Código Penal

de la Nación
Comentado y Anotado
u

2ª edición actualizada y ampliada

Tomo III

Leyes especiales comentadas

Director:
Andrés José D’Alessio
Coordinador:
Mauro A. Divito

Coautores :
Mónica A. Antonini – Enrique A. Arce - María Fernanda Botana
Yamil Federico Cabuli - Pablo Corbo - Juan Manuel Culotta
Adolfo Christen - Ida Carolina Diz – Fernanda Fort - Lorena Fusco
María Garello - Antonela C. Ghezzi - Ignacio Fabián Iriarte
Matías S. Kallis - Fernando Manzanares - Elizabeth A. Marum
Guillermo E. H. Morosi - Florencia Nocerez - Roberto Occhiuzzo
Gabriel E. Páramos - Alejandra L. Pérez – José Manuel Piombo (h.)
Martín Ramírez - Federico Horacio Ramos - Juan C. Riccardini
Santiago Schiopetto - María Verónica Straccia - Julián Subías
Mauricio A. Viera - Santiago Vismara

Colaboración especial:
Florencia Durán – Mónica Majchrzak - Sabrina Victorero

LA LEY
 D’Alessio, Andrés
Código Penal comentado y anotado / Andrés D’Alessio; coordi-
nado por Mauro A. Divito.- 2ª ed.- Buenos Aires: La Ley, 2010.
v. 3, 1728 p. ; 24x17 cm.
ISBN 978-987-03-1729-6 (Tomo III)
ISBN 978-987-03-1568-1 (Obra completa)
1. Derecho Penal. I. Divito, Mauro A. II. Título
CDD 345

Ley 11.723 .............. María Fernanda Botana

Ley 12.331 .............. Adolfo Christen - Guillermo E. H. Morosi
Ley 13.944 .............. Elizabeth A. Marum
Ley 13.985 .............. Yamil Federico Cabuli
Ley 14.072 .............. Alejandra L. Pérez
Ley 14.346 .............. Santiago Vismara (Colaboración especial: Florencia Durán)
Dec. Ley 15.348/46 .............. Ignacio Fabián Iriarte
Ley 17.285 .............. Alejandra L. Pérez
Ley 17.671 .............. Gabriel E. Páramos - José Manuel Piombo (h.)
Ley 19.359 .............. Fernando Manzanares
Ley 19.937 .............. Alejandra L. Pérez
Ley 19.945 .............. Gabriel E. Páramos - José Manuel Piombo (h.)
Ley 20.488 .............. Alejandra L. Pérez
Ley 20.680 .............. Julián Subías
Ley 22.117 .............. Antonela C. Ghezzi
Ley 22.278 .............. Matías S. Kallis
Ley 22.362 .............. Ignacio Fabián Iriarte
Ley 22.415 .............. Enrique A. Arce – Fernanda Fort - Ignacio Fabián Iriarte - Elizabeth A. Marum
Roberto Occhiuzzo
Ley 22.421 .............. Juan C. Riccardini
Ley 22.990 .............. Santiago Schiopetto
Ley 23.184 .............. Florencia Nocerez
Ley 23.592 .............. Guillermo E. H. Morosi - Mauricio A. Viera
Ley 23.737 .............. Juan Manuel Culotta
Ley 24.051 .............. Juan C. Riccardini
Ley 24.270 .............. María Garello
Ley 24.660 .............. Pablo Corbo - Lorena Fusco
Ley 24.769 .............. Federico Horacio Ramos (Colaboración especial: Mónica Majchrzak)
Ley 25.446 .............. María Fernanda Botana
Ley 25.743 .............. Santiago Vismara (Colaboración especial: Sabrina Victorero)
Ley 25.761 .............. Martín Ramírez
Ley 25.871 .............. Fernando Manzanares
Ley 25.891 .............. Ida Carolina Diz
Ley 26.200 .............. Mónica A. Antonini

© Andrés D’Alessio, 2010

© de esta edición, La Ley S.A.E. e I., 2010
Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires
Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723
Impreso en la Argentina
Todos los derechos reservados
Ninguna parte de esta obra puede ser reproducida
o transmitida en cualquier forma o por cualquier medio
electrónico o mecánico, incluyendo fotocopiado, grabación
o cualquier otro sistema de archivo y recuperación
de información, sin el previo permiso por escrito del editor y el autor.
Printed in Argentina
All rights reserved
No part of this work may be reproduced
or transmitted in any form or by any means,
electronic or mechanical, including photocopying and recording
or by any information storage or retrieval system,
without permission in writing from the publisher and the author.
Tirada: 2000 ejemplares
I.S.B.N. 978-987-03-1729-6 (Tomo III)
I.S.B.N. 978-987-03-1568-1 (Obra completa)
Argentina
 Introducción

Este libro aborda una buena parte de la legislación penal argentina

que, por una u otra razón, no fue incluida en el Código Penal. Su conteni-
do se ha elaborado, discutido y revisado desde comienzos del año 2008,
cuando empezamos el seminario dedicado a preparar esta obra, dirigido
por el profesor Andrés José D’Alessio y llevado a cabo en innumerables
reuniones semanales realizadas en la Facultad de Derecho o en su casa.
Y aunque esa actividad académica se vio tristemente interrumpida
cuando él falleció —hace poco más de un año—, parece innegable que
de alguna manera logró incentivarnos para seguir, como muchas veces
lo hizo en vida con su ejemplo. Sólo gracias a ese estímulo, lo que parecía
interminable hoy está concluido.
Obvio es que la legislación penal no es infinita, pero impresiona como
si lo fuera. Conscientes de ello y de nuestras propias limitaciones, hicimos
una selección de las normas más relevantes. La idea —como en los tomos
anteriores— fue brindar un instrumento útil para facilitar el encuadre de
los casos y el estudio de las cuestiones jurídicas y, a partir de allí, even-
tualmente profundizar el análisis acudiendo a otras fuentes doctrinarias
y jurisprudenciales.
El estudio realizado nos ha enfrentado con una gran variedad de pro-
blemas interesantes. La responsabilidad penal de las personas jurídicas,
la tipificación de figuras de peligro abstracto en las que el nivel de abs-
tracción es casi total, la equiparación entre la tentativa y el delito consu-
mado, el establecimiento de largos plazos de prescripción junto con una
importante diversidad de actos interruptivos, la regulación de modalida-
des de reincidencia específica, la consagración de penas sobre la base de
responsabilidades objetivas, y la pretensión legislativa de desconocer el
principio de la ley penal más benigna, son algunos. En función de ello,
casi todos los trabajos dieron lugar a cuestionamientos y un importante
intercambio de opiniones. Y, como era de esperar, hubo muchos aspectos
en los que no nos pusimos de acuerdo. En tales casos prevaleció la opi-
nión personal de los autores de cada comentario.
Si bien destaco el esfuerzo y la dedicación con que han trabajado todos
los coautores, debo reiterar la brillante tarea que —como ya es costum-
VI Andrés José D’Alessio (Director)

bre— cumplieron tanto Ignacio Iriarte como Santiago Vismara, quienes

colaboraron incansablemente en la revisión y confección de la versión
final de los diversos aportes cuidando los más mínimos detalles.
Estimo que nuestro querido Director habría aprobado el producto
que tiene ante sí el lector.

El Coordinador
Buenos Aires, otoño de 2010
 Indice general

Ley 11.723
Propiedad Intelectual
1. Introducción........................................................................................ 4
1.1. Evolución histórica.................................................................... 4
1.2. Antecedentes legales................................................................. 5
2. Consideraciones sobre el bien jurídico............................................. 7
3. La obra................................................................................................. 10
3.1. Aclaraciones previas.................................................................. 10
3.2. La obra protegida....................................................................... 10
3.3. Análisis de las obras tuteladas.................................................. 14
3.4. Las obras extranjeras................................................................. 21
3.5. La registración de la obra.......................................................... 22
3.6. Plazo de duración del dominio privado................................... 24
Art. 71. — . ............................................................................................................... 25
1. Estructura típica.................................................................................. 25
2. Consumación y tentativa.................................................................... 32
Art. 72.— ................................................................................................................. 32
1. Aclaración previa................................................................................. 32
2. Edición, venta o reproducción de la obra sin autorización (inc. a). 33
2.1. Estructura típica......................................................................... 33
2.2. Consumación y tentativa........................................................... 39
2.3. Otras cuestiones de interés....................................................... 39
3. Falsificación de obras intelectuales (inc. b)...................................... 40
3.1. Estructura típica......................................................................... 40
3.2. Consumación y tentativa........................................................... 41
3.3. Relación con otras figuras......................................................... 41
4. Edición, venta o reproducción de una obra alterando el nombre
del autor, su título o texto (inc. c)....................................................... 42
4.1. Estructura típica......................................................................... 42
4.2. Consumación y tentativa........................................................... 46
5. Edición o reproducción de ejemplares en mayor número de los
autorizados (inc. d)............................................................................. 47
5.1. Estructura típica......................................................................... 47
5.2. Consumación y tentativa........................................................... 49
VIII Andrés José D’Alessio (Director)

Pág.
Art. 72 bis. — . ......................................................................................................... 49
1. Aclaraciones previas........................................................................... 50
2. Reproducción ilícita de un fonograma (inc. a)................................. 52
2.1. Estructura típica......................................................................... 52
2.2. Consumación y tentativa........................................................... 55
2.3. Relación con otras figuras......................................................... 55
2.4. Otras cuestiones de interés....................................................... 56
3. Facilitamiento de la reproducción ilícita mediante alquiler de so-
portes materiales (inc. b).................................................................... 56
3.1. Estructura típica......................................................................... 56
3.2. Consumación y tentativa........................................................... 59
4. Reproducción de copias ilícitas de fonogramas por encargo, me-
diante precio (inc. 4)........................................................................... 59
4.1. Estructura típica......................................................................... 59
4.2. Consumación y tentativa........................................................... 61
5. Almacenamiento o exhibición de copias ilícitas de fonogramas
(inc. d).................................................................................................. 61
5.1. Estructura típica......................................................................... 61
5.2. Consumación y tentativa........................................................... 64
6. Importación de copias ilegales de fonogramas (inc. e)................... 64
6.1. Estructura típica......................................................................... 64
6.2. Consumación y tentativa........................................................... 66

Art. 73. —................................................................................................................. 66

1. Aclaraciones previas........................................................................... 66
2. Representación pública de obras teatrales o literarias sin autoriza-
ción (inc. a).......................................................................................... 67
2.1. Estructura típica......................................................................... 67
2.2. Consumación y tentativa........................................................... 69
3. Ejecución pública de obras musicales sin autorización (inc. b)..... 70
3.1. Estructura típica......................................................................... 70
3.2. Consumación y tentativa........................................................... 71

Art. 74. — . ............................................................................................................... 72

1. Aclaraciones previas........................................................................... 72
2. Estructura típica.................................................................................. 72
3. Consumación y tentativa.................................................................... 74

Art. 75. — . ............................................................................................................... 74

Alcances de la disposición.................................................................. 74

Art. 76. — . ............................................................................................................... 75

La competencia................................................................................... 75

Art. 77. — . ............................................................................................................... 76

Alcances de la disposición.................................................................. 76

Art. 78. — . ............................................................................................................... 77

Alcances de la disposición.................................................................. 77
 Código Penal - Comentado y Anotado IX

Pág.
Ley 12.331
Profilaxis antivenérea
1. Aclaraciones previas........................................................................... 81
2. Consideraciones sobre el bien jurídico............................................. 91
Art. 12.—.................................................................................................................. 93
1. Aclaraciones previas........................................................................... 93
2. Consideraciones sobre el bien jurídico............................................. 95
3. Estructura típica.................................................................................. 96
4. Consumación y tentativa.................................................................... 99
5. Relación con otras figuras.................................................................. 100
Art. 16.— ................................................................................................................. 100
1. Aclaraciones previas........................................................................... 101
2. Consideraciones sobre el bien jurídico............................................. 103
3. El delito cometido por el oficial público (párrafo primero, parte
segunda).............................................................................................. 104
3.1. Estructura típica......................................................................... 104
3.2. Consumación y tentativa........................................................... 105
3.3. Relación con otras figuras......................................................... 105
3.4. Otras cuestiones de interés....................................................... 106
4. El delito cometido por diarios o periódicos (2º párrafo)................. 107
4.1. Estructura típica......................................................................... 107
4.2. Consumación y tentativa........................................................... 109
4.3. Relación con otras figuras......................................................... 109
4.4. Otras cuestiones de interés....................................................... 109
Art. 17.— ................................................................................................................. 110
1. Aclaraciones previas........................................................................... 110
2. Consideraciones sobre el bien jurídico............................................. 113
3. Estructura típica.................................................................................. 114
4. Consumación y tentativa.................................................................... 117
5. Relación con otras figuras.................................................................. 119
6. Otras cuestiones de interés................................................................. 119
Art. 18.— ................................................................................................................. 126
1. Consideraciones sobre el bien jurídico............................................. 127
2. Estructura típica.................................................................................. 127
3. Consumación y tentativa.................................................................... 130
4. Relación con otras figuras.................................................................. 130
5. Otras cuestiones de interés................................................................. 131

Ley 13.944
Incumplimiento de los deberes
de asistencia familiar
Art. 1º.— .................................................................................................................. 135
1. Consideraciones sobre el bien jurídico............................................. 135
X Andrés José D’Alessio (Director)

Pág.
2. Aclaraciones previas........................................................................... 138
3. Estructura típica.................................................................................. 144
4. Antijuridicidad.................................................................................... 156
5. Culpabilidad........................................................................................ 157
6. Consumación y tentativa.................................................................... 158
7. Relación con otras figuras.................................................................. 159
8. Otras cuestiones de interés................................................................. 162

Art. 2º.— .................................................................................................................. 168

1. Estructura típica.................................................................................. 168

Art. 2º bis.— ............................................................................................................ 174

1. Consideraciones sobre el bien jurídico............................................. 175
2. Aclaraciones previas........................................................................... 175
3. Estructura típica.................................................................................. 176
4. Consumación y tentativa.................................................................... 179
5. Relación con otras figuras.................................................................. 180
6. Otras cuestiones de interés................................................................. 180

Art. 3º.— .................................................................................................................. 181

Alcances de la disposición.................................................................. 181

Ley 13.985
Seguridad de la Nación

1. Antecedentes....................................................................................... 184
2. Introducción - Cuestiones de interés................................................ 185
3. Aclaraciones previas........................................................................... 188
4. Relación con otras figuras.................................................................. 189
5. Consideraciones sobre el bien jurídico............................................. 189

Art. 1º.— ................................................................................................................. 190

Alcances de la disposición....................................................................... 191
Espionaje................................................................................................... 192

Art. 2º.—...................................................................................................................  192
1. Aclaración previa................................................................................. 192
2. Delitos contemplados......................................................................... 193
3. Obtención de secretos........................................................................ 193
3.1. Estructura típica......................................................................... 193
3.2. Consumación y tentativa........................................................... 197
3.3. Relación con otras figuras......................................................... 197
4. Revelación de secretos........................................................................ 198
4.1. Estructura típica......................................................................... 198
4.2. Consumación y tentativa........................................................... 201
4.3. Relación con otras figuras......................................................... 201
4.4. Otras cuestiones de interés....................................................... 201
 Código Penal - Comentado y Anotado XI

Pág.
5. Aprovechamiento de secretos............................................................ 202
5.1. Estructura típica......................................................................... 202
5.2. Consumación y tentativa........................................................... 203
5.3. Relación con otras figuras......................................................... 204

Art. 3º.— .................................................................................................................. 204

1. Alcances de la disposición.................................................................. 204
2. Primer párrafo..................................................................................... 204
3. Segundo párrafo.................................................................................. 205
4. Relación con otras figuras.................................................................. 206

Art. 4º.— .................................................................................................................. 206

1. Alcances de la disposición.................................................................. 206
2. Estructura típica.................................................................................. 207
3. Consumación y tentativa.................................................................... 208
4. Relación con otras figuras.................................................................. 209

Art. 5º.— .................................................................................................................. 210

1. Alcances de la disposición.................................................................. 210
2. Obtención de reproducciones prohibidas........................................ 210
2.1. Estructura típica......................................................................... 210
2.2. Consumación y tentativa........................................................... 212
2.3. Relación con otras figuras......................................................... 212
2.4. Otras cuestiones de interés....................................................... 213
3. Administración y disposición de la reproducción............................ 214
3.1. Estructura típica......................................................................... 214
3.2. Consumación y tentativa........................................................... 215
3.3. Relación con otras figuras......................................................... 216

Art. 6º. — ................................................................................................................. 216

Art. 7º.— .................................................................................................................. 217

1. Alcances de la disposición.................................................................. 217
2. Delitos contemplados - Consideraciones sobre el bien jurídico.... 217
3. Primer párrafo – Sabotaje impropio.................................................. 217
3.1. Estructura típica......................................................................... 217
3.2. Consumación y tentativa........................................................... 219
3.3. Otras cuestiones de interés....................................................... 219
4. Segundo párrafo – Sabotaje en sentido estricto o propio................ 220
4.1. Distinción con el párrafo anterior............................................ 220
4.2. Otras cuestiones de interés....................................................... 220

Art. 8º.— .................................................................................................................. 221

Art. 9º. —.................................................................................................................. 221
Art. 10.— ................................................................................................................. 221
1. Alcances de la disposición.................................................................. 221
2. Estructura típica.................................................................................. 221
3. Consumación...................................................................................... 222
XII Andrés José D’Alessio (Director)

Pág.
4. Otras cuestiones de interés................................................................. 222

Art. 11.— ................................................................................................................. 222

Art. 12.— ................................................................................................................. 222

1. Alcances de la disposición del inciso d)............................................ 223
2. Inciso d) - Primera parte..................................................................... 223
2.1. Estructura típica......................................................................... 223
2.2. Consumación y tentativa........................................................... 224
2.3. Relación con otras figuras......................................................... 225
3. Inciso d) - Segunda parte.................................................................... 225
3.1. Aclaración previa....................................................................... 225
3.2. Otras cuestiones de interés....................................................... 225
4. Alcances de la disposición del inciso e)............................................ 226

Art. 13.— ................................................................................................................. 226

1. Alcances de la disposición.................................................................. 227
2. Primer párrafo..................................................................................... 227
3. Segundo párrafo.................................................................................. 227
4. Tercer párrafo...................................................................................... 228

Art. 14.— ................................................................................................................. 229

1. Alcances de la disposición.................................................................. 229
2. Primera parte....................................................................................... 230
3. Segunda parte...................................................................................... 230
4. Relación con otras figuras.................................................................. 230
Art. 15.— ................................................................................................................. 230
Art. 16.— ................................................................................................................. 231
Alcances de la disposición.................................................................. 231
Art. 17.—.................................................................................................................. 231
Alcances de la disposición.................................................................. 231

Ley 14.072
Ejercicio ilegal de la medicina veterinaria
1. Introducción........................................................................................ 233
2. Ambito de aplicación.......................................................................... 234
Art. 8º.— .................................................................................................................. 234
1. Aclaración previa................................................................................. 235
2. Consideraciones sobre el bien jurídico............................................. 235
3. Estructura típica.................................................................................. 235
4. Consumación y tentativa.................................................................... 236
5. Casos de reincidencia......................................................................... 236
Art. 10.— ................................................................................................................. 237
1. Aclaración previa................................................................................. 237
 Código Penal - Comentado y Anotado XIII

Pág.
2. Consideraciones sobre el bien jurídico............................................. 237
3. Estructura típica.................................................................................. 237
4. Consumación y tentativa.................................................................... 239
5. Relación con otras figuras.................................................................. 240

Art. 11.— ................................................................................................................. 240

1. Aclaración previa................................................................................. 240
2. Consideraciones sobre el bien jurídico............................................. 240
3. Ejercicio ilegal de la medicina veterinaria (art. 11, primera parte). 241
3.1. Estructura típica......................................................................... 241
3.2. Consumación y tentativa........................................................... 244
3.3. Relación con otras figuras............................................................ 245
4. Ejercicio ilegal por exceder el objeto de un contrato o autorización
(art. 11, segunda parte)....................................................................... 245
4.1. Estructura típica......................................................................... 245
4.2. Consumación y tentativa........................................................... 248

Ley 14.346
Malos tratos y actos de crueldad
a los animales
Introducción.............................................................................................. 250

Art. 1º.— .................................................................................................................. 252

1. Consideraciones sobre el bien jurídico............................................. 252
2. Estructura típica.................................................................................. 254
3. Consumación y tentativa.................................................................... 258
4. Relación con otras figuras.................................................................. 258
5. Aspectos procesales............................................................................ 261

Art. 2º.— .................................................................................................................. 262

1. Aclaraciones previas........................................................................... 262
2. Omisión de alimentar (inc. 1°)........................................................... 262
2.1. Estructura típica......................................................................... 263
2.2. Consumación y tentativa........................................................... 264
2.3. Relación con otras figuras......................................................... 264
3. Azuzamiento (inc. 2°)......................................................................... 264
4. Trabajo excesivo (inc. 3°).................................................................... 265
5. Trabajo indebido (inc. 4°)................................................................... 266
6. Estimulación con drogas sin fines terapéuticos (inc. 5°)................. 267
7. Tiro de vehículos pesados (inc. 6°).................................................... 268

Art. 3º.— .................................................................................................................. 268

1. Aclaraciones previas........................................................................... 269
2. Vivisección no autorizada (inc. 1°).................................................... 269
3. Mutilación (inc. 2°).............................................................................. 271
4. Cirugía indebida (inc. 3°).................................................................... 272
XIV Andrés José D’Alessio (Director)

Pág.
5. Experimentación innecesaria (inc. 4°).............................................. 273
6. Abandono post experimento (inc. 5°)............................................... 274
6.1. Aclaraciones previas.................................................................. 274
6.2. Estructura típica......................................................................... 275
6.3. Consumación y tentativa........................................................... 275
7. Matanza de animales grávidos (inc. 6°)............................................. 275
8. Agresión, tortura y matanza perversa (inc. 7°)................................. 276
9. Hostilidad en espectáculos (inc. 8°).................................................. 277
9.1. Aclaraciones previas.................................................................. 277
9.2. Estructura típica......................................................................... 277
9.3. Consumación y tentativa........................................................... 280

Decreto-ley 15.348/46
Prenda con registro
Aclaraciones previas................................................................................. 282
Art. 35.— ................................................................................................................. 289
1. Contenido de la norma....................................................................... 289
2. Delitos contemplados......................................................................... 290
2. Declaración falsa ante el juez de que el bien no está prendado...... 290
2.1. Particularidades de la estructura típica................................... 290
2.2. Consumación y tentativa........................................................... 295
Art. 44.— ................................................................................................................. 295
1. Delitos contemplados......................................................................... 296
2. Disposición de cosa prendada como si no reconociera gravamen. 297
2.1. Particularidades de la estructura típica................................... 297
2.2. Consumación y tentativa........................................................... 302
2.3. Relación con otras figuras......................................................... 302
2.4. Otras cuestiones de interés....................................................... 303
3. Constitución de prenda sobre bienes ajenos como propios........... 307
3.1. Particularidades de la estructura típica................................... 307
3.2. Consumación y tentativa........................................................... 308
3.3. Relación con otras figuras......................................................... 308
4. Constitución de prenda sobre bienes propios gravados, como libres. 309
4.1. Particularidades de la estructura típica................................... 309
4.2. Consumación y tentativa........................................................... 312
4.3. Relación con otras figuras......................................................... 312
Art. 45.— ................................................................................................................. 312
1. Delitos contemplados......................................................................... 313
2. Presupuesto típico............................................................................... 314
3. Omisión de denunciar la existencia de privilegios en el contrato
prendario (inc. a)................................................................................ 314
3.1. Particularidades de la estructura típica................................... 314
3.2. Consumación y tentativa........................................................... 316
 Código Penal - Comentado y Anotado XV

Pág.
3.3. Relación con otras figuras......................................................... 317
3.4. Otras cuestiones de interés....................................................... 317
4. Incumplimiento de los deberes del encargado del registro (inc. b) 318
4.1. Consideraciones sobre el bien jurídico.................................... 318
4.2. Particularidades de la estructura típica................................... 318
4.3. Consumación y tentativa........................................................... 319
4.4. Relación con otras figuras......................................................... 320
5. Traslado de bienes prendados (inc. c)............................................... 320
5.1. Particularidades de la estructura típica................................... 320
5.2. Consumación y tentativa........................................................... 323
5.3. Relación con otras figuras......................................................... 324
6. Abandono del bien prendado, seguido de daño (inc. d)................. 325
6.1. Particularidades de la estructura típica................................... 325
6.2. Consumación y tentativa........................................................... 327
6.3. Relación con otras figuras......................................................... 328
6.4. Otras cuestiones de interés....................................................... 330
7. Omisión de hacer constar la existencia de créditos prendarios en
los balances o manifestaciones de bienes (inc. e)............................ 330
7.1. Consideraciones sobre el bien jurídico protegido.................. 330
7.2. Particularidades de la estructura típica................................... 331
7.3. Consumación y tentativa........................................................... 332
7.4. Relación con otras figuras......................................................... 332
8. Promoción sin derecho de una tercería de dominio (inc. f )........... 332
8.1. Particularidades de la estructura típica................................... 332
8.2. Consumación y tentativa........................................................... 334
9. Omisión de denunciar la existencia de un gravamen prendario
que afecta a un bien a punto de rematarse judicialmente (inc. g).. 334
9.1. Particularidades de la estructura típica................................... 334
9.2. Consumación y tentativa........................................................... 336
10. Deterioro de la cosa prendada (inc. h).............................................. 336
10.1. Particularidades de la estructura típica................................... 336
10.2. Consumación y tentativa........................................................... 337
10.3. Relación con otras figuras......................................................... 337
11. Simulación de una operación inexistente como crédito prendario
(inc. i)................................................................................................... 338
11.1. Consideraciones sobre el bien jurídico protegido.................. 338
11.2. Particularidades de la estructura típica................................... 338
11.3. Consumación y tentativa........................................................... 339
11.4. Relación con otras figuras......................................................... 339

Art. 46.—.................................................................................................................. 340

Expedición de certificado prendario falso.............................................. 340
1. Consideraciones sobre el bien jurídico............................................. 340
2. Particularidades de la estructura típica............................................. 340
3. Consumación y tentativa.................................................................... 341
4. Relación con otras figuras.................................................................. 341
XVI Andrés José D’Alessio (Director)

Pág.
Ley 17.285
Código Aeronáutico de la Nación

1. Introducción........................................................................................ 344
2. Las disposiciones relacionadas con el derecho penal..................... 344
3. Algunos conceptos básicos................................................................ 345
Art. 197. — .............................................................................................................. 350
Carácter nacional de la legislación aeronáutica............................... 350
Art. 198. — .............................................................................................................. 351
Competencia federal........................................................................... 352

Art. 199.— ............................................................................................................... 359

1. Validez espacial de la ley penal.......................................................... 360
2. Nacionalidad de las aeronaves........................................................... 362
3. Ley aplicable a los hechos ocurridos en una aeronave privada ar-
gentina................................................................................................. 363
3.1. Delitos cometidos sobrevolando territorio argentino o espa-
cios libres (párr. 1º).................................................................... 363
3.2. Delitos cometidos sobrevolando territorio extranjero (párr. 2º) 365
Art. 200.— ............................................................................................................... 367
Ley aplicable a los hechos ocurridos en una aeronave privada ex-
tranjera sobre territorio argentino..................................................... 367
Art. 201.— ............................................................................................................... 369
Ley aplicable a los hechos ocurridos en una aeronave pública ex-
tranjera sobre territorio argentino..................................................... 369

Ley 17.671
Identificación del potencial
humano nacional

1. Introducción........................................................................................ 371
2. Consideraciones sobre el bien jurídico............................................. 372
3. Competencia....................................................................................... 372
Art. 31.— ................................................................................................................. 373
1. Delitos contemplados......................................................................... 373
2. Revelación ilegítima de constancias reservadas o secretas (inciso a) 373
2.1. Estructura típica......................................................................... 373
2.2. Consumación y tentativa........................................................... 375
2.3. Relación con otras figuras......................................................... 375
2.4. Otras cuestiones de interés....................................................... 376
3. Entrega indebida de un documento nacional de identidad (inciso b) 376
3.1. Estructura típica......................................................................... 376
3.2. Consumación y tentativa........................................................... 377
 Código Penal - Comentado y Anotado XVII

Pág.
Art. 32.— ................................................................................................................. 377
1. Delitos contemplados......................................................................... 378
2. Expedición irregular del certificado de defunción (inciso a).......... 378
2.1. Estructura típica......................................................................... 378
2.2. Consumación y tentativa........................................................... 379
2.3. Relación con otras figuras......................................................... 379
3. Extravío negligente de documento nacional de identidad (inci-
so b, primera parte)............................................................................. 380
3.1. Estructura típica......................................................................... 380
3.2. Consumación y tentativa........................................................... 381
3.3. Relación con otras figuras......................................................... 381
4. No rendición de cuentas satisfactoria y oportuna (inciso b, segun-
da parte)............................................................................................... 381
4.1. Estructura típica......................................................................... 381
4.2. Consumación y tentativa........................................................... 382
4.3. Relación con otras figuras......................................................... 382
5. Falta de entrega de documentos nacionales de identidad entre
funcionarios sucesivamente a cargo de su custodia (inciso c)........ 382
5.1. Estructura típica......................................................................... 382
5.2. Consumación y tentativa........................................................... 383
5.3. Relación con otras figuras......................................................... 383
5.4. Otras cuestiones de interés....................................................... 383
6. Demora ilegítima en la identificación de una persona o en la co-
municación o remisión de documentos (inciso d).......................... 384
6.1. Estructura típica......................................................................... 384
6.2. Consumación y tentativa........................................................... 385
6.3. Relación con otras figuras......................................................... 385
6.4. Otras cuestiones de interés....................................................... 386
7. Omisión de denunciar (inciso e)....................................................... 386
7.1. Estructura típica......................................................................... 386
7.2. Consumación y tentativa........................................................... 387
7.3. Relación con otras figuras......................................................... 387

Art. 33.— ................................................................................................................. 388

1. Delitos contemplados......................................................................... 388
2. Impresión ilegítima de documentos o formularios falsos (inciso a). 388
2.1. Estructura típica......................................................................... 388
2.2. Consumación y tentativa........................................................... 389
2.3. Relación con otras figuras......................................................... 389
3. Fabricación y tenencia ilegítima de sellos del Registro Nacional de
las Personas (inciso b)........................................................................ 390
3.1. Estructura típica......................................................................... 390
3.2. Consumación y tentativa........................................................... 391
3.3. Relación con otras figuras......................................................... 391
4. Tenencia ilegítima de documentos nacionales de identidad (inci-
so c)...................................................................................................... 391
4.1. Estructura típica......................................................................... 391
4.2. Consumación y tentativa........................................................... 394
XVIII Andrés José D’Alessio (Director)

Pág.
4.3. Relación con otras figuras......................................................... 394
4.4. Otras cuestiones de interés....................................................... 396
5. Uso ilegítimo de un documento nacional de identidad (inciso d).. 396
5.1. Estructura típica......................................................................... 396
5.2. Consumación y tentativa........................................................... 397
5.3. Relación con otras figuras......................................................... 397
Art. 34.— ................................................................................................................. 398
1. Delitos contemplados......................................................................... 399
2. Identificaciones sucesivas de una misma persona (inciso a).......... 399
2.1. Estructura típica......................................................................... 399
2.2. Consumación y tentativa........................................................... 399
2.3. Relación con otras figuras......................................................... 400
2.4. Otras cuestiones de interés....................................................... 400
3. Identificación de personas mediante el empleo de documenta-
ción correspondiente a un tercero (inciso b).................................... 400
3.1. Estructura típica......................................................................... 400
3.2. Consumación y tentativa........................................................... 401
3.3. Relación con otras figuras......................................................... 401

Ley 19.359
Régimen penal cambiario
1. Aclaraciones previas........................................................................... 403
2. Consideraciones sobre el bien jurídico............................................. 406
Art. 1º.— .................................................................................................................. 407
1. Aclaraciones previas........................................................................... 407
2. Operaciones de cambio por persona no autorizada (inciso a)....... 408
2.1. Estructura típica......................................................................... 408
2.2. Consumación y tentativa........................................................... 409
3. Operaciones de cambio no autorizadas (inciso b)........................... 410
3.1. Estructura típica......................................................................... 410
3.2. Consumación y tentativa........................................................... 410
4. Declaraciones falsas (inciso c)........................................................... 411
4.1. Estructura típica......................................................................... 411
4.2. Consumación y tentativa........................................................... 412
5. Omisión de rectificar (inciso d)......................................................... 412
5.1. Estructura típica......................................................................... 412
5.2. Consumación y tentativa........................................................... 413
6. Operaciones de cambio irregulares (inciso e).................................. 414
6.1. Estructura típica......................................................................... 414
6.2. Consumación y tentativa........................................................... 415
7. Actos u omisiones contrarios al régimen cambiario (inciso f )........ 415
Art. 2º.— .................................................................................................................. 418
1. Aclaraciones previas........................................................................... 419
 Código Penal - Comentado y Anotado XIX

Pág.
2. Multa.................................................................................................... 419
3. Prisión.................................................................................................. 421
4. Atenuantes........................................................................................... 421
5. Sanciones accesorias.......................................................................... 422
6. Responsabilidad de las personas jurídicas....................................... 422

Art. 3º.— .................................................................................................................. 424

Alcances de la disposición.................................................................. 424

Art. 18.— ................................................................................................................. 425

Alcances de la disposición.................................................................. 425

Art. 19.— ................................................................................................................. 426

Prescripción de la acción.................................................................... 427

Art. 20.— ................................................................................................................. 428

Alcances de la disposición.................................................................. 429

Ley 19.937
Ejercicio ilegal de la profesión
de geólogo

1. Introducción........................................................................................ 433
2. Ambito de aplicación.......................................................................... 434

Art. 10.— ................................................................................................................. 435

1. Aclaración previa................................................................................. 435
2. Consideraciones sobre el bien jurídico............................................. 435
3. Ejercicio sin título habilitante (1a parte)............................................ 436
3.1. Estructura típica......................................................................... 436
3.2. Consumación y tentativa........................................................... 439
4. Ofrecimiento de servicios sin título habilitante (2a parte)............... 439
4.1. Estructura típica......................................................................... 439
4.2. Consumación y tentativa........................................................... 440
5. Relación con otras figuras.................................................................. 440

Ley 19.945
Código Electoral Nacional

1. Introducción........................................................................................ 444
2. Consideraciones sobre el bien jurídico............................................. 445
3. El sufragio como garantía de la representación popular................. 445
4. Su previsión como ley especial fuera del Código Penal de la Nación 446
5. Fundamentos de la penalidad........................................................... 447
6. De la competencia en materia de delitos electorales. Ambito de
aplicación............................................................................................ 447
XX Andrés José D’Alessio (Director)

Pág.
Art. 129.— ............................................................................................................... 448
1. Delitos contemplados......................................................................... 448
2. Negativa o demora en la acción de amparo...................................... 449
2.1. Estructura típica......................................................................... 449
2.2. Consumación y tentativa........................................................... 452
2.3. Relación con otras figuras......................................................... 452
3. Desobediencia..................................................................................... 452
3.1. Estructura típica......................................................................... 452
3.2. Consumación y tentativa........................................................... 453
3.3. Relación con otras figuras......................................................... 453
Art. 130.— Reunión de electores. Depósito de armas.......................................... 453
1. Delitos contemplados......................................................................... 454
2. Omisión de denunciar admisión de electores o depósito de armas. 454
2.1. Estructura típica......................................................................... 454
2.2. Consumación y tentativa........................................................... 455
2.3. Aspectos críticos........................................................................ 455
Art. 131.— Espectáculos públicos - Actos deportivos.......................................... 457
1. Estructura típica.................................................................................. 458
2. Consumación y tentativa.................................................................... 458
Art. 132.— No concurrencia o abandono de funciones electorales................... 459
1. Delitos contemplados......................................................................... 459
2. Incomparecencia para prestar funciones electorales...................... 459
2.1. Estructura típica......................................................................... 459
2.2. Consumación y tentativa........................................................... 461
3. Abandono de las funciones electorales............................................. 461
3.1. Estructura típica......................................................................... 461
3.2. Consumación y tentativa........................................................... 462
Art. 133.— Empleados públicos............................................................................. 462
1. Estructura típica.................................................................................. 462
2. Consumación y tentativa.................................................................... 463
3. Otras cuestiones de interés................................................................. 463
Art. 133 bis.— Publicidad de los actos de gobierno............................................. 464
1. Estructura típica.................................................................................. 464
2. Consumación y tentativa.................................................................... 466
Art. 134.— Detención, demora y obstaculización al transporte de urnas y do-
cumentos electorales....................................................................................... 466
1. Estructura típica.................................................................................. 466
2. Consumación y tentativa.................................................................... 468
Art. 135.— Juegos de azar....................................................................................... 468
1. Estructura típica.................................................................................. 469
2. Consumación y tentativa.................................................................... 470
Art. 136.— Expendio de bebidas alcohólicas........................................................ 470
1. Estructura típica.................................................................................. 470
 Código Penal - Comentado y Anotado XXI

Pág.
2. Consumación y tentativa.................................................................... 471
3. Otras cuestiones de interés................................................................. 471

Art. 137.— Inscripciones múltiples o con documentos adulterados.................. 472

1. Delitos contemplados......................................................................... 472
2. Inscripciones múltiples...................................................................... 472
2.1. Estructura típica......................................................................... 472
2.2. Consumación y tentativa........................................................... 473
2.3. Relación con otras figuras......................................................... 474
3. Inscripciones mediante documentos apócrifos, anulados o ajenos. 474
3.1. Estructura típica......................................................................... 474
3.2. Consumación y tentativa........................................................... 474
3.3. Relación con otras figuras......................................................... 474
4. Denuncia de domicilio falso.............................................................. 475
4. 1. Estructura típica......................................................................... 475
4.2. Consumación y tentativa........................................................... 475
4.3. Relación con otras figuras......................................................... 475
4.4. Otras cuestiones de interés....................................................... 476
5. Retención indebida de documentos cívicos..................................... 477
5.1. Estructura típica......................................................................... 477
5.2. Consumación y tentativa........................................................... 478
5.3. Relación con otras figuras......................................................... 478
5.4. Otras cuestiones de interés....................................................... 478

Art. 138.— Falsificación de documentos y formularios....................................... 479

1. Estructura típica.................................................................................. 479
2. Consumación y tentativa.................................................................... 481
3. Relación con otras figuras.................................................................. 481

Art. 139.— Delitos. Enumeración.......................................................................... 481

1. Delitos contemplados......................................................................... 482
2. Impedimento electoral....................................................................... 482
2.1. Estructura típica......................................................................... 482
2.2. Consumación y tentativa........................................................... 484
2.3. Relación con otras figuras......................................................... 484
3. Compulsión al voto............................................................................. 484
3.1. Estructura típica......................................................................... 484
3.2. Consumación y tentativa........................................................... 486
3.3. Relación con otras figuras......................................................... 487
4. Privación de la libertad....................................................................... 487
4.1. Estructura típica......................................................................... 487
4.2. Consumación y tentativa........................................................... 488
4.3. Relación con otras figuras......................................................... 488
4.4. Otras cuestiones de interés....................................................... 488
5. Voto indebido...................................................................................... 488
5.1. Estructura típica......................................................................... 488
5.2. Consumación y tentativa........................................................... 489
XXII Andrés José D’Alessio (Director)

Pág.
5.3. Relación con otras figuras......................................................... 489
5.4. Otras cuestiones de interés....................................................... 490
6. Sustracción, destrucción o sustitución de urnas.............................. 491
6.1. Estructura típica......................................................................... 491
6.2. Consumación y tentativa........................................................... 492
6.3. Relación con otras figuras......................................................... 492
6.4. Otras cuestiones de interés....................................................... 493
7. Sustracción, destrucción o sustitución de boletas correspondien-
tes a votos ya emitidos........................................................................ 493
7.1. Estructura típica......................................................................... 493
7.2. Consumación y tentativa........................................................... 494
8. Sustracción, destrucción, sustitución, adulteración u ocultación
de boletas del cuarto oscuro.............................................................. 494
8.1. Estructura típica......................................................................... 494
8.2. Consumación y tentativa........................................................... 495
9. Ilícitos sobre listas de sufragios o actas de escrutinio...................... 495
9.1. Estructura típica......................................................................... 495
9.2. Consumación y tentativa........................................................... 497
9.3. Relación con otras figuras......................................................... 497
10. Falsificación de escrutinio.................................................................. 497
10.1. Estructura típica......................................................................... 497
10.2. Consumación y tentativa........................................................... 498
10.3. Relación con otras figuras......................................................... 498
Art. 140.— Inducción con engaños....................................................................... 499
1. Estructura típica.................................................................................. 499
2. Consumación y tentativa.................................................................... 500
Art. 141.— Violación del secreto del voto............................................................. 500
1. Aclaración previa................................................................................. 500
2. Estructura típica.................................................................................. 502
3. Consumación y tentativa.................................................................... 503
4. Otras cuestiones de interés................................................................. 503
Art. 142.— Revelación del sufragio........................................................................ 503
1. Estructura típica.................................................................................. 503
2. Consumación y tentativa.................................................................... 504
Art. 143.— Falsificación de padrones y su utilización.......................................... 504
1. Estructura típica.................................................................................. 504
2. Consumación y tentativa.................................................................... 505
3. Relación con otras figuras.................................................................. 505
Art. 144.— Comportamiento malicioso o temerario............................................ 506
Observaciones y críticas..................................................................... 506
Art. 145.— Sanción accesoria y destino de las multas......................................... 507
1. Consideraciones generales................................................................. 507
2. Privación de los derechos políticos................................................... 507
3. El destino de las multas...................................................................... 508
 Código Penal - Comentado y Anotado XXIII

Pág.
Art. 146.— Faltas y delitos electorales: ley aplicable............................................ 509
Cuestiones de interés.......................................................................... 509

Ley 20.488
Ejercicio ilegal de las profesiones
de las ciencias económicas
1. Introducción........................................................................................ 511
2. Ambito de aplicación.......................................................................... 512

Art. 8º.— .................................................................................................................. 513

1. Delitos contemplados......................................................................... 513
2. Ejercicio ilegal de las profesiones de las ciencias económicas sin
título o matrícula habilitante............................................................. 514
2.1. Consideraciones sobre el bien jurídico.................................... 514
2.1.1. Ejercicio profesional sin título (párr. 1º, primera parte) 514
. 2.1.1.1. Estructura típica.................................................. 514
. 2.1.1.2. Consumación y tentativa.................................... 521
. 2.1.1.3. Relación con otras figuras.................................. 521
2.1.2. Ejercicio profesional con matrícula cancelada o sin
matrícula (párrafo 1º, segunda parte, y párrafo 3º)....... 522
. 2.1.2.1. Estructura típica.................................................. 522
. 2.1.2.2. Consumación y tentativa.................................... 524
. 2.1.2.3. Otras cuestiones de interés................................. 524
3. Ofrecimiento de servicios sin título habilitante (párrafo 1º, última
parte).................................................................................................... 524
3.1. Estructura típica......................................................................... 524
3.2. Consumación y tentativa........................................................... 526
3.3. Relación con otras figuras......................................................... 526
4. Otras cuestiones de interés comunes al ejercicio profesional sin
matrícula o con matrícula cancelada y el ofrecimiento de los ser-
vicios profesionales sin título habilitante.......................................... 526
5. Arrogación del título profesional (párrafo 2º)................................... 526
5.1. Aclaración previa....................................................................... 526
5.2. Consideraciones sobre el bien jurídico.................................... 527
5.3. Estructura típica......................................................................... 527
5.4. Consumación y tentativa........................................................... 528
5.5. Relación con otras figuras......................................................... 528

Ley 20.680
Agio y abastecimiento
Aclaraciones previas................................................................................. 532
Art. 4º.— .................................................................................................................. 537
1. Delitos contemplados......................................................................... 538
XXIV Andrés José D’Alessio (Director)

Pág.
2. Elementos típicos comunes a los diferentes supuestos................... 538
3. Particularidades de las estructuras típicas........................................ 540

Art. 5º.— .................................................................................................................. 544

Sanciones................................................................................................... 545
Art. 6º.— .................................................................................................................. 545
Reincidencia.............................................................................................. 545
Art. 7º.— .................................................................................................................. 546
Consideraciones sobre la disposición..................................................... 546
Art. 8º.— .................................................................................................................. 547
1. Contenido de la disposición............................................................... 547
2. Responsabilidad penal de la persona jurídica.................................. 547
3. Tipos culposos..................................................................................... 548
Art. 9º.— .................................................................................................................. 549
1. Obstrucción al cumplimiento de la ley............................................. 549
2. Aspectos procesales y otras cuestiones de interés............................ 550
2.1. Clausura...................................................................................... 551
2.2. Allanamiento.............................................................................. 551
2.3. Competencia.............................................................................. 551
2.4. Prescripción............................................................................... 552

Ley 22.117
Régimen del Registro Nacional
de Reincidencia
Introducción.............................................................................................. 556
Art. 1º.— .................................................................................................................. 559
Alcances de la disposición.................................................................. 559
Art. 2º.— .................................................................................................................. 559
1. El deber de comunicación del Poder Judicial. Organismos com-
prendidos............................................................................................. 560
2. Plazo y condiciones de la comunicación.......................................... 561
3. Los actos procesales que deben comunicarse al Registro............... 562
Art. 3º.— .................................................................................................................. 583
Las comunicaciones a cargo del Servicio Penitenciario.................. 583
Art. 4º.— .................................................................................................................. 584
Las comunicaciones a cargo de la Policía Federal Argentina.......... 584
Art. 5º.— .................................................................................................................. 585
1. Las resoluciones para cuyo dictado resulta necesario el informe
de antecedentes del imputado........................................................... 585
2. Supuestos en los que la libertad del causante depende del informe
de antecedentes.................................................................................. 587
 Código Penal - Comentado y Anotado XXV

Pág.
3. Las clases de informes que pueden solicitarse al Registro.............. 588

Art. 6º.— .................................................................................................................. 589

1. Los formularios para las comunicaciones y solicitudes de infor-
mes....................................................................................................... 590
2. La base de datos del Registro............................................................. 591
3. Las huellas dactiloscópicas como método de identificación y sus
cuestionamientos constitucionales................................................... 592

Art. 7º.— .................................................................................................................. 595

Las bajas de los legajos en la base de datos....................................... 595

Art. 8º.— .................................................................................................................. 596

1. Carácter reservado de los informes y datos que pueden contener. 596
2. Autoridades que pueden solicitarlos................................................. 597

Art. 9º.— .................................................................................................................. 599

La impugnación de los informes........................................................ 599

Art. 10.— ................................................................................................................. 600

Promoción del intercambio de información con países extranjeros. 600

Art. 11.— ................................................................................................................. 600

La autoridad de aplicación................................................................. 601

Art. 12.— ................................................................................................................. 602

Art. 13.— ................................................................................................................. 602

El deber de informar los datos necesarios para la elaboración de
estadísticas........................................................................................... 603

Art. 13 bis.— ........................................................................................................... 608

1. Consideraciones sobre el bien jurídico............................................. 608
2. Estructura típica.................................................................................. 609
3. Consumación y tentativa.................................................................... 612
4. Relación con otras figuras.................................................................. 612
5. Otras cuestiones de interés................................................................. 613

Ley 22.278
Régimen penal de la minoridad

Art. 1º.— .................................................................................................................. 617

1. La edad de la imputabilidad............................................................... 617
1.1. Los precedentes legislativos...................................................... 617
1.2. La cuestión en la ley vigente..................................................... 619
1.3. El debate de lege ferenda........................................................... 620
2. La disposición provisoria del menor incapaz de culpabilidad en la
ley penal............................................................................................... 623
XXVI Andrés José D’Alessio (Director)

Pág.
3. La disposición definitiva del menor incapaz de culpabilidad en la
ley penal............................................................................................... 626
4. Categorización jurídica de la disposición.......................................... 627
5. Enfoque crítico del texto legal desde la Convención de los Dere-
chos del Niño....................................................................................... 629
6. La sanción de la ley 26.061 y su impacto en la jurisprudencia........ 631

Art. 2º.— .................................................................................................................. 634

Remisión.................................................................................................... 634

Art. 3º.— .................................................................................................................. 634

Remisión.................................................................................................... 635

Art. 3º bis.— ............................................................................................................ 635

1. Sobre la responsabilidad de los jóvenes............................................ 635
2. La disposición provisoria de los jóvenes de dieciséis a dieciocho
años de edad........................................................................................ 637
2.1. Mecánica del sistema - Sentido, alcance y finalidades de la
custodia...................................................................................... 637
2.2. La internación del joven en ese marco..................................... 640
2.3. Plazo de la disposición............................................................... 643
2.4. Análisis crítico............................................................................ 644
3. La disposición definitiva de los jóvenes de dieciséis a dieciocho
años de edad........................................................................................ 645

Art. 4º.— .................................................................................................................. 646

1. La posibilidad sancionatoria.............................................................. 646
1.1. Mecánica del sistema. La influencia del tratamiento en la
doctrina tutelar.......................................................................... 646
1.2. Crítica a esta exégesis................................................................ 647
2. La privación de la libertad en la Convención de los Derechos del
Niño – La evolución de la jurisprudencia......................................... 649
3. La escala de la tentativa como regla.................................................. 652
4. Las alternativas a la pena privativa de la libertad............................. 655
Art. 5º.— .................................................................................................................. 657
Alcances de la disposición....................................................................... 657
Art. 6º.— .................................................................................................................. 659
Alcances de la disposición....................................................................... 659
Art. 7º.— .................................................................................................................. 660
Art. 8º.— .................................................................................................................. 660
Art. 9º.— .................................................................................................................. 660
Art. 10.—.................................................................................................................. 660
Alcances de la disposición....................................................................... 660
Art. 11.— ................................................................................................................. 662

Art. 12.— ................................................................................................................. 662

 Código Penal - Comentado y Anotado XXVII

Pág.
Ley 22.362
Marcas y designaciones

Aclaraciones previas........................................................................... 664

Art. 31.— ................................................................................................................. 672

1. Delitos contemplados......................................................................... 672
2. Falsificación o imitación fraudulenta (inc. a)................................... 673
2.1. Estructura típica......................................................................... 673
2.2. Consumación y tentativa........................................................... 680
2.3. Relación con otras figuras......................................................... 681
3. Uso de signo falsificado, fraudulentamente imitado o pertene-
ciente a un tercero sin su autorización (inc. b)................................. 683
3.1. Estructura típica......................................................................... 683
3.2. Consumación y tentativa........................................................... 691
3.3. Relación con otras figuras......................................................... 691
4. Puesta en venta o venta de signo falsificado, fraudulentamente
imitado o perteneciente a un tercero sin su autorización (inc. c)... 692
4.1. Estructura típica......................................................................... 692
4.2. Consumación y tentativa........................................................... 694
4.3. Relación con otras figuras......................................................... 694
5. Puesta en venta, venta o comercialización de productos o servi-
cios con signo falsificado o fraudulentamente imitado (inc. d)...... 695
5.1. Estructura típica......................................................................... 695
5.2. Consumación y tentativa........................................................... 702
5.3. Relación con otras figuras......................................................... 703
5.4. Otras cuestiones de interés....................................................... 708

Art. 32.—.................................................................................................................. 709

Consideraciones sobre la disposición............................................... 709

Art. 33.— ................................................................................................................. 711

Alcances de la disposición.................................................................. 711

Art. 34.— ................................................................................................................. 711

Alcances de la disposición.................................................................. 712

Art. 38.— ................................................................................................................. 713

Alcances de la disposición.................................................................. 714

Ley 22.415
Código Aduanero
Sección XII - Disposiciones penales

Art. 860.— ............................................................................................................... 719

Alcances de la disposición.................................................................. 719
XXVIII Andrés José D’Alessio (Director)

Pág.
Art. 861.— ............................................................................................................... 720
Alcances de la disposición....................................................................... 720

TITULO I - Delitos aduaneros

Art. 862.— ............................................................................................................... 720
Alcances de la disposición....................................................................... 720

Capítulo Primero - Contrabando

Art. 863.— ............................................................................................................... 722
1. Consideraciones sobre el bien jurídico............................................. 722
2. Estructura típica.................................................................................. 729
3. Consumación y tentativa.................................................................... 739

Art. 864.— ............................................................................................................... 741

1. Delitos contemplados......................................................................... 741
2. Concepto de “mercadería”................................................................. 742
3. Particularidades de las estructuras típicas........................................ 743
3.1. Clandestinidad, ocultación, sustitución o desviación (incs. a
y d).............................................................................................. 743
3.2. Distintas hipótesis de contrabando documentado (incs. b, c
y e)............................................................................................... 745

Contrabando agravado
Art. 865.— ............................................................................................................... 750
1. Delitos contemplados......................................................................... 750
2. Contrabando agravado por la intervención de tres o más personas
(inc. a).................................................................................................. 752
3. Contrabando agravado por la intervención de un funcionario o
empleado público (inc. b).................................................................. 754
4. Contrabando agravado por la intervención de un funcionario o
empleado del servicio aduanero o un integrante de las fuerzas de
seguridad (inc. c)................................................................................. 756
5. Contrabando agravado por su comisión con violencia o fuerza
(inc. d).................................................................................................. 756
6. Contrabando agravado por el uso de un medio de transporte aé-
reo clandestino (inc. e)....................................................................... 759
7. Contrabando agravado por el uso de documentos adulterados o
falsos (inc. f )........................................................................................ 760
8. Contrabando agravado de mercadería prohibida (inc. g)............... 763
9. Contrabando agravado de sustancias o elementos que pudieren
afectar la salud pública (inc. h).......................................................... 764
10. Contrabando agravado de mercadería cuyo valor supere los tres
millones de pesos (inc. i).................................................................... 765

Art. 866.— ............................................................................................................... 766

1. Delitos contemplados......................................................................... 766
2. Contrabando de estupefacientes....................................................... 767
 Código Penal - Comentado y Anotado XXIX

Pág.
3. Contrabando de estupefacientes agravado por la concurrencia de
algunas de las circunstancias del art. 865......................................... 768
4. Contrabando de estupefacientes destinados a la comercialización 768

Art. 867.— ............................................................................................................... 769

Contrabando de armas y elementos que puedan afectar la seguri-
dad común........................................................................................... 770

Capítulo Segundo - Actos culposos que posibilitan el contrabando

y uso indebido de documentos
Art. 868.— ............................................................................................................... 772
1. Delitos contemplados......................................................................... 772
2. Ejercicio manifiestamente negligente del control aduanero (inc. a). 774
2.1. Estructura típica......................................................................... 774
3. Libramiento manifiestamente indebido de documentos destinados
a lograr un tratamiento aduanero o fiscal más favorable (inc. b)... 780
3.1. Estructura típica......................................................................... 780
3.2. Consumación y tentativa........................................................... 783

Art. 869.—................................................................................................................ 783

Uso manifiestamente negligente de documentos irregulares, adul-
terados o falsos.................................................................................... 783
1. Aclaración previa....................................................................... 783
2. Estructura típica......................................................................... 784

Art. 870.— ............................................................................................................... 786

Consideraciones sobre la disposición..................................................... 786

Capítulo Tercero - Tentativa de contrabando

Art. 871.— ............................................................................................................... 787
Consideraciones sobre la disposición..................................................... 787

Art. 872.— ............................................................................................................... 787

Alcances de la disposición....................................................................... 787

Art. 873.— ............................................................................................................... 792

Alcances de la disposición....................................................................... 792

Capítulo Cuarto - Encubrimiento de contrabando

Art. 874.— ............................................................................................................... 794
1. Delitos contemplados......................................................................... 795
2. Consideraciones sobre el bien jurídico............................................. 795
3. Elementos del tipo objetivo comunes a los diferentes supuestos... 796
4. Favorecimiento personal (apart. 1, inc. a)......................................... 800
4.1. Estructura típica......................................................................... 800
4.2. Consumación y tentativa........................................................... 802
5. Omisión de denunciar el hecho estando obligado a hacerlo (apart. 1,
inc. b)................................................................................................... 802
XXX Andrés José D’Alessio (Director)

Pág.
5.1. Estructura típica......................................................................... 802
5.2. Consumación y tentativa........................................................... 803
6. Favorecimiento real (apart. 1, inc. c)................................................. 804
6.1. Estructura típica......................................................................... 804
6.2. Consumación y tentativa........................................................... 806
7. Receptación (apart. 1, inc. d)............................................................. 806
7.1. Estructura típica......................................................................... 806
7.2. Consumación y tentativa........................................................... 810
7.3. Otras cuestiones de interés....................................................... 810
7.3.1. ¿Encubrimiento o tenencia injustificada de mercade-
ría extranjera?................................................................... 810
7.3.2. ¿Concurso entre encubrimiento e infracción de tenen-
cia injustificada de mercadería?..................................... 818
8. Penas (inc. 2º)...................................................................................... 819
9. Agravantes (apart. 3)........................................................................... 820
Art. 875.— ............................................................................................................... 821
1. Excusa absolutoria (apart. 1).............................................................. 821
2. Excepciones a la excusa absolutoria (apart. 2)................................. 823

Capítulo Quinto - Disposiciones comunes

Penas
Art. 876.— ............................................................................................................... 824
1. Contenido de la disposición............................................................... 825
2. Aclaraciones previas........................................................................... 825
3. Penas accesorias respecto de los arts. 863, 864, 865, 866, 871 y 874
(apart. 1)............................................................................................... 828
3.1. Comiso de mercaderías (inc. a)................................................ 828
3.2. Comiso de medios de transporte y otros instrumentos (inc. b). 829
3.3. Multa (inc. c).............................................................................. 830
3.4. Pérdida de concesiones, privilegios, etc. (inc. d).................... 831
3.5. Inhabilitación para ejercer el comercio (inc. e)...................... 831
3.6. Inhabilitación para desempeñarse como funcionario o en
algún cargo aduanero (inc. f )................................................... 831
3.7. Inhabilitación para ejercer actividades de importación o de
exportación (inc. g)................................................................... 832
3.8. Inhabilitación para desempeñarse como funcionario o em-
pleado público (inc. h).............................................................. 832
3.9. Retiro de la personería jurídica (inc. i)..................................... 832
4. Penas accesorias respecto de los arts. 868 y 869 (apart. 2).............. 833
Art. 877.— ............................................................................................................... 833
Alcances de la disposición....................................................................... 833
Art. 878.— ............................................................................................................... 833
Alcances de la disposición....................................................................... 834
Art. 879.— ............................................................................................................... 835
Alcances de la disposición....................................................................... 835
 Código Penal - Comentado y Anotado XXXI

Pág.
Art. 880.— ............................................................................................................... 835
Alcances de la disposición....................................................................... 836
Art. 881.— ............................................................................................................... 836
Alcances de la disposición....................................................................... 836
Art. 882.— ............................................................................................................... 836
Alcances de la disposición....................................................................... 837
Art. 883.—................................................................................................................ 837
Alcances de la disposición....................................................................... 837
Art. 884.— ............................................................................................................... 838
Alcances de la disposición....................................................................... 838
Art. 885.— ............................................................................................................... 838
Alcances de la disposición....................................................................... 838

Responsabilidad

Art. 886.— ............................................................................................................... 839

Alcances de la disposición....................................................................... 839
Art. 887.— ............................................................................................................... 840
1. Alcances de la disposición.................................................................. 841
2. Autoría y persona jurídica.................................................................. 841
Art. 888.— ............................................................................................................... 858
Alcances de la disposición....................................................................... 859
Art. 889.— ............................................................................................................... 860
Alcances de la disposición....................................................................... 860

Extinción de acciones y penas

Art. 890.— ............................................................................................................... 861

Alcances de la disposición....................................................................... 861
Art. 891.— ............................................................................................................... 862
Alcances de la disposición....................................................................... 863

Ley 22.421
Protección y conservación
de la fauna silvestre

Consideraciones generales...................................................................... 866

Capítulo VIII - De los delitos y sus penas

Art. 24.— ................................................................................................................. 871
1. Estructura típica.................................................................................. 871
XXXII Andrés José D’Alessio (Director)

Pág.
2. Consumación y tentativa.................................................................... 880
3. Relación con otras figuras.................................................................. 881
4. Otras cuestiones de interés................................................................. 881

Art. 25.— ................................................................................................................. 882

1. Caza depredatoria - Figura básica (párr. 1°)...................................... 882
1.1. Estructura típica......................................................................... 882
1.2. Consumación y tentativa.......................................................... 887
1.3. Otras cuestiones de interés....................................................... 888
1.4. Relación con otras figuras......................................................... 890
2. Agravantes (párr. 2°)............................................................................ 890

Art. 26.— ................................................................................................................. 893

1. Estructura típica.................................................................................. 893
2. Consumación y tentativa.................................................................... 896
3. Otras cuestiones de interés................................................................. 896
4. Relación con otras figuras.................................................................. 896

Art. 27.— ................................................................................................................. 897

1. Estructura típica.................................................................................. 897
2. Consumación y tentativa.................................................................... 901
3. Relación con otras figuras.................................................................. 902
4. Otras cuestiones de interés................................................................. 903

Ley 22.990
Ley de Sangre
1. Consideraciones generales................................................................... 906

Art. 91.— ................................................................................................................. 908

1. Consideraciones sobre el bien jurídico............................................. 908
2. Una aproximación a los conceptos de la ley..................................... 910
3. Estructura típica.................................................................................. 916
4. Consumación y tentativa.................................................................... 926
5. Relación con otras figuras.................................................................. 927
6. Otras cuestiones de interés................................................................. 929

Art. 92.— ................................................................................................................. 929

1. Consideraciones sobre el bien jurídico............................................. 929
2. Estructura típica.................................................................................. 930
3. Consumación y tentativa.................................................................... 933

Art. 93.— ................................................................................................................. 933

1. Consideraciones sobre el bien jurídico............................................. 934
2. Estructura típica.................................................................................. 934
3. Consumación y tentativa.................................................................... 936

Art. 94.—.................................................................................................................. 937

 Código Penal - Comentado y Anotado XXXIII

Pág.
Alcances de la disposición....................................................................... 937

Art. 95.— ................................................................................................................. 938

Alcances de la disposición....................................................................... 938

Ley 23.184
Espectáculos deportivos
Régimen penal y contravencional para la prevención
y represión de la violencia en espectáculos deportivos

1. Introducción........................................................................................ 941
2. Consideraciones sobre el bien jurídico............................................. 942

Art. 1º.— .................................................................................................................. 943

Alcances de la disposición....................................................................... 943

Art. 2º.— .................................................................................................................. 946

Alcances de la disposición....................................................................... 946

Art. 3º.— .................................................................................................................. 946

1. Delitos contemplados......................................................................... 947
2. Tenencia y portación de armas de fuego o artefactos explosivos... 947
2.1. Estructura típica........................................................................ 947
2.2. Consumación y tentativa........................................................... 951
3. Otras cuestiones de interés................................................................. 951

Art. 4º.— .................................................................................................................. 951

1. Estructura típica.................................................................................. 951
2. Consumación y tentativa.................................................................... 953
3. Otras cuestiones de interés................................................................. 954

Art. 5º.— .................................................................................................................. 954

1. Estructura típica.................................................................................. 954
2. Consumación y tentativa.................................................................... 955

Art. 6º.— .................................................................................................................. 956

1. Delitos contemplados......................................................................... 956
2. Resistencia........................................................................................... 956
2.1. Estructura típica......................................................................... 956
2.2. Consumación y tentativa........................................................... 958
3. Desobediencia..................................................................................... 959
3.1. Estructura típica......................................................................... 959
3.2. Consumación y tentativa........................................................... 959

Art. 7º.— .................................................................................................................. 960

1. Aclaraciones previas........................................................................... 960
2. Estructura típica.................................................................................. 960
3. Consumación y tentativa.................................................................... 961
XXXIV Andrés José D’Alessio (Director)

Pág.
Art. 8º.— .................................................................................................................. 962
1. Estructura típica.................................................................................. 962
2. Consumación y tentativa.................................................................... 963
Art. 9º.— .................................................................................................................. 963
1. Presupuesto del delito........................................................................ 964
2. Estructura típica.................................................................................. 964
3. Consumación y tentativa.................................................................... 965
Art. 10.— ................................................................................................................. 965
Alcances de la disposición....................................................................... 966
Art. 11.— ................................................................................................................. 967
Alcances de la disposición....................................................................... 967
Art. 12.— ................................................................................................................. 968
Alcances de la disposición....................................................................... 968
Art. 45 bis.— ........................................................................................................... 968
Alcances de la disposición....................................................................... 968

Ley 23.592
Actos discriminatorios

1. Introducción....................................................................................... 972
2. Consideraciones sobre el bien jurídico............................................. 974

Art. 1º.— .................................................................................................................. 978

1. El ilícito civil de discriminación......................................................... 978
2. Otras cuestiones de interés................................................................. 981

Art. 2º.— .................................................................................................................. 982

1. Consideraciones generales................................................................. 983
2. Alcances de la disposición.................................................................. 983
3. Particularidades del aspecto subjetivo.............................................. 985
4. Otras cuestiones de interés................................................................. 986

Art. 3º.— .................................................................................................................. 989

1. Aclaraciones previas........................................................................... 990
2. Participación en una organización con fines discriminatorios....... 990
2.1. Aclaraciones previas.................................................................. 990
2.2. Estructura típica......................................................................... 991
2.3. Consumación y tentativa........................................................... 993
2.4. Relación con otras figuras......................................................... 994
3. Realización de propaganda con fines discriminatorios................... 994
3.1. Estructura típica......................................................................... 994
3.2. Consumación y tentativa........................................................... 998
3.3. Antijuridicidad........................................................................... 998
3.4. Otras cuestiones de interés....................................................... 1000
 Código Penal - Comentado y Anotado XXXV

Pág.
4. Incitación a la discriminación............................................................ 1000
4.1. Aclaración previa....................................................................... 1000
4.2. Estructura típica......................................................................... 1000
4.3. Consumación y tentativa........................................................... 1003
4.4. Relación con otras figuras......................................................... 1003
5. Otras cuestiones de interés................................................................ 1004
Art. 4º.— .................................................................................................................. 1005
Art. 5º.— .................................................................................................................. 1005
Art. 6º.— .................................................................................................................. 1005
1. Aclaraciones previas........................................................................... 1006
2. Omisión de exhibir el cartel dispuesto por los artículos 4º y 5º
(Incumplimiento en la exhibición de normas antidiscriminatorias). 1006
2.1. Naturaleza jurídica de la infracción......................................... 1006
2.2. Estructura típica......................................................................... 1008
2.3. Consumación y tentativa........................................................... 1012
3. Otras cuestiones de interés................................................................. 1012

Ley 23.737
Régimen penal de estupefacientes

Introducción general................................................................................ 1017

1. Consideraciones sobre el bien jurídico............................................. 1017
2. Concepto de estupefacientes............................................................. 1019
Art. 5º.— .................................................................................................................. 1022
1. Introducción........................................................................................ 1023
2. Siembra, cultivo de plantas y guarda de semillas, materias primas
o elementos para producir o fabricar estupefacientes —inciso a) y
anteúltimo párrafo—.......................................................................... 1026
2.1. Guarda de semillas, materias primas o elementos para pro-
ducir o fabricar estupefacientes............................................... 1026
2.1.1. Estructura típica............................................................... 1026
2.1.2. Consumación y tentativa................................................ 1029
2.2. Siembra o cultivo de plantas para producir estupefacientes. 1029
2.2.1. Estructura típica............................................................... 1029
2.2.2. Consumación y tentativa................................................ 1031
2.3. Siembra o cultivo de plantas utilizables para producir estu-
pefacientes para consumo personal........................................ 1031
3. Producción y fabricación de estupefacientes (inciso b).................. 1032
3.1. Estructura típica......................................................................... 1032
3.2. Consumación y tentativa........................................................... 1034
4. Comercio, tenencia con fines de comercialización, distribución,
dación en pago, almacenamiento y transporte (incisos c y d)........ 1034
4.1. Aclaración previa - Objeto de la acción................................... 1034
XXXVI Andrés José D’Alessio (Director)

Pág.
4.2. Comercio de estupefacientes, de materias primas para su
producción o fabricación y de plantas o semillas utilizables
para producirlos........................................................................ 1035
4.2.1. Estructura típica............................................................... 1035
4.2.2. Consumación y tentativa................................................ 1036
4.2.3. Relación con otras figuras............................................... 1036
4.3. Tenencia con fines de comercialización de estupefacientes,
de materias primas para su producción o fabricación y de
plantas o semillas utilizables para producirlos....................... 1036
4.3.1. Estructura típica............................................................... 1036
4.3.2. Consumación y tentativa................................................ 1037
4.3.3. Relación con otras figuras............................................... 1037
4.3.4. Constitucionalidad de la figura...................................... 1038
4.4. Distribución de estupefacientes, de materias primas para su
producción o fabricación y de plantas o semillas utilizables
para producirlos........................................................................ 1039
4.4.1. Estructura típica............................................................... 1039
4.4.2. Consumación y tentativa................................................ 1039
4.5. Dación en pago de estupefacientes, de materias primas para
su producción o fabricación y de plantas o semillas utiliza-
bles para producirlos................................................................. 1040
4.5.1. Estructura típica............................................................... 1040
4.5.2. Consumación y tentativa................................................ 1041
4.6. Almacenamiento de estupefacientes, de materias primas
para su producción o fabricación y de plantas o semillas uti-
lizables para producirlos........................................................... 1041
4.6.1. Estructura típica............................................................... 1041
4.6.2. Consumación y tentativa................................................ 1042
4.7. Transporte de estupefacientes, de materias primas para su
producción o fabricación y de plantas o semillas utilizables
para producirlos........................................................................ 1042
4.7.1. Estructura típica............................................................... 1042
4.7.2. Consumación y tentativa................................................ 1043
4.7.3. Relación con otras figuras............................................... 1044
5. Entrega, suministro, aplicación y facilitación de estupefacientes
(inciso e).............................................................................................. 1044
5.1. Aclaración previa. Objeto de la acción..................................... 1044
5.2. Estructura típica......................................................................... 1045
5.3. Consumación y tentativa........................................................... 1047
5.4. Circunstancias atenuantes........................................................ 1047
5.5. Relación con otras figuras......................................................... 1048

Art. 6º.— .................................................................................................................. 1048

1. Introducción de estupefacientes al país con alteración ilegítima
del destino de uso............................................................................... 1049
1.1. Estructura típica......................................................................... 1049
1.2. Consumación y tentativa........................................................... 1050
1.3. Relación con otras figuras......................................................... 1051
 Código Penal - Comentado y Anotado XXXVII

Pág.
2. Circunstancias atenuantes................................................................. 1051
3. Circunstancias agravantes.................................................................. 1051
Art. 7º.— .................................................................................................................. 1052
1. Organización y financiamiento del tráfico de estupefacientes -
Introducción........................................................................................ 1052
2. Estructura típica.................................................................................. 1053
3. Consumación y tentativa.................................................................... 1055
4. Relación con otras figuras.................................................................. 1055

Art. 8º.— ............................................................................................................. 1056

1. Comercialización infiel de estupefacientes - Aclaración previa..... 1057
2. Tenencia de estupefacientes en cantidades distintas a las autori-
zadas..................................................................................................... 1057
2.1. Estructura típica......................................................................... 1057
2.2. Consumación y tentativa........................................................... 1058
3. Preparación o empleo de compuestos que oculten sustancias es-
tupefacientes....................................................................................... 1058
3.1. Estructura típica......................................................................... 1058
3.2. Consumación y tentativa........................................................... 1059
4. Aplicación, entrega o venta de estupefacientes sin receta médica o
en cantidades mayores a las recetadas.............................................. 1059
4.1. Estructura típica......................................................................... 1059
4.2. Consumación y tentativa........................................................... 1061
Art. 9º.— .................................................................................................................. 1061
1. Prescripción, suministro y entrega de estupefacientes fuera de los
casos o en dosis mayores a las que indica la terapéutica................. 1062
1.1. Estructura típica......................................................................... 1062
1.2. Consumación y tentativa........................................................... 1064
2. Circunstancia agravante..................................................................... 1064
Art. 10.— ................................................................................................................. 1065
1. Facilitación de lugares o elementos................................................... 1066
1.1. Estructura típica......................................................................... 1066
1.2. Consumación y tentativa........................................................... 1067
2. Circunstancias agravantes.................................................................. 1068
3. Medidas cautelares............................................................................. 1068
Art. 11.— ................................................................................................................. 1069
1. Agravantes generales de los artículos precedentes.......................... 1069
2. Hechos cometidos en perjuicio de mujeres embarazadas, de per-
sonas disminuidas psíquicamente, o sirviéndose de menores de
18 años o en su perjuicio (inciso a).................................................... 1070
2.1. Hechos cometidos en perjuicio de mujeres embarazadas..... 1070
2.2. Hechos cometidos en perjuicio de personas disminuidas
psíquicamente o de menores de 18 años................................. 1071
2.3. Hechos cometidos sirviéndose de menores de 18 años......... 1072
3. Hechos cometidos subrepticiamente o con violencia, intimida-
ción o engaño (inciso b)..................................................................... 1072
XXXVIII Andrés José D’Alessio (Director)

Pág.
4. Hechos en cuya comisión intervinieren tres o más personas orga-
nizadas (inciso c)................................................................................. 1073
5. Hechos cometidos por un funcionario público encargado de la pre-
vención o persecución de los delitos previstos en la ley o por un
funcionario público encargado de la guarda de presos y en su per-
juicio (inciso d).................................................................................... 1075
6. Hechos cometidos en las inmediaciones o en el interior de un
establecimiento de enseñanza, centro asistencial, lugar de deten-
ción, institución deportiva, cultural o social o en sitios donde se
realicen espectáculos o diversiones públicos o en los lugares que
escolares y estudiantes acudan para realizar actividades educati-
vas, deportivas o sociales (inciso e)................................................... 1077
7. Hechos cometidos por un docente, educador o empleado de esta-
blecimientos educacionales en general, abusando de sus funcio-
nes específicas (inciso f )..................................................................... 1078

Art. 12.— ................................................................................................................. 1079

1. Introducción........................................................................................ 1079
2. Preconización o difusión pública del uso de estupefacientes (inci-
so a, primera parte)............................................................................. 1080
2.1. Estructura típica......................................................................... 1080
2.2. Consumación y tentativa........................................................... 1081
2.3. Relación con otras figuras......................................................... 1082
3. Inducción al consumo de estupefacientes (inciso a, segunda parte) 1082
3.1. Estructura típica......................................................................... 1082
3.2. Consumación y tentativa........................................................... 1083
3.3. Relación con otras figuras......................................................... 1083
4. Uso de estupefacientes con ostentación y trascendencia al público
(inciso b).............................................................................................. 1083
4.1. Estructura típica......................................................................... 1083
4.2. Consumación y tentativa........................................................... 1084

Art. 13.— ................................................................................................................. 1085

Uso de estupefacientes para facilitar o ejecutar otro delito................... 1085

Art. 14.— ................................................................................................................. 1085

1. Aclaración previa................................................................................. 1086
2. Tenencia simple de estupefacientes.................................................. 1086
2.1. Estructura típica......................................................................... 1086
2.2. Consumación y tentativa........................................................... 1088
2.3. Relación con otras figuras......................................................... 1088
3. Tenencia de estupefacientes para uso personal............................... 1088
3.1. Estructura típica......................................................................... 1088
3.2. Inconstitucionalidad del delito................................................. 1090

Art. 15.— ................................................................................................................. 1092

Desincriminación del coqueo.................................................................. 1092

Art. 16.— ................................................................................................................. 1094

Medida de seguridad curativa para condenados por cualquier delito. 1094
 Código Penal - Comentado y Anotado XXXIX

Pág.
Art. 17.— ................................................................................................................. 1095
Medida de seguridad curativa para condenados por tenencia de estu-
pefacientes para uso personal............................................................ 1096

Art. 18.— ................................................................................................................. 1097

Medida de seguridad curativa para imputados de tenencia de estupe-
facientes para uso personal................................................................ 1097

Art. 19.— ................................................................................................................. 1098

Ejecución de las medidas de seguridad.................................................. 1099

Art. 20.— ................................................................................................................. 1099

Distinción de categorías de drogadependencia..................................... 1100

Art. 21.— ................................................................................................................. 1100

Medida de seguridad educativa para los condenados por tenencia de
estupefacientes para uso personal.................................................... 1100

Art. 22.— ................................................................................................................. 1101

Cancelación registral de los antecedentes.............................................. 1101

Art. 23.— ................................................................................................................. 1102

1. Consideraciones sobre el bien jurídico............................................. 1102
2. Estructura típica.................................................................................. 1102
3. Consumación y tentativa.................................................................... 1104

Art. 24.— ................................................................................................................. 1104

1. Estructura típica.................................................................................. 1104
2. Consumación y tentativa.................................................................... 1105
3. Relación con otras figuras.................................................................. 1106

Art. 25.— ................................................................................................................. 1106

Art. 26.— ................................................................................................................. 1106

Secreto bancario y tributario.................................................................... 1106

Art. 26 bis.— ........................................................................................................... 1107

Valoración de concretos medios de prueba............................................ 1107

Art. 27.— ................................................................................................................. 1107

Delito cometido a través de una persona jurídica.................................. 1107

Art. 28.— ................................................................................................................. 1108

1. Divulgación de instrucciones para la producción o el uso de estu-
pefacientes........................................................................................... 1108
2. Difusión pública de instrucciones sobre la producción, fabrica-
ción, elaboración o uso de estupefacientes (párrafo primero)....... 1108
2.1. Estructura típica......................................................................... 1108
2.2. Consumación y tentativa........................................................... 1109
3. Explicación a través de medios masivos de comunicación del
modo de empleo como estupefaciente de cualquier elemento de
uso o venta libre (párrafo segundo)................................................... 1109
XL Andrés José D’Alessio (Director)

Pág.
3.1. Estructura típica......................................................................... 1109
3.2. Consumación y tentativa........................................................... 1110
Art. 29.— ................................................................................................................. 1110
1. Delitos con recetas médicas - Aclaración previa.............................. 1111
2. Estructura típica.................................................................................. 1111
3. Consumación y tentativa.................................................................... 1112
4. Relación con otras figuras.................................................................. 1113
Art. 29 bis.— ........................................................................................................... 1113
1. Confabulación - Aclaración previa.................................................... 1114
2. Estructura típica.................................................................................. 1114
3. Consumación y tentativa.................................................................... 1116
4. Condición objetiva de punibilidad.................................................... 1116
5. Exención de pena................................................................................ 1117
6. Relación con otras figuras.................................................................. 1118
Art. 29 ter.—............................................................................................................. 1119
1. Arrepentido - Introducción................................................................ 1120
2. Justificación de la figura...................................................................... 1120
3. Posibles objeciones constitucionales................................................ 1121
4. Régimen legal...................................................................................... 1121
5. Supuestos de procedencia.................................................................. 1122
5.1. La delación................................................................................. 1122
5.2. La información........................................................................... 1124
6. Oportunidad........................................................................................ 1124
Art. 30.—.................................................................................................................. 1125
Destrucción de la droga y elementos - Decomiso de bienes e instru-
mentos empleados e incautación del beneficio económico obte-
nido por el delito................................................................................. 1126
Art. 31.— ................................................................................................................. 1127
Autoridades de prevención - Actuación fuera de su jurisdicción - Ban-
co de datos y vigencia de convenios internos entre fuerzas de se-
guridad................................................................................................. 1128
Art. 31 bis.— ........................................................................................................... 1128
1. Agente encubierto - Introducción..................................................... 1129
2. Constitucionalidad del instituto - Límites........................................ 1129
3. Régimen legal...................................................................................... 1130
3.1. Supuestos de procedencia........................................................ 1130
3.2. Sujetos que pueden ser designados......................................... 1132
3.3. Organo encargado de disponer su utilización......................... 1132
3.4. Control de su actividad.............................................................. 1133
3.5. Precauciones para su nombramiento...................................... 1133
3.6. Comparendo como testigo - Recaudos.................................... 1133
4. Valoración probatoria de lo actuado por el agente encubierto....... 1134
Art. 31 ter.— ............................................................................................................ 1135
Impunidad del agente encubierto........................................................... 1136
 Código Penal - Comentado y Anotado XLI

Pág.
Art. 31 quater.— ..................................................................................................... 1137

Art. 31 quinques.— ................................................................................................ 1137

Recaudos y medidas de protección del agente encubierto................... 1137

Art. 31 sexies.— ...................................................................................................... 1137

1. Consideraciones sobre el bien jurídico............................................. 1138
2. Revelación indebida de la identidad de un agente encubierto y de
la identidad o nuevo domicilio de un testigo o imputado protegi-
do - Figura dolosa................................................................................ 1138
2.1. Estructura típica......................................................................... 1138
2.2. Consumación y tentativa........................................................... 1140
3. Revelación culposa............................................................................. 1140
3.1. Estructura típica......................................................................... 1140
3.2. Consumación y tentativa........................................................... 1141

Art. 32.— ................................................................................................................. 1141

Prórroga de la competencia territorial de los jueces.............................. 1141

Art. 33.— ................................................................................................................. 1141

1. Postergación de la detención de personas o del secuestro de estu-
pefacientes........................................................................................... 1142
2. Entrega vigilada................................................................................... 1142

Art. 33 bis.—............................................................................................................ 1143

Medidas especiales de protección para testigos e imputados que
colaboraron con la investigación....................................................... 1143

Art. 34.— ................................................................................................................. 1144

Competencia............................................................................................. 1144

Art. 34 bis.— ........................................................................................................... 1145

Anonimato del denunciante.................................................................... 1145

Art. 35.— ................................................................................................................. 1146

Art. 36.— ................................................................................................................. 1146

Restricción o privación de la patria potestad para los imputados de
delitos previstos en esta ley que tengan hijos menores................... 1146

Arts. 37 y 38.— ........................................................................................................ 1147

Art. 39.— ................................................................................................................. 1147

Destino de los bienes decomisados y de los beneficios económicos
obtenidos por la comisión de los delitos previstos en esta ley........ 1147

Art. 40.— ................................................................................................................. 1148

Concepto de estupefacientes................................................................... 1148

Art. 41.— ................................................................................................................. 1149

Disposición transitoria hasta la confección de las listas previstas en el
art. 40.................................................................................................... 1149
XLII Andrés José D’Alessio (Director)

Pág.
Art. 42.— ................................................................................................................. 1149
Programas de formación docente............................................................ 1149

Art. 43.— ................................................................................................................. 1149

Asistencia económica a las provincias para el tratamiento de adictos a
los estupefacientes.............................................................................. 1150

Art. 44.— ................................................................................................................. 1150

1. Aclaración previa................................................................................. 1151
2. Estructura típica.................................................................................. 1151
3. Consumación y tentativa.................................................................... 1152

Ley 24.051
Régimen de desechos peligrosos

Consideraciones generales...................................................................... 1155

Capítulo IX - Régimen Penal

Art. 55.— ................................................................................................................. 1161
1. Estructura típica.................................................................................. 1162
2. Consumación y tentativa.................................................................... 1177
3. Relación con otras figuras.................................................................. 1177
4. Otras cuestiones de interés................................................................. 1179
5. Agravante del 2° párrafo..................................................................... 1190
Art. 56.— ................................................................................................................. 1191
1. Aclaración previa................................................................................. 1191
2. Comisión culposa de la figura descripta en el art. 55....................... 1192
3. Agravantes del 2° párrafo.................................................................... 1193
Art. 57.— ................................................................................................................. 1194
1. Consideraciones generales................................................................. 1194
2. Figura dolosa (art. 55)......................................................................... 1196
3. Figura culposa (art. 56)....................................................................... 1197
Art. 58.— ................................................................................................................. 1199
Anexo I....................................................................................................... 1205
Anexo II...................................................................................................... 1207

Ley 24.270
Impedimento del contacto de los hijos
menores con sus padres no convivientes

Aclaraciones previas................................................................................. 1210

Art. 1º.— .................................................................................................................. 1211
1. Consideraciones sobre el bien jurídico............................................. 1211
 Código Penal - Comentado y Anotado XLIII

Pág.
2. Estructura típica.................................................................................. 1213
3. Consumación y tentativa.................................................................... 1226
4. Agravantes (párrafo segundo)............................................................ 1226
5. Competencia....................................................................................... 1227
6. Relación con otras figuras.................................................................. 1228

Art. 2º.— .................................................................................................................. 1231

1. Mudanza sin autorización (figura básica)......................................... 1231
1.1. Estructura típica......................................................................... 1231
1.2. Consumación y tentativa........................................................... 1233
2. Agravante (párrafo segundo)............................................................. 1233
2.1. Particularidades de la estructura típica................................... 1233
2.2. Fundamentos de la agravante................................................... 1235
3. Pena...................................................................................................... 1235
4. Relación con otras figuras.................................................................. 1235

Art. 3º.— .................................................................................................................. 1236

1. Alcances de la disposición.................................................................. 1236
2. Las medidas previstas......................................................................... 1236

Art. 4º.— .................................................................................................................. 1238

Delito dependiente de instancia privada................................................ 1238
Críticas a la ley........................................................................................... 1238

Ley 24.660
Ejecución de la pena privativa
de la libertad

Antecedentes de la ley............................................................................. 1244

Capítulo I - Principios básicos de la ejecución

Art. 1º.— .................................................................................................................. 1245
Alcances de la disposición....................................................................... 1245

Art. 2º.—................................................................................................................... 1247

Alcances de la disposición....................................................................... 1247

Art. 3º.— .................................................................................................................. 1250

Control judicial de la ejecución............................................................... 1251

Art. 4º.— .................................................................................................................. 1252

Alcances de la disposición....................................................................... 1252

Art. 5º.— .................................................................................................................. 1254

El tratamiento............................................................................................ 1255

Art. 6º.— .................................................................................................................. 1256

El régimen penitenciario progresivo....................................................... 1256
XLIV Andrés José D’Alessio (Director)

Pág.
Art. 7º.— .................................................................................................................. 1257
Alcances de la disposición....................................................................... 1257
Art. 8º.— .................................................................................................................. 1259
Principio de igualdad................................................................................ 1259
Art. 9º.— .................................................................................................................. 1259
Proscripción de tratos crueles, inhumanos o degradantes.................... 1260
Art. 10.— ................................................................................................................. 1262
Alcances de la disposición....................................................................... 1262
Art. 11.— ................................................................................................................. 1263
Aplicación a los procesados..................................................................... 1264

Capítulo II - Modalidades básicas de la ejecución

Sección primera - Progresividad del régimen penitenciario

Art. 12.— Períodos.................................................................................................. 1267

El régimen penitenciario progresivo....................................................... 1267

Art. 13.— Período de observación......................................................................... 1269

Alcances de la disposición....................................................................... 1270

Art. 14.— Período de tratamiento.......................................................................... 1270

Alcances de la disposición....................................................................... 1271

Art. 15.— Período de prueba.................................................................................. 1272

Alcances de la disposición....................................................................... 1272

Art. 16.— Salidas transitorias................................................................................. 1274

Alcances de la disposición....................................................................... 1274

Art. 17.— ................................................................................................................. 1276

1. Aclaración previa................................................................................. 1276
2. Requisito temporal (inciso I).............................................................. 1276
3. No tener causa donde interese la detención ni condena pendiente
(inciso II).............................................................................................. 1277
4. Poseer conducta ejemplar o el grado máximo susceptible de ser
alcanzado (inciso III).......................................................................... 1277
5. Merecer concepto favorable (inciso IV)............................................ 1278
6. ¿Es requisito encontrarse en el período de prueba?........................ 1278
Art. 18.— ................................................................................................................. 1279
Alcances de la disposición....................................................................... 1279
Art. 19.— ................................................................................................................. 1280
Alcances de la disposición....................................................................... 1280
Art. 20.— ................................................................................................................. 1281
Alcances de la disposición....................................................................... 1281

Art. 21.— ................................................................................................................. 1282

 Código Penal - Comentado y Anotado XLV

Pág.
Art. 22.— ................................................................................................................. 1282
Alcances de la disposición....................................................................... 1282

Art. 23.— Semilibertad........................................................................................... 1283

Alcances de la disposición....................................................................... 1283

Art. 24.— ................................................................................................................. 1283

Alcances de la disposición....................................................................... 1284

Art. 25.— ................................................................................................................. 1284

Alcances de la disposición....................................................................... 1284

Art. 26.— ................................................................................................................. 1284

Alcances de la disposición....................................................................... 1284

Art. 27.— Evaluación del tratamiento................................................................... 1285

Art. 28.— Período de libertad condicional............................................................ 1285

Alcances de la disposición....................................................................... 1286

Art. 29.— ................................................................................................................. 1286

Alcances de la disposición....................................................................... 1286

Sección Segunda - Programa de prelibertad

Art. 30.— ................................................................................................................. 1287
Alcances de la disposición....................................................................... 1287

Art. 31.— ................................................................................................................. 1288

Sección Tercera - Alternativas para situaciones especiales

Prisión domiciliaria
Introducción.............................................................................................. 1289

Art. 32.—.................................................................................................................. 1289

Alcances de la disposición....................................................................... 1290

Art. 33.— ................................................................................................................. 1290

Alcances de la disposición....................................................................... 1290

Art. 34.— ................................................................................................................. 1291

Alcances de la disposición....................................................................... 1291

Prisión discontinua y semidetención

Introducción.............................................................................................. 1291

Art. 35.— ................................................................................................................. 1292

1. Alcances de la disposición.................................................................. 1292
2. Revocación de la detención domiciliaria (inciso a)......................... 1293
3. Conversión de la pena de multa en prisión (inciso b)..................... 1293
4. Revocación de la condena condicional (inciso c)............................ 1293
5. Revocación de la libertad condicional (inciso d)............................. 1293
XLVI Andrés José D’Alessio (Director)

Pág.
6. Pena privativa de la libertad no mayor a seis meses (inciso e)........ 1294
7. Organo competente para decidir....................................................... 1294
8. Objeciones........................................................................................... 1294

Prisión discontinua
Art. 36.— ................................................................................................................. 1295
Alcances de la disposición....................................................................... 1295
Art. 37.— ................................................................................................................. 1295
Alcances de la disposición....................................................................... 1295
Art. 38.— ................................................................................................................. 1296
Alcances de la disposición....................................................................... 1296

Semidetención
Art. 39.— ................................................................................................................. 1296
Alcances de la disposición....................................................................... 1297
Art. 40.— ................................................................................................................. 1297
Alcances de la disposición....................................................................... 1297

Prisión diurna
Art. 41.— ................................................................................................................. 1297

Prisión nocturna
Art. 42.— ................................................................................................................. 1298
Art. 43.— ................................................................................................................. 1298
Alcances de la disposición....................................................................... 1298
Art. 44.— ................................................................................................................. 1298
Alcances de la disposición....................................................................... 1298

Disposiciones comunes
Art. 45.— ................................................................................................................. 1299
Alcances de la disposición....................................................................... 1299
Art. 46.— ................................................................................................................. 1299
Alcances de la disposición....................................................................... 1300
Art. 47.— ................................................................................................................. 1300
Alcances de la disposición....................................................................... 1300

Art. 48.— ................................................................................................................. 1300

Alcances de la disposición....................................................................... 1301

Art. 49.— ................................................................................................................. 1031

Alcances de la disposición....................................................................... 1301
 Código Penal - Comentado y Anotado XLVII

Pág.
Trabajos para la comunidad
Art. 50.— ................................................................................................................. 1302
Alcances de la disposición....................................................................... 1302
Art. 51.— ................................................................................................................. 1304
Alcances de la disposición....................................................................... 1304
Art. 52.— ................................................................................................................. 1304
Alcances de la disposición....................................................................... 1304
Art. 53.— ................................................................................................................. 1305
Alcances de la disposición....................................................................... 1305

Sección Cuarta - Libertad asistida

Art. 54.— ................................................................................................................. 1306

1. Aclaración previa................................................................................. 1306
2. Requisitos de procedencia................................................................. 1306
3. Cuestiones procesales......................................................................... 1308
4. Otras cuestiones de interés................................................................. 1308

Art. 55.— ................................................................................................................. 1309

1. Aclaración previa................................................................................. 1309
2. Presentarse ante el patronato de liberados (inciso I)....................... 1310
3. Cumplir las reglas de conducta fijadas (inciso II)............................ 1310
4. Residir en el domicilio fijado (inciso III)........................................... 1310
5. Reparar el daño causado por el delito (inciso IV)............................ 1310

Art. 56-—.................................................................................................................. 1311

Alcances de la disposición....................................................................... 1311

Capítulo II bis - Excepciones a las modalidades básicas de la ejecución

(incorporado por ley 25.948)
Art. 56 bis.— ........................................................................................................... 1314
Alcances de la disposición....................................................................... 1315

Capítulo III - Normas de trato

Denominación
Art. 57.— ................................................................................................................. 1316

Higiene
Art. 58.— ................................................................................................................. 1316

Art. 59.—.................................................................................................................. 1316

Art. 60.— ................................................................................................................. 1316

Art. 61.— ................................................................................................................. 1316

XLVIII Andrés José D’Alessio (Director)

Pág.
Art. 62.— Alojamiento............................................................................................ 1317
Art. 63.— Vestimenta y ropa................................................................................... 1317
Art. 64.— ................................................................................................................. 1317
Art. 65.— Alimentación.......................................................................................... 1317
Art. 66.— Información y peticiones....................................................................... 1317
Art. 67.— ................................................................................................................. 1318
Art. 68.— Tenencia y depósito de objetos y valores............................................. 1318
Art. 69.— Cuidados de bienes................................................................................ 1318
Art. 70.— Registro de internos y de instalaciones................................................ 1319
Art. 71.— Traslado de internos.............................................................................. 1319
Alcances de la disposición....................................................................... 1319
Art. 72.— ................................................................................................................. 1319
Alcances de la disposición....................................................................... 1320
Art. 73.— ................................................................................................................. 1321
Alcances de la disposición....................................................................... 1321
Art. 74.— Medidas de sujeción.............................................................................. 1322
Art. 75.— ................................................................................................................. 1322
Art. 76.— ................................................................................................................. 1322
Art. 77.— Resistencia a la autoridad penitenciaria.............................................. 1323
Art. 78.— ................................................................................................................. 1323

Capítulo IV - Disciplina
Art. 79.— ................................................................................................................. 1323
Alcances de la disposición....................................................................... 1323
Art. 80.— ................................................................................................................. 1324
Alcances de la disposición....................................................................... 1324
Art. 81.— ................................................................................................................. 1324
Alcances de la disposición....................................................................... 1324
Art. 82.— ................................................................................................................. 1325
Alcances de la disposición....................................................................... 1325
Art. 83.— ................................................................................................................. 1326
Art. 84.— ................................................................................................................. 1326
Alcances de la disposición....................................................................... 1326
Art. 85.— ................................................................................................................. 1326
1. Aclaración previa................................................................................. 1327
2. Faltas graves......................................................................................... 1327
 Código Penal - Comentado y Anotado XLIX

Pág.
2.1. Evadirse o intentarlo, colaborar en la evasión de otros o po-
seer elementos para ello (inc. a)............................................... 1327
2.2. Incitar o participar en movimientos para quebrantar el or-
den y la disciplina (inc. b)......................................................... 1328
2.3. Tener dinero u otros valores que lo reemplacen, poseer,
ocultar, facilitar o traficar elementos electrónicos o medica-
mentos no autorizados, estupefacientes, alcohol, sustancias
tóxicas o explosivos, armas o todo instrumento capaz de
atentar contra la vida, la salud o la integridad propia o de
terceros (inc. c).......................................................................... 1328
2.4. Intentar introducir o sacar elementos de cualquier naturale-
za eludiendo los controles reglamentarios (inc. d)................. 1329
2.5. Retener, agredir, coaccionar o amenazar a funcionarios u
otras personas (inc. e)............................................................... 1329
2.6. Intimidar física, psíquica o sexualmente a otra persona
(inc. f )......................................................................................... 1329
2.7. Amenazar o desarrollar acciones que sean real o potencial-
mente aptas para contagiar enfermedades (inc. g)................ 1329
2.8. Resistir activa y gravemente al cumplimiento de órdenes le-
galmente impartidas por funcionario competente (inc. h)... 1330
2.9. Provocar accidentes de trabajo o de cualquier otra naturale-
za (inc. i)..................................................................................... 1330
2.10. Cometer un hecho previsto como delito doloso, sin perjuicio
de ser sometido al eventual proceso penal (inc. j).................. 1330

Art. 87.— ................................................................................................................. 1331

1. Sanciones............................................................................................. 1331
1.1. Amonestación (inc. a)............................................................... 1332
1.2. Exclusión de las actividades recreativas o deportivas hasta
diez días (inc. b)......................................................................... 1332
1.3. Exclusión de la actividad común hasta quince días (inc. c)... 1332
1.4. Suspensión o restricción total o parcial de derechos regla-
mentarios de hasta quince días de duración (inc. d)............. 1332
1.5. Permanencia en su alojamiento individual o en celdas cuyas
condiciones no agraven ilegítimamente la detención, hasta
quince días ininterrumpidos o hasta siete fines de semana
sucesivos o alternados (incs. e y f )........................................... 1332
1.6. Traslado a otra sección del establecimiento de régimen más
riguroso (inc. g).......................................................................... 1333
1.7. Traslado a otro establecimiento (inc. h).................................. 1333
2. Otras cuestiones de interés................................................................. 1333

Art. 88.— ................................................................................................................. 1334

Alcances de la disposición....................................................................... 1334

Art. 89.— ................................................................................................................. 1335

Alcances de la disposición....................................................................... 1335

Art. 90.— ................................................................................................................. 1336

Alcances de la disposición....................................................................... 1336
L Andrés José D’Alessio (Director)

Pág.
Art. 91.— ................................................................................................................. 1336
Alcances de la disposición....................................................................... 1336
Art. 92.— ................................................................................................................. 1338
Ne bis in idem . .......................................................................................... 1338
Art. 93.— ................................................................................................................. 1338
In dubio pro reo......................................................................................... 1338
Art. 94.—.................................................................................................................. 1338
Alcances de la disposición....................................................................... 1339
Art. 95.— ................................................................................................................. 1339
Alcances de la disposición....................................................................... 1339
Art. 96.— ................................................................................................................. 1339
Alcances de la disposición....................................................................... 1339
Art. 97.— ................................................................................................................. 1340
Alcances de la disposición....................................................................... 1340
Art. 98.— ................................................................................................................. 1341
Alcances de la disposición....................................................................... 1341
Art. 99.— ................................................................................................................. 1342
Alcances de la disposición....................................................................... 1342

Capítulo V - Conducta y concepto

Art. 100.— ............................................................................................................... 1343
Alcances de la disposición....................................................................... 1343
Art. 101.— ............................................................................................................... 1344
Alcances de la disposición....................................................................... 1344
Art. 102.— ............................................................................................................... 1345
Alcances de la disposición....................................................................... 1345
Art. 103.— ............................................................................................................... 1346
Alcances de la disposición....................................................................... 1347
Art. 104.— ............................................................................................................... 1347
Alcances de la disposición....................................................................... 1347

Capítulo VI - Recompensas
Art. 105.— ............................................................................................................... 1349
Alcances de la disposición....................................................................... 1349

Capítulo VII - Trabajo

Principios generales
Art. 106.— ............................................................................................................... 1352
Alcances de la disposición....................................................................... 1352
Art. 107.— ............................................................................................................... 1352
Alcances de la disposición....................................................................... 1352
 Código Penal - Comentado y Anotado LI

Pág.
Art. 108.— ............................................................................................................... 1353

Art. 109.— ............................................................................................................... 1353

Art. 110.— ............................................................................................................... 1353

Alcances de la disposición....................................................................... 1354

Art. 111.— ............................................................................................................... 1354

Alcances de la disposición....................................................................... 1354

Art. 112.— ............................................................................................................... 1354

Art. 113.— ............................................................................................................... 1355

Alcances de la disposición....................................................................... 1355

Formación profesional

Art. 114.— ............................................................................................................... 1355

Art. 115.— ............................................................................................................... 1355

Art. 116.— ............................................................................................................... 1356

Organización

Art. 117.— ............................................................................................................... 1356

Art. 118.—................................................................................................................ 1356

Art. 119.— ............................................................................................................... 1356

Alcances de la disposición....................................................................... 1357

Remuneración

Art. 120.— ............................................................................................................... 1357

Alcances de la disposición....................................................................... 1357

Art. 121.— ............................................................................................................... 1357

Alcances de la disposición....................................................................... 1358

Art. 122.— ............................................................................................................... 1360

Alcances de la disposición....................................................................... 1360

Art. 123.— ............................................................................................................... 1360

Art. 124.— ............................................................................................................... 1361

Art. 125.—................................................................................................................ 1361

Art. 126.— ............................................................................................................... 1361

Alcances de la disposición....................................................................... 1361

Art. 127.—................................................................................................................ 1361

Alcances de la disposición....................................................................... 1362
LII Andrés José D’Alessio (Director)

Pág.
Art. 128.— ............................................................................................................... 1362
Alcances de la disposición....................................................................... 1363
Art. 129.— ............................................................................................................... 1363
Alcances de la disposición....................................................................... 1363

Accidentes de trabajo y enfermedades profesionales

Art. 130.— ............................................................................................................... 1364

Art. 131.— ............................................................................................................... 1364
Art. 132.— ............................................................................................................... 1364

Capítulo VIII - Educación

Art. 133.— ............................................................................................................... 1365

Art. 134.— ............................................................................................................... 1365
Art. 135.— ............................................................................................................... 1365
Art. 136.— ............................................................................................................... 1365
Art. 137.— ............................................................................................................... 1365
Art. 138.— ............................................................................................................... 1366
Art. 139.— ............................................................................................................... 1366
Art. 140.— ............................................................................................................... 1366
Art. 141.— ............................................................................................................... 1366
Art. 142.— ............................................................................................................... 1366

Capítulo IX - Asistencia médica

Art. 143.— ............................................................................................................... 1367

Art. 144.— ............................................................................................................... 1367
Art. 145.— ............................................................................................................... 1367
Art. 146.— ............................................................................................................... 1367
Art. 147.—................................................................................................................ 1368
Art. 148.— ............................................................................................................... 1368
Art. 149.— ............................................................................................................... 1368
Art. 150.— ............................................................................................................... 1368
Art. 151.— ............................................................................................................... 1369
Art. 152.— ............................................................................................................... 1369

Capítulo X - Asistencia espiritual

Art. 153.— ............................................................................................................... 1369
 Código Penal - Comentado y Anotado LIII

Pág.
Art. 154.— ............................................................................................................... 1369
Art. 155.— ............................................................................................................... 1370
Art. 156.— ............................................................................................................... 1370
Art. 157.— ............................................................................................................... 1370

Capítulo XI - Relaciones familiares y sociales

Art. 158.—................................................................................................................ 1370
Art. 159.— ............................................................................................................... 1370
Art. 160.— ............................................................................................................... 1371
Art. 161.— ............................................................................................................... 1371
Art. 162.— ............................................................................................................... 1371
Art. 163.— ............................................................................................................... 1371
Art. 164.— ............................................................................................................... 1372
Art. 165.—................................................................................................................ 1372
Art. 166.— ............................................................................................................... 1372
Art. 167.— ............................................................................................................... 1372

Capítulo XII - Asistencia social

Art. 168.— ............................................................................................................... 1372
Art. 169.— ............................................................................................................... 1373
Art. 170.— ............................................................................................................... 1373
Art. 171.— ............................................................................................................... 1373

Capítulo XIII - Asistencia pospenitenciaria

Art. 172.— ............................................................................................................... 1373
Art. 173.— ............................................................................................................... 1374

Capítulo XIV - Patronatos de liberados

Art. 174.— ............................................................................................................... 1374
Art. 175.— ............................................................................................................... 1374

Capítulo XV - Establecimientos de ejecución de la pena

Art. 176.— ............................................................................................................... 1374
Art. 177.— ............................................................................................................... 1375
Art. 178.— ............................................................................................................... 1375
Art. 179.— ............................................................................................................... 1376
Art. 180.— ............................................................................................................... 1376
Art. 181.— ............................................................................................................... 1376
LIV Andrés José D’Alessio (Director)

Pág.
Art. 182.— ............................................................................................................... 1376
Art. 183.— ............................................................................................................... 1376
Art. 184.— ............................................................................................................... 1377
Art. 185.— ............................................................................................................... 1377
Art. 186.— ............................................................................................................... 1378
Art. 187.— ............................................................................................................... 1378
Art. 188.— ............................................................................................................... 1378
Art. 189.— ............................................................................................................... 1378

Establecimientos para mujeres

Art. 190.— ............................................................................................................... 1379
Art. 191.— ............................................................................................................... 1379
Art. 192.— ............................................................................................................... 1379
Art. 193.— ............................................................................................................... 1379
Art. 194.— ............................................................................................................... 1379
Art. 195.— ............................................................................................................... 1380
Art. 196.— ............................................................................................................... 1380

Jóvenes adultos
Art. 197.— ............................................................................................................... 1380
Art. 198.— ............................................................................................................... 1380

Privatización parcial de servicios

Art. 199.— ............................................................................................................... 1380

Capítulo XVI - Personal

Personal institucional
Art. 200.— ............................................................................................................... 1381
Art. 201.— ............................................................................................................... 1381
Art. 202.— ............................................................................................................... 1381
Aclaración.................................................................................................. 1381
Art. 203.— ............................................................................................................... 1382
Aclaración.................................................................................................. 1382
Art. 204.— ............................................................................................................... 1382
Art. 205.— ............................................................................................................... 1382

Personal no institucional
Art. 206.— ............................................................................................................... 1382
 Código Penal - Comentado y Anotado LV

Pág.
Personal de servicios privatizados
Art. 207.— ............................................................................................................... 1383

Capítulo XVII - Contralor judicial y administrativo de la ejecución

Art. 208.— ............................................................................................................... 1383
Art. 209.— ............................................................................................................... 1383

Capítulo XVIII - Integración del sistema penitenciario nacional

Art. 210.— ............................................................................................................... 1383
Alcances de la disposición....................................................................... 1384
Art. 211.— ............................................................................................................... 1384
Art. 212.— ............................................................................................................... 1384
Alcances de la disposición....................................................................... 1384
Art. 213.— ............................................................................................................... 1385
Art. 214.— ............................................................................................................... 1385
Art. 215.— ............................................................................................................... 1385
Art. 216.— ............................................................................................................... 1385
Art. 217.— ............................................................................................................... 1386
Art. 218.— ............................................................................................................... 1386
Art. 219.— ............................................................................................................... 1386

Capítulo XIX - Disposiciones complementarias

Suspensión de inhabilitaciones
Art. 220.— ............................................................................................................... 1386
Alcances de la disposición....................................................................... 1387

Transferencia internacional de la ejecución

Art. 221.— ............................................................................................................... 1387
Alcances de la disposición....................................................................... 1387

Restricción documentaria
Art. 222.— ............................................................................................................... 1389

Suspensión de derechos
Art. 223.—................................................................................................................ 1389

Capítulo XX - Disposiciones transitorias

Art. 224.— ............................................................................................................... 1389
Art. 225.—................................................................................................................ 1389
LVI Andrés José D’Alessio (Director)

Pág.
Art. 226.— ............................................................................................................... 1390
Art. 227.— ............................................................................................................... 1390

Capítulo XXI - Disposiciones finales

Art. 228.— ............................................................................................................... 1390
Art. 229.— ............................................................................................................... 1390
Alcances de las disposiciones finales...................................................... 1390
Art. 230.— ............................................................................................................... 1392

Ley 24.769
Régimen penal tributario

1. Aclaraciones previas........................................................................... 1396

2. Consideraciones sobre el bien jurídico............................................. 1397
3. Otras vías para ilícitos no penales...................................................... 1400

TItulo I - Delitos tributarios

Art. 1º.— Evasión simple........................................................................................ 1400
1. Estructura típica.................................................................................. 1401
2. Consumación y tentativa.................................................................... 1415
3. Relación con otras figuras.................................................................. 1417
4. Otras cuestiones de interés................................................................. 1420

Art. 2º.— Evasión agravada.................................................................................... 1420

1. Aclaraciones previas........................................................................... 1420
2. Monto superior a $ 1.000.000 (inc. a)................................................ 1421
3. Personas interpuestas y monto superior a $ 200.000 (inc. b).......... 1421
4. Utilización fraudulenta de beneficios fiscales (inc. c)...................... 1422
4.1. Estructura típica......................................................................... 1422
4.2. Consumación y tentativa........................................................... 1425

Art. 3º.— Aprovechamiento indebido de subsidios............................................. 1425

1. Estructura típica.................................................................................. 1425
2. Consumación y tentativa.................................................................... 1427
3. Relación con otras figuras.................................................................. 1428

Art. 4º.— Obtención fraudulenta de beneficios fiscales...................................... 1428

1. Aclaraciones previas........................................................................... 1428
2. Estructura típica.................................................................................. 1429
3. Consumación y tentativa.................................................................... 1431
4. Relación con otras figuras.................................................................. 1431
5. Otras cuestiones de interés................................................................. 1432
Art. 5º.— .................................................................................................................. 1432
1. Alcances de la disposición.................................................................. 1433
 Código Penal - Comentado y Anotado LVII

Pág.
2. Otras cuestiones de interés................................................................. 1433

Art. 6º.— Apropiación indebida de tributos ........................................................ 1434

1. Estructura típica.................................................................................. 1434
2. Consumación y tentativa.................................................................... 1438
3. Relación con otras figuras . ................................................................ 1438
4. Otras cuestiones de interés................................................................. 1439

TItulo II - Delitos relativos a los recursos

de la seguridad social

Art. 7º.— Evasión simple........................................................................................ 1441

1. Aclaraciones previas........................................................................... 1441
2. Consideraciones sobre el bien jurídico............................................. 1441
3. Estructura típica.................................................................................. 1442
4. Consumación y tentativa.................................................................... 1445
5. Otras cuestiones de interés................................................................. 1445

Art. 8º.— Evasión agravada.................................................................................... 1446

1. Alcances de la disposición.................................................................. 1446
2. Monto superior a cien mil pesos (inc. a)........................................... 1446
3. Interposición de persona y monto superior a cuarenta mil pesos
(inc. b) ................................................................................................. 1447
4. Aspecto subjetivo................................................................................ 1447
5. Consumación y tentativa.................................................................... 1447

Art. 9º.— Apropiación indebida de recursos de la seguridad social................... 1448

1. Aclaraciones previas........................................................................... 1448
2. Estructura típica.................................................................................. 1448
3. Consumación y tentativa.................................................................... 1451
4. Relación con otras figuras . ................................................................ 1451
5. Otras cuestiones de interés................................................................. 1453

TItulo III - Delitos fiscales comunes

Art. 10.— Insolvencia fiscal fraudulenta............................................................... 1453

1. Estructura típica.................................................................................. 1453
2. Consumación y tentativa.................................................................... 1456
3. Relación con otras figuras.................................................................. 1457

Art. 11.— Simulación dolosa de pago . ................................................................. 1458

1. Aclaraciones previas........................................................................... 1458
2. Estructura típica.................................................................................. 1459
3. Consumación y tentativa.................................................................... 1461
4. Relación con otras figuras.................................................................. 1461

Art. 12.— Alteración dolosa de registros............................................................... 1462

1. Aclaraciones previas........................................................................... 1462
2. Estructura típica.................................................................................. 1462
LVIII Andrés José D’Alessio (Director)

Pág.
3. Consumación y tentativa.................................................................... 1464
4. Relación con otras figuras.................................................................. 1464

TItulo IV - Disposiciones generales

Art. 13.— ................................................................................................................. 1465

1. Alcances de la disposición.................................................................. 1466
2. Otras cuestiones de interés................................................................. 1467

Art. 14.— ................................................................................................................. 1467

1. Aclaraciones previas........................................................................... 1467
2. Hecho ejecutado “en nombre” de una persona de existencia ideal 1469
3. Hecho ejecutado “con la ayuda” de una persona de existencia ideal 1470
4. Hecho ejecutado “en beneficio” de una persona de existencia ideal. 1470
5. Otras cuestiones de interés................................................................. 1470

Art. 15.— ................................................................................................................. 1473

1. Aclaraciones previas........................................................................... 1473
2. Inhabilitación de profesionales que faciliten la comisión de deli-
tos (inc. a)............................................................................................ 1473
2.1. Estructura típica......................................................................... 1473
2.2. Consumación y tentativa........................................................... 1475
2.3. Otras cuestiones de interés....................................................... 1475
3. Concurrencia de dos o más personas (inc. b).................................. 1476
3.1. Alcances de la disposición........................................................ 1476
3.2. Otras cuestiones de interés....................................................... 1477
4. Asociación ilícita tributaria (inc. c).................................................... 1478
4.1. Estructura típica......................................................................... 1478
4.2. Consumación y tentativa........................................................... 1480
4.3. Relación con otras figuras......................................................... 1480
4.4. Otras cuestiones de interés....................................................... 1481

Art. 16.— ................................................................................................................. 1483

1. Aclaraciones previas............................................................................. 1483
2. Alcances de la disposición.................................................................... 1484

Art. 17.— ................................................................................................................. 1487

Alcances de la disposición....................................................................... 1487

TItulo V - De los procedimientos administrativo y penal

Art. 18.— ................................................................................................................. 1489
Art. 19.— ................................................................................................................. 1489
Art. 20.— ................................................................................................................. 1489
Art. 21.— ................................................................................................................. 1490
Art. 22.— . ............................................................................................................... 1490
Art. 23.— ................................................................................................................. 1490
 Código Penal - Comentado y Anotado LIX

Pág.
Ley 25.446
Ley de fomento del libro y la lectura

1. Consideraciones sobre el bien jurídico............................................. 1492

2. Competencia....................................................................................... 1494

Art. 27.— ................................................................................................................. 1495

1. Estructura típica.................................................................................. 1495
2. Consumación y tentativa.................................................................... 1497
3. Subsidiariedad del delito.................................................................... 1497
4. Destino de la multa............................................................................. 1497

Art. 28.— ................................................................................................................. 1497

1. Estructura típica.................................................................................. 1498
2. Consumación y tentativa.................................................................... 1500
3. Subsidiariedad del delito.................................................................... 1501
4. Relación con otras figuras.................................................................. 1501
5. Otras cuestiones de interés................................................................. 1502

Art. 29.— ................................................................................................................. 1502

1. Estructura típica.................................................................................. 1502
2. Consumación y tentativa.................................................................... 1505
3. Relación con otras figuras.................................................................. 1506
4. Otras cuestiones de interés................................................................. 1507
5. Agravante............................................................................................. 1507

Ley 25.743
Protección del patrimonio arqueológico
y paleontológico
Introducción.............................................................................................. 1511

De los delitos y sus penas

Art. 46.— ................................................................................................................. 1518
1. Consideraciones sobre el bien jurídico............................................. 1518
2. Estructura típica.................................................................................. 1521
3. Consumación y tentativa.................................................................... 1525
4. Otras cuestiones de interés................................................................. 1526

Art. 47.— ................................................................................................................. 1529

Alcances de la disposición....................................................................... 1530

Art. 48.— ................................................................................................................. 1535

1. Consideraciones sobre el bien jurídico............................................. 1535
2. Estructura típica.................................................................................. 1536
3. Consumación y tentativa.................................................................... 1540
LX Andrés José D’Alessio (Director)

Pág.
4. ¿Delito o mera infracción?.................................................................... 1541

Art. 49.— ................................................................................................................. 1542

1. Aclaraciones previas........................................................................... 1542
2. Estructura típica.................................................................................. 1543
3. Consumación y tentativa.................................................................... 1546
4. Otras cuestiones de interés................................................................. 1546

Ley 25.761
Régimen legal para el desarmado
de automotores y venta de sus autopartes

Aclaraciones previas................................................................................. 1550

Art. 13.— ................................................................................................................. 1554

1. Delitos contemplados......................................................................... 1555
2. Desarmado de un automotor sin autorización................................. 1555
2.1. Estructura típica......................................................................... 1555
2.2. Consumación y tentativa........................................................... 1557
3. Desarmado agravado por tratarse de una actividad habitual......... 1557
4. Desarmado agravado por la calidad del autor.................................. 1558
4.1. Estructura típica......................................................................... 1558
4.2. Consumación y tentativa........................................................... 1559
5. Otras cuestiones de interés................................................................. 1560

Ley 25.871
Migraciones

1. Introducción........................................................................................ 1567
2. Consideraciones sobre el bien jurídico............................................. 1569
3. Aclaración adicional........................................................................... 1570

Art. 64.— ................................................................................................................. 1570

Alcances de la disposición....................................................................... 1571

Capítulo VI - Delitos al orden migratorio

Art. 116.— ............................................................................................................... 1573
1. Estructura típica.................................................................................. 1574
2. Consumación y tentativa.................................................................... 1575

Art. 117.— ............................................................................................................... 1575

1. Estructura típica.................................................................................. 1575
2. Consumación y tentativa.................................................................... 1578

Art. 118.— ............................................................................................................... 1578

 Código Penal - Comentado y Anotado LXI

Pág.
1. Estructura típica.................................................................................. 1578
2. Consumación y tentativa.................................................................... 1580

Art. 119.— ............................................................................................................... 1580

Alcances de la disposición....................................................................... 1580

Art. 120.— ............................................................................................................... 1581

1. Habitualidad (inc. a)........................................................................... 1581
2. Funcionario o empleado público (inc. b)......................................... 1582

Art. 121.— ............................................................................................................... 1582

1. Consideraciones generales................................................................. 1583
2. Relación con otras figuras.................................................................. 1584

Ley 25.891
Servicios de comunicaciones móviles

1. Introducción........................................................................................ 1586
2. Especificaciones técnicas................................................................... 1588
3. Antecedentes legislativos................................................................... 1592
4. Otras cuestiones de interés................................................................. 1593

Art. 10.— ................................................................................................................. 1594

1. Consideraciones sobre el bien jurídico............................................. 1594
2. Estructura típica.................................................................................. 1595
3. Consumación y tentativa.................................................................... 1597

Art. 11.— ................................................................................................................. 1597
1. Consideraciones sobre el bien jurídico............................................. 1598
2. Estructura típica.................................................................................. 1598
3. Consumación y tentativa.................................................................... 1599

Art. 12.— ................................................................................................................. 1599
1. Consideraciones sobre el bien jurídico............................................. 1599
2. Estructura típica.................................................................................. 1600
3. Consumación y tentativa.................................................................... 1601
4. Otras cuestiones de interés................................................................. 1601

Art. 13.— ................................................................................................................. 1602
1. Agravante por el ánimo de lucro (inc. a)........................................... 1602
2. Agravante por tratarse del medio para cometer otro delito (inc. b). 1603

Art. 14.— ................................................................................................................. 1603
Alcances de la disposición....................................................................... 1603

Art. 15.— ................................................................................................................. 1604
Competencia............................................................................................. 1604
LXII Andrés José D’Alessio (Director)

Pág.
Ley 26.200
Ley de implementación del Estatuto de Roma
de la Corte Penal Internacional

1. Introducción........................................................................................ 1608
2. Estructura............................................................................................ 1611

TItulo I - Disposiciones generales

Art. 1º.— Objeto...................................................................................................... 1611
Alcances de la disposición....................................................................... 1612

Art. 2º.— Alcance.................................................................................................... 1612

Alcances de la disposición....................................................................... 1613

Art. 3º.— Ambito de Aplicación............................................................................. 1615

Alcances de la disposición....................................................................... 1615

Art. 4º.— Principio “aut dedere aut iudicare” ...................................................... 1617

Alcances de la disposición....................................................................... 1618

Art. 5º.— Competencia........................................................................................... 1618
Alcances de la disposición....................................................................... 1618

Art. 6º.— Acción Supletoria.................................................................................... 1619

Alcances de la disposición....................................................................... 1619

TItulo II - Penas y principios generales

Art. 7º.— Interpretación......................................................................................... 1620

Art. 8º.— Penas aplicables en los casos de genocidio.......................................... 1620

Art. 9º.— Penas aplicables en los casos de crímenes de lesa humanidad.......... 1621

Art. 10.— Penas aplicables en los casos de crímenes de guerra. Interpretación 1621

Alcances de las disposiciones.................................................................. 1621

Art. 11.— Imprescriptibilidad................................................................................ 1622
Alcances de la disposición....................................................................... 1623

Art. 12.— Graduación de la pena........................................................................... 1624

Alcances de la disposición....................................................................... 1624

Art. 13.— Principio de legalidad............................................................................ 1624

Alcances de la disposición....................................................................... 1625

TItulo III - Los delitos contra la administración de justicia

de la Corte Penal Internacional
Aclaraciones previas................................................................................. 1626
 Código Penal - Comentado y Anotado LXIII

Pág.
Art. 14.— Falso testimonio..................................................................................... 1628
1. Aclaración previa................................................................................. 1628
2. Estructura típica.................................................................................. 1629
3. Consumación y tentativa.................................................................... 1632
4. Relación con otras figuras.................................................................. 1632

Art. 15.— Falsificación de pruebas........................................................................ 1632

1. Aclaración previa................................................................................. 1632
2. Estructura típica.................................................................................. 1633
3. Consumación y tentativa.................................................................... 1633
4. Relación con otras figuras.................................................................. 1634

Art. 16.— Corrupción de testigos........................................................................... 1634

1. Aclaración previa................................................................................. 1634
2. Estructura típica.................................................................................. 1634
3. Consumación y tentativa.................................................................... 1635

Art. 17.— Represalias contra testigos.................................................................... 1635

1. Aclaración previa................................................................................. 1635
2. Estructura típica.................................................................................. 1635
3. Consumación y tentativa.................................................................... 1636

Art. 18.— Destrucción o alteración de pruebas.................................................... 1636

1. Aclaración previa................................................................................. 1636
2. Estructura típica.................................................................................. 1637
3. Consumación y tentativa.................................................................... 1637

Art. 19.— Intimidación o corrupción de funcionarios......................................... 1637

1. Aclaración previa................................................................................. 1638
2. Estructura típica.................................................................................. 1638
3. Consumación y tentativa.................................................................... 1641
Art. 20.— Atentado contra funcionarios............................................................... 1641
1. Aclaración previa................................................................................. 1642
2. Estructura típica.................................................................................. 1642
3. Consumación y tentativa.................................................................... 1642
Art. 21.— Soborno................................................................................................... 1643
1. Aclaración previa................................................................................. 1643
2. Estructura típica.................................................................................. 1643
3. Consumación y tentativa.................................................................... 1643

TItulo IV - Las relaciones con la Corte Penal Internacional

Capítulo I - Disposiciones generales

Art. 22.— Autoridades competentes...................................................................... 1644

Art. 23.— Comunicaciones.................................................................................... 1644
Alcances de las disposiciones.................................................................. 1644
LXIV Andrés José D’Alessio (Director)

Pág.
Capítulo II - Remisiones a la Corte Penal Internacional
e impugnación de competencia o admisibilidad

Art. 24.— Remisión y reconsideración.................................................................. 1645

Art. 25.— Requerimiento de inhibición al fiscal de la Corte. Deber de informar. 1645
Art. 26.— Impugnación de la competencia de la Corte Penal Internacional o
de la admisibilidad de la causa. Apelación ante la Sala de Cuestiones Pre-
liminares........................................................................................................... 1646
Art. 27.— Inhibición de la jurisdicción argentina a favor de la Corte Penal In-
ternacional........................................................................................................ 1647
Alcances de las disposiciones.................................................................. 1647

Capítulo III - Elección de magistrados y representantes

en la asamblea de los Estados

Art. 28.— Mecanismo para la elección de magistrados....................................... 1648

Art. 29.— Mecanismo para la elección de representantes en la Asamblea........ 1649
Elección de magistrados y representantes.............................................. 1649

Capítulo IV - Cooperación Internacional y asistencia judicial

Art. 30.— Solicitud de detención y entrega, y de detención provisional de per-

sonas a la Corte................................................................................................. 1650
Art. 31.— Remisión autoridad competente. Detención....................................... 1650
Art. 32.— Audiencia................................................................................................ 1650
Art. 33.— Libertad provisional............................................................................... 1651
Art. 34.— Consentimiento para la entrega. Comunicación a la Corte................ 1651
Art. 35.— Excepción de cosa juzgada o litispendencia........................................ 1651
Art. 36.— Solicitudes concurrentes....................................................................... 1651
Art. 37.— Procedimiento aplicable........................................................................ 1652
Art. 38.— Entrega en tránsito de personas............................................................ 1652
Art. 39.— Entrega temporal de personas.............................................................. 1652
Las normas de cooperación..................................................................... 1652

Capítulo V - Otras formas de cooperación

con la Corte Penal Internacional

Art. 40.— Solicitudes de cooperación. Requisitos. Remisión.............................. 1655

Art. 41.— Procedimiento para llevar a cabo las medidas.................................... 1655
Art. 42.— Denegación de asistencia...................................................................... 1656
Art. 43.— Comunicación a la Corte o al fiscal...................................................... 1656
 Código Penal - Comentado y Anotado LXV

Pág.
Art. 44.— Actuación del fiscal................................................................................ 1656
Las otras formas de cooperación............................................................. 1657

Capítulo VI - Recursos

Art. 45.— Apelación................................................................................................ 1658

Alcances de la disposición....................................................................... 1658

Capítulo VII - Erogaciones a cargo del Estado argentino

Art. 46.— Fondos y gastos...................................................................................... 1658

La cuestión presupuestaria...................................................................... 1658

Capítulo VIII - Ejecución de penas

Art. 47.— Recepción de condenados.................................................................... 1659

Art. 48.— Organo de ejecución.............................................................................. 1659

Art. 49.— Ejecución de multas, orden de decomiso y de reparación................. 1659

Alcances de las disposiciones.................................................................. 1659

Capítulo IX - Disposiciones finales

Art. 50.— ................................................................................................................. 1660

Art. 51.— ................................................................................................................. 1660
Alcances de las disposiciones finales...................................................... 1660
 Ley 11.723  (1)
Propiedad Intelectual
María Fernanda Botana

Bibliografía consultada:

◆◆ BACIGALUPO, Enrique, “Manual de Derecho Penal”, Ed. Temis, Colombia,

1996.
◆◆ BAJO FERNANDEZ, Miguel, PEREZ MANZANO, Mercedes y SUAREZ GON-
ZALEZ, Carlos, “Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Delitos Patrimo-
niales y Económicos”, 1era. reimpresión, Ed. Centro de Estudios Ramón Are-
ces, España, 1993.
◆◆ BUERES, Alberto, “Código Civil Comentado”, tomo 3, Ed. Hammurabi, Bue-
nos Aires, 1999.
◆◆ CARAMUTI, Carlos, “Concurso de delitos”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires,
2005.
◆◆ CREUS, Carlos, “Derecho Penal. Parte Especial”, tomo 1, 2da. reimpresión, Ed.
Astrea, Buenos Aires, 1992.
◆◆ Diccionario de la Real Academia Española, 22da. edición, Ed. Espasa, Bue-
nos Aires, 2001.
◆◆ EMERY, Miguel Angel, “Propiedad Intelectual. Ley 11.723”, 3era. impresión,
Ed. Astrea, Buenos Aires 2005.
◆◆ ESTRELLA, Oscar Alberto y GODOY LEMOS, Roberto, “Código Penal. Parte
Especial. De los delitos en Particular”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1996.
◆◆ GOMEZ, Eusebio, “Tratado de Derecho Penal”, tomo IV, Compañía Argentina
de Editores, Buenos Aires, 1941.
◆◆ KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, en “Código Civil y leyes complementa-
rias” —Belluscio, Augusto (Director) y Zannoni, Eduardo (Coordinador)—,
tomo 5, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2002.
◆◆ LEDESMA, Julio, “Derecho Penal Intelectual”, 2da. edición actualizada y am-
pliada por Guillermo Ledesma, Ed. Universidad, Buenos Aires, 2002.

  (1)   Sancionada en 1933/09/26, promulgada en 1933/09/28 y publicada en el B. O. en

1933/09/30.
2  Ley 11.723 Código Penal - Comentado y A notado

◆◆ ROMERO, Gladys Nancy, “Delito de Estafa”, Ed. Hammurabi, 2da. edición,

Buenos Aires 1998.
◆◆ VILLALBA, Carlos y LIPSZYC, Delia, “El derecho de autor en la Argentina”,
2da. reimpresión, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2006.
◆◆ ZAFFARONI, Eugenio Raúl, “Manual de Derecho Penal”, Ed. Ediar, Buenos
Aires, 1991.

Artículos de doctrina:

◆◆ Antecedentes Parlamentarios de la Ley 11.723. Reunión de la Sesión Ordina-

ria, Cámara de Senadores, 18 de septiembre de 1933.
◆◆ ALESINA, Juan Carlos; CARBONE, Rolando Diego y VIBES, Federico,”La pro-
piedad intelectual en Internet”, La Ley, 2005-F, 199.
◆◆ ANZORREGUY, Jorge; DA ROCHA, Joaquín y HERNANDEZ VIEYRA, Héctor,
“Delitos contra los derechos intelectuales”, JA, 1973-543.
◆◆ AZZOLIN, Horacio, “Interpretación del art. 73 ley 11.723 en relación con la
exhibición de obras cinematográficas sin autorización”, JA, 2005-I-1453.
◆◆ BÖHMER, Martín, “La protección jurídica del mercado informático y un de-
creto que se anula a sí mismo”, La Ley, 1994-D, 1019.
◆◆ BOTTARO, Raúl, “La ley 11.723 en los fallos de la Corte Suprema de Justicia”,
Revista del Derecho Industrial, Año 6, Nro. 18, Septiembre–Diciembre de
1984, Ed. Depalma.
◆◆ BOTTARO, Raúl, “Contrato de edición”, La Ley, 1981-D, 1112.
◆◆ CARRANZA TORRES, Martín, “El accidente histórico de la protección jurídica
del software”, JA, 2008-II-1178, Lexis Nro. 0003/013778.
◆◆ CHIAPPE, Juan Alberto, “La protección penal de la propiedad intelectual y
marcaria. La influencia de la tecnología. Alternativas”, La Ley, 2001-E, 1090.
◆◆ CIFUENTES, Santos, “Obras no protegidas en los derechos de autor”, Acade-
mia Nacional de Derecho 2002, 145; www.laleyonline.com.ar.
◆◆ CODINO, José y CARBONE, Rolando Diego, “Delito de exhibición pública de
obras cinematográficas sin autorización. Interpretación de la ley 11.723”, La
Ley, 2005-F, 1366.
◆◆ DELUPI, Javier y DONNARUMMA, Analía, “La responsabilidad penal de los
titulares y/o responsables de Cibers por el uso no autorizado de fonogramas
que realizan sus usuarios o clientes a través de los servicios que prestan”, La
Ley, 2008-B, 81.
◆◆ DURRIEU, Roberto (h.), “Protección penal de los derechos de autor”, La Ley,
2002-C, 1170.
◆◆ FERNANDEZ DELPECH, Horacio, “La reproducción de las obras intelectuales
por los usuarios de Internet en la doctrina, en la legislación iberoamericana y
a la luz de los últimos documentos internacionales”, JA, 2004-I-1173.
Propiedad Intelectual  Ley 11.723 3

◆◆ FERNANDEZ DELPECH, Horacio, “Régimen legal de la protección de la obra

musical en la República Argentina”, publicado en www.hfernandezdelpech.
com.ar
◆◆ FINKELBERG, Oscar G., “Los Derechos de Autor y su protección penal”, JA,
2003-II-398, Lexis Nro. 0003/009649.
◆◆ GAFFOGLIO, Gisela, “El Plagio”, La Ley, 2006-C, 1163.
◆◆ GAFFOGLIO, Gisela, “Plagios y programas televisivos”, La Ley, 2007-D, 333.
◆◆ HUERTA, María, “Aspectos penales del derecho de autor”, La Ley, 1980-B, 810.
◆◆ MARTINOTTI, Diego y VIBES, Federico, “El ‘fin de lucro’ en las infracciones al
Derecho de Autor”, La Ley, 2007-E, 583.
◆◆ MOUCHET, Carlos y RADAELLI, Sigfrido, “Las sanciones penales en la ley
11.723 de `Régimen de Propiedad Intelectual’”, La Ley, 34-430.
◆◆ LIPSZYC, Delia, “El derecho de autor y los derechos conexos en el acuerdo so-
bre los ADPIC (o TRIP’s)”, La Ley, 1996-E, 1395.
◆◆ O’FARREL, Ernesto, “La Corte y el ‘software’”, La Ley, 1998-B, 8.
◆◆ PALAZZI, Pablo, “La protección jurídica de los programas de ordenador (a
propósito de un reciente fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación)”,
JA, 1998-III-319.
◆◆ PARISE, Agustín, “Responsabilidad por violación de Copyright en la jurispru-
dencia de los Estados Unidos de América”, La Ley 2007-A, 1057.
◆◆ PAEZ, Nora, “Reseña: jurisprudencia en materia informática”, JA, 1997-II-
1129.
◆◆ PELLICORI, Oscar, “La obra fotográfica dentro de la ley de propiedad intelec-
tual. Análisis jurisprudencial”, La Ley, 1984-B, 679.
◆◆ SANCHEZ HERRERO, Andrés, “Sobre la observancia de los derechos intelec-
tuales”, La Ley, 2008-A, 912.
◆◆ VIBES, Federico y ALESINA, Juan Carlos, “El caso ‘Nasper’ ¿Un fallo paradig-
mático?”, La Ley, 2001-D, 165.
◆◆ VIBES, Federico, “Acceso a la cultura y derechos de autor”, La Ley, 2006-F,
771.
◆◆ VIBES, Federico, “Derecho de autor, entorno digital y copia privada”, La Ley,
2006-F, 771.
◆◆ VIBES, Federico, “¿Es ilegal bajar música de Internet?”, La Ley, 2005-F, 1537.
◆◆ VIBES, Federico, “Piratería editorial. Sanciones. Alcance jurídico”, La Ley,
2006-B, 152.
◆◆ VILLALBA, Carlos, “La ley 11.723 de propiedad intelectual se actualiza inclu-
yendo programas de computación”, JA, 1999-II-947.
◆◆ VILLALBA, Carlos, “Los ilícitos en el derecho de autor. Análisis de los últimos
fallos”, La Ley, 1981-B, 5.
4  Ley 11.723 Código Penal - Comentado y A notado

◆◆ VILLALBA DIAZ, Federico, “Limitaciones al derecho de autor en la ley 11.723”,

JA, 2005-I-1076.
◆◆ TENCA, Adrián, “La influencia del bien jurídico protegido en la aplicación de
ciertos presupuestos dogmáticos”, La Ley, 2007-F, 544.

Páginas de Internet consultadas:

◆◆ www.copyright.gov
◆◆ www.eldial.com.ar
◆◆ www.hfernandezdelpech.com.ar
◆◆ www.infoleg.gov.ar
◆◆ www.laleyonline.com.ar
◆◆ www.lexisnexis.com.ar
◆◆ www.rae.es
◆◆ www.wipo.int
u

1. Introducción

1.1. Evolución histórica

Los privilegios de imprenta, a mediados de siglo XV, pueden conside-
rarse el primer antecedente de los derechos de autor. Estos nacieron con-
secuencia de que el invento de Gutemberg había permitido la copia y dis-
tribución indiscriminada de obras a los ciudadanos. Dichas prerrogativas
eran concedidas por el gobierno como monopolio de explotación, por un
plazo limitado. El permiso se subordinaba al control y censura parcial del
texto, de ser necesario, y a su registro.
En España, a partir del siglo XVI, para realizar una publicación se re-
quería de un privilegio, régimen que se aplicó a nuestro país después de
la Revolución de Mayo y hasta el dictado de la Carta Magna  (2).
En cambio, los países anglosajones adoptaron el sistema de copyright.
El Estatuto de la Reina Ana, aprobado por el Parlamento Inglés en 1710,
fue la primera norma de estilo. Estos principios fueron incorporados tam-
bién por la Constitución norteamericana de 1787 que reguló los “dere-
chos sobre la propiedad creativa”.
Luego, los países de tradición continental europea adoptaron el droit
d’auteur, de orientación individualista, con algunas diferencias al co-

  (2) Villalba y Lipszyc, op. cit., p.1.

Propiedad Intelectual  Ley 11.723 5

pyright  (3). Finalizada la Revolución Francesa, la Asamblea Nacional de

ese país aprobó su primera ley sobre al tema, en 1791.

1.2. Antecedentes legales

La Constitución de 1853 reguló en el art. 17 que “ (...) todo autor o in-

ventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el
término que le acuerde la ley...”.
El Código Penal de la provincia de Buenos Aires, vigente desde 1877
hasta 1886  (4), previó en su artículo 342: “El que publicare una producción
literaria sin consentimiento de su autor, sufrirá una multa de veinte y cinco
a quinientos pesos fuertes, si no hubiese expendido ningún ejemplar. En
caso contrario, se duplicará la multa, sin perjuicio del comiso. En las mis-
mas penas incurrirán los que, sin consentimiento del autor, representen o
hagan representar una obra dramática, o publiquen sus invenciones en
ciencias o artes”.
El Código Penal de 1887 no receptó normas relativas al tema.
El Proyecto de 1891 dedicó un capítulo del título referente a los de-
litos contra la propiedad a los que afectaren a la “propiedad intelectual
e industrial”  (5), el que posteriormente fue reproducido en el Proyecto de
1906.
n 1910, se dictó la primera ley sobre propiedad literaria y artística
E
Nro. 7092que carecía de tipos penales y limitaba la tutela al ámbito
de la justicia civil  (6).

  (3) La orientación del copyright es eminentemente comercial. Para consultar su alcance

ver: www.copyright.gov y las diferencias con el otro régimen, Emery, op. cit., p. 7.
  (4) Como no se había dictado un Código Penal de la República Argentina, la Provincia de
Buenos Aires sancionó el proyecto de Carlos Tejedor, con algunas modificaciones, conforme
Zaffaroni, op. cit., p. 162.
  (5) El art. 221 rezaba: “Será reprimido con multa de mil a cuatro mil pesos el que, sin el
consentimiento del autor o de su sucesor, reprodujere una obra literaria, científica o artística,
o explorate un invento o descubrimiento ajeno, a menos que la propiedad exclusiva de la obra,
invento o descubrimiento se encuentre extinguida. La disposición anterior comprende la repre-
sentación de piezas teatrales”. El art. 222 prescribía que “Será reprimido con multa de quinientos
a dos mil pesos: 1º) El que falsificare o adulterare, de cualquier modo, una marca de fábrica o
de comercio; 2º) El que pusiere sobre sus productos o sobre los efectos de su comercio, una marca
ajena; 3º) El que vendiere, pusiere en venta o se prestare a vender o a circular artículos con marca
de fábrica o de comercio falsificada o fraudulentamente aplicada; 4º) El que hiciere uso, sin de-
recho, del nombre de un comerciante o de una razón social, o de la muestra o designación de una
fábrica o de una casa de comercio”.
  (6) Su artículo 9º dispuso que “la publicación ilícita, en el texto original o en traducción,
de una obra dramática o lírica; la ejecución pública de una composición musical, así como la
reproducción de cualquier obra artística, sin el consentimiento de los autores, dará lugar a la
acción civil por daños y perjuicios que el damnificado puede intentar ante la justicia ordinaria.
Además, a solicitud de los autores o derecho-habientes, y bajo su responsabilidad, el juez podrá
ordenar el secuestro de la edición o de los elementos de la reproducción fraudulenta , y, en el caso
de una obra teatral, la suspensión de su representación ilícita”.
6  Ley 11.723 Código Penal - Comentado y A notado

Posteriormente, la ley 11.723 de propiedad intelectual, publicada en

el Boletín Oficial el 30 de septiembre de 1933, tipificó ciertas conductas
como delito. Sus decretos reglamentarios son los Nros. 41.233/34, 7565/56
y 746/73  (7).
Se complementa, además, con una serie de tratados internacionales
incorporados a nuestra legislación positiva, a partir de la reforma consti-
tucional del año 1994, a tenor del art. 75 inc. 22, a saber:
•• Declaración Universal de Derechos Humanos: en su art. 27, inc. 2,
establece que: “(...) Toda persona tiene derecho a la protección de los
intereses morales y materiales que le corresponden por razón de las
producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora”;
•• Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, que
en el art. XIII, dispone: “(...) Tiene asimismo derecho a la protec-
ción de los intereses morales y materiales que le correspondan por
razón de los inventos, obras literarias y científicas o artísticas de
que sea autor”;
•• Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cultura-
les: Que dice en su art. 15, inc. 1, “Los Estados partes en el presente
pacto reconocen el derecho de toda persona a (...) c) beneficiarse de
la protección de los intereses morales y materiales que le correspon-
dan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas
de que sea autora”;
•• Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José
de Costa Rica): Su artículo 13 reza “(...) Toda persona tiene derecho
(...) a la protección de los intereses morales y materiales que le co-
rrespondan por razón de los inventos, obras literarias, científicas y
artísticas de que sea autor”  (8).
T
ambién resultan de aplicación una serie de instrumentos interna-
cionales ratificados por normas locales, de los cuales se pueden destacar,
entre otros:
•• El Convenio de Berna para la Protección de Obras Literarias y Ar-
tísticas, adoptado en Berna, Confederación Suiza, el 9 de septiem-
bre de 1886, Acta de París del 24 de julio de 1971, el Tratado de
la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual O.M.P.I.
sobre la interpretación o ejecución y fonogramas y el Tratado de
la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, aprobados

  (7) En cuanto a la protección de obras musicales se pueden agregar: ley 17.648 (B. O.
1968/03/07) que regulariza la actividad de S.A.D.A.I.C. y su decreto reglamentario 5146/69;
el decreto 1670/74 que establece el régimen de uso de las grabaciones fonográficas (B. O.
1974/12/12); el decreto 1671/74 que determina la representación legal de A.A.D.I. y C.A.P.I.F.
y el régimen de reparto de las retribuciones recaudadas (B. O. 1974/12/12); el decreto 746/73
enumera a quien se considera intérprete y los medios aptos para difundir su trabajo.
  (8) Así, lo puso también de manifiesto la CNCasación Penal, sala III, “Richard, Diego F.”,
1996/09/18, JA, 1997-IV-322.
Propiedad Intelectual  Ley 11.723 7

por ley 25.140 (B. O. 1999/09/24). El Convenio de Berna sustituye a

la Convención Universal en las relaciones interestaduales cuando
los países hubieren ratificado ambas;
•• El acuerdo sobre los ADPIC  (9) de la Organización Mundial del Co-
mercio, incluido en el Anexo 1 “C” del Acta Final en que se incor-
poran los resultados de la Ronda Uruguay de Negociaciones Co-
merciales Multilaterales; las Decisiones, Declaraciones y Entendi-
miento Ministeriales y el Acuerdo de Marrakesh, aprobada por ley
24.425 (B. O. 1995/01/05)  (10);
•• El Tratado sobre el registro internacional de obras audiovisuales,
suscripto en Ginebra, Confederación Suiza, el 18 de abril de 1989,
ratificado por ley 24.039 (B. O. 1992/01/08);
•• La Convención Internacional sobre la Protección de los Artistas
Intérpretes o Ejecutantes, los Productores de Fonogramas y los
Organismos de Radiodifusión, adoptada en Roma, Italia, el 26 de
octubre de 1961, aprobada por ley 23.921 (B. O. 1991/04/24);
•• El Convenio que establece la Organización Mundial de la Propie-
dad Intelectual y dos actas de Convenios, aprobado por ley 22.195
(B. O. 1980/04/01);
•• El Convenio para la Protección de los Productores de Fonogramas
contra la Reproducción no Autorizada de sus Fonogramas, cele-
brado en Ginebra en 1971, aprobado por ley 19.963;
•• La Convención Internacional para la Protección de obras Literarias
y Artísticas de Berna de 1886, ratificada por decreto ley 17.251/67;
•• La Convención Universal sobre Derechos de Autor, adoptada en
Ginebra, el 6 de septiembre de 1952, ratificada por decreto-ley
12.088/57 (B. O. 1957/10/15)  (11).

2. Consideraciones sobre el bien jurídico

El interés social merecedor de protección por esta ley son los derechos
de autor y derechos conexos. Los primeros son el conjunto de facultades
exclusivas inherentes al creador, por la sola circunstancia de haber pro-

  (9) Acrónimo de Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual
relacionados con el Comercio, incluido el Comercio de la Mercancía Falsificada, de su similar
en inglés TRIP’s Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights.
  (10) Sobre el punto, Lipszyc, op. cit., p. 1395.
  (11) La totalidad de los tratados y su análisis detallado en: Villalba y Lipszyc, op. cit.,
p. 323 y ss. Asimismo, se citan una serie de convenciones americanas tales como: “El Tratado
de Montevideo sobre propiedad literaria y artística”, suscrito el 11 de enero de 1889, ratificado
por ley 3192 (sancionada en 1894/12/06, promulgada en 1894/12/11, Registro Nacional 1894,
t. II, ps. 761-762); “La Convención de Buenos Aires de 1910”, aprobada por ley 13.585 (B. O.
1949/10/27), posteriormente reemplazada por la “Convención de Washington de 1946”, ratifi-
cada por ley 14.186 (B. O. 1953/07/24).
8  Ley 11.723 Código Penal - Comentado y A notado

ducido su obra. Así, podrá ejercer actos de disposición  (12) y explotación,

entre otros, publicarla, ejecutarla, representarla, exponerla en público,
enajenarla, traducirla, adaptarla y reproducirla de cualquier forma  (13).
Los derechos conexos son aquellos correspondientes a los intérpretes,
ejecutores, artistas, cesionarios y productores  (14) de fonogramas y se de-
nominan de este modo por su conexidad o vecindad con los derechos de
autor.
La naturaleza jurídica de los delitos contra la propiedad intelectual ha
sido ampliamente debatida. Estas tesis pueden sintetizarse de la siguien-
te forma: a) las que los remiten a ilícitos comunes, y b) aquellas que los
asimilan a infracciones “sui generis”  (15). Dentro de las primeras encon-
tramos:
a) Teoría de la falsificación: Sostenida por la ley francesa de 1793 y el
código penal franco de 1810 que define a estas formas como falsificacio-
nes (contrefaçon). De igual manera, la ley italiana de 1882 (contraffazzio-
ne), la ley belga de 1886, y, entre las americanas, la boliviana de 1909 y la
brasileña de 1828. Esta concepción resulta insuficiente, pues sólo abarca
una modalidad muy específica, la de adulteración, y excluye a otras aje-
nas a esta.
b) Tesis de la defraudación: tiene su origen en el Código Penal Español
de 1870 y la ley de propiedad intelectual de ese país del año 1879, que sir-
vieron de base para la ley Cubana de 1879 y los antecedentes nacionales.
Considera a los delitos contra el derecho de autor como defraudaciones,
pues equiparó estos a la propiedad común.
c) Teoría del hurto propio e impropio: Otros autores, en consonancia
con la anterior, asimilaron las figuras en examen al hurto propio o impro-
pio. Sin embargo, en estos casos no se configuran los elementos previstos
por el tipo objetivo, ya que la consumación del art. 162 del Código Penal
requiere la quita de la cosa de la esfera de custodia del tenedor y el ejer-
cicio, por parte del autor, de actos de uso, goce y destinación. Empero, no
se da en el supuesto de estudio la transferencia material de la cosa, pues
el pensamiento no es susceptible de ser apoderado de esta forma  (16). En
la misma inteligencia, tampoco encuadra en las previsiones del art. 173
inc. 5 de la norma de fondo, pues define una figura de defraudación ex-
traña al daño o el hurto, en razón de que el objeto del delito es propiedad
del sujeto activo  (17).

  (12) Arts. 51 y 52 de la ley de propiedad intelectual, que define a los derechos morales
tales como paternidad, integridad y divulgación, reconocidos al autor a pesar de la enajenación
o cesión de su obra.
  (13) Art. 2º de la ley 11.723, que enumera los derechos patrimoniales.
  (14) Bajo Fernández, Pérez Manzano y Suárez González, op. cit., p. 350.
  (15) Anzorreguy, Da Rocha y Hernández Vieyra, op. cit., p. 543.
  (16) Anzorreguy, Da Rocha y Hernández Vieyra, op. cit., p. 544.
  (17) Estrella y Godoy Lemos, op. cit., p. 518.
Propiedad Intelectual  Ley 11.723 9

d) Hipótesis de la usurpación: Parte de la doctrina encuadra a estos

atentados en la figura de usurpación. No obstante, dicho apoderamiento
podría limitarse únicamente a la paternidad de la obra, no así al resto de
las modalidades previstas por la ley. Luego, por lo general, el victimario no
pretende sustituir dicha calidad personal, sino aprovecharse de la utiliza-
ción de la labor ajena. Sin embargo, tampoco se dan los requisitos típicos
de dicha figura a tenor de los arts. 181 y 182 de nuestro código de fondo.
e) Tesis de los delitos “sui generis”: Aquí el legislador abandona la no-
ción de propiedad y advierte la imposibilidad de reducir estos conceptos
heterogéneos a una sola figura delictiva. Entonces, habrá delitos contra el
derecho de autor cuando un agente ejerza una facultad reservada por la
ley al creador de la obra o sus derechohabientes. Así, podemos citar la ley
de Dinamarca de 1857, la de Finlandia de 1880, la de Holanda de 1881, la
de Hungría de 1886 y el copyright law norteamericano de 1909   (18).
No cabe duda de que la ley 11.723 encuadra en la teoría de la defrau-
dación, dado que sufrió la influencia de terminología y criterio de la ley
española de 1879 sobre propiedad intelectual.
En los antecedentes parlamentarios, el Senador Sánchez Sorondo, al
referirse al conflicto de su asimilación a la propiedad o a los derechos de
autor, dijo: “(...) Entre nosotros podemos decir con satisfacción que no exis-
te este problema. La Constitución nacional ha zanjado claramente la cues-
tión (...) Bien, pues; la Comisión entiende fijar su criterio a este respecto,
estableciendo que el derecho de propiedad sobre la obra artística, literaria
y científica, es un derecho real sometido en cuanto al término de su ejercicio
y en cuanto a las condiciones especiales de su realización a lo que disponga
la ley especial”  (19).
En cuanto a la tipificación de delitos refirió: “Otro de los aspectos fun-
damentales de la ley se refiere a las sanciones penales. Cuando tuve ocasión
de fundar mi proyecto de ley ante esta Cámara, me referí con algún deteni-
miento a la orfandad en que se encontraban los autores argentinos para la
protección de sus obras: dije que la ley lo único que les ofrecía era un pleito,
la esperanza remota y peligrosa de seguir ante los tribunales por el proce-
dimiento ordinario, la persecución de una acción por daños y perjuicios; y
que habíamos retrocedido, porque antes de la sanción del Código Tejedor,
la vieja ley penal argentina castigaba con penas corporales y pecuniarias
la falsificación y la piratería intelectual. (...) De más está decir que una ley
sin sanción penal se limita simplemente a un consejo”  (20).
En síntesis, el régimen de propiedad intelectual se rige por las dispo-
siciones del derecho común, con las limitaciones de la norma en estu-

  (18) Un análisis minucioso sobre las distintas teorías en Mouchet y Radaelli, op. cit.,
p. 430.
  (19) Antecedentes Parlamentarios de la ley 11.723, reunión de la Sesión Ordinaria del 18
de septiembre de 1933, Cámara de Senadores, ps. 209 y 210.
  (20) Antecedentes parlamentarios, op. cit., p. 215.
10  Ley 11.723 Código Penal - Comentado y A notado

dio  (21). Sin embargo, reconoce al creador beneficios exclusivos oponibles

“erga omnes” de carácter personal, destinados a la protección de la pa-
ternidad de la obra derechos morales, como, así también, de explo-
tación, que lo autoriza a ser remunerado por su utilización derechos
patrimoniales. Seguidamente, estos últimos, a diferencia de los prime-
ros, pueden ser transmitidos, son objeto de excepciones y tienen duración
limitada. Por el contrario, el aspecto moral es irrenunciable, imprescrip-
tible, no puede ser embargado, ejecutado ni subrogado y, en principio, es
de duración ilimitada  (22).
Sostiene la jurisprudencia que “(...) El conjunto de facultades que inte-
gran el derecho intelectual no es susceptible de descomponerse en derechos
independientes de naturaleza diversa, ya que este ‘ius in re intelectuali’ es
un único derecho que contiene facultades de actuar, con fundamento a la
vez patrimonial y extrapatrimonial. Pero, sin ninguna duda, este derecho
único muestra un aspecto material o patrimonial que acuerda al autor la
facultad de obtener y exigir el disfrute de las utilidades económicas de su
obra, y otro aspecto, éste extrapatrimonial o ‘moral’, que se traduce en el
derecho a ser reconocido como el autor de la obra y que se respete la inte-
gridad y fidelidad de ésta”  (23).
En síntesis, en materia penal ambos aspectos del mismo derecho
―moral y patrimonial― se encuentran suficientemente tutelados.

3. La obra

3.1. Aclaraciones previas

Antes de iniciar el estudio de los delitos tipificados por la ley, corres-
ponde hacer un análisis del objeto de tutela, aplicable a todos y cada uno
de ellos.

3.2. La obra protegida

El objeto de salvaguarda de la ley son las obras científicas, literarias y
artísticas  (24).

  (21) Art. 12 de la ley 11.723.

  (22) Villalba y Lipszyc, op. cit., p. 81.
  (23) CNCiv., sala A, “Lazaridis, Hugo A. c/ Editorial Perfil S.A.”, 1985/10/01, La Ley, 1986-B,
258. En similar sentido: CNCasación Penal, sala II, “Blaustein, David s/recurso de casación”,
2001/05/23, La Ley, 2001-F, 638.
  (24) Art. 1: “A los efectos de la presente ley, las obras científicas, literarias y artísticas com-
prenden los escritos de toda naturaleza y extensión, entre ellos los programas de computación
fuente y objeto; las compilaciones de datos o de otros materiales; las obras dramáticas, composi-
ciones musicales, dramático-musicales; las cinematográficas, coreográficas y pantomímicas; las
obras de dibujo, pintura, escultura, arquitectura; modelos y obras de arte o ciencia aplicadas
al comercio o a la industria; los impresos, planos y mapas; los plásticos, fotografías, grabados
Propiedad Intelectual  Ley 11.723 11

Por obra se entiende a la creación, producción o labor del intelecto

humano, independientemente de su calidad o extensión, en la medida
que implique un esfuerzo mínimo de expresión “original y novedosa” de
una idea.
Es difícil suponer la invención de algo de la nada, ya que los indivi-
duos trabajan con elementos preconstituidos, “patrimonio cultural de la
comunidad”. Entonces, se incluye, también, a toda “combinación novedo-
sa de elementos preexistentes”  (25).
Ledesma  (26) enumera una serie de requisitos necesarios para la pro-
tección legal, a saber:
a) La “idea de inspiración del autor”, es decir, aquella que toma en
cuenta principalmente para la composición y estructura, la que
luego será materializada y expresada en su creación intelectual;
b) que sea original, es decir, que resulte de la inventiva, impronta o
esfuerzo intelectual propio del autor. No se requiere originalidad
absoluta, pues las creaciones humanas siempre reposan en cono-
cimientos previos;
c) que sea novedosa, dado que la ley sólo puede otorgar un derecho
exclusivo sobre un bien inmaterial a su primigenio creador;
d) que esté materializada o exteriorizada en un soporte real, ya que la
simple concepción mental carece de tutela jurídica;
e) que sea inteligible, o sea, que pueda sentirse en su valor estético y
sea expresión de la voluntad del artista, independientemente, de
que se entienda lo que quiso decir con esta (por ej. una pintura
abstracta);
f ) que tenga contenido virtual, por ende, que provoque una ilusión
estética;
g) que sea autotélica, pues su objeto se agota en sí mismo, no per-
sigue fines utilitarios o funcionales, salvo excepciones (por ej. los
programas de computación);
h) que esté publicada, dado que autor no es solamente el que la crea,
sino el que la da a conocer por cualquier medio. Respecto de este

y fonogramas, en fin, toda producción científica, literaria, artística o didáctica sea cual fuere
el procedimiento de reproducción. La protección del derecho de autor abarcará la expresión de
ideas, procedimientos, métodos de operación y conceptos matemáticos pero no esas ideas, proce-
dimientos, métodos y conceptos en sí”.
Se aclara que la expresión "discos fonográficos" fue reemplazada por "fonogramas", por el
art. 1° de la ley 23.741 (B. O. 1989/10/25); luego, la redacción fue sustituida por el art. 1° de la ley
N° 25.036 (B. O. 1998/11/11) que incorpora al software y bases de datos.
  (25) Emery, op. cit., p. 19.
  (26) Ledesma, op. cit., p. 31 y ss. En la obra el autor hace un estudio pormenorizado sobre
el tema en cuestión.
12  Ley 11.723 Código Penal - Comentado y A notado

punto, oportunamente, veremos que en materia penal no es esen-

cial para la protección.
Emery define a la “obra”, citando a Satanowsky, como “toda expresión
personal de la inteligencia que tenga individualidad, que desarrolle y ex-
prese, en forma integral, un conjunto de ideas y sentimientos que sean ap-
tos para ser hechos públicos”  (27).
Sostiene nuestro más alto tribunal que el artículo que estamos comen-
tando “sólo contiene una enunciación de las obras que reciben protección
legal, pero omite dar el concepto de lo que se entiende por obra intelectual
o científica, que la merezca. Sin embargo, toda la doctrina está conteste en
que debe tratarse siempre de una expresión personal, original y novedosa
de la inteligencia, resultado de la actividad del espíritu, que tenga indivi-
dualidad, que represente o signifique algo y sea una creación integral. De
lo dicho se desprende que no todas las obras de la inteligencia pueden ser
objeto de derecho intelectual y que la ley no protege todo lo que se escribe
o compone, sino sólo lo que tiene originalidad. Es exacto lo que dice la de-
mandada en el sentido de que aquélla no tiene por qué ser absoluta. Puede
haber creación intelectual aun utilizando elementos preexistentes. De ahí
que la determinación de si una obra es original o no constituye una cues-
tión de hecho”  (28).
Manifiesta la jurisprudencia: “La propiedad intelectual tiene como ob-
jeto necesario un fruto del ingenio humano al que se considera ‘creación’ y
que expresa la personalidad u originalidad del autor, reflejada en el arte o
la literatura (…) esta última, no puede predicarse de algo que previamente
hubiese sido concebido por otro”  (29).
La ley 11.723 protege solamente la forma de expresión, no la idea en
sí misma la que queda reservada para el dominio público. Así lo expre-
sa el artículo 1º “in fine”, cuyo origen es el art. 9º del A.D.P.I.C. que, en su
segundo párrafo, dispone: “La protección del derecho de autor abracará la
expresión de ideas, procedimientos, métodos de operación y conceptos mate-
máticos, pero no esas ideas, procedimientos, métodos y conceptos en sí”  (30).
La norma tutela la obra original y derivada, es decir, aquella que de-
pende de la existencia de una principal, por ej. una traducción, una adap-
tación, un arreglo, etc.  (31).

  (27) Emery, op. cit., p. 11.

  (28) CS, Fallos: 293:362, “Horacio Gatto vs. S.R.L. Fermata Argentina”, citado por Bottaro,
“La ley 11.723…”.
  (29) CNCrim. y Correc., sala II, “Oliva de Macadam, Ana”, 1992/08/11, La Ley, 1993-D,
357.
  (30) En concordancia, la CNCrim. y Correc., sala IV, “Kovadloff, Santiago”, 2008/06/17,
Lexis Nro. 70046544, declaró la atipicidad de la conducta del imputado que reprodujo, en una
conferencia, la idea que la denunciante elaborara al escribir un artículo, en la inteligencia de
que, en la comparación de ambos, las similitudes sólo podían limitarse a la idea en común.
  (31) Art. 2º de la Convención de Berna.
Propiedad Intelectual  Ley 11.723 13

Asimismo, doctrina y jurisprudencia se han pronunciado, en general,

afirmativamente sobre el amparo del título, pues es significativo, forma
parte de un todo y da identidad a la creación, a pesar de que la norma
en estudio carece de disposición especial al efecto. No obstante, hay que
destacar que, en algunos casos, dicho rótulo es una marca registrada que,
por ende, merece tutela por la ley 22.362 de marcas y designaciones  (32).
En sentido contrario, se ha sostenido que “para que pueda aceptarse
la existencia de una ‘obra’ en los términos de la ley 11.723 es preciso que
exista creación y originalidad. En el caso de autos, no puede considerar-
se cumplido tal requisito con la sola utilización de un título no registrado
como marca, aunque se reproduzca parcialmente la carátula de la publi-
cación en color, formato, etcétera”   (33).
La enumeración que hace el artículo que comentamos no es taxativa,
ya que el legislador aclaró que, además de las enunciadas, se defiende,
“en fin, toda producción científica, literaria, artística o didáctica sea cual
fuere el procedimiento de reproducción.” De la misma forma, el art. 2º del
Convenio de Berna, cuyo detalle es más amplio y regula la facultad de los
países de la Unión de establecer que las obras literarias y artísticas o algu-
nos de sus géneros no estarán protegidos mientras no hayan sido fijados
en un soporte material.
Quedan fuera del ámbito de protección los textos oficiales “leyes for-
males o materiales” y los trabajos preparatorios de estas, como, así tam-
bién, las simples informaciones de prensa  (34). Los discursos parlamenta-
rios podrán ser utilizados pero, para el caso de ser publicados con fines de
lucro, se requiere autorización del expositor  (35).
La Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal de Capital
Federal afirmó que “No toda producción del intelecto es pasible de amparo
legal, siendo insuficiente para pretenderlo el mero hecho de su registración
(…) Para que se configure la obra intelectual que la ley ampara, es necesa-
rio que ella tenga individualidad e integridad propia y trascendente, de-
biendo a su vez denotar originalidad y novedad. Así, no puede sostenerse
que el sistema de ‘publicidad oculta’ registrado por el querellante, sea algo
original y novedoso, toda vez que en autos ha quedado demostrado que un

  (32) En tal sentido, el título de un diario puede constituir una verdadera marca registrada.
Así, en el fallo de la CNCiv. y Com. Fed., sala III, “García y García, Ovidio, c. Televisora Federal
S.A. TELEFE”, 1997/10/28, JA, 1998, IV-249, se reconoció el carácter de marca al título del pro-
grama de televisión “Hola Susana”. En detalle en Villalba y Lipszyc, op. cit., p. 41.
  (33) CNCrim. y Correc., sala III, “Iñon, Rubén”, 1991/09/10, JA, 1991-IV, síntesis, Lexis
Nro. 2/15171.
  (34) El art. 28 de la ley 11.723 admite su utilización, pero cuando deba publicarse la ver-
sión original será necesario expresar la fuente de ellas. De forma similar, el art. 2º de la Conven-
ción de Berna in fine.
  (35) Art. 27, in fine, de la ley 11.723. Ledesma, op. cit., p. 202, realiza una enumeración
más amplia de las obras excluidas de protección sobre la base del análisis de precedentes que
sostienen su tesis. Para mayor detalle: Cifuentes, op. cit., p. 145.
14  Ley 11.723 Código Penal - Comentado y A notado

método similar era utilizado en otras partes del mundo, desde larga data,
para fomentar y promover el juego de azar”  (36).
Si bien la ley de propiedad intelectual recepta la defensa de otros de-
rechos, como ser la imagen de las personas  (37), lo que allí se protege será
la publicación sin cumplimentar las formalidades exigidas por el legis-
lador, trasgresión pasible de sanciones civiles, más no de penales, en la
medida que el damnificado mal puede considerarse autor de una “obra”
en el sentido anteriormente expuesto. En definitiva, la publicación del re-
trato sin su expreso consentimiento no constituye delito. Posteriormente,
como explica Pellicori, los derechos de las personas fotografiadas no se
encuentran amparados en por el artículo 1º de la ley 11.723 que está refe-
rido al artista que, como autor, ha creado la obra fotográfica, en la medida
de que sea novedosa y original  (38).

3.3. Análisis de las obras tuteladas

a) Obra científica: El Glosario de la O.M.P.I., en su voz 231, dice que
“es una obra que trata de los problemas adaptada a los requisitos del mé-
todo científico. El ámbito de esta categoría (…) no se restringe de modo
alguno al campo de las ciencias naturales, ni a las obras literarias de ca-
rácter científico”.
b) Obra literaria: El Glosario de la O.M.P.I. la define, en su voz 146,
como “un escrito de gran valor desde la perspectiva de la belleza y efecto
emocional de su forma y contenido”.
c) Obra de arte: Ledesma explica que no se puede decir lo que es el
arte, pues se da a conocer socialmente a través de un soporte que el artis-
ta crea, sin importar su mérito, sobre la base de su inspiración con fines
culturales o de otra índole social, política, económica o moral. Su pilar es
la virtualidad, dada por la irradiación del genio creativo o por su comuni-
cación como mensaje de expresión  (39).
d) Escritos: Según el Diccionario de la Real Academia Española, es-
crito es la definición de las categorías anteriormente señaladas. Así, se re-
fiere a tal como “obra o composición científica o literaria”  (40) que, según la
norma, puede ser de cualquier naturaleza o extensión. Son toda clase de
obras expresadas en forma escrita cualquiera sean los signos de fijación y
abarcan una amplia gama, incluidas las guías prácticas o repertorios  (41).

  (36) CNFed. Crim y Correc., sala II, “Neer, Elías c/ Lotería de Beneficencia Nacional y
Casinos”, 1988/03/23, Lexis Nros. 2/24939 y 2/24940.
  (37) Ver arts. 31, 33, 34 y 35 de la ley 11.723.
  (38) Pellicori, op. cit., p. 679.
  (39) Ledesma, op. cit., p. 165.
  (40) Diccionario de la Real Academia Española, 22da. edición, tomo 5, Ed. Espasa, Bs. As.,
2001, p. 652.
  (41) Glosario de derechos de autor y derechos conexos de la OMPI, voz 265, citado por
Emery, op. cit., p. 25.
Propiedad Intelectual  Ley 11.723 15

e) Los programas de computación: Fueron agregados por la ley

25.036 como necesidad de equiparar la legislación nacional con la del
resto del MERCOSUR y en cumplimiento de los compromisos internacio-
nales asumidos, en especial el Acuerdo TRIP’s. El tema fue tratado dentro
de la propiedad intelectual porque se entendió, básicamente, que no era
una actividad patentable  (42).
Previo a la entrada en vigencia de la norma, muchos fueron los fallos
que sostuvieron que el elemento normativo ‘obra intelectual’, previsto por
el artículo primero, abarcaba a dicha categoría. Se afirmó que: “El soft-
ware es una creación (…) original susceptible de ser incluida entre las inte-
lectuales protegidas por la ley 11.723”  (43). Luego, su transgresión afectaba
a los derechos morales y patrimoniales de su creador. También se dijo que
no se vulneraba el principio de legalidad o la prohibición de analogía en
materia penal, por cuanto, al resultar la enumeración meramente ejem-
plificativa, correspondía al magistrado complementar el tipo.
Para contrarrestar las opiniones en contrario, el Presidente dictó el
decreto 165/94 (B. O. 1994/02/08) cuyo título rezaba “Precísase el mar-
co legal para las diferentes expresiones de las obras de software y base de
datos, así como sus diversos medios de reproducción”. De esta manera, se
incluyó en el artículo comentado a los programas de computación tanto
en su versión “fuente”, principalmente destinada al lector humano, como
en su versión “objeto”, consignada para su ejecución por el computador.
También se agregaron los bancos de datos.
La novedad trajo muchos detractores. Böhmer  (44) sostuvo que ley ma-
terial redefinía el concepto de “obra” —de por sí, vago e impreciso—; que
esta descripción creaba nuevos tipos penales; que se intentaba proteger
aquello que no estaba previsto con anterioridad a su sanción, en definiti-
va, que era inconstitucional.
La discusión finalizó con un fallo que rompió el paradigma sobre el
tema. En la causa “Autodesk Inc.”  (45), la Cámara Nacional de Casación Pe-
nal, sala I, analizó detalladamente la naturaleza jurídica de los soportes
lógicos. Explicó que el grupo de trabajo reunido en Camberra, en 1984,
convocado por la O.M.P.I., definió a los programas de computación como:
“un conjunto apropiadamente elaborado, de instrucciones capaces de diri-
gir a las máquinas de manejo automático de información, para que reali-
cen alguna función de un modo específico”, o “una expresión (organizada,
estructurada) de un conjunto (secuencia, combinación) de instrucciones

  (42) Antecedentes Parlamentarios de La Ley 25.036 de Propiedad Intelectual, incorpora-

ción de los programas de computación, exposición del miembro informante Senador Branda,
p. 523.
  (43) CNCrim. y Correc., sala I, “A.L, C.M.”, 1997/09/05, Lexis Nro. 1/ 44126. Sobre el punto,
Páez, op. cit., donde cita gran cantidad de fallos que sostienen esta postura antes de la refor-
ma.
  (44) Böhmer, op. cit., p. 1019.
  (45) CNCasación Penal, sala I, “Autodesk Inc.”, 1995/07/03, La Ley, 1998-B, 74.
16  Ley 11.723 Código Penal - Comentado y A notado

(afirmaciones, órdenes) en cualquier lenguaje o anotación (de alto nivel,

intermedio o de ensamblaje, o de máquina) en cualquier medio (magnéti-
co, óptico, eléctrico, en papel o en cintas, discos, ‘chips’, circuitos, ROM) apto
para lograr que una computadora (directa o indirectamente, con datos o
sin ellos) o un robot (máquina de procesamiento de información) realice
un trabajo (o ejecute una función específica)”. Entonces, por su particu-
lar estructura lo asimilaron a una obra “sui generis”, propia de un nuevo
campo de la creación y la técnica, que requiere una protección específica,
ajena a la norma en cuestión. Posteriormente, dijo que: “(…) El Poder Eje-
cutivo no puede, vía reglamentaria, conferir protección penal a obras no
incluidas en el texto de la ley de propiedad intelectual 11.723”.
La resolución fue confirmada por la Corte Suprema de Justicia  (46) que
sostuvo que los tratados internacionales, vigentes a la época, no garantiza-
ban como obligatoria la protección penal de los derechos de autor sobre
las obras de “software”, por tanto, el Estado Nacional no incurrió en falta de
legislación específica sobre el punto. De igual forma, omitió interpretar los
Acuerdos sobre Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual vincu-
lados con el Comercio, aprobados por ley 24.425, pues la fecha de promul-
gación era posterior a los hechos investigados en esa causa  (47). Por último,
expresó que la exégesis del tipo previsto por el art. 72, inc. a) de la norma
en crisis, importaba la pretensión de revisar cuestiones de derecho común,
propias de los jueces de la causa y ajenas al recurso extraordinario.
La necesidad de zanjar la incertidumbre convocó a una reforma de la
ley de propiedad intelectual. Sin embargo, varias fueron las voces que se
alzaron en contra de la protección actual de los programas, vía derechos
de autor, en tanto la consideran ineficaz, pues sólo se ampara su expresión
escrita, no sus ideas, procedimientos, métodos y conceptos en sí. Según
Carranza Torres  (48), el caso es problemático porque es viable re escribir
el código completo del software en otro lenguaje de programación, sin
alterar su estructura. Es decir, es posible obtener uno que cumpla, en un
todo, con las funciones del original sin copiar siquiera una línea de este
y, por ende, sin violar los derechos del desarrollador del programa primi-
tivo, porque las ideas se estarán expresando de otra forma. Asimismo, el
autor hace referencia al plazo de protección, al carácter utilitario de los
programas, que lo diferencian del grueso de las obras, y a la necesidad de
tutela diferenciada de los programas fuente y objeto  (49), entre otras cosas.

  (46) CS, “Pellicori, Oscar A. y otros”, 1997/12/23, La Ley, 1998-A, 34 y La Ley, 1998-B, 87. Se
trata del mismo fallo “Autodesk Inc.” aunque figura con otro nombre. Sobre el punto: O’Farrel,
Ernesto, “La Corte y el ‘software’”, La Ley, 1998, B-85 y Palazzi, op. cit., p. 319.
  (47) El art. 10, párrafo 1º, del acuerdo de la A.D.P.C.I., aprobado por ley 24.425, dispone
que “los programas de ordenador, sean programas fuente o programas objeto, serán protegidos
como obras literarias en virtud del Convenio de Berna (1971)”.
  (48) Carranza Torres, op. cit.
  (49) La ley 25.038 incorporó al art. 1º de la ley 11.723 los programas fuente y objeto. Ca-
rranza Torres, en la obra citada, explica que el “programa objeto no es más que una sucesión
de unos y ceros que resulta, como expresión, incomprensible para la mayoría de los humanos,
mientras que el programa fuente es un conjunto de instrucciones escritas en un lenguaje al-
Propiedad Intelectual  Ley 11.723 17

En síntesis, si bien el software es asimilado para su protección a la obra

literaria no puede ser considerado tal por presentar diferencias sustan-
ciales  (50).
f) Las compilaciones de datos u otros materiales: También fue-
ron incorporados por la ley 25.036. El art.1, apartado III, “b” del decre-
to 165/94 ya las había regulado mediante su inclusión en la categoría de
obras intelectuales. Las definió como “las producciones constituidas por
un conjunto organizado de datos interrelacionados, compilado con miras
a su almacenamiento, procesamiento y recuperación mediante técnicas y
sistemas informáticos”. El art. 10, párrafo segundo, del Acuerdo A.D.P.I.C.
las describe como aquellas que “en forma legible por máquina o en otra
forma, que por razones de selección o disposición de sus contenidos, cons-
tituyan creaciones de carácter intelectual…”. Los bancos de datos son una
especie dentro del género recopilaciones que merecen protección a tenor
del art. 2, párrafo 5to., del Convenio de Berna  (51).
La sistematización de los datos puede ser realizada de diversas mane-
ras, pero la protección proviene de la selección y clasificación individual
que los equipara a una obra intelectual original y novedosa, para distin-
guirse de una mera acumulación de elementos. Pueden ser datos públi-
cos o privados, emanar del autor o de un tercero y estar o no amparados
por el derecho de autor  (52).
La jurisprudencia ha dicho: “a los efectos de determinar la configura-
ción del delito de defraudación en los derechos de propiedad intelectual
resulta indispensable basarse en el contenido de la información presunta-
mente copiada en forma fraudulenta —en el caso, información crediticia
contenida en una base de datos—, más que en el soporte y la forma, toda
vez que lo que se protege es la compilación efectuada originalmente, y no la
forma en que ella sea repetida”  (53).
g) Las obras dramáticas: La doctrina entiende por tales a la represen-
tación escénica por actores de una obra literaria. Luego, se abarca una
gran cantidad de géneros, entre otros, la tragedia, la comedia, el drama,
la farsa.
Para el caso de que varios autores hayan colaborado en el producto,
bastará para la representación pública la autorización concedida por uno
de ellos, sin perjuicio de las acciones personales a que diere lugar. La plu-

ternativo (lenguaje de programación), utilizado para articular ideas de manera más precisa de
lo que permite el lenguaje tradicional y que instruye a los programadores sobre cómo llevar a
cabo su tarea”.
  (50) Emery, op. cit., p. 55.
  (51) Esta norma refiere que las “colecciones de obras literarias o artísticas tales como las
enciclopedias y antologías que, por la selección o disposición de las materias, constituyan crea-
ciones intelectuales estarán protegidas como tales, sin perjuicio de los derechos de los autores
sobre cada una de las obras que forman parte de dichas colecciones”.
  (52) Ledesma, op. cit., p. 196.
  (53) CNCrim. y Correc., sala I, c. 25.121, “Axesor”, 2005/03/31, elDial-Al1FC9.
18  Ley 11.723 Código Penal - Comentado y A notado

ralidad de autores no hace a la colaboración, sino el hecho de que la pro-

piedad no pueda dividirse sin alterar la naturaleza de la obra  (54).
h) Las composiciones musicales y dramático-musicales: Se encua-
dran dentro del género obra artística. Refiere Emery que “abarca toda cla-
se de combinaciones de sonidos destinados a su interpretación mediante
instrumentos musicales o vocales”  (55).
La letra y la música se consideran dos obras distintas  (56).
La música se compone de tres elementos: el ritmo, la armonía y la
melodía. El ritmo es “la proporción guardada entre el tiempo de un movi-
miento y el de otro diferente”  (57). La armonía es un enlace o combinación
simultanea de acordes  (58). Posteriormente, la melodía es la composición
que desarrolla la idea musical mediante combinación de notas y ritmo.
De todas, sólo tiene amparo legal la última, pues es la única que da indi-
vidualidad a la obra.  (59)
Los derechos reconocidos a los autores de obras dramático musicales
y musicales surgen del art. 36 de la ley 11.723.
i) Las obras cinematográficas: La ley 17.741 de Fomento y Regula-
ción de la Actividad Cinematográfica, define como película, en su art. 76,
“…todo registro de imágenes en movimiento, con o sin sonido, destinado a
su proyección, televisación o exhibición por cualquier otro medio. Quedan
expresamente excluidas del alcance del presente artículo las telenovelas y
los programas de T.V.”  (60). El concepto también es precisado de forma si-
milar por el Glosario de la OMPI, en su voz 35.
La actividad creadora de este tipo de obras excede al escritor y abarca a
actores, técnicos, compositores, etc. Nuestra ley considera colaboradores
al autor del argumento y al productor de la película, a quienes reconoce
iguales derechos que a los autores. La ley 25.847 incorporó también a los
directores. Si la obra es cinematográfica musical, se reconocen también
prerrogativas al compositor  (61).
Explica Ledesma  (62) que, dado que el art. 2 del Convenio de Berna in-
cluyó a aquellas obras “obtenidas por un proceso análogo a la cinemato-
grafía”, deben considerarse protegidas las obras que se emiten por televi-
sión, ya sea en su difusión originaria o retransmisión.

  (54)  Arts. 17 y 19 de la ley 11.723.

  (55)  Emery, op. cit., p. 29.
  (56)  Art. 17 de la ley 11.723.
  (57)  Diccionario de la Real Academia Española, op. cit., tomo 9, p. 1342.
  (58)  Conjunto de tres o más sonidos diferentes combinados entre sí que pueden ser iden-
tificados bajo un rubro, como ser: rock, pop, heavy, tango, folclore, salsa, merengue, etc.
  (59)  Gaffoglio, “El Plagio”, p. 1163.
  (60)  Codino y Carbone, op. cit., p. 1366.
  (61)  Los derechos están reconocidos en los artículos 20, 21 y 22 de la ley 11.723.
  (62)  Ledesma, op. cit., p. 187.
Propiedad Intelectual  Ley 11.723 19

j) Las obras coreográficas y pantomímicas: Las primeras son aque-

llas en que la acción dramática se complementa con la danza y la música,
las que toman parte predominante en la función.
La pantomímica es una representación de teatro muda, donde a tra-
vés de gestos y expresiones corporales se prosigue la línea argumental del
autor.
k) Los dibujos: Son obras artísticas que representan objetos de la rea-
lidad o ficción mediante la utilización de líneas o demás técnicas. Se in-
cluyen en el concepto los diagramas o bocetos preparatorios de una obra
plástica  (63).
l) Las pinturas: Aquí, el artista encuentra en la materia —óleo, acríli-
co, pastel, acuarela, etc.— y en el color una forma de plasmar su creativi-
dad, expresándola en forma figurativa o abstracta.
ll) La escultura: “Arte de modelar, tallar, esculpir en barro, piedra, ma-
dera, etc. figuras de bulto”  (64) es decir, en tres dimensiones.
m) La arquitectura: Emery  (65) explica que se refiere al aspecto artís-
tico y creativo de la construcción, que abarca modelos, dibujos, planos,
croquis y demás, destinados a materializarse en sus estructuras. Por ende,
la copia de planos podría constituir plagio.
n) Los modelos y obras de arte o ciencia aplicadas al comercio o
a la industria: El Glosario de la OMPI de derechos de autor y derechos
conexos, en su voz 156, define que “el modelo es el prototipo construido en
forma material de una obra de arte o de un aspecto particular del produc-
to”. La protección de esta categoría está contemplada por la ley en estudio,
como, así también por el decreto ley 6673/63, ratificado por ley 16.478.
Esta clasificación tendrá amparo en el derecho de autor, sobre la base de
su originalidad como obra artística, de lo contrario quedarán protegidas
por el resto de las normas mencionadas.
ñ) Los impresos, planos y mapas: Los primeros deben entenderse
como sinónimo de obra impresa, o sea, libro, folleto u hoja sometido a
impresión, que es la acción de “marcar en papel o en otra materia las le-
tras y otros caracteres gráficos mediante procedimientos adecuados”  (66).
Plano es la “representación esquemática, en dos dimensiones y a deter-
minada escala, de un terreno, una población, una máquina, una construc-
ción, etc.”  (67).

  (63)  Los dibujos están definidos en el Glosario de derechos de autor y derechos conexos
de la OMPI, voz 89.
  (64)  Diccionario de la Real Academia Española, op. cit., tomo 5, p. 654.
  (65)  Emery, op. cit., p. 40.
  (66)  Diccionario de la Real Academia Española, op. cit., tomo 6, p. 851.
  (67)  Diccionario de la Real Academia Española, op. cit., tomo 8, p. 1207.
20  Ley 11.723 Código Penal - Comentado y A notado

Mapa es la “representación geográfica de la tierra o parte de ella en una

superficie plana”  (68).
En definitiva, para su protección legal, se requiere que en su carácter
de obras sean originales y novedosas.
o) Los plásticos: La tutela jurídica recae sobre estos en la medida que
sean obras artísticas. En la práctica, son una especie dentro del género
obras ya enumeradas bajo el rótulo de dibujo, pintura y escultura.
p) La fotografía: Es el “arte de fijar y reproducir por medio de reac-
ciones químicas, en superficies convenientemente preparadas, las imáge-
nes recogidas en el fondo de una cámara oscura”  (69). Sostuvo Ledesma,
en un voto en disidencia, —posición que compartimos— que “(…) la
fotografía a los fines del amparo legal se encuentra protegida desde tres
ángulos opuestos en el ámbito de los derechos de autor: como obra foto-
gráfica propiamente dicha (art. 1º de la ley 11.723), como retrato fotográ-
fico (art. 31, ley cit.) y como noticia ilustrada —no general— publicada
en diarios, revistas u otras publicaciones (art. 28). Sólo la primera de las
tres está incluida entre los derechos de propiedad intelectual respecto del
fotógrafo que como autor la ha creado, en tanto sea original y novedosa.
Las otras dos son, simplemente, derechos conexos a los reconocidos por la
ley 11.723 desde que no están revestidos de los atributos que exige para
su amparo legal (…) El retrato fotográfico puesto en el comercio sin au-
torización de su titular no viola ninguna norma penal de la ley 11.723 al
resulta atípica”  (70).
q) Los grabados: Son representaciones artísticas creadas por la inci-
sión en hueco o relieve sobre una superficie, tal como piedra, madera,
metal, etc. Los procedimientos son varios, como ser: al agua fuerte, al
agua tinta, al barniz blando, al humo, en fondo, en hueco y demás. En otra
acepción: “estampa que se produce por medio de la impresión de lámina
grabada al efecto”  (71).
r) Los fonogramas: La Convención de Roma, de 1961, ratificada por
ley 23.921, los define, en su art. 3º, inc. b) como “toda fijación exclusiva-
mente sonora de los sonidos de una ejecución o de otros sonidos”. Igual con-
cepto aporta el art. 1 del Convenio para la Protección de los Productores
de Fonogramas contra la Reproducción no autorizada de sus Fonogra-
mas, aprobado por ley 19.963.
El art. 2º, inc. b) del Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecu-
ción y Fonogramas, ratificado por ley 25.140, los define de manera similar

  (68)  Diccionario de la Real Academia Española, op. cit., tomo 7, p. 981.

  (69)  Diccionario de la Real Academia Española, op. cit., tomo 5, p. 732.
  (70)  CNCrim. y Correc., sala VI, “Ferrer, R..J.”, 1981/12/29, con cita de fallos de la sala I,
“Rada, O.” 1972/03/01; sala II, “Del Priope, O.”, 1973/06/10 y sala VI, “Boroxicz, N.A.” 1959/04/06;
referenciado en Ledesma, op. cit., p. 185.
  (71)  Diccionario de la Real Academia Española, op. cit., tomo 5, p. 777.
Propiedad Intelectual  Ley 11.723 21

pero con un agregado: “que no sea de una fijación incluida en una obra
cinematográfica o audiovisual”. Sin embargo, la declaración concertada
del artículo refiere: “queda entendido que la definición (...) no sugiere que
los derechos sobre el fonograma sean afectados en modo alguno por su in-
corporación en una obra cinematográfica u otra obra audiovisual”.
El término originario "discos fonográficos" consignado en el art. 1º de
la ley de propiedad intelectual fue reemplazado por "fonogramas" —art. 1°
de la ley 23.741—, dado el conflicto de interpretación oportunamente
suscitado en cuanto a su tutela, pues el primero es el soporte material
de las obras musicales allí plasmadas. Los fallos, en general, receptaron
el concepto amplio que estamos comentando, es decir, consideraron al
fonograma como una obra independiente. Sin embargo, parte de la doc-
trina entiende que la fijación de un sonido en un soporte no puede ser tal,
pues no importa una expresión original o novedosa de una idea.
Compartimos con Vibes y Alesina que se incluyen en el concepto téc-
nico de fonogramas a los archivos de MP3  (72). Si bien se trata de una nue-
va tecnología, encuadra, sin lugar a dudas, en la definición mencionada,
donde no se limita la forma o método alguno.

3.4. Las obras extranjeras

La ley de propiedad intelectual reconoce tutela a la obra extranjera, en

los arts. 13 a 15, bajo condición de que el autor acredite el cumplimiento
de las formalidades establecidas para protegerla en las leyes del país en
que se haya hecho su publicación. Así, le son aplicables todas las dispo-
siciones de la norma nacional, salvo las relativas al registro (art. 57). El
amparo no se extenderá a un período mayor al reconocido en el lugar
donde fueran publicadas.
La Corte Suprema de Justicia  (73) dispuso que el art. 3º, apartado 1, de
la Convención Universal de Ginebra sobre Derechos de Autor sustituyó
el sistema de la 11.723, en cuanto a las exigencias de los preceptos 57 y
59 referentes al registro, depósito de ejemplares y publicaciones en el Bo-
letín Oficial. Entonces, para la protección de la obra de un no nacional,
publicada por primera vez en el extranjero, basta con que se haya hecho
la reserva de esos derechos colocando el símbolo ©, acompañado de su
nombre y año de la primera edición. Esta reserva del copyright crea una
presunción, que admite prueba en contrario, de titularidad de derecho
de autor.
En similar sentido, se pronunció la Cámara Nacional en lo Criminal
y Correccional de Capital Federal en los precedentes “Ferrari de Gnis-

  (72)  Vibes y Alesina, op. cit., p. 165.

  (73)  CS, Fallos: 252:262, “S.A. Editorial Noguer”, citado por Bottaro, “La ley 11.723…”,
p. 464.
22  Ley 11.723 Código Penal - Comentado y A notado

ci, Noemí”  (74); “Dragani, L.A.”  (75), “Ortigoza”  (76) y “Dalmaso de Grasso,

María”  (77).

3.5. La registración de la obra

Los arts. 57 al 64 de la ley 11.723 disponen las formalidades del regis-
tro de la creación.
El art. 63 establece que “La falta de inscripción trae como consecuen-
cia la suspensión del derecho de autor hasta el momento en que la efectúe,
recuperándose dichos derechos en el acto mismo de la inscripción, por el
término y condiciones que correspondan, sin perjuicio de la validez de las
reproducciones, ediciones, ejecuciones y toda otra publicación hecha du-
rante el tiempo en que la obra no estuvo inscripta”. Luego, el resultado del
incumplimiento es la suspensión de los derechos patrimoniales de autor,
no así la de los derechos relacionados con la paternidad o integridad de
la obra  (78).
Explica Villalba que respecto de las obras editadas, no inscriptas, se
establece una licencia legal, para que terceros efectúen su utilización pú-
blica, facultad que concluye ni bien se subsana la omisión. “Por imperio
de dichas licencias (...) las ediciones realizadas en ese ínterin son legítimas
y consecuentemente no se habrá cometido el delito previsto en el inc. a) del
art. 72 que sanciona al que viola el requisito de la autorización previa del
titular del derecho”. No obstante, la única franquicia legal es la relativa a la
edición respetando el texto y nombre del autor, ya que no se prevé la po-
sibilidad de efectuar cortes, traducciones, adaptaciones, refundiciones,
plagios, etc.  (79).
Empero, a la fecha, dicha norma es de dudosa constitucionalidad,
dado que otorga mayor protección a las obras inéditas y a las extranjeras,
que a las editadas no registradas. Entonces, las dos primeras sí gozarán de
amparo penal a tenor del tipo mencionado, a diferencia de la última a la
que sólo habría que reconocerle, según el art. 63, el aspecto moral de los
derechos de autor.
A pesar de ello, la Convención Internacional para la Protección de
Obras Literarias y Artísticas de Berna, de 1886, ratificada por ley 17.251,
fija, en su art. IV.2, que el uso y ejercicio de tales derechos no estará sujeto
a formalidad alguna, por consiguiente, la protección es automática y nace
con su sola creación.

  (74)  CNCrim. y Correc., sala III, “Ferrari de Gnisci, Noemí”, 1980/04/01, La Ley, 1981-B,16.
Fallo Plenario 1981/11/30 “Ferrari de Gnisci”.
  (75)  CNCrim. y Correc., sala V, c. 27.321, “Dragan, L.A.”, 1991/07/05, elDial-Al55B.
  (76)  CNCrim. y Correc., sala V, c. 33.328, “Ortigoza, Ricardo R.”, 1995/08/28, elDial-AlAD9.
  (77)  CNCrim. y Correc., sala V, c. 29.217, “Dalmaso de Grasso, María ”, 1992/06/11, elDial-
Al6B7.
  (78)  Emery, op. cit., p. 271.
  (79)  Villalba, “Los ilícitos…”, op. cit., p. 5.
Propiedad Intelectual  Ley 11.723 23

En efecto, el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, reformada en

1994, dispone que los tratados tienen jerarquía superior a las leyes, están
equiparados a nuestra carta magna, aunque no derogan artículo alguno
de la primera parte, y deben entenderse como complementarios de los
derechos y garantías reconocidos por ella. Estos principios están reedita-
dos, también, en los arts. 27 y 31. Posteriormente, resulta de aplicación la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, ratificada por ley
23.782 (B. O. 1990/06/07) que, en su artículo 31, establece a la buena fe
como norma de interpretación, conforme al sentido corriente de sus tér-
minos y el objeto y fin que se propuso, y el art. 27 donde se especifica que
ningún Estado parte podrá invocar una disposición de su derecho interno
para justificar el incumplimiento de un tratado.
A la sazón, se colige que debe prevalecer lo dispuesto por la Conven-
ción, máxime cuando dicha norma fue ratificada por ley posterior.
La jurisprudencia mayoritaria de la Cámara en lo Criminal y Correc-
cional de Capital Federal sustenta este criterio y prescinde del requisito
de la inscripción para otorgar amparo penal  (80).
Así, en “Ferrari de Gnisci”  (81) se afirmó que: “se hallan cobijadas le-
galmente, también, las obras no inscriptas en el Registro Nacional de la
Propiedad Intelectual, porque ese requisito no es condición ‘sine qua non’
para merecer la custodia penal. Lo mismo ocurre con las obras extranje-
ras” (...) “la Convención en examen, ratificada por decreto-ley 12.088/57,
se convirtió a partir de 1957 en ley nacional con los mismos atributos de la
ley 11.723, no solamente por ser posterior a ésta que data de 1933, sino más
concretamente desde que su art. III, sometido a decisión en el sub judice,
está integrado exclusivamente por normas del derecho internacional pri-
vado, sin afectarse tampoco con su aplicación en el país el derecho público
ni el derecho criminal de la República...”.
De igual forma, se pronunció ese tribunal en la causa seguida a Oscar
Troncoso  (82), pero, observó que resultaría necesario que el dominio cons-
te de algún modo.
Cabe aclarar que en el precedente “Ferrari de Gnisci”, el superior
aplicó erróneamente la Convención Universal sobre Derecho de Autor,
cuando debió haber invocado el Convenio de Berna, según la cláusula de
salvaguarda de la primera. En efecto, en la Declaración Anexa, correspon-
diente al art. XVII de la Convención Universal, se establece que ésta no es
aplicable en las relaciones entre los Estados ligados por la Convención de
Berna  (83).

  (80)  Finkelberg, op. cit.

  (81)  CNCrim. y Correc., sala III, “Ferrari de Gnisci, Noemí”, 1980/04/01, La Ley, 1981-B,16.
Fallo Plenario 30/11/1981, “Ferrari de Gnisci”.
  (82)  CNCrim. y Correc., sala VI, “Troncoso, Oscar A.”, 1979/12/21, La Ley, 1981-B, 571.
  (83)  Sobre el funcionamiento de la cláusula de salvaguarda consultar Villalba y Lipszyc,
op. cit., ps. 350/351.
24  Ley 11.723 Código Penal - Comentado y A notado

En la misma línea, la Cámara Nacional de Casación Penal, sala II, ma-

nifestó que “La inscripción de una obra literaria en el Registro de la Pro-
piedad Intelectual bajo el sistema de la ley 11.723 (...) no es requisito formal
para el reconocimiento del derecho de autor ni para la plena operatividad
de la tutela penal —en el caso, se hizo lugar al recurso de casación revocán-
dose la excepción de falta de acción— pues el art. 72 inc. 2º de la norma
apuntada contempla como hipótesis punible la edición, venta o reproduc-
ción por cualquier medio de ‘obras inéditas’, esto es obras cuya inscripción
en principio no se admite por no estar editada”  (84).
En igual sentido, se ha resuelto respecto de las fotografías donde se
expresó que el ejercicio del derecho moral sobre este tipo de obras no
depende del cumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 34 de
le ley, en tanto su autor tiene derecho sobre ella desde el momento en que
la materializa, es decir, desde su revelado  (85).

3.6. Plazo de duración del dominio privado

A los efectos de tipificar conductas como delito se requiere que el de-
recho de autor no haya caducado por el mero transcurso del tiempo, pues,
el aspecto económico-patrimonial tiene carácter temporal. Por el contra-
rio, la posibilidad de reivindicar la paternidad de la obra es ilimitada.
Cumplidos los plazos legales dichos bienes quedan afectados al do-
minio público y son susceptibles de ser utilizados por cualquier persona,
sin exclusividad  (86), en algunos casos, previo pago de un canon por el uso.
Por tanto, cualquier reclamo será canalizado vía civil, más no penal.
El principio general lo establece el art. 5 que reconoce dicha prerro-
gativa al creador de por vida y a sus herederos o derechohabientes por el
término de 70 años a contar desde el 1 de enero del año subsiguiente a la
muerte del autor  (87).

  (84)  CNCasación Penal, sala II, “Blaustein, David s/recurso de casación”, 2001/05/23, La
Ley, 2001-F, 638.
  (85)  CNCasación Penal, sala II, “De Simone, Daniel y otro s/rec. Casación”, 2004/04/02, La
Ley, 2004/12/05. En el fallo se expresó que el concepto de propiedad intelectual debe abarcar
algo más que el valor pecuniario y ello es precisamente el derecho de paternidad o incolumidad
de las obras del espíritu, tanto o más digno de protección que el primero. Se citaron los fallos de
la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional “Carchano” de 1961/10/20, La Ley, 109-633;
“Mancera” del 1967/07/28, La Ley, 128-776 y “Waizer” del 1971/03/30, La Ley, 145-298.
  (86)  Es decir, no se pueden oponer al uso por otros de la misma obra.
  (87)  Art. 5º: “La propiedad intelectual sobre sus obras corresponde a los autores durante su
vida y a sus herederos o derechohabientes hasta setenta años contados a partir del 1 de Enero del
año siguiente al de la muerte del autor. En los casos de obras en colaboración, este término co-
menzará a contarse desde el 1 de Enero del año siguiente al de la muerte del último colaborador.
Para las obras póstumas, el término de setenta años empezará a correr a partir del 1 de Enero del
año siguiente al de la muerte del autor. En caso de que un autor falleciere sin dejar herederos, y se
declarase vacante su herencia, los derechos que a aquél correspondiesen sobre sus obras pasarán
al Estado por todo el término de Ley, sin perjuicio de los derechos de terceros” (Artículo sustituido
por art. 1° de la ley 24.870, B. O. 1997/09/16).
Propiedad Intelectual  Ley 11.723 25

Los términos relativos a las obras anónimas  (88), a las interpretaciones

o ejecuciones fijadas en fonogramas  (89), a las extranjeras  (90), a las fotográ-
ficas  (91), a las cinematográficas  (92), etc., están previstas en los arts. 8º, 15,
34, 34 bis y 35 de la misma norma  (93).
u

Art. 71. — Será reprimido con la pena establecida por el

artículo 172 del Código Penal, el que de cualquier manera
y en cualquier forma defraude los derechos de propiedad
intelectual que reconoce esta ley.

1. Estructura típica
Tipo objetivo
a) Sujeto activo: Es un delito común que puede ser cometido por
cualquier persona, en consecuencia, no requiere ninguna característica
especial de autor.

  (88)  Art. 8º: “La propiedad intelectual de las obras anónimas pertenecientes a instituciones,
corporaciones o personas jurídicas, durará cincuenta años contados desde su publicación” (Ar-
tículo sustituido por art. 1° del decreto-ley 12.063/1957, B. O. 1957/10/11).
  (89) Art. 5º bis.: “La propiedad intelectual sobre sus interpretaciones o ejecuciones fijadas
en fonogramas corresponde a los artistas intérpretes por el plazo de setenta (70) años contados a
partir del 1º de enero del año siguiente al de su publicación. Asimismo, la propiedad intelectual
sobre los fonogramas corresponde a los productores de los fonogramas o sus derechohabientes
por el plazo de setenta (70) años contados a partir del 1º de enero del año siguiente al de su pu-
blicación. Los fonogramas e interpretaciones que se encontraren en el dominio público sin que
hubieran transcurrido los plazos de protección previstos en esta ley, volverán automáticamente
al dominio privado por el plazo que reste, y los terceros deberán cesar cualquier forma de utiliza-
ción que hubieran realizado durante el lapso en que estuvieron en el dominio público” (Artículo
incorporado por art. 1° de la ley 26.57, B. O. 2009/12/14).
  (90)  Art. 15: “La protección que La Ley argentina acuerda a los autores extranjeros, no se ex-
tenderá a un período mayor que el reconocido por las Leyes del país donde se hubiere publicado
la obra. Si tales Leyes acuerdan una protección mayor, regirán los términos de la presente ley”.
  (91)  Art. 34: “Para las obras fotográficas la duración del derecho de propiedad es de vein-
te (20) años a partir de la fecha de la primera publicación.Para las obras cinematográficas el
derecho de propiedad es de cincuenta años a partir del fallecimiento del último de los colabo-
radores enumerados en el artículo 20 de la presente. Debe inscribirse sobre la obra fotográfica
o cinematográfica la fecha, el lugar de publicación, el nombre o la marca del autor o editor. El
incumplimiento de este requisito no dará lugar a la acción penal prevista en esta ley para el caso
de reproducción de dichas obras. Las cesiones totales o parciales de derechos temporales o espa-
ciales de explotación de películas cinematográficas sólo serán oponibles a terceros a partir del
momento de su inscripción en el Registro Nacional de Propiedad Intelectual” (Artículo sustituido
por art. 1° de la ley 25.006, B. O. 1998/08/13).
  (92)  Art. 34 bis: “Lo dispuesto en el artículo 34 será de aplicación a las obras cinematográfi-
cas que se hayan incorporado al dominio público sin que haya transcurrido el plazo establecido
en el mismo y sin perjuicio de la utilización lícita realizada de las copias durante el período en
que aquéllas estuvieron incorporadas al dominio público” (Artículo incorporado por art. 2° de la
ley 25.006, B. O. 1998/08/13).
  (93)  Art. 35: “El consentimiento a que se refiere el artículo 31 para la publicación del retrato
no es necesario después de transcurridos 20 años de la muerte de la persona retratada. Para la
26  Ley 11.723 Código Penal - Comentado y A notado

b) Sujeto pasivo: Son aquellas personas a las que la ley les ha recono-
cido legitimación pasiva.
El art. 4º establece que son titulares del derecho de propiedad inte-
lectual: a) el autor de la obra, b) sus herederos o derechohabientes, c) los
que con permiso del autor la traducen, refunden, adaptan, modifican o
transportan  (94) sobre la obra intelectual resultante, d) las personas físicas
o jurídicas cuyos dependientes contratados para elaborar un programa
de computación lo hubiesen producido en el desempeño de sus funcio-
nes laborales, salvo estipulación en contrario.
Por “derechohabientes” debe entenderse a los adquirentes de la obra,
a los cesionarios parciales o aquellos autorizados por el autor a ejercer
alguno de sus derechos  (95).
También se les reconocen derechos a los editores (arts. 3º y 39), a los
colaboradores (arts. 16,17, 20 y 29), a los autores de libretos o composi-
ciones puestas en música (art. 18), a los directores, productores, a los es-
critores de argumentos y compositores de música de películas cinema-
tográficas (arts. 20, 21 y 22), a los traductores (arts. 23 y 24), al adaptador,
transportista o quien modifique o parodie la obra (arts. 25 y 26) y al cesio-
nario (art. 51).
Ha dicho la jurisprudencia en torno a este artículo: “(...) Por ende, en-
tre aquellos legitimados para ser tenidos por parte querellante en proceso
penal se encuentra (...) el editor —incluido el editor en el país de una obra
extranjera, como tuvo la oportunidad de declararlo la Corte Suprema al
revisar un fallo de segunda instancia en el caso ‘Editorial Noguer’ (CSJN,
1962/05/16, Fallos, 252:262)— (...)”  (96).
c) Acción típica: Es la de defraudar los derechos de autor. Luego, se-
rán vulnerados cuando un tercero ejerza, sin autorización, una prerroga-
tiva reconocida por ley, de manera exclusiva, al titular.
La disposición establece un tipo genérico de atentado, que remiten en
el quantum de pena a la estafa.
El tipo penal es abierto, pues exige, en forma ostensible, una valo-
ración por parte del juez, quien deberá apelar, comúnmente, a normas
reglamentarias para su complementación. No es una ley penal en blan-

publicación de una carta, el consentimiento no es necesario después de transcurridos 20 años de

la muerte del autor de la carta. Esto aún en el caso de que la carta sea objeto de protección como
obra, en virtud de la presente ley”.
  (94)  En el debate parlamenario en Senadores, Matienzo preguntó: “¿Qué quiere decir eso
de transportar?”, a lo que Sánchez Sorondo le respondió “Transportar quiere decir crear una
nueva obra con elementos de la obra anterior”. Posteriormente, Bravo explicó que se estaban
utilizando las palabras técnicas que son de uso en esta clase de operaciones. Antecedentes Par-
lamentarios, op. cit., p. 222.
  (95)  Emery, op. cit., p. 87.
  (96)  CNCrim.. y Correc., sala VII, “Centro Editor de Cultura s/ falta de acción”, c. 33.500,
2008/03/26, elDial-AA4D08.
Propiedad Intelectual  Ley 11.723 27

co, dado que éstas instituyen una sanción para una conducta que se en-
cuentra descripta en otro precepto —formal o material—. A la sazón, en el
caso, el magistrado deberá remitirse a las consideraciones que surjan de
la propia regulación en estudio.
Como la norma reconoce su antecedente inmediato en la ley española
de 1879, que encuadra en la teoría de la propiedad, es que, inicialmente,
doctrina y jurisprudencia recurrieron para interpretarla a los requisitos
previstos para la configuración del tipo del art. 172 del Código Penal, que
no es más que una especie dentro del género de las defraudaciones.
La caracterización de la estafa en nuestra legislación encuentra su an-
tecedente inmediato en el Código Penal Español de 1870. A diferencia de lo
que allí ocurre, aquí no se adopta una fórmula conceptual, sino que se hace
referencia a modalidades o métodos comisivos de ésta, en consecuencia,
hay que acudir al “tipo de interpretación” para poder definirla  (97).
 Las defraudaciones pueden clasificarse como: a) las que se perpe-
tran por “fraude”, en las que el agente con dolo inicial pergeña un ardid o
engaño, para inducir a error al sujeto pasivo y lograr así una disposición
patrimonial perjudicial para él o un tercero (estafa); b) las que se efectúan
con “abuso de confianza” en la que el desplazamiento de la cosa se ha
producido por un acuerdo anterior no viciado, donde la víctima otorgó un
poder de hecho sobre el bien al victimario y el perjuicio se produce por
el incumplimiento de mala fe de lo pactado, por consiguiente, el dolo es
posterior; y c) una tercera categoría, no receptada uniformemente, en la
que el agente aprovecha situaciones que le permiten consumar el perjui-
cio patrimonial, dado que la cosa ha salido del poder del tenedor por un
acto extraño a su voluntad (arts. 175 incs. 1 y 2 del C.P.); “o por un acto ju-
rídico anterior de la víctima, que ha otorgado un poder de hecho al agente
que le permite vulnerar la propiedad de aquella (art. 175, inc. 3)” o por el
acto propio del autor que se inserta en una particular situación del sujeto
pasivo (art. 175, inc. 4)  (98).
En síntesis, la causa del conflicto fue la mala técnica legislativa que
decidió utilizar el término “defraudación” y remitió a la pena de la estafa,
cuando, como bien dice Anzorreguy hubiera sido más atinado el empleo
de las palabras “violar” o “lesionar”  (99).
Villalba y Lypszyc realizan un detalle pormenorizado de la jurispru-
dencia que, entre los años 1936 y 1972, exigieron para la configuración del
art. 71 de la ley 11.723 la presencia de los elementos previstos para el tipo
de estafa, postura que a la fecha se encuentra, en general, superada  (100). Y
decimos “en general” porque todavía existen resabios de dicha interpre-

  (97)  Romero, op. cit., p. 117.

  (98)  Creus, op. cit., ps. 488/489.
  (99)  Anzorreguy, Da Rocha y Hernández Vieyra, op. cit., p. 549.
  (100)  Villalba y Lipszyc, op. cit., p. 273. Citan varios fallos de la Cámara en lo Criminal y
Correccional que sostienen esta tesis.
28  Ley 11.723 Código Penal - Comentado y A notado

tación. En efecto, en el precedente “Salmoyraghi, Héctor”, la sala IV de la

Cámara en lo Criminal y Correccional de Capital Federal, en un voto del
juez Barbarosch, que fue compartido por el resto de sus colegas, sostuvo
que “(...) De la redacción del art. 71 surge, como única forma de comisión,
el ardid o engaño, desde que el verbo típico es defraudar, al igual que en el
art. 172 del C.P. La fórmula no permite la inclusión de abusos de confian-
za, desde que su tipicidad se verificará solamente en los casos expresamente
previstos por el legislador, ante la carencia de una definición general de esta
forma comisiva. Algunos autores interpretan correcta la adopción de una
fórmula amplia ante la imposibilidad de prever todos los medios comisivos
posibles, llegando al extremo de considerar fórmula amplia al término ‘de-
fraudación’, acreditándole elementos que le son ajenos conforme el análisis
heurístico de nuestro ordenamiento de fondo (...) Julio Ledesma afirma que
el término ‘defraudación’ en realidad implica ‘fraude’, al que se define como
‘la actividad dolosa desplegada por el agente, en violación de la propiedad
del autor o en perjuicio de su derecho patrimonial o moral, haciendo apa-
recer un hecho o situación falsa como verdadera’. Sobre el particular, no
coincido con el distinguido doctrinario, desde que a mi criterio confunde
los medios comisivos —fraude—, con el tipo penal mismo, situación que
debe ser descartada de plano, conforme los criterios expuestos”  (101).
Bajo Fernández explica que “(...) No es (...) el carácter patrimonial de
la infracción lo que caracteriza su situación sistemática, ya que, aunque
ciertamente tiene un contenido económico indudable (...) el perjuicio no
es necesario para la consumación del hecho delictivo, lo que aleja el deli-
to que estamos estudiando de las figuras tradicionales de entre los delitos
patrimoniales”  (102).
Luego, defraudar equivale, en el caso, a quitar, turbar, entorpecer,
violar, menoscabar o lesionar los derechos de autor reconocidos por la
norma especial.
En este sentido se ha explayado la jurisprudencia: “Al término defrau-
dación inserto en el art. 71 de la ley 11.723 (...), debe dársele un sentido am-
plio y genérico; vale decir el significado común que se otorga a la palabra,
como lo sería la actividad intencional desplegada en violación de la pro-
piedad del autor, haciendo aparecer una situación o un hecho falso como
verdadero: La equiparación al art. 172 del Cód. Penal, que también inserta
la referida norma, es por tanto, a los efectos de la pena (quod poenam), y
no de los elementos constitutivos del delito indicado (quod delictum). (...)
El fraude del que habla la ley 11.723 (...) se conforma con las ofensas infe-
ridas al derecho de crear y al consecuente dominio del autor, con prescin-
dencia de los elementos que componen al delito de estafa, tal como lo tiene
resuelto el tribunal de antigua data”  (103).

  (101)  CNCrim. y Correc., sala IV, “Salmoyraghi, Héctor”, 1996/02/27, JA, 1997-III-369.
  (102)  Bajo Fernández, Pérez Manzano y Suárez González, op. cit., p. 348.
  (103)  CNCrim. y Correc., sala VI, “Taubin, Gregorio”, 1980/08/05, La Ley, 1981-B, 6.
En similar sentido: CNCrim. y Correc., sala IV, c. 27.321, “Dragani, L.A.”, 1991/07/05, elDial-
Propiedad Intelectual  Ley 11.723 29

“El hecho típico básico contenido en el art. 71 de la ley 11.723, consis-

te en defraudar los derechos autorales sobre cualquier tipo de obra. Pero
no debe confundirse esta defraudación con la conducta prevista en el tipo
penal del art. 172 del C.P. Es que en el llamado ‘derecho intelectual’, la pa-
labra ‘defraudación’ tiene un sentido propio, distinto del significado que
doctrina y jurisprudencia le han asignado en el delito de estafa; es más
amplio que éste, y más cercano a la acepción que dicha voz tiene en el len-
guaje común. Así, en el tipo en cuestión se descarta la defraudación (en los
términos del art. 172 del C.P. sin más), en la que por definición, el ardid
del infractor tiene que tener aptitud para engañar a la víctima. Entonces,
la remisión que efectúa el art. 71 de la Ley 11.723 al art. 172 del C.P., está
hecha al sólo efecto de la graduación de la pena”  (104).
Entonces, si asimilamos los atentados contra el derecho de autor a los
que afectan al derecho real de dominio donde lo que se protege es la pro-
piedad, no cabe duda de que el concepto de defraudación, utilizado por
el art. 71, equivaldrá al de estafa previsto en la parte especial del código
de fondo. Por el contrario, si reconocemos que estos derechos exceden di-
cho marco y abarcan el aspecto moral, como expusimos oportunamente,
debemos inclinarnos por un concepto amplio, que excede a las categorías
anteriormente reseñadas.
Nótese que es inadmisible la asimilación de los conceptos enuncia-
dos, bajo consecuencia de haber creado el legislador tipos de imposible
aplicación. Así, en estos delitos, victima y victimario no tienen, por lo
general, contacto, es más, ni siquiera se conocen, a diferencia de lo que
ocurre con la estafa. De igual forma, tampoco se requiere perjuicio patri-
monial, en virtud de que la afectación puede quedar reducida al aspecto
moral, pues lo que se persigue, en definitiva, es la protección de los dere-
chos personalísimos inherentes a la calidad de autor.
Finalmente, basta para tipificar la conducta que el agente asuma, sin
autorización, prerrogativas reservadas exclusivamente, por ley especial,
al titular; y no requiere como medios de comisión la fuerza en las cosas, la
violencia física en las personas, el apoderamiento, el desapoderamiento,
el fraude, ni el abuso de confianza.
Sin embargo, lo adecuado sería la reformulación del tipo, no para ce-
rrar la fórmula abierta, ya que su transgresión puede verificarse a través
de variadas modalidades, sino a los efectos de circunscribir acabadamen-
te la acción comisiva  (105), dado que la excesiva amplitud de la norma no se
condice con el principio de legalidad penal.

Al55B, in re “Paganelli, Juan y otros”, rta. 28/10788; CNCrim. y Correc., sala VI, “Troncoso, Os-
car”, 1979/12/21, La Ley, 1981-B, 571; CNCrim. y Correc., sala III, “Ferrari de Gnisci, Noemí”,
1980/04/01, La Ley, 1981-B,16. Fallo Plenario 1981/11/30 in re “Ferrari de Gnisci”; CNCrim. y
Correc., sala V, “Jáuregui de Canedo, María de las Mercedes”, 1973/11/30.
  (104)  TS Córdoba, “San Martín, Mario César s/ defraudación calificada”, 2001/04/18, el-
Dial-CA1864.
  (105)  Anzorreguy, Da Rocha y Hernández Vieyra, op. cit., p. 549.
30  Ley 11.723 Código Penal - Comentado y A notado

Cabe aclarar que la incorporación del art. 72 bis de la ley 11.723, en el

año 1989, —que reprime la “piratería fonográfica”— vació en gran parte
de contenido a esta norma, la que, en la práctica, difícilmente se aplica de
manera individual. Sin embargo, alguna doctrina incluye dentro del tipo
el delito de exhibición de obras cinematográficas sin autorización  (106).
En Estados Unidos se registraron una serie de fallos de importancia
relativos al tema.
“Nasper Inc.” era una empresa de Internet que funcionaba como agen-
te intermediario, a través de la provisión de un software específico, entre
las personas que ingresaban a su sitio web, posibilitando el intercambio
de archivos musicales que tuvieran grabados en los discos rígidos de sus
computadoras en formato de MP3. La firma fue demandada por varios
conjuntos musicales y compañías disqueras. Posteriormente, se ordenó
su cierre y se la condenó por violar los derechos de autor  (107).
La sociedad “Grokster, Ltd. y Stream Cast Network Inc.” permitía tam-
bién, de manera similar, el intercambio de archivos musicales y audio-
visuales. Se dedicaba a la distribución gratuita de programas de compu-
tación a través de Internet, los que eran utilizados por los usuarios para
bajar e intercambiar sus repertorios. Las utilidades de la compañía eran
generadas por la venta de espacio publicitario, pues, efectuado que fue-
ra el “download”, el usuario recibía publicidad re-direccionada por ésta.
Se comprobó, entre otras cosas, que hicieron anuncios diseñados para
atraer a los antiguos usuarios de Nasper después de su cierre, ofrecieron
servicios similares a dicha firma, distribuyeron publicidad para promover
el servicio y la capacidad del software para descargar materiales sujetos
a copyright, utilizaron dispositivos para atraer clientes que buscaban a su
anterior competidora en los buscadores de la web y brindaron asistencia
técnica a sus usuarios. La Corte Suprema norteamericana dio por acre-
ditado que la demandada inducía a terceros a cometer defraudaciones,
publicitando el uso fraudulento y que obtenían rédito patrimonial a tra-
vés de la venta de espacio publicitario, captando usuarios atraídos para
obtener gratis lo que de otro modo deberían haber pagado   (108).
Las conductas examinadas encuadrarían en nuestro derecho, sin lu-
gar a dudas, dentro del art. 71 de la ley de propiedad intelectual  (109).

  (106)  Oportunamente, este tema será analizado al dar tratamiento a los arts. 72 inc. c) y
73 de la ley.
  (107)  Vibes y Alesina, op. cit., p. 165.
  (108)  Parise, op. cit., p. 1057 y Alesina, Carbone y Vibes, op. cit., p. 1999.
  (109)  No compartimos la tesis de Alesina, Carbone y Vibes, en cuanto subsumen di-
chas acciones en el art. 72 inc. a) ya que los imputados no editaron, reprodujeron o vendieron
por cualquier medio o instrumento, una obra inédita o publicada sin autorización del autor
o sus derechohabientes. Por el contrario, en el caso, de manera similar al art. 72 inc. b) de la
ley 11.723, se facilita la reproducción ilícita con fines de lucro, pero no a través del alquiler de
discos fonográficos o soportes materiales, sino mediante la utilización de un programa provisto
de manera gratuita por la demandada. Es más, los titulares actúan con dolo de consecuencias
Propiedad Intelectual  Ley 11.723 31

d) Objeto de la acción: La protección de los derechos de autor abarca

la salvaguarda de las obras científicas, literarias y artísticas de figuración
en el art. 1º de la ley especial, de carácter no taxativo, a cuyo estudio nos
remitimos.
e) Resultado: El ilícito de estudio está integrado, básicamente, por
la acción, la imputación objetiva y el resultado  (110) que consiste en la
afectación de los derechos de autor, sea en su aspecto moral o patrimo-
nial. La doctrina es conteste en que el perjuicio patrimonial es acceso-
rio, por cuanto la lesión reside en ejercitar ilegítimamente un derecho
reconocido al titular, que no se agota con la explotación económica de
la obra  (111).

Tipo subjetivo

El delito es doloso, por cuanto deberá ser perpetrado con conoci-

miento y voluntad de la realización del tipo objetivo. El conocimiento
deberá ser actual, efectivo y comprensible en su significación, es decir,
deberá abarcar a los elementos descriptivos y a los normativos. Admite
dolo eventual.
Si bien otras legislaciones prevén la figura culposa, como ser la italia-
na de 1941, que sanciona esta forma con pena de multa  (112), dicha moda-
lidad resulta ajena a nuestro régimen. Entonces, la presencia de un error
de tipo deviene la conducta atípica, pues, reiteramos, aún cuando el yerro
fuera salvable, la sanción por culpa no está prevista.
Así, el Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 17 de Capital Federal ha re-
suelto: “Corresponde absolver al conductor y productor general de un pro-
grama televisivo en orden al delito de plagio previsto en los arts. 71 y 72
incs. a) y c) de la ley 11.723 (...) si éste delegó a un colaborador la realiza-
ción del informe periodístico emitido en el cual se habría reproducido parte
de un libro sin la debida autorización de su autor y no ha podido demos-
trarse que el imputado supiese que dicho informe había sido elaborado en
base a la obra publicada por el querellante por cuanto, el delito de plagio
no admite la comisión imprudente”   (113).
La norma en estudio no requiere la presencia de especiales elementos
subjetivos diferentes al dolo, verbigracia, no se prevé que el autor deba
actuar con ánimo de lucro  (114).

necesarias o indirecto, ya que su negocio no era la venta del software, sino la venta de publici-
dad en los sitios desde donde se bajaban las obras de manera ilícita.
  (110)  Bacigalupo, op. cit., p. 85.
  (111)  Emery, op. cit., p. 279.
  (112)  Huerta, op. cit., p. 810.
  (113)  TOral Crim. Nº 17, “Gelblum, Samuel”, 2006/07/03, La Ley, 2006-F, 655.
  (114)  En la misma tesis: Martinotti y Vibes, op. cit., p. 583.
32  Ley 11.723 Código Penal - Comentado y A notado

2. Consumación y tentativa
El delito se consuma con el entorpecimiento, violación, menoscabo o
lesión a los derechos intelectuales reconocidos por la ley especial ya sea
en su aspecto moral o patrimonial.
Ledesma refiere que, en principio, en todos los tipos penales que pre-
vé la ley 11.723 se admite la tentativa  (115).
u

Art. 72.— Sin perjuicio de la disposición general del

artículo precedente, se consideran casos especiales de
defraudación y sufrirán la pena que él establece, además
del secuestro de la edición ilícita:
a) El que edite, venda o reproduzca por cualquier medio
o instrumento, una obra inédita o publicada sin autoriza-
ción de su autor o derechohabientes;
b) El que falsifique obras intelectuales, entendiéndose
como tal la edición de una obra ya editada, ostentando
falsamente el nombre del editor autorizado al efecto;
c) El que edite, venda o reproduzca una obra suprimien-
do o cambiando el nombre del autor, el título de la misma
o alterando dolosamente su texto;
d) El que edite o reproduzca mayor número de los ejem-
plares debidamente autorizados.

1. Aclaración previa

Este artículo describe una serie de conductas que atentan contra los
derechos de edición, venta y reproducción de la obra que infringen tanto
el aspecto moral como el patrimonial de los derechos de autor.
Si bien la norma, en el primer párrafo, remite a las disposiciones del
art. 71, en cuanto considera a las figuras a comentar como casos especia-
les de defraudación, lo cierto es que se hace referencia a la noción amplia,
oportunamente explicada. O sea, no se requiere la existencia de fraude
o abuso de confianza, salvo en los casos específicos que serán explica-
dos  (116).

  (115)  Ledesma, op. cit., p. 307.

  (116)  En contra, el precedente “Salmoyraghi” oportunamente citado, donde el juez Bar-
barosch refiere que el art. 72 de la ley 11.723 “marca como criterio de análisis a la defraudación,
pero define tanto medios engañosos y ardidosos como abusos de confianza”.
Propiedad Intelectual  Ley 11.723 33

En dicha inteligencia, se ha expuesto: “El fraude del que habla la ley

11.723 en el art. 72 se conforma con las ofensas conferidas al derecho de
crear y al consecuente dominio de autor, derechos que resultan menosca-
bados en cuanto alguien contra la voluntad del propietario del bien inte-
lectual se lo apropia en beneficio personal”  (117). En definitiva, como bien se
expresa en el fallo “Troncoso”  (118), “nada más es preciso a tal fin”.
Es de destacar la deficiente redacción, dado que se hace referencia
al “secuestro” de la edición ilícita, cuando debió haberse consignado la
palabra “comiso”. En efecto, el legislador confunde una medida cautelar,
tendiente a asegurar la prueba para la celebración del juicio, con la pena
accesoria, prevista por el art. 23 del código de fondo, respecto de las co-
sas que hayan servido para cometer el hecho y de los bienes o ganancias
que son producto o provecho del ilícito, ello en favor del Estado Nacional,
Provincial o Municipal.
Entonces, a pesar de la deficiencia, el alcance que deberá darse a la
palabra “secuestro” es el de la sanción anteriormente comentada.

2. Edición, venta o reproducción de la obra

sin autorización (inc. a)

2.1. Estructura típica

Tipo objetivo

a) Sujeto activo: Es un delito común que puede ser cometido por

cualquier persona, en consecuencia, no requiere ninguna característica
especial de autor. Se aplican las disposiciones comunes de participación
criminal previstas por los arts. 45 al 49 del Código Penal.
b) Sujeto pasivo: Es el creador de la obra, sus herederos o derecho-
habientes. El art. 9º de la Convenio de Berna y el art. 2º de la ley 11.723
reconocen al autor el derecho exclusivo de reproducción de sus obras por
cualquier procedimiento y forma.
El art. 6º de la última establece que los herederos no podrán oponerse
a que terceros reediten las obras del causante cuando dejen transcurrir
más de diez años sin disponer su publicación.
Existe controversia respecto de la posibilidad del editor de ser teni-
do como parte querellante, ya que se sostiene, en este caso, que la ley
11.723 protege los derechos patrimoniales de autor y no los económicos
del empresario editor, salvo los supuestos previstos por los arts. 3º y 4º
(obras anónimas, seudónimas o programas de computación). Sin embar-

  (117)  CNCrim. y Correc., sala V, c. 27.321,“Dragani, L.A.”, 1991/07/05, elDial-Al55B, “Paga-

nelli, Juan y otros”, 1988/10/28.
  (118)  CNCrim. y Correc., sala VI, “Troncoso, Oscar”, 1979/12/21, La Ley, 1981-B, 571.
34  Ley 11.723 Código Penal - Comentado y A notado

go, los precedentes han remarcado que: “(...) si bien para asumir el rol
de querellante en una causa penal es menester que el pretendiente resulte
afectado en forma directa por el hecho original y se trate del titular del bien
jurídico protegido por el delito presuntamente cometido —requisitos que
no reúne el que sólo reviste carácter de damnificado—, se comparte la opi-
nión de que ‘hace especialísima excepción, por creación jurisprudencial, el
caso de algunos delitos...en tanto derive del hecho algún perjuicio directo y
real para quien pretende la legitimación (CCCF, sala I, 1997/02/23, causa
29.417, “Archimbal”), pues no debe excluirse el perjuicio para bienes jurídi-
cos garantizados secundaria o subsidiariamente (...) Entonces si la manio-
bra investigada es el haber editado, al menos a partir del año 2005, varios
ejemplares de las obras literarias ‘1984’ de George Orwell y ‘El principito’
de Antoine de Saint-Exupéry sin la debida autorización del ‘Grupo Edito-
rial Planeta S.A.I.y C.’ y ‘Emece Editores S.A.’ —empresas que tendrían los
derechos exclusivos para este país de las obras mencionadas—, lo cierto es
que más allá de la lesión que pudieran haberle ocasionado las conductas
reprochadas a los herederos de los autores de los títulos aludidos, también
se verifica en el caso un perjuicio directo y real para las compañías editoras
autorizadas, razonamiento que lleva al Tribunal a homologar el rechazo a
la falta de acción”  (119).
c) Acción típica: Los verbos típicos son editar, vender y reproducir.
Edita el que publica por la imprenta o cualquier otro medio material,
que no sea soporte papel  (120), la obra artística. Entonces, el autor que ten-
ga la necesidad de comunicar su obra a los destinatarios puede convenir
con un tercero, a título oneroso o gratuito  (121), que a su costa y riesgo, re-
produzca y ponga en el comercio los ejemplares de su creación  (122).
El art. 37 define que “habrá contrato de edición cuanto el titular del de-
recho de propiedad sobre una obra intelectual, se obliga a entregarla a un
editor y éste a reproducirla, difundirla y venderla. Este contrato se aplica
cualquiera sea la forma o sistema de reproducción o publicación”.
El autor conserva su derecho de propiedad intelectual, es decir, a re-
clamar la paternidad de la creación, salvo que lo renunciare en el acuerdo
mismo. En consecuencia, la puede traducir, transformar, refundir y defen-
der contra los defraudadores y aún en contra del mismo editor (art. 38).
El editor sólo tiene derechos vinculados a la impresión, difusión y
venta de la obra, sin alterar su texto, y sólo podrá realizar las correcciones
de imprenta si el autor se negare o no pudiere hacerlo (art. 39).

  (119)  CNCrim. y Correc., sala VII, “Centro Editor de Cultura s/ falta de acción”, c. 33.500,
2008/03/26, elDial-AA4D08.
  (120)  Ej. El contrato de edición es aplicable a todo tipo de obras fonográficas, musicales,
audiovisuales, fotográficas, arquitectónicas, etc.
  (121)  El art. 40 de la ley 11.723 establece que el contrato de edición se presume oneroso,
salvo prueba en contrario.
  (122)  Bottaro, “Contrato…”, p. 1112.
Propiedad Intelectual  Ley 11.723 35

Explica Emery que se trata de un contrato “sui generis”, bilateral y con-

sensual, donde el editor puede demostrar la autorización otorgada por
el interesado por cualquiera de los medios de prueba admitidos por el
derecho común, si bien se prefiere que se otorgue por escrito, pues así se
facilita la inscripción en el Registro de Propiedad Intelectual.
Otra característica habitual de esta forma contractual es su exclusivi-
dad y la obligación del editor de difundir la obra  (123). Además, como el úl-
timo es un comerciante, el acuerdo también se regirá por la disposiciones
del Código de Comercio, según lo determinan sus arts. 5º y 7º   (124), como
así también, por las normas de derecho común en todo aquello que no
esté previsto (art. 12 de ley 11.723).
Vende quien traslada por precio a otro, la propiedad de un bien. El
art. 1323 del Código Civil Argentino establece que: “Habrá compra y venta
cuando una de las partes se obligue a transferir a la otra la propiedad de
una cosa, y ésta se obligue a recibirla y a pagar por ella un precio cierto en
dinero”.
Reproduce quien saca “copia, en uno o en muchos ejemplares, de
una obra de arte, objeto arqueológico, texto, etc., por procedimientos cal-
cográficos, electrolíticos, fotolitográficos o mecánicos y también median-
te el vaciado”  (125). En el antecedente “Salmoyraghi”  (126) se ha dicho que
reproducir es copiar y no exhibir. Entonces, dicha actividad está ínsita
en el contrato de edición y alude a la “fijación de la obra en un soporte
determinado”  (127).
Las acciones mencionadas pueden ser realizadas por cualquier me-
dio o instrumento, o sea, no se limitan las modalidades comisivas.
La legislación argentina, a diferencia de otras, como ser Brasil, Ve-
nezuela, Colombia, Francia, etc., no prevé excepciones para la reali-
zación de copias privadas. Se entiende por estas “a la reproducción de
una obra —normalmente en un solo ejemplar— para uso privado y sin
fines de lucro”  (128). Por tanto, doctrina y jurisprudencia han entendido
que quien lo haga estará en infracción a menos que la conducta se en-
cuadre en los límites impuestos por la propia ley (arts. 6º, 10, 27, 28, 31
y 36 de la ley 11.723). Ello es así, por cuanto la norma no exige ánimo
de lucro  (129).
Encuadra dentro del tipo la piratería editorial.

  (123)  Emery, op. cit., p. 204.

  (124)  Conforme Salvat, Acuña Anzorena y Emery, op. cit., p. 207.
  (125)  www.rae.es
  (126)  CNCrim. y Correc., sala IV, “Salmoyraghi, Héctor “, 1996/02/27, JA, 1997-III-369.
  (127)  Conforme Codino y Carbone, op. cit.
  (128)  Vibes, “Derecho de autor…”, p. 771; Villalba y Lipszyc, op. cit., p. 120.
  (129)  Villalba Díaz, op. cit., p. 1076.
36  Ley 11.723 Código Penal - Comentado y A notado

Durante la década del setenta, hubo una serie de fallos que conside-
raron atípica la actividad desarrollada en cooperativas universitarias y en
centros estudiantiles  (130).
La perspectiva cambió con el fallo “Ferrari de Gnisci” donde se sostu-
vo que “la extensión y los alcances de la facultad exclusiva de reproducción
pueden expresarse en las siguientes reglas: 1) el derecho cae sobre toda la
obra y, por lo tanto, no sólo la obra en su conjunto, sino sobre cualquiera de
las partes , fracciones o fragmentos e la misma, y sobre las reediciones y co-
pias, cualesquiera sean las variantes, agregados, retoques, etc., que presen-
te en sus apariciones sucesivas. 2) La exclusividad en beneficio del autor lo
faculta para oponerse a cualquier forma de reproducción, cualquiera sea
el procedimiento empleado para realizarla, cualquiera sea la finalidad de
la misma (extensión cultural, beneficencia, etc.), y aunque haya ausencia
de lucro, salvar las expresas limitaciones legales; debiéndose tener presente
que los textos de la ley argentina no hacen concesiones sobre el particular”.
Los precedentes posteriores no dan lugar a duda sobre cuál es la interpre-
tación actual al respecto  (131).
Luego, en “Litman” la Corte dijo que “sostener que fotocopiar li-
bros y vender las fotocopias a alumnos universitarios no encuadra en el
art. 72 inc. a), constituye una interpretación literal que desvirtúa aque-
lla y la torna totalmente inoperante, ya que esa inteligencia desnatura-
liza la protección integral que la ley ha querido otorgar a la propiedad
intelectual”  (132).
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional,
sala IV, sostuvo en “Copymar” que la copia parcial de la obra es suficiente
para la tipificación de la conducta y quedará atrapado el accionar respec-
to de aquel que duplique, en cualquier número, ejemplares, utilizando
cualquier técnica y partiendo de cualquier medio material de sustento de
la obra transcripta  (133).
En el precedente “Mogus”, la Cámara Nacional de Casación Penal ana-
lizó la diferencia de esta figura con la reprografía y entendió que consti-
tuye el delito que venimos abordando cuando la reproducción de obras
ajenas se realiza sin autorización, en perjuicio del titular del derecho de
autor, en una pluralidad de oportunidades y con rédito indebido. Por el

  (130)  Vibes, “Piratería Editorial…”, p. 152. El autor cita los fallos “Jáuregui de Caunedo”,
CNCrim. y Correc., sala V, La Ley, 154-385 donde se entendió que la reproducción de varios
capítulos de un libro no constituye delito. En igual sentido, “Ladowsky”, CNCrim. y Correc., sala
IV, 1977/08/25, La Ley, 1978-B, 399, donde se hizo referencia que la conducta de un estudiante,
miembro de la comisión de apuntes de la facultad, que fotocopiaba capítulos de obras para sus
compañeros en un local cedido por la universidad era negligente y como tal atípica.
  (131)  CNCrim. y Correc., sala I, “Rodríguez Monzón, Nélida E.”, 2005/04/13, La Ley, 2006-B,
152; CNCrim. y Correc., sala IV, “Copymar”, 2001/02/13, La Ley, 2001-F, 573.
  (132)  CS, “Litman, Elías”, 1995/05/30, Fallos: 318:1103.
  (133)  CNCrim. y Correc., sala IV, “Copymar”, 2001/02/13, La Ley, 2001-F, 573.
Propiedad Intelectual  Ley 11.723 37

contrario, la copia privada se subsume en el art. 29 de la ley de fomento

del libro   (134).
Asimismo, se ha considerado que encuadra en la edición no autori-
zada de obra publicada, la reimpresión y comercialización de ejempla-
res sin haber obtenido la previa anuencia del autor ni efectuado el co-
rrespondiente pago de los derechos, dado que se trataba de una segunda
“edición” y no de una segunda “tirada”  (135).
La reproducción ilícita de software y posterior venta de computado-
ras, con los programas instalados, sin sus respectivas licencias de uso, se
ajusta al tipo legal de estudio  (136). Téngase en cuenta que el art. 9º, pá-
rrafo 2º, de la ley 25.036 establece que quien adquiere un programa de
computación mediante licencia sólo podrá reproducir una única copia de
salvaguarda que no tendrá otra finalidad que la de reemplazar el original
para el caso en que éste se pierda o se dañe.
También se ha sostenido que comete este delito quien a través de un
portal de Internet, habría ofrecido en venta películas grabadas en forma-
to no original  (137) y el titular de un comercio de alquiler de computado-
ras en las cuales se pudo identificar que poseían el mismo número de ID
(licencia)  (138), o sea, adquirió un programa original y lo instaló en todas
las máquinas; entre otros.
De igual forma, “comete el delito previsto en los arts. 71 y 72 inc. a) de la
ley 11.723 (...) quien toma de un sitio de Internet obras musicales, grabán-
dolas en un disco compacto para luego comercializar con ellas, generando
así un evidente e ilícito perjuicio al poseedor de la marca registrada”  (139).
Las obras incorporadas a Internet gozan de protección de la ley frente
a la reproducción no autorizada. Así, requieren autorización expresa del
autor o editor para ser incorporadas a un portal, de no ser así, se genera
responsabilidad penal a tenor de esta norma  (140).
  d) Objeto de la acción: Las conductas descriptas precedentemente
deben recaer sobre obras, de cualquier tipo, inéditas o publicadas.
El primer caso tiene por finalidad proteger el secreto o reserva de la
creación en manos de su autor. Atañe a razones morales y a su derecho

  (134)  CNCasación Penal, sala II, “Mogus, Juan”, 2002/04/22, La Ley, 2002-E, 198. El tema
será analizado en extenso al tratar la ley 25.446 de fomento del libro.
  (135)  CNCrim. y Correc., sala IV, “Clavell Borras, José”, 1997/08/12, JA, 2000-III-síntesis,
Lexis Nro. 1/44137.
  (136)  CNCrim. y Correc., sala IV, “Compurama Computación s/inf. Ley 11.723”, 2007/08/08,
elDial-AA4345.
  (137)  CNCrim. y Correc., sala VII, “Herrera, Mario”, 2007/01/26, La Ley, 2007-A, 564.
  (138)  CNCrim. y Correc., sala I, “Olive, Esteban”, 2004/09/16, JA, 2005-I-365.
  (139)  TOral Crim. Nº 10, “Giaimo, Claudio F.”, 2003/09/22.
  (140)  Fernández Delpech, “La reproducción…”, p. 1173.
38  Ley 11.723 Código Penal - Comentado y A notado

de transformarla, corregirla, ampliarla y modificarla hasta el momento en

que decida su difusión, la que, incluso, puede optar por omitir  (141).
El segundo, se refiere a la obra previamente publicada.
Por último, respecto del concepto de obra nos remitidos a lo oportu-
namente explicado.
e) Elemento normativo: Las acciones deben haber sido realizada sin
autorización del autor, sus derechohabientes o coautores  (142), es decir, de
manera ilegítima. Excluye al tipo el consentimiento prestado por los su-
jetos pasivos.
f) Resultado: El artículo 72 está previsto como un caso especial de
defraudación y tradicionalmente el resultado de éstas consiste en un per-
juicio patrimonial que se le irroga al sujeto pasivo con miras a convertirlo
en un beneficio para el agente o terceros  (143).
En las obras inéditas se protege también el derecho moral de divul-
gación.

Tipo subjetivo

Es un tipo doloso de comisión. El sujeto debe saber y querer actuar sin

la autorización pertinente. Admite dolo eventual, luego, la duda sobre la
legitimidad de la autorización es suficiente para que el agente se abstenga
de realizar la edición, reproducción o venta.
“Debe reputarse que el procesado tenía conocimiento de que la edición
del libro que vendía era clandestina, si se trataba de un librero de profesión
que confiesa saber que la edición autorizada se vendía a $ 2,50 el ejemplar
y que él comerciaba a $ 0,95 y manifiesta que no prestó atención a los do-
cumentos que se le exhibieron al comprarlos; y estas presunciones no que-
dan desvirtuadas por el hecho de que la impresión clandestina de la obra
se haya realizado en el extranjero. Siendo así, corresponde declarar que el
procesado ha incurrido en el delito que contempla el art. 72 inc. 1) de la
ley 11.723”  (144).
El error sobre este último punto error de tipo excluirá al dolo y
hará que la conducta devenga atípica al no estar previsto el tipo culposo.
No se requiere ánimo de lucro del agente.

  (141)  Ledesma, op. cit., p. 262.

  (142)  Los colaboradores o coautores son condóminos de la obra y para su explotación
rigen las disposiciones del Código Civil (art. 12 de la ley 11.723). Sin embargo, el art. 19 de la
ley de propiedad intelectual hace la excepción para la representación pública donde bastará
con la autorización otorgada por sólo uno de ellos, sin perjuicio de las acciones personales que
hubiere lugar.
  (143)  Creus, op. cit., p. 489.
  (144)  CNCrim. y Correc., “Angulo, Mario y otro”, 1942/10/27, La Ley, 34-430.
Propiedad Intelectual  Ley 11.723 39

2.2. Consumación y tentativa

El delito se consuma con el perfeccionamiento de las acciones tí-

picas en contra de la voluntad de los habilitados por la norma para la
concesión del permiso, lo que acarrea perjuicio económico para estos
últimos.
Admite tentativa. Se ha expresado que “si el imputado ha exhibido
para la venta discos compactos a sabiendas de su procedencia ilícita, edi-
tados, falsificados y reproducidos sin la debida autorización de sus auto-
res o derechohabientes, ha dado comienzo de ejecución al delito previsto
en el art. 72, inc. a) de la ley 11.723. Por cuanto la defraudación no es un
delito de los denominados de peligro, si no se ha demostrado que haya
vendido algún disco, no puede achacársele la consumación de la acti-
vidad delictiva”  (145). Cabe aclarar que si la venta fuese de discos por él
copiados, sin autorización, la conducta es ajena al conato, por cuanto
para la consumación resultaría suficiente la mera reproducción.
Asimismo, otros precedentes, han sostenido que la puesta en venta
es suficiente para consumar el hecho: “Es autor del delito previsto en el
art.  72 inc. a) de la ley 11.723, en su modo de comercialización, aque-
lla persona que promete la venta de artículos de reproducción sonora de
música a través del cartel colocado en el frente de su local —en el caso,
decía ‘Disquería’— y sólo cuenta para satisfacer la demanda en el mo-
mento que se produzca con cassettes ilegalmente reproducidos, pues la
adecuación típica se alcanza cuando el agente se rodea del contexto ade-
cuado y de los medios necesarios para poder cumplir, tanto en el presente
como en el futuro, con la comercialización de los productos reproducidos
ilegalmente”  (146).

2.3. Otras cuestiones de interés

a) Culpabilidad: No se ha aceptado al error de prohibición como

causal de exclusión de la culpabilidad, cuando la persona con la debida
diligencia, debió de haber conocido la ilegalidad de su conducta. “No
obsta al procesamiento en orden al delito previsto en el art. 72 inc. a) de
la ley de propiedad intelectual al planteo del imputado en el sentido de
que el ofrecimiento en venta de películas en diversos lugares públicos lo
persuadieron de su licitud si por su condición de estudiante de diseño
multimedial y su afición al cine debió acceder, al observar una película
en formato original, a la información referente la ilegalidad de la copia
de títulos”  (147).

  (145)  CNCrim. y Correc., sala IV, c. 22.249, “Orlando, Eduardo R.”, 2003/11/04, elDial-
Al1B7F.
  (146)  TOral Crim. Nº 7 , “Pérez Vizarres, Hugo P.”, 2003/05/21, La Ley, 2003-F, 279.
  (147)  CNCrim. y Correc., sala VII, “Herrera, Mario”, 2008/08/11, Lexis Nro. 35004080.
40  Ley 11.723 Código Penal - Comentado y A notado

3. Falsificación de obras intelectuales (inc. b)

3.1. Estructura típica

Tipo objetivo

a) Sujeto activo: Puede ser cometido por cualquier persona.

b) Sujeto pasivo: Si bien alguna doctrina entiende que solamente
puede ser el editor autorizado con edición preexistente, lo cierto es que
también se perjudica al autor y al público lector que, mediante engaño,
adquiere el libro, en el entendimiento de que se trata de una edición legí-
tima cuando, en la práctica, no lo es  (148).
Editor es aquel a quien el autor entrega su obra, previo contrato, para
reproducirla, difundirla y venderla. Se aplican las disposiciones de los
arts. 37 a 44 de la ley 11.723 que regulan dicha naturaleza contractual.
c) Acción típica: Consiste en la falsificación de una obra ya publica-
da.
Falsificar significa falsear o adulterar algo  (149), o sea, hacer pasar por
verdadera alguna cosa que no lo es. La ley la define en el caso como la
“edición de una obra ya editada ostentando falsamente el nombre del edi-
tor autorizado al efecto”.
Anzorreguy, da Rocha y Hernández Vieyra explican que la acción es
simple: “se trata de la edición no autorizada de una obra fruto del inte-
lecto, insertando en ella el nombre del editor que ha sido facultado por el
titular del derecho respectivo”  (150).
Ledesma señala otra posibilidad: reemplazar el nombre del editor
autorizado, por el del falso editor, es decir, el último se hace pasar por
legítimo   (151).
Por ende, es una reedición clandestina donde se invoca falsamente el
nombre, la designación o la marca del habilitado. Así, se presenta la obra
frente al público consumidor, como reproducción legítima, cuando, en
realidad, se trata de una copia pirata.
La edición, como se expusiera anteriormente, está directamente re-
lacionada con la reproducción, difusión y venta de la obra por contrato.
Luego, se hará constar en el último la cantidad de ediciones, y de ejem-
plares en cada una de ellas, como, así también, la retribución pecuniaria

  (148)  Emery, op. cit., p. 301; Ledesma, op. cit., p. 298, y Villalba y Lipszyc, op. cit.,
p. 283.
  (149)  www.rae.es.
  (150)  Anzorreguy, Da Rocha y Hernández Vieyra, op. cit., p. 550.
  (151)  Ledesma, op. cit., p. 298.
Propiedad Intelectual  Ley 11.723 41

que corresponda al autor o sus derechohabientes. El acuerdo se presume

oneroso, salvo prueba en contrario.
d) Objeto de la acción: Recae sobre una obra, de cualquier tipo, que
haya sido editada con anterioridad, o sea, se excluyen aquellas que no ha-
yan sido publicadas, a diferencia de lo que ocurre con el inciso anterior.
e) Resultado: Es un delito de resultado que impone la afectación de
los derechos de propiedad intelectual, ya sea en su aspecto moral, para el
caso del autor, o patrimonial del editor.

Tipo subjetivo

Es un delito doloso que sólo admite dolo directo, por cuanto el agente
utiliza medios engañosos y ardidosos para obtener el fin propuesto.
No obstante, Ledesma señala que todos los delitos previstos por la ley
de propiedad intelectual pueden ser perpetrados, en principio, con dolo
eventual  (152).
No se exige ánimo de lucro, aunque el sujeto activo pueda, en la prác-
tica, actuar de esta manera.

3.2. Consumación y tentativa

El delito se consuma con la adulteración de la obra ostentando falsa-

mente el nombre del editor.
Admite tentativa, cuando el agente haya iniciado su ejecución pero no
logró el fin propuesto por circunstancias ajenas a su voluntad.

3.3. Relación con otras figuras

Ledesma sostiene que la venta de la obra tipificaría, también, delito

de estelionato. No compartimos su postura, por cuanto el contrato de edi-
ción incluye la comercialización de los ejemplares. Por tanto, se da un
concurso aparente de leyes por consunción, pues el contenido de injusto
del tipo analizado abarca al otro, de modo que la sanción del último se
satisface juntamente con la del primero  (153).
Si para la consumación del hecho se ostenta, además, la designación
o marca del editor, la conducta podría concurrir con el delito de falsifica-
ción de marcas  (154).

  (152)  Ledesma, op. cit., p. 275.

  (153)  Caramuti, op. cit., p. 202.
  (154)  Villalba y Lipszyc, op. cit., p. 283.
42  Ley 11.723 Código Penal - Comentado y A notado

4. Edición, venta o reproducción de una obra alterando

el nombre del autor, su título o texto (inc. c)

4.1. Estructura típica

Tipo objetivo

a) Sujeto activo: Anzorreguy, da Rocha y Hernández Vieyra coligen,

del análisis sistemático del delito, que sujeto activo sólo puede ser el edi-
tor autorizado, pues si se tratase de un tercero no facultado incurriría en
la figura más amplia prevista en el inc. a) del mismo artículo  (155). Sin em-
bargo, este no ha sido el criterio general de la doctrina y jurisprudencia la
que ha dado tratamiento al tipo en estudio como “plagio”. Así, se sostiene
que es un delito común, es decir, que puede ser cometido por cualquier
persona.
b) Sujeto pasivo: El autor de la obra, sus herederos o derechoha-
bientes.
c) Acción típica: Consiste en la edición, venta o reproducción de la
creación ajena alterando la paternidad o la intangibilidad de su título o
contenido.
En cuanto a las acciones típicas edición, venta y reproducción
nos remitimos a la explicación brindada al tratar el inciso a) del art. 72 por
resultar idénticas.
Dichas conductas pueden ser ejecutadas de tres maneras diferentes:
1) Suprimiendo o cambiando el nombre del autor: Suprime quien
omite o hace desaparecer. Así, se excluye el nombre del autor o
alguno de los coautores. Cambia quien muda o altera la condición
de algo. Es decir, se la transforma en anónima, propia o pertene-
ciente a un tercero cuando no lo es.
2) Suprimiendo o cambiando el título de la obra: Aquí se elimina, se
reemplaza o modifica el título por otro. Oportunamente comenta-
mos que la doctrina y jurisprudencia da amparo al título, pues es
parte medular de la obra y conforma junto a ésta un todo, es más
resulta de vital importancia, pues muchas veces el autor es identi-
ficado por el solo rótulo de su creación  (156). El consentimiento del
interesado excluye la antijuridicidad del acto.
3) Alterando dolosamente el texto: Que consiste en cambiar la esen-
cia, la forma del contenido o de parte sustancial de la obra. La in-
clusión del elemento normativo es sobreabundante, pues no se
prevé el tipo culposo.

  (155)  Anzorreguy, Da Rocha y Hernández Vieyra, op. cit., p. 550.

  (156)  Anzorreguy, Da Rocha y Hernández Vieyra, op. cit., p. 551.
Propiedad Intelectual  Ley 11.723 43

Doctrina y jurisprudencia han identificado esta figura con el

“plagio”  (157).
Se ha dicho que: “(...) Si bien el delito de plagio no está específicamente
previsto como tal en nuestra legislación, se deduce de la redacción de los
arts. 71 y 72 inc. c) de la ley 11.723. Existe plagio cuando un autor toma una
obra que es de otro y procura hacerla pasar por suya, aunque la obra pla-
giaria presente diferencias triviales con respecto a la plagiada, rebuscadas
intencionalmente para ocultar o disimular dicho hecho”  (158).
De la lectura del fallo citado, fácil es colegir que la conducta descripta
no encuadra en el tipo de estudio, a menos que la obra sea tomada literal-
mente en su totalidad, defraudando los derechos intelectuales mediante
la supresión o cambio del nombre del autor o título de ésta.
Plagiar significa copiar en todo o en parte una obra ajena haciéndola
pasar por propia o, por lo menos, esa es la noción vulgar que se le da al
término. Así, en el derecho romano significaba comprar un hombre libre,
sabiendo su condición, para reducirlo a la servidumbre  (159). En materia
penal, se suele identificar a la palabra con la sustracción, secuestro o rap-
to de personas.
Entonces, a nuestro juicio, el inciso c) de la ley de propiedad intelec-
tual resulta insuficiente para la comparación de dos obras distintas, pues
el tipo describiría conductas operadas sobre un mismo y único texto. No
es lo mismo reproducir una obra alterando dolosamente su contenido
—circunstancia que podría consumar el editor autorizado, un corrector
editorial, etc.— que editar un nuevo libro donde el agente copie parte de
un pasaje perteneciente a otro sin citar su fuente. En efecto, en el último
caso no habría un cambio o alteración del texto, como prevé el tipo, —ya
que el original permanece incólume— sino una mera imitación, lo que
comúnmente conocemos como “cortar y pegar”.
En el precedente “Troncoso” se resolvió que “(s)e configura el delito
previsto por el art. 72, inc. a), de la ley 11.723 si de la lectura comparativa
de las obras puede concluirse que el procesado introdujo en su publicación,
de manera desmedida y mayúscula, el aporte historiográfico, realizado por
el querellante en su obra anterior, encubriendo su actitud —la mayoría de
las veces— mediante el procedimiento de redactar de otra forma lo que éste
había revelado con antelación. (...) El delito de plagio reside en la acción
dolosa del plagiario decidido a vestir con nuevos ropajes lo ya existente,
para hacer creer que lo revestido es de cosecha propia”  (160).
Posteriormente, quien se exceda en el derecho de cita o copie sin in-
dicar su origen incurrirá, en nuestra opinión, en la forma defraudatoria

  (157)  Ledesma, op. cit., ps. 276/277; Villalba y Lipszyc, op. cit., p.283.
  (158)  CNCrim. y Correc., sala IV, c. 23.786, “Blaustein, David”, 2005/03/23, elDial Al1FCC.
  (159)  www.rae.es
  (160)  CNCrim. y Correc., sala VI, “Troncoso, Oscar”, 1979/12/21, La Ley, 1981-B, 571.
44  Ley 11.723 Código Penal - Comentado y A notado

prevista por el art. 72 inc. a). Empero, entendemos corresponderá al juez

—en atención a las constancias del sumario y el fin propuesto por el agen-
te al momento de la comisión del hecho— analizar si existe una verdade-
ra afectación al bien jurídico tutelado, dado que el art. 10 de la ley 11.723
prevé una solución civil al conflicto.
La Cámara Nacional en lo Criminal ha señalado, en un voto del juez
Ledesma, que lo importante es determinar la prudencia con la que el
agente se manejó dentro del marco establecido para los fines específicos
que guían el instituto, ya que de acuerdo al número de palabras utilizadas
se puede llegar a la reproducción textual de una obra de escasa dimen-
sión o a la transcripción de sus partes fundamentales  (161).
Cabe destacar, que la jurisprudencia nacional, en muchos casos, ha
confundido el derecho a cita  (162) con la doctrina del “fair use” norteame-
ricana. Por ejemplo, en el fallo “Gvirtz”  (163) donde, a su vez, se sostuvo que
los programas de archivos televisivos en disputa “Perdona nuestros pe-
cados” y “T.V.R.” carecerían de tutela penal, por cuanto no pueden ser
considerados obra original, en la medida que “no hay invención sobre un
material de archivo”  (164).
La licencia de uso restringido o razonable, prevista en el sistema ame-
ricano, está regulada por el art. 107 de la ley de copyright, donde se admite
con fines didácticos o de revisión del material por ej. críticas, comenta-
rios, reportes, enseñanza, investigación, sin necesidad de requerir per-
miso previo a los titulares del derecho. Así, se exponen cuatro factores a
considerar, tales como el propósito y el carácter de la utilización en crisis,
la naturaleza de la obra protegida, el efecto del uso en el mercado sobre su
valor y la importancia de la parte utilizada en relación con el todo  (165).

  (161)  CNCrim. y Correc., sala II, 1978/08/25, ED, 81-867, citado por Emery, op. cit., p.108.
  (162)  El art. 10 de la ley 11.723 dispone: “Cualquiera puede publicar con fines didácticos o
científicos, comentarios, críticas o notas referentes a las obras intelectuales, incluyendo hasta mil
palabras de obras literarias o científicas u ocho compases en las musicales y en todos los casos
sólo las partes del texto indispensables a ese efecto. Quedan comprendidas en esta disposición las
obras docentes, de enseñanza, colecciones, antologías y otras semejantes. Cuando las inclusiones
de obras ajenas sean la parte principal de la nueva obra, podrán los tribunales fijar equitati-
vamente en juicio sumario la cantidad proporcional que les corresponde a los titulares de los
derechos de las obras incluidas”.
  (163)  CNCrim y Correc., sala V, c.26.734, “Gvirtz, Diego”, 2005/06/01, elDial- Al2108.
  (164)  CNCasación Penal, sala IV, “Gvirtz, Diego s/ recurso de casación”, 2007/03/05. La
denuncia fue formulada por plagio.
  (165)  § 107 Copyright Law of the United States. Limitations on exclusive rights: Fair use.
Notwithstanding the provisions of sections 106 and 106A, the fair use of a copyrighted work, in-
cluding such use by reproduction in copies or phonorecords or by any other means specified by
that section, for purposes such as criticism, comment, news reporting, teaching (including mul-
tiple copies for classroom use), scholarship, or research, is not an infringement of copyright. In
determining whether the use made of a work in any particular case is a fair use the factors to be
considered shall include— (1) the purpose and character of the use, including whether such use is
of a commercial nature or is for nonprofit educational purposes; (2) the nature of the copyrighted
work; (3) the amount and substantiality of the portion used in relation to the copy-righted work
as a whole; and (4) the effect of the use upon the potential market for or value of the copy-righted
Propiedad Intelectual  Ley 11.723 45

 Por el contrario, el derecho receptado en nuestro país es más acota-

do, no admite cualquier uso y se expresa la cantidad de palabras tope y
de compases para las obras literarias y musicales, respectivamente  (166).
Esto se complementa con el art. 10 de la Convenio de Berna, ratificado
por ley 25.140  (167).
En la causa “Cardoso”  (168) se configuró como plagio la circunstancia
de que el nombrado entregó trabajos para su publicación, la que luego
se materializó, sin acompañar la bibliografía donde debía consignar las
citas correspondientes a los libros de otros autores. En el caso, el tribunal
calificó la conducta como prevista y reprimida por el art. 72 inc. c) de la
ley 11.723.
En el precedente “Canal 7 Argentina y otros”  (169) se sostuvo que
“debe procesarse como autor del delito previsto en el art 72 incs. a) y c) de
la ley 11.723 (...) al conductor de un programa de televisión en el cual se
transmitió un documental sin la autorización del titular de los derechos de
autor, previo modificación de su título y del nombre del autor, pues, visto
que aquél fue quien entregó el video al canal para su transmisión, cabe
concluir que lo había visto con anterioridad razón por la cual, no podía
desconocer el nombre del titular de los derechos de autor que aparecía en
la obra original”.
Respecto de composiciones musicales, se ha dicho: “No lesiona el
inc. c) del art. 72 de la ley 11.723 la inclusión por parte del productor de un
estribillo musical dentro del contexto de otras obras musicales para ‘engan-
charlas’, en la medida (de) que el intérprete de dicho tema musical, si bien
tiene derecho a ser remunerado, no asume la calidad de titular del fonogra-
ma que la contiene, la cual corresponde al productor”  (170).
d) Objeto de la acción: Recae sobre una obra, a cuyo concepto nos
remitimos. Ledesma, al explicar el plagio, sostiene que es necesario que

work. The fact that a work is unpublished shall not itself bar a finding of fair use if such finding is
made upon consideration of all the above factors. www.copyright.com.
  (166)  Sobre el punto: Gaffoglio, “El Plagio”, p. 1163.
  (167)  Art. 10 del Convenio de Berna para la protección de obras literarias y artísticas:
“1) Son lícitas las citas tomadas de una obra que se haya hecho lícitamente accesible al público,
a condición de que se hagan conforme a los usos honrados y en la medida justificada por el fin
que se persiga, comprendiéndose las citas de artículos periodísticos y colecciones periódicas bajo
la forma de revistas de prensa. 2) Se reserva a las legislaciones de los países de la Unión y de los
Arreglos particulares existentes o que se establezcan entre ellos lo que concierne a la facultad de
utilizar lícitamente, en la medida justificada por el fin perseguido, las obras literarias o artísticas
a título de ilustración de la enseñanza por medio de publicaciones, emisiones de radio o graba-
ciones sonoras o visuales, con tal de que esa utilización sea conforme a los usos honrados. 3) Las
citas y utilizaciones a que se refieren los párrafos precedentes deberán mencionar la fuente y el
nombre del autor, si este nombre figura en la fuente”.
  (168)  CNCrim. y Correc., sala IV, “Cardoso, José Camilo s/procesamiento”, 2005/12/16,
elDial-AA32D4.
  (169)  CNCrim. y Correc., sala IV, “Canal 7 Argentina y otros”, 2008/08/20, publicado en La
Ley, 29 de octubre de 2008.
  (170)  CNCrim. y Correc., sala IV, “BMG Ariola Argentina”, 2000/08/11, Lexis Nro. 1/50615.
46  Ley 11.723 Código Penal - Comentado y A notado

la labor haya sido publicada con anterioridad. Sin embargo, no comparti-

mos dicha postura, por cuanto la ley no establece limitación alguna.
e) Resultado: Se traduce en la afectación del aspecto moral de los dere-
chos de autor, en lo que hace a la paternidad e integridad de su creación  (171).

Tipo subjetivo
Es un delito doloso de comisión que, a nuestro juicio, sólo admite
dolo directo, pues se exige que el agente tenga conocimiento y voluntad
de suprimir el nombre del autor, el título de la obra o alterar su texto.
No se exige ánimo de lucro.
La jurisprudencia ha dicho: “Debe decretarse el sobreseimiento de
quien produjo una película que contenía extractos de otras obras cinema-
tográficas cuyos derechos intelectuales había adquirido mediante un con-
trato de cesión ya que, el cedente manifestó ser el titular exclusivo de los
derechos cedidos a pesar de que compartía su titularidad con un tercero
pues, al considerar propia una cosa parcialmente ajena el imputado actuó
bajo un error de tipo vencible, que en el caso torna atípica su conducta en
tanto, el delito de defraudación a los derechos de propiedad intelectual no
prevé la figura culposa”  (172).
Ahora bien, a pesar de la conclusión correcta, el tribunal incurre en
un error al denominar a esta forma como “error de subsunción”  (173). En
efecto, el último es una situación de error de prohibición directo, que se
analiza en el estrato de la culpabilidad, y se da cuando el agente conoce la
norma, pero no la considera aplicable al caso; o sea, en nada altera el dolo
típico. Asimismo, puede presentarse como un error sobre la punibilidad,
en el caso de que el sujeto haya considerado que su conducta subsumía
en una norma, cuando en realidad lo hacía en otra, por ende se traduce en
una equivocación sobre la cantidad o especie de pena. Aquí, el autor tiene
pleno conocimiento de que su acción es contraria a derecho, no obstante,
la realiza en la creencia de que no va a ser penado; a diferencia del error
de prohibición donde el yerro recae, directamente, sobre la antijuridici-
dad del acto. Sin perjuicio de ello, quienes admiten esta posibilidad, le
dan igual tratamiento dogmático que el último  (174).

4.2. Consumación y tentativa

 El ilícito se consuma con el perfeccionamiento de la edición, venta o
reproducción de la obra de un tercero alterando la paternidad, la intangi-
bilidad del título o su texto. Admite tentativa.

  (171)  Ledesma, op. cit., p. 254.

  (172)  CNCrim. y Correc., sala VI, 2007/08/06, “Grassano, Aldo y otros”, La Ley, 2007-F, 545.
  (173)  CNCrim. y Correc., sala VI, 2007/08/06, “Grassano, Aldo y otros”, La Ley 2007-F, 545.
Concretamente a fs. 552.
  (174)  El error del tribunal fue puesto de manifiesto en el comentario al fallo por Tenca,
op. cit., p. 545.
Propiedad Intelectual  Ley 11.723 47

En la causa “Grassano y otro” se imputó la publicación en un núme-

ro especial de la revista “Gente” —que luego fue reeditado en forma de
libro— de la canción titulada “Las Manos” que aparece suscripta sólo
por Roberto Sánchez, sin mencionar al coautor Petri Anderle, entre otros
hechos. Allí, la Cámara Nacional en lo Criminal desvirtuó la acusación
sobre la base de que la omisión era inidónea para producir error. Se sostu-
vo: “(...) Lo descripto permite descartar la responsabilidad penal, respecto
de los hechos en análisis, en cuanto a Roberto Sánchez y a Aldo Grassano
Aresi, pues como intérprete y su representante, respectivamente, no estaban
obligados a solicitar la autorización respectiva, ni a entregar los importes
percibidos a SADAIC para que se efectúe la liquidación para abonar a la
querellante las regalías económicas que reclama. De esa forma, no pueden
ser autores de los tipos legales atribuidos, aún en el caso de que hubieran
aportado el material o asesorado al respecto a los productores (...) Cabe
decir que la omisión en la que habrían incurrido Sánchez y Grassano Areis,
haciendo suponer a los responsables de las firmas que ‘Sandro’ era el único
autor de las obras, carece de entidad suficiente como para tenerlos como
participes del delito en análisis. Ello en atención a que en la clase de nego-
cios de que se trata impide, en principio, poder sostener que puedan haber
omitido efectuar los controles respectivos ante SADAIC, más allá de lo que
haya manifestado, o no, el nombrado; sin perjuicio de destacar que Ro-
berto Sánchez, ‘Sandro’, no es cualquier cantautor famoso o conocido, sino
una celebridad”  (175). Respecto del Presidente del directorio, encargado de
la edición, se expresó que actuó con principio de confianza, circunstancia
que excluyó la imputación objetiva del resultado.

5. Edición o reproducción de ejemplares

en mayor número de los autorizados (inc. d)

5.1. Estructura típica

Tipo objetivo

a) Sujeto activo: Es un delito especial que solamente puede ser come-

tido por el editor autorizado de la obra, quien, conforme al art. 40 de la
ley 11.723, debe hacer constar la cantidad de ediciones y ejemplares por
cada una de ellas. Emery amplia la hipótesis a los empresarios o produc-
tores fonográficos para los casos de obras cinematográficas o musicales,
respectivamente  (176).
b) Sujeto pasivo: El autor de la obra, sus herederos o derechohabien-
tes y el director de la obra colectiva.

  (175)  CNCrim. y Correc., sala VI, 2007/08/06, “Grassano, Aldo y otros”, La Ley, 2007-F,
545.
  (176)  Emery, op. cit., p. 302.
48  Ley 11.723 Código Penal - Comentado y A notado

c) Acción típica: Se configura cuando el agente autorizado edita o

reproduce mayor cantidad de ejemplares a los previstos por el convenio
entre partes.
No hay que confundir este supuesto con el del editor que, original-
mente facultado, realiza una segunda edición no autorizada, en tanto
dicha conducta encuadra en el art. 72 inc. a) de la ley de propiedad inte-
lectual, tal como se refiriera en el precedente “Clavel Borras”  (177), oportu-
namente citado.
De la misma forma, si la tirada de la edición es menor a la convenida,
dicha conducta podrá generar perjuicio al interesado, pues una segunda
implicará, seguramente, un incremento de costos. No obstante, en este
supuesto, no se configura el delito en examen.
Ledesma denomina al caso como “edición o reproducción clandes-
tina parcial”, o sea, es ilícita en su exceso, y explica que habrá que tener
en cuenta algunas circunstancias, tales como: la producción de ejempla-
res sobrantes para reemplazar a los deteriorados o aquellos destinados al
cumplimiento de obligaciones legales, como ser el depósito. Asimismo,
refiere que el excedente puede se exiguo en relación al número contem-
plado contractualmente, a cuyo efecto deberá evaluarse si existe, en defi-
nitiva, afectación al bien jurídico tutelado   (178).
El art. 36 del decreto reglamentario 41.233/34, establece que a los
efectos del cumplimiento del art. 40 de la ley (contrato de edición), cada
uno de los ejemplares que conste en cada edición, deberá ser numerado,
firmado, sellado o estampillado por el autor o sus representante legales.
La ausencia de estos requisitos será suficiente para considerar el ejemplar
dentro de las previsiones de los arts. 71, 72 y concordantes de la ley.
En cuanto a los conceptos de edición o reproducción nos remitimos a
lo explicado al analizar el inciso a) del presente artículo.
d) Objeto de la acción: Lo que se edita o reproduce en abundancia
son lo ejemplares de la obra, es decir, las copias obtenidas de un mismo
original o prototipo. Estas podrán ser cualesquiera de las enumeradas en
el artículo primero, pero, en la práctica, el mayor número de casos donde
se verifica el delito son las literarias, las musicales, las cinematográficas y
los programas de computación  (179).
e) Elemento normativo: Anzorreguy, da Rocha y Hernández Vieyra
critican la inclusión en el tipo de la palabra “debidamente”, toda vez que
le contrato de edición no requiere formalidades para su celebración. En-
tonces, deberá estarse a lo que voluntariamente pactaron los interesados
al momento de celebrar el acuerdo.

  (177)  CNCrim. y Correcc., sala IV, “Clavell Borras, José”, 1997/08/12, JA, 2000-III- síntesis,
Lexis Nro. 1/44137.
  (178)  Ledesma, op. cit., p. 289.
  (179)  Emery, op. cit., p. 302.
Propiedad Intelectual  Ley 11.723 49

f) Resultado: Es un delito de resultado que exige perjuicio efectivo

contra los derechos de explotación de la creación, es decir, el aspecto pa-
trimonial de los derechos de autor. Recuérdese que todas las figuras de
este artículo son previstas como casos especiales de defraudación.

Tipo subjetivo

Es un delito doloso de comisión que admite dolo eventual. El error de

tipo o la culpa del agente deviene la conducta atípica.
El sujeto activo debe saber y querer la realización de las acciones típi-
cas en exceso a la cantidad pactada.
No se exigen especiales elementos subjetivos diferentes al dolo, tal
como el ánimo de lucro.

5.2. Consumación y tentativa

El tipo se perfecciona con la edición o reproducción clandestina par-
cial. Admite tentativa.

Art. 72 bis. — Será reprimido con prisión de un mes a seis

años:
a) El con fin de lucro reproduzca un fonograma sin
autorización por escrito de su productor o del licenciado
del productor;
b) El que con el mismo fin facilite la reproducción ilícita
mediante el alquiler de discos fonográficos u otros soportes
materiales;
c) El que reproduzca copias no autorizadas por encargo
de terceros mediante un precio;
d) El que almacene o exhiba copias ilícitas y no pueda
acreditar su origen mediante la factura que lo vincule co-
mercialmente con un productor legítimo;
e) El que importe las copias ilegales con miras a su dis-
tribución al público.
El damnificado podrá solicitar en jurisdicción comer-
cial o penal el secuestro de las copias de fonogramas repro-
ducidas ilícitamente y de los elementos de reproducción.
El juez podrá ordenar esta medida de oficio, así como
requerir caución suficiente al peticionario cuando estime
50  Ley 11.723 Código Penal - Comentado y A notado

que éste carezca de responsabilidad patrimonial. Cuando

la medida precautoria haya sido solicitada por una sociedad
autoral o de productores, cuya representatividad haya sido
reconocida legalmente, no se requerirá caución.
Si no se dedujera acción, denuncia o querella, dentro de
los 15 días de haberse practicado el secuestro, la medida
podrá dejarse sin efecto a petición del titular de las copias
secuestradas, sin perjuicio de la responsabilidad que re-
caiga sobre el peticionante.
A pedido del damnificado el juez ordenará el comiso de
las copias que materialicen el ilícito, así como los elementos
de reproducción. Las copias ilícitas serán destruidas y los
equipos de reproducción subastados. A fin de acreditar que
no utilizará los aparatos de reproducción para fines ilícitos,
el comprador deberá acreditar su carácter de productor
fonográfico o de licenciado de un productor. El producto de
la subasta se destinará a acrecentar el “fondo de fomento a
las artes” del Fondo Nacional de Derechos de Autor a que
se refiere el artículo 6° del decreto-ley 1224/58  (180).

1. Aclaraciones previas

El artículo en examen prevé y reprime los delitos de “piratería fono-

gráfica”. Fue incorporado por la ley 23.741, como reglamentario del art. 3º
del Convenio para la Protección de los Productores de Fonogramas con-
tra la Reproducción no autorizada de sus fonogramas, celebrado en Gine-
bra, en 1971, y ratificado por la ley nacional 19.963  (181). Se tutela entonces
a la fijación sonora en un soporte determinado, de lo cual se desprenden
otros derechos tales como la reproducción y distribución  (182).
Más allá de las discusiones técnicas y doctrinarias respecto de si un
fonograma puede ser o no considerado una obra en la práctica, lo cierto
es que fue incluido por la ley de propiedad intelectual en la enumeración
de las obras científicas, artísticas y literarias previstas en su art. 1º, donde
se sustituyó el anterior vocablo “discos fonográficos”, que llevaba a la con-
fusión con su soporte material.

  (180)  Artículo incorporado por el art. 2° de la ley 23.741 (B. O. 1989/10/25).

  (181)  El art. 3º del Tratado dice: “Los medios para la aplicación del presente Convenio serán
de la incumbencia de la legislación nacional de cada Estado contratante, debiendo comprender
uno o más de los siguientes: protección mediante la concesión de un derecho de autor o de otro
derecho específico; protección mediante la legislación relativa a la competencia desleal; protec-
ción mediante sanciones penales”.
  (182)  Vibes y Alesina, op. cit., p. 165.
Propiedad Intelectual  Ley 11.723 51

La norma se complementa con el art. 35 del decreto reglamentario

41.233/34  (183).
Su estructura típica difiere del artículo anterior, en cuanto incorpora,
en los incisos a) y b), el “ánimo de lucro” como especial elemento subjeti-
vo del tipo distinto del dolo. Emery  (184) sostiene que dicho fin debe presu-
mirse cuando la reproducción se hace con miras a la “distribución al pú-
blico”, ello sobre la base de los arts. 1º y 2º del Convenio para la Protección
de los Productores de Fonogramas contra la Reproducción no autorizada
de sus Fonogramas  (185). Sin embargo, a nuestro juicio, del tratado no se
infiere dicha interpretación dado que la actividad referenciada puede
obedecer a múltiples circunstancias y, al mismo tiempo, se invertiría a la
carga de prueba en perjuicio del imputado.
De la misma forma, se incorporan el almacenamiento y la exhibición
de copias ilícitas como delitos, independientemente de su destino final,
en consonancia con lo dispuesto por el art. 39 de la ley de marcas 22.362.
A través de una técnica legislativa deficiente, se disponen una se-
rie de medidas precautorias, de índole procesal, cuando dicha facultad
dictado de códigos de forma fue reservada a las provincias por el
art. 121 de la Constitución Nacional.
Así, se hace referencia a que el damnificado podrá solicitar el secues-
tro de las “copias piratas” y los elementos de reproducción, en cuyo caso el
juez podrá exigir el pago de contracautela de considerarlo necesario. Lue-
go, la palabra “damnificado” deberá entenderse, a nuestro juicio, como
querellante o particular damnificado, según el procedimiento de que se
trate, dado que la simple víctima, salvo excepciones y con los límites im-
puestos por la ley, no tiene particular injerencia en el trámite penal.

  (183)  Art. 35 del decreto 41.233/34: “Los discos fonográficos y otros soportes de fonogramas
no podrán ser comunicados al público, ni transmitidos o retransmitidos por radio y/o televisión,
sin autorización expresa de sus autores o sus derecho habientes. Sin perjuicio de los derechos
que acuerdan las leyes a los autores de la letra y los compositores de la música y a los intérpretes
principales y/o secundarios, los productores de fonogramas o sus derecho habientes tienen el de-
recho de percibir una remuneración de cualquier persona que en forma ocasional o permanente,
obtenga un beneficio directo o indirecto con la utilización pública de una reproducción del fono-
grama; tales como: organismos de radio difusión, televisión, o similares; bares, cinematógrafos;
teatros; clubes sociales; centros recreativos, restaurantes; cabarets, y en general quien los comuni-
que al público por cualquier medio directo o indirecto . No será necesario abonar compensación
alguna por utilizaciones ocasionales de carácter didáctico, o conmemoraciones patrióticas, en
establecimientos educacionales oficiales o autorizados por el Estado”.
  (184)  Emery, op. cit., p. 305.
  (185)  El art. 1º del Convenio establece que se entenderá por “‘distribución al público’,
cualquier acto cuyo propósito sea ofrecer directa o indirectamente, copias de un fonograma al
público en general o a una parte del mismo”. El art. 2º dispone que: “Todo Estado contratante se
compromete a proteger a los productores de fonogramas que sean nacionales de los otros Estados
contratantes contra la producción de copias sin el consentimiento del productor, así como contra
la importación de tales copias, cuando las producción o la importación se hagan con miras a una
distribución al público, e igualmente contra la distribución de esas copias al público”.
52  Ley 11.723 Código Penal - Comentado y A notado

A la sazón, se faculta tácitamente a constituirse como parte en la causa

a las Sociedades de Productores, cuya representatividad haya sido reco-
nocida legalmente, las que están eximidas del pago de caución. El decre-
to 1671/74 dispone que la Cámara Argentina de Productores e Industria-
les de Fonogramas (CAPIF) ejercerá la representación de los productores
de fonogramas nacionales y extranjeros  (186).
Sin perjuicio de lo expuesto por la norma, la devolución de los efectos
secuestrados no procede en sede penal durante la tramitación de la cau-
sa, porque, en principio, de recaer condena, son susceptibles de comiso,
dado que son las cosas que han servido para cometer el hecho y aquellas
que representan el producto o ganancia del ilícito; ello por aplicación del
art. 23 del Código Penal y los arts. 522 y 523 “a contrario sensu” del Código
Procesal Penal de la Nación. Por lo tanto, la previsión mencionada resul-
ta sobreabundante, pues se impone al magistrado el secuestro de dichos
efectos exista o no pedido del interesado.
Se mantiene la pena de un mes a seis años, de manera idéntica a los
artículos anteriores, que remiten a la estafa.

2. Reproducción ilícita de un fonograma (inc. a)

2.1. Estructura típica

Tipo objetivo

a) Sujeto activo: Es un ilícito común que puede ser cometido por

cualquier persona.
b) Sujeto pasivo: Es el productor o el licenciatario de aquél, damnifi-
cado por la reproducción ilícita  (187).
El Acuerdo sobre las ADPIC prevé que el primero tendrá el derecho
de autorizar o prohibir la reproducción directa o indirecta de sus fono-
gramas  (188). Esta norma, tomada del art. 10 de la Convención de Roma, se
refiere a la duplicación directa, efectuada desde la matriz, y la indirecta,
confeccionada a partir de un disco o cinta previamente grabado, de una
radiodifusión, de una transmisión por hilo o cable, etc.  (189).

  (186)  Para quienes incorporen a los autores de música como sujetos pasivos de este delito,
la ley 17.648 y el decreto 5146/69 reconocen la facultad de constituirse como parte en el suma-
rio a la Sociedad Argentina de Autores y Compositores de Música (SADAIC) en su representa-
ción. De igual forma, el decreto 1671/74 dispone que la Asociación Argentina de Intérpretes
(AADI) lo será de los intérpretes nacionales o extranjeros para la percepción y administración
de las retribuciones reconocidas por el art. 56 de la ley 11.723.
  (187)  Emery, op. cit., p. 307.
  (188)  Art. 14 inc. 2 del acuerdo sobre ADPIC, anexo 1, C).
  (189)  Lipszyc, op. cit., p. 1395. De forma similar, el art. 2º del Convenio para la protección
de los Productores de Fonogramas contra la reproducción no autorizada de sus fonogramas.
Propiedad Intelectual  Ley 11.723 53

El productor “es la persona natural o jurídica que fija por primera vez
los sonidos de una ejecución u otros sonidos”  (190). Licenciatario es aquel a
quien el productor otorgó una licencia con exclusividad  (191).
Iribarne incorpora también al intérprete y el autor de la obra ejecu-
tada. Respecto del licenciatario del productor refiere que es un simple
usuario, pero no titular del derecho  (192).
Intérprete es el cantante o músico que canta, recita, interpreta o eje-
cuta de cualquier forma una obra literaria, artística o expresión de folclo-
re  (193). El Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fono-
gramas (ley 25.140) reconoce el derecho exclusivo de reproducción de la
obra a los artistas, intérpretes o ejecutantes (art. 7º) y a los productores
de fonogramas (art. 11). Empero, a nuestro juicio, una interpretación no
puede ser asimilada a una obra, toda vez que no importa una expresión
original y novedosa de una idea. Luego, la tutela de los derechos del últi-
mo se limitará al ámbito civil, tesis que se sustenta con lo dispuesto por el
art. 56 de la ley 11.723, en cuanto lo faculta a percibir una retribución por
su interpretación difundida o retransmitida por distintos medios  (194).
Resulta de interés lo dispuesto por el art. 5º del Convenio para la Pro-
tección de los Productores de Fonogramas  (195), en cuanto considerará sa-
tisfechas las exigencias para la tutela legal si todas las copias autorizadas
puestas a disposición del público o los estuches que las contengan llevan
una mención constituida por el símbolo (P), acompañada de la indica-
ción del año de la primera publicación colocada de manera que muestre
claramente que se ha reservado el amparo.
c) Acción típica: Consiste en reproducir un fonograma en forma no
autorizada. Entonces, se lo hace copiándolo y aumentándolo en cantidad.
Por tanto, reproducción es la realización de uno o más ejemplares de una
fijación  (196). Copia es el soporte que contiene sonidos tomados directa o
indirectamente de un fonograma y que incorpora la totalidad o una parte
sustancial de los sonidos fijados en éste  (197).

  (190)  Según el art. 3 inc. c) de la Convención Internacional sobre la Protección de los Ar-
tistas Intérpretes o Ejecutantes, los Productores de Fonogramas y los Organismos de Radio-
difusión, ratificada por ley 23.921. El Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y
Fonogramas, adoptado por ley 25.140, en su art. 2 inc. d) aporta una descripción similar.
  (191)  Ledesma, op. cit., p. 271.
  (192)  Citado por Villalba y Lipszyc, op. cit., p. 285.
  (193)  Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas, adoptado por
ley 25.140, en su art. 2 inc. a).
  (194)  La protección de los derechos de autor de intérpretes de música y productores de
fonogramas se complementa con los decretos 1670/74 y 746/73.
  (195)  Ley 19.963.
  (196)  Art. 3º inc. e) de la Convención Internacional sobre la Protección de los Artistas
Intérpretes o Ejecutantes, los Productores de Fonogramas y Organismos de Radiodifusión,
ley 23.921.
  (197)  Art. 1º del Convenio para la Protección de los Productores de Fonogramas, ratificado
por ley 19.963.
54  Ley 11.723 Código Penal - Comentado y A notado

Emery explica que las actividades mencionadas pueden materiali-

zarse de dos maneras: a) sin imitar o falsificar marcas o el arte de tapa
de los originales, lo que generalmente se da cuando se hacen compila-
ciones “piratas” de temas exitosos de varias compañías; ó b) mediante
la copia de la carátula, demás menciones legales y marcas del productor
original, en cuyo caso concurrirán con las infracciones a la ley de mar-
cas 22.362  (198).
La jurisprudencia sostuvo que “incurre en los delitos tipificados en los
arts. 72 inc. a y 72 bis inc. a de la ley 11.723, quien incluye temas musica-
les en los casetes destinados a emitir mensajes que harían referencias a la
publicidad de un banco, sin contar con la debida autorización y con la
negativa de abonar los respectivos derechos”  (199).
En el precedente “Krohn”  (200), la Cámara Nacional en lo Criminal y
Correccional Federal confirmó la resolución de primera instancia que
dispuso el procesamiento por el delito de defraudación a la ley de pro-
piedad intelectual (art. 71) y descartó la afectación de la ley de marcas
(art. 31 inc. c de ley 22.362), dado que las circunstancias de venta y la cali-
dad visiblemente apócrifa de los productos cuestionados resultaba inidó-
nea para causar confusión en el público adquirente. El supuesto de hecho
era la actividad desplegada por el imputado consistente en la comerciali-
zación, mediante un sitio de Internet, de obras musicales reproducidas a
través de discos compactos en su domicilio, elementos que presentaban
notorias diferencias con los genuinos, no sólo en sus estuches y carátulas
sino, también, en el producto en sí mismo cuyo soporte era de los deno-
minados “vírgenes”. Sin embargo, a nuestro juicio, la correcta subsunción
de la conducta debió de haber sido la del 72 bis inc. a) de la ley 11.723, por
resultar más específica.
 d) Objetos de la acción: A diferencia de los supuestos anteriores
que afectaban cualquier de las obras científica, literarias o artísticas,
objeto de este delito son únicamente los fonogramas, es decir “toda fija-
ción exclusivamente sonora de los sonidos de una ejecución o de otros
sonidos”  (201).
e) Elemento normativo: La reproducción es típica cuando el agente
carece de autorización por escrito del productor o licenciado del produc-
tor. Entonces, la acreditación del permiso deviene la conducta atípica.
f) Resultado: Es un delito de resultado que afecta a los derechos de
propiedad intelectual, en el ámbito patrimonial.

  (198)  Emery, op. cit., 306.

  (199)  CNCrim. y Correc., sala IV, “Banco Ciudad de Buenos Aires”, 1997/07/01, Lexis
Nro. 1/44135.
  (200)  CNFed. Crim. y Correc., sala II, “Kohn, Marcelo” 2004/12/30, Lexis Nro. 70015280.
  (201)  Art. 1º del Convenio para la Protección de los Productores de Fonogramas contra la
Reproducción no autorizada de sus fonogramas y art. 3 inc. b) de la Convención de Roma.
Propiedad Intelectual  Ley 11.723 55

Tipo subjetivo

Es un delito doloso de comisión. El agente debe querer realizar la re-

producción fonográfica en conocimiento de no estar autorizado. La exi-
gencia de un elemento subjetivo distinto del dolo, a saber, el ánimo de
lucro, lo haría, en principio, sólo compatible con el dolo directo. Empero,
Ledesma estima que todos los delitos previstos por la ley admiten dolo
eventual  (202).
El fin de lucro se refiere a la ganancia o provecho económico que per-
sigue el agente mediante la práctica de la actividad ilícita. Respecto del
punto, nos remitimos a lo expuesto en las aclaraciones previas del artícu-
lo.
El error de tipo sobre la existencia de la autorización escrita del titular
del derecho excluirá el dolo, por tanto la conducta será atípica al no estar
previsto el tipo negligente.

2.2. Consumación y tentativa

Se consuma con la reproducción del fonograma con ánimo de lucro,
sin permiso del titular autorizado.
Admite tentativa.

2.3. Relación con otras figuras

En el precedente “San Martín”  (203) del Tribunal Superior de Justicia
de la Provincia de Córdoba, la defensa se agravió de que como al sen-
tenciante no le alcanzaban las pruebas reunidas para condenar por esta
norma —que requiere, entre otras cosas, ánimo de lucro—se condenó por
el art. 72 inc. a de la ley 11.723. Allí, por el voto de la jueza Cafure de Ba-
tistelli, se analizaron ambas figuras y se dijo que con la incorporación del
art. 72 bis a la ley de propiedad intelectual se agrega un nuevo titular de
derechos, a saber: el productor fonográfico: “Así, se puede distinguir en
esta área —la obra musical grabada en distintos soportes— los siguientes:
el derecho de autor como derecho de la creación del hombre, el derecho del
intérprete, nacido de la actividad artística, y “el derecho del productor fo-
nográfico sobre los sonidos de una ejecución que él haya fijado por primera
vez, fijación que constituye un nuevo bien ‘inmaterial’, respecto del cual el
productor ejerce la titularidad originaria, derivada del hecho de la produc-
ción artística técnica”  (204). Los objetos protegidos por ambos artículos son

  (202)  Ledesma, op. cit., p. 271.

  (203)  TS Córdoba, “San Martín, Mario César s/ defraudación calificada”, 2001/04/18, el-
Dial CA1864.
  (204)  Citan a Emery en “Piratería. El flagelo contemporáneo de los autores, artistas y pro-
ductores. La piratería fonográfica” en V Congreso internacional sobre la protección de los dere-
chos intelectuales (de autores, artistas y productores), Ed. Zavalía, Bs. As., 1990, p. 271.
56  Ley 11.723 Código Penal - Comentado y A notado

diferentes. En el art. 72 inc. a) de la ley 11.723 se enuncian los derechos de

autor por su propia creación y se exige la mera reproducción de la obra, de
cualquier índole, sin autorización, es decir, sean o no fonogramas. En el 72
bis inc. a) se tutelan los derechos del productor por su producción fonográ-
fica. La falta de prueba del ánimo de lucro, excluye a esta última norma,
pero no es óbice para captar la lesión de los derechos de autor que implica
la grabación no autorizada de la obra musical”.

2.4. Otras cuestiones de interés

Emery descarta la exclusión de la culpabilidad, sobre la base de un
error de prohibición que recaiga sobre el conocimiento de la antijuridici-
dad del acto, dado que en todo los soportes se incluye la leyenda “Prohibi-
da su reproducción, ejecución pública y/o radiodifusión y reservados todos
los derechos de autor”  (205).

3. Facilitamiento de la reproducción ilícita

mediante alquiler de soportes materiales (inc. b)

3.1. Estructura típica

Tipo objetivo

a) Sujeto activo: Es un ilícito común que puede ser cometido por

cualquier persona.
El facilitador es autor en los términos de la norma en examen. Sin em-
bargo, se aplican las previsiones de los arts. 45 y concordantes del Código
Penal.
b) Sujeto pasivo: Son los mismos de consideración en el inciso a) a
cuya explicación nos remitimos.
El Acuerdo sobre los ADPIC, aprobado por ley 24.425, en el Anexo 1,
C, art. 14, párrafo 4º, reconoce el derecho de los productores de fonogra-
mas de autorizar o prohibir el arrendamiento comercial al público de los
originales o copias de sus obras amparadas legalmente.
c) Acción típica: La conducta prevista por la ley es la de facilitar la
reproducción ilícita mediante el alquiler de discos fonográficos u otros
soportes materiales.
“Facilitar” significa hacer fácil o posible la ejecución de algo o la con-
secución de un fin  (206). Entonces, lo hace quien favorece, apoya, asiste o
suministra los medios para lograr la meta prevista en el tipo, a saber: la

  (205)  Emery, op. cit., p.309.

  (206)  www.rae.es
Propiedad Intelectual  Ley 11.723 57

“reproducción ilícita”, verbigracia, realizar uno o más ejemplares de una

fijación sin autorización por escrito del productor o del licenciatario.
 d) Referencia de medios: Los medios comisivos previstos por ley
para el desarrollo de dicha tarea, son el alquiler de discos u otros soportes
materiales. Habrá locación, según el art. 1493 del Código Civil, cuando
dos partes se obliguen recíprocamente, la una a conceder el uso o goce
de una cosa, o a ejecutar una obra, o prestar un servicio; y la otra a pagar
por este uso, goce, obra o servicio un precio determinado en dinero. El
uso de la cosa arrendada deberá ser honesto, conforme a las buenas cos-
tumbres  (207).
 Cuando la norma se refiere a discos fonográficos, lo hace a título ejem-
plificativo del sustento tangible donde se encuentra ubicado el fonogra-
ma, que en la práctica puede ser variado, tal como discos de vinilo, CDs,
casetes, computadoras, etc., pues la descripción es amplia en cuanto se
alude a “otros soportes materiales”  (208). En dicha inteligencia, “soporte” es
definido como “material en cuya superficie se registra información, como
el papel, la cinta de vídeo o el disco compacto”  (209).
Esta forma fue pensada por el legislador como una variable de pira-
tería encubierta donde los titulares de las disquerías obtenían ganancias,
de manera ilegal, mediante el alquiler de discos a eventuales clientes,
quienes, dados los adelantos tecnológicos de la época, reproducían el fo-
nograma en otro soporte, por ejemplo, un casete virgen  (210).
Sin embargo, el avance de la tecnología ha permitido encuadrar nue-
vas conductas en el tipo descripto.
Así, en el precedente “Medina”, se le imputó al agente el facilitamiento
de computadoras en su local de Cyber, mediante el pago de un precio,
para bajar de la red música en formato de MP3, grabándola en un CD. Tal
servicio fue publicitado con un cartel fijado en la vidriera del comercio
que rezaba: “Bajá todo lo que quieras y llevátelo en un CD” y a través del
reparto de volantes con frases tales como, “Llevate tus bajadas”.
La sala I de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional resolvió
que “la venta o facilitación de tecnología que permita realizar el fin señala-
do nunca puede ser un delito en sí mismo; lo que sí constituye un ilícito vin-
culado con los derechos de propiedad intelectual es que los temas musicales
sean copiados y se comercialicen. No parece que el ordenamiento positivo
le imponga al imputado una especial posición de garante sobre el empleo
que pudieran hacer los clientes de la tecnología que él facilitaba mediante
el cobro de una suma dineraria, máxime cuando, en definitiva, era puesta
a disposición de aquellos para conectarse a una red de información cuyo

  (207)  Art. 1503 del Código Civil.

  (208)  Delupi y Donnarumma, op. cit., p. 81.
  (209)  www.rae.es
  (210)  Emery, op. cit., p. 313.
58  Ley 11.723 Código Penal - Comentado y A notado

manejo, en su gran mayoría, afortunadamente es libre y sin regulaciones en

nuestro país y de acceso para cualquier persona. (...) Si fueron descubiertos
en una habitación ubicada en el fondo del comercio del encausado, distin-
tos CD´s con compilados de música grabada y, tratándose en principio de
copias que no estaban destinadas al comercio, la conducta en cuestión no
resulta típica de ninguno de los supuestos previstos por la ley 11.723, por-
que socializar temas musicales en la red no constituye un ilícito penal. No
puede descartarse fundadamente que el imputado haya copiado las can-
ciones de discos compactos originales de su propiedad (...)”  (211).
Sin embargo, la Cámara Nacional de Casación Penal  (212) resolvió en
el caso que “corresponde anular el auto que sobreseyó en orden al delito
de defraudación de los derechos de propiedad intelectual, consignado en el
art. 72 bis inc. b de la ley 11.723, al dueño de un local donde se facilitaban
al público computadoras conectadas a Internet desde las cuales los clientes
pueden bajar de la red informática obras musicales, pues, si bien el a quo
consideró que no se encontraba probado que el imputado percibiera un
dinero extra para la utilización de las computadoras con tal fin, omitió
explicar por qué no resultaba necesario ordenar nuevas medidas proba-
torias que permitieran comprobar dicho aspecto”. Luego, se le endilgó a la
Cámara del Crimen una evaluación arbitraria de la prueba en cuanto no
se tuvo en cuenta la declaración del personal policial que realizó tareas
de inteligencia y las pericias efectuadas en las máquinas, de donde surgía
que los temas musicales ya habían sido previamente bajados de la red y se
encontraban almacenados en archivos y carpetas guardadas en el disco
rígido de las máquinas.
En el contexto indicado, el caso en estudio encuadra en el tipo en exa-
men, ya que se está facilitando la reproducción ilícita con fin de lucro,
mediante el alquiler de un soporte material, a saber, las computadoras
que ya tienen grabados los fonogramas.
e) Objetos de la acción: Objeto de este delito son únicamente los fo-
nogramas, a cuya explicación nos remitimos.
f) Resultado: Si bien, en principio, podría inferirse que se trata de
un tipo de peligro, de una interpretación sistemática de la ley especial,
doctrina y jurisprudencia concluyen que la totalidad de los delitos com-
prendidos en la 11.723 son formas defraudatorias, dado el perjuicio patri-
monial o moral que se irroga a los interesados.
En el supuesto bajo análisis, el locador lucra en perjuicio del produc-
tor fonográfico que pierde de esta manera ventas o regalías, y de los auto-
res que se ven privados de sus derechos fonomecánicos  (213).

  (211)  CNCrim. y Correc., sala I, “Medina, Miguel Angel”, 2006/03/27, elDial AA35D6.
  (212)  CNCasación Penal, sala II, “Medina, Miguel Angel”, 2007/05/11, La Ley, 2008-B, 81.
  (213)  Ledesma, op. cit., p. 273.
Propiedad Intelectual  Ley 11.723 59

Tipo subjetivo

Es un delito doloso. El agente debe actuar con conocimiento y volun-

tad de facilitar, mediante alquiler, el soporte material para la reproduc-
ción ilícita.
La exigencia de un especial elemento subjetivo distinto del dolo, el
fin de lucro, lo haría, en principio, sólo compatible con dolo directo. Le-
desma admite, sin embargo, que todos los tipos penales previstos por la
ley 11.723 pueden ser perpetrados con dolo eventual  (214).
El animus mencionado se refiere al provecho o beneficio patrimonial
indebido de parte del autor. Nos remitimos a lo expresado sobre el punto
al realizar las aclaraciones previas del artículo. 

3.2. Consumación y tentativa

El delito se consuma con la realización de actos objetivamente idó-
neos para facilitar la reproducción ilícita, verbigracia, la locación de discos
fonográficos u otros soportes materiales con tal fin. A nuestro juicio, la re-
dacción de la norma exigiría que la reproducción se haya iniciado o perfec-
cionado; caso contrario, la conducta podría encuadrar en tentativa.
Una opinión diferente, en cuanto a la exigencia de la reproducción,
parece sostener Emery, quien denomina a este tipo legal como “alquiler
de discos”. Así, expresa que “la sociedad autoral Sadaic no autoriza el al-
quiler de las obras musicales incluidas en los fonogramas, ni siquiera al
propio productor original, ya que no puede controlar ni el número de veces
que la obra se alquila ni las reproducciones que pueden hacerse a partir del
disco alquilado”  (215).
 Cabe agregarle, en lo subjetivo, el ánimo de lucro exigido por la ley.

4. Reproducción de copias ilícitas de fonogramas

por encargo, mediante precio (inc. 4)

4.1.Estructura típica

Tipo objetivo

a) Sujeto activo: Autor puede ser cualquier persona.

b) Sujeto pasivo: El productor de fonogramas o su licenciatario (ver
detalle del inciso a). Ledesma refiere, también, que el derecho de repro-
ducción es facultad exclusiva del autor  (216).

  (214)  Ledesma, op. cit., ps. 271 y 275.

  (215)  Emery, op. cit., p. 313.
  (216)  Ledesma, op. cit., p.274.
60  Ley 11.723 Código Penal - Comentado y A notado

c) Acción típica: Se sanciona la conducta del grabador copista que

reproduce copias piratas por encargo de terceros mediante el pago de un
precio.
El concepto de reproducción fue explicado anteriormente como reha-
cer un modelo copiándolo y aumentándolo en número, o sea, se reprodu-
ce un fonograma cuando se lo vuelve a grabar en otro material que pueda
registrar dicha información.
También se explicó la noción de “copia” en cuanto se refiere, exclu-
sivamente, a aquella fijada en soporte material que pueda ser puesta en
circulación como objeto tangible. Es decir, sinónimo de “ejemplar”.
El requerimiento tuvo que haber sido realizado por un tercero intere-
sado, que puede ser cualquier persona, mediante un pacto donde se pro-
mete una contraprestación dineraria o el pago de un valor pecuniario. En
definitiva, quien adquiere tiene que abonar con moneda de curso legal o
bienes apreciables en dinero, último término donde se incluye, también,
a la moneda extranjera. No resultan típicas otro tipo de retribuciones que,
aunque tengan connotación económica, no son valuables en dinero (por
ej. designar a la persona en un cargo).
Ledesma manifiesta que la ley presenta un caso de codelincuencia,
puesto que para configurar el delito se requiere el encargo de otro indivi-
duo  (217).
La doctrina explica que con la incorporación de este tipo, se despeja-
ron las dudas y la jurisprudencia contradictoria sobre la interpretación de
estas conductas que, en general, se consideraban atípicas.
d) Objetos de la acción: Objeto de este delito son los fonogramas, que
a la postre son copiados por el agente en forma ilícita.
e) Elemento normativo: La norma exige que la copia sea ilegítima. Se
entiende tal, la que fuera producida sin autorización del titular, o sea, el
productor fonográfico o su licenciatario  (218).
f) Resultado: Es un delito de resultado, pues afecta el aspecto patri-
monial de los derechos de autor.

Tipo subjetivo

El agente debe actuar con conocimiento y voluntad de la infracción a

los derechos de propiedad intelectual mediante pacto venal.
Admite dolo eventual.
No se requiere para la consumación del tipo que el agente actúe con
ánimo de lucro, a diferencia de los dos primeros incisos.

  (217)  Ledesma, op. cit., p. 275

  (218)  Personas facultadas por el inc. a) del art. 72 para la concesión de los permisos.
Propiedad Intelectual  Ley 11.723 61

4.2. Consumación y tentativa

El delito se consuma con la reproducción ilícita del ejemplar en vir-
tud del encargo de terceros mediante pago de precio.
Admite tentativa. La formalización del acuerdo es un acto preparato-
rio impune; entonces, a los efectos del conato, se torna imprescindible el
inicio de la reproducción ilícita, aunque no se arribe al número de ejem-
plares acordados por circunstancias ajenas a la voluntad del agente.

5. Almacenamiento o exhibición de copias ilícitas

de fonogramas (inc. d)

5.1. Estructura típica

Tipo objetivo
a) Sujeto activo: Puede ser cualquier persona, ya que no se requiere
una característica especial de autor.
b) Sujeto pasivo: El productor o su licenciatario.
c) Acción típica: En el punto se presenta un aspecto activo, a saber,
almacenar o exhibir copias ilícitas y uno omisivo consistente en no poder
acreditar su origen mediante la factura que lo vincule comercialmente al
productor legítimo.
Almacenar significa guardar, reunir o poner en resguardo mercade-
rías en un edificio, local o lugar destinado a tal fin. Entonces, a los efectos
típicos se entenderá tal a la acción de almacenar las copias ilegítimas en
número considerable que, por lo general, tendrán por objeto su comer-
cialización  (219).
Exhibir denota manifestar, presentar o mostrar algo al público consu-
midor.
Las copias a las que se hace referencia son sinónimo de ejemplares, es
decir, se alude al soporte material que contiene los fonogramas, cuya des-
cripción fuera efectuada al tratar los demás incisos del presente artículo.
Estas se presumirán ilícitas cuando carezcan de documentación res-
paldatoria que las vinculen con un negocio legítimo celebrado con el pro-
ductor autorizado.
La doctrina refiere que el antecedente de la norma es el art. 39 de la ley
de marcas 22.362  (220) que invierte la carga de la prueba respecto de aque-
llos a quienes se les encuentren en su poder mercaderías en infracción.

  (219)  Ledesma, op. cit., p.292.

  (220)  Art. 39 de la ley de marcas: “Aquel en cuyo poder se encuentran objetos en infracción,
debe acreditar e informar sobre: a) el nombre y dirección de quien se los vendió o procuró y la
62  Ley 11.723 Código Penal - Comentado y A notado

Esta disposición es atacada de inconstitucional por Ledesma, al im-

poner al documento citado como única prueba viable para acreditar la
inocencia del imputado. Así, interpreta que esta presunción sólo puede
ser entendida como juris tantum  (221). De tal forma, ejemplifica el caso del
productor autorizado que hubiese vendido “en negro” el material al co-
merciante imputado.
Por el contrario, Emery destaca lo acertado de la solución en cuanto
exime a los damnificados de la difícil tarea de probar que dicha distribu-
ción y venta fue ilícita, actividad que se infiere ante la falta de documen-
tación que respalde la operación comercial.
Compartimos con el primero que la presunción debe admitir prueba
en contrario, más allá de los medios previstos por la norma, en cuanto, al
menos en el orden nacional, el art. 206 del Código Procesal Penal de la
Nación establece que no regirán en la instrucción las limitaciones esta-
blecidas por las leyes civiles respecto de las pruebas, salvo las relativas al
estado civil de las personas. Entonces, en la medida en que no se afecten
garantías constitucionales cualquier medio será viable para la defensa a
fin de desvirtuar la conducta endilgada.
La jurisprudencia ha manifestado sobre el particular: “Aun cuando
la acción de almacenar no se encuentra definida jurídicamente, encierra
la idea de reunir, acopiar una gran cantidad de algo. Si se secuestraron 14
discos compactos que no pertenecían al mismo grupo de música, ni eran
una reproducción del mismo disco, y más allá que no se encontró ninguna
documentación que vinculara al imputado como un productor legítimo,
tal conducta no encuadra en el tipo objetivo del inc. d) del art. 72 bis de
la ley 11.723. Por ello, y en tanto si la cantidad secuestrada no guarda re-
lación con la conducta que la norma intenta sancionar, debe revocarse el
procesamiento del imputado (...)”  (222).
“(...) Dado que el delito previsto en el art. 72 bis inc. d) se perpetra me-
diate el almacenamiento o exhibición de copias ilícitas, no es ocioso su-
brayar que el núcleo típico se centra en la obra artística musical, y no en el
soporte en sí mismo considerado o las imágenes de cubierta, siendo en con-
secuencia ineludible, a los efectos de pronunciar condena, establecer que
esos soportes mecánicos contienen una obra musical. En último término,
también resulta requisito del tipo que tal almacenamiento o exhibición re-

fecha en que ello ocurrió con exhibición de la factura o boleta de compras respectiva; b) la canti-
dad de unidades fabricadas o vendidas y su precio, con exhibición de la factura o boleta de venta
respectiva; c) la identidad de las personas a quienes les vendió o entregó los objetos en infracción.
Todo ello deberá constar en el acta que se levantará al realizarse las medidas previstas en el ar-
tículo 38.La negativa a suministrar los informes previstos en este artículo, así como también la
carencia de la documentación que sirva de respaldo comercial a los objetos en infracción, autori-
zará a presumir que su tenedor es partícipe en la falsificación o imitación fraudulenta. Estos in-
formes podrán ampliarse o completarse en sede judicial tanto a iniciativa del propio interesado
como por solicitud del juez, que podrá intimar a ese efecto por un plazo determinado”.
  (221)  Ledesma, op. cit., p. 291.
  (222)  CNCrim. y Correc., sala VI, c. 26.206 “Ravizzoli, Gastón”, 2005/06/23, elDial Al2104.
Propiedad Intelectual  Ley 11.723 63

sulte ilícito, ilicitud que se configura cuando se ha establecido que no existe

relación comercial legítima entre el imputado y un productor habilitado
para la difusión de la obra, extremo que supone acreditar previamente la
existencia e identidad de ese productor, o cuanto menos de una persona
que posea derechos de comercialización de la obra”  (223).
d) Objeto: En el precedente “Nevado”  (224) se han aplicado las dispo-
siciones de los arts. 72 inc. a) y 72 bis inc. d) de la ley 11.723 a quien ven-
día copias ilegítimas de videocasetes y no se hizo lugar al error invocado
—desconocimiento de su falsedad—, en cuanto el agente hacía de dicha
tarea su actividad comercial y, además, se le había instruido un sumario
por infracción a la ley de propiedad intelectual con anterioridad.
Entendemos que la calificación citada es errónea dado que el art. 72
bis tipifica distintas formas de piratería fonográfica y, como se explicó
oportunamente, tiene su origen en el convenio ratificado por ley 19.963.
Entonces, el almacenamiento y exhibición debe recaer, necesaria-
mente, sobre copias ilícitas de fonogramas, es decir, “toda fijación de los
sonidos de una ejecución o interpretación o de otros sonidos o de una repre-
sentación de sonidos que no sea en forma de una fijación incluida en una
obra cinematográfica o audivisual”  (225).
Por ende, se excluyen justamente aquellas que pertenezcan a pelícu-
las, lo que no implica, según la declaración concertada del tratado, que
los derechos sobre los fonogramas sean afectados por su incorporación a
una obra cinematográfica o audiovisual.
e) Elemento normativo: Reiteramos que la norma exige que la copia
sea ilegítima. Se presume tal aquella de la que no se pueda acreditar su
origen lícito con documentación de estilo.
f) Resultado: La jurisprudencia ha sostenido que no debe perderse de
vista que se trata de un supuesto de defraudación y más allá de las dife-
rencias que puedan existir con el delito de estafa “no se encontrará confi-
gurado si no se acredita la existencia de un sujeto pasivo cuya ‘propiedad’
pueda ser objeto de daño o perjuicio”  (226).

Tipo subjetivo

 Es un delito doloso de comisión y acepta dolo eventual.

  (223)  TCasación Penal Buenos Aires, sala III, “Graziuso, Adrián”, 2007/09/11, Lexis
Nro. 70044147.
  (224)  CNCrim. y Correc., sala V, “Nevado, Fernando”, 2003/04/25, La Ley, 2004-A, 155.
  (225)  Art. 2º inc. b) del Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogra-
mas.
  (226)  TCasación Penal Buenos Aires, sala III, “Graziuso, Adrián”, 2007/09/11, Lexis
Nro. 70044147.
64  Ley 11.723 Código Penal - Comentado y A notado

La norma no exige, a diferencia de los dos primeros incisos, animo de

lucro del sujeto activo, aunque en la práctica, la mercadería almacenada,
generalmente, será destinada a su comercialización.

5.2. Consumación y tentativa

 El tipo se agota con la realización de las acciones previstas bajo la mo-
dalidad comisiva.
Admite tentativa. Esta se daría, por ejemplo, en el caso del comer-
ciante que es sorprendido por inspectores al momento de la preparación
de una vidriera donde se disponía a exhibir las copias ilícitas, cuyo origen
no pueda acreditar mediante factura que lo vincule comercialmente con
el productor legítimo.

6. Importación de copias ilegales de fonogramas (inc. e)

6.1. Estructura típica

Tipo objetivo
a) Sujeto activo: La ley no exige características especiales de autor,
por tanto, cualquier persona puede serlo.
b) Sujeto pasivo: El productor o su licenciatario y el autor, herederos
o derechohabientes.
c) Acción típica: Génesis de la norma es el art. 2º del Convenio para
la Protección de los Productores de Fonogramas contra la reproduc-
ción no autorizada de sus fonogramas, ratificado, en nuestro país, por
ley 19.953  (227).
La conducta típica es la importación de copias ilegales con miras a su
distribución al público. Importar significa ingresar en el país copias ilíci-
tas de fonogramas procedentes del exterior. El art. 9º del Código Aduane-
ro define a la importación como “la introducción de cualquier mercadería
a un territorio aduanero”  (228).

  (227)  El art. 2º del Convenio establece: “Todo Estado contratante se compromete a proteger
a los productores de fonogramas que sean nacionales de los otros Estados contratantes contra la
producción de copias sin el consentimiento del productor, así como contra la importación de tales
copias, cuando la producción o la importación se hagan con miras a una distribución al público,
e igualmente contra la distribución de esas copias al público”.
  (228)  El art. 10 del Código Aduanero establece que: “1. A los fines de este Código es merca-
dería todo objeto que fuere susceptible de ser importado o exportado. 2. Se consideran igualmente
— a los fines de este Código — como si se tratare de mercadería: a) las locaciones y prestaciones de
servicios realizadas en el exterior, cuya utilización o explotación efectiva se lleve a cabo en el país,
excluido todo servicio que no se suministre en condiciones comerciales ni en competencia con uno
o varios proveedores de servicios; b) los derechos de autor y derechos de propiedad intelectual”.
Propiedad Intelectual  Ley 11.723 65

Oportunamente explicamos que copia es el soporte que contiene so-

nidos tomados directa o indirectamente de un fonograma y que incor-
pora la totalidad o una parte substancial de los sonidos fijados en este.
Luego, serán ilícitas cuando carezcan de autorización documentada del
productor autorizado o su licenciatario.
Estas disposiciones se complementan con lo dispuesto por el art. 51
y subsiguientes del Anexo 1, C, del Acuerdo sobre los ADPIC, ratificado
por ley 24.425, en cuanto establecen que los miembros adoptarán proce-
dimientos para que el titular de un derecho, que tenga motivos válidos para
sospechar que se prepara la importación de mercancías de marca falsificadas
o piratas, que lesionan el derecho de autor, pueda presentar en sede adminis-
trativa o judicial, una demanda por escrito con objeto de que las autorida-
des aduaneras suspendan el despacho de éstas para la libre circulación.
A modo de ejemplo, en la actualidad, son fácilmente asequibles al pú-
blico, en disquerías o en portales de ventas de Internet, CD’s importados
de la Unión Europea, que consignan, de manera ilegal, en su arte de tapa
ser de fabricación japonesa; mercancía esta última que por su confección
resulta ser de más alto precio y calidad que la primera. Las diferencias
señaladas son perceptibles para quienes conocen el rubro, pero son de
difícil visualización para el público consumidor común. Por tanto, la pro-
ducción de estas copias ilícitas permitiría, prima facie, inferir que su im-
portación para distribución al público habría sido contraría a derecho, sin
perjuicio de lo que se resuelva de la investigación de estilo.
d) Objeto: La conducta recae sobre copias ilícitas de fonogramas a
cuya explicación diferimos.
e) Elemento normativo: La norma exige que la copia sea ilegal, es de-
cir, aquella no autorizada por los titulares habilitados.
f) Resultado: Es un delito de resultado, pues se afecta la faz patrimo-
nial del derecho de propiedad intelectual.

Tipo subjetivo

Es un delito doloso de comisión, donde se exige, además, que el agen-

te actúe con un elemento subjetivo consistente en su voluntad de dis-
tribuir la mercadería al público, ofrecimiento que se hace, en definitiva,
con fines de comercialización. Se entiende por tal “cualquier acto cuyo
propósito sea ofrecer, directa o indirectamente, copias de un fonograma al
público en general o a una parte del mismo”  (229).
Admite a nuestro juicio dolo eventual, por cuanto la duda respecto de
la licitud de las mercancías referenciadas es suficiente para que el agente
se abstenga de actuar de esta manera.

  (229)  Art. 1º inc. d) del Convenio para la Protección de los Productores de Fonogramas
contra la Reproducción no autorizada de sus Fonogramas.
66  Ley 11.723 Código Penal - Comentado y A notado

El yerro sobre la legalidad de la mercadería podría encuadrar en un

error de tipo.

6.2. Consumación y tentativa

El tipo se agota con la realización de la conducta descripta bajo los
fines propuestos. A tal fin corresponde estar a las disposiciones de la Sec-
ción III —Importación— del Código Aduanero, ley 22.415.
Admite tentativa.
u

Art. 73. — Será reprimido con prisión de un mes a un año

o con multa de mil pesos como mínimo y treinta mil pesos
como máximo destinada al fondo de fomento creado por
esta ley:
a) El que representare o hiciere representar pública-
mente obras teatrales o literarias sin autorización de sus
autores o derechohabientes;
b) El que ejecutare o hiciere ejecutar públicamente
obras musicales sin autorización de sus autores o dere-
chohabientes  (230).

1. Aclaraciones previas
Este artículo establece una sanción disminuida en relación con sus
precedentes, dado que las acciones previstas significan una lesión menos
gravosa a los derechos de autor por ser explotaciones efímeras de la labor
ajena.
Mouchet y Radelli explican que la ley 11.723 ha adoptado de manera
caprichosa un doble sistema. En los arts. 71 y 72 se califican como de-
fraudación una parte de las infracciones y se intenta cubrir con el prime-
ro toda violación a los derechos de autor. Empero, en los arts. 73 y 74 no
se hace referencia alguna a este “peligroso término” de “defraudación”.
Entonces, pareciera que el legislador pensó a estos últimos casos como
supuestos “sui generis” ajenos a la defraudación. No obstante, de acuerdo
a la redacción genérica, toda violación a la norma encuadraría en tal y la

  (230)  El monto de la multa previsto por el artículo 73 fue elevado por las siguientes leyes:
art. 1º, inciso 12, de la ley 24.286 (B. O. 1993/12/29); art. 1º de la ley 23.974 (B. O. 1991/09/17);
art. 1º, inciso 18, de la ley 23.479 (B. O. 1987/01/26); art. 12, inciso 17, de la ley 23.077 (B. O.
1984/08/27); art. 14 de la ley 22.936 (B. O. 1983/10/07); ley 20.509 (B. O. 1973/05/28) reto-
ma vigencia anterior; art. 4, inciso c) de la ley 17.567 (B. O. 1968/01/12) vigente a partir de
1968/04/01.
Propiedad Intelectual  Ley 11.723 67

disposición en estudio, al igual que el art. 74, no tendrían otra finalidad

que hacer casuismo con el objeto de graduar la pena para ciertos delitos
en particular  (231).
El artículo tipifica como delito violar la exclusividad prevista por el
art. 36 de la ley 11.723 que reconoce a los autores de obras literarias, dra-
mático musicales y musicales el derecho exclusivo de autorizar: a) la re-
citación, la representación y la ejecución pública de sus obras, b) la difu-
sión pública por cualquier medio de la recitación, la representación y la
ejecución de éstas. Estos derechos también son amparados por los tra-
tados internacionales incorporados a nuestra constitución tales como el
Convenio de Berna para la Protección de las Obra Literarias y Artísticas,
ratificado por ley 25.140, en su artículo 11.

2. Representación pública de obras teatrales

o literarias sin autorización (inc. a)

2.1. Estructura típica

Tipo objetivo

a) Sujeto activo: Es un delito común que puede ser realizado por

cualquier persona que no haya requerido autorización legal (delicta co-
munia).
La jurisprudencia ha señalado, en general, la responsabilidad del em-
presario u organizador del espectáculo y de los presidentes de la comisión
directiva de la institución donde se llevó adelante el evento, entre otros.
Es más, se ha dicho que esta infracción admite un único autor y excluye
las reglas de la coparticipación  (232). Sin embargo, a nuestro juicio, nada
impide la aplicación de la coautoría en la medida que se den los requisi-
tos previstos por la dogmática para su configuración.
b) Sujeto pasivo: El autor, sus herederos y sus derechohabientes
(arts. 2º y 36 de la ley 11.723).
La ley 20.115 y el decreto reglamentario 461/73 reconoce a la Socie-
dad General de Autores de la Argentina (ARGENTORES), asociación civil,
cultural y mutualista de carácter privado, como representante de los au-
tores nacionales y extranjeros  (233).
c) Acción típica: Se tipifica la conducta de representación pública de
una obra teatral o literaria sin autorización.

  (231)  Mouchet y Radelli, op. cit., p. 445.

  (232)  Un detalle acabado sobre el punto realizan Anzorreguy, Da Rocha y Hernández
Vieyra, op. cit., p. 551.
  (233)  Emery, op. cit., p. 224.
68  Ley 11.723 Código Penal - Comentado y A notado

El art. 45 de la ley 11.723 regula esta forma contractual y entiende se

dará cuando el autor o sus derechohabientes entreguen a un tercero o
empresario una obra teatral para su representación pública.
A los efectos de la ley se considera representación o ejecución públi-
ca la transmisión radiotelefónica, exhibición cinematográfica, televisiva
o cualquier otro procedimiento de reproducción mecánica de toda obra
literaria o artística (art. 50).
Acorde a ello, el art. 33 del decreto reglamentario 41.233/34 entiende
por tal la que se efectúe, con cualquier fin, en todo lugar que no sea un
domicilio exclusivamente familiar y, aún dentro de este, cuando la repre-
sentación o ejecución sea proyectada o propalada al exterior.
Por tanto, habrá representación pública cuando se interprete una
creación literaria o artística a un número indeterminado de personas en
un lugar acondicionado para la concurrencia de espectadores, superando
los límites de lo doméstico familiar. Luego, se sanciona al que represente
o hiciere representar la obra por terceros.
d) Objeto: Son objeto de la acción las obras dramáticas, las dramáti-
co-musicales, las coreográficas y pantomímicas, a cuyas descripción, al
tratar el artículo primero, nos remitimos.
En el precedente “Franceschini”  (234) se dio por probado que en el Ho-
tel Bauen, de Buenos Aires, se exhibía por circuito cerrado de T.V., en las
habitaciones de los pasajeros, material fílmico no autorizado por varias
empresas con domicilio real en Estados Unidos, entre ellas, “United Artist
Corporation”, “M.G.M.”, “Walt Disney”, etc.
El tribunal encuadró la conducta en este artículo. Así, amplió el obje-
to de la acción a las películas con base en lo dispuesto en el art. 50 de la
ley 11.723 que dice que “representación pública” se refiere, también, a la
transmisión televisiva.
Pensamos que dicha interpretación es errónea, pues el tipo solamen-
te alcanza a la transmisión televisiva en la medida que recaiga sobre una
obra teatral o literaria, como dispone la ley, no así a la exhibición de pe-
lículas por esa vía, de lo contrario, importaría una aplicación analógica
contraria al principio de legalidad.
En contra, Emery refiere que la ejecución pública de una película ci-
nematográfica encuadra en las previsiones del art. 73 y, en tal caso, el su-
jeto pasivo del delito sería el productor  (235).
Entonces, el problema se plantea con la exhibición de obras cinema-
tográficas que no fueron amparadas por la norma en estudio.

  (234)  CNCrim. y Correc., sala II, “Franceschini, Ricardo”, 1990/04/05, La Ley, 1990-C, 310.
  (235)  Emery, op. cit., p. 319.
Propiedad Intelectual  Ley 11.723 69

Sobre el punto, Azzolin  (236) concluye que la conducta en crisis es atí-

pica ya que no puede encuadrarse en el art. 73, ni en el 71. En cambio,
Codino y Carbone  (237), dada la protección legal de la cual gozan las obras
cinematográficas, entienden que su exhibición sin autorización encuadra
en la disposición genérica del art. 71 de la ley especial.
e) Elemento normativo: Para que la conducta sea típica es necesaria
la ausencia de un contrato de representación, de conformidad a lo pres-
cripto por el art. 45, verbigracia, la falta de autorización de los facultados
por ley.
El art. 36 de la ley 11.723 establece una serie de excepciones: son lícitas
y exentas de pago de derechos de autor e intérprete la representación, la
ejecución y la recitación de obras literarias o artísticas ya publicadas, en
actos públicos organizados por establecimientos de enseñanza, vinculados
con el cumplimiento de sus fines educativos, planes y programas de estu-
dio, siempre que el espectáculo no sea difundido fuera del lugar donde se
realice y la concurrencia y la actuación de los intérpretes sea gratuita. Tam-
bién gozarán de la exención del pago del derecho de autor a que se refie-
re el párrafo anterior, la ejecución o interpretación de piezas musicales en
los conciertos, audiciones y actuaciones públicas a cargo de las orquestas,
bandas, fanfarrias, coros y demás organismos musicales pertenecientes a
instituciones del Estado Nacional, de las provincias o de las municipalida-
des, siempre que la concurrencia de público a los mismos sea gratuita.
f) Resultado: Es un delito de resultado ya que requiere la lesión del
bien jurídico tutelado en su faz patrimonial en lo que hace a la comunica-
ción pública de la obra.

Tipo subjetivo

Es un delito doloso de comisión que admite dolo eventual.

El yerro sobre la autorización excluye el dolo, por error de tipo, y de-
viene la conducta atípica al no estar previsto el tipo culposo.
No se exige un especial elemento subjetivo distinto al dolo.

2.2. Consumación y tentativa

La conducta se consuma con la representación pública de la obra en
contra de la voluntad de los titulares habilitados al efecto. El permiso ex-
cluye el tipo.
Admite tentativa, para el caso de que la representación se haya ini-
ciado y fuera interrumpida por circunstancias ajenas a la voluntad del
autor.

  (236)  Azzolin, op. cit., p. 1453.

  (237)  Codino y Carbone, op. cit., p. 1366.
70  Ley 11.723 Código Penal - Comentado y A notado

3. Ejecución pública de obras musicales

sin autorización (inc. b)

3.1. Estructura típica

Tipo objetivo
a) Sujeto activo: Es un delito común que puede ser realizado por
cualquier persona que no haya requerido autorización legal (delicta co-
munia).
La jurisprudencia no ha sido pacífica respecto de la responsabilidad
del director de la orquesta que ejecuta las piezas musicales; mientras algu-
nos fallos le endilgaron culpabilidad, otros sostuvieron que la obligación
de recabar autorización pesaba sobre el titular de la institución donde se
llevó a cabo la presentación. Sin embargo, la ley no despeja dicha duda,
entonces, a nuestro juicio, nada impide la aplicación de las reglas de la
coautoría, en la medida que haya acuerdo común, y se den el resto de
los requisitos previstos por la dogmática para su configuración. Además,
tampoco puede atribuirse responsabilidad solamente al presidente de la
institución cuando la decisión fue tomada, de manera conjunta, entre to-
dos los miembros de la comisión directiva por votación unánime.
También podría darse una situación de autoría paralela, concomitan-
te o accesoria cuando la pluralidad de agentes, en el mismo momento y
en el mismo lugar, realicen el hecho en su totalidad sin acuerdo previo.
La Corte Suprema de Justicia  (238) ha sostenido que: “es arbitraria la
sentencia que atribuye responsabilidad al imputado en orden a lo previsto
por el art. 73 inc. b) de la ley 11.723, sobre la base de su carácter de propie-
tario de un negocio, sin evaluar en su real dimensión los alcances de la figu-
ra descripta, en tanto importa una afirmación dogmática desprovista de
sustento legal”. En el caso, el Procurador General sostuvo que el tipo sólo
se refiere a quienes ejecuten o hicieren ejecutar, no a los que permitan u
omitan impedir.
b) Sujeto pasivo: El autor, sus herederos y derechohabientes (arts. 2º
y 36 de la ley 11.723).
La ley 17.648 (B. O. 1968/03/07) y el decreto reglamentario 5146/49
(B. O. 1969/11/21) reconocen a la Sociedad Argentina de Autores y Com-
positores de Música (SADAIC) como representante de los creadores de mú-
sica nacional, popular o erudita, con o sin letra, de los herederos y derecho-
habientes de éstos y de las sociedades autorales extranjeras con las cuales
se encuentre vinculada mediante convenios de asistencia recíproca.
c) Acción típica: La norma tipifica el ejecutar por sí o por otro obras
musicales sin autorización de sus autores o derechohabientes. La Real

  (238)  CS, “Helering, José A.”, 1976/05/13, La Ley, 1976-C, 244.

Propiedad Intelectual  Ley 11.723 71

Academia define “ejecutar”, entre otras acepciones, como tocar una pieza
musical.
Posteriormente, habrá ejecución pública cuando se interprete un
fragmento musical a un número indeterminado de personas en un lugar
acondicionado para la concurrencia de espectadores, superando los lími-
tes de lo doméstico familiar.
Resulta de aplicación lo explicado en el inciso a) del presente artículo
en cuanto a la publicidad. Cabe agregar que el art. 33 del decreto regla-
mentario 41.233/34 describe la ejecución pública como la que se efectúe
por ejecutantes o por cantantes, e incluye a la que se realice por medios
mecánicos: discos, films sonoros, transmisiones radiotelefónicas y su re-
transmisión o difusión por altavoces.
d) Objeto: El objeto del tipo son las composiciones musicales cuyo
detalle fue abordado al tratar el artículo primero de la ley especial.
e) Elemento normativo: Para la configuración típica se requiere que
la conducta haya sido efectuada en contra de la voluntad del autor, sus
derechohabientes o sus herederos. El permiso otorgado por los autoriza-
dos excluye el tipo.
El decreto reglamentario 5146/69, punto 3, a), dispone que SADAIC,
con relación al uso de los repertorios a su cargo, queda facultada a de-
terminar las condiciones a que se ajustarán los usuarios y a conceder o
negar la autorización previa establecida por el art. 36 de la ley de propie-
dad intelectual y normas concordantes. Este último artículo establece los
límites al derecho de autor sobre el punto.
f) Resultado: Es un delito de resultado ya que requiere la lesión a los
derechos de autor en su faz patrimonial.

Tipo subjetivo

Es un delito doloso de comisión que admite dolo eventual.

El yerro sobre la autorización excluye el dolo, por error de tipo, y de-
viene la conducta atípica al no estar previsto el tipo culposo.
No se exige un especial elemento subjetivo distinto al dolo.

3.2. Consumación y tentativa

La conducta se consuma con la ejecución pública de la obra sin au-

torización. Admite tentativa, para el caso de que se haya dado inicio a
la ejecución y posteriormente se viera interrumpida por circunstancias
ajenas a la voluntad del autor.
u
72  Ley 11.723 Código Penal - Comentado y A notado

Art. 74. — Será reprimido con prisión de un mes a un año

o multa de mil pesos como mínimo y treinta mil pesos
como máximo destinada al fondo de fomento creado por
esta Ley, el que atribuyéndose indebidamente la calidad
de autor, derecho habiente o la representación de quien
tuviere derecho, hiciere suspender una representación o
ejecución pública lícita  (239).

1. Aclaraciones previas
El artículo comentado mantiene igual pena que su precedente. Así,
cabe recordar lo sostenido por Mouchet y Radelli en cuanto que toda vio-
lación a la ley de propiedad intelectual es una defraudación y que la fina-
lidad del legislador al tipificar separadamente estas conductas, lo fue, al
sólo efecto de hacer casuismo para graduar la pena para ciertos casos en
particular  (240).
El art. 79 de la ley 11.723 faculta a los jueces, previa fianza de los in-
teresados, a decretar preventivamente la suspensión de un espectáculo
—como medida cautelar—, en cuyo caso ninguna formalidad se ordena
para aclarar los derechos de autor o sus causahabientes. Entonces, a fin
de evitar inconvenientes, se tipificó como delito la exigencia fraudulenta
para tal fin.

2. Estructura típica

Tipo objetivo

a) Sujeto activo: Es un delito común, o sea, cualquiera puede ser su

autor.
b) Sujeto pasivo: Es el autor, sus derechohabientes y sus herederos
(arts. 2º y 36 de la ley 11.723).
La ley 20.115 y el decreto reglamentario 461/73 reconocen a ARGEN-
TORES la representación de los autores nacionales y extranjeros. La ley
17.648 y su decreto reglamentario 5146/69 facultan a SADAIC a presen-
tarse como parte en juicio por los creadores de música.
c) Acción típica: La ley castiga la suspensión ilícita de una repre-
sentación o ejecución pública, la que, necesariamente, debió ser logra-

  (239)  Los montos de la multa del art. 74 fueron modificados por las siguiente leyes: art. 1º,
inciso 12, de la ley 24.286 (B. O. 1993/12/29); art. 1º de la ley 23.974 (B. O. 1991/09/17); art. 1º,
inciso 18, de la ley 23.479 (B. O. 1987/01/26); art. 12, inciso 17, de la ley 23.077 (B.O 1984/08/27);
art. 14 de la ley 22.936 (B. O. 1983/10/07); art. 14 de la ley 22.461 (B. O.1981/04/30); ley 20.509
(B. O. 1973/05/28) retoma vigencia anterior; art. 4, inciso c) de la ley 17.567 (B. O. 1968/01/12)
con vigencia a partir del 1968/04/01.
  (240)  Mouchet y Radelli, op. cit., p. 445.
Propiedad Intelectual  Ley 11.723 73

da a través de medios ardidosos o engañosos desplegados por el agente

—usurpación de la calidad de autor, de sus derechohabientes o represen-
tantes— tendientes a inducir a error al encargado de dicha actividad.
Doctrina y jurisprudencia coinciden en que “el art. 74 posee dos requi-
sitos típicos: por un lado adjudicarse falsamente la titularidad de los dere-
chos de una obra de propiedad intelectual, y por otro, utilizar la falsedad
para suspender la ejecución pública lícita de la obra. De presentarse sólo
uno de los requisitos la situación resulta atípica”  (241).
Julio Ledesma  (242) explica que la invocación espuria no puede consti-
tuir un acto cualquiera, sino que debe ser violatoria del derecho exclusivo
de explotación que al titular le compete. Es decir, no basta con usurpar la
calidad de autor alegando ser tal, además, es necesario que medie ardid
documental, por ejemplo anuncios, prospectos, afiches, etc.
Villalba y Lipszyc  (243) limitan el fraude a obtener una orden con apti-
tud legal para lograr el cese de la representación. Emery explica que dicha
orden puede emanar de la policía o la justicia. Sin embargo, esta tesis no
es compartida por Guillermo Ledesma —actualizador del libro de Julio
Ledesma— quien manifiesta que la ley no contiene exigencia documen-
tal, postura que también compartimos. Luego, la usurpación de la calidad
de autor o demás habilitados podrá ser realizada por cualquier medio
apto para inducir a error al interesado.
Hacer suspender significa impedir que siga la obra según su curso, de
manera temporal.
d) Objeto: La acción típica, a través de los medios comisivos legales,
recae sobre las representación pública de las obras teatrales o literarias y
la ejecución pública de obras musicales, a cuyos conceptos nos referimos
al tratar los arts. 1º y 73.
e) Resultado: Es un delito de resultado que impone un menoscabo
efectivo a los derechos de autor. En el caso Anzorreguy, da Rocha y Her-
nández Vieyra refieren que se demuestra aquí la importancia primordial
de estas prerrogativas, pues lo que se tutela es que la figura del autor no
sea usurpada, sin hacer referencia al perjuicio patrimonial accesorio que
esta conducta podría acarrear  (244).

Tipo subjetivo

Es un delito doloso de comisión, que sólo admite dolo directo al tra-

tarse de una defraudación por fraude.

  (241)  CNCrim. y Correc., sala IV, “Salmoyraghi, Héctor”, 1996/02/27, JA, 1997-III-369.
  (242)  Ledesma, op. cit., p. 304.
  (243)  Villalba y Lipszyc, op. cit., p. 287.
  (244)  Anzorreguy, Da Rocha y Hernández Vieyra, op. cit., p 552.
74  Ley 11.723 Código Penal - Comentado y A notado

3. Consumación y tentativa
La conducta se consuma con la suspensión de la representación o
ejecución pública a través de la falsa invocación de la calidad de autor o
habilitado al efecto.
Admite tentativa.

Art. 75. — En la aplicación de las penas establecidas por la

presente ley, la acción se iniciará de oficio, por denuncia
o querella.

Alcances de la disposición

Los delitos tipificados por la ley de propiedad intelectual son de ac-

ción pública. Es decir la excitación del órgano jurisdiccional para promo-
ver la investigación podrá ser producida de oficio, aún sin denuncia del
damnificado.
En el orden nacional, el Agente Fiscal tendrá a su cargo promover y
ejercer la acción pública en las causas criminales y correccionales relati-
vas a la ley que nos convoca (art. 5º del Código Procesal Penal de la Na-
ción y art. 25 inc. c) de la Ley Orgánica del Ministerio Público, 24.946).
La policía o fuerzas de seguridad también podrán iniciar actuaciones
cuando el autor sea sorprendido en flagrancia o por denuncia del intere-
sado (arts. 183, 186 y 285 del plexo de rito).
El Código Procesal Penal de la Nación (ley 23.984) prevé que toda
persona que se considere lesionada por un delito cuya represión sea per-
seguible de oficio o que, sin pretenderse tal, tenga noticias de él, podrá
denunciarlo ante el juez, el fiscal o la policía (art. 174).
La víctima no es parte en la causa penal, si bien se le reconocen de-
rechos (art. 79), a cuyo fin, para poder impulsar el proceso, proporcionar
elementos de convicción, argumentar sobre estos y recurrir con los al-
cances que la ley de forma prevé, deberá constituirse como querellante
particular (art. 82). Así, podrán ser tal toda persona con capacidad civil
particularmente ofendida por el delito que se trate, los representantes le-
gales del incapaz y las sociedades reconocidas legalmente a dichos efec-
tos, tales la Cámaras Empresariales, las Sociedades de Autores, etc. (Sa-
daic, Argentores, Capif, etc.).

u
Propiedad Intelectual  Ley 11.723 75

Art. 76. — El procedimiento y jurisdicción será el

establecido por el respectivo Código de Procedimientos
en lo Criminal vigente en el lugar donde se cometa el
delito.

La competencia
Es competente para entender en la investigación de estos delitos la
justicia ordinaria nacional o provincial, según sea la circunscripción judi-
cial donde se hayan cometido. Así, si los hechos se produjeron en el ejido
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, lo serán los Juzgados Nacionales
en lo Criminal de Instrucción para los arts. 71, 72 y 72 bis, y los Juzgados
Nacionales en lo Correccional para los arts. 73 y 74, dado el monto de la
pena previsto por las normas (arts. 26 y 27 del C.P.P.N.).
En el resto de las provincias intervendrá la justicia ordinaria local.
En el precedente “Dorbessan” se suscitó una contienda negativa de
competencia entre un juzgado federal y otro provincial. Nuestro más alto
tribunal dijo: “es competente la justicia ordinaria de instrucción y no el fue-
ro federal en lo criminal para endender en la causa instruida con motivo
del uso de música sin autorización de SADAIC en un bar confitería baila-
ble, pues la presunta conducta delictiva no afectaría los intereses federales,
en la medida que el citado organismo no reviste carácter de entidad públi-
ca nacional, por lo que no se verifica la existencia de hechos que puedan
perjudicar directa y efectivamente a la Nación”   (245).
También se ha expuesto que “no es competente la justicia federal para
investigar la posible violación a la ley de propiedad intelectual en una sede
universitaria —en el caso, la Federación Universitaria de Buenos Aires co-
mercializaría en el establecimiento educativo ediciones apócrifas de obras
de las que el Centro de Copiado es titular de derechos intelectuales—, en
tanto tales hechos no pongan en peligro intereses federales ni afecten el ser-
vicio que presta la universidad”  (246).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación también ha resuelto que
“cabe declarar la competencia de la justicia federal para entender en la
causa instruida con motivo del secuestro de discos compactos que presu-
miblemente resultarían apócrifos, habida cuenta que de las constancias
del incidente surge la presunta infracción a la ley 11.723 y a la ley 22.632,
atento a que el material secuestrado presentaba etiquetas que eran copia
de las originales (...)”  (247). Entonces, más allá de que la infracción a la ley
de propiedad intelectual es ajena a su conocimiento se dispuso que sea

  (245)  CS, “Dorbessan, Federico”, 2003/08/12, La Ley, 2004-C, 1137; Fallos 326:2758. 
  (246)  CS, “Avila, Arturo”, 1999/04/15, Fallos 322: 658.
  (247)  CS, “Araujo, Oscar”, 2008/03/11, publicado en La Ley online. De igual forma resolvió
nuestro más alto tribunal en los precedentes: “Falabella S.A.”, 2006/04/04, Fallos 329:1030; “Scutti,
Alfredo”, 2000/04/25, La Ley, 2001-A, 668 y “Diarte, Ernesto”, 2000/02/15, La Ley, 2001-A, 668.
76  Ley 11.723 Código Penal - Comentado y A notado

la justicia federal quien continúe con la sustanciación del proceso, si el

hecho resulta aprehendido por ambas disposiciones, dado que las con-
ductas concurren de manera ideal, por haber sido cometidas simultánea-
mente y mediante una única acción.

Art. 77. — Tanto el juicio civil, como el criminal, son in-

dependientes y sus resoluciones definitivas no se afectan.
Las partes sólo podrán usar en defensa de sus derechos
las pruebas instrumentales de otro juicio, las confesiones
y los peritajes, comprendido el fallo del jurado, mas nun-
ca las sentencias de los jueces respectivos.

Alcances de la disposición

El presente artículo constituye una excepción a los principios genera-

les de los arts. 1101, 1102 y 1103 del Código Civil que disponen la prejudi-
cialidad penal respecto de la acción civil resarcitoria intentada en ajena
jurisdicción  (248). El fundamento del código de fondo es evitar que los he-
chos que el juez penal dio por ciertos, puedan ser tenidos como dudosos,
controvertidos o inexistentes por el juzgador del derecho privado.
Es criterio prácticamente unánime, que el trámite penal no impide
la promoción o inicio del civil, sino, solamente, el dictado de sentencia
antes que en el primero  (249).
El código sólo admite el dictado de la sentencia civil previa a la crimi-
nal en dos supuestos: a) la muerte del encausado —donde, en el ámbito
nacional, necesariamente se dispondrá su sobreseimiento a tenor de los
arts. 336 inc. 1 o 361 del Código Procesal Penal de la Nación, según cuál
sea la etapa de trámite— en cuyo caso se habilita la prosecución de la
acción civil en contra de sus herederos (arts. 3417 y 3490 del Código Civil)
y b) la ausencia del imputado que, en sede penal, impondrá su necesaria
rebeldía (art. 290 del Código Procesal Penal de la Nación).

  (248)  Art. 1101 del Código Civil: “Si la acción criminal hubiere precedido a la acción civil,
o fuere intentada pendiente ésta, no habrá condenación en el juicio civil antes de la condenación
del acusado en el juicio criminal, con excepción de los casos siguientes:1° Si hubiere fallecido el
acusado antes de ser juzgada la acción criminal, en cuyo caso la acción civil puede ser intenta-
da o continuada contra los respectivos herederos;2° En caso de ausencia del acusado, en que la
acción criminal no puede ser intentada o continuada”. Art. 1102: “Después de la condenación
del acusado en el juicio criminal, no se podrá contestar en el juicio civil la existencia del hecho
principal que constituya el delito, ni impugnar la culpa del condenado”. Art. 1103: “Después de
la absolución del acusado, no se podrá tampoco alegar en el juicio civil la existencia del hecho
principal sobre el cual hubiese recaído la absolución”.
  (249)  Kemelmajer de Carlucci, op. cit., p. 303.
Propiedad Intelectual  Ley 11.723 77

La jurisprudencia también admitió, como excepción, otras situacio-

nes que determinan la extinción del proceso penal tales como: la amnis-
tía, la prescripción, el pago máximo de la multa prevista para el delito que
se trate y la suspensión del juicio a prueba  (250).
Por el contrario, el artículo 77 de la ley 11.723, va aún más lejos, ya
que establece que las resoluciones en ambas sedes son independientes y
no se afectan. Sin embargo, se admite la identidad de prueba ya que los
interesados podrán usar en un juicio el plexo producido en el otro, salvo
las sentencias de los jueces respectivos.
Por último, corresponde aclarar que la locución “comprendido el fa-
llo del jurado” se refiere a lo dispuesto por el art. 81 inc. c) de la misma
ley, que faculta durante la etapa de prueba, a pedido del interesado, a la
designación de un jurado de idóneos en la especialidad de que se trate,
cuando la importancia del asunto y la naturaleza técnica de las cuestiones
así lo requieran.
u

Art. 78. — La Comisión Nacional de Cultura representada

por su presidente, podrá acumular su acción a las
de los damnificados, para percibir el importe de las
multas establecidas a su favor y ejercitar las acciones
correspondientes a las atribuciones y funciones que se le
asignan por esta ley.

Alcances de la disposición
El Fondo Nacional de las Artes, dependiente de la Secretaría de Cul-
tura (dec. 1443/69) es el titular habilitado para percibir el importe de las
multas establecidas a su favor  (251).
Fue creado por el decreto-ley 1224/58, como organismo autárquico,
para otorgar créditos destinados a estimular las actividades artísticas y li-
terarias de la República y su difusión en el extranjero; para otorgar crédi-
tos tendientes a construir salas de espectáculos, galerías de arte, estudios
cinematográficos, etc. y para administrar, fiscalizar y distribuir los fondos
de fomento a las artes dispuestos por ley (art. 2º).
Sus activos se acrecentarán, entre otras cosas, con: a) los derechos de
autor que deberán abonar las obras comprendidas en el enunciado del
artículo 1º de la ley 11.723 caídas en dominio público o por el vencimien-
to de los plazos de protección allí establecidos; b) con la recaudación que

  (250)  Bueres, op. cit., p. 306.

  (251)  Emery, op. cit., p. 327.
78  Ley 11.723 Código Penal - Comentado y A notado

se efectúe conforme a dicha norma (art. 6º, incs. c y f ). En este último

caso, se incluye lo dispuesto por el art. 72 bis de la ley de propiedad inte-
lectual en cuanto regla que el producto de la subasta de los equipos de re-
producción secuestrados, se destinará a acrecentar el “fondo de fomento
a las artes” del Fondo Nacional de Derechos de Autor.

uu
 Ley 12.331  (1)
Profilaxis antivenérea
Adolfo Christen - Guillermo E. H. Morosi

Bibliografía consultada:

◆◆ BACIGALUPO, Enrique, "Derecho Penal. Parte General", Ed. Hammurabi,

Buenos Aires, 1999.
◆◆ BAIGUN, David, “La responsabilidad penal de las personas jurídicas (Ensayo
de un nuevo modelo teórico)”, Ediciones De Palma Buenos Aires, Buenos Ai-
res, 2000.
◆◆ BONNET, Emilio F. P., "Lecciones de medicina legal”, 4ª ed., Libreros López
Editores, Buenos Aires, 1984.
◆◆ BONNET, Emilio F. P., “Medicina legal”, Libro VIII —2ª ed.—, Libreros López
Editores, Buenos Aires, 1980.
◆◆ CORDOBA, Marcos M. y TAMINI, Martín A., “Código Civil y normas comple-
mentarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial”, Alberto J. BUERES —direc-
tor—, Elena I. HIGHTON —coordinación—, t. I-B, 2ª reimpresión, Ed. Ham-
murabi, Buenos Aires, 2005.
◆◆ CREUS, Carlos y BUOMPADRE, Jorge E., “Derecho penal. Parte especial”, ts. 1
y 2, 7ª ed. actualizada y ampliada, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007.
◆◆ DE LUCA, Javier y LOPEZ CASARIEGO, Julio E. en “Código Penal y normas
complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial”, David BAIGUN y
Eugenio R. ZAFFARONI —dirección—, Marcos A. TERRAGNI —coordina-
ción—, t. 4, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2008.
◆◆ “Diccionario de la lengua española –Real Academia Española” —vigésima
segunda edición, año 2001—, ts. I y II, reimpresión especial para Grupo Edi-
torial Planeta S.A.I.C., Buenos Aires, 2004.
◆◆ DONNA, Edgardo Alberto, “Derecho Penal. Parte especial”, ts. II-V —1ª ed.—,
Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2002.

  (1)  Sancionada en 1936/12/17, promulgada en 1936/12/30, y publicada en el B. O. en

1937/01/11.
80  Ley 12.331 Código Penal - Comentado y A notado

◆◆ ESTRELLA, Oscar A., “De los delitos sexuales”, 1ª ed., Ed. Hammurabi, Bue-
nos Aires, 2005.
◆◆ FONTAN BALESTRA, Carlos, “Tratado de Derecho Penal”, ts. V y VI —3ª ed.
actualizada—, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003.
◆◆ LLAMBIAS, Jorge J., RAFFO BENEGAS, Patricio y POSSE SAGUIER, Fernan-
do, “Código Civil anotado. Doctrina – Jurisprudencia”, t. I-A, Ed. Abeledo Pe-
rrot, Buenos Aires, 2002.
◆◆ MEDIANO, Juan Manuel, “Leyes penales comentadas de la República Argen-
tina” —bajo la dirección de Luis JIMENEZ DE ASUA y José PECO—, Ed. Lo-
sada, Buenos Aires, 1946.
◆◆ MIR PUIG, Santiago, “Derecho penal. Parte general”, 7ª ed., Julio César Faira
Editor, Buenos Aires, 2004.
◆◆ MOLINARIO, Alfredo J., “Los delitos”, t. I —texto preparado y actualizado por
Eduardo AGUIRRE OBARRIO—, 1ª impresión, Ed. Tea, Buenos Aires, 1996.
◆◆ MOLINARIO, Alfredo J., “Los delitos”, t. III —texto preparado y actualizado
por Eduardo AGUIRRE OBARRIO—, 1ª impresión, Ed. Tea, Buenos Aires,
1999.
◆◆ NAVARRO, Guillermo R. y DARAY, Roberto R., “Código Procesal Penal de la
Nación. Análisis doctrinal y jurisprudencial”, t. 1 —2ª ed.—, Ed. Hammurabi,
Buenos Aires, 2006.
◆◆ NUÑEZ, Ricardo C., “Tratado de Derecho Penal” —2ª ed.: abril 1965, segunda
reimpresión—, t. III, vols. I y II, Marcos Lerner Editora, Córdoba, 1988.
◆◆ ODERIGO, Mario A., “Código Penal Anotado” —2ª ed.—, Ed. Ideas, Buenos
Aires, 1946.
◆◆ PATITO, José A. y colaboradores, “El S.I.D.A. en la medicina legal. Legislación.
Consideraciones éticas”, Ediciones Centro Norte, Buenos Aires, 2001.
◆◆ RUSCONI, Maximiliano en “Código Penal y normas complementarias. Aná-
lisis doctrinal y jurisprudencial”, David BAIGUN y Eugenio R. ZAFFARONI
—dirección—, Marcos A. TERRAGNI —coordinación—, t. 2-A, 2ª ed. actuali-
zada y ampliada, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2007.
◆◆ SOLER, Sebastián, “Derecho Penal Argentino”, 4ª ed.: parte especial: 1987,
actualizada por Manuel A. BAYALA BASOMBRIO, 11ª reimpresión total, Ed.
Tea, Buenos Aires, 1999/2000.
◆◆ THIEGUI, Osvaldo N., “Delitos sexuales”, t. 1, Editorial Abaco de Rodolfo De-
palma, Buenos Aires, 1983.
◆◆ ZAFFARONI, Eugenio R., “Manual de Derecho penal. Parte general”, 6ª ed.,
Ed. Ediar, Buenos Aires, 1996.
◆◆ ZAFFARONI, Eugenio R., ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro, “Derecho
Penal Parte General”, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2000.
◆◆ ZANNONI, Eduardo A., “Derecho de familia”, t. I —5ª ed. actualizada y am-
pliada—, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2006.
Profilaxis antivenérea  Ley 12.331 81

Artículos de doctrina:

◆◆ CARNELLI, Lorenzo, “El art. 18 de la ley 12.331”, Anales de la Legislación

Argentina, 1920-1940, ps. 744/745.
◆◆ JIMENEZ DE ASUA, Luis, “La ley 12.331 de profilaxis de las enfermedades ve-
néreas”, Anales de la Legislación Argentina, 1920-1940, ps. 703/741.
◆◆ MEDINA, Graciela, “Sida (I): Derechos personalísimos y derecho de familia”,
JA, 1993-III-779.
◆◆ MINYERSKY, Nelly, “El derecho de familia frente al sida”, Revista de Derecho
de Familia, 1992-8-89, www.abeledoperrot.com (Lexis Nº 0029/000453).
◆◆ WIERZBA, Sandra M., “El Derecho como herramienta para el adecuado ma-
nejo de situaciones críticas asociadas a grandes epidemias y pandemias. Aná-
lisis del modelo canadiense. Su aporte a la realidad argentina”, JA, 2007-IV-
1250.

1. Aclaraciones previas

a) Los tipos penales: Tal como lo anuncia su art. 1º, el cuerpo norma-
tivo que comentamos tiene por objeto organizar la profilaxis de las en-
fermedades venéreas y su tratamiento sanitario en todo el territorio de la
Nación.
En tal sentido y como sucede en general con las leyes que implemen-
tan un programa de acción determinado por parte del Estado, la arista
punitiva representa sólo uno de los aspectos que se estiman necesarios
para llevar a cabo aquel designio.
En el caso particular de la Ley de Profilaxis Antivenérea (LPA) y como
no podía ser de otra manera, atento la materia de la que trata, la mayoría
de las disposiciones están destinadas a regular la faz sanitario-asistencial
de las enfermedades venéreas, haciendo hincapié en la prevención del
contagio y en el tratamiento de las personas afectadas. Así, se creó en el
Departamento Nacional de Higiene  (2) una sección denominada “Profi-
laxis de las enfermedades venéreas”, dependencia que —bajo la dirección
de un médico de reconocida autoridad en la materia— debía dirigir y or-
ganizar la lucha antivenérea en todo el territorio de la República (art. 2º).
La ley estableció las atribuciones de dicha dependencia (art. 3º) y le en-
comendó determinados programas de acción, tales como propender, por
un lado, al desarrollo de la educación sexual en todo el país, directamente
o por medio de las entidades oficiales a quienes corresponda llevar a cabo
esta enseñanza (art. 4º) y, por otro, a que se fabriquen en el país, en esta-

  (2) Ver al respecto el antepenúltimo párrafo del pto. 2 que sigue “Consideraciones sobre
el bien jurídico”.
82  Ley 12.331 Código Penal - Comentado y A notado

blecimientos oficiales o no, los medicamentos destinados a la curación de

las enfermedades venéreas, debiendo asimismo procurar que los precios
de venta de los remedios contra ellas sean lo más reducidos en lo posible
(art. 11).
En esa inteligencia y tal como surge de su texto, la LPA contiene ade-
más normas que, sin llegar a constituir tipos penales, establecen prohibi-
ciones o impedimentos —por ejemplo, no podrán contraer matrimonio
las personas afectadas de enfermedades venéreas en período de conta-
gio (art. 13, última parte)— y determinados deberes, como por ejemplo
la obligatoriedad de tener en venta los equipos preventivos para profi-
laxis individual venérea, de la clase y precio que el Instituto  (3) establezca,
como asimismo entregar gratuitamente instrucciones impresas relativas
a la lucha y educación antivenéreas (art. 6º), y el hecho de que obligue
a toda persona que padezca enfermedad venérea en período contagioso
a hacerse tratar por un médico (art. 7º, primera parte), deber que hace
extensivo a los padres o tutores de un menor que se encuentre en esa si-
tuación (art. 7º, última parte). Como contrapartida de estos deberes que
se imponen al ciudadano, la LPA faculta a las autoridades sanitarias a
decretar la hospitalización forzosa para todo individuo contagioso que,
agotados los recursos persuasivos, no se someta con regularidad a la cura
y para aquellos cuyo tratamiento ambulante durante la fase de máximo
contagio, pueda constituir un peligro social (art. 9º)  (4).
Al respecto vale señalar, por un lado, que se ha cuestionado la constitu-
cionalidad de medidas como el aislamiento compulsivo o la cuarentena;
o las órdenes de aplicación obligatoria de tratamientos médicos, impues-
tas sobre la base del contenido de leyes federales o provinciales de salud
pública, en tanto éstas —se agrega— siempre suponen algún conflicto
con normas fundamentales propias de los Estados democráticos, que ga-
rantizan el derecho a la libertad y a un debido proceso  (5). Por otro, que en

  (3) Cabe aclarar que la alusión al “Instituto”, entendemos, en realidad se refiere a la “Sec-
ción” denominada “Profilaxis de las enfermedades venéreas”, creada en el Departamento Na-
cional de Higiene (cfr. art. 2º de la LPA, ya mencionado), puesto que es a partir del art. 3º del
mismo cuerpo normativo que, en lugar de referirse a la Sección que la ley crea, se alude al “Ins-
tituto”, al “Instituto de Profilaxis” o al “Instituto de Profilaxis y Tratamiento de las Enfermedades
Venéreas” (ver, además, arts. 4º, 5º, 6º, 11 y 19). Por otro lado, es de destacar que el decreto
102.466/37 (B. O. 1937/04/09), reglamentario de la LPA, se refiere a la “Sección” que instituye
la ley (arts. 2º, 7º, 8º, 10, 16 y 17), sin hacer referencia alguna al “Instituto”. Por lo demás, esta
misma interpretación es la que propone Bonnet (“Medicina legal”, p. 1020).
  (4) No se trata de una ley penal no manifiesta sino de una disposición que faculta a las
autoridades sanitarias a decretar la hospitalización forzosa, es decir, esta prerrogativa no se
encuentra en cabeza de un juez penal. En tal sentido, la jurisprudencia ha resuelto que “no
es admisible el recurso de habeas corpus a favor de las bailarinas de un dancing atacadas de
enfermedades venéreas, detenidas por orden de la autoridad sanitaria; pero la restricción de li-
bertad ha de ser al sólo efecto del art. 9º de la ley 12.331 y en la medida estrictamente necesaria,
debiendo ser trasladadas a un hospital”; SC Tucumán, 1938/04/06, J. T. Vol. XIII, p. 202 (citado
por Mediano, op. cit., p. 2128).
  (5) Wierzba, op. cit., ap. IV. Asimismo, sostiene la autora que las “medidas de aislamiento
ordenadas con el fin de evitar la propagación de enfermedades suelen suponer la tensión entre in-
tereses y derechos del máximo rango. Pueden afectar el derecho a trabajar, a transitar libremente
Profilaxis antivenérea  Ley 12.331 83

variados países mucho se ha discutido sobre la eficacia de la coexisten-

cia de legislación federal y provincial en materia de enfermedades infec-
ciosas, tanto por posibles contradicciones en su contenido, como por las
dificultades que supone su aplicación en situaciones de emergencia por
funcionarios de salud correspondientes a diferentes jurisdicciones  (6).
Creemos que dentro de este último rubro —es decir disposiciones ex-
tra penales— está incluido el tercer párrafo del art. 5º, que prevé la san-
ción de multa de $ 100 a $ 500 m/n para las instituciones que infringie-
ran las obligaciones que los dos primeros párrafos de ese mismo artículo
establecen, norma que además y para el caso de reincidencia, sanciona
con la pérdida de la personería jurídica u otros privilegios de que aquellas
gozaren. Es que esta última consecuencia legal —“pérdida de la perso-
nería jurídica u otros privilegios de que gozaren”— amén de ser ajena al
catálogo de penas del Cód. Penal, habla más de una sanción de carácter
administrativo que de la amenaza prevista para un delito. A ello se suma
que, a diferencia de lo que ocurre con el resto de las normas de la ley cuyo
carácter punitivo no está en discusión  (7) y que también establecen una
sanción de carácter pecuniario (arts. 12, 16 y 17)  (8), el monto de la multa
correspondiente al artículo en comentario jamás fue actualizado  (9).
Por último, si bien puede llegar a generarse alguna duda en cuanto al
carácter penal o administrativo de las sanciones previstas en los arts. 12
y 16, segunda parte de la LPA, atento la letra del art. 8º del mentado de-
creto reglamentario  (10), entendemos —tal como se afirma más adelante—
que nos encontramos frente a verdaderos tipos penales  (11). Esta conclu-

un territorio, a asociarse con fines útiles, a enseñar y a aprender (art. 14, CN) (…), el derecho a la
igualdad (art. 16, CN.) y el derecho a la libertad (conf. art. 19, CN.), entre otros”. No obstante ello,
agrega —por un lado— que “las limitaciones a las facultades enunciadas se justifican también
en el ámbito de sociedades libres y democráticas, en la medida en que los derechos reconocidos
a las personas no son absolutos, sino que quedan sujetos a las leyes que reglamentan su ejercicio
(art. 14 , CN.), debiendo intentarse siempre un balance entre la salud pública y las libertades
individuales”, y —por otro— que “las intervenciones compulsivas de salud pública hallarían su
fundamento en la obligación de seguridad a cargo de los nosocomios, que surge tácitamente del
art. 1198 , CCiv., y de normas esenciales como los arts. 16 y 42, CN” (ap. V).
  (6) Wierzba, op. cit., ap. IV.
  (7) En el mismo sentido, CNFed. Crim. y Correc., sala I, “Rojas, Isabel y otros s/procesa-
miento”, c. 42.719, 2009/08/19 (elDial.com, 2009/08/27), fallo que se trata en la nota al art. 17,
pto. 6. “Otras cuestiones de interés”, ap. k) “Inconstitucionalidad”.
  (8) No incluimos en la enunciación al art. 18 porque, en lo que respecta a la pena, remite
al art. 202 del Cód. Penal.
  (9) CNCasación Penal, sala IV, “Guillén, Sandra T.”, 2000/08/10 (Lexis Nº 70003708), en el
que se sostuvo que el legislador había ratificado su voluntad punitiva respecto del art. 17 de la LPA
al haber actualizado los montos de las multas a través de la ley 24.286 (B. O. 1993/12/29), extremo
éste que no se dio respecto de la multa correspondiente al art. 5º del mentado cuerpo legal.
  (10) La norma dice así: “Las infracciones a los arts. 12 y segunda parte del 16 de la ley, que
lleguen a conocimiento de la sección Profilaxis de las enfermedades venéreas, serán comunicadas
a la sección Ejercicio de la Medicina del Departamento Nacional de Higiene, a sus efectos”.
  (11) Que no obstan a la tramitación de las correspondientes actuaciones administrativas
a las que alude la norma citada en la nota que antecede. En ese orden de ideas y al referirse al
carácter penal de las disposiciones de la ley en comentario, la Corte Suprema ha dicho que “la
84  Ley 12.331 Código Penal - Comentado y A notado

sión se impone a través de la interpretación armónica del ya citado art. 8º

de la reglamentación y de la del art. 20 del mismo cuerpo legal  (12), a la
que cabe agregar la interpretación de la Corte Suprema en el sentido que
propugnamos  (13).
b) El concepto de “enfermedad venérea”: La ley en comentario es co-
nocida como “ley de profilaxis de las enfermedades venéreas”. Este último
dato adelanta una de las cuestiones fundamentales que deben ponerse
en claro antes de comenzar el análisis de su estructura. Nos referimos a la
necesidad de delimitar qué debe entenderse por “enfermedad venérea” y
cuáles son las patologías que deben considerarse incluidas bajo ese rubro.
Sucede que varias de las disposiciones penales de la ley, como por
ejemplo los arts. 12, 16 (en función del art. 13) y 18, aluden a la “enferme-
dad venérea” como elemento del tipo que requiere definición y que sólo
se puede conocer a través de la ciencia médica.
Dicho esto, podemos afirmar que resulta necesario acudir a un auxilio
extrajurídico para descubrir qué debe entenderse por “enfermedad vené-
rea”, y que la mentada necesidad de objetivación a la que se aludiera más
arriba viene impuesta por el principio de legalidad penal (arts. 18 y 19 de
la CN), que obliga a esclarecer con el mayor grado de exactitud posible
el elemento del tipo en cuestión, pues de lo contrario cada una de las fi-
guras penales que se valen de él podrían llegar a adquirir una dimensión
excesiva.

circunstancia de que la inspección general y la parte técnica de la aplicación de la ley se ponga,

por la misma, bajo la vigilancia del Departamento Nacional de Higiene, no puede alterar lo que
a la jurisdicción judicial concierne para el conocimiento de las infracciones contra ella cometi-
das” (CS, Fallos, 179:148 – del dictamen del Procurador General que la Corte hace suyo).
  (12) La norma dice así: “El Departamento Nacional de Higiene, o la autoridad sanitaria
provincial, denunciará directamente o por intermedio de sus representantes legales, ante los co-
rrespondientes jueces federales o letrados, las infracciones a las disposiciones de la ley 12.331, y
decreto reglamentario, y reclamará la aplicación de las sanciones que correspondan”. Vale des-
tacar que la Corte Suprema ha resuelto que es la justicia local —y no la federal— la competente
para conocer en una denuncia sobre la infracción a la ley 12.331, por ser esta última de carácter
común (ver nota al art. 17, pto. 6. “Otras cuestiones de interés”, ap. “Competencia”). Por lo de-
más, respecto del tipo penal contemplado en el art. 12, de las intervenciones del senador Serrey
en la respectiva discusión parlamentaria surge que “desgraciadamente, existe el charlatanismo
profesional y el charlatanismo ejercido por los que no tienen título profesional. La Comisión quie-
re monopolizar la asistencia por los médicos y evitar que estos hagan, a su vez, charlatanismo en
el ejercicio de su profesión” (cfr. Sesión del 1936/09/18). A su vez, en lo que respecta al tipo penal
previsto en la segunda parte del art. 16, Oderigo afirma que cuando habla de “reincidencia” la
misma debe entenderse como una reincidencia específica, tratando a la conducta en cuestión
como un ilícito penal (op. cit., ps. 478/479).
  (13) CS, Fallos, 179:148, oportunidad en la que el tribunal dijo que “la ley 12.331 contiene
disposiciones generales de carácter civil, penal y hasta de derecho municipal cuando legisla aña-
diendo impedimentos para la celebración del matrimonio; fija normas a los Oficiales del Registro
Civil; establece penalidades para los casos de incumplimiento de las funciones de éstos; agrega,
como delitos, algunos que en el Código Penal no figuran entre los que pueden cometerse contra
la salud pública; crea las penalidades correspondientes a tales delitos o trata de infracciones y
prohibiciones sanitarias, propias del control atribuido a las autoridades municipales” (del dicta-
men del Procurador General de la Nación que la Corte hace suyo).
Profilaxis antivenérea  Ley 12.331 85

Es que, por un lado, la propia ley no proporciona la definición, por

otro lado y como se verá, a diferencia de lo que sucede con otras leyes
que regulan o reglamentan las situaciones o consecuencias relativas a
determinadas enfermedades contagiosas, no existe en la LPA disposición
alguna que defina o delimite qué enfermedades deben ser consideradas
venéreas.
En una primera aproximación, puede decirse que para la Real Acade-
mia Española y en lo que aquí interesa, el significado del término “vené-
rea” alude a “... la enfermedad contagiosa que ordinariamente se contrae
por el trato sexual”  (14). La definición resulta demasiado amplia para el
espectro punitivo, lo que obliga a precisarla desde el punto de vista espe-
cífico y correspondiente.
En ese orden de ideas, la doctrina médico-legal explica que para un
sector de esa literatura son afecciones venéreas o sexuales la sífilis, la ble-
norragia y el chancro blando —opinión esta última que es compartida
por la mayoría de la doctrina jurídica—  (15), mientras que otro sector de
los autores, con una perspectiva más amplia, incluye dentro de este rubro
—además— a la paradenitis inguinal sub-aguda, el granuloma venéreo y
el herpes genital  (16).
Obligados por lo que dicta el principio de legalidad penal (arts. 18 y
19 de la CN, 9 del PIDCyP y 9 de la DUDH), en especial el sub-principio
de máxima taxatividad interpretativa  (17), nos inclinamos por incluir en el
concepto de enfermedad venérea sólo al primer grupo de afecciones, es
decir a la sífilis, la blenorragia y el chancro blando.
En efecto, por un lado, nos encontramos frente a la ausencia de una
ley (formal o material) que defina la cuestión. Por otro, ante la menciona-
da discrepancia en el terreno médico sobre una definición concreta y ab-
soluta al respecto, es decir la falta de certeza médica sobre qué patologías
deben ser consideradas enfermedades venéreas, problema este último
que excede la labor del intérprete del derecho  (18) y que jamás podría tener
como consecuencia el perjudicar la situación del imputado más de lo que

  (14) Cfr. “Diccionario de la lengua española...”, t. II., p. 2281, 2ª acepción.

  (15) Núñez, op. cit., t. III, vol. I, p.237, Fontán Balestra, op. cit., t. VI, p. 315, Creus y
Buompadre, op. cit., p. 110 y Tieghi, op. cit., ps. 251/252. Como se señala más abajo, Donna
admite que el SIDA esté comprendido en el término de enfermedad venérea, aunque —aclara
Fontán Balestra— tenga también otras formas de transmisión (ver, en este mismo pto. 1., el
ap. c) “El SIDA”).
  (16) Bonnet, quien participa de la primera tesis y agrega, respecto de las enfermedades
mencionadas en segundo término, que, a su vez, “otros autores las consideran como ‘paravené-
reas’, pero igualmente infecciosas, contagiosas y capaces de suscitar cuestiones jurídicas de igual
modo que la moniliasis, el eritrasma, etc.” (“Lecciones...”, p. 144). Por su parte, Zannoni sostiene
que “dentro del concepto amplio que proporciona el art. 13 de la ley 12.331, quedan comprendi-
das (…) todas las enfermedades venéreas o paravenéreas que pueden adquirirse o no por contac-
to sexual o coito, porque son infecciosas y, naturalmente, contagiosas” (op. cit., p. 286).
  (17) Cfr. Zaffaroni, Alagia y Slokar, op. cit., ps. 110 y ss.
  (18) Tarea esta última que —obvio es decirlo— no está exenta de subjetividad.
86  Ley 12.331 Código Penal - Comentado y A notado

pudiere corresponder. Es que —tal como sostiene la doctrina— “frente a

la existencia de tipos abiertos por defecto o mala fe del legislador, no es fun-
ción del Derecho penal crear teorías que los racionalicen ni los legitimen,
sino que (...) debe neutralizar la falla técnica o mala fe política con la elec-
ción de la más restrictiva de todas sus posibles interpretaciones”  (19).
La cuestión no es menor, pues en casos similares al que nos ocupa,
en los que creó cuerpos normativos tendientes a regular distintos aspec-
tos relativos a enfermedades transmisibles o contagiosas, el legislador se
ocupó de enumerar las afecciones incluidas en el régimen que estable-
cía. Esto es lo que sucede, por ejemplo, con la ley 15.465  (20), a través de la
cual se instituyó el “Régimen Legal de las Enfermedades de Notificación
Obligatoria”  (21) y dentro del cual, paradójicamente, se encuentran la sí-
filis  (22), la blenorragia  (23) y el chancro blando  (24). Cabe destacar, además,
que ese cuerpo normativo dispone que “El Poder Ejecutivo nacional está
facultado, previo informe del Ministerio de Asistencia Social y Salud Públi-
ca, para agregar otras enfermedades, suprimir alguna de las especificadas
o modificar su agrupamiento” (art. 2º, último párrafo). La ley 12.331 no
sólo carece de una enunciación —aunque más no sea meramente ejem-
plificativa  (25)— de lo que debe entenderse por enfermedad venérea, sino
que tampoco consta de ninguna disposición similar a la que se acaba de
transcribir.
Adviértase que el proyecto de ley original, presentado por la Comisión
de Higiene y Asistencia Social de la Cámara de diputados en la sesión de
la Cámara Baja del 26 de septiembre de 1935 por el diputado Tiburcio
Padilla, indicaba en su artículo 1° que “La presente ley está destinada a la
organización de la profilaxis de las enfermedades venéreas en todo el terri-
torio de la Nación y comprende en su denominación genérica a la sífilis, la
blenorragia, el chancro blando y el granuloma venéreo”  (26), es decir que
—originariamente— cuando el legislador decidió proteger penalmente el
bien jurídico al que se alude en el apartado que sigue, consideró prudente

  (19) Zaffaroni, Alagia y Slokar, quienes agregan que de no ser posible aquel extremo,
deberá acudirse a la sanción de inconstitucionalidad (op. cit., p. 422).
  (20) B. O. 1960/10/28.
  (21) El art. 1º de la mentada ley dice así: “Es obligatoria, en todo el territorio de la Nación,
la notificación de los casos de enfermedades incluidas en la presente ley, conforme con lo deter-
minado en la misma. Es igualmente obligatoria la notificación de los portadores de gérmenes
de las enfermedades transmisibles a que se refiere el artículo 2, grupos A y B, cuando se hubieren
identificado como tales”.
  (22) Cfr. art. 2º, grupo B, ítems 19 a 19.5.
  (23) Cfr. art. 2º, grupo C, ítem 56 a 56.2.
  (24) Cfr. art. 2º, grupo C, ítem 57.
  (25) Ejemplificación que restringiría la fórmula general, ya que no cualquier conducta re-
sultaría punible, sino sólo aquella que presentara una entidad análoga a los casos que se enun-
ciaren en el tipo (cfr. Zaffaroni, Alagia y Slokar, op. cit., p. 422).
  (26) Cfr. versión taquigráfica de la Reunión Nº 37 de la Honorable Cámara de Diputados
de la Nación, 1935/09/26, p. 554.
Profilaxis antivenérea  Ley 12.331 87

circunscribir su espectro, a punto tal que la delimitación se efectuaba en

el primer artículo de la ley.
Tal como surge de la discusión parlamentaria del art. 1º, la mentada
enumeración de enfermedades fue suprimida por considerársela innece-
saria, atento que —se dijo en esa oportunidad— ellas resultan compren-
didas en la expresión “genérica”  (27), por lo que la fórmula quedó así apro-
bada por el Senado  (28). Sin embargo, llama poderosamente la atención
la explicación que se brindó en el debate llevado a cabo en el Honorable
Senado de la Nación con relación a la supresión de la definición del con-
cepto “enfermedad venérea”. Así, se dijo que el proyecto en revisión  (29)
“elimina las definiciones, siguiendo el viejo concepto de que es peligrosa
toda definición en la ley, como asimismo las enunciaciones, porque pue-
den ser interpretadas como exclusión de otros casos análogos que pueden
presentarse”  (30). En otras palabras, al momento de concebir tipos penales
abiertos, a propósito se eliminó toda referencia normativa que de algún
modo pudiera circunscribir su espectro punitivo  (31), frente a lo cual cabe
concluir, en palabras de Zaffaroni, Alagia y Slokar, que si la cuestión no
trasunta mala fe, cuando menos habla de una defectuosa técnica legisla-
tiva frente a los parámetros del principio de legalidad penal.
Una solución interpretativa respetuosa de aquel parámetro constitu-
cional no puede pasar por alto el marco histórico y social en el que la ley
en comentario fue concebida, esto es la imperiosa necesidad de combatir
las tres enfermedades que en aquel entonces se consideraban venéreas:
sífilis, blenorragia y chancro blando; a punto tal ello fue así que en todos
los debates parlamentarios flota la idea de combatir (sólo) esas tres enfer-
medades, en especial la sífilis y la blenorragia  (32).

  (27) Cfr. intervención del diputado Iriondo (p. 568 de la citada versión taquigráfica).
  (28) Cfr. versión taquigráfica de la 31ª Reunión Cont. de la 4ª Sesión Ordinaria, 1936/09/18,
p. 271.
  (29) Dado que el proyecto de ley había sido originado en la Cámara de Diputados.
  (30) Cfr. intervención del senador Serrey, miembro informante de la Comisión de Legisla-
ción (versión taquigráfica de la 31ª Reunión..., p. 270).
  (31) Como se señalara más arriba, ese criterio se encontraría justificado si además hubiera
decidido que la ley remitiera a otra norma que —dictada dentro del marco constitucional de su
competencia— enumerara las enfermedades que deben ser consideradas venéreas. Sin ir más lejos,
esto es lo que sucede con el concepto de “estupefaciente”, en los delitos previstos por la ley 23.737, o
de “arma de fuego” respecto de los tipos del Cód. Penal que contienen ese elemento normativo, tal
el caso del art. 166, segundo párrafo o 189 bis y lo que también ocurre en el ámbito extrapenal con
el ya citado Régimen Legal de las Enfermedades de Notificación Obligatoria (ley 15.465).
  (32) Sólo por mencionar algunos ejemplos, pueden invocarse las intervenciones del ya
mencionado senador Serrey; la del diputado Mouchet (cfr. versión taquigráfica de la Reunión
Nº 41 del 1936/12/09, ps. 935/936); la del diputado Giménez, quien dijo textualmente que “Las
enfermedades venéreas se han difundido por toda la República; se ha podido establecer que po-
día calcularse en 30.000 las personas que en la República Argentina mueren de enfermedades
originadas en la sífilis” (versión taquigráfica de la Reunión Nº 41 del 1936/12/09, ps. 943/947);
la del diputado Dickman, quien señaló que “Hoy se ven en las calles de la ciudad carteles que al
comienzo horrorizaban a la población y a algunos escandalizaban, porque hablaban de la sífilis
y la blenorragia. Poco a poco se ha difundido y penetrado en las cabezas de las gentes el conven-
cimiento de que estas enfermedades hay que curarlas, hay que denunciarlas y hay que hacer lo
88  Ley 12.331 Código Penal - Comentado y A notado

Ese contexto discursivo y social opera como un límite punitivo, pues

—como señala la doctrina— delimita el ámbito legal de lo que histórica-
mente se decidió prohibir. El cambio de contexto discursivo —agregan es-
tos autores— acarrea problemas que son más graves cuando los generan
cambios en el contexto social, cultural o tecnológico, en especial cuando
debido a uno de esos cambios el texto legal aparece abarcando un ámbito
de prohibición inusitadamente amplio  (33).
En nuestro caso, la mutación operó en los dos primeros frentes men-
cionados, ya que es indudable que, por un lado, no existe el mismo ahínco
del Estado en combatir la sífilis, la blenorragia o el chancro blando que en
1936 y que, por otro lado, existen otras patologías hermanadas con aque-
llas por el modo en que pueden ser transmitidas, tal como sucede con la
hepatitis B o el SIDA —del que específicamente nos ocuparemos en el
apartado que sigue—, no obstante lo cual —por las razones apuntadas—
quedan fuera del espectro punitivo de la LPA.
Es decir, aun admitiendo que la ciencia médica hoy por hoy llegara a
considerar como venérea a cualquier otro tipo de enfermedad transmisi-
ble por vía sexual, dada la falta de consenso absoluto sobre la materia y la
incertidumbre que ello genera, no correspondería incluirla en las previ-
siones de la ley 12.331.
Todo lo dicho no obsta a señalar que la discusión perdería todo el
sentido —y la Constitución quedaría a salvo— si a través de un cambio
legislativo se adoptara el sistema de la mentada ley 15.465. Es decir si,
por un lado, se definiera taxativamente qué patologías son consideradas
venéreas en determinado momento histórico y, por otro, se autorizara en
forma expresa al Poder Ejecutivo Nacional para que actualice periódica-
mente el catálogo de patologías. De ese modo se evitaría que la LPA atrase
en relación a lo que la ciencia médica recomienda y, por ende, se manten-
dría la pretendida protección penal de la salud pública.
c) El SIDA: Un sector de la doctrina entiende que el SIDA debe incluir-
se en la categoría de enfermedad venérea  (34), extremo que por su trascen-
dencia e implicancias no sólo en el espectro penal, sino en otros aspectos
jurídicos, amerita un excursus.

posible por suprimirlas (...) Creo que se necesita la ley penal; hay que obligar. Así como se obliga a
la gente a vacunarse, hay que obligarla a curarse de la sífilis” (versión taquigráfica de la Reunión
Nº 42 del 1936/12/09, ps. 32/34).
  (33) Zaffaroni, Alagia y Slokar, op. cit., p. 113, oportunidad en la que los autores tam-
bién dicen que “Un tipo penal no puede erigirse en instrumento para la criminalización indiscri-
minada. El respeto histórico del ámbito real de lo prohibido se impone en la legalidad porque, de
lo contrario, la simple omisión de las agencias políticas extendería de modo inaudito las prohibi-
ciones punitivas (...) La criminalización primaria se establece por acción de las agencias políticas
y no por sus omisiones”.
  (34) Donna, op. cit., p. 231, quien además menciona que en este mismo sentido se ha pro-
nunciado, entre otros, el libro a cargo de Santiago Mir Puig “Problemas jurídicos penales del
sida”, Instituto de Criminología de Barcelona, Bosch, Barcelona, 1993. En contra: Molinario,
op. cit., t. I, p. 263, quien no considera que el SIDA pueda considerarse enfermedad venérea.
Profilaxis antivenérea  Ley 12.331 89

La ley 23.798  (35), que declara de interés nacional la lucha contra aque-

lla enfermedad, entiende por esa actividad —es decir por “lucha contra el
SIDA”— a la detección e investigación de sus agentes causales, el diagnós-
tico y tratamiento de la enfermedad, su prevención, asistencia y rehabi-
litación, incluyendo la de sus patologías derivadas, como así también las
medidas tendientes a evitar su propagación, en primer lugar la educación
de la población (art. 1º). Es decir, que lejos de adoptar una postura repre-
siva como la de la LPA, se opta por combatir aquella enfermedad desde
una perspectiva diametralmente opuesta, priorizando la concientización
y formación de la población.
Tanto el texto del mentado cuerpo normativo como el de su decreto
reglamentario  (36) —cuyo análisis excede este trabajo— van en esa misma
dirección y su faz punitiva sólo comprende un régimen de sanciones ad-
ministrativas relativas a los actos u omisiones que impliquen transgresión
a las normas de profilaxis de esta ley y a las reglamentaciones que se dic-
ten en consecuencia, sin perjuicio de cualquier otra responsabilidad civil
o penal en que pudieran estar incursos los infractores (art. 13).
En otras palabras, a diferencia de lo que ocurrió en su momento con la
sífilis, la blenorragia y el chancro blando, para combatir al SIDA el legisla-
dor optó por una vía alternativa a la penal, que evidentemente consideró
más apropiada y que sin duda transita por carriles distintos que los de la
LPA, frente a lo cual la idea de incluir esa última patología dentro de sus
disposiciones implica contradecir la voluntad del legislador y extender
una ley penal en forma analógica e inconstitucional  (37).
A mayor abundamiento, debe destacarse que desde la doctrina civi-
lista varias voces se alzan en contra de la posibilidad de que el SIDA sea
considerado una enfermedad venérea, ya que —como se ha visto— la
LPA contiene un impedimento para contraer el matrimonio (art. 13, úl-
tima parte).
Así, se sostiene que las motivaciones del legislador en esa época eran
de protección, a los fines de evitar el contagio, la diseminación de la en-
fermedad, y en cierto modo, de impulsar y promover el tratamiento del
contrayente afectado, finalidad que seguramente en aquel momento se
cumplió, teniendo en cuenta que la frecuencia de las relaciones inter-
sexuales prematrimoniales era a la sazón menor que en la actualidad y
que en esa época las costumbres estigmatizaban las uniones no matrimo-
niales y las filiaciones consiguientes, mientras que la celebración regular
del matrimonio constituía una especie de imperativo de conciencia de

  (35) B. O. 1990/09/20.

  (36) Decreto 1244/1991 (B. O. 1991/07/08).
  (37) Por lo demás, tal como se señala en el análisis al art. 18, en determinados casos la
conducta de quien sabiéndose infectado de esta enfermedad la transmite a otros puede quedar
atrapada por algunas disposiciones del Cód. Penal (ver, en el comentario a esa figura, el pto. 5.
“Otras cuestiones de interés”, ap. b) “El SIDA”).
90  Ley 12.331 Código Penal - Comentado y A notado

gran incidencia social. En virtud de ello —se agregó— las personas acata-
ban puntualmente la obligatoriedad del examen prenupcial, no obstante
lo cual la posterior aparición de los antibióticos, que vencieron a las viejas
enfermedades de transmisión sexual, despojó al problema de su dramati-
cidad, cayendo la norma en “desuetudo”  (38).
Por otro lado, a diferencia de lo que sucede con las enfermedades que
al momento de sancionarse la ley eran consideradas venéreas —es decir y
como se viene sosteniendo, (sólo) sífilis, blenorragia y chancro blando—
el SIDA no tiene cura  (39).
En otras palabras, aquellas patologías constituyen un impedimen-
to temporal para contraer matrimonio, desde el momento en que dura
mientras la enfermedad se encuentra en período de contagio. En cambio,
el carácter incurable del SIDA lo erige como un impedimento absoluto
y permanente para contraer matrimonio, lo que va en contra de los de-
rechos humanos y de las convenciones internacionales ratificadas por
nuestro país a las que la legislación positiva argentina remite específica-
mente, puesto que: a) no está tipificado como impedimento matrimonial;
b) tal prohibición sería discriminatoria y contraria a la doctrina básica de
los derechos humanos ; y c) vulnera el derecho del hombre a contraer
matrimonio  (40).
Frente a este panorama, incluso se preguntan los autores si sostener
que el SIDA constituye un impedimento matrimonial no implica una dis-
criminación a la luz de las previsiones del art. 1º de la ley 23.592  (41), ya que
margina de la legalidad a quienes pretenden casarse, porque los condena
sin remedio y, por ahora, sine die, a mantener —a lo sumo— relaciones
extramatrimoniales sin beneficio propio y sin que el impedimento cons-
tituya, como tal, un medio idóneo para la prevención, asistencia y trata-
miento del mal  (42), llegando a sostener que en la actualidad la prohibición
de contraer matrimonio por razones de salud pública sólo parece tener

  (38) Minyersky, op. cit., ap. IV.

  (39) Según la jurisprudencia, con relación al SIDA, el término “incurable” debe enten-
derse no en el sentido de enfermedad terminal, sino en que no hay solución médica para el
enfermo (TOral Crim. Fed. Mar del Plata, c. 69, “A.M. y otros s/ley 23.737”, 1996/06/27, citado por
Patitó, op. cit., p. 71 y publicado en La Ley, 1997-E, 329). Agrega este autor que una “enfermedad”
es “el conjunto de síntomas y signos, que tienen una determinada evolución y que proceden de una
causa de origen no siempre conocida. La OMS —agrega Patitó— define como “incurable” a aquella
enfermedad que “adopta un curso de irreversibilidad, existiendo hoy día, una seria dificultad para
establecer cuándo se produce el ingreso de una enfermedad a la etapa terminal”. En el caso del
SIDA —prosigue el autor— “se considera que el enfermo se halla en el período terminal cuando se
cumplen los requisitos enumerados en el art. 3º del Decreto Reglamentario 1058/1997”.
  (40) Medina, op. cit., ap. IV. En el mismo sentido: Wierzba, op. cit., ap. VI; Zannoni, op.
cit., p. 286 y ss. (vale destacar que este autor revisa la opinión que había sostenido en la 2ª edi-
ción de la obra que citamos, en la que se pronunciara a favor de considerar al SIDA como en-
fermedad venérea) y JCiv. y Com. Mar del Plata Nº 5, “M. Q., F. y otra”, La Ley, 1991-E, 464 - DJ
1992-1, 531.
  (41) B. O. 1988/09/05.
  (42) Zannoni, op. cit., ps. 287/288.
Profilaxis antivenérea  Ley 12.331 91

interés histórico, en tiempos en los cuales para una gran parte de la socie-
dad no es el matrimonio civil el que marca el inicio de la vida sexual activa
en la pareja, frente a lo cual —se agrega— lucen mucho más efectivas y
apropiadas otras medidas preventivas de las enfermedades de transmi-
sión sexual  (43).

2. Consideraciones sobre el bien jurídico

Más allá de las cuestiones que presente cada tipo penal en particular,
que serán analizadas en cada caso, un primer acercamiento al tema permi-
te sostener que el bien jurídico tutelado por la LPA es la salud pública. Esta
es la interpretación que se le ha otorgado a la luz de su artículo 1°  (44).
La salud pública es entendida como un valor comunitario, con senti-
do de dimensión social, que apunta no a la salud individual sino al con-
junto de condiciones positivas y negativas que posibilitan el bienestar de
todas las personas en general e indeterminadamente. Así, se persigue la
protección del bienestar físico y psíquico de la colectividad, del estado
sanitario de la comunidad. Es un interés supraindividual de titularidad
colectiva y de naturaleza difusa  (45).
A su vez, podemos delinear la finalidad e importancia de la norma
evocando la intervención del senador Carlos Serrey en la sesión de fecha
18 de septiembre de 1936, oportunidad en la que expresó “La defensa de
la salubridad general es una de las mayores preocupaciones de los Estados
modernos bien organizados, especialmente la lucha contra las enfermeda-
des infecciosas, que diezmarían la humanidad si no se adoptaran oportu-
nas medidas de profilaxis... Figuran las enfermedades venéreas entre las
que hay que combatir sin descanso; merecen atención especial del legisla-
dor por razones de todo linaje: atacan las fuentes de la vida, su transmisión
está vinculada a uno de los instintos inherentes a la naturaleza humana;
el contagio se produce la más de las veces por personas que no tienen estig-
mas visibles que permitan advertir el peligro; corroen el organismo en lo
que tiene de más noble, desde los órganos de la circulación hasta aquellos
que se considera asiento del pensamiento; contribuyen con un porcentaje
aterrador a las muertes súbitas, los abortos, las perturbaciones de la visión,
los casos más incurables de locura y, finalmente, más que ninguna enfer-
medad, trascienden del hombre a sus descendientes”  (46).
Para concretar su fin la ley ordena la creación, en el ámbito del Depar-
tamento Nacional de Higiene, de la sección denominada “Profilaxis de las

  (43) Wierzba, op. cit., ap. VI y Minyersky, op. cit., ap. IV.
  (44) La norma dice así: “La presente ley está destinada a la organización de la profilaxis de
las enfermedades venéreas y a su tratamiento sanitario en todo el territorio de la Nación”.
  (45) Ver el comentario, en la parte especial de esta obra, al Capítulo IV, Título VII del Libro
Segundo del Cód. Penal “Introducción”.
  (46) Del debate parlamentario de la ley 12.331.
92  Ley 12.331 Código Penal - Comentado y A notado

enfermedades venéreas”  (47), posteriormente integrada a la Secretaría de

Higiene, luego al Ministerio de Salud Pública y actualmente reflejada —a
nivel nacional— en la actividad desarrollada por el “Sistema Nacional de
Vigilancia Epidemiológica” de la Subsecretaría de Programas de Preven-
ción y Promoción dependiente de la Secretaría de Programas Sanitarios
del Ministerio de Salud de la Nación.
También integra la ley la sanción de las siguientes conductas: el
“charlatanismo” (arts. 12 y 16, primer párrafo) y el publicar o publicitar
el “charlatanismo” (art. 16, 2º párrafo); se establece la exigencia de rea-
lizar exámenes médicos prenupciales (art. 13) y se reprime la conducta
del oficial del Registro Civil que autoriza un matrimonio sin requerir el
certificado médico (art. 16, primer párrafo). También se sanciona a quien
sabiéndose afectado de una enfermedad venérea transmisible, la conta-
gia a otra persona (art.18).
Finalmente, la ley demuestra que su teleología se extiende a impe-
dir la explotación de quienes se prostituyen (arts. 15 y 17), es decir, que
protege a la vez otros bienes jurídicos —además de la salud pública—: la
libertad y dignidad humana  (48).
u

  (47) La norma dice así: “Créase en el Departamento Nacional de Higiene una sección de-
nominada “Profilaxis de las enfermedades venéreas”, la que estará a cargo de un médico de re-
conocida autoridad en la materia, quien dirigirá y organizará la lucha antivenérea en todo el
territorio de la República Argentina”.
  (48) Jiménez de Asúa, op. cit., p. 705. En igual sentido: Núñez, op. cit., t. III, vol. II, p. 337,
quien sostiene que el sistema del Código ha sido ampliado, como medio de lucha contra la
prostitución y corrupción, por la ley 12.331, cuyo artículo 17 castiga el sostenimiento, la ad-
ministración y el regenteo de una casa de tolerancia; Fontán Balestra, op. cit., t. V, p. 127,
al afirmar que la sanción de la ley 12.331 actualizó el debate sobre la bondad de los sistemas
conocidos y propuestos para encarar la lucha contra el ejercicio de la prostitución, al tiempo
que se vincula el tema con el proxenetismo, la rufianería y la trata de personas. Sin dudas, esto
fue lo que los legisladores tuvieron presente al momento de sancionar la ley, lo que se puede
advertir de la intervención del diputado Padilla en la sesión del 1935/09/28 quien sostuvo que
“la lucha contra las enfermedades venéreas que se proyecta en la presente ley, tiene por objeto
primero enseñar, luego prevenir y después curar a la población de toda la República expuesta
a este tipo de peligros” para luego agregar, al analizar otros bienes jurídicos tutelados, que “la
República no debe quedar atrás y debe terminar con la esclavitud blanca, quizá tan desprecia-
ble como aquella otra que igualaba a los hombres con las bestias de carga” (p. 567 de la ver-
sión taquigráfica). En su oportunidad, el diputado Giménez también se encargó de destacar
el valor de la ley 12.331, protegiendo la dignidad de las personas, al sostener en la sesión de
fecha 1936/12/09 que la esclavitud está presente en los prostíbulos y que “se crea el mercado
para conseguir las mujeres que han de renovar el personal de dichas casas. Aparece el caften, el
tratante de blancas, el macró que explotan mujeres. Se crea todo un parasitismo, una organi-
zación absurda al respecto”. Para despejar toda duda al respecto —en cuanto a la protección
de la libertad de quienes ejercen la prostitución, pretendida por la ley 12.331— sostuvo en la
misma sesión que “en la medida que trascurre el tiempo, se ha creado la trata de blancas en el
país, siendo traídas (las mujeres) del interior de la República con el pretexto de ser empleadas
en el servicio doméstico o de otra naturaleza, y que son entregadas a los explotadores que las
conducen a las casas de prostitución y otras actividades” (p. 946 de la versión taquigráfica). Este
punto también es dejado en claro por el diputado Padilla, entre otros, quien en la sesión del
Profilaxis antivenérea  Ley 12.331 93

Art. 12.— Solamente los médicos serán los encargados

de la asistencia de los enfermos venéreos. Les queda
prohibido el tratamiento de las enfermedades venéreas
por correspondencia y los anuncios en cualquier forma
de supuestos métodos curativos.

1. Aclaraciones previas
La pena para ambos delitos se encuentra prevista en el art. 16 de la
LPA, esto es, multa de doscientos cincuenta a veinticinco mil pesos.
La ley 17.132  (49) (LEM) dispone que el ejercicio de la medicina, odon-
tología y actividades de colaboración de las mismas queda sujeto a sus
normas y a las reglamentaciones que en su consecuencia se dicten (art. 1º,
primer párrafo)  (50).
A su vez, este cuerpo normativo define el ejercicio de la medicina
como toda aquella actividad consistente en anunciar, prescribir, indicar o
aplicar cualquier procedimiento directo o indirecto de uso en el diagnós-
tico, pronóstico y/o tratamiento de las enfermedades de las personas o a
la recuperación, conservación y preservación de la salud de las mismas
así como también la relativa al asesoramiento público o privado y los pe-
ritajes que practiquen los profesionales a los que el mismo cuerpo legal
autoriza a ejercer la profesión (art. 2°); y en tal sentido establece que el
ejercicio de la medicina sólo se autorizará a médicos, cirujanos y doctores
en medicina, previa obtención de la matrícula correspondiente (art. 13,
primer párrafo)  (51).

1936/12/10 se manifestó conforme en que las autoridades no escatimen recursos para perse-
guir de manera ejemplarizadora a los tratantes de blancas (p. 24 de la versión taquigráfica). A
su vez, esta protección a otros bienes jurídicos, aparte de la salud pública, también es recogida
por la jurisprudencia. Así se afirmó que “las sanciones que estatuye el art. 17 y que corresponde
al art. 15 de la ley, que prohíbe en toda la República el establecimiento de casas o locales donde
se ejerza la prostitución o se incite a ella, consistentes en multa, pérdida de carta de ciudadanía
a los naturalizados y extranjeros y expulsión del país una vez cumplida la condena, habla a las
claras que se quiso punir a quienes regenteaban, sostenían o administraban casas de tolerancia,
en el sentido de mancebías, estimulantes de la trata de blancas y alimentos de corrupción polí-
tica y social” (CNCrim. y Correc., sala II, “Gomez, Graciela B.”, 1990/09/17, Lexis Nº 12/5893).
Distinto criterio adoptó la CNCrim. y Correc., sala V, en c. 35.421 “Chanquía, Cristian Marcelo
s/ inf. ley 12.331” —citado en la nota al art. 17 de la LPA— en la que se sostuvo que el bien ju-
rídico tutelado por esa norma es la salud pública, y la CNFed. Crim. y Correc., sala I, en c. “Ro-
jas, Isabel y otros s/ procesamiento”, c. 42.719, 2009/08/19 (elDial.com, 2009/08/27), fallo que
se trata en la nota al art. 17, pto. 6. “Otras cuestiones de interés”, ap. k) “Inconstitucionalidad”.
  (49) B. O. 1967/01/31.
  (50) Norma ésta que a su vez dispone que el control del ejercicio de dichas profesiones y
actividades y el gobierno de las matrículas respectivas se realizará por la Secretaría de Estado
de Salud Pública en las condiciones que se establezcan en la correspondiente reglamentación
(segundo párrafo).
  (51) La norma agrega que podrán ejercer la medicina: “a) Los que tengan título válido
otorgado por universidad nacional o universidad privada y habilitado por el Estado Nacional;
b) Los que tengan título otorgado por una universidad extranjera y que hayan revalidado en una
universidad nacional; c) Los que tengan título otorgado por una universidad extranjera y que en
94  Ley 12.331 Código Penal - Comentado y A notado

Este cuerpo normativo contiene, además, una serie de normas espe-

cíficas atinentes al tipo penal que comentamos y a otros de esta misma
ley. En ese orden de ideas, cabe mencionar determinadas prohibiciones
expresas genéricas, como la relativa a toda persona que no esté compren-
dida en sus disposiciones para participar en las actividades o realizar las
acciones que en ella se reglamentan (art. 4°, primera parte)  (52) o especial-
mente dirigidas a los que ejercen la medicina (art. 20), tales como anun-
ciar o prometer la curación fijando plazos (inc. 1º), anunciar o prometer
la conservación de la salud (inc. 2), prometer el alivio o la curación por
medio de procedimientos secretos o misteriosos (inc. 3), anunciar proce-
dimientos, técnicas o terapéuticas ajenas a la enseñanza que se imparte
en las facultades de ciencias médicas reconocidas del país (inc. 4), anun-
ciar agentes terapéuticos de efectos infalibles (inc. 5), anunciar o aplicar
agentes terapéuticos inocuos atribuyéndoles acción efectiva (inc. 6), apli-
car en su práctica privada procedimientos que no hayan sido presentados
o considerados o discutidos o aprobados en los centros universitarios o
científicos reconocidos del país (inc. 7), practicar tratamientos persona-
les utilizando productos especiales de preparación exclusiva y/o secreta
y/o no autorizados por la Secretaría de Estado de Salud Pública (inc. 8),
anunciar por cualquier medio especializaciones no reconocidas por la
Secretaría de Estado de Salud Pública (inc. 9), expedir certificados por
los que se exalten o elogien virtudes de medicamentos o cualquier otro
producto o agente terapéutico de diagnóstico o profiláctico o dietético
(inc. 11), publicar falsos éxitos terapéuticos, estadísticas ficticias, datos
inexactos o cualquier otro engaño (inc. 12), realizar publicaciones con
referencia a técnicas o procedimientos personales en medios de difusión
no especializados en medicina (inc. 13), vender cualquier clase de me-
dicamentos (inc. 15), usar en sus prescripciones signos, abreviaturas o
claves que no sean los señalados en las Facultades de Ciencias Médicas

virtud de tratados internacionales en vigor hayan sido habilitados por universidades nacionales;
d) Los profesionales de prestigio internacional reconocido, que estuvieran de tránsito en el país y
fueran requeridos en consultas sobre asuntos de su exclusiva especialidad. Esta autorización será
concedida a solicitud de los interesados por un plazo de 6 meses, que podrá ser prorrogado a un
año como máximo, por la Secretaría de Estado de Salud Pública. Esta autorización sólo podrá ser
nuevamente concedida a una misma persona cuando haya transcurrido un plazo no menor de 5
años desde su anterior habilitación. Esta autorización precaria en ningún caso podrá significar
una actividad profesional privada y deberá limitarse a la consulta requerida por instituciones
sanitarias, científicas o profesionales reconocidos; e) Los profesionales extranjeros contratados
por instituciones públicas o privadas con finalidades de investigación, asesoramiento, docencia
y/o para evacuar consultas de dichas instituciones, durante la vigencia de su contrato y en los
límites que se reglamenten, no pudiendo ejercer la profesión privadamente; f ) Los profesionales
no domiciliados en el país llamados en consulta asistencial deberán serlo por un profesional ma-
triculado, y limitarán su actividad al caso para el cual ha sido especialmente requerido, en las
condiciones que se reglamenten; g) Los profesionales extranjeros refugiados en el país que fueron
habilitados en virtud del art. 4°, inc. f ) del dec. 6216/44 (ley 12.912) siempre que acrediten a juicio
de la Secretaría de Estado de Salud Pública ejercicio profesional, y se encuentren domiciliados en
el país desde su ingreso” (segundo párrafo).
  (52) La norma también dispone que sin perjuicio de las penalidades impuestas por la
ley, los que actuaren fuera de los límites en que deben ser desarrolladas sus actividades, serán
denunciados por infracción al art. 208 del Cód. Penal (segunda parte).
Profilaxis antivenérea  Ley 12.331 95

reconocidas del país (inc. 16), inducir a los pacientes a proveerse en de-
terminadas farmacias o establecimientos de óptica u ortopedia (inc. 19) y
asociarse con farmacéuticos o ejercer simultáneamente su profesión con
la de farmacéutico e instalar su consultorio en el local de una farmacia o
anexado a la misma (inc. 24).
Por otro lado, la LEM contiene disposiciones relativas a los anuncios o
publicidad. Así, establece que los anuncios o publicidad en relación con
las profesiones y actividades regladas por ella, las personas que las ejer-
zan o los establecimientos en que se realicen, deberán ajustarse a lo que la
reglamentación establezca para cada profesión o actividad auxiliar (art. 10,
primer párrafo), que todo lo que exceda de nombre, apellido, profesión,
título, especialidades y cargos técnicos, registrados y reconocidos por la
Secretaría de Estado de Salud Pública, domicilio, teléfono, horas y días de
consulta, debe ser previamente autorizado por la misma (segundo párra-
fo); que en ningún caso podrán anunciarse precios de consulta, ventajas
económicas o gratuitas de servicios, exceptuándose a las entidades de bien
público (tercer párrafo); que a los efectos de esa ley, entiéndese por publici-
dad la efectuada en chapas domiciliarias, carteles, circulares, avisos perio-
dísticos, radiales, televisados o cualquier otro medio que sirva a tales fines
y que las direcciones o administraciones de guías, diarios, revistas, radios,
canales de televisión y demás medios que sirvan a la publicidad de tales
anuncios, que les den curso sin la autorización mencionada, serán pasibles
de las sanciones pecuniarias correspondientes (quinto párrafo)  (53).
Para terminar y en lo que aquí interesa, la LEM —por un lado— dis-
pone que los profesionales habilitados a ejercer la medicina sólo podrán
hacerlo en los locales o consultorios previamente habilitados o en ins-
tituciones o establecimientos asistenciales o de investigación oficiales o
privados habilitados o en el domicilio del paciente, y que toda actividad
médica en otros lugares no es admisible, salvo casos de fuerza mayor
o fortuitos (art. 16); por otro lado, establece que sin perjuicio de lo que
surja de las demás disposiciones legales vigentes, los profesionales están
obligados a fiscalizar y controlar el cumplimiento de las indicaciones que
impartan a su personal auxiliar y asimismo, que éste actúe estrictamente
dentro de los límites de su autorización, siendo solidariamente responsa-
bles si por insuficiente o deficiente control resultare un daño para terce-
ras personas (art. 19, inc. 9).

2. Consideraciones sobre el bien jurídico

Se protege a la salud pública, interés jurídico que se pone claramente

en riesgo si las enfermedades venéreas no son tratadas adecuadamente
por médicos.

  (53) El Título VIII de la LEM (arts. 125 a 129) contiene el régimen de sanciones relativas al
incumplimiento de sus disposiciones, y el Título IX (arts. 130 a 141) regula el régimen de pres-
cripción y los procedimientos atinentes a la determinación y sanción de las infracciones.
96  Ley 12.331 Código Penal - Comentado y A notado

La norma en comentario refuerza desde el ámbito punitivo determi-

nadas prescripciones que propenden a una atención médica competente
y que, en líneas generales, están contenidas en el marco regulatorio de su
actividad al que ya hemos hecho referencia  (54). Así, por un lado prohíbe
el tratamiento de las enfermedades venéreas por correspondencia y, por
otro, los anuncios en cualquier forma de supuestos métodos curativos de
esas patologías.
Se justifica la importancia de esta norma en el peligro que genera el
hecho de que los enfermos venéreos puedan llegar a substraerse de los
tratamientos científicos apropiados para ese tipo de afecciones, sobre la
base de la esperanza que puedan generar supuestas panaceas que, en de-
finitiva, no tendrán otra consecuencia que alejar de la curación y a veces
imposibilitarla.

3. Estructura típica

Tipo objetivo

a) Sujeto activo: Sólo un médico —calidad ésta que ha sido definida

más arriba  (55)— puede ser autor de este delito, por lo que estamos ante un
delicta propia  (56).
El artículo no exige otro requisito que no sea el de ser médico, motivo
por el cual resulta indistinto si el agente se encuentra inscripto o no en la
matrícula respectiva  (57).
b) Sujeto pasivo: Es indeterminado. Es que, por un lado, la norma
no exige que el tratamiento por correspondencia sea dirigido o recibido
directamente por un enfermo venéreo a través de correspondencia (por
ejemplo, una madre que recibe por correspondencia —enviada por un
galeno— el tratamiento que debe dispensarle a su hijo, quien padece una
enfermedad venérea). Por otro, tampoco requiere que el anuncio sea re-
cibido por personas que necesariamente padezcan una enfermedad ve-
nérea, ya que se reprime el solo hecho de anunciar supuestos métodos
curativos.

  (54) Ver supra, en el comentario a esta norma, pto. 1, “Aclaraciones previas”.

  (55) Ver supra, en el comentario a esta norma, pto. 1, “Aclaraciones previas”.
  (56) En tal sentido, en el debate parlamentario se dijo que el tipo penal en estudio “prohí-
be el charlatanismo profesional a los médicos con título habilitante” (ver intervención del sena-
dor Serrey en la Sesión del 1936/09/18).
  (57) Núñez, t. V, vol. I, p. 159 y Donna, op. cit., p. 258, quienes en el comentario al art. 208
del Cód. Penal sostienen que el que ejerce la medicina y tiene título para hacerlo pero no está
inscripto en la matrícula profesional exigida por las leyes, no será punible a la luz de aquella
disposición penal, por lo que —concluimos— contrario sensu la calidad de médico que exige la
norma en comentario no requiere necesariamente de la matriculación. Los supuestos relativos
a quien sin ser médico trata enfermedades venéreas, son abordados en esta misma nota (pto. 5
“Relación con otras figuras”).
Profilaxis antivenérea  Ley 12.331 97

c) Acción típica: La primera parte del artículo anuncia lo que años

más tarde habría de ser receptado en forma expresa por la LEM  (58), mas
no pasa de ser una norma prescriptiva sin consecuencias penales. La se-
gunda parte, en cambio, tipifica dos conductas, que separaremos en el
análisis para lograr una mayor claridad expositiva.
c) 1. Tratar enfermedades por correspondencia: Por un lado, se re-
prime al médico que trata las enfermedades venéreas por corresponden-
cia.
En lo que aquí interesa, “tratar” es “aplicar los medios adecuados para
curar o aliviar una enfermedad”  (59) —por tal motivo, si sólo se comunica
el resultado de un análisis por correo, al no encuadrar esa conducta aisla-
da en el concepto de “tratamiento”, su obrar sería atípico—; es decir que
la conducta del autor debe estar destinada a emplear medios o métodos
tendientes a eliminar o paliar los efectos de la enfermedad venérea de
otra persona por medio de la “correspondencia”. Este último término se
asimila al de “correo (conjunto de cartas que se despachan o reciben)”  (60),
concepto aquél al que, a su vez, se define como el “conjunto de cartas o
pliegos de cualquier clase que se despachan o reciben”  (61), es decir se trata
del envío y/o recepción de cartas, encomiendas, pliegos cerrados o des-
pachos teletipográficos, cualquiera sea el procedimiento de escritura uti-
lizado (palabras, símbolos, caracteres ideográficos, etc.)
La ley utiliza el término “correspondencia”, sin distinguir un tipo en
particular, por lo que se reprime el envío o recepción no sólo de infor-
mación —que no necesariamente debe ser escrita o impresa en papel,
puesto que bien puede estar contenida en otro tipo de soporte (video, CD,
DVD, diskette, etc.)— sino también de cualquier otro elemento que pu-
diere integrar el tratamiento, como por ejemplo remedios, muestras de
análisis o tejidos, etc.
Quedan fuera del concepto de correspondencia tanto el correo elec-
trónico como cualquier otro tipo de comunicación a través de Internet,
no porque no debieran estar incluidos, sino porque no existe otra forma
de considerar que sí lo están, que no sea por vía de una interpretación
analógica in malam partem de la norma, que conculca el principio de
legalidad penal. Es que si nos atenemos a la época en que fue sanciona-
da la LPA (1936), resulta imposible sostener seriamente que el legislador
hubiera podido tener en miras incriminar alguna de esas formas de co-
municación, en otras palabras, las consideramos fuera del ámbito legal
de lo que históricamente se decidió prohibir  (62). Refuerza esta afirmación

  (58) Cuyas disposiciones relativas al tipo comentado fueron reseñadas en el comentario a

esta norma (supra, pto. 1, “Consideraciones generales”).
  (59) Cfr. “Diccionario de la Lengua Española...”, t. II, p. 2220, 10ª acepción.
  (60) Cfr. “Diccionario de la Lengua Española...”, t. I, p. 666, 3ª acepción.
  (61) Cfr. “Diccionario de la Lengua Española...”, t. I, p. 665, 4ª acepción.
  (62) Ver en el comentario inicial de la ley, el pto. 1 “Aclaraciones previas”, ap. b), párrafos
antepenúltimo y penúltimo.
98  Ley 12.331 Código Penal - Comentado y A notado

la distinción que el legislador se vio obligado a efectuar al modificar el

art. 155 del Cód. Penal  (63), en el que, en un principio se hablaba sólo de
“correspondencia” y ahora se habla en forma separada y autónoma de “co-
municación electrónica”  (64).
Por lo demás, el Diccionario de la Lengua Española distingue los con-
ceptos de “correo” (al que, como vimos, asimila el de correspondencia) y
“correo electrónico”, definiendo a este último como “sistema de comunica-
ción personal por ordenador a través de redes informáticas”  (65).
En definitiva, se prohíbe al médico el abocarse o trabajar en la apli-
cación de métodos curativos destinados a eliminar o paliar los efectos de
una patología venérea a través del envío y/o recepción de correo en los
términos definidos precedentemente.
En ese orden de ideas, el concepto de “correspondencia”, abarca tanto
al correo propiamente dicho, sin distinción (público o privado) como al
envío o recepción de información o efectos a través de cualquier otro tipo
de canal apto a los fines propuestos por el sujeto activo (por ejemplo a
través de una mensajería o de un tercero).
c) 2. Anunciar supuestos métodos curativos: En segundo término la
norma reprime los anuncios en cualquier forma de supuestos métodos
curativos.
“Anunciar” es “dar noticia o aviso de algo; publicar, proclamar, hacer
saber”  (66), es decir lo que la ley reprime es el comunicar a un número in-
determinado de personas, con la posibilidad de que pueda convertirse en
un hecho de conocimiento público.
En cuanto a los anuncios de cualquier forma a los que hace referencia
este artículo, en el debate parlamentario se alude a los medios de pren-
sa, circulares, folletos, carteles murales, inscripciones en mingitorios  (67).
Además, deberán incluirse aquellos anuncios canalizados a través de los
medios de comunicación (televisión, radio) e Internet.
Al no realizarse diferencia alguna, el tratamiento de la enfermedad
venérea que se menciona en el tipo penal, esto es el “supuesto método
curativo”, comprende cualquier procedimiento o plan de tratamiento
de enfermedades venéreas que no se compadezca ni esté avalado por la
ciencia del arte de curar, incluso aquel que se presente como absurdo o
claramente inocuo  (68).

  (63) A través de la ley 26.388 (B. O. 2008/06/25).

  (64) Algo similar sucedió con el art. 153 del Cód. Penal, texto según ley 26.388.
  (65) Cfr. “Diccionario de la Lengua Española...”, t. I, p. 665, 1ª acepción
  (66) Cfr. “Diccionario de la Lengua Española...”, t. I, p. 171, 1ª acepción.
  (67) Esta es la redacción original del artículo en comentario, según el proyecto de ley ini-
cialmente debatido en el parlamento.
  (68) Ello sin perjuicio de que, analizada la conducta en determinado caso, resulte impune
a la luz de lo normado por el último párrafo del art. 44 del Cód. Penal. Más allá de ello, son de
Profilaxis antivenérea  Ley 12.331 99

En lo que respecta al concepto de “enfermedad venérea”, nos remiti-

mos a lo dicho al inicio del comentario a la presente ley  (69).

Tipo subjetivo

Ambas conductas son dolosas. En el primer caso —tratamiento de la

enfermedad por correspondencia— el dolo requiere el conocimiento de
que se está ante una persona afectada por una enfermedad venérea y del
medio elegido para concretar el tratamiento —correspondencia—, así
como también la voluntad de llevarlo a cabo por esa vía.
En el segundo supuesto —anuncio de métodos curativos— el dolo re-
quiere el conocimiento de que se está ante un supuesto método curativo
y la voluntad de anunciarlo. Por tal motivo, no habrá dolo —y por ende,
la conducta será atípica— si, por ejemplo, un médico, en el marco de un
seminario o conferencia científica, da a conocer una investigación sobre
el tema que todavía no ha sido homologada por la ciencia médica y la
noticia —sin que el médico lo sepa— es relevada por un medio gráfico,
que sin su conformidad lo anuncia como una nueva cura respecto de las
patologías venéreas.
La especial dirección de la voluntad exige —en ambos tipos penales—
el dolo directo.

4. Consumación y tentativa
En el primer caso, el delito se consuma con el inicio efectivo del tra-
tamiento por correspondencia, es decir con el envío y recepción de la
primera carta, pliego, encomienda, etc. por parte del médico hacia el pa-
ciente, que represente el plan que se sugiere seguir. El posterior intercam-
bio epistolar mantendrá el estado consumativo —pues estamos ante un
delito permanente—, agotándose la conducta con la última correspon-
dencia enviada o recibida por el médico. Por lo dicho, habrá tentativa si
habiendo el galeno efectuado todo lo que estaba a su alcance para iniciar
el tratamiento —enviar la correspondencia por un canal que razonable-
mente la hiciere llegar a destino— aquélla no es recibida por el paciente
—por ejemplo, porque se extravió—.
En cuanto al anuncio de supuestos métodos curativos, se consuma
con la efectiva puesta en conocimiento de un número indeterminado de
personas del anuncio, por lo que la conducta quedará en grado de conato
si, por ejemplo, el sujeto activo concurre a una agencia del rubro, confec-
ciona y paga la publicación y por razones ajenas a su voluntad ésta no es
incluida en el medio de comunicación en cuestión.

interés sobre el particular las disposiciones contenidas en la LEM (ver, en el comentario a esta
misma norma, el pto. 1, “Aclaraciones previas”, párrafos 3° y 4°).
  (69) Ver pto. 1, “Aclaraciones previas”.
100  Ley 12.331 Código Penal - Comentado y A notado

5. Relación con otras figuras

a) Con el ejercicio ilegal de la medicina: Si la conducta tipificada en

la última parte de la norma anotada es llevada a cabo en forma habitual
por una persona que no posea el título de médico, incurrirá en la figura
prevista en el art. 208 inc. 1° del Cód. Penal.
Si el sujeto activo anuncia o promete la curación de enfermedades ve-
néreas a término fijo, incurre en el tipo del art. 208, inc. 2º, primera parte
del Cód. Penal.
Por último, si el anuncio del supuesto método curativo implicare me-
dios secretos o infalibles para curar una enfermedad venérea, habrá un
concurso aparente con la figura de la última parte del artículo 12, el que
deberá ser dirimido por especialidad en favor de este último.
b) Con las lesiones y el homicidio culposos: Si a raíz del tratamiento
llevado a cabo por correspondencia tuviere lugar alguno de los supuestos
previstos por los arts. 84 o 94 del Cód. Penal, habrá un concurso ideal de
figuras (art. 54 del Cód. Penal).
c) Con la estafa: Si el fin perseguido por el sujeto que anuncia los su-
puestos métodos curativos fuera parte de un ardid tendiente a engañar
para así obtener un beneficio económico a través de una disposición pa-
trimonial voluntaria en su favor por parte del enfermo venéreo, la con-
ducta encuadrará en las previsiones del art. 172 del Cód. Penal, que des-
plaza al tipo bajo análisis.

Art. 16.— Las infracciones a las prohibiciones estableci-

das en el art. 12, serán penadas con multa de doscientos
cincuenta pesos como mínimo y veinticinco mil pesos
como máximo. En la misma pena incurrirán los oficiales
del Registro Civil que autorizaren un matrimonio sin exi-
gir el certificado que establece el art. 13. En caso de reinci-
dencia se les doblará la pena y serán exonerados.
Los diarios o periódicos que inserten publicaciones en
que alguien se presente como especialista en enfermedades
venéreas por medios secretos o métodos rechazados por
la ciencia o prometa a plazo fijo curaciones radicales, u
ofrezca cualquier tratamiento sin examen del enfermo, o
anuncien institutos de asistencia sin hacer figurar el nom-
bre de los médicos que los atienden, recibirán por primera
vez la orden de retirarlos y en caso de reincidencia serán
Profilaxis antivenérea  Ley 12.331 101

pasibles de una multa de doscientos cincuenta pesos como

mínimo y veinticinco mil pesos como máximo  (70).

1. Aclaraciones previas
a) Tres disposiciones con distinta naturaleza: La diversidad de dis-
posiciones que contiene la norma dificulta su análisis e impone la necesi-
dad de efectuar una breve consideración sobre cada una al inicio de este
comentario.
La primera parte del primer párrafo se limita a establecer la pena
que corresponde aplicar a las infracciones al art. 12, esto es multa entre
doscientos cincuenta y veinticinco mil pesos. La segunda —en cambio—
contiene un tipo penal referido a los oficiales del Registro Civil, respecto
de quienes establece la misma pena a la que alude la primera parte, para
el caso de que autorizaren un matrimonio sin exigir el certificado que es-
tablece el art. 13  (71), previendo a su vez, que en caso de reincidencia, se les
doblará la pena y serán exonerados.
El segundo párrafo de la disposición en comentario se ocupa de los
diarios o periódicos que inserten publicaciones a través de las cuales al-
guien se presente como especialista en enfermedades venéreas por me-
dios secretos o métodos rechazados por la ciencia o prometa a plazo fijo
curaciones radicales, u ofrezca cualquier tratamiento sin examen del en-
fermo, o anuncien institutos de asistencia sin hacer figurar el nombre de
los médicos que los atienden  (72), para quienes prevé —ante la primera in-
fracción— la orden de retirarlos, y para el caso de reincidencia, una multa
que va de los doscientos cincuenta a los veinticinco mil pesos.
Para lograr una mayor claridad expositiva y a la vez respetar el sistema
de análisis que venimos efectuando, ambas estructuras serán estudiadas
en forma separada.
b) Sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas (último
párrafo): Excede el marco de este trabajo el desarrollo del análisis rela-
tivo a si pueden o no ser objeto de responsabilidad penal las personas
jurídicas, en el sentido de una estricta teoría del delito. Es que —se dice
al respecto— puesto que todo delito requiere el comportamiento de un

  (70) Monto según el art. 1º de la ley 24.286.

  (71) La norma dice así: “Las autoridades sanitarias deberán propiciar y facilitar la rea-
lización de exámenes médicos prenupciales. Los jefes de los servicios médicos nacionales y los
médicos que las autoridades sanitarias determinen, estarán facultados para expedir certificados
a los futuros contrayentes que lo soliciten. Estos certificados, que deberán expedirse gratuitamen-
te, serán obligatorios para los varones que hayan de contraer matrimonio. No podrán contraer
matrimonio las personas afectadas de enfermedades venéreas en período de contagio”.
  (72) Sin perjuicio de lo que establece la norma en comentario, el marco regulatorio del
ejercicio de la medicina contiene precisas disposiciones relativas a los anuncios, publicaciones
y difusión en general de la actividad (ver, en el comentario al art. 12, el pto. 1, “Aclaraciones
previas”, párrafos 3° y 4°).
102  Ley 12.331 Código Penal - Comentado y A notado

hombre, el sujeto de la acción y, por lo tanto, del delito sólo podría serlo
el hombre individual  (73). Así, existen tesis que van desde el extremo de
negar la capacidad de la acción de las personas de existencia ideal, pa-
sando por quienes niegan su capacidad de tipicidad o culpabilidad  (74),
hasta quienes proponen la creación de un nuevo subsistema penal —en
relación con el sistema penal total— que, se dice, no es más que una es-
trategia distinta de la imputación penal que atiende y recepta la naturale-
za específica de la acción institucional  (75).
En posición intermedia, Zaffaroni, Alagia y Slokar parten de la base de
que las leyes pueden imponer sanciones a las personas jurídicas, frente a
lo cual —agregan— resulta necesario determinar su naturaleza. Es que,
dicen los autores, nada impide que el mismo juez penal y en función de la
misma ley, pueda ejercer poder coactivo o coacción directa contra perso-
nas jurídicas, pues no se trataría de penas  (76).
Sin tomar una posición absoluta sobre el tema de fondo, puesto que
—como dijimos— no es ese el objeto de este trabajo, y sin perjuicio de lo
que se dirá más adelante, al momento de analizar la estructura típica y
demás cuestiones, entendemos que el texto del segundo párrafo del ar-
tículo en comentario se condice con las consideraciones efectuadas pre-
cedentemente.
Teniendo en cuenta que el debate parlamentario nada aporta al res-
pecto, bien puede afirmarse que a través de esta norma el legislador plas-
mó de modo expreso su voluntad de proteger el bien jurídico sin acudir al
remedio extremo de la sanción penal propiamente dicha, brindándole al
juez penal dos herramientas de otra naturaleza, que no por ello dejan de
transitar por el carril de lo coactivo y retributivo.
Así, se advierte que, detectada la infracción al segundo párrafo del
art. 16, los diarios o periódicos —dice la norma— “recibirán (por parte del
juez)  (77) la orden de retirarlos y en caso de reincidencia (...) una multa...”. Es

  (73) Mir Puig, op. cit., p. 194, quien cita una vasta bibliografía sobre el tema (ps. 195/
197).
  (74) Al respecto y por cada caso, ver Zaffaroni, Alagia y Slokar, op. cit., ps. 407/408.
  (75) Baigún, op. cit., ps. 27/32.
  (76) “En tanto que respecto de éstas —dicen los autores—, es decir, cuando el poder para el
que se habilita al juez no sea reparador, ni coacción directa, resultarían inconstitucionales” (op.
cit., p. 408). Vale destacar que en su “Manual...”, Zaffaroni entendía que la pretensión de punir
a las personas jurídicas era una de las que él llamaba “tentativas de desconocer el nullum crime
sine conducta”, puesto que —dice el texto— “el Derecho pretende regular conductas humanas, no
pudiendo ser el delito otra cosa que una conducta (...) El principio “nullum crime sine conducta”
es una elemental garantía jurídica. De rechazarse el mismo, el delito podría ser cualquier cosa,
abarcando la posibilidad de penalizar el pensamiento, la forma de ser, las características perso-
nales, etc.” (ps. 338/340).
  (77) Este agregado nos pertenece. En efecto, y sin perjuicio de lo dicho en el párrafo que
antecede, obsérvese que la ley no prevé la autoridad de aplicación para estos supuestos. Siendo
ello así y al encontrarse en juego la libertad de prensa (art. 32 de la CN), no parece adecuado
conceder la facultad de intimación a un órgano extrajurisdiccional, desde el momento en que
Profilaxis antivenérea  Ley 12.331 103

decir, en el primer supuesto se echa mano a una herramienta netamen-

te coactiva —pero ajena al catálogo de sanciones del Cód. Penal—como
lo es la facultad de ordenar que se retire un aviso, habilitándose luego la
imposición de una sanción de naturaleza retributiva como es la multa,
sólo para el caso en que el diario o periódico reincida en el tipo de pu-
blicaciones que se prohíben  (78). De ese modo, parafraseando a la doctri-
na citada sobre el punto, el reconocimiento de la naturaleza no penal del
poder ejercido por el juez sobre la persona de existencia ideal —en este
caso concreto los diarios o periódicos— tiene la ventaja de someterlas a
un modelo de solución efectiva, en vez de sujetarlas a la mera suspensión
del conflicto  (79).

2. Consideraciones sobre el bien jurídico

Tal como fuera señalado al inicio del comentario a la ley  (80), el bien

jurídico es la salud pública. En efecto, en oportunidad de debatirse la
presente ley en el Congreso Nacional se sostuvo que la lucha contra las
enfermedades venéreas que se proyectaba, tenía por objeto enseñar, lue-
go prevenir y después curar a la población de toda la República expuesta
a esta clase de peligro  (81). Y, específicamente en punto a la figura penal
bajo estudio, el diputado Dickmann sostuvo que “... así como se obliga a
la gente a vacunarse hay que obligarla a curarse de la sífilis. Así como se la
obliga a exhibir su certificado de vacuna, hay que exigirle el certificado de
buena salud, no como una transacción con el Estado que impone el certi-
ficado de vacuna, sino con vistas a algo más profundo y trascendental: la
preocupación de formar hogares, de engendrar hijos sanos, de prolongar la
descendencia”  (82).
Sin perjuicio de ello, la similitud de la norma con el art. 136 del Cód.
Penal  (83) —ubicado dentro del Libro Segundo, Título IV, esto es “De los
delitos contra el estado civil”— permite sostener que, de modo indirecto,
además protege la legalidad del matrimonio civil con referencia a las for-
malidades que hay que observar para su celebración  (84).

aquella opera como conditio sine qua non para la declaración de reincidencia y, en definitiva,
para aplicación de la pena de multa que establece el tipo.
  (78) Adviértase que, tal como se señala más abajo (ver en el comentario a esta misma
norma, el pto. 4.4 “Otras cuestiones de interés”), la ley no prevé la situación de que el diario o
periódico se niegue a retirar o, pese a la orden, no retire el aviso.
  (79) Zaffaroni, Alagia y Slokar, op. cit., ps. 408/409.
  (80) Ver, en el comentario inicial a la ley, el pto. 2, “Consideraciones sobre el bien jurídico”.
  (81) Del discurso del diputado Padilla, en la sesión de la Cámara de diputados de fecha
1935/09/26.
  (82) De la sesión de la Cámara de diputados de fecha 1936/10/12.
  (83) La relación entre ambas figuras se analiza más abajo (ver en el comentario a este
mismo artículo, el pto. 3.3, “Relación con otras figuras”).
  (84) Creus y Buompadre, op. cit., t. 1, p. 272, quienes afirman lo señalado al comentar el
interés protegido por el Capítulo I del mentado Título IV del Cód. Penal.
104  Ley 12.331 Código Penal - Comentado y A notado

3. El delito cometido por el oficial público

(párrafo primero, parte segunda)

3.1. Estructura típica

Tipo objetivo

a) Sujeto activo: Como lo indica la letra clara de la ley, el autor sólo

puede ser el oficial del Registro Civil  (85), por lo que estamos frente a un
delicta propia.
b) Acción típica: En lo que aquí interesa, la lengua española propor-
ciona las siguientes definiciones del verbo autorizar: “dicho de un escriba-
no o de un notario: dar fe en un documento” y “aprobar o abonar”  (86). En el
mismo sentido, pero ajustando el significado al delito funcional del oficial
público que interviene cuando se lleva a cabo un matrimonio, se asimila
el verbo típico al de “celebrar”  (87). Pero —además— la ley exige que esa
celebración se haya llevado a cabo sin haber exigido el certificado al que
alude el art. 13 de la presente ley, es decir sin que el documento haya sido
entregado al Oficial del registro civil.
c) Elementos normativos: Es un delito que consiste en la inobservan-
cia de la formalidad prescripta por la ley.
En el caso, el examen médico prenupcial forma parte de las declara-
ciones, tramitaciones y acreditaciones que deben efectuar los contrayen-
tes con anterioridad a la celebración del matrimonio  (88).
Este requisito, contemplado en el inc. 4º del art. 187 del Cód. Civil, se
complementa con otras tres condiciones enumeradas en la misma nor-
ma; que a su vez se integra con la solicitud de los contrayentes, la que
deberá contener las demás formalidades enumeradas en el art. 186 del
citado cuerpo legal.
El texto original de la ley 12.331 exigía el examen médico prenupcial
únicamente al varón contrayente, fundando dicha decisión en la impor-
tancia de no ver afectados los principios de la honestidad femenina  (89).

  (85) Debe atenderse aquí a que el matrimonio debe celebrarse ante el oficial público, en-
cargado del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas que corresponda al domicilio
de cualquiera de los contrayentes (Cfr. art. 188 del Cód. Civil).
  (86) Cfr. “Diccionario de la Lengua Española...”, t. I, p. 253, acepciones 2ª y 4ª, respectiva-
mente.
  (87) Ver el comentario en la parte especial de esta obra al art. 136 del Cód. Penal, pto. 2.1.
“Estructura típica”, ap. b) “Acción típica”.
  (88) Córdoba y Tamini, op. cit., ps. 88/91.
  (89) Entre muchos otros, el senador Serrey brindó esta respuesta en la Sesión de la Cá-
mara de senadores de fecha 18/9/1936, ante la pregunta “¿Por qué estos certificados son obli-
gatorios únicamente para los varones que hayan de contraer matrimonio?”, formulada por el
senador Sánchez Sorondo.
Profilaxis antivenérea  Ley 12.331 105

Luego, la ley 16.668  (90) extendió la obligación en todo el territorio de la

Nación respecto de la obtención del certificado prenupcial para las con-
trayentes del sexo femenino  (91). En cualquier caso, los arts. 13 de la ley en
comentario y 2º de la ley 16.668 establecen qué autoridades sanitarias son
las encargadas de determinar los centros médicos estatales que, en defi-
nitiva, serán los facultados para expedir los certificados  (92).

Tipo subjetivo

Se trata de un delito doloso, no encontrándose prevista la figura cul-

posa (por ejemplo, el oficial que por apuro o atolondramiento no exige el
certificado ni antes ni durante la celebración del acto).
Resulta admisible el dolo eventual (por ejemplo, el funcionario que
por olvido no exigió el certificado durante el transcurso de la celebración
y, pese a la duda que tiene al respecto, aprueba el acto sin detenerse a
corroborar tal circunstancia con los contrayentes y sin importarle la posi-
bilidad de haber incurrido en la omisión).

3.2. Consumación y tentativa

El delito se consuma cuando el matrimonio se ha celebrado, es de-
cir, que el oficial público debe llegar a declarar que los contrayentes son
marido y mujer. Creemos que esta figura es compatible con la tentativa
  (93)
(por ejemplo, el oficial público que no habiendo exigido el certificado
está a punto de declarar marido y mujer a los contrayentes y es interrum-
pido por alguien que pone de resalto la omisión formal).

3.3. Relación con otras figuras

a) Con los matrimonios ilegales (art. 136, párr. 3º del Cód. Penal):
Los matrimonios a los que se refiere este párrafo son únicamente los ce-
lebrados sin observar las formalidades exigidas por la ley, fuera de los
demás casos contemplados en los dos primeros párrafos del art. 136 del
Cód. Penal, es decir los supuestos donde existe un impedimento que cau-
sa la nulidad absoluta del matrimonio y que uno o ambos contrayentes
conocen  (94).

  (90) B. O. 1965/07/21.

  (91) Art. 1º.
  (92) En la CABA este artículo fue reglamentado por las Resoluciones 809/MCBA/
SSP/77, 1094/MCBA/SSP/77, 1095/MCBA/SSP/78 y 118/MCBA/SSPYMA/85 (B.M. 1977/07/11,
1977/08/22, 1977/08/23 y 1985/05/08, respectivamente).
  (93) Ver el comentario, en la parte especial de esta obra, al art. 136 del Cód. Penal, pto. 2.2
“Consumación y tentativa”.
  (94) Ver el comentario, en la parte especial de esta obra, al art. 136 del Cód. Penal, pto. 4.1.
“Estructura típica”, ap. a) “Acción típica”.
106  Ley 12.331 Código Penal - Comentado y A notado

La norma en estudio alude al caso específico de una formalidad cuya

omisión, justamente, no causa la nulidad absoluta del matrimonio, sino
que lo torna irregular  (95). Se observa entonces entre ambas normas un
concurso aparente o de leyes, que debe ser resuelto a favor del artículo en
comentario a la luz del principio de especialidad.
Vale destacar que de conformidad con lo establecido por las leyes
26.357  (96) y 2257  (97), se transfirió al Poder Judicial de la CABA la compe-
tencia para investigar y juzgar —entre otros— los delitos previstos en los
arts. 134 a 137 del Cód. Penal.
b) Con el incumplimiento de los deberes de funcionario público:
Entre el delito comentado y el previsto en el art. 249 del Cód. Penal hay
un concurso aparente, desplazando la figura prevista en la ley 12.331 a la
restante, en estricta aplicación del principio de especialidad.

3.4. Otras cuestiones de interés

a) Pena de inhabilitación: En el caso del delito cometido por el oficial
del Registro Civil, pese a que la ley no ha previsto la pena de inhabilitación
en caso de primera condena, dicho extremo sería procedente en virtud de
la norma general del inc. 1º del artículo 20 bis del Cód. Penal.
b) Reincidencia. Exoneración (primer párrafo): Para el caso de
reincidencia, la ley establece —por un lado— que se doblará la pena,
por lo que la sanción a aplicar sería de multa de quinientos a cincuenta
mil pesos; por otro, que el agente será exonerado. Respecto de esto últi-
mo, entendemos que es un mandato que se dirige no al juez sino a la faz
administrativa de la que dependa el agente. Por tal motivo, la eventual
exoneración deberá ser dispuesta por la autoridad que corresponda, una
vez que se hayan observado los pasos legales que establezca la normativa
aplicable al caso concreto  (98).

  (95) Al respecto, sostiene Zannoni que la enfermedad venérea en periodo de contagio es

un impedimento eugenésico, el que se encuentra dentro de los impedimentos matrimoniales im-
pedientes, es decir de los que son meramente prohibitivos, en el sentido de que si el matrimonio
se celebra no obstante mediar alguno de ellos, el acto es válido, aunque, por haber sido irregu-
larmente celebrado, conlleva sanciones para los contrayentes (op. cit., ps. 277 y 284/286). Agre-
ga el autor que la ley 2393 —de matrimonio civil (sancionada en 1888/01/02 y promulgada el
1888/11/11 - RN 1887-1888, p. 811)— nada dispuso en cuanto a impedimentos eugenésicos, pues
éstos se incorporaron a nuestro derecho positivo en el siglo XX; y que la ley 23.515 —régimen legal
del matrimonio (B. O. 1987/06/12)— exige que los que quieren contraer matrimonio acompañen,
con su solicitud al oficial público encargado del Registro Civil “los certificados médicos prenupcia-
les” (art. 187, inc. 4º del Cód. Civil), en obvia alusión a los certificados que exigen las leyes 12.331
y 16.668. Para el autor, la falta de precisión del carácter de la mentada exigencia normativa y de
las consecuencias de su eventual omisión, obliga a sostener la ausencia de sanción respecto de la
omisión de los certificados —nulidad u otra cualquiera— (op. cit., ps. 290/291).
  (96) B. O. 2008/03/31 - ADLA 2008-B, 1288.
  (97) B. O.C.B.A. 2007/01/22.
  (98) Sin perjuicio de lo que establezca la normativa vigente sobre la materia en cada ju-
risdicción del país y al sólo efecto ilustrativo, cabe señalar que la ley 25.164 —“Ley marco de
Profilaxis antivenérea  Ley 12.331 107

4. El delito cometido por diarios o periódicos (2º párrafo)

4.1. Estructura típica

Tipo objetivo

a) Sujeto activo: Dando por reproducidas las consideraciones efec-

tuadas más arriba  (99), estamos ante una infracción de carácter especial,
ya que sólo puede ser cometida por un diario o periódico como persona
jurídica  (100).
Según la Real Academia Española y para lo que nos interesa, “diario”
es un “periódico que se publica todos los días”  (101) y “periódico”: “dicho de
un impreso: que se publica con determinados intervalos de tiempo”  (102).
Por ello consideramos que se encuentran incluidos en las prescripciones
de esta norma tanto los diarios propiamente dichos como el resto de las
publicaciones que aparecen con intervalos regulares de tiempo (sema-
narios, revistas, boletines, gacetillas, etc.). Por lo dicho, no quedaría atra-
pada en la norma la conducta del ente ideal que imprime y distribuye un
simple volante de propaganda, aunque se llevara a cabo con cierta regu-
laridad.
b) Acción típica: Para nuestro análisis “insertar” significa “dar cabida
a una información en las columnas de un periódico o de una revista”  (103),
y “publicación” es un “escrito impreso, como un libro, una revista, un pe-
riódico, etc., que ha sido publicado”  (104). Una primera aproximación, en-
tonces, autoriza a afirmar que lo que la ley reprime no es cualquier tipo
de impreso que se inserte en el diario o periódico (como por ejemplo un

regulación del empleo público nacional”— (B. O. 1999/10/08), establece que el personal suje-
to a ese régimen podrá ser objeto de las siguientes medidas disciplinarias: a) Apercibimiento;
b) Suspensión de hasta treinta (30) días en un año, contados a partir de la primera suspensión;
c) Cesantía y d) Exoneración (art. 30), delimitando las causales que habilitan a cada una de esas
medidas (arts. 31 a 33). Por último, corresponde destacar que la exoneración conllevará nece-
sariamente la baja en todos los cargos públicos que ejerciere el agente sancionado (art. 33, úl-
timo párrafo) y que en todos los casos podrá considerarse la solicitud de rehabilitación a partir
de los cuatro años de consentido el acto por el que se dispusiera la exoneración o de declarada
firme la sentencia judicial, en su caso (art. 33, penúltimo párrafo).
  (99) Ver, en el comentario a esta misma norma, el pto. 1 “Aclaraciones previas”, ap. b).
  (100) No está de más señalar que si bien existe otro delito que puede ser cometido a través
de la prensa, esto es el tipificado en el art. 113 del Cód. Penal, en dicho supuesto “el autor puede
ser cualquiera que publique o reproduzca ofensas inferidas por otro” (ver comentario en la parte
especial de esta obra, al art. 113, pto. 2 “Estructura típica. Tipo objetivo”, ap. a) “Sujeto activo”).
Siendo ello así y atendiendo a que el tipo bajo análisis alude en forma específica a “diarios o
periódicos”, no serían aplicables al caso las consideraciones efectuadas en el comentario, en la
parte especial de esta obra, al art. 113, pto. 1. “Aclaración previa”.
  (101) Cfr. “Diccionario de la Lengua Española...”, t. I, p. 817, 3ª acepción.
  (102) Cfr. “Diccionario de la Lengua Española...”, t. II, p. 1732, 3ª acepción.
  (103) Cfr. “Diccionario de la Lengua Española...”, t. II, p. 1283, 2ª acepción.
  (104) Cfr. “Diccionario de la Lengua Española...”, t. II, p. 1882, 2ª acepción.
108  Ley 12.331 Código Penal - Comentado y A notado

aviso), sino que, antes bien, lo que prohíbe es que se de cabida en las co-
lumnas de un diario o revista a una publicación con algún viso o aparien-
cia de seriedad, tal el caso, por ejemplo, de los espacios comercializados
por los diarios con formato de nota periodística o entrevista, pero que
en realidad es mera publicidad, extremo que generalmente es aclarado
minúsculamente con la frase “espacio de publicidad”. Sin embargo, pa-
reciera ser que según surge del debate parlamentario en la Cámara de
senadores  (105) lo que se pretendió impedir es la propaganda a través de
estos medios de difusión de quien sin ser médico, realizare los anuncios a
los que se refiere el art. 12 de la LPA  (106).
No obstante ello, no debe perderse de vista —por un lado— que la
norma no está dirigida a los anunciantes —como sucede con el art. 12—
sino a los diarios y periódicos como personas jurídicas. Por otro, que una
prudente interpretación —respetuosa del principio de legalidad penal y
de sus implicancias— obliga a estar a la tesis enunciada en primer térmi-
no, por ser la que más se ajusta al texto literal de la norma.
La ley exige que mediante la publicación “alguien se presente como
especialista” —una persona de existencia física, puesto que la calidad
de especialista sólo la obtiene un médico y no una institución  (107)— en
“enfermedades venéreas”  (108) que por “medios secretos” —es decir medios
que se mantengan bajo secreto o reserva  (109) del anunciante— o “méto-
dos rechazados por la ciencia” —esto es procedimientos que hayan sido
desechados o no admitidos por la ciencia médica respecto de las patolo-
gías venéreas  (110)— “prometa a plazo fijo curaciones radicales” —es decir
se castiga el anuncio o promesa de curar una enfermedad en un tiempo
determinado, de forma “mágica” frente a la prudencia científica  (111)— u
“ofrezca cualquier tratamiento sin examen del enfermo”. Por último, la ley
reprime a quien o quienes “anuncien institutos de asistencia sin hacer fi-
gurar el nombre de los médicos que los atienden”.
c) Presupuesto objetivo: Opera como presupuesto objetivo del tipo la
preexistencia de una intimación en los términos explicitados más arriba  (112).

  (105) Cfr. Reunión 31ª del día 1936/09/18.

  (106) Cfr. intervención del senador Serrey, p. 277.
  (107) Cfr. arts. 21 y ss. de la LEM.
  (108) Ver, en el comentario inicial a la LPA, el pto. 1 “Aclaraciones previas”, ap. b), en el
que se define este concepto.
  (109) Ver el comentario, en la parte especial de esta obra, al art. 208 del Cód. Penal, pto. 4.2
“Estructura típica”, ap. b) “Acción típica”.
  (110) Téngase en cuenta que la LEM prohíbe expresamente a los médicos el anunciar
procedimientos, técnicas o terapéuticas ajenas a la enseñanza que se imparte en las facultades
de ciencias médicas reconocidas del país (art. 20, inc. 4).
  (111) Ver comentario, en la parte especial de esta obra, al art. 208 del Cód. Penal, pto. 4.2.
“Estructura típica” y sus notas al pie. Por otro lado, adviértase que la LEM también prohíbe a los
médicos el anunciar o prometer la curación fijando plazos (art. 20, inc. 1º).
  (112) Ver, en el comentario a este artículo, el punto 1. “Aclaraciones previas”, ap. b) “So-
bre la responsabilidad penal de las personas jurídicas”, último párrafo, en especial sus notas al
Profilaxis antivenérea  Ley 12.331 109

4.2. Consumación y tentativa

Se trata de una figura de resultado, que requiere no sólo que la publi-

cación se haya insertado, sino que además, a la luz del bien jurídico tute-
lado  (113), que aquélla haya llegado o tenido la posibilidad cierta de llegar
a conocimiento de la población (por ejemplo, que haya sido recibida y
distribuida a través de las bocas de expendio).
Por el mismo motivo, la figura admite tentativa (por ejemplo, si la pu-
blicación ha sido insertada pero por razones ajenas a la editorial, el diario
o periódico no llegó a ser puesto en circulación).

4.3. Relación con otras figuras

Con la desobediencia: En lo que respecta al tipo, la LPA habla de rein-

cidencia, motivo por el cual el no acatamiento de la orden de retirar la
publicación no resulta atrapado por la norma en comentario. Sin perjui-
cio de ello, si la orden fue dirigida a persona determinada (por ejemplo,
director, responsable o editor del diario), la omisión podría encuadrar en
las previsiones del art. 239 del Cód. Penal.

4.4. Otras cuestiones de interés

a) Reincidencia en la publicación (párrafo segundo): Como se ha

dicho, en lo que respecta a la figura, la LPA no prevé una consecuencia le-
gal para el periódico o diario que pese a la orden impartida por el juez, no
retire el aviso. Por tal motivo, sólo habrá reincidencia —de carácter espe-
cífico  (114)— en el caso de que, habiendo recibido la orden del magistrado
y habiéndola acatado, con posterioridad a ello, se lleve a cabo una nueva
publicación de las que la ley prohíbe.
b) Aspecto procesal: El tema fue abordado al inicio del comentario a
este artículo, por lo que allí no remitimos  (115).
c) Intimación para retirar el aviso. Caducidad: La ley no establece
el momento en el que caducará el registro relativo a la intimación a la

pie. El hecho de que se la tome como un presupuesto objetivo para la operatividad de la pena
de multa contemplada en la norma anotada, no le resta relevancia penal a la primera infracción
que motiva la orden de retiro.
  (113) Ver en el comentario a esta norma, el pto. 2. “Consideraciones sobre el bien jurídico”.
  (114) Oderigo, op. cit., p. 479, nota 1629. No está demás señalar que en este caso el térmi-
no “reincidencia” no se refiere al instituto previsto en el art. 50 del Cód. Penal, sino antes bien
al mero hecho de volver a incurrir en una misma conducta disvaliosa (cfr. “Diccionario de la
lengua española...”, t. 2, p. 1934), extremo que se ajusta al supuesto contemplado por la norma,
en el que el sujeto activo es un diario o periódico.
  (115) Ver, en el comentario a este artículo, el punto 1. “Aclaraciones previas”, ap. b) “Sobre
la responsabilidad penal de las personas jurídicas”, último párrafo, en especial sus notas al pie.
110  Ley 12.331 Código Penal - Comentado y A notado

que alude la norma  (116). Siendo ello así, una interpretación analógica in

bonam partem de las disposiciones del Cód. Penal nos lleva a sostener
que el registro caducará a todos sus efectos transcurridos cinco años (cfr.
art. 51, 2º párrafo, punto 3) desde que tuviera lugar la orden de retiro.
d) Relación con el art. 49 del Cód. Penal: Los supuestos contenidos
en esta última norma comprenden la cooperación material necesaria
para la publicación, difusión o venta del escrito o grabado en virtud del
cual se incurre en delitos cometidos a través de la prensa. Al respecto, se
sostiene que son sujetos alcanzados por esta eximente el editor, el impre-
sor y los colaboradores de ambos  (117). Como se advierte, en nada afecta
esta disposición a la norma anotada, ya que ésta se refiere a una persona
jurídica y resulta un poder coactivo o coacción directa sólo contra perso-
nas de existencia ideal, no tratándose específicamente de penas  (118).
u

Art. 17.—  (119) Los que sostengan, administren o regen-

teen, ostensible o encubiertamente casas de tolerancia,
serán castigados con una multa de doce mil quinientos
pesos como mínimo y ciento veinticinco mil pesos como
máximo  (120). En caso de reincidencia sufrirán prisión de
uno a tres años, la que no podrá aplicarse en calidad de
condicional. Si fuesen ciudadanos por naturalización, la
pena tendrá la accesoria de pérdida de la carta de ciuda-
danía y expulsión del país una vez cumplida la condena;
expulsión que se aplicará, asimismo, si el penado fuese
extranjero.

1. Aclaraciones previas
La sanción de la ley 12.331 reeditó en nuestro país el debate sobre las
vías legales para abordar la problemática del ejercicio de la prostitución.
A través de la historia, los estados modernos han empleado distintas téc-
nicas para tratarla.

  (116) Información ésta que —entendemos— debería ser recopilada por el la Sección o
Instituto mencionados por la LPA (ver, en el comentario inicial a la ley, el punto 1. “Aclaraciones
previas”, ap. a) “Los tipos penales”, en especial sus notas al pie).
  (117) Rusconi, op. cit., p. 281.
  (118) Al respecto ver, en el comentario a este mismo artículo, el pto. 1 “Aclaraciones pre-
vias”, ap. b) “Sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas”.
  (119) El art. 7º de la ley 17.567 (B. O. 1968/01/12) había derogado este artículo, cuya vi-
gencia fue restablecida por la ley 20.509 (B. O. 1973/05/28), siendo derogado nuevamente
por ley 21.338 (B. O. 1976/07/01) y recuperando otra vez su vigencia según ley 23.077 (B. O.
1984/08/27).
  (120) Monto según art. 1º de la ley 24.286.
Profilaxis antivenérea  Ley 12.331 111

Frente a la ley, que es el análisis que acá interesa, el tema ha sido enca-
rado por tres sistemas o regímenes distintos: prohibicionista, reglamenta-
rista y abolicionista  (121).
El primero es aquel que prohíbe la prostitución, erigiéndola en delito;
el segundo, ve en la prostitución un mal necesario, motivo por el cual re-
gula dicha actividad rodeándola de precauciones en el aspecto sanitario y
estableciendo, generalmente, que el estado deba percibir el importe de la
patente o impuesto que se aplica a los prostíbulos; el último, rechaza toda
reglamentación de la prostitución y no la castiga como delito  (122).
Con la sanción de la LPA, nuestro país adopta el sistema abolicionista,
prohibiendo en su art. 15 la instalación en todo el territorio de la Repú-
blica de casas o locales donde se ejerza la prostitución o se incite a ella,
erigiendo a categoría de delito —tal como surge de la norma anotada—
sólo la actividad de quienes las administren, sostengan o regenteen. Es
decir que con el definido criterio abolicionista que se adopta, la ley casti-
ga al proxeneta o rufián que sostiene, administra o regentea una casa de
tolerancia, pero de ninguna manera prohíbe la prostitución ejercida en
forma individual, pues aquella fue considerada por sus redactores como
un hecho inmoral, pero no ilícito  (123).
Sin embargo, una vez entrada en vigencia la ley 12.331 no hubo una-
nimidad en la interpretación respecto de cuál era el sistema al que ad-
hería nuestro país. La discusión, al versar sobre la actividad de quienes
mantienen relaciones sexuales con otras personas a cambio de dinero,
inevitablemente se trasladó a los alcances que debería asignársele al tipo
penal previsto en el art. 17.
En la Capital Federal, la discusión pretendió ser zanjada en 1940 con
el fallo plenario “Rodríguez Blasa”  (124), en el que por simple mayoría y en
una integración que, para el desempate, debió concretarse con un juez de
la Cámara de Apelaciones en lo Comercial, se decidió que el simple ejer-
cicio de la prostitución por la mujer, en forma individual e independiente,
en un local, configuraba la infracción prevista y reprimida por la norma
que anotamos  (125).
Respecto de la posición expuesta en el plenario, Jiménez de Asúa se-
ñaló que fue recibida muy condicionadamente en la Capital Federal y re-

  (121) Por todos, Estrella, op. cit., p. 181.

  (122) Fontán Balestra, op. cit., t. V, p. 127.
  (123) Estrella, op. cit., p. 183.
  (124) CNCrim. y Correc., en pleno, c. “Rodríguez Blasa”, 1940/03/21 (CCC-Fallos, IV-669;
JA, 70-458 y La Ley, 20-1).
  (125) “Esta interpretación —dice Soler con cita de varios fallos— llegó a extremos un tan-
to humorísticos, pues como lo prohibido es sostener, administrar o regentear casas de tolerancia,
los jueces, empeñados en demostrar que no por ello entienden castigar la simple prostitución, tienen
para ello que forjar alguna hipótesis de esa impunidad, cosa realmente complicada, porque es su-
mamente difícil imaginar el ejercicio de la prostitución a ‘plen air’” (op. cit., p. 341, nota 30).
112  Ley 12.331 Código Penal - Comentado y A notado

chazada en casi todo el país  (126). Al analizar los primeros fallos, señaló que
los jueces de primera instancia habían sostenido la tesis correcta en el
sentido de que el ejercicio de la prostitución no es punible, básicamente
por las siguientes razones: a) el hecho de ser prostituta no es suficien-
te para admitir que sostiene, administra o regentea una casa de toleran-
cia; b) la ley no señala pena alguna para las personas que se dedican a la
prostitución por iniciativa propia, sin intervención de terceros extraños;
c) lo que la ley reprime es el establecimiento de casas de tolerancia y no
el mero hecho de la prostitución individual de la mujer que espontánea y
privadamente hace uso inmoral de su persona; y d) los términos sostener,
administrar o regentear suponen la existencia de un tercero que obtie-
ne un beneficio con la explotación de tan triste comercio, y no pueden
referirse a quienes se prostituyen, porque son precisamente quienes se
encuentran en esa situación parte de las víctimas que la ley ha querido
proteger  (127).
Con posterioridad la ley fue modificada estableciendo un criterio
diametralmente opuesto a la interpretación sentada por el fallo plenario
citado (decreto-ley 10.638/44  (128), ratificado por ley 12.912  (129)) , desincri-
minando así la conducta de quien se prostituía sin intervención de un
tercero, en aquellos locales autorizados por la Dirección Nacional de Sa-
lud Pública y Asistencia Social, con aprobación del Ministerio del Interior.
No obstante ello, la ley 16.666  (130) derogó el mencionado decreto-ley, por
lo que la LPA recobró su texto original. Finalmente, el art. 17 fue deroga-
do por la ley 21.338  (131) y restablecido por la ley 23.077, cuya vigencia se
mantiene  (132).
En la actualidad, la doctrina emergente del fallo plenario “Rodríguez
Blasa” no tiene fuerza vinculante. En primer lugar, en virtud de lo esta-
blecido por el art. 10 de la ley 24.050  (133), es decir en la medida que la Cá-
mara Nacional de Casación Penal es —en todo caso— la habilitada para

  (126) De hecho, esa solución jurisprudencial fue criticada por todo el espectro de la doc-
trina, por considerarla violatoria de elementales principios del Derecho penal, en especial el
principio de legalidad y reserva (art. 19 de la CN): Molinario, op. cit., t. I, p. 483; Soler, op.
cit., t. III, p. 341, nota 29; Estrella, op. cit., p. 184, quien —con cita de Jiménez de Asúa en “La
prostitución y el delito. Tipicidad e interpretación de la ley 12.331”— sostiene que esa interpreta-
ción judicial dio a la LPA un alcance prohibicionista que ni su texto ni el legislador le otorgaron,
creando un tipo por analogía, estableciendo el delito de ejercer la prostitución; y De Luca y
López Casariego, op. cit., p. 631. En el mismo sentido (el libre ejercicio de la prostitución en
forma individual no es delito): Oderigo, op. cit., p. 479.
  (127) Op. cit., ps. 719/734.
  (128) B. O. 1944/05/05.
  (129) B. O. 1947/07/11.
  (130) B. O. 1965/07/16.
  (131) B. O. 1976/07/01.
  (132) Pues a través de la ley 24.286 —citada más arriba— el legislador elevó los montos de
las multas correspondientes, ratificando de tal forma el legislador su voluntad punitiva.
  (133) B. O. 1992/01/07.
Profilaxis antivenérea  Ley 12.331 113

unificar doctrina  (134); en segundo término, porque aunque ello no fuera

así, habiendo sido derogado el art. 17 de la ley 12.331 por la ley 21.338, su
reimplantación por la ley 23.077 no determina el recupero automático de
la obligatoriedad de la aplicación del fallo plenario en cuestión  (135). A eso
se suma el hecho de que —tal como se señala más adelante  (136)— la citada
norma siempre ha sido especialmente vinculada a la persecución del tra-
tante de blancas  (137), lenón, rufián o proxeneta  (138), y no necesariamente a la
de quien ejerce en forma individual e independiente la prostitución  (139).
Más allá de lo expuesto, consideramos correcto afirmar sin hesitación
alguna, que el ejercicio autónomo de la prostitución no es una conducta
punible en nuestro catálogo penal, en el entendimiento de que se trata
de una acción privada, protegida por el marco mínimo de reserva de la
intimidad que asegura el art. 19 de la CN.

2. Consideraciones sobre el bien jurídico

La ratio legis de la LPA es la protección de la salud pública, a la luz del
bien jurídico tutelado expresamente contenido en su art. 1°.
Además de la teleología apuntada, la ley cumple con otra finalidad
—perfectamente compatible con su objeto fundamental— si se atiende
a la letra del art. 17: la protección de la libertad y de la dignidad humana.
Por esta razón se ha afirmado que el fin primordial de la ley es la pro-
tección de la salud pública y secundariamente, la tutela de la libertad y
dignidad humana  (140).
En sintonía con esta idea, la jurisprudencia ha resuelto que la LPA tu-
tela la salud pública, la libertad y la dignidad humana  (141), sin hacer dis-
tinción entre uno u otro bien jurídico.

  (134) En tal sentido: CNCrim. y Correc., sala V, c. 30.739, “Gallo, N. - sobreseimiento”,

2007/04/17 (difundido por la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelacio-
nes en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal como fallo de interés, mediante el e-mail
nº 76 del año 2008).
  (135) CNCrim. y Correc., sala II, 1990/09/17, “Gómez, Graciela B.”, del voto de los jueces
Rocha Degreef y Vázquez Acuña (Lexis N° 12/5893).
  (136) Ver, en el comentario a este mismo artículo, el pto. 3 “Estructura típica”, ap. a) “Sujeto
activo”.
  (137) Donna, op. cit., t. I, p. 661 y Fontán Balestra, op. cit., t. V, p. 127.
  (138) Términos estos que son claramente definidos y diferenciados por Núñez, op. cit.,
ps. 371/373.
  (139) CNCrim. y Correc., sala VI, 2003/2/21, “P. A.” —entre muchos otros—. Se afirmó en
esa oportunidad que “No se encuentra discutido en autos que determinadas señoritas ejercen la
prostitución en esos departamentos, circunstancia ésta que, por sí sola, y siempre que no medie
intervención de terceros, resulta ajena al derecho penal ...” —del voto de los jueces Escobar y
Gerome— (Lexis N° 20032467).
  (140) Jiménez de Asúa, op. cit., ps. 719 y 705. Ver, asimismo, en el comentario inicial a la
ley, el pto. 2 “Consideraciones sobre el bien jurídico”, en especial sus notas al pie.
  (141) CNCrim. y Correc., sala IV, c. “Lococco, José.”, 2001/11/30 (Lexis Nº 60003188).
114  Ley 12.331 Código Penal - Comentado y A notado

3. Estructura típica

Tipo objetivo

a) Sujeto activo: El tipo penal no exige características especiales para

el autor, por lo que estamos frente a un delicta comunia.
Como venimos sosteniendo, autor de la infracción no es la prostituta
sino el rufián o proxeneta que por motivo de lucro la explota y adminis-
tra  (142), sin distinción de sexo. La excepción a la regla se verificaría si el
que se prostituye, además de ejercer la actividad, fuera el sostén, admi-
nistrador o regente del local en cuestión  (143).
b) Sujeto pasivo: Una primera aproximación al tema permite afirmar
que lo tutelado por la LPA es la salud pública  (144); sin embargo, tal como
surge del debate parlamentario, también motivó al legislador la protec-
ción de la libertad y dignidad de quien se prostituye, extremo este último
que es receptado por un sector de la doctrina, para el que aquel es una de
las víctimas que la ley ha querido proteger  (145).
En este último caso, el sujeto pasivo deberá siempre ser una persona
adulta —mayor de edad  (146)— y sin distinción de género, que se prosti-
tuye sin ser forzada ni inducida. Dice Soler que no es necesario que la
persona cuya prostitución se facilita sea en un todo ajena a esa actividad,
es decir puede también facilitarse la prostitución de quien ya se ha pros-
tituido  (147).
c) Acción típica: El tipo penal castiga a quienes sostengan, adminis-
tren o regenteen casas de tolerancia de manera ostensible o encubierta.

  (142) Esa es la opinión de Soler (op. cit., t. III, p. 343), de quien recomendamos la detalla-
da y minuciosa interpretación que efectúa para llegar a tal conclusión y —de paso— contestar
a quienes sostienen lo contrario (ps. 341/343).
  (143) Sin perjuicio de lo señalado más arriba sobre el tema (ver, en el comentario a este
mismo artículo, el pto. 1 “Aclaraciones previas”, especialmente los últimos párrafos), debe
destacarse que al criticar la postura que admitía que la LPA perseguía a la mujer que tiene su
propia casa para ejercer su comercio, SOLER señalaba que para esa corriente de opinión, se
castigaba al tenedor de la casa de tolerancia, sea quien fuere, tanto el rufián como la mujer
que ejerce la prostitución, y que desde ese punto de vista, la casa de la mujer, dada la activi-
dad que desarrollaba en ella, era tomada como una casa de tolerancia, siendo alcanzada la
mujer de ese modo como “sostenedora, administradora o regente” de su propio comercio
(op. cit., t. III, p. 341).
  (144) Ver, en el comentario inicial a la ley, el pto. 2, “Consideraciones sobre el bien jurí-
dico”.
  (145) Jiménez de Asúa, op. cit., ps. 719/734. Cabe señalar que tanto el autor como el de-
bate parlamentario hablan de “las prostitutas”, no obstante lo cual consideramos que lo que
en definitiva se propone la ley es proteger al individuo o persona, sin importar su género ni
elección sexual.
  (146) En lo que respecta a las víctimas menores de edad, ver, en el comentario a esta mis-
ma norma, en el pto. 5. “Relación con otras figuras”, los aps. a) y b).
  (147) Op. cit., t. III, p. 339.
Profilaxis antivenérea  Ley 12.331 115

En lo que aquí interesa, “sostener” es “prestar apoyo, dar aliento o auxi-

lio” así como también “dar a alguien lo necesario para su manutención”  (148);
es decir que lo que la ley exige es que el sujeto activo, de algún modo,
coadyuve a la existencia y mantenimiento del lugar.
La jurisprudencia entendió que sostiene una casa de tolerancia quien
intermedia entre quienes pretenden publicar avisos en medios gráficos
ofreciendo trato sexual por dinero  (149) y la agencia que los brindaba, reci-
biendo el causante la publicidad en condiciones diversas a otras agencias,
en especial, sin requerir documentos de identidad personal  (150).
“Administrar” es “gobernar, ejercer la autoridad o el mando sobre un
territorio y sobre las personas que lo habitan”, “dirigir una institución” así
como también “graduar o dosificar el uso de algo, para obtener mayor ren-
dimiento de ello o para que produzca mejor efecto”  (151). Vemos, entonces,
que en este supuesto se exige determinada conducta tendiente —por un
lado— a ejercer el mando sobre la casa de tolerancia (lo que, como se
verá, puede llegar a superponerse con la conducta de quien la regentea)
y —por otro— a obtener un rendimiento respecto de la actividad que allí
se desempeña.
Se ha dicho que administra la casa de tolerancia quien sufraga el al-
quiler, gastos de publicidad y cobra una comisión a quienes trabajan en
el lugar  (152).
Por último, “regentear” es “regentar un cargo ostentando superio-
ridad”, entendiéndose por esto último el “ejercer un cargo ostentando
superioridad”  (153), o sea que —en este caso— el sujeto activo debe osten-
tar y ejercer un cargo superior o de mando sobre quienes trabajan en el
lugar  (154). Al respecto, Núñez concluye que es sostenedor de una casa de
tolerancia el que la tiene o mantiene, o presta un apoyo o auxilio material
para que el local sirva para su fin; el que tiene la autoridad en el gobierno
del prostíbulo es su administrador y el que como empleado o subordina-
do participa de ese gobierno, es regente  (155).

  (148) Cfr. “Diccionario de la lengua española...”, t. 2, p. 2097, 4ª y 5ª acepciones.

  (149) Si bien el fallo que se cita más abajo no lo menciona expresamente, del contexto
surge que se trataría de ese tipo de avisos.
  (150) CNCrim. y Correc., sala VI, “Tomaselli, Juan”, 2002/08/06 (Lexis Nº 70004608). No
obstante ello, en un caso similar la jurisprudencia entendió que la conducta de quien publica
un aviso de ese tipo es atípica (ver fallo “Lococco, José”, citado en este mismo apartado).
  (151) Cfr. “Diccionario de la lengua española...”, t. 1, p. 47, 1ª, 2ª y 8ª acepciones.
  (152) CNCrim. y Correc., sala V, c. 35.421, “Chanquía, Cristian Marcelo s/ inf. ley 12.331”,
2008/09/26 (Lexis Nº 70049175).
  (153) Cfr. “Diccionario de la lengua española...”, t. 2, p. 1929 —única acepción— y 2ª acep-
ción, respectivamente.
  (154) Lo que, vale aclarar, no implica el “administrar”, función esta que —según la LPA—
está diferenciada de la del regente.
  (155) Op. cit., t. III, Vol. II, p. 371. En el mismo sentido: CNCrim y Correc., sala I, “P., A.”,
1999/03/05 (JA, 1999-II-292), que reproduce las palabras de Núñez.
116  Ley 12.331 Código Penal - Comentado y A notado

Se ha afirmado, por un lado, que administra, sostiene y regentea el

agente que despliega las tareas de impartir las órdenes sobre los arance-
les que debían cobrar las personas que ofrecían trato sexual por dinero,
determinar qué servicios debían ofrecerse, realizar las liquidaciones,
distribuir las ganancias de lo percibido en diversos inmuebles y alternar
en ellos las personas que ejercían la prostitución, para que cubrieran la
actividad  (156). Por otro, que resulta atípica la conducta de quien, en su
calidad de socio-gerente de una receptoría de un periódico de gran ti-
raje, decidió publicar un aviso  (157) en el rubro destinado a la promoción
de servicios personales, al no encontrarse abarcada esa actividad por
tipo penal alguno. Se agregó que los verbos utilizados en la norma en
comentario no condicen con la actividad desarrollada por el imputado
(publicar), ni tampoco —se dijo— se puede sostener que este accionar
se vincule de alguna forma con las conductas penalmente reprochables
por la LPA, o que se vean lesionados los bienes jurídicos tutelados por
ésta  (158).
En este último sentido, se ha resuelto que en la situación concreta del
tipo penal en comentario, además de verificarse que se haya realizado la
conducta reprimida (administrar, regentear o sostener casas de toleran-
cia) se debe constatar que haya afectación del bien jurídico, que —sostie-
ne la jurisprudencia— en el contexto anteriormente expuesto, no es más
que la salud pública  (159). En ese orden de ideas, se sostuvo que al surgir de
la investigación la utilización de preservativos en los encuentros que cada
uno de los denunciantes y testigos manifestaron haber tenido en el in-
mueble en el que se habían detectado las conductas juzgadas, no se había
verificado lesión a bien jurídico alguno, por lo que correspondía excluir la
tipicidad de la conducta incriminada  (160).
Por supuesto que la línea argumental de este fallo será compartida
por quienes entiendan que el interés penalmente tutelado es sólo la salud
pública, ya que —como se ha visto— parte de la doctrina y de la jurispru-
dencia considera protegidas —además— la libertad y la dignidad huma-
nas  (161).
d) Elementos descriptivos: Para la lengua española, los conceptos de
“casa de tolerancia”, “casa de putas” —en su 1ª acepción—, “casa pública”,
“casa llana” —en su 1ª acepción—, “casa de prostitución” y “casa de trato”

  (156) CNCrim. y Correc., sala V, c. “G. Javier y otro” —del voto de los jueces Escobar y Ge-
rome—, 2003/06/06 (Lexis N° 70014659).
  (157) Que rezaba la siguiente frase “Sol exhuber morocha... (número telefónico)”.
  (158) CNCrim. y Correc., sala IV, c. “Lococco, José”, ya citada.
  (159) Pues —sigue el fallo— sería inadmisible construir un bien jurídico que se erija como
determinada concepción moral, en tanto las acciones privadas de los hombres que no afectan
a terceros no pueden ser reprimidas por el derecho penal.
  (160) CNCrim. y Correc., sala V, c. “Chanquía, Cristian Marcelo s/ inf. ley 12.331”, ya citada.
  (161) Ver, en el comentario a esta misma norma, el pto. 2, “Consideraciones sobre el bien
jurídico”.
Profilaxis antivenérea  Ley 12.331 117

remiten todos al de “casa de lenocinio”, concepto que a su vez es definido

como “la de mujeres públicas”  (162).
Con mayor precisión, Estrella opina que por “casa de tolerancia” debe
entenderse el local  (163) donde varias personas —sin distinción de sexo—,
convivan o no en el mismo, ejercen la prostitución en forma habitual, sos-
tenido, administrado o regenteado por un tercero, lenón o proxeneta, o
por una de las personas que también ejerce la prostitución. El concepto
—sigue el autor— exige la presencia de un intermediario, por lo que no es
correcto afirmar que es casa de tolerancia que la mujer sostiene o admi-
nistra, el lugar donde ésta, en forma individual e independiente, ejerce la
prostitución con habitualidad y a la que el público tiene libre acceso  (164).
El tipo penal bajo estudio contiene dos referencias de modo, ya que
requiere que las conductas punibles sean desplegadas de modo ostensi-
ble, es decir como manifestación clara y patente a los ojos de terceros (por
ejemplo en un local a la calle en el que en forma explícita se ofrecieran
servicios sexuales a cambio de dinero), o encubierto, esto es de manera
oculta o no manifiesta (por ejemplo, en un departamento o casa u otro
lugar privado sin acceso público).

Tipo subjetivo

La figura requiere dolo, es decir, conocimiento de los elementos del

tipo y su voluntad realizadora.
En consecuencia, el autor debe conocer y querer con su conducta
sostener, administrar o regentear una casa de tolerancia. La concreta y
específica dirección de la voluntad que exige el tipo en sus tres supuestos
comisivos reclama dolo directo.
Al no estar prevista la figura culposa, el error —vencible o invencible—
eliminará la tipicidad (por ejemplo, el tío que alquila y paga los impuestos
de un departamento a sus sobrinas en la creencia de que el inmueble será
destinado sólo a vivienda, pese a que éstas se prostituyen en el mismo).
No se exige ánimo de lucro en el sujeto activo.

4. Consumación y tentativa
Las tres modalidades comisivas que prevé el tipo —sostener, admi-
nistrar o regentear— presuponen la existencia de una casa de tolerancia.

  (162) Cfr. “Diccionario de la lengua española...”, t. 1, ps. 468/469.

  (163) Es decir un “sitio cercado o cerrado y cubierto” (cfr. “Diccionario de la lengua espa-
ñola...”, t. 1, p. 1394, 5ª acepción).
  (164) Op. cit., p. 184. Parece sostener lo contrario la CNCasación Penal, sala III, “Cale-
fatti, María y otro”, 2006/05/04 (SJA 18/10/2006 - JA, 2006-IV-224). Sobre la discusión respecto
del tema y nuestra opinión ver, en el comentario a esta misma norma, el pto. 1. “Aclaraciones
previas”.
118  Ley 12.331 Código Penal - Comentado y A notado

Esto es la ley no sanciona a quien, desde cero, “monta” o “arma” una em-
presa de ese tipo, sino a quien la sostiene, administra o regentea, según lo
delineado más arriba. Esta afirmación permite sostener, por un lado, que
—en cualquiera de los tres supuestos comisivos— estamos ante un delito
de mera actividad; por otro que no resulta admisible la tentativa.
Desde esa perspectiva también debe señalarse que, cuanto menos
para la LPA, todas las actividades relativas al “montado” o “armado” de la
casa de tolerancia (por ejemplo, la búsqueda de personal —no de clien-
tes— para el emprendimiento, la locación del inmueble, etc.) por sí solas
resultan ser actos preparatorios y por ende impunes, lo que no sucedería
si —por ejemplo— cualquiera de esas búsquedas estuviera orientada a
reemplazar o aumentar el staff, cambiar la sede del negocio o abrir una
“sucursal”.
Como se dijo, la consumación exige que la casa de tolerancia esté en
funcionamiento, por lo que aquel extremo se dará, en cada caso, cuando
el sujeto activo —por ejemplo— pague el alquiler del inmueble en donde
se asienta la casa de tolerancia o el salario pactado a quienes trabajan en
ella (sostenimiento), distribuya y/o reinvierta las ganancias (administra-
ción) o imparta una orden o directiva ostentando un puesto jerárquico en
la estructura de la organización (regenteo).
Un mismo sujeto puede ser portador de uno o más roles, verificán-
dose en ese caso la consumación desde el momento que despliegue la
primera conducta que pueda subsumirse en alguna de las hipótesis,
sin que constituyan el resto hechos independientes, sino medios que
aumentan la afectación al bien jurídico (por ejemplo, si fuera una sola
persona la que paga los gastos de la “casa”, reinvierte el producido y da
las órdenes).
A su vez, la reiteración de conductas puede dar lugar incluso a un de-
lito continuado. En tal sentido, se ha considerado que se daban los ex-
tremos de aquella construcción teórica —factor final y factor normativo,
identidad del bien jurídico afectado y cierta conexión temporal y espa-
cial  (165)— respecto de quienes administraban, sostenían y regenteaban
seis locales, considerándose como factores aglutinantes, por un lado,
que los autores desplegaban determinadas conductas  (166) y —por otro—
que era una misma agencia la que publicitaba los servicios de contenido
sexual que se ofrecían. Es decir que, además de la contemporaneidad, se
tuvieron en cuenta estos elementos, entre otros, para sostener que había
una conexión final entre los tramos de una conducta única  (167).

  (165) Cfr. Zaffaroni, Alagia y Slokar, op. cit., ps. 824/826.

  (166) En el caso, impartir órdenes sobre los aranceles que debían cobrar las personas que
ofrecían trato sexual por dinero, determinar qué servicios debían ofrecerse, realizar liquidacio-
nes, distribuir las ganancias de lo percibido en los distintos inmuebles, alternar en ellos a las
personas que ejercían la prostitución para que cubrieran todos los turnos.
  (167) CNCrim. y Correc., sala VI, “Guarini, Xavier y otro”, 2003/6/6 (Lexis Nº 70014659).
Profilaxis antivenérea  Ley 12.331 119

5. Relación con otras figuras

a) Con la corrupción de menores: Si alguna de las conductas tipifica-
das en la norma en comentario tuviera como resultado la corrupción de
un menor de 18 años, el caso quedaría encuadrado en las previsiones del
art. 125 del Cód. Penal  (168).
b) Con la promoción o facilitación de la prostitución de menores:
El sostenedor, administrador o regente de la casa de tolerancia en la que
se promueva  (169) o se facilite  (170) la prostitución de menores de 18 años de
edad estará incurso en la figura del art. 125 bis del Cód. Penal, primer o
segundo párrafo, según la edad del menor, y —cualquiera fuera la edad de
la víctima— en el último párrafo, si además se diera alguno de los supues-
tos allí contemplados.
c) Con la facilitación de la prostitución de mayores: Si alguna de las
conductas mencionadas en el apartado que antecede fuera llevada a cabo
respecto de mayores de edad, con ánimo de lucro o para satisfacer deseos
ajenos y mediando engaño, abuso de una relación de dependencia o de
poder, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coer-
ción, se estaría ante un concurso aparente que debería ser dirimido en fa-
vor del art. 126 del Cód. Penal, en función del principio de especialidad.
d) Con la explotación económica de la prostitución: Si a través de
alguno de los medios o modos comisivos mencionados en el apartado
que antecede se procurara prostituir a una persona —cualquiera fuese su
edad— para obtener cualquier tipo de beneficio o rédito económico, la
conducta encuadraría en las previsiones del art. 127 del Cód. Penal.
e) Con la trata de personas: Si para el sostenimiento o administra-
ción de la casa de tolerancia el sujeto activo se valiera de alguna de las
conductas tipificadas en los arts. 145 bis y 145 ter del Cód. Penal, se daría
un concurso aparente que debería ser dirimido en favor de alguna de las
normas mencionadas, según la edad de la víctima, en función del princi-
pio de especialidad.

6. Otras cuestiones de interés

a) Pena: La pena prevista en el art. 17 de la ley 12.331 es de multa que

va de los doce mil quinientos a los ciento veinticinco mil pesos.

  (168) Al respecto, ver el comentario, en la parte especial de esta obra, al art. 125 del Cód.
Penal.
  (169) Es decir, se determine al menor a ejercer la prostitución. Al respecto, ver el comen-
tario, en la parte especial de esta obra, al art. 125 bis del Cód. Penal, pto. 2. “Estructura típica”,
ap. b) “Sujeto pasivo”.
  (170) Cuando se proporcionen los medios necesarios para que se pueda concretar el ejer-
cicio de la actividad que el menor ya ha decidido emprender o continuar. Al respecto, ver el
comentario, en la parte especial de esta obra, al art. 125 bis del Cód. Penal, pto. 2. “Estructura
típica”, ap. c) “Acción típica”.
120  Ley 12.331 Código Penal - Comentado y A notado

Respecto del destino de las sumas recaudadas, ya en el debate parla-

mentario y ante la inquietud del senador Campos se procuró consenso
para destinar el producto del cobro de estas multas a los fondos del Ins-
tituto  (171) de “Profilaxis de las enfermedades venéreas” a fin de dar cum-
plimiento a la atribución consagrada en el art. 3º inc. d) de la ley en co-
mentario  (172). Esta intención no fue plasmada en el texto normativo.
b) Reincidencia: En caso de reincidencia, que debe ser específica  (173),
esto es referida al mismo delito, la pena es de uno a tres años de prisión,
sanción que no podrá aplicarse en calidad de condicional  (174). La ley no
lo aclara, pero no está de más señalar, que la pena prevista para este caso
excluye a la de multa, establecida para quien resulta condenado por pri-
mera vez.
La LPA habla de reincidencia y no de reiterancia. Siendo ello así, en
primer lugar cabe señalar que si quien hizo uso de alguna de las opcio-
nes que establece el art. 64 del Cód. Penal luego resultare condenado por
otro hecho distinto, en lo que respecta a la pena a aplicar, rigen sólo las
previsiones de la primera parte del artículo en comentario. En segundo
término, que para que se torne operativa la reincidencia establecida y
sus consecuencias  (175), bastará una segunda condena firme por el mis-
mo delito.
Asimismo, la LPA no requiere —como lo hace el Cód. Penal— que la
condena antecedente haya sido a pena privativa de libertad, ya que se
trataría siempre de la primera infracción a esta ley, reprimida con mul-
ta  (176).
Por último, el régimen de sanciones que prevé la norma en comen-
tario afecta el principio de igualdad (art. 16 de la CN), pues a diferencia
de lo que ocurre con otros delitos que lesionan al mismo bien jurídico
tutelado  (177) con una similar intensidad, como por ejemplo el previsto en
el art. 205 del Cód. Penal, no existe la posibilidad de que quien resulta
condenado por primera vez no vea afectado en concreto algún derecho.
Es que el infractor a la norma en comentario, en caso de primera conde-

  (171) Debe entenderse “Sección” (ver en el comentario inicial a esta ley, el pto. 1. “Acla-
raciones previas”, ap. a).
  (172) De la sesión de la Cámara de senadores de fecha 1936/09/18.
  (173) Núñez, op. cit., t. III, Vol. II, p. 371 y Oderigo, op. cit., p. 481.
  (174) Ello al margen de los reparos que esta imposibilidad pueda generar desde el punto
de vista constitucional (ver el comentario, en la parte general de esta misma obra, al art. 26,
pto. 3. “Problemas constitucionales”).
  (175) En nada afecta esta disposición el régimen instituido por el art. 50 del Cód. Penal, el
que se tornará operativo en la medida que el sujeto resulte condenado por tercera vez (segunda
condena de prisión de efectivo cumplimiento por este o por cualquier delito), en la medida que
se den los requisitos establecidos en aquella norma (ver el comentario, en la parte general de
esta obra, al art. 50).
  (176) Oderigo, op. cit., p. 481, nota nº 1634.
  (177) O por lo menos uno de los que tutela el art. 17 de la LPA (ver, en el comentario a esta
misma norma, el pto. 2. “Consideraciones sobre el bien jurídico”).
Profilaxis antivenérea  Ley 12.331 121

na, deberá pagar una multa que oscila entre los doce mil quinientos y los
ciento veinticinco mil pesos, y en caso de reincidir, deberá soportar una
pena de prisión de efectivo cumplimiento  (178). Frente a ello, el condenado
por primera vez con base en el art. 205 del Cód. Penal, dado el monto de
pena privativa de libertad estipulada y lo normado por el art. 26 del mismo
cuerpo legal, podrá acceder al beneficio de la prisión en suspenso  (179).
c) Caducidad del registro: Siendo que la LPA no contempla el plazo
en el que caducan los efectos de la primer sanción (multa), una interpre-
tación analógica in bonam partem de las disposiciones del Cód. Penal nos
lleva a sostener que el registro caducará a todos sus efectos transcurridos
cinco años (cfr. art. 51, 2º párrafo, punto 3) desde que tuviera lugar la ex-
tinción de esta especie de pena.
d) Suspensión del juicio a prueba: En el entendimiento de que la
norma en comentario establece la pena de multa para quien resultare
condenado por primera vez, respecto a la aplicación al caso del instituto
mencionado en el epígrafe, nos remitimos a lo dicho en la nota respec-
tiva  (180).
En el caso del reincidente, para quien la norma sí prevé pena de pri-
sión, al no poder ésta ser aplicada en calidad de condicional, por imperio
de lo establecido en el art. 76 bis, párrafo cuarto, la suspensión del pro-
ceso a prueba prima facie se tornaría improcedente, salvo que se siga la
tesis más amplia de todas las esbozadas al respecto  (181). Ello sin perjuicio
de que pueda considerarse que el impedimento vulnera algún principio
constitucional  (182).
e) Ciudadanos naturalizados y extranjeros: En el caso de los ciuda-
danos por naturalización  (183), la pena tendrá la accesoria de pérdida de la

  (178) Viendo así afectados sus derechos de propiedad y libertad, respectivamente.

  (179) Es decir su libertad no llega a verse conculcada.
  (180) Ver el comentario, en la parte general de esta obra, al art. 76 bis del Cód. Penal,
pto. 3.2. “Delitos reprimidos con pena de multa”.
  (181) Ver el comentario, en la parte general de esta obra, al art. 76 bis del Cód. Penal,
pto. 3.1. “Delitos reprimidos con penas privativas de libertad”, ap. c).
  (182) Al respecto ver en la nota a esta misma norma, el último párrafo del ap. b) “Reinci-
dencia”.
  (183) La ley 346 de Nacionalidad y Ciudadanía (sancionada en 1869/10/01, promulgada
el 1869/10/08 - Lexis Nº LNACLY346), Título II —De los ciudadanos por naturalización— esta-
blece que reúnen tal calidad: “1) Los extranjeros mayores de dieciocho años, que residiesen en la
República dos años continuos y manifestasen ante los jueces federales de sección su voluntad de
serlo; 2) Los extranjeros que acrediten dichos jueces haber prestado, cualquiera que sea el tiempo
de su residencia, algunos de los servicios siguientes: 1. Haber desempeñado con honradez em-
pleos de la Nación, o de las provincias, dentro o fuera de la República; 2. Haber servido en el Ejér-
cito o en la escuadra, o haber asistido a una función de guerra en defensa de la Nación; 3. Haber
establecido en el país una nueva industria, o introducido una invención útil; 4. Ser empresario
o constructor de ferrocarriles en cualquiera de las provincias; 5. Hallarse formando parte de las
colonias establecidas o que en adelante se establecieran, ya sea en territorios nacionales o en los
de las provincias, con tal de que posean en ellas alguna propiedad raíz; 6. Habitar o poblar terri-
torios nacionales en las líneas actuales de frontera o fuera de ellas; 7. Haberse casado con mujer
122  Ley 12.331 Código Penal - Comentado y A notado

carta de ciudadanía  (184) y la expulsión del país una vez cumplida la conde-

na, expulsión ésta que también se aplicará si el penado fuese extranjero.
Se ha debatido si esta accesoria se aplica únicamente al reincidente,
tema que divide a parte de la doctrina. Por un lado, Núñez entiende que si
el autor —reincidente o no— es ciudadano por naturalización, la pena de
multa o prisión tendrá la accesoria de la pérdida de la carta de ciudadanía
y expulsión del país, una vez cumplida la condena. Y que si el autor es
extranjero se le aplicará la última pena  (185). Por otro lado, en relación con
la última de las cuestiones, Oderigo sostiene que, no siendo reincidente,
no corresponde la expulsión del país de la persona extranjera que resulte
condenada por la ley  (186).
Por lo demás, la ley 25.871  (187), en su art. 29, inc. c), establece que “se-
rán causas impedientes del ingreso y permanencia de extranjeros al terri-
torio nacional (...) c) haber sido condenado o estar cumpliendo condena,
en la Argentina o en el exterior, o tener antecedentes por tráfico de armas,
de personas, de estupefacientes o por lavado de dinero, o inversiones en
actividades ilícitas, o delito que merezca para la legislación argentina pena
privativa de libertad de tres años o más”.
f) Inicio de la investigación. Nulidad: La jurisprudencia  (188) ha re-
suelto que la publicación de un aviso no constituye delito y que en forma
alguna habilita al Estado a invadir la esfera de intimidad de las personas
consagrada en el art. 19 de la CN  (189). Para así decidir, se tuvo en cuenta

argentina en cualquiera de las provincias; 8. Ejercer en ellas el profesorado en cualquiera de los

ramos de la educación o de la industria” (art. 2º). A su vez el art. 3º, establece que “El hijo del
ciudadano naturalizado que fuere menor de edad, al tiempo de la naturalización de su padre,
y hubiese nacido en país extranjero, puede obtener del juez federal la carta de ciudadanía por el
hecho de haberse enrolado en la Guardia nacional en el tiempo que la ley dispone”. Por último,
el art. 4 prevé que “El hijo de ciudadano naturalizado en país extranjero, después de la naturali-
zación de su padre, puede obtener su carta de ciudadanía, si, viniendo a la República, se enrola
en la Guardia nacional a la edad que la ley ordena”.
  (184) Vale destacar que la Ley de Nacionalidad y Ciudadanía, citada precedentemente, se
limita a establecer las pautas y los requisitos para obtenerlas, no previendo ningún supuesto de
pérdida de aquéllas.
  (185) Op. cit., t. III, vol. II, p. 371.
  (186) Op. cit., p. 481, nota nº 1635, en la que cita el fallo publicado en La Ley, 10-1085.
Contesta Núñez a este argumento que la redacción del art. 17 y la ubicación de la accesoria de
expulsión, deja de lado que ésta y la pérdida de ciudadanía tienen esa ubicación final precisa-
mente por ser accesorias de las dos penas enunciadas antes, y que la ley dice “si el penado fuese
extranjero” y no “si el reincidente” (op. cit., t. III, vol. II, p. 371, nota nº 112).
  (187) B. O. 2004/01/21.
  (188) CNCrim. y Correc., sala IV, “Farías Fernández, Solange”, 2003/8/29 (Lexis Nº 70014661).
En el mismo sentido y del mismo tribunal, c. 24.411, “M., M. R. s/ ley 12.331”, 2004/11/04
(elDial– AA26D2).
  (189) Con cita de la causa “Lococco, José s/ infracción ley 12.331”, 2001/11/30, de la misma
sala (Lexis Nº 60003188), citada más arriba (ver, en el comentario a esta misma figura, el pto. 3.
“Estructura típica”, ap. c) “Acción típica”). En el caso, vale recordar, el imputado, en su calidad
de socio-gerente de una receptoría de un periódico de gran tiraje, decidió publicar un aviso que
rezaba la siguiente frase "Sol exhuber morocha... (número telefónico)" en el rubro destinado a la
Profilaxis antivenérea  Ley 12.331 123

que en ninguno de los avisos publicados que surgían del proceso  (190), se

advertía la descripción de alguna conducta asimilable a la reprimida por
el art. 17 de la ley en comentario, surgiendo simplemente el ejercicio de
la prostitución en forma individual e independiente, por lo que —se agre-
gó— no correspondía confundir esta conducta con la que verdaderamen-
te posee relevancia jurídico penal, que no es otra que la desplegada por
los sostenedores, administradores o regentes de la prostitución. Además
—sostuvo el tribunal— no escapó a la atención de la jurisdicción el hecho
de que en ningún momento la autoridad policial hubiera fundamentado
el criterio de selección de los avisos que ameritan una investigación pe-
nal; ello en consideración a la vasta publicidad que se realiza en el rubro
en cuestión, lo que da cuenta de la arbitrariedad con la que se habría ac-
tuado al momento de iniciar las actuaciones  (191).
g) Competencia: La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuel-
to, por un lado, que sea cual fuere el domicilio de quien regentea una casa
de tolerancia, la infracción a la ley 12.331 aparece cometida en el lugar
en que aquella funciona, por lo que el tribunal con jurisdicción allí es el
competente para conocer del proceso respectivo  (192).
Por otro lado, el máximo tribunal estableció que es la justicia local  (193),
y no la federal, la competente para conocer en una denuncia sobre infrac-
ción al mentado cuerpo normativo, que es de carácter común  (194).
h) Clausura: Si bien el decreto reglamentario de la LPA  (195) estable-
ce que cualquier autoridad nacional, provincial o municipal que tenga
conocimiento de la existencia de casas o locales donde se ejerza la pros-
titución o se incite a ella, estará obligada a denunciarlo a la policía para
su inmediata clausura, debiendo esta última en todos los casos elevar los
antecedentes a la justicia federal o letrada correspondiente para la apli-
cación de las sanciones que establece la norma en comentario (art. 14),
creemos que en la actualidad una medida cautelar de tamaña entidad
debe, necesariamente, ser tamizada a través de las disposiciones proce-
sales que regulen la materia. Así, en el orden nacional, el CPPN faculta a
las fuerzas de seguridad a ordenar la clausura del local sólo si fuere indis-

promoción de servicios personales, entendiendo el tribunal que esa conducta no se encontraba

abarcada por tipo penal alguno.
  (190) Según el fallo, en primer lugar obraba el aviso publicado "Daniela -vicio anal- $ 30
muy calentona" —en base al cual se iniciara el sumario—, y el posterior proceso agregado, que
había comenzado en base a los avisos "Abril —colita pulposa—, 1h $ 30..." y "Ahora te invito yo...
conoceme $ 30...".
  (191) Con cita de la causa 20.407, “Crisólogo Larralde 2510 s/ infracción ley 12.331”,
2003/2/28, del mismo tribunal.
  (192) CS, “Alaymo, Pedro Francisco”, Fallos, 228:123 (1954).
  (193) Si bien el fallo no menciona dónde había sido cometida la infracción, atribuyó com-
petencia al juez de instrucción en lo criminal de la Capital Federal.
  (194) CS, “Giménez, José, Carrión, A. y otros”, Fallos, 179:213 (1937).
  (195) Citado en el comentario inicial a la ley, pto. 1. “Aclaraciones previas”, ap. a), tercer
párrafo.
124  Ley 12.331 Código Penal - Comentado y A notado

pensable y siempre y cuando se suponga, por vehementes indicios, que

en aquel se ha cometido un delito grave, debiendo dar inmediato aviso
al órgano judicial competente (art. 184, inc. 6)  (196). Por lo demás, el CPP-
CABA impone requisitos similares para el dictado de esa medida cautelar
(arts. 88, 113 y concordantes).
i) Resolución de la Procuración General de la Nación Nº 99/09  (197):
El informe elaborado por la Unidad de Asistencia para la Investigación
de Secuestros Extorsivos y Trata de Personas, motivó el dictado de esta
resolución, al advertirse el incumplimiento de las normas nacionales y
supranacionales que se relacionan con el funcionamiento de las denomi-
nadas “casas de tolerancia”  (198).
En la Resolución que se comenta en este acápite, se aclara que el in-
cumplimiento se refleja tanto por la aceptación de hecho como en la di-
recta y llana reglamentación de las casas de tolerancia, de tal modo que
los lugares de destino del proceso de trata con fines de explotación sexual
gozan así de un espurio e improcedente reconocimiento de hecho o legal,
que termina siendo funcional a la existencia del circuito ilícito que se in-
tenta combatir  (199).
En función de las razones brindadas en la Resolución que aquí trata-
mos, el Procurador General de la Nación instruyó a los fiscales que actúen
en causas en que se investigue la comisión de los delitos de trata de perso-
nas (arts. 145 bis y 145 ter del Cód. Penal), así como también la comisión
de otros delitos conexos (los vinculados con la facilitación, promoción y
explotación de la prostitución ajena: arts. 125 bis, 126, 127 del Cód. Penal
y art. 17 de la ley 12.331) para que soliciten, frente a la posibilidad de dis-
ponerse un allanamiento en tales lugares por parte del juez competente
(casa de tolerancia funcionando bajo la apariencia de un comercio lícito),

  (196) Al respecto, Navarro y Daray opinan que la clausura es una alternativa de excep-
ción que impone la inmediata comunicación al órgano judicial interviniente, a los fines de su
ratificación, y que se trata de una medida cautelar destinada a evitar un daño inminente, o a
asegurar cosas que pudieren ser útiles para la reconstrucción histórica o servir como prueba,
citando los autores como ejemplo —justamente— a la LPA, concluyendo en que, desaparecidas
las posibilidades de daño o aseguramiento, debe cesar la clausura (op. cit., p. 499).
  (197) Dictada por el Procurador General de la Nación el 2009/08/24 y protocolizada en la
misma fecha (cfr. http://www.mpf.gov.ar//resoluciones/PGN/2009/PGN-0099-2009-001.pdf ).
  (198) El tratamiento sobre lo que debe entenderse por casa de tolerancia se puede con-
sultar en el comentario a este mismo artículo, pto. 3. “Estructura típica”, ap. d) “Elementos
descriptivos”. Sin perjuicio de ello, cabe señalar que en la mentada resolución se define en un
primer momento a la “casa de tolerancia” como “el lugar en donde se practica o se incita el
comercio sexual de personas y se explota tal actividad por terceros participantes”. Y que luego,
en la misma resolución, se precisa el concepto, aclarándose que cabrá interpretar por “casa de
tolerancia” al inmueble que le sirve a los autores de los delitos concernientes a la trata de per-
sonas y a la facilitación, promoción y explotación sexual de terceras personas de espacio para
el desarrollo de la actividad criminal, como instrumento de ella; y en algunos casos, también,
como beneficio de la actividad.
  (199) Aspecto que, consideramos, íntimamente vinculado con el bien jurídico al que la ley
procura dar protección y a cuyo análisis nos remitimos (ver, en el comentario inicial a la ley, el
pto. 2. “Consideraciones sobre el bien jurídico”, último párrafo, en especial su nota al pie).
Profilaxis antivenérea  Ley 12.331 125

la intervención de la agencia municipal del distrito a fin de concretar la

clausura del local y promover la caducidad de la habilitación o inhabilita-
ción, de acuerdo a las ordenanzas y reglamentaciones municipales en el
marco de las facultades preventivas y sancionatorias que resulten aplica-
bles, tomando los recaudos del caso para evitar filtración de información
al proceder a la convocatoria de los auxiliares de la justicia y los agentes
municipales pertinentes.
A su vez, también se instruye a los representantes del Ministerio Pú-
blico Fiscal para que se profundice las investigaciones a fin de identificar
y enjuiciar a los funcionarios o agentes que pudieran tener algún grado de
participación en la comisión o encubrimiento de este tipo de conductas;
requerir la clausura e inhabilitación de los locales que funcionen como
casa de tolerancia, incluso, independientemente del progreso o no de la
acción penal; sugerir al juez que intervenga en la investigación disponer
la no restitución del inmueble a su titular hasta tanto no sean debidamen-
te aclaradas las circunstancias de su uso legal; y, finalmente, con el ob-
jeto de atacar el núcleo económico de las organizaciones que sustentan
la actividad a la que hace referencia la resolución, se instruye a todos los
fiscales en materia penal de todo el país para que soliciten al juez intervi-
niente, como medida cautelar, la afectación de los inmuebles en los que
se ejerza la mentada actividad desde el comienzo mismo de del proceso
con el objeto de lograr posteriormente su decomiso y como garantía de
una eventual pena y/o condena pecuniaria.
j) Régimen contravencional: La Corte Suprema resolvió que si una
misma conducta encuadra en las previsiones de la LPA y en las del art. 72
del Cód. Contravencional  (200), deben tramitar separadamente y en cada
una de las respectivas jurisdicciones —esto es el fuero Nacional en lo
Correccional y la Justicia en lo Penal, Contravencional y de Faltas de la
CABA, respectivamente— puesto que el supuesto de concurrencia delic-

  (200) Al momento de los hechos regía en la CABA el Cód. Contravencional según la ley 10
(B. O.C.B.A. 1998/03/15), cuyo art. 72 establecía lo siguiente: “Ruidos molestos: Perturbar el des-
canso, la convivencia o la tranquilidad pública mediante ruidos que por su volumen, reiteración
o persistencia, excedan la normal tolerancia”, figura en la cual se intentaba encuadrar la oferta
de sexo en la vía pública. En la actualidad, el Cód. Contravencional instaurado por la ley 1472
(B. O.C.B.A. 2004/10/28), que derogó la ley 10, dispone en su art. 81 lo siguiente: “Oferta y de-
manda de sexo en los espacios públicos. Quien ofrece o demanda en forma ostensible servicios de
carácter sexual en los espacios públicos no autorizados o fuera de las condiciones en que fuera
autorizada la actividad, es sancionado/a con 1 a 5 días de trabajo de utilidad pública o multa
de 200 a 400 pesos. En ningún caso procede la contravención en base a apariencia, vestimenta o
modales. En las contravenciones referidas en el párrafo precedente, la autoridad preventora sólo
puede proceder al inicio de actuaciones por decisión de un representante del Ministerio Público
Fiscal”. Esta norma, se complementa con la Cláusula Transitoria de la ley 1472, que dice así:
“Hasta tanto se apruebe la autorización a la que se hace referencia en el artículo 81, no se permite
la oferta y demanda ostensible de servicios de carácter sexual en espacios públicos localizados
frente a viviendas, establecimientos educativos o templos o en sus adyacencias. En ningún caso
procede la contravención en base a apariencia, vestimenta o modales. Se entiende por 'adyacen-
cias' una distancia menor de 200 metros de las localizaciones descriptas precedentemente. En las
contravenciones referidas en el párrafo precedente, la autoridad preventora sólo podrá proceder
al inicio de actuaciones por decisión de un representante del Ministerio Público Fiscal”.
126  Ley 12.331 Código Penal - Comentado y A notado

tiva —en el caso, el previsto por el art. 54 del Cód. Penal— está reservado
exclusivamente a los delitos entre sí  (201).
k) Inconstitucionalidad: Cierta jurisprudencia  (202) ha tachado de in-
constitucional a la norma en comentario en el entendimiento de que el
bien jurídico que subyace a la conducta tipificada es clara y exclusiva-
mente a la salud pública. Se dijo que el dispositivo legal en cuestión no se
presenta por sí mismo como lesivo de la salud de los individuos y que no
se conecta con la acción verdaderamente lesiva de ese bien de un modo
directo. Asimismo, se concluyó que la conducta contemplada en esa nor-
ma, al no revelarse como lesiva de ningún derecho de terceros, se erige
como una de esas acciones que se desarrollan dentro de la esfera privada,
por lo que —se agregó— consecuentemente está amprada por el ámbito
de reserva contemplado por el art. 19 de la CN.
Como lo hemos señalado más arriba  (203), el bien jurídico tutelado
por la norma en comentario excede la salud pública, ya que comprende
—además— la libertad y la dignidad humana. Desde esta perspectiva, pa-
rece cuestionable la solución a la que se arribara en el fallo mencionado
en el párrafo que antecede.
u

Art. 18.— Será reprimido con la pena establecida en el

artículo 202 del Código Penal, quien sabiéndose afectado
de una enfermedad venérea transmisible, la contagia a
otra persona.

  (201) Del dictamen del Procurador General de la Nación que la Corte hace suyo en c. “Por-
to, María L. y otro”, 2004/02/10 (Fallos, 327:87 – Lexis Nº20021006).
  (202) CNFed. Crim. y Correc., sala I, “Rojas, Isabel y otros s/ procesamiento”, c. 42.719,
2009/08/19. En el caso, se imputó a Natalia Murgía el “haber intervenido con Isabel Rojas en los
hechos ilícitos atribuidos a ésta, siendo ellos haber tenido a su cargo, administrado y regenteado
—con la colaboración de distintas personas— (...) tres departamentos en los cuales se ofrecían
servicios de prostitución (...), ubicados en Av. Córdoba 2945 1° “A”, Humboldt 1545 PB y Suipa-
cha 670 piso 2° departamento “I” de esta Ciudad, a) en el primero de los cuales explotó sexual-
mente a una persona menor de edad identificada en autos como V-1, lo cual ocurrió, al menos,
entre el mes de marzo y el de noviembre del año 2007; b) en el último de los domicilios indicados
explotó sexualmente a una joven menor de edad (...) quien (...) fue hallada teniendo sexo con un
hombre mayor de edad en el allanamiento realizado en el lugar por personal de Gendarmería
Nacional. A tal efecto, las reclutó, las recibió en el domicilio indicado, les retuvo los documentos,
les facilitó el lugar y los medios para el ejercicio de la prostitución y obtuvo el rédito económico
derivado de dicha actividad. La colaboración atribuida a la deponente se deriva de que ésta im-
partía órdenes y tomaba decisiones vinculadas con las actividades ilícitas que se desarrollaban
en los domicilios investigados, siendo objeto de consulta permanente por parte de todas las perso-
nas que se desempeñaban laboralmente allí, quienes la consultaban acerca de los pasos a seguir
y le reportaban los acontecimientos que iban sucediendo en el trabajo diario, labor por la cual la
declarante percibía un porcentual de la actividad comercial...” (elDial.com, 2009/08/27).
  (203) Ver, en el comentario inicial a la ley, el pto. 2 “Consideraciones sobre el bien jurídi-
co”, último párrafo, en especial su nota al pie.
Profilaxis antivenérea  Ley 12.331 127

1. Consideraciones sobre el bien jurídico

Como señaláramos más arriba  (204), el bien jurídico tutelado es la sa-

lud pública, sin perjuicio de que, tal como se explica en los párrafos que
siguen, en este caso se requiera la afectación a una persona determina-
da  (205).

2. Estructura típica

Tipo objetivo
a) Sujeto activo: Sólo puede ser considerado autor quien está afecta-
do de una enfermedad venérea; es decir que estamos ante un delito es-
pecial.
b) Sujeto pasivo: El afectado es “la otra persona” a la que se refiere la
norma, es decir quien resulte contagiado por el sujeto activo.
La ley no efectúa ninguna distinción relativa a la edad, sexo o cantidad
de personas que deban resultar contagiadas  (206).
Agrega Núñez que el sujeto pasivo es susceptible de contagio no sólo
cuando no está ya infectado, sino también, si estándolo, puede sufrir un
nuevo contagio o uno de distinta naturaleza, o si el que posee puede revi-
vir o empeorar  (207).
c) Acción típica: La norma reprime el “contagiar a una persona una
enfermedad venérea transmisible”.
“Contagiar” significa “transmitir una enfermedad a alguien”  (208), y
“transmitir” es “trasladar, transferir”  (209), es decir que estará incurso en
esta figura delictual quien transmita o transfiera a otro una enfermedad
de las mencionadas por la ley.

  (204) Ver, al inicio del comentario a la presente ley, el pto. 2. “Consideraciones sobre el
bien jurídico”.
  (205) Dice Fontán Balestra que la doctrina no fue pacífica respecto al lugar que debía
asignarse al contagio venéreo en el sistema del Cód. Penal ya que, mientras para unos se trataba
de un delito de lesiones —cuya gravedad debía corresponderse con la gravedad del daño cau-
sado— para otros (Eusebio Gómez, Jiménez de Asúa) las peculiares características del hecho
ponían en evidencia la existencia de un ataque a bienes jurídicos distintos del de la salud de
una persona, que caracteriza a las lesiones (op. cit., t. VI, p. 313).
  (206) En la medida que la conducta del sujeto activo no sea escindible, como sucedería si,
por ejemplo, contagia a dos o más personas a la vez, a través de un escupitajo (al respecto ver, en
este mismo pto. 2, aps. c) “Acción típica” y e) “Medios comisivos”). A la misma conclusión —im-
posibilidad de separar las conductas— podría llegarse en el caso de que, sin solución de continui-
dad, el autor mantuviera relaciones sexuales con varias personas, resultando todas contagiadas,
si se dieran los requisitos del delito continuado (al respecto ver comentario, en la parte general de
esta obra, al art. 55 del Cód. Penal, pto. 2. “Delito continuado”, en especial el ap. 2.2.).
  (207) Op. cit., t. III, Vol. I, p. 239.
  (208) Cfr. “Diccionario de la lengua española...”, t. I., p. 635, 1ª acepción.
  (209) Cfr. “Diccionario de la lengua española...”, t. II., p. 2212, 1ª acepción.
128  Ley 12.331 Código Penal - Comentado y A notado

Por su parte, la doctrina jurídica entiende que contagia quien trans-

mite a otro la enfermedad que padece  (210).
De modo más específico y técnico, desde la medicina se define al
contagio venéreo como el pasaje genital (sexual) o extragenital de enfer-
medades infecciosas, contagiosas y peligrosas para la salud y vida de las
personas, venéreas o paravenéreas  (211), llevado a cabo directa o indirec-
tamente. A su vez, se agrega —por un lado— que existe pasaje genital de
una enfermedad cuando se produce con motivo del acceso carnal (coito)
y durante el mismo, cualquiera sea su forma; por otro lado, que el pasaje
extragenital se configura cuando se efectúa por un mecanismo diferente
al del coito  (212).
d) Elementos descriptivos: La norma requiere el contagio de una “en-
fermedad venérea”  (213) que sea “transmisible”. Si se atiende al concepto de
“contagio venéreo” al que aludiéramos en el apartado que antecede, bien
puede afirmarse que el adjetivo “transmisible” en materia de enfermedad
venérea pareciera resultar superfluo, desde el momento que —tal como
se señalara— la condición de contagiosa resulta ser una característica de-
finitoria de ese tipo de afecciones.
e) Medios comisivos: La ley no alude a una manera específica de co-
meter el delito, por lo que el contagio puede darse de cualquier modo que
resulte suficiente para transmitir la enfermedad.
Como dice Molinario, la transmisión de la afección venérea puede
darse por contacto directo o indirecto  (214). El autor no aclara a qué alu-
de en cada caso; por nuestra parte, creemos que por el primero debe en-
tenderse al hecho de que el contacto (y por ende el contagio) sea —por
decirlo de algún modo— “persona a persona”, mientras que en el segun-
do caso, la transmisión al sujeto pasivo se verifica, por ejemplo, a través
de un tercero que desconoce su condición de infectado, o de otro modo,
como puede ser a través de determinados objetos con los que el sujeto pa-
sivo tome contacto luego de que lo haga el sujeto activo, tal como sucede-
ría —por ejemplo— si se compartieran o intercambiaran objetos de uso
personal, como utensilios o ropa  (215). En la misma línea de pensamiento,
y como un modo de contagio indirecto, cabe mencionar las hipótesis de
quien dona sangre o semen.

  (210) Creus y Buompadre, op. cit., t. II, p. 110 y Molinario, op. cit., t. III, p. 121.
  (211) Al respecto ver, en el comentario inicial a esta ley, el pto. 1. “Aclaraciones previas”,
ap. b) “El concepto de enfermedad venérea”, párrafo 6º y sus citas.
  (212) Bonnet, “Lecciones...”, p. 144.
  (213) El concepto ha sido definido más arriba, en el comentario inicial de la ley, pto. 1
“Aclaraciones previas”, ap. b) “El concepto de enfermedad venérea”, al que nos remitimos.
  (214) Agrega el autor que “las conclusiones de la ciencia médica evolucionan. Por eso, se-
gún el momento que tomemos en cuenta, podrá ocurrir que lo que creemos que es contagioso no
lo sea, o viceversa” (op. cit., t. III, p. 121).
  (215) En el mismo sentido: Creus y Buompadre, op. cit., p. 110.
Profilaxis antivenérea  Ley 12.331 129

Para Fontán Balestra, al no hacer distinción la norma respecto de vías

o modos de contagio, limitándose sólo a reprimir a quien sabiéndose in-
fectado de la enfermedad, la contagia a otra persona, el contagio puede
tener lugar mediante cualquier tipo de relación entre el sujeto activo y
el pasivo  (216), es decir sexual (por ejemplo el coito), nutricia (amamanta-
miento) o de cualquier otro tipo que sea funcional al contagio (por ejem-
plo, como dice Núñez, verter directamente sangre, saliva o pus sobre el
cuerpo de la víctima  (217)).

Tipo subjetivo

Es evidente que estamos ante una figura dolosa  (218), conclusión ésta

que, ante la falta de previsión expresa de la modalidad comisiva culposa,
se impone a la luz del principio de legalidad penal.
El aspecto cognoscitivo del dolo abarca el conocimiento del hecho de
encontrarse afectado por la enfermedad y, además, el carácter transmi-
sible de ésta; ambos extremos operan en forma concurrente, por lo que
la ignorancia o error sobre cualquiera de ellos torna atípica la conducta.
El aspecto conativo implica la voluntad final de contagiar la enfermedad.
La particular dirección de aquella que se exige mediante el giro “quien
sabiéndose afectado de una enfermedad venérea transmisible” torna in-
admisible cualquier otro tipo de dolo que no sea el directo. Esta opinión
es compartida por parte de la doctrina, que sostiene que el sujeto activo,
además de estar afectado por la enfermedad venérea, debe “saberse afec-
tado”. Se agrega que este elemento subjetivo cognoscitivo del tipo sólo se
compagina con el conocimiento cierto de la afección que se sufre, por lo
que no es suficiente la duda sobre el padecimiento o su carácter y, menos
incluso, la vigencia del deber de saber  (219).

  (216) Op. cit., t. VI, p. 315.

  (217) Op. cit., t. III, vol. I, ps. 239/240, oportunidad en la que se enumeran distintos su-
puestos de vías comisivas.
  (218) En el mismo sentido: Fontán Balestra, op. cit., t. VI, p. 315, Creus y Buompadre,
op. cit., p. 111 y, como se advierte en la nota que sigue, Soler. En contra: Tieghi, para quien
la norma en comentario “no dejó sin efecto la aplicabilidad del art. 203 del Cód. Penal, para la
especie culposa inconsciente de la transmisión, sino que dispuso la aplicación de la pena del tipo
doloso del delito a las hipótesis de dolo, dolo eventual y culpa consciente, comprendidas, estas
últimas, en esa fórmula de dolo de peligro” (op. cit., p. 267).
  (219) Creus y Buompadre, op. cit., p. 111. Si bien Soler dice que el mentado requisito
subjetivo no puede ser suplido por la “obligación” que el sujeto activo tuviera de saber, con lo
que parecería anunciar un pronunciamiento en contra de la posibilidad de que el delito sea
cometido con dolo eventual (op. cit., t. IV, p. 661), más adelante se pronuncia de modo expreso
a favor de aquella posibilidad, cuando dice que “Existiendo ésta —se refiere a la certeza de estar
enfermo— será imputable como doloso (…) el que directamente quiere “contagiar” (dolo directo)
y el que se representa la posibilidad de “contagiar” y, a pesar de “esa” representación, actúa “asin-
tiendo a la posible consecuencia” (dolo eventual)” (p. 662). Vale destacar que en el comentario
al art. 202 del Cód. Penal —a cuyas penas remite el presente artículo— Molinario se inclina
a favor de la posibilidad de que la conducta sea cometida con dolo eventual, sólo respecto de
la propagación, pero no respecto del conocimiento cierto de que la enfermedad es peligrosa y
puede transmitirse a un número indeterminado de personas, para lo cual el autor reclama el dolo
130  Ley 12.331 Código Penal - Comentado y A notado

Como anticipáramos, el error —vencible o invencible— sobre cual-

quiera de los elementos del tipo objetivo eliminará la tipicidad.

3. Consumación y tentativa

Se trata de un delito de resultado, que se consuma cuando se verifica

el contagio a un tercero, y que por ende admite tentativa  (220). En tal senti-
do, se ha dicho que la norma en comentario reprime únicamente el “con-
tagio efectivo”, sin anticiparse al riesgo de ese contagio individual  (221).

4. Relación con otras figuras

a) Con los delitos contra la integridad sexual: Para Fontán Balestra

los delitos contra la integridad sexual agravados por el hecho de que el
autor tenga conocimiento de ser portador de una enfermedad de trans-
misión sexual grave (art. 119, párrafo 4º, inc. c) del Cód. Penal), concurren
en forma ideal con el tipo penal anotado (art. 54 del Cód. Penal), teniendo
en cuenta —agrega el autor— que la unidad de hecho no es dudosa  (222).
La doctrina no es del todo pacífica al respecto, pues para cierto sector
la sífilis, la blenorragia y el chancro blando no encuadrarían en el concep-
to de “enfermedad grave” al que alude la norma citada, agregando que en
virtud de lo dispuesto por el artículo en comentario, existiría un concurso
ideal entre esta última figura y el abuso sexual simple del art. 119, es decir
sin la agravante prevista en el inc. c) del párrafo 4º  (223).
b) Con la propagación de una enfermedad peligrosa y contagiosa:
Resulta ineludible la referencia al art. 202 del Cód. Penal, desde el mo-
mento en que la norma en comentario remite —en cuanto a la pena— a
la prevista para aquel tipo penal. Al respecto, no debe perderse de vista el
hecho de que el tipo anotado reprime la conducta de quien dolosamente
contagia una enfermedad venérea transmisible, según lo delineado más
arriba, mientras que aquella disposición tipifica la conducta del que pro-
paga una enfermedad peligrosa y contagiosa para las personas. Sin dejar
de mencionar que ambas estructuras típicas difieren  (224), en la medida
que se considere peligrosa  (225) a la enfermedad venérea y además se den

directo (op. cit., t. III, ps. 122/123, ver especialmente nota nº 89). También se pronuncia respecto
de la dificultad para constatar o acreditar el dolo en el caso concreto Carnelli, op. cit.
  (220) Creus y Buompadre, op. cit., p. 111.
  (221) Tieghi, op. cit., ps. 258/259.
  (222) Op. cit., t. VI, p. 316.
  (223) De Luca y López Casariego, op. cit., p. 540.
  (224) Ver el comentario en la parte especial de esta obra al art. 202 del Cód. Penal, pto. 2
“Estructura típica”, ap. c) “Elementos valorativos”.
  (225) Lo sería, por ejemplo, en el caso en que el enfermo venéreo no se someta al trata-
miento correspondiente.
Profilaxis antivenérea  Ley 12.331 131

los extremos de la propagación  (226), habrá un concurso aparente o de le-

yes que deberá ser dirimido a favor del art. 202 en base al principio de
especialidad  (227).
Por otro lado, cabe reiterar que no está prevista en la ley la modalidad
comisiva culposa, por lo que las disposiciones del art. 203 del Cód. Penal
en nada afectan la atipicidad de cualquier conducta que no sea dolosa,
en los términos delineados más arriba  (228). En tal sentido, Fontán Balestra
dice que el hecho no es punible a título de culpa, y que el delito de con-
tagio venéreo está previsto por una figura específica dolosa autónoma,
que no es parte de las previsiones del art. 202 del Cód. Penal y que, por lo
tanto, no es alcanzado por las formas culposas del art. 203  (229).

5. Otras cuestiones de interés

a) Sobre el carácter público de la acción: Soler se pronuncia sobre la
inconveniencia de la acción pública en la materia. En efecto, en los países
que legislan este delito correctamente —dice el autor— dada su naturale-
za, para su persecución se requiere la instancia privada. No obstante ello
—agrega— como nuestra ley no hace tal distinción, a pesar de su incon-
veniencia, es forzoso reconocer la procedencia de la acción pública  (230).
Y la polémica que abre Soler respecto del carácter público o dependiente
de instancia privada que corresponde a la figura bajo análisis no termina
allí: sin embargo —concluye el autor— cuando el contagio venéreo sea la
consecuencia no deseada por el sujeto activo de un delito contra la ho-
nestidad  (231) comprendido dentro de los arts. 122  (232) y 123  (233), la acción
conservará el carácter de dependiente de instancia privada propio del

  (226) Respecto de la cual la doctrina no es pacífica (ver el comentario en la parte especial

de esta obra al art. 202 del Cód. Penal, pto. 2. “Estructura típica”, ap. b) “Acción típica”).
  (227) De adverso, si el intérprete considerase que no hay propagación y sí “contagio a otra
persona”, el concurso aparente deberá ser resuelto a favor de la norma anotada.
  (228) Ver, en el comentario a esta misma norma, el pto. 2 “Estructura típica”, ap. “Tipo
subjetivo”.
  (229) Op. cit., t. VI, p. 315.
  (230) Op. cit., p. 663.
  (231) El art. 1°, ap. 1° de la ley 25.087 (B. O. 1999/05/14) sustituyó la rúbrica del Título III,
Libro II del Cód. Penal “Delitos contra la honestidad” por “Delitos contra la integridad sexual”.
  (232) Esta norma, que fue derogada por el art. 4 de la ley 25.087, agravaba la violación —es
decir el acceso carnal no consentido en los supuestos que tipificaba el viejo art. 119— cuando
resultare un grave daño en la salud de la víctima o cuando el hecho fuera cometido por un as-
cendiente, descendiente, afín en línea recta, hermano, sacerdote o encargado de la educación o
guarda de aquélla o con el concurso de dos o más personas. Aunque el autor no lo aclara, obvio
es decir que se refería a la primera de las hipótesis, que en la actualidad se encuentra receptada
por el ap. a) del tercer párrafo del art. 119 del Cód. Penal.
  (233) Esta disposición, también derogada por el art. 4 de la ley 25.087, reprimía el estupro
en su modalidad agravada. Este delito se encuentra ahora reprimido en el art. 120 del Cód.
Penal, con algunos matices que lo diferencian del tipo original, cuyo análisis se efectuó en el
comentario a dicha norma.
132  Ley 12.331 Código Penal - Comentado y A notado

hecho principal. Esta solución es criticada por Fontán Balestra, quien la

tacha de improcedente porque el homicidio y las lesiones resultantes que
constituyen las excepciones previstas en el inc. 1º del art. 72 del Cód. Pe-
nal —y tornan pública la acción— son también preterintencionales  (234).
En una posición intermedia, Donna sostiene que el delito de contagio ve-
néreo es de acción pública, pero si el contagio proviene de alguno de los
delitos contra la integridad sexual, depende del de abuso sexual, salvo los
casos de las agravantes (art. 72, inc. 1º del Cód. Penal  (235)). Creemos que
esta solución es la más acertada. Es que si se tiene en cuenta que el legis-
lador dejó librada a la voluntad de la víctima la posibilidad de perseguir
penalmente al autor de determinados delitos contra la integridad sexual,
es porque privilegió el derecho a la intimidad por sobre la eficacia de la
persecución penal estatal. Y de admitirse la oficiosidad en la investiga-
ción del delito bajo análisis, se harían públicas todas las circunstancias
que rodearon al delito y que la víctima optó por no revelar, amparándose
en un derecho que la ley penal le confiere.
b) El SIDA: Se ha visto que el SIDA no debe ser considerado una en-
fermedad venérea  (236). No obstante ello, si la conducta del sujeto activo
trascendiera el mero contagio y pudiera llegar a ser considerada como
una propagación, el hecho quedaría encuadrado en las previsiones del
art. 202 del Cód. Penal. La cuestión no es menor, si se atiende al hecho de
que para un sector de la doctrina la propagación se verifica con la mera
circunstancia de que una persona se enferme, mientras que otro sector
exige la pluralidad de afectados  (237).
Todo lo dicho no obsta a que el mero contagio o la propagación del
SIDA pueda ser considerado, además, constitutivo del delito de lesiones
gravísimas (art. 91 del Cód. Penal), extremo que remite al estudio de di-
cha figura  (238).

uu

  (234) Op. cit., t. VI, p. 317.

  (235) Op. cit., t. II-C, p. 234.
  (236) Ver, al inicio del comentario a la presente ley, el pto. 1. “Aclaraciones previas”.
  (237) Ver el comentario en la parte especial de esta obra al art. 202 del Cód. Penal, pto. 2
“Estructura típica”, ap. b) “Acción típica”.
  (238) Ver el comentario, en la parte especial de esta obra, al art. 91 del Cód. Penal, pto. 2
“Alcances de la disposición”, ap. a) “La enfermedad mental o corporal cierta o probablemente
incurable”.
 Ley 13.944  (1)
Incumplimiento de los deberes
de asistencia familiar
Elizabeth A. Marum

Bibliografía consultada:

◆◆ BACIGALUPO, Enrique, “Manual de Derecho Penal. Parte General”, Temis

ILANUD, Bogotá, 1984.
◆◆ BUSTOS RAMIREZ, Juan, “Manual de Derecho Penal. Parte General”, Ariel,
Barcelona, 1989.
◆◆ CAIMMI, Luis y DESIMONE, Guillermo, “Los delitos de incumplimiento de
deberes de asistencia familiar e insolvencia alimentaria fraudulenta”, 2ª ed.
actualizada, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1997.
◆◆ DONNA, Edgardo Alberto, “Derecho Penal. Parte Especial”, t. II–A, Ed. Rubin-
zal Culzoni, Buenos Aires, 2003.
◆◆ FONTAN BALESTRA, Carlos, “Derecho Penal. Parte Especial”, actualizado
por Guillermo LEDESMA, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998.
◆◆ GALLO, Marcelo, “Consideraciones sobre los delitos de peligro”, en “Homenaje
al Profesor Luis Jiménez de Asúa. Problemas actuales de las Ciencias Penales y
la Filosofía del Derecho”, Buenos Aires, 1970.
◆◆ GOMEZ, Eusebio, “Leyes Penales Anotadas”, t. II, Ediar, Buenos Aires, 1953.
◆◆ JESCHECK, Hans, “Tratado de Derecho Penal. Parte General”, vol. II, Bosch,
Barcelona, 1981.
◆◆ LAJE ANAYA, Justo, “Comentarios al Código Penal. Parte Especial”, vol. 2, De-
palma, Buenos Aires, 1978.
◆◆ MOCCIA, Sergio, “De la tutela de bienes a la tutela de funciones: entre ilusio-
nes postmodernas y reflujos liberales”, en “Política criminal y nuevo derecho
penal. Libro Homenaje a Claus Roxin”, Ed. Bosch, Barcelona, 1997.

  (1) Sancionada en 1950/09/15, promulgada en 1950/10/09, y publicada en el B. O. en

1950/11/03.
134  Ley 13.944 Código Penal - Comentado y A notado

◆◆ MOLINARIO, Alfredo J., “Los delitos”, t. I, Ed. Tea, Buenos Aires, 1996.

◆◆ NUÑEZ, Ricardo, “Tratado de Derecho Penal”, t. V, vol. 1, Lerner, Córdoba,

1992.

◆◆ QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, “Los delitos especiales propios y la teoría de

la participación en el derecho español”, Cymus, Barcelona, 1974.

◆◆ ROXIN, Claus, “Derecho Penal. Parte General. Fundamentos. Estructura de la

teoría del delito”, t. I, Civitas, 2ª ed., Madrid, 1999.

◆◆ SILVA SANCHEZ, “Delitos de omisión, concepto y sistema”, Barcelona, Bosch,

1986.

◆◆ SOLER, Sebastián, “Derecho Penal Argentino”, t. III, Tea, Buenos Aires, 1976.

◆◆ STRATENWERTH, Günter, “El hecho punible. Derecho Penal. Parte General”,

Edersa, Madrid, 1982.

◆◆ WELZEL, Hans, “Derecho Penal Alemán”, Ed. Jurídica de Chile, 1987.

◆◆ ZAFFARONI, Eugenio R., “Tratado de Derecho Penal”, t. III, Ediar, Buenos Ai-
res, 1981.

◆◆ ZAFFARONI, Eugenio R., ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro, “Derecho

Penal. Parte General”, Ediar, Buenos Aires, 2000.

Artículos de doctrina:

◆◆ ABOSO, Gustavo Eduardo, “El delito de incumplimiento de deberes de asisten-

cia familiar (art. 1 de la ley 13.944)”, elDial DC7A6.
◆◆ BAIGUN, David, “Incumplimiento de deberes de asistencia familiar a través
de la teoría del delito”, en Nuevo Pensamiento Penal, año 3, Depalma, 1974.
◆◆ CAIMMI, Luis y DESIMONE, Guillermo, “Incumplimiento de deberes de asis-
tencia familiar e insolvencia alimentaria fraudulenta”, La Ley, 1995-A, 646.
◆◆ CARRERA, “Capacidad económica del imputado de incumplimiento de debe-
res de asistencia familiar”, JA, 1988-II-220.
◆◆ CHIAPPINI, Julio, “El dolo y su prueba en los delitos de incumplimiento de
deberes de asistencia familiar”, La Ley, 1983-D, 140.
◆◆ DEVOTO, Eleonora y CARAFA, María Ivana, “El incumplimiento de los debe-
res alimentarios y las alternativas a la pena de prisión”, elDial DC7A9.
◆◆ GARCIA TORRES, Tristán, “Una importante cuestión probatoria del delito
de incumplimiento de deberes de asistencia familiar”, en DJ, 1990-II, La Ley,
Buenos Aires, 1991.
◆◆ GOMEZ, Eusebio, “Incumplimiento de deberes de asistencia familiar”, en Re-
vista de Derecho Penal, año VII, Ediar, Buenos Aires, 1951.
◆◆ HENDLER, Edmundo, “El delito de incumplimiento de los deberes de asisten-
cia familiar y el divorcio”, ED, t. 49.
Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar  Ley 13.944 135

◆◆ LASCANO, Carlos J., “La ley 13.944 y el estado actual de la jurisprudencia”, en

Cuadernos del Instituto de Derecho Penal nº 74, Lerner, Córdoba, 1973.
◆◆ NAMER, Sabrina, “Las consecuencias dogmáticas y procesales de la divisibili-
dad del delito de incumplimiento de deberes de asistencia familiar”, en Revis-
ta de Derecho Penal y de Derecho Procesal Penal, Lexis Nexis, n° 5/2008.
◆◆ SAGRETTI, Héctor y NACHER, Axel, “El delito de incumplimiento de los debe-
res de asistencia familiar”, LLC, 2001-123.
◆◆ SANDRO, Jorge, “Delito de incumplimiento de deberes de asistencia familiar”,
JA, Reseñas, 1973.

Art. 1º.— Se impondrá prisión de un mes a dos años o

multa de setecientos cincuenta a veinticinco mil pesos
a los padres que, aún sin mediar sentencia civil, se
substrajeren a prestar los medios indispensables para la
subsistencia a su hijo menor de dieciocho años, o de más
si estuviere impedido.

1. Consideraciones sobre el bien jurídico

El motivo de la punición ha sido la necesidad de resguardar princi-
pios primarios de humanidad y de solidaridad familiar. Sin embargo, al
momento de la sanción de la ley 13.944 existieron ciertos reparos, pues se
entendió que era una forma de penalización de cuestiones propias de de-
recho privado. La exposición de motivos de la ley 13.944 indica que el pro-
yecto tuvo en mira “la protección del desamparado, en cuanto miembro de
la comunidad económica familiar, frente a quien se tiene deberes fundados
en elementales sentimientos de solidaridad, de atender a los medios para su
subsistencia”  (2). Señala Laje Anaya que si bien el debate fue extenso, ciertas
objeciones fueron consideradas exageradas y se les restó importancia  (3).
Se muestran a favor de la punición de los delitos contenidos en esta
ley Caimmi y Desimone, teniendo en cuenta que la mayoría de las causas
involucran como víctimas a menores de 18 años de edad  (4). Sin embargo,
la opinión no es unánime, ya que aún hoy parte de la doctrina señala la
inconveniencia de sancionar este tipo de conductas ilícitas que involu-
cran a los integrantes de una familia, pues, por un lado la imposición de
una pena se muestra disfuncional a la hora de asignar soluciones reales a
conflictos de esta naturaleza y por otro, el derecho penal debe estar aco-

  (2) Adla, tomo X-A, p. 86, citada por Caimmi y Desimone, “Los delitos…”, p. 51.
  (3) Laje Anaya, op. cit., con cita de Soler.
  (4) Caimmi y Desimone, “Los delitos…”, ps. 4/5. En igual sentido, Gómez, “Incumplimien-
to…”, ps. 51/64.
136  Ley 13.944 Código Penal - Comentado y A notado

tado a su mínima expresión —principio de intervención mínima—; razón

por la cual se postula como solución plausible la de acudir a mecanis-
mos de resolución de conflictos alternativos a la imposición de una pena
—mediación o autocomposición—  (5).
l bien jurídico protegido es la familia  (6). Sin embargo, a diferencia
E
de otros países que consideran constituido el delito de incumplimiento
de deberes de asistencia familiar tanto por el abandono moral como ma-
terial —orientación denominada idealista—, en nuestra legislación se lo
ha limitado al abandono pecuniario —realista—. Lo que se tipifica es el
incumplimiento de algunos deberes para con la familia, específicamente
los que se refieren a la subsistencia de las personas indicadas por la ley, a
través de un aporte económico  (7). Otro proyecto anterior, en cambio —el
de Coll y Gómez de 1937— lo había incorporado entre los delitos contra
las personas.
Esta infracción lesiona un aspecto de la familia porque con ella se
ofende el deber de asistencia emergente de dicho núcleo, limitado a la
subsistencia material de los individuos en cuanto son miembros de esa
comunidad  (8), es decir, circunscripta a la protección de los medios nece-
sarios e indispensables para su subsistencia. Así, Gómez afirma que la ley
acota su tutela al derecho que tienen a la asistencia familiar las personas
taxativamente enumeradas como sujetos pasivos del delito, es decir po-
see un sentido puramente económico  (9). En dicha línea se resolvió que el
bien jurídico protegido por la ley 13.944 es el aseguramiento de los me-
dios indispensables de subsistencia  (10).
Concordantemente, Sandro expresa que el bien jurídico tutelado es
la institución familiar; pero aclara que la ley ha estructurado un concepto
propio y peculiar de familia, pues dentro de los parientes por consangui-
nidad limita la obligación asistencial, en la línea recta, al primer grado
(padres e hijos matrimoniales y extramatrimoniales), excluyendo a los
restantes ascendientes o descendientes y a los colaterales en todos los
grados. No atiende tampoco al parentesco por afinidad e incluye en el
ámbito de protección al cónyuge en el supuesto del inc. d) del art. 2 y a
ciertas personas unidas por algún otro vínculo especial (adopción, tutela,
curatela, guarda)  (11).
También la jurisprudencia ha recogido esta posición. Así en el ple-
nario “Gómez, Isabelino” de 1993  (12), se afirmó —si bien no como doc-

  (5) Aboso, op. cit., y Devoto y Carafa, op. cit.

  (6) Núñez, op. cit., ps. 22/23; Aboso, op. cit.; y Donna, op. cit., p. 413.
  (7) Fontán Balestra, op. cit., p. 139.
  (8) Laje Anaya, op. cit., ps. 430/31.
  (9) Gómez, “Incumplimiento…”, ps. 51/64.
  (10) CNCrim. y Correc., sala VI, “Cohen, J. C.”, 1991/04/09.
  (11) Op. cit.
  (12) CNCrim. y Correc., en pleno, “Gómez, Isabelino”, 1993/03/31, La Ley, 1993-C, 149.
Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar  Ley 13.944 137

trina— que el bien jurídico protegido en esta ley es la familia  (13), que en

palabras de Núñez alude al núcleo de personas constituido sobre la base
del matrimonio civil o de la unión carnal fuera de éste  (14).
El plenario “Guersi”  (15), de 1981, puso en el centro de la cuestión a
la familia, entendida como institución en el sentido amplio, aunque las
acciones incriminadas tuvieran por destinatario concreto a cada una de
las personas determinadas que se consideran integrantes de ella  (16). Es
decir, el objeto de tutela es la familia y no las personas individualmente
afectadas como víctimas del incumplimiento  (17).
Sin embargo, algunos jueces tuvieron en cuenta otras cuestiones que
merecen destacarse. Así, se dijo que en la actualidad es ingenuo negar el
carácter estigmatizante de una condena penal y las dificultades que ella
ocasiona a los que la padecen —sin perjuicio de la justicia de los pronun-
ciamientos—; por lo que no cabe duda de que la imposición de una con-
dena penal —sea cual fuere el obligado— redunda finalmente en perjuicio
del núcleo que se quiere proteger. De tal modo, se llega al contrasentido
de afectar deliberadamente el bien que se quiere tutelar, lo que implícita-
mente atenta contra la racionalidad de los actos de gobierno que presu-
pone nuestra Constitución  (18). También se afirmó que las disposiciones
que condenan este delito, más que proteger, perjudican a sus víctimas,
pues nada se consigue a su favor mandando a prisión a los incumplidores
o condenándolos al pago de multas que no se cumplen. Distinto sería de
aplicarse condenas a prisión redimibles por el pago de multas destinadas
a los damnificados  (19). Lo expuesto lleva a la inaceptable aporía de que
se está tutelando la institución familiar con un instrumento que, en los
hechos, viene paradojalmente a atentar contra ella  (20).
Desde otra perspectiva, la doctrina destacó que la incorporación del
divorcio al derecho positivo resulta incongruente con la afirmación de la
familia como bien jurídico tutelado, pues el matrimonio desaparece con
la disolución del vínculo mediante sentencia judicial, pero subsisten las

  (13) Voto del juez Donna.

  (14) Voto del juez Elbert.
  (15) CNCrim. y Correc., en pleno, “Guersi”, 1981/07/31, La Ley, 1981-C, 628.
  (16) Voto del juez García Torres.
  (17) Aunque, como aclara el juez Almeyra en dicho plenario, el bien jurídico radica en la
vocación alimentaria que para ciertos individuos nace de las relaciones de familia y de otras
que se le equiparan; ese derecho a la subsistencia del pariente necesitado inherente a la perso-
na humana, que está fuera del comercio, que es intransmisible e irrenunciable y que no puede
ser objeto de compensación o transacción. Decir que el bien jurídico es la familia envuelve
preferir como objeto de protección un ente de una generalidad extrema en detrimento de la
especificidad que asume, aún dentro de la propia familia el derecho al alimento.
  (18) Voto del juez Elbert en “Gómez”, lo que lo lleva a postular la necesidad de acreditar el
peligro al bien jurídico.
  (19) Voto del juez Martínez en “Guersi”.
  (20) Voto del juez Almeyra en “Guersi”.
138  Ley 13.944 Código Penal - Comentado y A notado

obligaciones asistenciales respecto de los hijos en razón de las relaciones

de parentesco y no de la institución  (21).
A las discrepancias expuestas, se añade el debate doctrinario en torno
a la inconstitucionalidad de los delitos de peligro abstracto  (22).
Por último, para Baigún la familia no puede ser el bien jurídico tu-
telado porque ella no es sujeto de derecho en el ordenamiento positivo
argentino  (23).

2. Aclaraciones previas

a) ¿Omisión propia o impropia?: Las omisiones se distinguen entre sí

sobre la base de distintos criterios, cada una de cuyas perspectivas puede
dar lugar a diferentes conclusiones en orden al carácter propio o impro-
pio de la omisión.
Si se incluyen en la categoría de propios aquellos tipos que están pre-
vistos de modo omisivo por la ley penal, por oposición a los impropios
que no están tipificados en la ley como de omisión  (24), la figura en examen
conforma un delito de omisión propio, posición esta que compartimos.
A igual conclusión se arriba, sin embargo, a la luz del criterio que
identifica los delitos de omisión propios con los de pura actividad y los
impropios con los de resultado  (25), pues, como se verá, el delito no exige
la producción de resultado alguno. Parte de la doctrina como de la juris-
prudencia ha entendido que se trata de una omisión propia  (26).
En cambio, si se distingue la omisión propia de la impropia en fun-
ción de la posición de garante, de modo que en la primera el autor pue-
de ser cualquiera, mientras que en la impropia el autor se encuentra en
la posición de cuidador o garante de peligros al bien jurídico, este delito
sería considerado —como lo hace otra parte de la doctrina— de omisión
impropia, dado que sólo puede ser cometido por los sujetos especiales
previstos en la propia ley  (27).
b) ¿Peligro abstracto o concreto?: Esta cuestión fue objeto de con-
troversia desde la sanción de la ley. En los delitos de peligro abstracto,

  (21) Hendler, op. cit., p. 587 y ss.

  (22) Moccia, op. cit., ps. 113/142; y Gallo, op. cit., p. 653, entre otros.
  (23) Op. cit., p. 281.
  (24) Welzel, op. cit., p. 279; Bustos Ramírez, op. cit., p. 243; y Stratenwerth, op. cit.,
ps. 290/291; entre otros.
  (25) Jescheck,op. cit., ps. 832/833.
  (26) Baigún, op. cit., p. 276; y Sagretti y Nacher, op. cit. En idéntica dirección, CNCasa-
ción Penal, sala III, “B., C. G.”, 2001/11/28, DJ, 2002-1-302, La Ley, 2002-A, 907.
  (27) Consideran que se trata de un delito impropio de omisión Chiappini, op. cit.; Zaffa-
roni, op. cit., p. 459; Aboso, op. cit.; y Donna, op. cit., p. 421.
Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar  Ley 13.944 139

la mera realización de la omisión incriminada ya implica, según la expe-

riencia general, una situación de peligro para el interés tutelado, sin que
en el caso concreto se haga depender la punibilidad de la producción real
del peligro; mientras que en los delitos de peligro concreto la realización
del tipo presupone que el objeto de la acción se haya encontrado real-
mente en peligro en el caso individual  (28).
Núñez señala que se trata de un delito de simple omisión y de peligro
abstracto, bastando con que el autor se sustraiga de prestar los medios
indispensables para la subsistencia, no requiere que la víctima sufra una
efectiva carencia o que caiga en una situación de peligro concreto de ex-
perimentar un efectivo estado de necesidad de esos medios  (29).
El fallo plenario “Aloise”  (30), de 1962, estableció que el delito de in-
cumplimiento de deberes de asistencia familiar es de pura omisión y de
peligro abstracto —la disidencia se inclinó por la teoría del peligro con-
creto—.
n igual sentido, el fallo plenario “Gómez, Isabelino”  (31), siguiendo los
E
lineamientos del anteriormente citado, sentó la siguiente doctrina: “En el
delito de incumplimiento de deberes de asistencia familiar, no es necesario
acreditar que la conducta omisiva haya privado a la víctima de los medios
indispensables para su subsistencia, como tampoco que se haya creado la
posibilidad de que ello ocurra, por ser un delito de pura omisión y de peli-
gro abstracto”.
El juez Donna sostuvo en el mencionado plenario que el peligro no
pertenece al tipo, sino que es anterior a él, porque la esencia de los delitos
de peligro abstracto consiste en que “el delito queda consumado aunque
en el caso concreto no se haya producido un peligro para el bien jurídico”  (32)
y que aquéllos son presuntivos, de estructura formal y de desobediencia,
más que de riesgo efectivo  (33).
or ello, su configuración no requiere que el sujeto pasivo haya lle-
P
gado al extremo de carecer materialmente de los medios indispensables
para su subsistencia, pues la ley no exige la existencia de un peligro real
derivado del incumplimiento. Al respecto, no puede soslayarse lo expues-
to en relación al bien jurídico tutelado, pues si lo que se protege es la fa-
milia —dado que no se trata de un delito contra las personas—, no resulta
necesaria la existencia de un peligro para la persona física.

  (28) Roxin, op. cit., n° 123.

  (29) Op. cit., ps. 27/28. En igual sentido, Laje Anaya, op. cit., p. 442; y Fontán Balestra,
op. cit., p. 142.
  (30) CNCrim. y Correc., en pleno, “Aloise, Miguel A.”, 1962/11/13.
  (31) CNCrim. y Correc., en pleno, “Gómez, Isabelino”, 1993/03/31, La Ley, 1993-C, 149.
  (32) Con cita de Cerezo Mir, “Derecho Penal Español”, t. II, p. 328.
  (33) Con cita de Escribá Gregori, “La puesta en peligro de bienes jurídicos en derecho
penal”, p. 71.
140  Ley 13.944 Código Penal - Comentado y A notado

La Cámara Nacional de Casación Penal resolvió, en la misma línea,

que se trata de una figura de omisión propia y de peligro abstracto, en la
que el peligro no integra el tipo objetivo —puesto que él es la ratio legis
de su formulación en el respectivo texto sustantivo, ya que sólo requiere
para su configuración el mero incumplimiento del obligado, es decir que
se sustraiga a prestar los medios indispensables para la subsistencia de
los beneficiarios, sin exigir ningún resultado material derivado de ello. La
amenaza es la posible, futura o remota posibilidad de poner en peligro los
medios necesarios e indispensables para la subsistencia del hijo menor o
mayor impedido, pues también en estos delitos puede afirmarse un desva-
lor de resultado ex post consistente en la confirmación de su peligrosidad
estadística independientemente de lo que resulte en el caso concreto  (34).
También la Cámara en lo Criminal y Correccional de la Capital Fede-
ral decidió, en diversos fallos, que el riesgo no constituye aquí un elemen-
to del tipo: el ilícito queda consumado aunque en el caso concreto no se
haya producido un peligro hacia el bien jurídico protegido. El contenido
material de lo injusto se cifra en el desvalor de la acción; se castigan cier-
tas conductas porque generalmente ponen en peligro el bien jurídico. Por
ello no es necesario que las necesidades básicas se hayan vulnerado de
modo efectivo ante el incumplimiento  (35).
efuerza la idea de que se trata de un delito de peligro abstracto el
R
art. 3º de la ley, ya que pone de manifiesto la voluntad del legislador de
que el sujeto activo del delito, obligado a las prestaciones materiales a sus
familiares, no pueda resultar excusado legalmente por el hecho de que se
pudiera demandar tal asistencia a otros obligados que tampoco prestan
los recursos debidos para el mantenimiento de la familia  (36).
Otra posición señala la conveniencia de demostrar, en cada caso, el
grado de exposición o riesgo actual que ha sufrido o está sufriendo el ali-
mentado, por la carencia de medios de subsistencia a raíz de la conducta
del omitente, caso contrario no hay conducta típica  (37). Ello así porque
no hay tipicidad sin que el bien jurídico que la norma protege haya sido
lesionado o al menos puesto en peligro. No puede admitirse la afectación
presuntiva iuris et de iure, por lo que habrá que ver en cada caso concreto
si hubo puesta en peligro de lo que la ley tiende a proteger. Si se penaliza
la conducta de quien se sustrae a proveer los medios necesarios para la
subsistencia, tal subsistencia debe verse afectada, menoscabada o puesta
en peligro; la necesidad de quien recibe los medios indispensables debe

  (34) CNCasación Penal, sala III, c. 3445, “Beviglia, Carlos Guillermo s/ recurso de casa-
ción”, 2001/11/28, DJ, 2002-1-302, La Ley, 2002-A, 907, con cita de Mir Puig, “Derecho Penal.
Parte General”, 5ª ed., Barcelona, 1998, p. 210, nota 32.
  (35) CNCrim. y Correc., sala V, c. 22.214, “Najera, Víctor Hugo”, 2003/09/08, con cita de
Cerezo Mir, José, “Los delitos de peligro abstracto”, en Revista de Derecho Penal, Rubinzal-
Culzoni, Buenos Aires, 2001, vol. 2, p. 737; y sala V, c. 21.007, “Masciocchi, Juan Carlos A.”,
2003/04/09.
  (36) García Torres, op. cit., ps. 609/612.
  (37) Voto del juez Elbert en minoría en el plenario “Gómez”.
Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar  Ley 13.944 141

ser efectiva, ya que si posee los medios suficientes para subvenir a sus
necesidades, la no prestación de asistencia económica no puede ser in-
criminada  (38).
Igualmente, la sala VII de la Cámara en lo Criminal y Correccional de
la Capital Federal entendió que al no demostrarse el daño efectivo a un
bien concreto —en el caso el incumplimiento de los deberes de asistencia
familiar— ni perjuicios tangibles, la pena resulta un exceso, un rigor inne-
cesario no compatible con la filosofía de nuestra Constitución Nacional,
que presume la racionalidad de los actos administrativos y de las decisio-
nes judiciales. No existe un peligro concreto o inminente de perjuicio y
la ley penal no debe cumplir una tarea de perfeccionamiento ético com-
pulsivo, teniendo en cuenta que la vía de reparación civil aparece como
suficiente para la obtención de los reclamos de la denunciante  (39).
Otras decisiones entendieron que el sujeto obligado no cometía delito,
a pesar de no haber satisfecho su obligación, si la víctima no había sido co-
locada en la situación angustiosa que significa el estado de necesidad  (40).
Baigún, por su parte, desecha esta categorización (delitos de peligro
abstracto-concreto), pues todos los delitos son de peligro concreto con
mayor o menor grado de potencialidad para el daño, pero concreto, o en
todo caso, sencillamente de peligro real  (41).
c) ¿Permanente o continuado?: La mayor parte de la doctrina afirma
que es un delito de carácter permanente  (42). Por consiguiente su consu-
mación se prolonga en el tiempo, a partir del comienzo de la omisión do-
losa del obligado a la prestación alimentaria, y sólo se interrumpe por el
cumplimiento del deber  (43), por falta de poder económico para hacerlo,
por cesar la obligación por imperio legal, es decir, la circunstancia de ha-
ber cumplido el menor 18 años de edad o, si tiene más, cesado su incapa-
cidad, o por el dictado de sentencia condenatoria firme por ese delito  (44).
El estado de consumación es susceptible de prolongarse mientras la obli-
gación continúe sin cumplirse  (45).
También la jurisprudencia le brindó tal categoría  (46).

  (38) Voto de la jueza Camiña en el plenario “Gómez”.

  (39) CNCrim. y Correc., sala VII, c. 14.553, “Beviglia, Carlos G.”, 2001/04/10, Boletín de
Jurisprudencia CCC, n° 2/2001, p. 101.
  (40) Ver al respecto los fallos citados por Laje Anaya, op. cit., p. 442.
  (41) Op. cit., p. 279.
  (42) Núñez, op. cit., ps. 34/35; Fontán Balestra, op. cit., p. 141; Soler, op. cit., p. 370,
donde se refiere a eventualmente permanente; Laje Anaya, op. cit.; y Sagretti y Nacher, op.
cit., entre otros.
  (43) Laje Anaya, op. cit., p. 441.
  (44) Núñez, op. cit., p. 35.
  (45) Núñez, op. cit. p. 30.
  (46) CNCrim. y Correc., sala I, “Crocco, Mario”, c. 18.874, 2002/08/23; sala II, “Rota, Anto-
nio”, c. 30.809, 1986/08/14; sala IV, “Lerea, Ramón Ernesto”, c. 28.678, 2006/03/13; sala V, “Pit-
chon, Alan”, c. 13.132, 1980/10/28; sala VI, “Comas Wells, Fernando A.”, c. 26.966, 2005/05/27;
142  Ley 13.944 Código Penal - Comentado y A notado

Otra parte de la doctrina afirma, en cambio, que se trata de un delito

instantáneo, y si bien hay una consumación que se prolonga en el tiempo
—la lesión al bien jurídico tiene carácter durable— no existe una con-
tinuidad en la omisión, característica que define el delito permanente.
Cada omisión conforma per se un eslabón independiente que no ne-
cesita de ningún agregado para la constitución de la omisión típica. El
delito reúne, así, dos aspectos: es instantáneo y contemporáneamente
continuado  (47).
Desde igual perspectiva, se ha considerado relevante en este punto
dirimir si se trata de una sola o de múltiples obligaciones. Así, se afirma
que si fuera una sola y no tantas obligaciones como situaciones genera-
doras del deber de actuar haya, la consumación estaría dada desde el co-
mienzo y el delito sería permanente. Sin embargo, la existencia de una
renovación de la voluntad de omitir por parte del autor ante cada situa-
ción que lo obliga a cumplir con su deber y la forma en que se presenta la
obligación —fraccionada en pagos mensuales, quincenales, etc.—, impi-
de sostener la indivisibilidad de la conducta, requisito fundamental para
la consideración del delito como permanente. Ello permite afirmar, en
cambio, que se trata de un delito continuado, de modo que cada omisión
de pagar la obligación alimentaria al vencimiento —mensual, quincenal,
etc.—, constituye una omisión típica, aunque con la presencia de un fac-
tor subjetivo que amalgama cada una de las decisiones del autor, cual es
la voluntad de seguir incumpliendo con su deber  (48).
d) Efectos con relación a la prescripción de la acción: El carácter
continuado trae consecuencias en relación con la prescripción de la ac-
ción, pues dado que la omisión típica se prolonga en el tiempo, se debe
comenzar a computar su plazo una vez que dicha conducta haya cesado,
tal como lo establece el art. 63 del Cód. Penal, o bien desde que el menor
cumpla dieciocho años de edad —art. 1° de la ley 13.944—  (49), o al cum-

sala VII, “Cama Loutsch, Guillermo”, c. 25.804, 2005/03/23, Boletín de Jurisprudencia CCC,
2005, entre otras. En igual sentido, la CNCasación Penal ha dicho que se trata de un delito
continuado, por lo que en la medida en que no se interrumpa, toda acción posterior integra
su contenido, con cita de CS, Fallos: 320:457; 303:727; 303:1606; 311:486; 311:487; 311:1330;
315:2864 y c. 828.XXXIII, “Díaz, Carlos s/ infr. ley 13.944”, 1998/03/17 (sala III, “Fernández,
Omar”, 2002/02/22, La Ley, 2002-D, 476) y “Maggio, Jorge S. s/ incumplimiento de los deberes
de asistencia familiar”, c. 274.XXXIX, 2003/06/11 (cit. por sala III, c. 7487, “Rojo, José Antonio
s/ recurso de casación”, 2007/03/09). Igual posición asume la CS, Fallos: 289:423, “Díaz, Pablo
Antonio”, La Ley, 156-915, sum. 604.
  (47) Baigún, op. cit., ps. 329/330.
  (48) Namer, op. cit., ps. 753/763.
  (49)  CNCasación Penal, sala III, c. 7487, “Rojo, José Antonio s/ recurso de casación”,
2007/03/09, por lo que si uno de los hijos del encartado no ha alcanzado aquella edad, la
prescripción de la acción penal no ha operado. En igual sentido CNCrim. y Correc., sala  V,
c. 20.968, “Mañalich Arana, Jorge Carlos”, 2003/04/11; sala VI, c. 26.966, “Comas Wells, Fernan-
do A.”, 2005/05/27, en Boletín Jurisprudencia CCC, 2005, con cita de CNCrim. y Correc., sala VI,
c. 24.587, “Ramirez, Sergio”, 2004/07/07 y sala I, c. 18.874, “Crocco, Mario”, 2002/08/23, en Bole-
tín de Jurisprudencia CCC, 2003 y 2005. La sala VI, estableciendo el carácter continuado de este
delito, también resolvió que la prescripción debe empezar a computarse desde que el hecho
Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar  Ley 13.944 143

plirse la obligación  (50). No habiéndose interrumpido el incumplimiento

no comenzará a correr dicho plazo.
e) Efectos con relación a la aplicación de la ley más benigna: Dos
son las posiciones que surgen en el caso que se produzca una modifica-
ción de la ley aplicable durante la comisión de este delito. Una de ellas
afirma que, teniendo en cuenta que en el incumplimiento de los deberes
de asistencia familiar la omisión delictiva se prolonga en el tiempo, sien-
do todos y cada uno de sus momentos idénticamente violatorios de la ley,
se puede imputar cualquiera de ellos a título de consumación, por lo que
el dictado de una nueva ley que modifique a la anterior en un sentido más
desfavorable para el imputado, obliga al intérprete a establecer si el sujeto
persiste o no en su omisión punible. Al respecto se ha entendido que, si
sigue adelante con ella, pese a las disposiciones de la nueva normativa,
debe aplicársele ésta más severa, pues voluntaria y deliberadamente in-
siste en seguir infringiendo la norma, no pudiendo luego ampararse para
mejorar su situación en la circunstancia de que un tramo de la acción
delictiva desarrollada la ejecutó bajo una ley más benigna, ya que a pesar
de la consecuencia más grave dispuesta por la última norma legal, siguió
adelante con su conducta criminal. El principio de la irretroactividad re-
lativa de la ley penal quiere proteger al infractor respecto de las conse-
cuencias más graves que éste pueda sufrir como resultado de las nuevas
valoraciones legales que se proyecten sobre actos ocurridos antes de la
vigencia formal de esas valoraciones, pero no cuando la acción se sigue
ejecutando luego de que ellas ya son obligatorias. En base a ello se deci-
dió que resultaba aplicable el art. 27 bis Cód. Penal pese a que había en-
trado en vigencia con posterioridad al inicio de comisión del delito, pero
habiendo continuado después de su vigencia   (51).
Otra posición, por el contrario, toma en cuenta el momento inicial de
la acción y no admite la aplicación de una ley posterior más desfavorable,
aun cuando el autor continúe su ejecución bajo la vigencia de ella. Así,
en el delito de incumplimiento de deberes de asistencia familiar la co-
misión se extiende aún después de la consumación, no obstante lo cual
tiene un momento inicial y otro terminal. Se pone el acento en el primer
momento, pues caso contrario existiría un tramo de ella no abarcado por
la tipicidad de la nueva ley, salvo que se haga una aplicación retroactiva
de ella  (52).

cesó de cometerse o los hijos alcanzaron la edad indicada en la ley —c. 28.678, “Lerea, Ramón
E.”, 2006/03/13—.
  (50) CNCrim. y Correc., sala II, c. 24.577, 1980/06/26; sala III, c. 9462, “Cándido”,
1977/09/27; sala IV, c. 22.063, “Corrales”, 1978/06/16, sala V, c. 9490, “Bozzani”, 1977/10/18, cita-
do en el voto del juez Martínez en el plenario “Guersi”.
  (51) CNCasación Penal, sala IV, reg. n° 2024.4, “Glikin, León s/ recurso de casación”,
1999/08/31, con cita de Guillermo J. Fierro, “La ley penal y el derecho transitorio”, Depalma,
Bs. As., 1978, ps. 222/223. En igual sentido, y de la misma sala, “Heredia, Héctor Raúl s/ rec. de
casación”, 1999/09/17, voto de la jueza Berraz de Vidal.
  (52) Zaffaroni, Alagia y Slokar, op. cit., p. 116.
144  Ley 13.944 Código Penal - Comentado y A notado

3. Estructura típica
Tipo objetivo
a) Aclaraciones previas: Como todo delito omisivo, posee una es-
tructura común en la que deben analizarse los siguientes elementos: una
situación típica o generadora del deber de actuar, la realización de una
conducta distinta de la ordenada y el poder de hecho o posibilidad física
de realización de la conducta debida  (53). Además posee especial relevan-
cia el sujeto activo porque, por un lado, la posición de garante está ex-
presamente establecida, de modo que se sabe de antemano quién debe
responder por el incumplimiento del mandato de acción; por otro lado al
tratarse de un delito especial, las circunstancias del autor determinan el
surgimiento del deber integrando el sujeto activo el tipo objetivo  (54), más
específicamente es un delito especial propio, pues la calidad del sujeto es
determinante para la existencia del delito  (55).
b) Sujeto activo. Posición de garante: Conforme este artículo sólo
pueden ser autores los padres, pero el ámbito de autoría resulta amplia-
do en el artículo siguiente, enumeración que es taxativa, por lo que sólo
pueden ser sujetos activos quienes ostentan las calificaciones jurídicas
contenidas en la ley.
Paralelamente el Código Civil les impone tal obligación —aunque,
como se verá con un alcance más extenso—, de modo que la referencia a
este determinado círculo de autores posee un correlato parcial con aque-
llos sujetos a quienes se les imponen las obligaciones respectivas en otra
rama del derecho.
Pueden ser sujetos activos el padre, la madre, o ambos. Señala Laje
Anaya que no pueden serlo los padres de sangre que han perdido esa ca-
lidad en razón de que el hijo fue adoptado plenamente, pues conforme lo
dispone el art. 323 del Código Civil, el adoptado deja de pertenecer a su
familia biológica y se extingue el parentesco con los integrantes de ésta
así como todos sus efectos jurídicos, con la sola excepción de que subsis-
ten los impedimentos matrimoniales. En cambio, tratándose de adopción
simple, la solución no puede ser la misma, pues de conformidad con lo
dispuesto por el art. 331 de dicho ordenamiento los derechos y deberes
que resulten del vínculo biológico del adoptado no quedan extinguidos
por la adopción, con excepción de la patria potestad, además de que la
obligación de los padres no cesa por el hecho de existir otras personas
obligadas —art. 3º, ley 13.944—  (56).

  (53) Bacigalupo, op. cit., p. 226; Bustos Ramírez, op. cit., ps. 244/245; y Zaffaroni, op.
cit., p. 454.
  (54) Al respecto, los delitos de omisión admiten, al igual que los delitos de acción, la dis-
tinción entre comunes y especiales, según que cualquiera pueda omitir la conducta o bien se
trata de una obligación de actuar ceñida a determinadas persona —Schmidhäuser, citado por
Quintero Olivares, op. cit., p. 21—.
  (55) Roxin, op. cit., p. 338.
  (56) Laje Anaya, op. cit., ps. 432/33, aunque con referencia al texto según la ley 19.134, que
no fue modificado en este punto por la hoy vigente.
Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar  Ley 13.944 145

En el caso de padres extramatrimoniales, ellos deben haber reconoci-

do al hijo para la configuración de este delito, caso contrario la obligación
se origina a partir de la sentencia dictada en el juicio de filiación que de-
clara la paternidad —art. 247, Cód. Civil—  (57).
En otro orden se afirma que no constituye cuestión prejudicial la de-
manda por desconocimiento de paternidad, pues en el estado actual de
nuestra legislación la única cuestión prejudicial válida para el juez penal
es la relativa a la declaración de nulidad o validez del matrimonio ante-
rior, a decidirse por el juez civil  (58).
Señala Núñez que el vínculo se prueba, si se trata de la calidad de pa-
dre, hijo matrimonial o cónyuge, con las partidas pertinentes o, en su de-
fecto, por prueba supletoria. El vínculo extramatrimonial se prueba con
el acta de reconocimiento o con el testimonio de la sentencia declarativa
de su existencia. La prueba supletoria puede hacerse en el proceso penal,
pues no constituyen cuestiones prejudiciales  (59).
c) Sujeto pasivo: De acuerdo a la figura en estudio, son los hijos me-
nores de 18 años, o de más si estuvieren impedidos, aunque la norma si-
guiente agrega otras posibles víctimas. Los hijos pueden ser matrimonia-
les, extramatrimoniales por reconocimiento y adoptivos.
Un hijo menor de 21 años tiene derecho a reclamar alimentos a su pa-
dre, pero si éste se los niega a pesar de lo que disponen los arts. 126 y 264
del Cód. Civil y a pesar de integrar la familia, no se configura el delito. El
sujeto pasivo al que se dirige la protección legal es el individuo señalado
en la ley.
El impedimento se refiere a que por razones físicas o psíquicas se ha-
lle en un estado que le sea imposible o relativamente imposible proveer-
se de alimentos, vestido, habitación o sufragar gastos de enfermedad; sin
importar el origen del impedimento, puede ser fortuito u obedecer a una
conducta dolosa o culposa. Si la incapacidad es temporaria el deber se
extiende por dicho tiempo  (60). Señala Baigún que el concepto de impedi-
do debe ser llenado partiendo de dos presupuestos: la posición objetiva
del sujeto pasivo y la noción del bien jurídico protegido. No será la sola
incapacidad física o psíquica para procurarse la manutención el factor
determinante del concepto, sino también su relación con el derecho que
tiene todo ser humano a ser asistido dentro del contexto en el cual se halla
inserto, pues en ocasiones el impedimento no obsta a la supervivencia,
pero es obstáculo para el desarrollo normal de la personalidad  (61).

  (57) Donna, op. cit., p. 426; Aboso, op. cit.

  (58) CNCrim. y Correc., sala V, c. 19.451, “La Forgia, Luis José”, 2002/08/02, Boletín de
Jurisprudencia CCC, 2002.
  (59) Núñez, op. cit., p. 36.
  (60) Laje Anaya, op. cit., p. 445.
  (61) Op. cit., p. 307.
146  Ley 13.944 Código Penal - Comentado y A notado

La menor edad se prueba con la partida correspondiente, o en su

defecto, por prueba supletoria; el impedimento físico con toda clase de
prueba  (62).
d) Situación típica o generadora del deber de actuar: La situación
típica es la que permite deducir en cada caso el concreto contenido del
deber de actuar, es decir la situación de hecho de la que surge la obli-
gación de realizar determinada acción. Algunas figuras describen las
circunstancias particulares de las que surge dicho deber —p.ej. art. 108,
Cód. Penal—, mas no ocurre lo propio con la que es objeto de estudio. Sin
embargo, ella nos brinda una pauta: no es la sentencia civil la que da naci-
miento a la obligación, pues el art. 1 aclara que ella existe “aún sin mediar
sentencia civil”. Parte de la doctrina afirma que el comienzo de la omisión
está fijado por alguna circunstancia a partir de la cual corresponderá al
obligado actuar, que puede ser el comienzo del mes, de la quincena, de
la realización de un trabajo eventual, el inicio de la temporada escolar,
una enfermedad, etc., que por las características del delito dependerá del
convenio entre las partes, de lo fijado judicialmente, etc  (63). Entendemos,
sin embargo, que en este delito en particular sólo puede señalarse como
hito el momento en que se ostenta la calidad de sujeto activo o el conoci-
miento de tal circunstancia, mientras que toda otra cuestión queda suje-
ta a la determinación del juez penal frente a cada caso concreto. Nótese
que en numerosos casos no hay ni sentencia civil, ni acuerdo de partes, ni
ningún hecho en particular que quepa destacar del resto para colocarlo
como hito configurativo del deber de actuar, sino simplemente la propia
necesidad de subsistir, siempre presente, la que no requiere la producción
de ningún hecho distinto de la existencia misma. Ello así dada la ausencia
de vencimientos específicos en los supuestos de inexistencia de sentencia
civil y acuerdo de partes.
La cuestión es ¿desde cuándo comienza la omisión delictiva frente a
la ausencia de cumplimiento de la obligación, un segundo después, un
día, un mes, dos meses?, lo que como seguidamente se verá, la ley deja
librado a la determinación judicial frente a cada caso concreto.
Sin embargo, para quienes entienden que se trata de un delito de pe-
ligro concreto, sería la producción del riesgo a la subsistencia o la necesi-
dad efectiva, lo que genera el deber de actuar.
e) Omisión. Exteriorización de una conducta distinta de la debida:
Ahora bien, sabido es que una omisión no significa no hacer, sino no ha-
cer algo determinado  (64), es decir no cumplir con la acción indicada. Esta
es la que desde una perspectiva ex ante se estima como objetivamente
apropiada para la evitación de la afectación del bien jurídico, que en el
tipo en cuestión se halla descripta de modo genérico: sustraerse a pres-

  (62) Núñez, op. cit., p. 37.

  (63) Namer, op. cit., ps. 753/763.
  (64) Jescheck, op. cit., p. 848.
Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar  Ley 13.944 147

tar los medios indispensables para la subsistencia, respecto de los sujetos

pasivos allí indicados. La conducta debida es, entonces, la de prestar di-
chos medios.
El núcleo del tipo es “sustraerse” que significa “apartarse o separarse
de la obligación de prestar los medios indispensables para la subsisten-
cia”. Implica un “eludir”, un “soslayar”, un “obviar” una ineludible obliga-
ción alimentaria  (65).
El injusto está construido sobre la base de una desobediencia a una
norma imperativa  (66), de modo que la conducta debida es la de prestar
dichos medios.
La ley civil impone a los padres la obligación de brindar a sus hijos ali-
mentos, de donde surge un primer interrogante en torno a la vinculación
existente entre aquel deber y el que surge de la ley penal.
Se afirma que no se puede decir que con la sanción de la ley 13.944
se ha creado entre padres e hijos una obligación distinta de la del dere-
cho civil. Si bien puede ser diferente la extensión de esa protección, que
es menor en el caso de la disposición penal —como resulta de la noción
“medios indispensables para la subsistencia” establecida en el tipo en
cuestión—, ello no autoriza a sostener que el derecho penal sea constitu-
tivo de una nueva obligación, sino que otorga una protección fragmenta-
ria y subsidiaria de aquélla  (67).
Por otro lado, se sostiene también que la atención económica exigida
por esta figura se limita al aporte de los medios indispensables para la
subsistencia, de modo que difiere esencialmente de la obligación alimen-
taria civil que tiene otros sujetos activos y pasivos y es de mayor exten-
sión, tal como surge de los arts. 367 y sgtes., y 372, Cód. Civil  (68).
Lo cierto es que mientras en el ámbito civil se obliga a una prestación
adecuada a la situación económica, la ley penal sólo castiga la omisión
de prestar un mínimo suficiente  (69). En efecto, la obligación de asisten-
cia tiene un alcance más restringido que la de “alimentos” de la ley civil,
pues ésta comprende lo que puede ser necesario como lo que puede no
serlo, en tanto que los medios de subsistencia de la ley penal se refieren a
aquello indispensable para vivir, sin tener en cuenta condición social ni
hábitos de vida del alimentado.
Por ello, parte de la doctrina critica a quienes sostienen que la obliga-
ción penal se extiende hasta mantener a la familia en la posición en que
estaba cuando se generó el vínculo conyugal o de filiación, ya que estos

  (65) CApel. Penal Rosario, sala III, “C., H.J.”, 1982/09/30, elDial AA301B.
  (66) Baigún, op. cit., ps. 274/275.
  (67) Caimmi y Desimone, “Los delitos…”, ps. 76/77.
  (68) Sandro, op. cit.
  (69) Hendler, op. cit., p. 588.
148  Ley 13.944 Código Penal - Comentado y A notado

supuestos tienen solución con la acción civil, que toma en consideración

el caudal económico del alimentante y del alimentado  (70).
En tal sentido, se resolvió que la exigencia de alimentos dentro del ám-
bito civil y penal no presenta en el terreno de las prestaciones una franca
analogía. En el juicio de alimentos las contribuciones deben satisfacer “...
lo necesario para la subsistencia, habitación y vestuario correspondiente
a la condición del que la recibe, y también lo necesario para la asisten-
cia en las enfermedades” —art. 372 del Código Civil—; en cambio para la
ley penal la substracción alimentaria se enmarca en la presentación de “...
los medios indispensables para la subsistencia...”. La norma represiva no
impone en modo alguno que sean satisfechas las necesidades en su tota-
lidad, obliga únicamente a que se mitiguen aquellas en la medida indis-
pensable para la subsistencia del beneficiado  (71). El monto establecido en
la sentencia civil como cuota alimentaria carece de relevancia, pues para
que se conforme este ilícito se requiere que el autor no pague los medios
necesarios para subsistir  (72).
La norma tampoco pune el incumplimiento total del acuerdo homo-
logado en sede civil, ni su incumplimiento parcial, sino el de los medios
indispensables para la subsistencia  (73).
En definitiva, la obligación cuyo incumplimiento es punible obede-
ce al criterio de lo indispensable para subsistir; en cambio la obligación
alimentaria civil toma en consideración circunstancias extrañas, como la
mayor o menor capacidad económica del obligado  (74).
Pero, sin perjuicio de su diferente alcance, las obligaciones son aque-
llas que se encuentran dispuestas por la ley civil, pues los “medios indis-
pensables” no son cualesquiera, sino que están precisados en los arts. 267
y 372 del Cód. Civil  (75).
Así, dicen Caimmi y Desimone que “medios indispensables para la
subsistencia” es un elemento normativo de carácter jurídico, que debe
ser conectado, para su interpretación, con el art. 372, Cód. Civil, pues los
rubros que componen el concepto de alimentos de la ley civil son los mis-
mos que integran la noción de asistencia familiar de la ley penal; sin per-

  (70) Ure, “El delito de incumplimiento de deberes de asistencia familiar”, ps. 47/48, citado
por Caimmi y Desimone, “Los delitos…”, p. 58. También Soler señala la diferencia en cuanto al
contenido de la prestación debida, pues la ley penal se refiere a “medios indispensables para
la subsistencia”, mientras que la ley civil define el concepto de elementos con mayor amplitud
(op. cit., p. 368).
  (71) CNCrim. y Correc., sala VII, c. 23.216, “Lucero, Alejandro Héctor”, 2004/02/16, Boletín
de Jurisprudencia CCC, 2004.
  (72) CNCrim. y Correc., sala III, c. 30.386, “Sarquis, Hugo R.”, 1992/03/18, Boletín de Juris-
prudencia CCC, 1992.
  (73) CNCrim. y Correc., sala VII, c. 20.640, “Miro, Claudio”, 2003/03/07, Boletín de Juris-
prudencia CCC, 2003.
  (74) Laje Anaya, op. cit., p. 435.
  (75) Voto del juez Elbert en el plenario “Gómez”.
Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar  Ley 13.944 149

juicio de la independencia entre ambos, dado su distinto alcance  (76). El

art. 265, Cód. Civil impone a los progenitores la obligación de alimentar y
educar a los hijos menores y el art. 267 describe el contenido de dicho de-
ber, que se extiende a la satisfacción de las necesidades de manutención,
vestido, habitación, asistencia, y gastos por enfermedades. Se trata de uno
de los deberes emergentes de la patria potestad, que corresponde a los
padres respecto de los hijos menores y recae por igual sobre ambos. En
consecuencia, la obligación impuesta por la ley 13.944 alcanza a la satis-
facción de las necesidades antes mencionadas  (77), rubros a los que cabe
añadir los gastos de escolaridad  (78).
Por otra parte, la expresión “medios indispensables para la subsisten-
cia” no ha sido empleada para significar que el sujeto pasivo debe encon-
trarse en un estado real de necesidad lindante con la indigencia absoluta,
sino que el sujeto activo se sustrae de la obligación de prestar una asisten-
cia que efectivamente es indispensable por carecer la víctima de recursos
propios  (79).
Nuestra legislación no requiere una decisión judicial previa que im-
ponga la obligación alimentaria y el transcurso de cierto tiempo sin cum-
plirla; sino que se caracteriza por dejar a la apreciación del juez todo lo
relacionado con el incumplimiento de la asistencia familiar  (80). En igual
sentido Laje Anaya expresa que el autor puede cometer el delito, sin ne-
cesidad de que otro juez haya establecido, en la sentencia respectiva, una
determinada obligación alimentaria a cargo del obligado  (81). Así, se esta-
blece una independencia entre la obligación alimentaria civil y el deber
impuesto por la norma penal, en cuanto a su procedencia. De allí que, tal
como destaca Nuñez, el delito puede existir sin que entre el autor y la víc-
tima medie una obligación alimentaria civil y, al revés, puede no configu-
rarse aunque el autor haya omitido cumplir debidamente una obligación
de esa índole  (82).
Dicha independencia no impide que el quantum de la obligación
alimentaria fijada en sede civil se tome en cuenta como parámetro en
el ámbito penal cuando ella ha sido cumplida, pues cuando existe una
cuota fijada y ésta es depositada no habrá delito  (83). Pero si no se paga
la totalidad de la suma fijada judicialmente, no necesariamente se in-
currirá en delito, pues —como se dijo— el alcance de la obligación penal
difiere de la civil.

  (76) “Los delitos…”, p. 97.

  (77) Fontán Balestra, op. cit., p. 143 y Núñez, op. cit., ps. 32/33.
  (78) Caimmi y Desimone, “Los delitos…”, p. 98.
  (79) Voto del juez Cabral en el plenario “Aloise”.
  (80) Sandro, op. cit.; Gómez, “Incumplimiento…”, ps. 51/64.
  (81) Op. cit., p. 434. En igual sentido, Caimmi y Desimone, “Los delitos…”, p. 56.
  (82) Núñez, op. cit., p. 22.
  (83) Caimmi y Desimone, “Los delitos…”, ps. 59 y 115.
150  Ley 13.944 Código Penal - Comentado y A notado

En otras palabras, habiéndose fijado judicialmente la obligación

respectiva, el cumplimiento parcial no acarrea consecuencias penales,
mientras no equivalga a un incumplimiento que se traduzca en el hecho
de sustraerse a prestar los medios indispensables para la subsistencia;
pues no se trata de un refuerzo penal de las obligaciones civiles.
Para determinar si se ha cumplido o no la conducta debida se debe
valorar no sólo cómo y en qué cantidad se deposita la cuota fijada en sede
civil, sino el grado de esfuerzo que efectúa el imputado para cumplir o in-
tentar cumplir con la conducta debida, según sus posibilidades económi-
cas financieras. Siguiendo esta línea, la Cámara en lo Criminal y Correc-
cional de la Capital Federal decidió que incurre en este delito quien desde
enero hasta septiembre de ese mismo año no aportó dinero suficiente a
los efectos de cubrir los rubros exigidos por ley —alimentación, vestido,
habitación y asistencia médica— sin que tenga que ver que la cuota ali-
mentaria fuera demasiado alta y no pudiera cumplirla, puesto que su de-
ber está en cumplir con la obligación en cuanto sus posibilidades se lo
permitieran  (84).
Baigún, por su parte, entiende que se trata de un tipo abierto y la tarea
principal del juez es la de clausurar su determinación. Para ello se debe
efectuar un parangón entre el denominado “medios indispensables para
la subsistencia” —como modelo social— y los medios no prestados por el
sujeto en el caso concreto, teniendo en cuenta que la preposición “para”
obliga a tomar como marco de referencia la situación del sujeto pasivo. Para
determinar ese modelo social debe tomarse en cuenta el bien jurídico  (85).
En otro orden de ideas, señala Eusebio Gómez, siguiendo a Rocco
que el concepto de “asistencia” implica una persistencia o una continui-
dad de comportamiento, por lo cual es de considerar que, regularmente
un solo hecho violador de las obligaciones asistenciales no es suficiente
para integrar el delito; por tanto el delito se presenta, ya como permanen-
te, ya como habitual. El número de casos para dar vida al delito, no puede
ser fijado por la ley, debe ser establecido por el juez caso por caso, quien
entenderá configurado el delito no sólo cuando subjetivamente sino tam-
bién cuando objetivamente, la repetición de los hechos revele la persis-
tente omisión del cumplimiento de deberes  (86). También Núñez afirma
que, por regla, un solo hecho de insatisfacción de la obligación no implica
la falta de prestación señalada por la ley  (87).
La jurisprudencia considera, sin embargo, que el delito se configura
con un solo incumplimiento por parte del sujeto activo  (88).

  (84) CNCrim. y Correc., sala I, c. 36.087, “Rubio, C. E.”, 1989/11/17, Boletín de Jurispru-
dencia CCC, 1989.
  (85) Op. cit., p. 292.
  (86) Gómez, “Incumplimiento…”, ps. 51/64.
  (87) Núñez, op. cit., p. 31.
  (88) CNCrim. y Correc., sala IV, c. 25.109, “Sánchez, Américo O.”, 2005/03/13; sala V,
c. 25.691, “Notarfranceso, Angel E.”, 2005/02/23, ambas en Boletín de Jurisprudencia CCC, 2005;
sala V, c. 25.357, “López, Omar Cruz”, 2004/10/28, Boletín de Jurisprudencia CCC, 2004.
Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar  Ley 13.944 151

Por otra parte, nuestra ley no impone requerimiento ni intimación

previa ni como elemento del tipo ni como condición de punibilidad.
El pago de las obligaciones alimentarias puede hacerse directamente
al cónyuge a cargo de la tenencia del menor o de su cuidado, o incluso
consignarse judicialmente  (89). La Cámara en lo Criminal y Correccional
de la Capital Federal resolvió que no obsta a la configuración del deli-
to el hecho de que la madre hubiera rehusado continuar recibiendo el
pago del monto fijado en concepto de alimentos en cuotas, habida cuenta
que la suma podía haber sido retenida y entregada en un solo pago, a lo
sumo, a mes vencido  (90). Tampoco resulta viable la excusa centrada en
que aquella se negó a recibir la cuota de asistencia, pues podía consignar-
la judicialmente  (91).
En definitiva, puede afirmarse que la ley deja a la apreciación del juez
todo lo relacionado con el incumplimiento de la asistencia familiar, sea
con relación al momento a partir del cual puede considerarse que exis-
te incumplimiento, como a la asistencia mínima que requiere el cum-
plimiento de la obligación, lo que surge, en primer lugar, de la carencia
de vencimientos y montos específicos en los supuestos de ausencia de
sentencia civil y de acuerdos previos o aún cuando alguno de ellos exis-
tiere, dada la independencia de este delito con la obligación contenida en
la ley civil.
f) Posibilidad de realización de la conducta debida —capacidad
económica—: Es necesario que el sujeto obligado frente a la situación
típica generadora del deber de actuar haya tenido posibilidad real y efec-
tiva de cumplir con el mandato de acción, la que debe darse al momento
en el que es necesaria la intervención del obligado a actuar. Este elemento
debe ser considerado como una capacidad individual de acción, referi-
da al individuo que en el caso concreto debe actuar —por oposición a la
capacidad general de acción que remite al hombre medio—, ya que sólo
puede reunir la condición de injusto la omisión de una acción que hubie-
ra sido posible precisamente a éste. Ello presupone que hubiera sido fac-
tible para el autor hacer lo exigido de forma conveniente  (92), pues no tiene
objeto afirmar que alguien ha omitido algo que no podía realizar  (93).
La doctrina y la jurisprudencia si bien son contestes en cuanto a que
la ausencia de este elemento impide la configuración del delito, no hay
coincidencia respecto a qué elemento del delito excluye. Así, se ha dicho
que la ausencia de capacidad económica para satisfacer los deberes de
asistencia respecto de los hijos menores, por tratarse de un elemento del

  (89) Donna, op. cit., p. 429.

  (90) Sala VI, c. 25.500, “Rosaschi, Gerardo J.”, 2005/02/25, Boletín de Jurisprudencia CCC,
2005.
  (91) CNCrim. y Correc., sala II, c. 24.595 “S., J. C. s/ley 13.944”, 1980/08/28.
  (92) Jescheck, op. cit., ps. 849/850.
  (93) Silva Sánchez, op. cit., p. 299.
152  Ley 13.944 Código Penal - Comentado y A notado

tipo objetivo, excluye la tipicidad  (94); cuestión que reviste importancia,

como se verá, con relación a la prueba de dicho elemento.
Hay quienes lo incluyen como un elemento inherente al verbo típico.
En tal sentido, afirma Laje Anaya que para que pueda hablarse de una
verdadera “sustracción” al deber de asistencia, es necesario que el sujeto
activo esté en condiciones de satisfacer el deber jurídico, es decir que tenga
poder económico  (95). En igual sentido, se ha decidido que el concepto legal
de “sustraerse” a las obligaciones previstas contiene un aditamento del de
la pura omisión de las mismas, pues la idea de sustraerse —que equivale
a la de apartarse o separarse— se compone de la de omitir pero, además,
requiere que la omisión lo sea de algo que pudo cumplirse, pues no es
conceptualmente posible sustraerse de lo que no puede hacerse  (96).
Asimismo, se resolvió que si hay imposibilidad material de cumplir
con la obligación, el sujeto no se sustrae, es decir no incurre en una omi-
sión, pues la figura aplicable es dolosa, e impone la prueba de que la omi-
sión ha sido deliberada  (97) y que los delitos previstos por la ley 13.944 se
consuman cuando la persona obligada a prestar alimentos no cumple,
pudiendo hacerlo, mas no ante el simple incumplimiento parcial u oca-
sional o derivado de la imposibilidad fáctica de satisfacción  (98).
Otra posición afirma que la ausencia de medios económicos para
cumplir con los deberes de asistencia es una causa de justificación  (99).
Por último, se ha considerado la falta de medios económicos del su-
jeto activo como causa de inexigibilidad de otra conducta que excluye la
culpabilidad del sujeto  (100).
Otra cuestión radica en si el deber subsiste en caso de que el bene-
ficiario tenga medios para la subsistencia porque tiene bienes propios.
En este punto, parte de la doctrina piensa que la obligación ha cesado.
Así Núñez afirma que el deber no subsiste si en el momento del hecho
el beneficiario, sea porque tiene bienes propios, sea porque gana lo su-
ficiente, no tiene necesidad de la asistencia económica del autor  (101).
Otros autores destacan que la obligación subsiste aunque el destinata-
rio de la asistencia trabaje, porque la actividad de éste no vuelve impune
la omisión del victimario cuando media necesidad y ésta es cubierta por
terceros  (102).

  (94) Caimmi y Desimone, “Los delitos…”, ps. 104/105.

  (95) Op. cit., p. 436.
  (96) SC Buenos Aires, “M., J”, 1985/08/13, La Ley, 1985-E, 77.
  (97) CNCrim. y Correc., sala I, c. 19.741, “Oneglia, Alejandro”, 2003/02/26.
  (98) CNCrim. y Correc., sala I, c. 12.067, “Ardissone, Edgardo”, 1999/11/12.
  (99) Chiappini, op. cit.
  (100) Ver cita de Baigún, op. cit., p. 322.
  (101) Núñez, op. cit., p. 29; como asimismo Lascano y Ure, citados por Laje Anaya, op.
cit., p. 436.
  (102) Laje Anaya, op. cit., p. 437.
Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar  Ley 13.944 153

¿Qué sucede frente a la falta de trabajo del obligado?

No siempre la falta de trabajo del sujeto activo conduce a la ausen-
cia de delito por imposibilidad de cumplimiento. Puede ser que el autor
cuente con algún patrimonio económico, es decir bienes que podría ha-
ber liquidado o arrendado, para obtener medios que le permitieran cum-
plir con la obligación, supuesto en el cual no existe imposibilidad de cum-
plimiento. En igual sentido se deben resolver aquellos casos en los cuales
la persona obligada cuenta con algún ingreso que sustituye su salario o
remuneración habitual, pero que en forma dolosa no son aplicados para
cumplir con el deber de asistencia  (103).
Por otra parte, cabe distinguir las razones que motivaron la ausen-
cia de empleo del sujeto activo. Así, incurre en delito el obligado que re-
nuncia de modo malicioso a su empleo para sustraerse de este modo del
cumplimiento de los deberes  (104).
Asimismo, se resolvió que la ley coloca al padre en la posición de
garantía frente a las necesidades del menor, de las cuales no puede sus-
traerse sin causa justificada, de modo que queda obligado a atenderlas y
a trabajar para ello. De allí que —se sostuvo— la renuncia al trabajo, más
aún con las deudas existentes, en nada justifica la conducta del imputado,
que habrá de responder por el delito de incumplimiento de los deberes de
asistencia familiar  (105).
Tampoco puede invocarse el trabajo alternativo del autor si está en
condiciones de hacerlo permanentemente y en forma continua, pues po-
der hacerlo se transforma en deber hacerlo cuando no se trata de la pro-
pia subsistencia, sino de otra persona a la que por imperio legal se debe
mantener  (106).

Tipo subjetivo

Es un delito doloso. Señala Soler que se trata de una omisión delibe-

rada  (107).
Parte de la doctrina admite el dolo eventual, para el que requiere el
simple hecho de omitir por insensibilidad, indiferencia o interés en otros
asuntos de la vida  (108). Así, por ejemplo, el hecho de no trabajar cuando se
está en condiciones de hacerlo, porque está en juego el cumplimiento de

  (103) Caimmi y Desimone, “Los delitos…”, ps. 109/110.

  (104)  CNCrim. y Correc., sala I, “Goyenechea, M”, 1982/05/20; sala II, “Sulas, J.”, 1981/03/10,
citados por Aboso, op. cit.
  (105) CNCrim. y Correc., sala I, c. 20.453, “De La Torre, Raúl Mario”, 2003/06/03, Boletín
de Jurisprudencia CCC, 2003.
  (106) CNCrim. y Correc., sala I, “Vera”, JA 15-1972-467.
  (107) Op. cit., p. 368.
  (108) Sagretti y Nacher, op. cit., p. 123.
154  Ley 13.944 Código Penal - Comentado y A notado

una obligación legal de prestar ayuda económica y no la libertad de tra-

bajar. Es decir quien por despreocupación, holgazanería o vicio se coloca
voluntariamente en condiciones de no poder cumplir  (109). Aunque otra
parte destaca la dificultad en admitirlo  (110).
El conocimiento integrante del dolo debe abarcar la totalidad de los
elementos del tipo objetivo, es decir, la condición de sujeto obligado, la
situación típica, que realiza una conducta distinta de la debida y que le
haya sido posible al sujeto representarse la realización de la conducta de-
bida. Si desconoce alguno de estos elementos se hallará incurso en un
error de tipo.
Respecto al conocimiento de su carácter de sujeto obligado, cabe
considerar el caso en que el autor desconoce la paternidad. Al respecto,
se ha resuelto que si el imputado desconocía que en sede civil se había
determinado que él era el padre del menor por haberse realizado la no-
tificación al letrado que había renunciado al patrocinio, no se configura
el delito, dada la ausencia del elemento subjetivo del tipo, esto es, el dolo
del autor  (111). En cambio, se consideró que si de la partida de nacimiento
de la menor surge que es hija del imputado, cualquier impugnación que
él pretenda efectuar respecto a su paternidad deberá hacerla ante la vía
judicial correspondiente, por lo que ello no obsta a la configuración del
delito, máxime si del expediente civil se desprende la obligación alimen-
taria del encausado con relación a la menor  (112).
Lo propio se decidió en un caso en que la menor había nacido duran-
te el matrimonio, pues juegan las presunciones contenidas en el Código
Civil, con relación a la paternidad del marido respecto de los hijos naci-
dos durante el matrimonio (arts. 243 y sgtes.). Lo que queda supeditado
al análisis de histocompatibilidad —si fue solicitado— es la confirmación
de esa paternidad —que en el caso se produjo—, de modo que la obli-
gación de alimentos se encuentra presente hasta tanto no se obtenga el
resultado del referido examen  (113).
Baigún afirma que el dolo se integra con el conocimiento de la situa-
ción generadora de la obligación de suministrar los medios de subsis-
tencia (relación del sujeto activo con el pasivo, incluyendo, va de suyo, la
posición de garante) y la omisión misma —el sustraerse a la prestación
de los medios de subsistencia—, amén del conocimiento de su poder de
hecho. Si el agente conoce la situación típica y también el hecho de la

  (109) Laje Anaya, op. cit., p. 438; Núñez, op. cit., p. 32. También admiten el dolo eventual
Caimmi y Desimone, “Los delitos…”, p. 121.
  (110) Donna, op. cit., p. 425
  (111) CNCrim. y Correc., sala I, c. 22.359, “Bastino, Juan F.”, 2004/09/03, Boletín de Juris-
prudencia CCC, 2004.
  (112) CNCrim. y Correc., sala IV, c. 23.875, “Soria Ruiz, Héctor”, 2004/05/26, Boletín de
Jurisprudencia CCC, 2004.
  (113)  JPenal Rosario, c. 3045 “G.O.M. s/inc. deberes de asist. fliar.”, 2005/05/03, elDial
AA3030.
Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar  Ley 13.944 155

omisión, pero carece del poder de hecho —por ej. se halla en estado de
indigencia total a causa de una enfermedad o privado de la libertad—,
el dolo estará ausente por falta de representación, le ha sido imposi-
ble reconocer el camino, no obstante su conocimiento de la situación
típica. El conocimiento abarca tanto la posibilidad de representarse la
conducta ordenada como los caminos tendientes a evitar el resultado
típico  (114).
En tal sentido Núñez afirma que el dolo puede ser eliminado por cier-
tas circunstancias que impidan que el sujeto activo tenga la posibilidad
de satisfacer la obligación asistencial, aunque no la preste, el que no se
encuentra en condiciones económicas para satisfacerla, si no se ha pues-
to voluntariamente en ese estado  (115). Siguiendo tal criterio, la Cámara de
Casación decidió que para que se configure el delito de incumplimiento
de deberes de asistencia familiar no resulta suficiente acreditar el incum-
plimiento de la obligación en cabeza del imputado, sino que es menester
que sea voluntario —pudiendo satisfacerla no lo hace—, es decir la con-
currencia de dolo como elemento subjetivo del tipo, pues no se sustrae
de su obligación asistencial, aunque no la preste, el que no se encuentra
en condiciones económicas de satisfacerla, si no se ha puesto voluntaria-
mente en ese estado  (116).
La Cámara en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal tam-
bién entendió que no se sustrae dolosamente de sus deberes alimen-
tarios quien habiendo depositado durante un largo período las sumas
pactadas en sede civil, luego la situación económica no le permitió se-
guir aportando el total de la cuota. Así, si la reducción de las sumas de-
positadas por el imputado tuvo como fundamento el drástico cambio de
su situación económica, ya que se encuentra desocupado, no es posible
atribuirle la comisión del delito previsto en el art. 1° de la ley 13.944, por
carecer su conducta del elemento subjetivo previsto en tal figura —do-
lo—  (117). Igualmente se decidió que si el autor carece de bienes inmue-
bles, automotores, tarjetas de crédito y era beneficiario de un Plan para
Jefas y Jefes de Hogar por $ 150, no puede considerarse que su obrar fue
doloso  (118). Y que el incumplimiento asistencial debe revestir carácter
doloso, el obligado tiene que encontrarse en situación de poder cum-
plir, y optar por no hacerlo. El sistema de punibilidad de nuestro orde-
namiento legal se basa en el principio nulla poena sine culpa, lo que se
le reprocha al autor es el no haberse comportado conforme a derecho, el

  (114) Op. cit., p. 310, con cita de Welzel.

  (115) Núñez, op. cit., ps. 31/32.
  (116) Sala III, “B, C.G.”, 2001/11/28, DJ 2002-1, 302, La Ley, 2002-A, 907.
  (117) CNCrim. y Correc., sala IV, c. 25.109, “Sánchez, Américo Oscar”, 2005/03/13, Boletín
de Jurisprudencia CCC, 2005. En igual sentido, sala IV, c. 44.815, “Portunato, Julio”, 1995/08/10,
Boletín de Jurisprudencia CCC, 1995.
  (118) CNCrim. y Correc., sala I, c. 26.031, “García, Adrián P.”, 2005/06/21, Boletín de Juris-
prudencia CCC, 2005.
156  Ley 13.944 Código Penal - Comentado y A notado

haberse decidido por el ilícito, no obstante haber podido actuar conforme

a derecho  (119).
Asimismo, se consideró que se encontraba presente el dolo si surge
de las actuaciones que el autor no dejó de registrar ingresos dinerarios
y siguió desarrollándose en el rubro comercial que explotaba en el que
desarrolla un rol fundamental; lo que sumado a la gran cantidad de viajes
que realizara y la circunstancia de poseer una tarjeta Premier de Viajero
Frecuente en una compañía aérea, demuestra su disponibilidad dineraria
y acredita el dolo en su accionar  (120).

4. Antijuridicidad

Algunos entienden como justificante la falta de trabajo o la inexisten-

cia de un sueldo bastante  (121), supuestos que ya fueron analizados en la
tipicidad.
También la jurisprudencia ha tenido en cuenta la existencia de “una
duda razonable no referida a la omisión que en principio existió, sino re-
lativa a la posibilidad de mantener ambos hogares en la misma forma, lo
que constituye una causa supralegal de justificación”  (122).
Otra decisión ha rechazado como justificante una enfermedad depre-
siva, que según un peritaje psicológico sólo alcanzó el carácter de transi-
toria  (123).
También deben considerarse los alcances del consentimiento como
causa de justificación si la omisión se produce con la aquiescencia de la
madre. Para Baigún el consentimiento no puede invocarse como cláusula
permisiva porque la ley 13.944 nada ha previsto para el punto y en nues-
tro sistema penal sólo funciona si el tipo penal lo recoge expresamente
—p. ej., art. 150 del Cód. Penal—. Al respecto se decidió que la renuncia a
recibir asistencia alimentaria instrumentada en un acuerdo extrajudicial,
no puede ser invocada como consentimiento que justifique la omisión
típica, pues la obligación de prestar asistencia familiar impuesta por la
ley penal está más allá de este tipo de acuerdos que sólo tienen un conte-
nido patrimonial, sin operar el consentimiento de la víctima como causa
de justificación, por ausencia de previsión expresa en la ley. Ese acuerdo
importa una renuncia a que los menores reciban alimentos por parte de

  (119) CNCrim. y Correc., sala VI, c. 14.553, “Beviglia, Carlos Guillermo”, 2002/11/14;
sala IV, c. 28.110, “Brunetti, Rubén”, 2006/02/10, Boletín de Jurisprudencia CCC, 2006.
  (120) CNCrim. y Correc., sala VI, c. 24.813, “Hirsch, Alberto Jorge”, 2005/04/13, Boletín de
Jurisprudencia CCC, 2005
  (121) Baigún, op. cit., p. 316.
  (122) CNCrim. y Correc., sala VI, c. 12.664, “Gómez, R.”, con disidencia del juez Elbert.
  (123) CNCrim. y Correc., sala VII, c. 19.307, “Santarán, Patricia L.”, 2002/09/10, Boletín de
Jurisprudencia CCC, 2002.
Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar  Ley 13.944 157

quien está obligado a ello y por tanto resulta nulo, atento el carácter de
irrenunciables que se les reconoce, pues el deber de prestarlos se encuen-
tra impuesto en forma imperativa por la norma penal, no dependiendo su
existencia de la voluntad del sujeto activo ni pasivo  (124).

5. Culpabilidad

El desconocimiento de la antijuridicidad puede generar un error de

prohibición, a partir del cual corresponde analizar su evitabilidad.
Teniendo en cuenta tales premisas, la Cámara del Crimen porteña
entendió que si la cónyuge aceptó que el imputado cumpliera en forma
parcial con su deber alimentario durante un tiempo largo sin iniciar juicio
de alimentos, existió un error evitable de prohibición, y como la vencibili-
dad es regulable, al extremo que en algunos casos pueden tener por efec-
to excluir la culpabilidad —situación que en el caso no se da—, aparece
como más favorable hacer jugar analógicamente el art. 35 CP y absolverlo,
habida cuenta que el incumplimiento culposo no está contemplado en la
ley  (125).
Contrariamente, se resolvió que un padre no puede dejarse llevar por
un asesoramiento legal equivocado, hasta el punto de desatender el más
primario de los deberes inherentes a su calidad de tal. No es aceptable la
existencia en el sujeto de un error de derecho equiparable a uno de hecho
por haber sido mal asesorado en un juicio civil  (126).
En relación a la posición de garante, coexisten dos planos gnoseológi-
cos: el del conocimiento de la posición de garante (saber que es el padre),
y el del deber derivado de tal status. El primer aspecto admite la posibili-
dad de error facti, provocando un supuesto de error de tipo que excluye
la tipicidad dolosa; en cambio el segundo —atinente al deber propio de
la posición de garante— es de prohibición y, si resulta invencible, elimina
la culpabilidad  (127).
Baigún señala que un error sobre la obligación de suministrar los me-
dios de subsistencia importa un error sobre la antijuridicidad, pues la
imposibilidad de conocer el deber traduce la imposibilidad de motivarse
en él. También destaca que la regla de la no exigibilidad implícita parece
ser el remedio más adecuado para resolver aquellas situaciones en que el
sujeto activo no ha contado con los recursos económicos necesarios, ni
conseguido el trabajo lucrativo que le permitiera satisfacer el deber de ac-

  (124) TS Córdoba, c. 60/02, “C.P.E. s/incumplimiento de los deberes de asistencia familiar,

rec. de casación”, 2004/06/10.
  (125) CNCrim. y Correc., sala I, c. 34.491, “M., M.”, 1989/04/24, Boletín de Jurisprudencia
de la CCC, 1989.
  (126) CNCrim. y Correc., sala V, “Castro, Juan A.”.
  (127) Chiappini, op. cit.
158  Ley 13.944 Código Penal - Comentado y A notado

tuar, a pesar de manejar su poder de hecho y conocerlo; aunque es cierto

que en ocasiones subyace un error de prohibición —error sobre el deber
de actuar determinado por un falso cómputo de sus posibilidades econó-
micas o una equívoca apreciación del conflicto de interés suscitado (entre
la necesidad y el bien lesionado que es el derecho de asistencia del sujeto
pasivo)—, pero es exacto también que pueden estar presentes todos los
componentes del delito y el reproche no prosperar, pues la imposibilidad
de exigirle al sujeto otra conducta acarrea su inculpabilidad  (128).
La jurisprudencia tuvo en cuenta, asimismo, que la circunstancia
de que al imputado le agrade el juego no puede ser reputada como ex-
cluyente de la culpabilidad, si en la actualidad la capacidad para com-
prender el disvalor de la conducta investigada en autos se encuentra
preservada, así como la posibilidad para dirigir sus acciones hacia ob-
jetivos prefijados; sin que existan indicadores significativos que puedan
hacer presumir abolición de la capacidad de comprensión. La presun-
ta adicción al juego del encartado no deviene como óbice a efectos de
satisfacer las cargas impuestas por la ley en beneficio de su hijo, cuya
naturaleza jurídica consiste en el derecho de parte de este último a per-
cibir alimento, y la correlativa obligación del encausado de prestarlo,
que deriva de una relación alimentaria legal, de contenido patrimonial
pero cuyo fin es esencialmente extra patrimonial. La satisfacción de ne-
cesidades personales para la conservación de la vida, para la subsistencia
de quien lo requiere  (129).

6. Consumación y tentativa

Por su carácter de delito omisivo y de peligro abstracto, no es pasible

de tentativa, porque todo retraso de la acción exigida constituye ya con-
sumación  (130). En particular con relación a este delito, niegan la posibili-
dad de tentativa Sandro  (131), Laje Anaya  (132), Soler  (133), Núñez  (134) y Fontán
Balestra  (135).

  (128) Op. cit., ps. 321 y 326.

  (129) CNCrim. y Correc., sala IV, c. 26.492, “Bontempo, Luis J.”, 2005/05/24, con cita de
c. 20.787, “Vila, Rafael A.”, 2003/03/25, de esa misma sala, Boletín de Jurisprudencia CCC,
2005.
  (130) Consideran que la omisión tentada es conceptualmente imposible Bustos Ramí-
rez, op. cit., p. 280, y Fontán Balestra, op. cit., p. 495, entre otros. Entienden que no existe ten-
tativa en los delitos de omisión, pero sí puede haber tentativa inidónea: Welzel, op. cit., p. 284
y Jescheck, op. cit., p. 879; Admiten la tentativa en los delitos de omisión propia e impropia:
Maurach y Stratenwerth, citados por Jescheck, op. cit.
  (131) Op. cit., ps. 182/188.
  (132) Op. cit., p. 442.
  (133) Op. cit., p. 370.
  (134) Op. cit., p. 34.
  (135) Op. cit., p. 143.
Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar  Ley 13.944 159

7. Relación con otras figuras

El primer interrogante se suscita cuando el autor incumple los debe-
res asistenciales familiares respecto de varias personas, por ejemplo, con
relación a diversos hijos, o respecto de su padre o madre y de sus hijos.
Laje Anaya afirma que la ley no protege a cada miembro individual-
mente per se, sino a los individuos en cuanto miembros de la comuni-
dad familiar, de modo que el incumplimiento no admite la posibilidad de
concursar la infracción conforme la cantidad de miembros de la familia,
y concluye que en estos casos hay una sola criminalidad punible. Aunque
si el autor está vinculado jurídicamente con otra unidad, deberá compu-
tarse, a los fines del concurso real el otro incumplimiento  (136).
El plenario “Guersi” de la Cámara en lo Criminal y Correccional de
la Capital Federal  (137) sentó la siguiente doctrina: la sola pluralidad de
víctimas no configura un supuesto de reiteración en el delito de incum-
plimiento de deberes de asistencia familiar.
Se sostuvo que no puede hablarse de concurso real sino de hecho
único, por ser la familia el bien jurídico tutelado. Dice Núñez que en el
caso de pluralidad de sujetos pasivos no se multiplica el delito, pues en
esa hipótesis, aunque las víctimas sean varias, no desaparece la unidad de
la familia como bien jurídico lesionado  (138), ello así aun cuando tales per-
sonas formen parte de distintos hogares o subgrupos familiares, siempre
que exista una sola omisión desarrollada en un mismo contexto de acción
negativa y no exista independencia de las resoluciones delictivas  (139), es
decir responder a una determinación única del sujeto obligado a la pres-
tación alimentaria.
La pluralidad de sujetos con derechos asistenciales insatisfechos en
un solo contexto de acción no multiplica la delincuencia, lo que sí ocurre
cuando la pluralidad de víctimas es causada por distintas resoluciones
del obligado, sean en el tiempo o simultáneamente con relación a otros
grupos familiares  (140).
Distinta es la cuestión si se interrumpe la omisión punible por algu-
na de las circunstancias que hacen cesar la permanencia delictiva, y con
posterioridad se siguen incumpliendo los deberes de asistencia. En tal
caso, para Núñez  (141), no existe unidad de acción, sea que se trate de las
mismas personas o fueran otras las víctimas afectadas por la omisión. Ello
es así porque al tratarse de un delito de carácter permanente, luego de
que haya ocurrido alguna de las hipótesis de interrupción del delito, los

  (136) Laje Anaya, op. cit.

  (137) CNCrim. y Correc., en pleno, “Guersi”, 1981/07/31, La Ley, 1981-C, 628.
  (138) Núñez, op. cit., p. 35.
  (139) Voto del juez García Torres en “Guersi”.
  (140) Voto del juez Madueño en “Guersi”.
  (141) Op. cit., p. 35.
160  Ley 13.944 Código Penal - Comentado y A notado

incumplimientos posteriores y aún la omisión punible iniciada con ante-

rioridad, constituirán nuevos delitos aunque fueran los mismos damnifi-
cados  (142).
La minoría del plenario citado entendió que la pluralidad de agravia-
dos determina la reiteración, ya que el delito de incumplimiento de debe-
res de asistencia familiar tiene como sujeto pasivo a personas individua-
les y no a la familia en su conjunto, como surge de la circunstancia de que
la ley no protege a todos los integrantes de la familia, sino a personas que
tienen un determinado parentesco con el sujeto activo y, además, entre
los individuos que pueden cometer ese delito se incluye a personas que
no tienen un vínculo de familia con la víctima, como el tutor, el curador
y el guardador. De modo que deben reputarse cometidas tantas infrac-
ciones como sujetos pasivos hayan sido damnificados  (143). Esta posición
agrega que el acierto de ella se pone de manifiesto si pensamos en el caso
de un padre de familia que aporta los medios económicos para la sub-
sistencia de sus hijos, pero se niega a hacerlo respecto de su esposa; si
consideráramos que se trata de un hecho único, su responsabilidad penal
desaparecería con el aporte a sus hijos, lo contrario ocurriría con el crite-
rio expuesto.
Se añadió que las lesiones jurídicas producidas, aunque simultánea-
mente, son perfectamente separables e independientes entre sí, objeti-
vamente puede advertirse la voluntad dirigida a distintas individualida-
des  (144).
Admitiendo la reiteración, pero desde otra perspectiva, se afirmó que
omitiendo el autor contra el deber de garante, la evitación de varios re-
sultados típicos, deberá considerarse que hay una sola omisión cuando él
sólo haya podido evitar todos los resultados conjuntamente y que habrá
varias omisiones si después de producido el resultado todavía hubiese sido
posible evitar otro, todo lo cual es aplicable a los delitos de omisión pro-
pia, de manera que omitiendo el autor simultáneamente el cumplimiento
de varios mandatos de acción habrá, pues, una pluralidad de omisiones,
cuando los distintos deberes de acción hubiesen podido llenarse sucesi-
vamente. A quien asume la posición de garante del mantenimiento de un
grupo familiar, se le imponen tantos mandatos de mantenimiento como
personas que requieren asistencia integran ese grupo, porque tales man-
datos son susceptibles de ser satisfechos individualmente  (145).
Contrariamente, se dijo que si se tratara de un delito de peligro con-
creto la tesis de la pluralidad sería correcta, pues sería posible la evitación
sucesiva, con acciones independientes, de los resultados o consecuencias
externas todavía no producidas. Pero si se lo considera un delito de peli-

  (142) Voto del juez García Torres.

  (143) Voto del juez De la Riestra.
  (144) Voto del juez Martínez en “Guersi”.
  (145) Voto del juez Almeyra en “Guersi”, con cita de Jescheck.
Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar  Ley 13.944 161

gro abstracto, sólo será legalmente posible el cumplimiento del deber —o

deberes— de sustento mediante una asistencia integral e indivisible. Con
una acción se puede asistir a la pluralidad de portadores del bien jurídico,
para satisfacer diversos deberes de sustento  (146).
Otra cuestión a considerar a los fines del concurso radica en los hitos
que se consideran interruptivos de la permanencia delictiva. El plenario
“Pitchon” de la Cámara Criminal y Correccional porteña  (147) sentó la si-
guiente doctrina: la sentencia condenatoria (firme) por el delito de in-
cumplimiento de deberes de asistencia familiar, comporta interrupción
de la continuidad o permanencia delictiva. Los fundamentos pueden
sintetizarse del siguiente modo. Conforme lo sostiene Núñez, con cita de
Grispini y de Manzini, la permanencia cesa jurídicamente cuando inter-
fiere una causa jurídica con efecto jurídico preclusivo —sentencia defini-
tiva— de la responsabilidad  (148). De modo que si después de la sentencia
de condena y a pesar de ella el agente persiste en la omisión dará comien-
zo a una nueva comisión delictiva, pasible de un nuevo enjuiciamiento y
de una nueva condena. La opinión contraria conduciría a colocar al que
fue condenado por un delito permanente en condiciones de continuar
impunemente con su conducta antijurídica, el fallo tendría un contenido
autorizante sobre la acción delictuosa futura. No se afecta la cosa juzgada,
pues ella se refiere al juzgamiento de las circunstancias de la actividad
delictiva anteriores al fallo dictado  (149). Es decir que los efectos jurídicos
de la sentencia recaen exclusivamente sobre el hecho pasado o presente
examinado, las consecuencias del fallo no pueden extenderse a un hecho
futuro  (150). El sujeto que notificado de la sentencia condenatoria persiste
en su incumplimiento renueva su voluntad delictiva  (151).
Una variante de esta última posición afirma que la sentencia carece
de eficacia interruptiva, pero en materia procesal penal no resulta conce-
bible la condena de futuro y si el non bis in idem es corolario de la cosa
juzgada, su alcance no puede ir más allá de lo que ha sido llevado a jui-
cio. Por otra parte, la sentencia condenatoria no puede constituirse en un
“bill” de impunidad para hechos futuros  (152).
La minoría afirma, en cambio, que el dictado de la sentencia no in-
terrumpe la continuidad o permanencia delictiva. Dicha condena hace
cosa juzgada por lo que si el procesado continúa sustrayéndose a su obli-
gación alimentaria, su inactividad posterior integra el delito ya juzgado.

  (146)   Voto del juez Sandro en “Guersi”.

  (147) CNCrim. y Correc., en pleno, “Pitchon, Alan P”, 1981/09/15, La Ley, 1981-D, 310.
  (148) Op. cit., p. 257.
  (149) Maurach, Reinhart, “Tratado de Derecho Penal”, t. II, Ariel, Barcelona, 1962, p. 36,
quien se refiere al delito continuado, citado por García Torres, op. cit.
  (150) Voto del juez Ledesma.
  (151) Voto del juez García Berro.
  (152) Voto del juez Almeyra, con cita de de la Rúa, Jorge, “Código Penal argentino”,
p. 766, ed. Lerner, Bs.As., 1972.
162  Ley 13.944 Código Penal - Comentado y A notado

Asimismo, son causas de interrupción del incumplimiento penado

por la ley 13.944, la circunstancia de haber cumplido 18 años o cesado
en su incapacidad si tiene más edad el beneficiario de las prestaciones, la
imposibilidad física o económica del sujeto activo, si esta última no le es
imputable ni siquiera a título de dolo eventual, el comienzo de suministro
de las prestaciones  (153).

8. Otras cuestiones de interés

a) Pago realizado por un tercero: La obligación impuesta por la ley es
personalísima, intransferible, de rango principal e insustituible; por ello
la responsabilidad delictual no se excluye por el hecho de existir otras
personas obligadas a prestar asistencia  (154).
Asimismo, y aun cuando el alimentado haya logrado igual o mejor
auxilio que el omitido por el alimentante, puede incurrir en el delito. Sos-
tener lo contrario cuando se da el supuesto de que otra persona ha acudi-
do al socorro del necesitado, importa hacer depender la responsabilidad
penal de la conducta de terceras personas, y no ya de la omisión dolosa
del obligado, lo que además de introducir una exigencia de carácter ob-
jetivo extraña al texto de la ley, conduce a frustrar su finalidad y a tornar
prácticamente imposible su aplicación  (155).
Concordantemente, la Cámara de Casación resolvió que el delito
igualmente se configura si la omisión del agente no ha causado una efec-
tiva carencia de medios al sujeto pasivo, ya sea porque éste haya recibido
ayuda económica de otro familiar o de un tercero no obligado, o porque
haya debido recurrir a su propio trabajo para procurarse el sustento  (156).
b) Cumplimiento tardío, parcial o en pagos específicos o en especie:
El pago tardío de las cuotas alimentarias no exime de responsabilidad por
la anterior conducta omisiva, como así tampoco el pago parcial. En tal
sentido, afirma Núñez que la satisfacción parcial equivale a la insatisfac-
ción de la obligación, sin perjuicio de que la ejecución parcial se tenga en
cuenta para la determinación de la pena  (157).
La jurisprudencia también se ha expedido sobre el punto afirmando
que la satisfacción sólo parcial del deber de asistencia familiar no excluye
el tipo penal en análisis  (158) y equivale a la insatisfacción de lo debido  (159);

  (153) Voto del juez García Torres.

  (154) Sandro, op. cit.
  (155) Voto del juez Cabral en el plenario “Aloise”.
  (156) Sala III, “B., C. G.”, 2001/11/28, DJ 2002-1-302, La Ley, 2002-A, 907.
  (157) Op. cit., p. 30. Concordantemente, Laje Anaya, op. cit., p. 441.
  (158) CNCrim. y Correc., sala I, “Martínez, José Luis”, 1990/03/20, La Ley, 1991-D, 491.
  (159)  CNCrim. y Correc., sala IV, c. 25.109, “Sanchez, Américo O.”, 2005/03/13; sala V,
c. 25.691, “Notarfranceso, Angel E.”, 2005/02/23, ambas en Boletín de Jurisprudencia CCC, 2005;
y sala V, c. 25.357, “López, Omar Cruz”, 2004/10/28, Boletín de Jurisprudencia CCC, 2004.
Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar  Ley 13.944 163

y que el cumplimiento parcial, alternado o sucesivo es fatalmente incum-

plimiento, porque la decisión arbitraria de asistir inicialmente a un desti-
natario privilegiado supone automática evasión al sustento de los demás,
a cuyo respecto la asistencia innecesariamente tardía o discriminada re-
sulta delictual  (160).
Otro interrogante que se plantea es si dentro de “medios indispensa-
bles para la subsistencia” puede computarse la compra de vestimenta o
de elementos de esparcimiento, de modo que tales entregas compensen o
complementen la obligación alimentaria, aun cuando no hubiera pagado
esta última. Se ha decidido que tales aportes no pueden ser considerados
cumplimiento de la carga asistencial sino que por el contrario revelan la
capacidad económica para afrontar la obligación de la que el obligado
se sustrajo  (161). También se consideró tipificado el delito a pesar de que
el autor alimentaba a sus hijos diariamente en el domicilio, ya que la ali-
mentación es sólo uno de los medios indispensables para la subsistencia,
quedando sin atender los relativos a vivienda, vestimenta, atención médi-
ca, etc., que sin duda no prestó y que integran sus obligaciones  (162).
Tampoco la circunstancia de cumplir con una prepaga mínima per-
mite eludir la obligación, que comprende además, la alimentación, el te-
cho, la vestimenta, los útiles colegiales, es decir los medios indispensa-
bles para la subsistencia del hijo menor. Las entregas parciales o escasas
no hacen desaparecer la existencia del delito, pues el deber impone al
obligado hacer frente a la prestación en forma constante y no sujeta a vo-
luntad  (163).
Con relación a los gastos de asistencia médica, se pregunta Laje Anaya
si delinque el padre que no ha cubierto el seguro médico, a lo que responde
negativamente, pues esos gastos no son con motivo de enfermedades, sino
para una hipótesis distinta: cubrir erogaciones que podrían resultar de una
enfermedad; sin embargo, luego no podría excusarse en que carece de po-
der económico frente a una obligación que viene por ese rubro  (164).
c) Cese del deber de asistencia: El deber de asistencia a los fines de
esta figura cesa cuando desaparecen los supuestos que lo motivan, es de-
cir cuando el menor llega a la mayoría de edad o desaparece el impedi-
mento.
Se discute si la obligación asistencial desaparece en caso de mediar
las hipótesis de indignidad contempladas en los arts. 3291, 3293 y 3295,
Cód. Civil, por las que ciertos parientes pueden ser desheredados.

  (160) Voto del juez Sandro en el plenario “Guersi”.

  (161) CNCasación Penal, sala IV, “D. A, R. L”, 2000/03/03, La Ley, 2001-C, 103.
  (162) CNCrim. y Correc., sala I, “López, César”, 1968/08/30, JA, 1969-I-419.
  (163) CNCrim. y Correc., sala VII, c. 19.327, “Hernández, Claudio José L.”, 2002/08/30,
Boletín de Jurisprudencia CCC, n° 3/2002, p. 298.
  (164) Laje Anaya, op. cit., p. 445.
164  Ley 13.944 Código Penal - Comentado y A notado

La mayor parte de la doctrina rechaza la posibilidad de admitir como

delictiva la omisión de prestar alimentos en dicho caso  (165).
Por el contrario, para Lascano este modo de resolver el punto resulta
contradictorio con el principio de independencia de la obligación alimen-
taria civil con la penal derivada de la ley, y porque contraría el principio
de igualdad ya que los tutores, curadores y guardadores nunca podrían
eximirse de la prestación alimentaria  (166).
d) Prueba de la capacidad económica: Núñez afirma que no corres-
ponde probar la capacidad económica del acusado, desde que esta ca-
pacidad, que no es un elemento de la imputación por no constituir un
elemento del tipo penal, sino un presupuesto de la omisión que lo consti-
tuye, funciona —cuando falta— como una excepción a favor del acusado,
por lo que la prueba de esa falta está a cargo de éste  (167). Igualmente, Laje
Anaya afirma que todo obligado está o se halla en condiciones de cum-
plir, a menos que pruebe que no puede  (168). En el mismo orden de ideas,
Carrera expresa que el obligado debe demostrar durante la sustanciación
del proceso seguido en su contra por dicho incumplimiento, que su capa-
cidad económica está minada  (169). En igual sentido se expide García To-
rres, quien expresa que exigir que sea la querella o el fiscal el encargado
de probar que la persona que debía prestar asistencia estaba en condi-
ciones de hacerlo, aparece —según la experiencia tribunalicia— práctica-
mente imposible, al menos en los casos más graves en los que el obligado
planificó la maniobra para sustraerse al pago, ocultando sus ingresos. Así,
se estima que si el sujeto activo del delito se alimentó, tuvo habitación, se
atendió su salud y se vistió durante el período que no lo hizo con respecto
a sus familiares, él tuvo la obligación penal de haber suministrado —aun-
que sea en mínima medida— la mayor cantidad posible de prestaciones
materiales a su cargo, para cubrir esos mismos aspectos de la subsistencia
de sus familiares  (170).
Concordantemente, la Cámara del Crimen porteña resolvió que fren-
te a la firme imputación de la denunciante es el imputado quien debe
acreditar su efectivo estado de necesidad o falta de recursos económicos,
pues la prueba de dicho extremo se encuentra a su cargo, y que no co-
rresponde a quien acusa la prueba de la capacidad económica del en-
causado pues esta capacidad no es un elemento del tipo penal sino un
presupuesto de la omisión que lo constituye; por ello su prueba le compe-

  (165) Gómez, “Leyes penales…”; Fontán Balestra, op. cit., p. 145; Núñez, op. cit.; y Cai-
mmi y Desimone, “Los delitos…”, ps. 79/80.
  (166) Op. cit.
  (167) Op. cit., p. 37. En igual sentido, CNCrim. y Correc., sala I, “Martínez, José Luis”,
1990/03/20, La Ley, 1991-D, 491; CApel.Penal de Rosario, sala III, “C., H. J.”, 1982/09/30, La Ley,
1983-D, 140.
  (168) Laje Anaya, op. cit., p. 438.
  (169) Op. cit.
  (170) Op. cit., ps. 609/612.
Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar  Ley 13.944 165

te  (171). También se dijo que la circunstancia de que el sujeto imputado sea

económicamente incapaz de cumplir con la totalidad de la carga asumida
en el acuerdo homologado judicialmente no es suficiente, dado que es
deber acreditar el efectivo estado de necesidad o falta de capacidad eco-
nómica circunstancia no probada ni en la sede donde tramita el régimen
alimentario  (172).
En iguales términos se ha expedido la jurisprudencia mayoritaria  (173).
En sentido contrario, expresa Chiappini que, frente a la invocación de
ausencia de medios económicos para cumplir con los deberes de asis-
tencia —que califica de causa de justificación—, sí toca a la acusación
destruir el argumento, pues no se puede invertir la carga de la prueba sin
lesionar el debido proceso y la defensa en juicio, llevando al acusado a
la diabólica tarea de probar un estado negativo de cosas, como su caren-
cia de recursos, cuando lo propio es su capacidad para afrontar total o
parcialmente sus obligaciones  (174). También Caimmi y Desimone y Aboso
afirman que son el querellante y el fiscal quienes poseen la carga probato-
ria de la capacidad económica del sujeto activo  (175). En esta misma línea,
Donna afirma que no hay motivo alguno para dejar de lado los principios
básicos del proceso, de modo que es claro que le corresponde a la acusa-
ción, como en cualquiera de los otros delitos, probar el incumplimiento
doloso del autor  (176).
En este último orden de ideas, se resolvió que en el delito en análisis no
es el imputado quien debe probar su incapacidad económica, pues no debe
olvidarse que la sustracción al deber alimentario hacia el hijo es un delito
de acción pública y obligarlo a probar a quien no tiene medios para hacerlo
sería, para quien no cumple con la carga de la prueba, consagrar una res-
ponsabilidad de tipo formal en la comisión de un delito de acción pública,
lo que repugna a los principios en que se funda el derecho penal  (177). Y que
si no ha quedado demostrada la concreta posibilidad del imputado de
cumplir con sus cuotas en forma regular, ello no puede revertirse en su
contra, pues esa posibilidad económica real integra el tipo legal  (178).

  (171) CNCrim. y Correc., sala IV, c. 21070, “Saucedo, Luis Alberto”, 2003/06/23, Boletín de
Jurisprudencia, CCC, 2003, con cita de Núñez, Ricardo, “Tratado de Derecho Penal”, Lerner,
1971, t. V, vol. I, p. 36.
  (172) CNCrim. y Correc., sala V, c. 16.657, “Balsano, Atilio Manuel”, 2001/08/28, con cita de
Núñez, Ricardo C., “Tratado de Derecho Penal”, Bs. As., 1974, Lerner , t. V, p. 37.
  (173) CNCrim. y Correc., sala VI, “V., J. J.”, 1988/10/27, DJ, 1989-2, p. 116; sala IV, “B., J. J.”,
1986/09/09; Juzg. Men. Córdoba, “B., M. F.”, 1999/02/22, La Ley, 1999-E, 924 - LLC, 1999-748.
  (174) Op. cit.
  (175) “Los delitos…”, p. 106 y Aboso, op. cit.
  (176) Op. cit., p. 422.
  (177)  CApel. en lo Penal Venado Tuerto, “Vera, Rubén A.”, 2001/07/12, LLLitoral, 2002-
591.
  (178)  TCasación Penal Buenos Aires, c. 21.264, “L., R.D. s/ rec. de casación”, 2007/08/16,
elDial-AA40BC.
166  Ley 13.944 Código Penal - Comentado y A notado

También se decidió que encontrándose acreditadas en principio, las

excusas alegadas —enfermedades sufridas—, resulta conclusión necesa-
ria la muy posible ausencia del elemento subjetivo del ilícito, es decir de
la necesaria actitud deliberada dirigida a sustraerse voluntariamente, pu-
diendo satisfacerlas, al cumplimiento de sus obligaciones alimentarias,
situación que vuelve procedente la absolución decretada por imperio del
principio del favor rei  (179).
Desde otra perspectiva, se ha considerado útil distinguir entre la exis-
tencia o no de la sentencia civil de alimentos a los fines de determinar
quién tiene el deber de probar este extremo de incapacidad económica.
En el primer caso, la carga de la prueba le corresponde al acusado por-
que el demandante acreditó en el juicio respectivo la existencia de la ca-
pacidad económica de aquél; cualesquiera de las oscilaciones negativas
del patrimonio sufridas por el obligado deben ser probadas por éste en
el juicio penal. Por el contrario, la ausencia de sentencia civil determina
que sea el damnificado quien deba probar la capacidad económica del
obligado  (180).
e) Prueba del pago: Una cuestión interesante se plantea cuando fren-
te a la denuncia del no pago de las cuotas el imputado refiere haberlo
hecho. ¿Quién debe probar el pago? La Cámara en lo Criminal y Correc-
cional de la Capital Federal decidió que toda vez que el imputado reviste
la calidad de deudor de la cuota alimentaria, se constituye en sujeto pa-
sivo de la obligación, razón por la cual a él le incumbe la prueba del pago
alegado  (181).
En igual sentido se decidió que si la prueba del pago incumbe al deu-
dor que pretende su liberación, corresponde que sea acreditado median-
te recibo u otro instrumento cancelatorio emanado del titular del crédito,
sin que ello implique inversión de la carga de la prueba. Por otra parte,
reclamar que la denunciante acredite que no se le pagó es de imposible
cumplimiento e innecesario, pues si ya se comprobó la existencia de la
deuda, corresponde que el deudor alimentario corrobore su descargo  (182).
Sin embargo, no se explican los motivos por los que tal interpretación no
apareja una inversión de la carga de la prueba.
f) Competencia: El delito previsto en la ley 13.944 es de carácter per-
manente y, en consecuencia, debe considerarse cometido en los distintos
lugares en que se incumplió la prestación alimentaria. Es por ello que,
para decidir a favor de la competencia de alguno de los jueces en cuya

  (179) CNCrim. y Correc., sala I, “Cuto, Raúl”, 1989/04/28, La Ley, 1989-D, 83.
  (180) Díaz de Guijarro, “La prueba en el delito de incumplimiento de los deberes de
asistencia familiar”, JA 1957-I-118, citado por Aboso, op. cit.
  (181) CNCrim. y Correc., sala VI, c. 26.143, “Pardo Blacutt, José L.”, 2005/04/25, Boletín de
Jurisprudencia CCC, 2006.
  (182) CNCrim. y Correc., sala I, c. 19.099, “Parra, E.”, 2002/10/28, Boletín de Jurisprudencia
CCC, 2002.
Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar  Ley 13.944 167

jurisdicción se mantuvo la acción delictiva, son determinantes razones de

economía y conveniencia procesal  (183).
En casos en los que se discutía el lugar donde se debía considerar
consumado este delito, pues, por un lado, las presuntas víctimas se en-
contraban domiciliadas en una jurisdicción y, por otro, habían convenido
que la suma de dinero debía pagarse mensualmente en otra jurisdicción,
la Corte Suprema resolvió que la competencia para el juzgamiento del de-
lito que nos ocupa debía establecerse teniendo en cuenta fundamental-
mente el lugar en que se hallaba la víctima en el momento en que el acu-
sado habría incurrido en la omisión de cumplir los deberes de asistencia
familiar  (184). También el alto tribunal entendió que ello debía resolverse
con prescindencia del domicilio legal de los sujetos pasivos del delito,
pues es lo que mejor para la defensa del bien jurídico tutelado por la ley
13.944; de modo que se decidió que debía intervenir el juez del domicilio
real de todas las víctimas  (185).
Asimismo, se dijo que a fin de fijar la competencia deben tenerse en
cuenta razones de economía procesal y mejor defensa de las partes, como
también el lugar en que se hallaban las víctimas en el momento en que
el acusado violó sus deberes alimentarios  (186); y que no es necesario esti-
mar consumado el delito en el lugar del último domicilio conyugal  (187). En
otra ocasión se tuvo en cuenta el domicilio de pago conforme el acuerdo
celebrado entre partes, que coincidía además con el de la denunciante,
considerándose aquél como lugar de consumación  (188).
Por último, cabe señalar que, tradicionalmente, resultaba compe-
tente para intervenir en los delitos reprimidos por esta ley —en el orden
nacional— la justicia correccional. Sin embargo, desde el 9 de junio de
2008, y en razón de la transferencia progresiva de competencias penales
de la justicia nacional al Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires prevista por la ley 26.357  (189), resulta competente la justicia penal,
contravencional y de faltas de la Ciudad.
g) Suspensión del trámite de la causa penal: Algunos fallos han de-
cidido la paralización del proceso penal hasta tanto se resuelva en sede
civil la nulidad del matrimonio cuando el sujeto pasivo es la mujer, pues
se trata de la verificación de un elemento del tipo —vínculo conyugal—
indispensable para juzgar el deber que es consecuencia de la situación

  (183) CS, Fallos: 300:1606; 311:486; comp. nº 828.XXXIII, “Díaz, Carlos Alberto s/ infrac-
ción ley 13.944 y matrimonio ilegal”, 1998/03/17, entre otras.
  (184) Fallos: 242:159; 243:360; 247:207; 267:489; 268:175; 273:401; 278:34; 280:334; 321:598,
entre otros.
  (185) “Díaz, Pablo Antonio”, 1974/09/10, Fallos: 247:207.
  (186) CS, Fallos: 311:487; 311:1330; 303:1606.
  (187) CS, Fallos: 311:1330.
  (188) CS, Fallos: 323:2619.
  (189) B. O. 2008/03/31.
168  Ley 13.944 Código Penal - Comentado y A notado

típica. No ha ocurrido lo propio cuando las víctimas son los hijos, pues
esta calidad no aparece ligada a la validez del matrimonio  (190).
u

Art. 2º.— En las mismas penas del artículo anterior

incurrirán, en caso de substraerse a prestar los medios
indispensables para la subsistencia, aun sin mediar
sentencia civil:
a) El hijo, con respecto a los padres impedidos;
b) El adoptante, con respecto al adoptado menor de die-
ciocho años, o de más si estuviere impedido; y el adoptado
con respecto al adoptante impedido;
c) El tutor, guardador o curador, con respecto al menor
de dieciocho años o de más si estuviere impedido, o al in-
capaz, que se hallaren bajo su tutela, guarda o curatela;
d) El cónyuge, con respecto al otro no separado legal-
mente por su culpa.

1. Estructura típica
Tipo objetivo
a) Aclaraciones previas: Se trata de la misma omisión típica previs-
ta en el artículo anterior, pero cambian los sujetos activos y pasivos. La
obligación alimentaria civil es más amplia, pues se extiende a todos los
ascendientes y descendientes, a los hermanos y medio hermanos, y en el
parentesco por afinidad hasta aquellos que están vinculados en primer
grado (arts. 367 y 368 Cód. Civil)  (191).
En cambio, se hallan al margen de la obligación penal el parentesco
consanguíneo colateral, el directo de segundo grado y toda relación por
afinidad; de modo que quedan excluidos los hermanos, los medio her-
manos, los abuelos, los suegros, los padrastros, las madrastras, porque en
el último caso el sujeto está unido por un vínculo afín  (192). Afirma Soler
que, en cierto sentido, la ley penal es más amplia y, en otro sentido, más
restringida que la ley civil, pues por una parte abarca al guardador y, por
la otra, excluye algunos grados de parentesco que por la ley civil generan
deberes alimentarios —abuelos, hermanos, suegro y yerno—  (193).

  (190) Baigún, op. cit., p. 333.

  (191) Caimmi y Desimone, “Los delitos…”, p. 94.
  (192) Laje Anaya, op. cit., p. 446.
  (193) Soler, op. cit., p. 368.
Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar  Ley 13.944 169

En tal sentido, la Cámara del Crimen porteña resolvió que el incum-

plimiento del convenio de cumplir con la obligación alimentaria por los
abuelos resulta atípico, pues no están incluidos entre los posibles auto-
res  (194).
b) Sujeto activo: Aquí corresponde distinguir:
b. 1) Hijo (inc. a): Una parte de la doctrina sostiene que el hijo tiene
que ser mayor de 18 años, que es el límite establecido por el art. 1º de esta
ley. Por debajo de esa edad no puede ser sujeto activo porque no puede
administrar ni disponer de los bienes  (195).
Los sujetos pasivos se encuentran impedidos cuando no pueden sa-
tisfacer por sí mismos los medios indispensables para la subsistencia. Sin
embargo, no resulta fácil establecer el alcance de dicho concepto. Así,
en un fallo dictado por la Cámara Criminal y Correccional de la Capital
Federal, la opinión mayoritaria sostuvo que cuando el legislador hace
referencia a “impedimento” se refiere a una situación de necesidad, de
indigencia, y no sólo a impedimentos de orden médico, lo que impone
la obligación de determinar tal circunstancia en cada caso en particular.
La disidencia consideró que la acreditación de dicho concepto requiere
la realización de un exhaustivo examen médico por una junta de gale-
nos  (196).
Señala Fontán Balestra que la omisión es independiente con cada
uno de los progenitores y que no existe el deber de asistencia cuando los
padres, no obstante estar impedidos, poseen bienes de fortuna que les
permitan subvenir las necesidades indispensables  (197).
b. 2) Adoptante y adoptado (inc. b): Adoptante es la persona a quien
por sentencia judicial se le ha otorgado la adopción (art. 322, Cód. Civil) de
menores no emancipados o excepcionalmente mayores de edad (art. 311,
Cód. Civil), quienes ejercen todos los derechos y poseen todas las obli-
gaciones que corresponden a la relación padre e hijo biológico (arts. 323
y 329, Cód. Civil). Deben contar con 30 años de edad, salvo los cónyuges
que tengan más de tres años de casados o, por debajo de ese término, los
que acrediten la imposibilidad de tener hijos (art. 315, Cód. Civil).
El otro sujeto activo es el adoptado, es decir la persona a la cual se
le ha otorgado una condición similar a la de hijo biológico, y que tiene
como consecuencia de la adopción los mismos derechos y obligaciones
que aquél.
b. 3) Tutor, curador y guardador (inc. c): La tutela es el derecho que
la ley confiere a alguien para gobernar la persona y bienes de un menor

  (194) Sala V, c. 20.191, “Beviglia, Hugo”, 2002/11/02.

  (195) Laje Anaya, op. cit., p. 446; y Caimmi y Desimone, “Los delitos…”, p. 84.
  (196) CNCrim. y Correc., sala IV, c. 16.759, “Rossi, Juan Carlos”, 2001/12/21, Boletín de
Jurisprudencia CCC, 2001.
  (197) Op. cit., p. 146.
170  Ley 13.944 Código Penal - Comentado y A notado

de edad, que no está sujeto a la patria potestad, y para representarlo en

todos los actos de la vida civil (art. 377, Cód. Civil). El tutor puede haber
sido nombrado por los padres para que dicha actividad se ejerza des-
pués de su fallecimiento (art. 383, Cód. Civil). La tutela también puede
ser legal cuando los padres no han nombrado tutor a sus hijos, o cuando
los nombrados no entran a ejercer la tutela, o dejan de ser tutores; y co-
rresponde únicamente a los abuelos, tíos, hermanos o medio hermanos
del menor (arts. 389 y 390, Cód. Civil). Asimismo, puede ser dada por el
juez cuando no existan los mencionados parientes o no fueren capaces
(art. 392).
Dado que ella debe ser otorgada o confirmada por el juez (arts. 388,
391 y 392), desde ese momento el sujeto se transforma en posible autor,
extendiéndose la hipótesis hasta que el pupilo cumpla 18 años de edad,
o hasta que la tutela se acabe por estar impedido el necesitado de procu-
rarse por sí los medios indispensables para la subsistencia. Si el pupilo
llegase a la mayoría de edad y fuese un incapaz a quien corresponde el
régimen de curatela, el que fue tutor, aunque haya cesado se transforma
en guardador, y por tanto puede ser imputado por violación al deber ali-
mentario  (198).
Por su parte, el art. 475, Cód. Civil, dispone que las leyes sobre la tutela
de los menores se aplicarán a la curaduría de los incapaces. El marido es
curador legítimo y necesario de su mujer, declarada incapaz, y ésta es cu-
radora de su marido (art. 476). Los hijos mayores de edad son curadores
de su padre o madre viudo declarado incapaz (art. 477). El padre o madre
son curadores de sus hijos solteros, divorciados o viudos que no tengan
hijos mayores de edad que puedan desempeñar la curatela (art. 478). To-
dos ellos, son posibles autores de este delito.
Guardador es quien ejerce el gobierno y el cuidado material y moral
del incapaz, que puede ser de hecho o tener origen en una resolución
judicial. Pero no existe guarda cuando el menor o incapaz no es tenido al
cuidado  (199).
Parte de la doctrina entiende que el derecho penal es constitutivo
aquí de un deber alimentario no establecido previamente por el derecho
civil, pues los arts. 428 y 430, Cód. Civil no imponen al tutor o curador
el deber de suministrar de su peculio los medios indispensables para la
subsistencia de quien está bajo su tutela o curatela  (200). Parecería que los
tutores y curadores sólo tienen un deber alimentario en la medida en que
se le suministren fondos provenientes del patrimonio del pupilo, o cura-
do es decir de los montos que administren. Sin embargo, para Caimmi y
Desimone, estas normas no pueden ser entendidas como una derogación
del reconocimiento del deber de asistencia que surge del juego armónico

  (198) Laje Anaya, op. cit., p. 448.

  (199) Núñez, citado por Laje Anaya, op. cit., p. 449.
  (200) Fontán Balestra, op. cit., p. 387.
Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar  Ley 13.944 171

de la ley 13.944 y de los arts. 412 y 416, Cód. Civil  (201). También Lascano
sostiene que desde el momento del discernimiento legal de la tutela o cu-
ratela, será punible la omisión alimentaria en que incurran los tutores o
curadores, cuando disponiendo de poder económico no le proporcionen
al incapaz, carente de bienes, los medios indispensables para la subsis-
tencia  (202).
b. 4) Cónyuge (inc. d): Autor es aquel que tiene la calidad de cónyuge
con relación a la víctima. Carece de esa condición quien no ha contraído
matrimonio —concubinato— y quien habiéndolo hecho, luego, el matri-
monio ha sido declarado nulo.
Laje Anaya señala que la figura exige además, con relación al autor
que sea culpable y con respecto a la víctima que sea inocente, es decir,
que el divorcio no se haya decretado por su culpa. Si no media sentencia
de divorcio por culpa de uno de los cónyuges, no se configura el delito.
Esto es, que la sentencia de divorcio es lo que marca la subsistencia de la
obligación para el cónyuge y la posibilidad de ser autor, y al mismo tiem-
po la que establece la cancelación del deber para el otro y la posibilidad
de ser víctima de este delito siempre que sea inocente  (203). Afirman Caim-
mi y Desimone que la existencia de una calificación jurídica en tal sentido
opera como una condición objetiva de punibilidad para la comisión del
delito  (204).
El interrogante que se plantea es si la configuración del tipo requiere
la existencia de una declaración judicial que declare la separación de he-
cho por culpa del cónyuge obligado. Es decir, si exige que el autor sea, al
momento de la comisión el delito, culpable del divorcio y que la víctima
sea inocente del mismo. En tal caso queda excluido el cónyuge separado
de hecho. La sentencia civil pasada en autoridad de cosa juzgada opera
como condición objetiva de punibilidad  (205).
Lascano afirma que la separación tiene que ser por culpa de uno de
los cónyuges, es decir si la sentencia condena a uno de ellos porque ha
sido autor de una o más causas de divorcio, mientras que si los dos son
culpables para una parte de la doctrina, la obligación cesa  (206). Así, se de-
cidió que la circunstancia de que en la sentencia civil se haya declarado
la culpa concurrente de la querellante en el divorcio vincular, la deja ex-
cluida de la protección acuñada por la norma y libera al acusado de ser
pasible de inculpación penal, no constituyendo una valla para la absolu-
ción el hecho de que la sentencia no se encuentre firme porque, ausente

  (201) Op. cit., ps. 86/87.

  (202) Op. cit., p. 57.
  (203) Laje Anaya, op. cit., p. 451.
  (204) “Los delitos…”, p. 92.
  (205) CS Tucumán, “F. R. M. s/rec. de casación”, 2006/04/27, LLNOA, 2006 (oct.), 1040.
  (206) Lascano, op. cit., p. 56.
172  Ley 13.944 Código Penal - Comentado y A notado

una cuestión prejudicial, el tribunal debe expedirse con los elementos de

juicio disponibles  (207).
Otra parte de la doctrina afirma que si la separación legal se debe a la
culpa de ambos cónyuges, la obligación legal continúa recíprocamente
entre ellos, porque lo que libera de aquella es la inocencia de uno de los
esposos frente a la culpa del otro, único causante de la separación  (208).
Fontán Balestra entiende que resulta necesario que medie sentencia
de divorcio en la que se declare la responsabilidad de uno de los cónyu-
ges o de ambos para que el inocente o los dos —según resulte del fallo
civil— puedan considerarse liberados del deber de asistencia. Es decir
que, mientras no haya pasado en autoridad de cosa juzgada la sentencia
de divorcio en la que se declara de quién es la culpa de la separación,
los cónyuges tienen la obligación de prestarse recíprocamente los medios
indispensables para la subsistencia cuya omisión constituye el delito.
Cuando la sentencia declare culpable a ambos, los dos quedan eximidos
de la obligación porque la ley suprime el derecho al cónyuge culpable y
no la obligación al inocente. Tampoco subsiste la obligación en caso de
divorcio vincular  (209).
Otra cuestión controvertida se plantea frente al divorcio por presen-
tación conjunta (art. 215 Cód. Civil), pues si la figura requiere que uno
sea culpable del divorcio y el otro inocente, tal declaración no concurre
en la presentación conjunta. Para Donna, declarado mediante sentencia
judicial el divorcio entre los cónyuges, el deber alimentario persiste du-
rante el trámite del proceso hasta la sentencia. En cambio, si se declara
el divorcio por culpa de uno de los cónyuges, el otro tiene derecho a esa
prestación alimentaria, siempre y cuando carezca de capacidad econó-
mica para proporcionársela. La obligación subsiste también en caso de
separación de hecho  (210).
La Cámara del Crimen de la Capital Federal resolvió que el divorcio
por mutuo consentimiento tiene por efecto que los esposos compartan la
culpa y la figura penal exige que el cónyuge que requiere la asistencia se
encuentre separado legalmente sin culpa de su parte. En consecuencia,
el incumplimiento de la prestación alimentaria respecto del cónyuge se-
parado por mutuo consentimiento carece de tipicidad penal y sólo tiene
efectos civiles, cualesquiera que sean las obligaciones contraídas o res-
ponsabilidades en que se incurra conforme a la ley civil  (211).
Hendler comparte la solución del fallo, pues entiende que ello se de-
riva del propio texto de la ley vigente en tanto se refiere al “cónyuge, con

  (207) CNCrim. y Correc., sala IV, c. 44.363, “Séller, Daniel G.”, 1995/03/20, Boletín de Juris-
prudencia CCC, 1995.
  (208) Ure, “El delito de incumplimiento de deberes de asistencia familiar”, p. 52, citado
por Laje Anaya, op. cit., p. 452.
  (209) Fontán Balestra, op. cit., p. 147.
  (210) Op. cit., p. 427.
  (211) Sala VI, “R, H.”, 1973/03/27, citado por Hendler, op. cit., p. 587.
Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar  Ley 13.944 173

respecto al otro no separado legalmente por su culpa”, es decir contiene

una referencia al sujeto pasivo en tanto exige que éste no sea culpable del
divorcio. Tal referencia es un elemento de la figura, pues está vinculada al
comportamiento del autor. Distingue entre cónyuges divorciados por cul-
pa de uno de ellos, por un lado, y cónyuges divorciados por culpa de am-
bos o, su equivalente, por presentación conjunta, por el otro. En el primer
caso, si la mujer es culpable del divorcio, no es en principio acreedora de
alimentos y no hay delito en la conducta del marido que no le propor-
ciona sustento. Si es inocente, tendrá derecho a alimentos si carece de
medios propios y, en el orden penal, se considerará delictiva la conducta
del marido. En el segundo no puede incurrirse en delito  (212).
Otro problema se presenta frente al art. 209 del Cód. Civil, que dispone
que cualquiera de los esposos, haya o no declaración de culpabilidad en
la sentencia de separación personal, si no tuviera recursos propios sufi-
cientes ni posibilidad razonable de procurárselos, tendrá derecho a que el
otro, si tuviera medios, le provea lo necesario para su subsistencia. Frente
a ello la doctrina entiende que la situación prevista allí no está protegida
penalmente  (213).
El inocente pierde el carácter de tal, incluso para la ley penal, si se
da alguno de los supuestos por los cuales pierde el derecho a alimentos,
o sea contrae nuevas nupcias, vive en concubinato o incurre en injurias
graves hacia el otro cónyuge, con posterioridad a la sentencia de divorcio
(art. 218, Cód. Civil)  (214), razón por la cual, en tal caso, el delito cesa.
Para Baigún, según el art. 2º, el emplazamiento subsiste mientras no
se produzca la separación legal de los cónyuges y se mantiene más allá de
si el sujeto pasivo no ha sido declarado culpable en el divorcio; es decir
que la posición de garante cesa por un hecho del otro cónyuge que mo-
difica el sector descriptivo del tipo objetivo. Agrega que la interpretación
no cambia en el caso de divorcio declarado por culpa de ambos, pues si
es la situación del sujeto pasivo la que decide la posición de garante del
agente, no puede haber variantes en el caso. Expresa que tratándose de
divorcio por presentación conjunta, en el que está ausente la imputación
de culpabilidad, pero posee los efectos del caso de culpa de ambos cón-
yuge, aparecen dos caminos. Uno de ellos es igualar este supuesto al del
divorcio por culpa de ambos, a consecuencia de lo cual el incumplimien-
to de la prestación alimentaria respecto del cónyuge separado por mutuo
consentimiento carece de tipicidad penal y sólo tiene efectos civiles. La
otra vía, que comparte el autor, parte de que el elemento “no separado le-
galmente por su culpa” es una categoría formativa y por ende debe ser en-
tendido conforme la naturaleza que le asigna la ley civil, de modo que si
bien el divorcio por mutuo consentimiento tiene los mismos efectos que

  (212) Op. cit., ps. 590/591.

  (213) Ure, Ernesto, “El delito de incumplimiento de asistencia familiar”, p. 51 y Núñez,
Ricardo, t. VI, p. 26 y nota 30, ambos citados por Laje Anaya, op. cit., p. 452.
  (214) Caimmi y Desimone, “Los delitos…”, p. 92.
174  Ley 13.944 Código Penal - Comentado y A notado

el divorcio por culpa de ambos, la cuestión alimentaria queda al margen.

En definitiva, el derecho asistencial del cónyuge nace con el matrimonio
y sólo desaparece cuando el sujeto pasivo ha obrado culpablemente, aun-
que no deja de destacar que estamos en presencia de una contradicción
insalvable, pues la ley 13.944 fue sancionada sin prever el divorcio con-
sensual  (215).
El art. 4º de la ley 13.944 agregó al art. 73 del Cód. Penal el inciso 5º
“Incumplimiento de deberes de asistencia familiar, cuando la víctima
fuese el cónyuge”. Es decir que la acción, en el caso previsto, es privada.
La Cámara Criminal y Correccional de la Capital Federal resolvió
que es nula la citación a prestar declaración indagatoria al imputado
por el delito de incumplimiento de deberes de asistencia familiar en
perjuicio del cónyuge, si la denunciante no se constituyó en parte que-
rellante   (216).
Sin embargo, cabe considerar el caso en que el cónyuge denuncia el
incumplimiento de deberes respecto de su persona y de sus hijos, pues
confluyen en un mismo hecho —conforme a la doctrina del plenario
“Guersi” la pluralidad de víctimas no produce reiteración delictiva— du-
plicidad de acciones. Frente a tal supuesto, algunos tribunales entendie-
ron que la acción privada que nace del primero queda subsumida dentro
de la acción pública, pues es la familia en su conjunto la que se ve afecta-
da  (217). En sentido opuesto se expidió la sala II de la Cámara de Casación
Penal, declarando la nulidad del proceso en lo relativo al cónyuge, por no
haberse ejercido dicha acción privada por medio de querella  (218).

Art. 2º bis  (219).— Será reprimido con la pena de uno a

seis años de prisión, el que con la finalidad de eludir
el cumplimiento de sus obligaciones alimentarias,
maliciosamente destruyere, inutilizare, dañare, ocultare
o hiciere desaparecer bienes de su patrimonio o
fraudulentamente disminuyere su valor, y de esta manera
frustrare, en todo o en parte, el cumplimiento de dichas
obligaciones.

  (215) Op. cit., ps. 303/304.

  (216) Sala I, c. 22.226, “Pajolcheck, Miguel Angel”, 2004/05/19, Boletín de Jurisprudencia
CCC, 2004.
  (217) JCorrecc. Nº 2, Sec. N° 58, c. 9064, “F. A., D. J.”
  (218) C. 7486, “F. A., D. J. s/ rec. de casación”, 2007/02/26. Sin embargo, este último fallo
partió de la base de que se trataba de hechos distintos.
  (219) Incorporado por la ley 24.029, art. 1º (B. O. 1991/12/18).
Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar  Ley 13.944 175

1. Consideraciones sobre el bien jurídico

El bien jurídico protegido es, al igual que en la figura prevista en el
art. 1º, la vocación alimentaria que la ley penal reconoce a quienes están
ligados al sujeto activo por un vínculo jurídico familiar y, en algunos ca-
sos, también biológico.
Para otra posición, aunque el bien jurídico tutelado es la familia, no
se encuentra acotado a la provisión de alimentos imprescindibles para la
subsistencia del alimentado, sino también hacia la incolumidad del pa-
trimonio de la sociedad conyugal  (220). Sin embargo, no puede soslayarse
que la ley 24.029 ha incorporado expresamente el tipo en estudio a las
previsiones de la ley 13.944, pese a que originariamente había sido pro-
puesto como integrando el art. 179 del CP. El texto se apartó así de toda
relación con los delitos contra la propiedad, por considerarla inconve-
niente y se seleccionó a la familia, excluyentemente como bien jurídico
protegido  (221).

2. Aclaraciones previas
Se trata de una insolvencia alimentaria fraudulenta, cuya redacción
es casi una réplica del art. 179, párr. 2°, Cód. Penal. El sujeto activo se co-
loca maliciosamente en insolvencia para hacer frente al deber jurídico
impuesto por la norma penal, eludiendo su obligación de prestar los me-
dios indispensables para la subsistencia del beneficiario. El delito contra
la propiedad, a diferencia de éste, agrega como requisito del tipo objeti-
vo una circunstancia temporal: que la conducta se desarrolle durante el
curso de un proceso o después de la sentencia condenatoria, de la que
esta figura prescinde. Así, se decidió que este delito, si bien es similar a
la figura prevista en el art. 179, 2° párr., no requiere la existencia de un
proceso o una sentencia condenatoria como elemento constitutivo del
tipo objetivo, de modo que la punición no se circunscribe a los actos de
insolvencia que se llevan a cabo durante el curso de un proceso o luego de
una sentencia condenatoria, sino que queda tipificada aunque no exista
ningún proceso en trámite  (222).
Por otra parte conforma un delito instantáneo pues se consuma en
un momento. Así, se resolvió que se trata de un ilícito instantáneo aunque
pueda tener efectos permanentes, los que no deben confundirse con los
actos propios de la ejecución criminal  (223).

  (220) CS Tucumán, “F. R. M. s/ rec. de casación”, 2004/04/27, LLNOA 2006 —octubre—,

1040.
  (221) CNCasación Penal, sala III, “Fernández, Omar”, 2002/02/22, La Ley, 2002-D, 476.
  (222) CNCrim. y Correc., sala IV, c. 29.872, “Kantt, Carlos y otro”, 2006/08/31, con cita de
Fontán Balestra, Carlos, “Derecho Penal. Parte Especial”, Lexis Nexis, 2002, p. 146, y Nava-
rro, Guillermo, “Insolvencia fraudulenta en el Código Penal y en la Ley 13.944”, Ed. Jurídica
de Cuyo, 2004, p. 94.
  (223) CNCasación Penal, sala II, c. 7570, “Kantt, Carlos Alberto y otros s/ rec. de casación”,
2007/06/25.
176  Ley 13.944 Código Penal - Comentado y A notado

También es un delito de resultado o de lesión, el que es exigido expre-

samente por la figura: frustrar en todo o en parte el cumplimiento de las
obligaciones.

3. Estructura típica

Tipo objetivo
a) Sujeto activo. Posición de garante: La referencia de la norma a “el
que” sumado a la alusión que hace a la obligación alimentaria, parecería
fijar como sujeto activo a cualquiera que sea deudor de una obligación
alimentaria. Sin embargo, destacan Caimmi y Desimone que una inter-
pretación sistemática con el círculo de autores previsto en las restantes
normas, permite concluir que sólo pueden ser considerados sujetos acti-
vos quienes están comprendidos en los arts. 1º y 2º. De ello se colige que
aquel que no reviste ninguno de los estados de familia allí contemplados
y que es deudor de una obligación alimentaria nacida de otra fuente, do-
losamente procurare o aparentare insolvencia, estará abarcado por el tipo
del art. 179, 2° parte, que contiene mayores exigencias para su configura-
ción  (224).
En igual sentido, Donna afirma que sólo puede ser sujeto activo de este
delito aquel que tenga el deber específico de concurrir al cumplimiento
de las obligaciones alimentarias  (225).
b) Sujeto pasivo: Son los mencionados en los arts. 1 y 2.
c) Acción típica: Señalan Caimmi y Desimone que, tal como ocurre
con la insolvencia fraudulenta del art. 179 CP, la conducta típica consis-
te en insolventarse  (226), en forma aparente o real para hacer imposible el
cumplimiento de la obligación alimentaria; aunque parte de la doctri-
na considera, en relación con el art. 179 —lo que también es extensible
a éste—, que la acción prohibida es la de frustrar, en todo o en parte, el
cumplimiento de las correspondientes obligaciones y la insolvencia del
deudor su resultado  (227).
Los verbos destruir, inutilizar y dañar connotan maniobras de insol-
vencia real con las que se altera la forma de la sustancia o bien. La des-
trucción implica dañar de tal modo una cosa en su materialidad, que se
puede decir que no existe como lo era  (228). En los casos de daño, se re-
quiere cierta permanencia en la modificación operada en la sustancia o

  (224) “Los delitos…”, p. 151.

  (225) Op. cit., p. 432.
  (226) “Los delitos…”, p. 156.
  (227) Ver también al respecto el comentario al art. 179, Cód. Penal, en la parte especial
de esta obra.
  (228) Fontán Balestra, t. VI, p. 266, citado por Caimmi y Desimone, “Los delitos…”,
p. 158.
Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar  Ley 13.944 177

en la forma de la cosa, de modo que para ser vuelta al estado anterior,

sea necesario algún trabajo apreciable en dinero, p. ej., poner barro en
los motores o maquinarias afectadas a un taller o fábrica, agua a un reloj
costoso  (229).
Ocultar, hacer desaparecer bienes o disminuir fraudulentamente su
valor, son supuestos de insolvencia simulada. La enajenación fraudulenta
o simulada debe ser subsumida en el tipo bajo la fórmula de “hacer des-
aparecer bienes”, como lo considera Bacigalupo con relación al tipo del
art. 179, Cód. Penal.
Señala Donna el carácter taxativo de esta descripción en los medios
de comisión  (230). Estas maniobras pueden desplegarse antes, durante o
después de iniciado un juicio de alimentos, pues el tipo no requiere la
existencia de un proceso en trámite.
La figura exige que mediante ellas se frustre, total o parcialmente, el
cumplimiento de dichas obligaciones; bastando que se torne imposible el
cumplimiento de una parte de la obligación.
Así, si se intenta disminuir el caudal patrimonial visible para lograr
con ello que se fije judicialmente o se pacte una cuota alimentaria menor
a la que correspondería de haberse tenido en cuenta las reales posibilida-
des económicas del sujeto activo, se frustra en parte el cumplimiento del
deber impuesto por la norma penal. En otras ocasiones, en cambio, las
maniobras se dirigen a impedir el cumplimiento de un acuerdo judicial, a
frustrar la traba de un embargo o a obstaculizar una ejecución judicial y,
en otras, el agente se insolventa para colocarse en imposibilidad de cum-
plir con su deber de prestar asistencia familiar  (231).
La Cámara Criminal y Correccional de la Capital Federal decidió que
si el prevenido ejerció maniobras para aparecer como insolvente con la
única finalidad de no hacer frente a la cuota alimentaria e inició su peri-
plo defraudatorio ocultando dinero que integraba su acervo, para lo cual
retiró el dinero que poseía en el banco, cuando se encontraba ya separado
de hecho con su mujer y lo traspasó a nombre de diversas personas todas
ellas integrantes de su núcleo familiar, para luego retirarlo y hacerlo des-
aparecer, tal accionar acredita que el imputado disminuyó su patrimonio
y frustró el cumplimiento de la obligación alimentaria a su cargo  (232). Lo
propio se decidió si el autor, con la finalidad de aparecer como insolvente
y no pagar la cuota alimentaria, omitió depositar en su cuenta los ingresos
que le devengaba su trabajo en una empresa aseguradora, al pesar sobre
ella un embargo dispuesto por el juez en lo civil, pues no sólo incurrió en

  (229) Fontán Balestra, t. VI, p. 267, citado por Caimmi y Desimone, “Los delitos…”,
p. 158.
  (230) Op. cit., p. 431.
  (231) “Los delitos…”, p. 158.
  (232) Sala V, c. 26.394, “Martín, Diego y otros”, 2005/06/09, Boletín de Jurisprudencia CCC,
2005
178  Ley 13.944 Código Penal - Comentado y A notado

una manifiesta sustracción de sus deberes asistenciales con voluntad y

conciencia sino que frustró los depósitos alimentarios a través de las ges-
tiones que hiciera para poder apartarse de su obligación  (233).
Por otra parte, toda vez que la ley expresa que la frustración del cum-
plimiento de las obligaciones puede ser en todo o en parte, la existencia
de otros bienes en el patrimonio, no obsta a la tipicidad de su disminu-
ción provocada con el fin de eludir obligaciones alimentarias, pues la
figura no exige la desaparición del patrimonio, sino que basta con que
dicho comportamiento frustre, al menos en parte, el cumplimiento de la
obligación  (234).
Destacan Caimmi y Desimone que el sujeto puede recurrir a la inter-
mediación de terceros para consumar el fraude, disimular su real caudal
económico, y colocarse en situación de no poder cumplir con el mandato
impuesto por la norma penal por carecer de bienes o ingresos, invocando
y probando en la causa que, p. ej., el inmueble que habita es de su actual
pareja, el automóvil que utiliza es prestado por ella, sólo es un emplea-
do del negocio que se atribuye como de su propiedad, no es socio sino
gerente de la sociedad. En definitiva, disminuye u oculta su real caudal
económico, para de ese modo prestar mínimamente o no prestar la asis-
tencia familiar. Para ello se recurre al abuso de las formas jurídicas y a la
intermediación de prestanombres, actos que están afectados del vicio de
la simulación absoluta o relativa ilícita (arts. 955 y 964, Cód. Civil).
Esos actos pueden ser atacados mediante el ejercicio de la acción de
nulidad que autoriza el art. 1045, Cód. Civil. Frente a ello los autores pro-
ponen la penetración de las formas jurídicas y la aplicación de la teoría del
disregard of legal entity  (235). Todo acto jurídico, aunque haya sido simula-
do en perjuicio de terceros se presume válido hasta que una sentencia
firme lo anule y para ello, los damnificados por dicho acto y legitimados
para impugnarlo deberán promover un procedimiento ordinario ante la
justicia civil. Igual razonamiento cabe cuando esos actos simulados en-
cubren la ejecución de este delito. Por ello, postulan que los mecanismos
que implican penetrar las formas jurídicas, sean aplicables en los casos
de insolvencia alimentaria fraudulenta o en aquellos supuestos en los
que el imputado pretende lograr impunidad valiéndose de actos simula-
dos, alegando carecer de medios económicos para cumplir con el manda-
to impuesto por la ley 13.944. Así, el juez penal puede tener por simulado
un acto jurídico o por inexistente el ropaje jurídico de una sociedad con
independencia de que otro del fuero civil o comercial se haya pronuncia-
do previamente al respecto, por no tratarse de una cuestión prejudicial
(art. 67, Cód. Penal), ya que éstas se encuentran taxativamente enumera-
das (art. 1104, Cód. Civil). El es independiente para valorar los elementos

  (233) CNCrim. y Correc., sala VII, c. 19.822, “Salmanin, Luis E.”, 2002/11/18, Boletín de
Jurisprudencia CCC, 2002
  (234) TOral Crim. n° 27, “V. R., P. O.”, 1995/08/16, La Ley, 1996-A, 783.
  (235) Caimmi y Desimone, “Incumplimiento…”, p. 646.
Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar  Ley 13.944 179

normativos del tipo penal, pues nada se sustrae a su competencia; por lo

que también puede aplicar la teoría del disregard of legal entity y penetrar
las formas jurídicas descorriendo velos societarios, admitiéndose a tal fin
la prueba de presunciones en relación con la simulación  (236).
En lo que respecta al objeto del incumplimiento, Molinario destaca
que mientras la primera figura habla de “medios indispensables para
subsistir”, ésta dice “obligaciones alimentarias”, por lo que sin duda am-
bas expresiones no significan lo mismo. Las obligaciones alimentarias se
establecen por sentencia o por acuerdo, su monto depende de la fortuna
y posibilidades del obligado y no sólo comprende los medios indispensa-
bles para la subsistencia  (237).

Tipo subjetivo

Se trata de un delito doloso, discutiéndose si admite el dolo eventual.

El dolo consiste en querer insolventarse o aparentar tal circunstancia, co-
nociendo la totalidad de los elementos de la tipicidad objetiva. La alusión
a “maliciosamente” hace excluir a algunos autores la posibilidad de dolo
eventual  (238).
Presenta un elemento subjetivo del tipo distinto del dolo: la finalidad
de eludir el cumplimiento de las obligaciones alimentarias. Señala Donna
que se trata de un delito de tendencia, puesto que el autor actúa con el
fin de que se produzca un resultado ulterior, al ejecutar la acción típica
de insolventarse mediante algunos de los medios previstos por la norma
penal con la finalidad de frustrar la satisfacción de los deberes alimenta-
rios  (239).

4. Consumación y tentativa

Tratándose de un delito de resultado, admite la tentativa. El comien-

zo de ejecución se verifica desde que el sujeto activo despliega alguno de
los medios comisivos con el fin de insolventarse.
El delito se consuma cuando efectivamente se ha frustrado el cum-
plimiento de la obligación en todo o en parte; es decir que, generalmente,
no coincide con el acto defraudatorio, porque la frustración se produce
cuando el cumplimiento debe efectivizarse  (240).

  (236) Caimmi y Desimone, “Incumplimiento…”, p. 646.

  (237) Op. cit., ps. 314/16.
  (238) Bacigalupo, citado por Caimmi y Desimone, “Los delitos…”, p. 162; Donna, op. cit.,
p. 433.
  (239) Op. cit., p. 432.
  (240) Ver al respecto el comentario al art. 179, Cód. Penal, en la parte especial de esta
obra.
180  Ley 13.944 Código Penal - Comentado y A notado

Para Donna, el delito se consuma cuando el autor causa el resultado

y provoca su propia insolvencia patrimonial  (241) .
La sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal decidió que este
delito se consuma con el acto frustrante  (242).

5. Relación con otras figuras

Los delitos de incumplimiento de deberes de asistencia familiar y de
insolvencia alimentaria concurren en forma aparente por especialidad,
ya que la conducta prescripta por el primero se encuentra comprendida
dentro del segundo; de modo que la aplicación del art. 2º bis excluye la de
la figura básica del art. 1º. En ambos casos, la sustancia de la infracción
se circunscribe al incumplimiento de las obligaciones de asistencia fami-
liar, radicando la diferencia entre ambas en que la calificada del art. 2º bis
prevé una modalidad comisiva especial, añadiendo un contenido disva-
lioso adicional; así en el art. 1º se sanciona el simple incumplimiento y
en el art. 2 bis a quien lo hiciere mediante la disminución del valor de su
patrimonio  (243). Por ello si el autor desarrolló el delito de incumplimien-
to de deberes de asistencia familiar y con posterioridad el de insolvencia
alimentaria fraudulenta, en la medida en que el delito continuado prece-
dente no se haya interrumpido, la acción defraudatoria posterior integra
su contenido, quedando constituida la figura agravada  (244).

6. Otras cuestiones de interés

Se discute si este delito, cuando la víctima es el cónyuge, es de acción
pública o privada. Para algunos, el delito previsto en este artículo es siempre
de acción pública ya que no es el de incumplimiento de deberes de asisten-
cia familiar mencionado en el art. 73 inc. 4, Cód. Penal  (245). Otros, en cam-
bio, consideran que es de acción privada, pues la intención del legislador
fue vedar la acción estatal oficiosa en los casos en que el incumplimiento de
deberes de asistencia familiar es entre cónyuges y dejar librada al arbitrio
privado la decisión de impulsar una acción penal cuando el caso redun-
da en un ámbito tan personalísimo como el vínculo conyugal  (246). En igual
sentido, la Cámara de Casación Penal resolvió que la severidad de la pena

  (241) Op. cit., p. 433.

  (242) C. 7570, “Kantt, Carlos Alberto s/ rec. de casación”, 2007/07/25.
  (243) CNCasación Penal, sala III, “Fernández, Omar”, 2002/02/22, La Ley, 2002-D, 476. En
igual sentido se expidieron: CS Tucumán, “F. R. M. s/ rec. de casación”, 2004/04/27, LLNOA 2006
—octubre—, 1040; CNCrim. y Correc., sala VI, c. 25.729, “Amoedo, Alfredo”, 2003/03/17, Boletín
de Jurisprudencia CCC, 2005; y CNCasación Penal, sala III, en la misma causa, 2004/09/02.
  (244) CNCasación Penal, sala III, “Fernández, Omar”, 2002/02/22, La Ley, 2002-D, 476, con
cita de Fallos: 302:1574.
  (245) TOral Crim. N° 2, c. 331, “Aisen, Eduardo I”, 1993/09/21.
  (246) CNCrim. y Correc., sala I, c. 33.692, “Esmoris, Mario Aníbal”, 2008/05/21.
Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar  Ley 13.944 181

prevista para este delito no constituye óbice para otorgarle carácter priva-
do a la acción emergente del mismo  (247).
Sin embargo, se ha tenido por desistida la acción penal entablada
por un cónyuge en contra del otro en orden a los delitos previstos en los
arts. 1º y 2º bis, pues toda vez que el primero es de acción privada y entre
los delitos media un concurso aparente de normas, se concluyó que el
proceso debe tramitar bajo los carriles de la acción privada  (248).

Art. 3º.— La responsabilidad de cada una de las personas

mencionadas en los dos artículos anteriores no quedará
excluida por la circunstancia de existir otras también
obligadas a prestar los medios indispensables para la
subsistencia.

Alcances de la disposición

El fin de la ley es que las personas mencionadas no se sustraigan al

deber elemental de proveer los medios más indispensables para la sub-
sistencia de aquellos que están obligados a mantener, a la espera de que
otros también obligados cumplan.
Afirma Laje Anaya que lo que quiere decir la ley es que tratándose de
una hipótesis en la cual los obligados lo son sin orden de prelación —por-
que la ley no lo establece— todos son responsables sin que interese cuál
está primero o cuál está en último término; todos están primero y de esa
forma está impuesto. Es un deber para cada uno que existe por el deber
mismo y que no desaparece por la intervención del otro, es incancelable
y su incumplimiento no se excusa por la negativa del otro obligado a dar
la prestación debida  (249).
En igual sentido, Lascano afirma que el obligado no puede excusarse
porque la persona a quien estaba compelido a prestar los medios indispen-
sables para la subsistencia, no haya caído en estado de necesidad, porque
los medios se los proporcionó otro obligado o bien un tercero no obligado,
pues no es necesario que la víctima llegue a encontrarse en una situación de
verdadera necesidad equiparada a la indigencia, sino que sólo es suficiente
que de la no prestación derive la posibilidad de una necesidad  (250).

  (247) CNCasación Penal, sala I, c. 47, “Aisen, Eduardo s/ ley 13.944”, 1993/10/04.
  (248) CNCrim. y Correc., sala I, “E., M. A.”, 2008/05/21.
  (249) Laje Anaya, op. cit., ps. 452/453.
  (250) Lascano, op. cit., p. 32. Siguiendo este criterio, se expidió el TS Córdoba, en “B., R.
L.”, 2000/04/04 (LLC, 2001).
182  Ley 13.944 Código Penal - Comentado y A notado

Núñez, en cambio, efectúa una distinción según la ayuda la brinde un

coobligado a dar la asistencia económica o un tercero no obligado. En el
primer caso, la prestación de uno de los obligados, libera a los otros, que
por consiguiente no delinquen porque al haber sido satisfecha la obliga-
ción, el beneficiario no necesita de sus prestaciones. En definitiva, para
eliminar el delito, basta que la obligación se cumpla por uno de los obli-
gados. En el segundo caso, no sucede lo propio, porque al no quedar satis-
fecha la obligación asistencial, ésta subsiste para su deudor  (251).

uu

  (251) Op. cit., ps. 33/34.

 Ley 13.985  (1)
Seguridad de la Nación
Yamil Federico Cabuli

Bibliografía consultada:
◆◆ CREUS, Carlos, “Derecho Penal, parte especial”, tomo I, 6ª edición actualiza-
da, Astrea, Buenos Aires, 1999.
◆◆ CREUS, Carlos, “Derecho Penal, parte especial”, tomo II, 6ª edición actualiza-
da, Astrea, Buenos Aires, 1999.
◆◆ DAYENOFF, David Elbio, “Código Penal”, A-Z editora, Buenos Aires, 1989.
◆◆ Diario de sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación, del 7 y 8 de sep-
tiembre de 1950, 39ª reunión.
◆◆ Diario de sesiones de la Cámara de Senadores de la Nación, del 27 de sep-
tiembre de 1950, 51ª reunión.
◆◆ DONNA, Edgardo Alberto, “El Código Penal y su interpretación en la jurispru-
dencia”, tomo IV, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2004.
◆◆ DONNA, Edgardo Alberto, “Derecho Penal, parte especial”, t. II-c., Ed. Rubin-
zal-Culzoni, Santa Fe, 2002.
◆◆ FONTAN BALESTRA, Carlos, “Derecho Penal, parte especial”, 11ª ed., Abele-
do Perrot, Buenos Aires, 1987.
◆◆ FONTAN BALESTRA, Carlos, “Tratado de Derecho Penal”, tomo VII, Ed. Abe-
ledo Perrot y Depalma, Buenos Aires, 1990.
◆◆ GALETTA de RODRIGUEZ, Beatriz y RODRIGUEZ, Agustín, “Código Penal,
parte especial”, Ed. Juris, Buenos Aires, 2000.
◆◆ GOMEZ, Eusebio, “Leyes Penales anotadas”, tomo III, Ed. Ediar, Buenos Aires,
1954.
◆◆ GONZALEZ, Joaquín V., “Manual de la Constitución Argentina”, 6ª ed., Angel
Estrada y Cía., Buenos Aires.

  (1) Sancionada en 1950/09/27, promulgada en 1950/10/11 y publicada en el B. O. en

1950/10/16.
184  Ley 13.985 Código Penal - Comentado y A notado

◆◆ JIMENEZ DE ASUA, Luis, “Principios de derecho penal. La ley y el delito”, Abe-

ledo Perrot, Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 1958.
◆◆ MANZINI, Vicenzo, “Trattato di diritto penale”, tomo IV, Ed. Ediar, 1934.
◆◆ MOLINARIO, Alfredo J. —actualizado por AGUIRRE OBARRIO, Eduardo—.
“Los delitos”, tomo III, Ed. TEA, Buenos Aires, 1999.
◆◆ NUÑEZ, Ricardo C., “Derecho Penal Argentino, parte especial”, tomo VI, Ed.
Lerner, Buenos Aires, 1971.
◆◆ NUÑEZ, Ricardo C., “Tratado de Derecho Penal”, tomo V, Ed. Lerner, Córdo-
ba, 1992.
◆◆ RUBIANES, Carlos J., “El Código Penal y su interpretación jurisprudencial”,
Ed. Depalma, Buenos Aires, 1966.
◆◆ SOLER, Sebastián, “Derecho Penal Argentino”, tomo V, Ed. Tea, Buenos Aires,
1988.
◆◆ ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro, “Dere-
cho Penal, Parte General”, Ed. Ediar, 2º Ed., 2002.

Artículos de doctrina:

◆◆ LUGONES, Narciso J., “Conclusiones inductivas sobre la responsabilidad pe-

nal de las personas jurídicas en la legislación penal especial argentina: Un tema
de interés para el Derecho Penal en materia ambiental”, JA, 2002-III-968.

1. Antecedentes
Desde mediados del siglo XIX  (2) hasta aquí la seguridad —tanto in-
terna como externa— de la Nación ha sido un asunto de fundamental
importancia y de vasto tratamiento legislativo. A partir de allí se ha pre-
tendido reprimir las acciones capaces de conmoverla, para lo cual se han
elaborado normas que, en la actualidad, se presentan como antecedentes
de las disposiciones del título IX del Código Penal y de la ley 13.985.
Los primeros registros legislativos tendientes a proteger la seguridad
de la Nación nos remiten al cuerpo constitucional de 1853 que rezaba que:
“La traición contra la Nación consistirá únicamente en tomar las armas
contra ella o en unirse a sus enemigos prestándoles ayuda y socorro…”  (3).
Este antecedente, hoy receptado en el art. 119 del mismo plexo norma-
tivo, reviste fundamental importancia, por cuanto precisa los alcances y

  (2) Precisamente desde el año 1853, con la sanción del primer texto constitucional.
  (3) El texto del art. 103 de la Constitución Nacional proviene del art. III, sección III, apar-
tados 1 y 2 de la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica (Núñez, “Tratado…”,
p. 208).
Seguridad de la Nación  Ley 13.985 185

los límites del delito de traición. Se advierte de la lectura de su texto que

el constituyente pretendió apartar del arbitrio del legislador y de los jue-
ces la posibilidad de extender la definición de la figura  (4), evitando que
se haga recaer la sanción de traidores a la patria sobre aquellas personas
colocadas en una mera oposición política a la acción de un partido o de
un gobernante  (5).
Diez años después, el 14 de septiembre de 1863, la promulgación de
la ley 49  (6) representó un punto cardinal en el tratamiento normativo del
delito en cuestión  (7), que se desarrolló, más adelante, en las disposiciones
de las ya mencionadas leyes 11.179 y 13.985.

2. Introducción - Cuestiones de interés

La ley 13.985, denominada de “Seguridad de la Nación”, tipifica dis-
tintas modalidades de espionaje y sabotaje, elevándolas  (8) a la categoría
de traición en determinados supuestos que serán analizados infra  (9). Es-
tas figuras penales encuentran su génesis en las normas antes señaladas
y nacen, finalmente, en el año 1950. Para entonces, el 25 de agosto, desde
el Poder Ejecutivo se envió el proyecto de ley al órgano legislativo, ha-
ciendo enfática referencia a la necesidad de asegurar los “sagrados intere-
ses nacionales” que se encontrarían sujetos a posibles ataques ocultos de
agentes y agrupaciones que, respondiendo a intereses opuestos a los de la
Nación, podrían debilitar su potencial integral  (10).
Conforme se hiciera referencia en el mensaje del Poder Ejecutivo Na-
cional, el proyecto de ley se asentó “…en los preceptos de la Constitución
Justicialista, particularmente en su artículo 15, cuando establece que ´El
Estado no reconoce libertad para atentar contra la libertad´”  (11). En virtud
de semejante premisa, se elaboró una norma que, entre otras cosas, pre-
gonaba la validez de la responsabilidad penal objetiva e introducía dis-
posiciones manifiestamente opuestas a los principios constitucionales y
reglas generales en materia de derecho penal  (12).

  (4) González, op. cit., p. 682

  (5) Diario de sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación, op. cit., p. 2242.
  (6) Adla, 1852-1880, p. 385.
  (7) Conf. Soler, op. cit., p. 11.
  (8) Tal como fuera interpretado por la CS (Fallos 315:615), el art. 1º de la ley prevé una for-
ma de incremento de la pena cuando los delitos de sabotaje o espionaje se ejecutan de acuerdo
a la modalidad prevista en el art. 119 de la Constitución Nacional.
  (9) Véase el comentario al art. 1º.
  (10) Diario de sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación, op. cit., p. 2231.
  (11) Del diario de sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación, op. cit., p. 2231.
  (12) En la nota de remisión del proyecto, el entonces representante del Poder Ejecutivo
indicó al Congreso de la Nación que la ley: “adopta… un criterio puramente objetivo”, agregando
que “se incurrirá automáticamente en las sanciones que se prevén por el solo hecho de la exte-
riorización de la conducta, si ésta queda comprendida en cualquiera de los actos que enumera el
186  Ley 13.985 Código Penal - Comentado y A notado

Es de destacar que la ley de Seguridad de la Nación fue la norma re-

presiva de más elevada pena que se haya dictado en la República desde
la época de la organización nacional. Así, las sanciones contempladas
pretendían un efecto intimidatorio, pudiendo afirmarse que su finalidad
era estrictamente de prevención general negativa  (13), es decir que su pro-
pósito residía en disuadir de cometer alguno de los delitos previstos en la
norma a todo aquel que pudiera ser tentado a hacerlo  (14). No obstante, el
desarrollo progresivo de las garantías fundamentales dejó expuestas las
graves deficiencias de la ley en cuestión.
En tal sentido, ya desde su nacimiento pretendió postergar los princi-
pios de culpabilidad  (15) y de legalidad formal. La vaguedad y ambigüedad
de los términos utilizados daban lugar a una amplificación de la crimi-
nalización que resultaba absurda a la luz de los objetivos intrínsecos de
la ley —colegidos en virtud del pretenso bien jurídico tutelado—. Al res-
pecto, resulta interesante señalar que de los debates legislativos previos
a la sanción de la norma, así como de aquellos desarrollados en ocasión
de su reforma, quedó en evidencia que, en rigor de verdad, la tipificación
de ciertas conductas llevaba implícito el objetivo de arrogarse facultades
para controlar y acallar las voces opositoras al gobierno de turno, a través

proyecto en su artículo 2º y concordantes. El elemento intencional, que por íntimo y psicológico

es tan difícil de investigar, juega únicamente como elemento agravante a los efectos de la gradua-
ción de la sanción por parte del juzgador. En una palabra, se adopta el mismo principio del delito
objetivo en algunas figuras del Código Penal… El efecto intimidatorio que de propósito busca el
proyecto, para frenar y alejar a esos indeseables de nuestro país, se ha materializado, no sólo en
el rigor de las sanciones, sino también en el apartamiento de ciertos principios tradicionales de
la legislación referente a la prescripción, territorialidad, tentativa, complicidad, encubrimiento,
etcétera”. Durante la sesión en Cámara de Diputados se generó un interesante intercambio de
ideas entre los diputados Frondizi y Díaz de Vivar. El primero cuestionó el proyecto por incor-
porar “métodos y antecedentes represivos de Alemania nazi y de Italia fascista”, a lo que Díaz
de Vivar respondió que “la ciencia no tiene patria”, tachando las manifestaciones del diputado
Frondizi como “prueba de intolerancia liberal”; lo que, ciertamente, resulta paradójico a la luz
de las disposiciones de la ley.
  (13) Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación, op. cit., p. 2232, 2234,
2238.
  (14) Zaffaroni, Alagia y Slokar, op. cit., p. 57.
  (15) Como fue señalado, la ley 13.985 preveía un marco especial en donde se sancionaba
al autor de las conductas tipificadas teniendo en cuenta sólo el factor objetivo, sin importar el
elemento subjetivo. En crítica a esta metodología, se afirmó que: “el principio de culpabilidad
es el más importante de los que se derivan en forma directa del estado de derecho, porque su
violación importa el desconocimiento de la esencia del concepto de persona. Imputar un daño o
un peligro para un bien jurídico, sin la previa constatación del vínculo subjetivo con el autor (o
imponer una pena sólo fundada en la causación) equivale a degradar al autor a una cosa cau-
sante” (Zaffaroni, Alagia y Slokar, op. cit., p. 139). Es dable señalar que de la lectura de los
debates parlamentarios no queda clara la vigencia del reproche penal por exclusiva aplicación
de responsabilidad objetiva, puesto que de los debates en Cámara de Diputados surge indubi-
table que ello tiene aplicación para las disposiciones de los arts. 2º y 5º (Diario de Sesiones de la
Cámara de Diputados de la Nación, op. cit., p. 2254 y 2306), no obstante, a lo largo del debate en
la Cámara de Senadores se afirma que la concurrencia del factor subjetivo resulta indispensa-
ble para valorar la tipicidad de todas las conductas y construir un reproche penal –contrariando
la ya mencionada pretensión del P.E.N. (Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores de la
Nación, op. cit., p. 1511).
Seguridad de la Nación  Ley 13.985 187

del manejo del poder punitivo  (16). Consecuencia de ello, la ley fue cues-
tionada, considerándosela, para su época, un elemento de opresión del
peronismo y un poderoso medio de contralor de las opiniones y acciones
individuales  (17).
Además, entre sus disposiciones, el texto legal comprendía la pena
de muerte  (18), contemplaba una novedosa —y por demás cuestionable—
excepción al principio de accesoriedad en materia de participación cri-
minal  (19) que representaba una gran intensificación del poder punitivo y
establecía para el encubridor de alguno de los delitos reprimidos, la mis-
ma pena que correspondía a su autor  (20). Lo propio ocurría con la tenta-
tiva, siendo que se preveía, para el delito en grado de conato, igual escala
penal a la establecida para el ilícito consumado. Aunado a todo ello, se
instalaba, para algunos tipos penales, el régimen de prescripción previsto
en el entonces vigente Código de Justicia Militar  (21).
Indudablemente, la ley de Seguridad de la Nación incluía normas que
exigían ser revisadas. Así, se elaboraron diversas modificaciones tendien-
tes a remendar aquellos preceptos de dudosa constitucionalidad. Duran-
te el gobierno de Guido se dictó la norma 788/63 que dejó sin efecto la
ley 13.985. Tiempo después, en 1964, la promulgación de la ley 16.648  (22)
le devolvió su vigencia, aunque derogando los arts. 8º, 9º, 11, 12 incs. a),
b) y c), 15 y 17. El art. 7º, inc. f ) de la ley 17.567  (23) la volvió a derogar, recu-
perando nuevamente su vigencia en virtud de lo dispuesto por el art. 2º de

  (16) En ese sentido, por ejemplo, el hoy derogado art. 8º imponía penas de uno a ocho
años de prisión al que “por cualquier medio provoque pública alarma o deprima el espíritu
público causando un daño a la Nación”. Bien señalan Molinario y Aguirre Obarrio que esa
disposición favorece al totalitarismo, puesto que bastaría con la publicación veraz de una mala
noticia, de las dificultades o fracaso de cualquier negociación o medida, para tener que afrontar
un proceso, según sea el criterio de las autoridades del momento (op. cit., p. 226). El delito fue
denominado por Núñez como “sabotaje psicológico” (Adla 1964-C, p. 2090) y fue derogado por
la ley 16.648. Con similares fundamentos, pero ya en 1993, la sanción de la ley 24.198 derogó el
art. 6º de la 13.985.
  (17) Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación, op. cit., p. 2310.
  (18) En el art. 11 —que luego fue derogado por la ley 16.648—, la ley 13.985 establecía
que: “En los casos de los artículos 2º, 3º, 4º y 7º, cuando el delito fuere cometido en tiempo de
guerra con grave daño para la Nación o sus aliados, se podrá aplicar reclusión perpetua o pena
de muerte”.
  (19) En el art. 12, inc. a) —derogado por la ley 16.648—, se señalaba que incurriría “en las
mismas penas establecidas para los autores de los delitos previstos en esta ley, el que instigare a
cometerlos aunque la instigación no hubiere dado resultado”. Se advierte que, en rigor, esta nor-
ma luce en armonía con el principio de responsabilidad objetiva que se pretendió que gobierne
las disposiciones de la ley.
  (20) Así lo dispuso el art. 12, inc. b), que presentaba una forma de figura agravada de encu-
brimiento. El artículo determinaba que al encubridor le correspondería la misma escala penal
que al autor del delito.
  (21) El también derogado art. 15 disponía que: “La prescripción de la acción y de la pena
en los casos que corresponda pena de muerte se regirá por las disposiciones del Código de Justicia
Militar” —derogado por ley 26.394, B. O. 2008/08/29—.
  (22) B. O. 1964/11/18.
  (23) B. O. 1968/01/12.
188  Ley 13.985 Código Penal - Comentado y A notado

la 20.509  (24). Tres años más tarde, la sanción de la ley 21.338  (25) —art. 5º,

inc. f )— volvió a privarla de sus efectos, a la vez que modificó parte del
Código Penal, agravando las penas para los delitos previstos en el capí-
tulo IX e incorporando en él algunas de las figuras que estaban contem-
pladas en la norma derogada. No obstante, la sanción de la ley 23.077  (26),
denominada “ley de defensa de la democracia”, al dejar sin efecto diversas
normas —entre ellas la 21.338—, devolvió validez a la Ley de Seguridad
de la Nación que permanece efectiva hasta la fecha, aunque la última
modificación al Código Penal, incorporada por la ley 26.394  (27) limitó sus
alcances  (28).
Evidentemente, como afirman Molinario y Aguirre Obarrio, este plexo
normativo ha tenido una vida muy azarosa  (29), padeciendo los avatares
de los gobiernos de facto y constantes transformaciones durante períodos
constitucionales. No obstante, en oportunidad de sancionarse las antes
mencionadas normas —en especial la ley 16.648— se intentó armonizar
las disposiciones comprendidas en la ley de Seguridad de la Nación con
las prescripciones de la Constitución Nacional, procurando también la
criminalización de aquellas conductas que efectivamente pudieran con-
culcar el bien jurídico tutelado. No obstante, como se verá, esto último ha
quedado pendiente.

3. Aclaraciones previas

Es dable destacar que, sin perjuicio del designio que impulsó la

sanción, promulgación y forma de aplicación de la ley  (30), sus disposi-
ciones deberán ser analizadas en forma conglobada con los preceptos
constitucionales en materia penal, pues tal como sostuviera Jiménez
de Asúa, el único derecho obligatorio es “la voluntad de la ley”, siendo
que en la tarea exegética de la norma es fundamental tener en cuenta
su espíritu, así como su propósito y razón, aunque valorando, para el
momento de su aplicación, las modificaciones sobrevenidas en otros
sectores del ordenamiento jurídico, considerado en su conjunto y en
su unidad  (31). En otras palabras, lo sustancial radica en desarrollar una
hermenéutica en armonía con el resto del ordenamiento legal, puesto

  (24) B. O. 1973/05/12.

  (25) B. O. 1976/07/01.
  (26) B. O. 1984/08/27.
  (27) B. O. 2008/08/29.
  (28) Ver infra, comentario al art. 2°, punto 3.3 y 4.3.
  (29) Op. cit, p. 223.
  (30) Esto es, como elemento de opresión; teniendo en cuenta, a la hora de construir la
tipicidad, únicamente al factor objetivo y valorando el subjetivo al sólo efecto de graduar la
pena.
  (31) Op. cit., p. 110.
Seguridad de la Nación  Ley 13.985 189

que “una ley no tiene sólo valor per se, sino que recibe limitaciones y co-
loridos de otras leyes”  (32).

4. Relación con otras figuras

Al momento de sancionarse la norma, los delitos de traición, sabo-
taje y espionaje se encontraban ya legislados en el Código Penal  (33). No
obstante, se consideró que las disposiciones de la ley de Seguridad de la
Nación venían a ampliarlos y completarlos, además de que se pretendía
unificar y agrupar todos los preceptos referentes a dichos delitos, otor-
gando a las figuras un espíritu armónico y homogéneo  (34).
Evidentemente, por lo que parece haber sido una deficiente técnica
legislativa, ese fin no se ha logrado, puesto que las normas siguen aún
vigentes, tanto en el Código Penal como en la ley, lo que provoca yuxtapo-
siciones que han generado controversias en cuanto a la aplicabilidad de
unas u otras disposiciones  (35). En forma primigenia la ley abarcaba algu-
nos aspectos de los tipos penales contemplados en los arts. 214, 222, 223
y 224 del Código sustantivo, empero la sanción de las leyes 16.648 y 26.394
—que, entre otras cosas, reformó el art. 222 del digesto de fondo— ha pro-
vocado una situación harto compleja  (36).
Con relación a ello, huelga señalar que la adopción y aplicación de
unas u otras normas jurídicas no resulta una cuestión intrascendente,
dado que la ley 13.985 prevé penas de mayor severidad.

5. Consideraciones sobre el bien jurídico

Del análisis de los debates parlamentarios se puede colegir que la ley,
en general —y sin perjuicio de las características particulares que presen-
ta cada uno de sus artículos—, pregona la tutela de la seguridad exterior
de la Nación —en virtud de las disposiciones relativas al delito de traición

  (32) Ibídem.
  (33) El Código Penal de 1921 preveía penas para distintas modalidades de estos delitos
(Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores, op. cit., p. 1515).
  (34) Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores, op. cit., p. 1513.
  (35) La Cámara Federal de La Plata sostuvo que: “Frente a las antinomias incontestables
que resisten a toda especie de conciliación, no hay otro recurso que adoptar el texto más en ar-
monía con los principios generales de la legislación; tales principios generales son los de carácter
liberal que inspiraron al Código Penal de 1921, en tanto que las figuras de la ley 13.985, con
su pacificación de la tentativa al hecho consumado, del peligro abstracto al daño, con su afán
captador de actos preparatorios en el ámbito de lo punible, obedecen a una orientación bien
diversa”, para concluir que “si se entiende que las leyes del congreso 20.509 y 23.077 tienen por ob-
jeto reestablecer la vigencia de la ley 16.648 respecto del espionaje, con la contradicción que ella
envuelve, el problema planteado no puede ser resuelto por medios formales, sino a través de la
crítica valorativa, que conduce a sostener la vigencia del artículo 222 del Código Penal” (sala III,
“Lusarreta, José y otros”, 1989/07/24).
  (36) Ver infra, comentario al art. 2°, puntos 3.3, 4.3. y 5.3.
190  Ley 13.985 Código Penal - Comentado y A notado

y espionaje  (37)— y de la paz interior —en razón de la tipificación del delito

de sabotaje—  (38).
Ello se desprende, en parte, de las disposiciones del Código Penal, que
receptan el delito de traición y algunas formas de espionaje, clasificándo-
los bajo el libro segundo, título IX, capítulos I y II, como “Delitos contra la
seguridad de la Nación”, respecto de los cuales se ha afirmado que com-
prenden la tutela de las relaciones internacionales del estado  (39).
Por lo demás, la dicotomía trazada entre la seguridad en el ámbito ex-
terior o internacional y la paz interior surge como evidente al confrontar
las disposiciones de los delitos relativos al espionaje con aquellas relacio-
nadas a la figura de sabotaje. En ese sentido, nótese que los artículos 2º,
3º, 4º y 5º contemplan una mención expresa o indirecta a “la defensa Na-
cional” o a las “relaciones exteriores de la Nación”, dejando expuesto que
la conducta típica es reprimida por su entidad para causar un daño a la
seguridad del Estado en el plano internacional. En cambio, el art. 7º —sa-
botaje— únicamente hace referencia a las relaciones internacionales de
la Nación cuando el delito es efectuado en beneficio de una potencia ex-
tranjera  (40). Lo mismo acontecía con el —hoy derogado— art. 8º  (41), que
no incorporaba referencia alguna capaz de considerar la tutela de la se-
guridad internacional o exterior como bien jurídico, salvo en el caso que
resultare de aplicación la figura del art. 1º de la ley —traición—.

Art. 1º.— Las acciones u omisiones previstas en la presen-

te ley que constituyan ayuda y socorro a los enemigos de
la Nación, serán calificadas de traición cuando hubieran
sido cometidas por argentinos o por cualquier persona
que deba obediencia a la Nación por razón de su empleo o
función pública.

  (37) En el mismo sentido se manifiesta Núñez al estudiar el delito de traición del Código
Penal —al cual remite el art. 1º de la ley 13.985— (“Tratado…”, p. 212). Se sostuvo, igualmente,
que “las acciones incluidas bajo la designación de espionaje, afectan evidentemente la persona-
lidad internacional de la Nación como ente soberano” (CFed. Cap., 1957/11/12, La Ley, 91-179;
JA, 1958-I-141).
  (38) Conf. dictamen elaborado por Núñez, en ocasión de sancionarse la ley 16.648 (Adla.
1964-C, p. 2087).
  (39) Fontán Balestra consideró que “el Código Argentino reúne en el título IX los actos
que atentan contra el Estado visto en sus relaciones internacionales” (“Derecho…”, p. 726).
  (40) En tal sentido, se indicó que “la comisión del delito de sabotaje no requiere que se per-
judique la defensa nacional respecto de otros países” (CFed. Cap., 1957/11/12, La Ley, 91-179;
JA, 1958-I-141).
  (41) “Será reprimido con prisión de uno a ocho años el que por cualquier medio provoque
pública alarma o deprima el espíritu público causando un daño a la Nación”.
Seguridad de la Nación  Ley 13.985 191

Alcances de la disposición
La norma pretendió sancionar con mayor severidad a aquellos que
cometan alguna de las modalidades de espionaje o sabotaje, prestando
ayuda y socorro a los enemigos de la Nación.
Como análisis previo, corresponde poner de resalto que el artícu-
lo extiende los alcances de la figura típica de traición contemplada en
el art.  119 de la Constitucional Nacional. Como ya se mencionara, en
dicha norma, el constituyente delimitó los alcances del delito, estable-
ciendo que sólo se configura al: a) tomar las armas contra la Nación y/o
b) unirse a sus enemigos prestándoles ayuda y socorro  (42). Con relación
a esta última acción típica, es evidente que para incurrir en el delito no
bastará con prestar ayuda y socorro a los enemigos de la Nación, sino
que además será necesario unirse a ellos  (43). A poco de cotejar esto con
la letra de la ley de Seguridad de la Nación, surge una clara antinomia: el
art. 1º, en cuanto califica de traición a las “acciones u omisiones previstas
en la ley que constituyan ayuda y socorro a los enemigos de la Nación…”,
no contempla la exigencia de unirse a ellos, por lo que acaba ampliando
el límite de la tipicidad impuesto por el constituyente  (44), lo que resulta
inaceptable. La disposición deberá ser interpretada con arreglo a la ley
suprema, de manera que sólo en los casos allí previstos, alguna de las
modalidades de espionaje o sabotaje podrá resultar típica del art. 1º  (45),
en cuyo caso, deberá remitirse al art. 214 del Código Penal que prevé la
pena para el delito  (46).
En cuanto a las demás características concernientes a la figura bajo
estudio, remitimos al comentario respectivo del art. 214 del Código Pe-
nal  (47).
u

  (42) La ley 49 contemplaba supuestos que representaban modalidades de ayuda y socorro,

entre las que incluía: “2º facilitar la entrada en el territorio nacional, el progreso de sus armas,
o la toma de una plaza, puerto militar, buque del Estado o almacén de municiones de boca o de
guerra; 3º suministrar voluntariamente a las tropas enemigas, caudales, armas, embarcaciones,
efectos o municiones, u otros medios directos para hostilizar a la Nación; 4º Reclutar y levantar
gente dentro del territorio nacional para el servicio de una potencia enemiga; seduciendo las tro-
pas de la Nación para engrosar las filas enemigas, o informando a los jefes enemigos con planos
y noticias conducentes a facilitar hostilidades; 5º Impedir que las tropas nacionales reciban en
tiempo de guerra los auxilios y noticias indicados en los incisos 2º y 3º”.
  (43) De la misma manera, no bastará con unirse a la Nación enemiga si ello no constituye
una ayuda y socorro (Conf. Gómez, op. cit., p. 434, citado en Fontán Balestra, “Tratado…”,
p. 37).
  (44) Gómez, op. cit., p. 434.
  (45) Así se prevé en el diario de sesiones de la Cámara de Senadores, op. cit., ps. 1513 y
1518, referenciado en el dictamen del Procurador General de la Nación que la Corte Suprema
hizo suyo en “Fiscal c/ W., C. G.”, Fallos 315:615, mencionados en Donna, “El Código…”, p. 230.
  (46) Creus, op. cit., t. II, p. 166.
  (47) Ver comentario al art. 214 del Cód. Penal en la parte especial de esta obra.
192  Ley 13.985 Código Penal - Comentado y A notado

Espionaje
Los arts. 2º a 6º de la ley tipifican distintas modalidades de espionaje.
Una acepción genérica del término define dicha conducta como “toda
actividad secreta encaminada a obtener información sobre un país, espe-
cialmente en lo referente a su capacidad defensiva y ofensiva”  (48). No obs-
tante, la ley ha incluido, bajo este título, diversas acciones que no respon-
den estrictamente a tal actividad; incluso, las variantes previstas exceden
los límites que el derecho internacional ha impuesto a su concepción  (49).
Por estos motivos, bien puede afirmarse que el rótulo bajo el cual se han
alineado los tipos penales que en lo sucesivo analizaremos, es meramen-
te enunciativo y no determina sus alcances ni sus límites.
El espionaje, tal como lo recepta la ley, resulta ser un delito de peligro,
por lo que no es necesario constatar la afectación en concreto al bien ju-
rídico —seguridad exterior de la Nación—; lo que se reprime es el peligro
representado en la posibilidad de que se vuelva público aquello que debe
o debió permanecer en secreto por razones de seguridad nacional  (50).
Para la aplicación de las figuras previstas en este acápite resulta me-
nester, ante todo, corroborar que la Nación se encuentre en tiempo de
paz, puesto que frente a una situación bélica cobrará relevancia el térmi-
no “enemigo” al que hacen alusión los arts. 1º de esta ley y 214 del Código
Penal, tornándose imperante determinar si la práctica espía ha significa-
do —o no— una ayuda y unión al enemigo, en cuyo caso corresponderá
aplicar dichas normas, con los alcances indicados precedentemente  (51).

Art. 2º.— Será reprimido con prisión de uno a diez años el

que procurare, buscare, revelare, remitiere o aprovechare
noticias, documentos, informaciones u objetos de
orden político, social, militar o económico que deban
permanecer secretos en función de la seguridad, de la
defensa o de las relaciones exteriores de la Nación.

1. Aclaración previa
En primer lugar, es necesario indicar que las disposiciones de este tipo
penal presentan grandes semejanzas con el contenido del primer y segun-

  (48) Conf. Diccionario de la Real Academia Española.

  (49) Según el art. 29, capítulo II, sección II del Anexo a la Convención de la Haya concer-
niente a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre (1907) “No puede ser considerado como
espía más que el individuo que, procediendo clandestinamente o bajo falsos pretextos, recoja o
trate de recoger informaciones en la zona de operaciones de un beligerante con la intención de
comunicarlas a la parte contraria”.
  (50) Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados, op. cit., p. 2306.
  (51) Ver supra, comentario al art. 1º.
Seguridad de la Nación  Ley 13.985 193

do párrafo del art. 222  (52) del Código de fondo, recientemente modificado

por la ley 26.394. Previo a la reforma, se sostenía, sin ambages, que la ley
13.985 trataba la misma materia que dicho artículo y que además lo am-
pliaba y era posterior en el tiempo, motivo por el cual se la consideraba una
modificación implícita de aquél, en las partes pertinentes  (53); empero, fren-
te a los avances legislativos, el principio de temporalidad se presenta, aho-
ra, en apoyo a la vigencia del Código Penal, que a su vez prevé penas más
benignas que las establecidas en la ley, de modo que —como veremos—
en los supuestos en que una acción encuentre adecuación típica en ambas
normas, corresponderá estarse a las disposiciones de aquél.
Ahora bien, toda vez que la norma bajo estudio no ha sido derogada,
mantendrá eficacia respecto de aquellas acciones que, encuadrando en
sus previsiones, excedan los alcances de la renovada letra del art. 222 del
Código sustantivo  (54).

2. Delitos contemplados
Las conductas previstas en este artículo han sido denominadas como
constitutivas de “espionaje indiciario o presunto”  (55). Su ejecución repre-
senta una lesión a la paz y a la dignidad de la Nación, comprometiendo su
seguridad exterior  (56).
En miras a facilitar el análisis y estudio de este artículo, resulta conve-
niente distinguir la coexistencia de tres delitos distintos. Así, por un lado,
se tipifica la obtención de secretos de orden político, social, militar o eco-
nómico; por otro, se contempla el delito de revelación de tales secretos y,
finalmente, se reprime la figura de su aprovechamiento.

3. Obtención de secretos

3.1. Estructura típica

Tipo objetivo
a) Sujeto activo: Es un delicta comunia; puede ser cometido por cual-
quier persona ya que no se exige al sujeto ninguna cualidad en particular;

  (52) El art. 222 del Código Penal reza: “Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis
años, el que revelare secretos políticos, industriales, tecnológicos o militares concernientes a la
seguridad, a los medios de defensa o a las relaciones exteriores de la Nación”.
  (53) Soler, op. cit., p. 56.
  (54) Mucho antes de esta reforma que devolvió vigencia al art. 222, ya señalaba Gómez
—con atino— que, toda vez que la sanción de la ley 13.985 en su momento no derogó las dis-
posiciones del Código Penal —situación que ahora se repite inversamente— se suscitarían in-
numerables dificultades en los casos prácticos, al momento de determinar la aplicación de las
normas (op. cit., p. 477).
  (55) Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados, op. cit., p. 2306
  (56) Núñez, “Tratado…”, p. 255.
194  Ley 13.985 Código Penal - Comentado y A notado

en efecto, veremos al analizar el art. 3º que determinados aspectos del au-

tor de este delito, importarán una circunstancia agravante. Por lo demás,
el tipo es de carácter unisubjetivo, puesto que no demanda pluralidad de
autores.
b) Acción típica: En lo que respecta a esta primera parte, la ley tipifica
las acciones de procurar y buscar informaciones u objetos de orden políti-
co, social, militar o económico.
Por procurar debe entenderse el “hacer diligencias o esfuerzos para
conseguir lo que se desea”  (57), esta acción típica no exige la obtención con-
creta del material; se considerará ejecutada con el solo intento por con-
seguirlo  (58). Ciertamente, la utilización del término pretendió incorporar
todas las posibles formas de obtención del secreto, y no solamente las que
se corresponden a una revelación previa  (59). Se trata de un delito de pura
actividad.
Cabe señalar que el verbo típico reclama el despliegue de una o va-
rias conductas tendientes a adquirir el secreto, de modo que, como bien
señala Núñez —con cita de Manzini—, no procura el que no hace nada
para alcanzar la información, aunque espere su revelación o su descubri-
miento fortuito, o por obra exclusiva de un tercero  (60); no habrá de encua-
drar en esta norma la obtención del secreto en virtud de una revelación
espontánea o indiscreta de su poseedor, o su conocimiento en razón de
una circunstancia favorable a cuya producción se es ajeno.
En definitiva, no es punible la acción de quien obtiene el secreto sin
el propósito de ello —por ejemplo, el caso de quien recibe una carta con-
teniendo documentos, noticias u objetos relacionados a secretos típicos,
desconociendo esa circunstancia—.
Respecto del verbo “buscar”, su acepción es “hacer lo necesario para
conseguir algo”  (61). En rigor, no se advierten diferencias entre éste verbo
típico y el de procurar.
En contrario, Molinario ha sostenido que la procura comprende la
obtención del secreto, y la búsqueda supone un paso previo a ello  (62). Se-
gún este criterio, podría sostenerse que la harto confusa norma pretendió
abarcar todo intento de obtención, de procura y de búsqueda de secretos
típicos, aunque, en esa exégesis, la conducta de buscar se tornaría igual-
mente inocua —a los efectos de determinar la pena correspondiente al
delito— por cuanto representaría el comienzo de ejecución de la procura

  (57) Gómez, op. cit., p. 478.

  (58) Así lo sostuvo Creus en ocasión de analizar el verbo típico en la vieja redacción del
art. 277, inc. 2º del Código Penal (op. cit., t. II, p. 343).
  (59) Molinario, op. cit., p. 229.
  (60) “Derecho…”, p. 258.
  (61) Conf. Diccionario de la Real Academia Española.
  (62) Op. cit., p. 229.
Seguridad de la Nación  Ley 13.985 195

del secreto protegido, y conforme la disposición del art. 12, inc. e), a esa

búsqueda típica —o tentativa de procurarlo— le correspondería la misma
sanción que al delito consumado.
Por lo demás, cabe destacar que la procura o búsqueda del secreto
debe ser ilegítima. Esta condición demanda que, objetivamente, el autor
no esté legalmente autorizado a realizar alguno de esos actos.
c) Objetos de la acción: Las acciones típicas previamente señaladas
deben recaer sobre noticias, documentos, informaciones u objetos que
comprendan secretos de naturaleza política, social, militar o económi-
ca que conciernan a la seguridad, defensa o relaciones exteriores de la
Nación. Así las cosas, si la búsqueda fuese de un secreto que, a pesar de
ser económico o militar, no cumpla con tal requisito, entonces no habrá
creado el peligro que reprime la norma y, por lo tanto, no podrá tenerse
como típica  (63). Igualmente, si el secreto revelado fuese de índole admi-
nistrativa, aún poniendo en peligro la seguridad de la Nación, y salvo que
por ello se le asignara también naturaleza política  (64), no estaría abarcado
por la norma.
d) Elementos normativos: A efectos de determinar los alcances del
tipo, resulta menester precisar la significación que corresponde otorgar
al vocablo “secreto”; éste, por su sentido filológico, debe entenderse como
aquello que cuidadosamente se mantiene oculto, ignorado, reservado o
escondido  (65). La calidad o condición de secreto debe resultar de la volun-
tad del Estado, pudiendo estar establecida por una disposición de carácter
particular o general  (66), o resultar de la naturaleza misma del objeto o asun-
to  (67); debe ser anterior a la realización de cualquiera de las acciones típicas
y debe subsistir como tal al momento de la ejecución de aquéllas  (68). En
ese sentido se sostiene que el objeto de la acción debe ser verdaderamente
secreto, puesto que si el hecho ya fue difundido, aun indebidamente, y ad-
quirió publicidad, quien posteriormente se refiere a él o lo comunica, no
incurre en el delito  (69). Se advierte una problemática no menor, a poco que
se repare en el amplio margen de discrecionalidad que conlleva la tarea de

  (63) Con relación al delito de “revelación de secretos”, ha sostenido la jurisprudencia —al

analizar el art. 222 del Código Penal— que revelar información de índole administrativa, a pe-
sar de que resulte ser propia de las fuerzas militares, no constituye delito. Así las cosas, “la
revelación de un plan de propaganda y contra propaganda a desarrollarse en el ejército, con
el propósito de fomentar el sentimiento patriótico frente a ideas disolventes, no compromete la
seguridad de la nación y sus medios de defensa…” (JA, 58-373).
  (64) Molinario sostiene que, en rigor, los secretos sociales o económicos serán también
políticos si es que pueden afectar a la seguridad nacional, de modo que la referencia a los se-
cretos sociales o económicos es más aparente que real (op. cit., p. 229).
  (65) Fontán Balestra, “Tratado…”, p. 77.
  (66) El decreto 34.023/44 facultó al Poder Ejecutivo a determinar los secretos sobre la
defensa nacional y seguridad continental.
  (67) Núñez, “Derecho…”, p. 250.
  (68) Diario de sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación, op. cit., p. 2307.
  (69) Dayenoff, op. cit., p. 572.
196  Ley 13.985 Código Penal - Comentado y A notado

determinar si cierta noticia, documento, información u objeto continúa

revistiendo calidad de secreto o no, luego de haber sido revelada/o.
Por otro lado, cuando la norma hace referencia a las noticias, docu-
mentos, informaciones u objetos de orden político, se refiere a aquellos
vinculados a la conducción de la cosa pública o dirección gubernativa de
la Nación  (70), que interesa directamente a la conservación de las buenas
relaciones con las potencias extranjeras  (71). Se considera de orden militar
a lo vinculado a la seguridad nacional y a sus medios de defensa, de modo
que serán considerados secretos militares, las noticias, informes, materia-
les, proyectos, obras, hechos o asuntos que ostenten tal trascendencia
y, por ello, deban ser conocidos solamente por personas autorizadas y
mantenidos fuera del conocimiento de cualquier otra  (72). Respecto al or-
den económico, la norma se refiere a todo lo atinente al desarrollo de los
mercados financieros, cambiarios o mercantiles de la Nación, así como a
su capacidad económica. El orden social comprende aquello relacionado
a las formas de estructuración de las relaciones sociales, al conjunto de
reglas y normas básicas del sistema institucional o de las relaciones y los
procesos que constituyen el sistema social, con todas sus connotaciones
políticas y económicas  (73).
Cuando el artículo hace mención a la seguridad nacional, debe enten-
derse aquella como una “situación en la que los intereses vitales de la Na-
ción se hallan a cubierto de interferencias y perturbaciones sustanciales”  (74).
La defensa nacional importa la integración y la acción coordinada de to-
das las fuerzas de la Nación para la solución de aquellos conflictos que re-
quieran el empleo de las Fuerzas Armadas, en forma disuasiva o efectiva,
para enfrentar las agresiones de origen externo  (75). Por último, las relacio-
nes exteriores atañen al mantenimiento de los vínculos entre la Nación,
los Estados extranjeros y entidades de carácter internacional  (76).

Tipo subjetivo

Se trata de un delito doloso. Por ser un tipo de peligro, no se requiere

que el autor tenga conocimiento de que su accionar representa un riesgo
para la seguridad exterior de la Nación, ni es necesario que tenga tal propó-
sito  (77). Sí se exige conocer el carácter secreto que revisten las noticias, los
documentos, las informaciones o los objetos procurados o buscados. Asi-

  (70) Núñez, “Derecho…”, p. 250. En la obra, el autor pone como ejemplo de secretos de
orden político a los planes sobre convocatoria electoral escalonada o racionalización adminis-
trativa de impuestos.
  (71) CFed. La Plata, JA, 58-373, citado en Fontán Balestra, “Tratado…”, p. 78.
  (72) Decreto 9390/63, art. 1º.
  (73) Conf. Enciclopedia Encarta.
  (74) Núñez, “Tratado…”, p. 250.
  (75) Conf. art. 2º de la ley 23.554.
  (76) Conf. ley 16.956, art. 19. B. O. 1966/09/27 y decreto 9390 de 1963.
  (77) Dayenoff, op. cit., p. 572.
Seguridad de la Nación  Ley 13.985 197

mismo, resulta indispensable corroborar la voluntad del sujeto de realizar

el conjunto de los elementos de la tipicidad objetiva. La figura admite el
dolo eventual  (78).

3.2. Consumación y tentativa

En lo que respecta a la acción de procurar el secreto, se puede afirmar
que el delito es de pura actividad, no siendo necesario que se logre resul-
tado alguno. Sumado a ello, por ser una figura de las denominadas “de
peligro”, no deberá corroborarse, necesariamente, un perjuicio concreto
a la seguridad nacional.
Con relación a ello, cabe resaltar lo sostenido por Zaffaroni, Alagia y
Slokar, en cuanto a que “…siempre debe haber existido una situación de
riesgo de lesión en el mundo real”, pues, según los autores, los tipos pena-
les en los que el peligro se presume iure et de iure o aquellos que crimi-
nalizan peligros de peligros (o riesgos de riesgos), son inaceptables desde
la óptica constitucional  (79), por afectar el principio de lesividad, derivado
del art. 19 de la Constitución Nacional.
Siguiendo esta tesitura, entonces, será necesario corroborar la real
existencia de un riesgo creado por la ejecución de cualquiera de las ac-
ciones antes analizadas, pues sólo en ese caso debería habilitarse el poder
punitivo.
En cuanto a la conducta de “buscar”, en virtud de las consideracio-
nes antes expuestas, se puede afirmar que también es de pura actividad;
se consuma cuando se comienzan a ejecutar actos capaces de permitir
el acceso a lo que se pretende obtener. Siendo que también en este caso
estaríamos ante un delito de peligro, resultan válidas las mismas conside-
raciones expuestas en el párrafo que antecede.
Puede sostenerse que ambas figuras admiten tentativa. Tal sería el
caso en que, aun sin haber ejecutado actos que importen propiamente
el procurar o buscar los secretos, el autor hubiera realizado una actividad
claramente demostrativa de su pretensión, y existieren elementos objeti-
vos que así lo acrediten  (80).

3.3. Relación con otras figuras

Debe tenerse en cuenta —como ya fuera indicado— que el Código Pe-
nal recepta estas figuras en el art. 222, que ha sufrido una reciente modifi-
cación y prevé penas más leves que las estipuladas en la ley de seguridad

  (78) Donna, “Derecho Penal…”, p. 405.

  (79) Op. cit., p. 468 y 469.
  (80) Verbigracia: El sujeto que, encontrándose próximo a un cuartel militar, arma una
mira telescópica con el fin de obtener información secreta, de injerencia para la seguridad de
la Nación y no logra su cometido por ser interceptado momentos antes de comenzar la obser-
vación.
198  Ley 13.985 Código Penal - Comentado y A notado

de la Nación. Sobre esta base, cabe tener en consideración que, en la inteli-

gencia desarrollada precedentemente, la acción de procurar se presenta in-
defectiblemente como una conducta previa y necesaria para la obtención
—voluntaria— de los secretos. Entonces, si reparamos en que el menciona-
do art. 222 reprime la obtención por revelación de un secreto jurídicamente
relevante, entonces podemos afirmar, sin el menor atisbo de duda, que el
esfuerzo o las diligencias tendientes a obtener dicha revelación (procurar),
resultará el comienzo de ejecución de aquella acción típica.
En consecuencia, y debido a evidentes razones de deficiente técnica
legislativa, corresponderá trazar una distinción entre las conductas que
serán típicas en orden a este art. 2º y aquellas que lo serán en virtud de
las disposiciones del art. 222 del código sustantivo. Si tenemos en cuenta
que este último no contempla la obtención directa del secreto  (81), sino
únicamente la que es por revelación, podemos afirmar que la procura de
obtenerlo —de ese modo—, deberá ser subsumida en la norma del Códi-
go Penal —como el comienzo de ejecución de la acción allí descripta—.
En cambio, el procurar la obtención de los secretos en forma directa y por
cualquier otro medio que no fuera revelación de un tercero (por ejemplo,
revisar documentos o apoderarse de ellos), será típico en los términos de
la ley bajo análisis.
Por otro lado, los secretos cuya trascendencia reprime el art. 222 son
políticos, militares, tecnológicos o industriales, mientras que la ley tiene
alcance respecto de los de orden político, social, militar o económico. Así
las cosas, será necesario determinar con precisión de qué índole resulta
ser el secreto procurado u obtenido, pues ello habrá de determinar tam-
bién la aplicabilidad de uno u otro plexo normativo. Esto, que parecería
insustancial, habrá de adquirir una significación trascendental a poco
que se repare en que el Código prevé sanciones de uno a seis años de pri-
sión, mientras que esta ley contempla la misma especie de pena, aunque
con una escala que va de uno a diez años.
Regirán las mismas consideraciones para el análisis de la acción de
buscar el secreto; siendo que podrá quedar abarcada como el comienzo
de ejecución de la obtención típica del art. 222 del código cuando con ella
se pretenda conseguir la revelación del secreto.

4. Revelación de secretos

4.1. Estructura típica

Tipo objetivo

a) Sujeto activo: El tipo penal no presenta variantes en cuanto a las

calidades o cualidades del sujeto activo de las diversas modalidades de

  (81) Ver comentario al art. 222 del Cód. Penal en la parte especial de esta obra.
Seguridad de la Nación  Ley 13.985 199

espionaje antes consignadas. Se trata de un delicta comunia y es unisub-

jetivo.
En tal sentido Fontán Balestra indicó que si bien no parece fácil imagi-
nar que puedan estar en posesión de un secreto típico otras personas más
que las vinculadas a la Nación por motivo de su empleo, oficio o contrato
oficial, ello no importa una limitación al sujeto activo del delito, pudiendo
serlo cualquier persona  (82) —tal como surge del sentido gramatical y te-
leológico de los arts. 2º y 3º de la ley—.
Dayenoff, por su parte, ha sostenido que el autor de la revelación debe
ser un sujeto que tenga obligación de guardar secreto  (83) —por ejemplo,
en virtud de una disposición particular—, sin embargo, creemos que es
desatinado interpretar que sólo puede incurrir en este delito aquel que ha
sido puesto formalmente en posesión del secreto y no quien lo obtiene de
cualquier forma —sin incurrir en las conductas típicas abarcadas por el
delito de obtención de secretos—  (84) y lo revela. Además, como se indicó
al analizar la figura de obtención de secretos, el art. 3º establece expresa-
mente las penas para la comisión de estos delitos cuando su autor se haya
servido, para ello, de su empleo, función, estado o misión.
b) Acción típica: Las acciones típicas son las de revelar o remitir infor-
maciones u objetos de orden político, social, militar o económico.
Revelar importa poner en conocimiento del secreto a otra persona
que no lo posee  (85). Se colige que la revelación no se conforma con la sola
exteriorización del secreto típico, sino que además debe haber sido, hasta
entonces, ignorado por el receptor. Así, no revela quien lo manifiesta a
otra persona que ya lo conocía.
Se ha incluido como modalidad de revelación la conducta de quien
facilita el conocimiento del secreto, haciendo que caiga en manos de los
interesados en adquirirlo, sin serles directamente revelado  (86).
Con criterio que compartimos, Soler afirma que para incurrir en el de-
lito bajo análisis no basta una fragmentaria indiscreción que no importe
el descubrimiento del secreto  (87).

  (82) Así lo sostuvo al analizar la figura de revelación del art. 222 del Código Penal (“Trata-
do…”, p. 76; “Derecho…”, p. 749), aunque, si bien compartimos que el autor del delito puede ser
cualquier sujeto, también creemos que sí resulta factible que se obtenga el secreto de alguna
manera no ilegítima, sin que haya sido en virtud de una vinculación a la Nación en razón de un
empleo u oficio. En cuanto a la calidad del sujeto activo, también han sostenido que se trata de
un delicta comunia: Díaz, Emilio, “El Código Penal para la República Argentina”, 3ª ed., Buenos
Aires, 1928, p. 419; Malarriaga, Carlos, “Código Penal Argentino”, Buenos Aires, 1927, tomo III,
p. 108; Moreno, Rodolfo, “El Código Penal y sus antecedentes”, Buenos Aires, 1992, tomo VI,
p. 69 y Oderigo, op. cit., p. 1160, citados en Soler, op. cit., p. 53.
  (83) Op. cit., p. 571.
  (84) Ver supra punto 3.1.b.
  (85) Fontán Balestra, “Derecho…”, p. 383.
  (86) Dayenoff, op. cit., p. 571.
  (87) Op. cit., p. 55.
200  Ley 13.985 Código Penal - Comentado y A notado

En cuanto a la acción de remitir, ella comprende el “envío de algo a de-

terminada persona de otro lugar”  (88). Cuando el tipo reprime esta conduc-
ta no lo hace en términos que permita saber a quién debe hacerse la re-
misión para que sea delictuosa  (89), entendiéndose que quedará abarcado
el envío del secreto a cualquier persona. A diferencia de la revelación, esta
acción no demanda que el receptor del secreto desconozca previamente
su contenido. Ello es así, por cuanto la norma reprime el riesgo creado
en virtud del acto mismo, consistente en la posibilidad de que el secreto
se salga de la esfera de aquellos facultados a conocerlo, siendo obtenido
—quizás hasta fortuitamente— por terceros, y poniendo así en riesgo la
seguridad de la Nación.
Fontán Balestra ha sostenido que en la revelación resulta necesario
un entendimiento entre el autor y el receptor del secreto  (90); esta afir-
mación no regiría respecto de la remisión, puesto que en tal caso no
sería menester el acuerdo de quien está destinado a recibir el secreto
típico.
c) Resultado: A diferencia de las demás conductas tipificadas en el
artículo, la de revelar demanda un resultado, consistente en que el secre-
to se torne conocido por la persona a quien está destinada la revelación.
Entonces, la conducta se configura ante el descubrimiento del secreto o
su manifestación  (91) a cualquier persona que no está en el círculo de los
obligados a guardarlo  (92).
d) Objetos de la acción y elementos normativos: Son válidas, tam-
bién respecto de este delito, las consideraciones expuestas al analizar la
figura de “obtención de secretos”.

Tipo subjetivo

En ambos casos se trata de un delito doloso y admite el dolo even-

  (93)
tual . Es necesario que el autor conozca que lo que revela es un secreto
de la naturaleza de los especificados en la disposición.
No será típica la conducta de quien revela información desconocien-
do su carácter, ni la de aquel que revela datos falsos creyendo, equivoca-
damente, que son secretos y veraces.

  (88) Conf. Diccionario de la Real Academia Española.

  (89) Gómez, op. cit., p. 478.
  (90) Fontán Balestra, “Tratado…”, p. 79.
  (91) Gómez, op. cit., p. 478.
  (92) Núnez, “Tratado…”, p. 251; En igual sentido, Molinario, op. cit., p. 227.
  (93) Donna, “Derecho Penal…”, p. 405. Núñez admite el dolo eventual al analizar la re-
velación de secretos reprimida en la vieja redacción del art. 222 del Código Penal (“Tratado…”,
p. 252).
Seguridad de la Nación  Ley 13.985 201

4.2. Consumación y tentativa

La remisión del secreto puede resultar una acción previa y tendiente

a su revelación. Así, la norma reprime como delito consumado la reali-
zación de una conducta —remisión— que, por lo general, se presentará
como el comienzo de ejecución de otra también prevista expresamente
—revelación—. No obstante, como se señalara previamente, la revelación
demanda un acuerdo con el receptor de esta última, y no así la remisión,
que se trata de un delito de pura actividad; por lo que, cuando dicho
acuerdo no exista, se habrá consumado la acción con la remisión misma.
Esta última figura no admite tentativa.
La conducta de revelar se consuma con la exposición del secreto, po-
niéndolo en conocimiento de otra persona. Será necesario que se verifi-
que el resultado, es decir que la acción signifique un conocimiento efecti-
vo trasladado a otro. El tipo penal admite la tentativa  (94).
En tanto estamos frente a delitos de peligro, son válidas las considera-
ciones expuestas en el apartado 3.2 del comentario al presente artículo.

4.3. Relación con otras figuras

Con el art. 222 del Cód. Penal: Tal como sucede con las figuras hasta
aquí estudiadas, por razones de temporalidad y benignidad prevalece la
aplicación del Código Penal sobre algunas de las conductas vistas en el
acápite que antecede. En efecto, la revelación de secretos políticos o mili-
tares deberá ser analizada conforme las previsiones de aquél.
En cambio, cuando la revelación recaiga sobre secretos de corte ex-
clusivamente social o económico —y que por afectar la seguridad de la
Nación no represente también un secreto político  (95)—, deberá estarse a
lo dispuesto en el art. 2º de esta ley, pues aquellos no han sido incluidos
por el legislador en la última reforma al Código de fondo.

4.4. Otras cuestiones de interés

Con relación a las conductas analizadas en este punto, Manzini ha

afirmado que, por estar amparados por la inmunidad diplomática, que-
dan exentos de pena en orden al delito de revelación de secretos aquellos
representantes extranjeros acreditados ante nuestro país, puesto que en-

  (94) Verbigracia: El sujeto que comienza la ejecución del delito al enviar una carta reve-
lando información secreta de orden militar. Si esa carta fuese descubierta e interceptada por un
legítimo conocedor del secreto antes de que la recibiera su destinatario, claramente, no habría
consumación, ya que el secreto no se habrá revelado. No obstante, sí se habrá consumado el de-
lito de remisión. El igual sentido, Soler, op. cit., p. 56 y Fontán Balestra, “Derecho…”, p. 751.
  (95) Como lo sostiene Molinario —ver supra punto 3.1.c)—.
202  Ley 13.985 Código Penal - Comentado y A notado

tre sus incumbencias está, en primera línea, la de procurarse las informa-

ciones protegidas y hacérselas conocer a su gobierno  (96).
No obstante, en contra de ello, parecería que el espionaje que pu-
dieran efectuar los diplomáticos no es, en razón de aquella exención de
pena, un hecho lícito, autorizado por el derecho positivo, ya que si bien
tales principios protectores impiden la aplicación de la ley, lo cierto es
que no allanan el secreto ni la prohibición de revelarlo, respecto de di-
chos funcionarios  (97).

5. Aprovechamiento de secretos

5.1. Estructura típica

Tipo objetivo

a) Sujeto activo: Este delito puede ser realizado por cualquier suje-
to y, al igual que los ya estudiados, no exige un número determinado de
autores, de manera que se trata de un delicta comunia y unisubjetivo. De
igual modo, cuando el delito sea ejecutado por determinadas personas,
podrá resultar de aplicación la figura agravada, prevista en el art. 3º.
b) Acción típica: El tipo penal reprime al que aprovechare noticias,
documentos, informaciones u objetos.
Por aprovechar debe entenderse la acción de “emplear útilmente algo,
hacerlo provechoso o sacarle el máximo rendimiento”   (98). En consonancia
con el resto de las disposiciones de la norma, el término resulta ambiguo
y sobreviene difícil establecer en qué consiste el aprovechamiento típi-
co  (99); su alcance deberá ser definido y delimitado teniendo en considera-
ción las posibilidades de afectación al bien jurídico tutelado que conlleva
la acción.
Molinario señaló que la inclusión del verbo típico en el texto legal
bajo estudio resulta superflua, dado que, a su criterio, para poder apro-
vecharse de algo, previamente hay que tenerlo; y si el aprovechamiento
es de una noticia que se conoce legítimamente, éste no guardaría re-
lación con las disposiciones de este artículo de la ley  (100). No obstante,
creemos que si el secreto se ha obtenido válidamente, o cuanto menos
sin incurrir en alguna de las conductas típicas previstas en la norma
—vgr. aquel que lo adquiere de modo fortuito y sin procurarlo—, sí po-
dría existir, luego, un aprovechamiento típico, sin que tal quehacer quede

  (96) Op. cit., citada en Núnez, “Tratado…”, p. 257.

  (97) Núnez, ibídem.
  (98) Conf. Diccionario de la Real Academia Española.
  (99) Gómez, op. cit., p. 478.
  (100) Op. cit., p. 229.
Seguridad de la Nación  Ley 13.985 203

abarcado por otras acciones contempladas en esta u otras disposiciones

de la presente ley  (101).
Si, en cambio, el aprovechamiento de la noticia, documento, informa-
ción u objeto que resulta secreto, es efectuado por el que lo procuró o
buscó previamente en forma ilegítima, el delito habrá quedado consuma-
do frente a estas acciones, las que deberán ser endilgadas desplazando la
de aprovechamiento, que no se presentaría sino como el agotamiento de
aquéllas.
c) Objetos de la acción y elementos normativos: Claramente, tam-
bién en este caso serán válidas las cuestiones expuestas y analizadas pre-
viamente con relación a los objetos de la acción y elementos normativos
del tipo.
d) Resultado: Se trata de un delito de resultado; que se corrobora ante
la obtención del provecho obtenido en virtud del secreto protegido.

Tipo subjetivo

Si se tiene en cuenta que el autor de este delito aprovecha de los se-

cretos que adquiere o posee, parecería que la única modalidad de comi-
sión es a través del dolo directo, es decir, mediando conocimiento de las
circunstancias objetivas y la cualidad de los secretos, queriendo lograr el
aprovechamiento típico, valiéndose de ellos.
Esta conducta se presenta como una intención que excede del sim-
ple uso desinteresado del secreto por parte del autor, conteniendo un
elemento del ánimo, concebido como la actitud o expectativa del agente
que acompaña su acción y que se exterioriza de alguna manera, siendo
incompatible con la ausencia de ciertos datos fácticos  (102).
Cabe destacar, una vez más, que no se requiere el conocimiento ac-
tual y concreto del autor de estar poniendo en riesgo la seguridad exterior
de la Nación, sino que bastará con que conozca el carácter secreto del
objeto aprovechado.

5.2. Consumación y tentativa

El aprovechamiento se consuma al obtener el rédito pretendido por el
sujeto activo. Se admite la tentativa  (103). También en esta modalidad típi-

  (101) Si bien, en el plano fáctico, no resulta fácil imaginar un supuesto de aprovechamien-

to que no represente, a su vez, una procura, búsqueda u obtención ilegítima previa o —cuanto
menos— una revelación posterior, en rigor, podría existir tal suceso; por ejemplo el caso de
quien obtiene fortuitamente el secreto y, sin revelarlo, lo utiliza en provecho propio.
  (102) Zaffaroni, Alagia y Slokar, op. cit., p. 542.
  (103) No resulta complejo imaginar situaciones en las que el autor del delito hubiera uti-
lizado los secretos típicos sin haber obtenido aún el rédito pretendido, siendo detenido antes
de conseguirlo.
204  Ley 13.985 Código Penal - Comentado y A notado

ca resultan aplicables las reflexiones señaladas con relación a los delitos

de peligro  (104).

5.3. Relación con otras figuras

Rigen las mismas consideraciones expuestas en los apartados 3.3
y 4.3.
u

Art. 3º.— Será reprimido con prisión de dos a quince años

el que cometiere los delitos previstos en el artículo 2º
sirviéndose de su empleo, función, estado o misión.
La pena será de ocho a veinticinco años de prisión, o
prisión perpetua, si el agente actuare al servicio o en be-
neficio de una potencia extranjera.

1. Alcances de la disposición
Tanto desde el punto de vista gramatical, como desde el lógico, sis-
temático y teleológico, se debe interpretar que el art. 2º describe la figura
básica de espionaje y que el art. 3º prevé, en su primer y segundo párra-
fo, circunstancias calificativas de aquel  (105). Las escalas penales aparecen
enunciadas de menor a mayor, por resultar, las descriptas, progresiva-
mente más vulnerantes al propósito de la ley.

2. Primer párrafo
La agravante queda determinada por la calidad del sujeto activo. En
tal sentido, se pena más severamente a aquel que realice alguna de las
acciones previstas en el art. 2º, valiéndose de su empleo, función, estado
o misión.
La variante que presenta esta figura es, entonces, que el tipo penal es
un delicta propia.
Tanto los términos empleo como función resultan muy amplios y se
torna complejo precisar sus alcances y límites. Ciertamente, parecería
que la norma pretendió reprimir más severamente a quien, por su situa-
ción particular frente a la Nación —esto es, cumpliendo funciones en su
orden—, debería protegerla y no poner en riesgo, bajo ninguna circuns-
tancia, su seguridad interna o externa. Ejemplo de ello sería el caso de un

  (104) Ver supra, punto 3.2.

  (105) Gómez, op. cit., p. 478.
Seguridad de la Nación  Ley 13.985 205

miembro del gabinete de ministros del Poder Ejecutivo Nacional que le-
gítimamente, y en virtud de su función o empleo, posee secretos de índole
social, y soslayando su deber de resguardarlos, los revela a cambio de un
beneficio económico.
Semejantemente, la inclusión de las voces estado y misión pretende
ensanchar la esfera de la agravante, abarcando a toda persona que se en-
cuentre en un lugar de privilegio frente a la Nación, debiendo procurar su
protección. Por “misión”, debe entenderse la facultad conferida al sujeto a
fin de desempeñar un cometido  (106) y por “estado”, la situación en que se
encuentra algo o alguien  (107). Ejemplo sería el caso de una persona desti-
nada a cumplir una tarea militar encubierta que aprovecha de tal circuns-
tancia para buscar información secreta vinculada a las fuerzas armadas.

3. Segundo párrafo
En este párrafo, la circunstancia agravante se basa en el mayor pe-
ligro que acecha al bien jurídico tutelado frente a la posibilidad de que
los secretos protegidos sean procurados, buscados, revelados, remitidos
o aprovechados por potencias extranjeras.
Se tipifica el espionaje en sentido estricto o propio  (108), que compren-
de la actividad de colaboración para con un tercero —en este caso, una
potencia extranjera—, sin que adquiera ninguna relevancia la calidad del
agente que la presta.
En tal sentido, corresponde hacer una disgregación en la norma: por
un lado, se prevé la circunstancia objetiva de que el autor de espionaje se
encuentre al servicio de una potencia extrajera; esto es, sirviendo en cali-
dad de empleado o funcionario y/o en una determinada misión o revis-
tiendo un estado determinado por aquélla. Por otra parte, la norma inclu-
ye un elemento subjetivo distinto del dolo: “…en beneficio de una potencia
extrajera”, que habilita la aplicación de la sanción prevista también a aque-
llos que actúan en miras de lograr un beneficio para una nación extranje-
ra, sin haber sido requeridos por estas últimas. Esta distinción se advierte
del sentido gramatical de la norma, en tanto separa la condición de actuar
al servicio de una potencia extranjera “o” en beneficio de aquélla.
Debe entenderse que ambos párrafos del art. 3º son autónomos e in-
dependientes en cuanto a las circunstancias agravantes, lo que quiere de-
cir que los dos remiten directamente al art. 2º; así, para que se configure la
tipicidad objetiva no será necesario que el autor, a más de colaborar con
una potencia extranjera, se haya servido de su empleo, función, estado o
misión —agravante del primer párrafo—  (109).

  (106) Conf. Diccionario de la Real Academia Española.

  (107) Conf. Diccionario de la Real Academia Española.
  (108) Conf. “Fallos” 315:615.
  (109) Donna, “El Código…”, p. 255, citando Fallos 315:615.
206  Ley 13.985 Código Penal - Comentado y A notado

4. Relación con otras figuras

Por la estrecha vinculación que existe entre éste y el art. 2º, caben las
mismas aclaraciones efectuadas al relacionar las acciones típicas de las
normas bajo análisis con las previstas en el art. 222 del Código Penal.
En este caso, el desatino del legislador es aún mayor y más problemá-
tico, puesto que la nueva redacción del mencionado artículo del Código
Penal contempla una circunstancia agravante que tiene lugar cuando
los delitos de obtención por revelación o revelación de secretos son co-
metidos por un militar; mas nada dispone respecto de los casos en que
son llevados a cabo por un sujeto valiéndose de otros empleos, funcio-
nes, estados o misiones. Por consiguiente, las agravantes del art. 3º sólo
tendrán aplicación en la medida en que la tenga el art. 2º, sin que resulte
desplazado por la aplicación del 222 del código sustantivo; cuando lo
fuera, sólo podrá aplicarse la figura agravada si el sujeto activo es mi-
litar, pues así está establecido expresamente en esta última norma. De
este modo, la acción de un funcionario público que revela un secreto
de índole industrial, sería típica en orden al art. 222 del Código de fon-
do, y no respecto del artículo aquí en estudio, perdiendo operatividad el
sentido de la agravante. Si, en cambio, el funcionario revelara un secreto
económico, entonces sí resultaría aplicable la presente ley —más preci-
samente, el art. 2º y, por consiguiente, la figura agravada prevista en el
art. 3º—.

Art. 4º.— Será reprimido con prisión de uno a ocho años

el que con cualquier ardid o engaño o mediante efracción
o escalamiento se introdujere en una obra cualquiera de
defensa, puesto, servicio, depósito, almacén, construcción
de defensa nacional o en todo otro establecimiento
militar; o en un barco, aeronave, vehículo, servicio o
establecimiento industrial organizado o empleado por
la autoridad competente en el interés de la defensa
nacional.

1. Alcances de la disposición

Esta disposición estructura el delito de intrusión  (110) y vino a ampliar

los alcances del previsto en el art. 224 del Código Penal.

  (110) Creus, op. cit., t. II, p. 163.

Seguridad de la Nación  Ley 13.985 207

2. Estructura típica

Tipo objetivo

a) Sujeto activo: Es un delicta comunia, toda vez que no se exige que

el sujeto activo cumpla con alguna cualidad en particular; el delito podrá
ser ejecutado por cualquier persona. A su vez, atendiendo a que no se
requiere pluralidad de autores, es unisubjetivo.
b) Acción típica: Es la de introducirse —conducirse al interior  (111)—
en una obra cualquiera de defensa, puesto, servicio, depósito, almacén,
construcción de defensa nacional o en todo otro establecimiento militar;
o en un barco, aeronave, vehículo, servicio o establecimiento industrial
organizado o empleado por la autoridad competente en el interés de la
defensa nacional. Existirá “introducción” cuando la persona haya pasado
su cuerpo de afuera adentro de los espacios antes mencionados, pudien-
do hacerlo de cualquier manera, incluso sobrevolando la zona  (112).
c) Resultado: Se trata de un tipo penal de resultado, que requiere el
ingreso efectivo del sujeto dentro de los ámbitos restringidos por la nor-
ma  (113).
d) Referencia de medios: La conducta prevista debe llevarse a cabo
mediante un ardid, esto es la utilización de maniobras o artificios destina-
dos a engañar; un engaño, que importa la afirmación o negación contra-
ria a la verdad  (114); efracción, que se refiere al forzamiento o ruptura de las
medidas de seguridad que protegen un lugar, empleando violencia  (115),
o escalamiento, el que, si bien en su sentido literal representa la idea de
ascender, en el sentido de la ley también se comprende el descenso  (116).
Puede colegirse que la ley sanciona la peligrosidad del autor, que rea-
liza esfuerzos o engaños tendientes a sortear medidas de seguridad e in-
troducirse en aquellos lugares de interés para la defensa nacional.
La intrusión de cualquier otro modo, aun sin autorización de la auto-
ridad competente, resultaría atípica. Por ejemplo, el simple ingreso a los
establecimientos mencionados, efectuado en virtud de un descuido de
los sujetos encargados de su seguridad, sin mediar ardides o engaños, no
podrá subsumirse en esta norma. Del mismo modo, es de destacar que
se incurrirá en el delito cuando se utilice alguna de las modalidades típi-

  (111) Conf. Diccionario de la Real Academia Española.

  (112) Núñez, “Tratado…”, p. 263
  (113) Núñez, “Tratado…”, p. 264.
  (114) Creus, op. cit., t. I, p. 466. Ver también el comentario al art. 172 del Cód. Penal en la
parte especial de esta obra.
  (115) Sobre “efracción”, ver comentario al art. 167 del Cód. Penal en la parte especial de
esta obra.
  (116) Creus, op. cit., t. I, p. 413. También, sobre “escalamiento”, ver el comentario al art. 163
del Cód. Penal en la parte especial de esta obra.
208  Ley 13.985 Código Penal - Comentado y A notado

cas para ingresar a los lugares indicados, mas no cuando sean empleadas
para salir de él.
e) Referencia de lugar: Si bien la norma parece precisar los lugares a
los que no se debe ingresar por medio de ardides, engaños, escalamiento
o efracción, lo cierto es que la utilización de la formula: “o en todo otro
establecimiento militar”, termina ampliando el tipo penal. Conforme el es-
píritu de la ley, debe entenderse que se incluyen todos aquellos espacios
físicos de las Fuerzas Armadas en los que se desarrollan actividades que,
de algún modo, se encuentran vinculadas a la defensa de la Nación.
Cuando no se trate de establecimientos militares, la intrusión será
típica sólo en los casos en que se realice en barcos, aeronaves, vehículos,
servicios o establecimientos industriales, cuando ellos sean organizados
o empleados en defensa de la Nación.

Tipo subjetivo

Es un delito doloso. Igual que en los supuestos anteriores, no se re-

quiere el conocimiento acerca de la puesta en riesgo de la seguridad ex-
terior de la Nación ni la concreción de tal resultado. En cambio, sí resulta
necesario que el sujeto activo conozca que está ingresando en alguno de
los lugares previstos en el artículo, mediante las modalidades antes indi-
cadas. El tipo admite dolo eventual, que podría configurarse, por ejem-
plo, en el caso en que un sujeto, escalando un paredón del lugar de acce-
so restringido, ingrese a buscar algún objeto —pelota de fútbol— que fue
arrojado allí, advirtiendo la posibilidad de que el lugar vede tal intrusión.
Si bien en el caso no parece corroborarse un riesgo para el bien jurídico
tutelado, tratándose de un delito de peligro, prima facie ello se torna in-
sustancial.

3. Consumación y tentativa
El delito se consuma con la verificación del resultado típico, es decir,
con el efectivo ingreso del sujeto activo dentro del espacio restringido. In-
dudablemente, la norma admite la tentativa  (117). Por ser un tipo de peli-
gro, no será necesario corroborar la afectación al bien jurídico tutelado.
No obstante, cabe destacar que casos como el traído a ejemplo en el
acápite que antecede, en modo alguno deberían resultar criminalizados.
Parte de la doctrina sostiene que la aplicabilidad de las normas que
reprimen delitos de peligro —como la aquí analizada— dependerá de la
constatación de que haya existido una situación de riesgo de lesión a un
bien jurídico en el mundo real, lo que debe ser ponderado en cada caso
particular y, de no haber existido tal riesgo, no será admisible la tipicidad

  (117) Lo sería el supuesto en que un sujeto intenta ingresar a los lugares previstos en la
norma, mediante escalamiento, y es detenido previo a lograr la intrusión.
Seguridad de la Nación  Ley 13.985 209

objetiva, pues lo contrario sería avasallante del principio de lesividad,

consagrado en el art. 19 de la Constitución Nacional  (118) y representaría
un adelantamiento del momento consumativo a etapas previas a la lesión
al bien jurídico, ponderando un peligro que se presume juris et de iure,
construcción no admitida en el derecho penal  (119).
Esta exégesis, si bien resulta de aplicación en todos los tipos penales
de la ley que estructuran delitos de los denominados de peligro, se torna
especialmente relevante ante acciones como las tipificadas en este artícu-
lo, dada la excesiva brecha que podría existir entre la intrusión y una posi-
ble afectación al bien jurídico bajo tutela.
Claramente, la amplitud de la norma responde al designio primigenio
de la ley, que pretendió criminalizar conductas que eventualmente pu-
dieran poner en riesgo la seguridad de la Nación, teniendo en cuenta, a
esos efectos, sólo la responsabilidad objetiva del autor, y sin contemplar,
sino a los fines de cuantificar la pena, el propósito de la acción; pretensión
ésta que, evidentemente, se ve impedida en virtud de la aplicación de los
principios del derecho penal y las garantías constitucionales que rigen en
la materia.

4. Relación con otras figuras

Con el art. 224  (120) del Código Penal: La ley de Seguridad de la Nación

pretendió ampliar considerablemente las previsiones de la segunda par-
te del art. 224 del Código Penal. Ello es así, ya que el art. 4º —analizado
precedentemente— reprime la simple intrusión a lugares concernientes
al interés de la defensa nacional, sin requerir ninguna ultraintención vin-
culada con el espionaje. En cambio, el art. 224 del código sustantivo pre-
vé la intrusión clandestina o engañosa en lugares de acceso prohibido al
público cuando se tuviere como finalidad el levantamiento de planos de
fortificaciones, de buques, de establecimientos, de vías u otras obras mili-
tares —actividades contempladas en el art. 5º de esta ley—.
Siendo que tanto el código de fondo como la norma bajo estudio in-
corporan el delito de intrusión engañosa, teniendo en consideración los
principios rectores en materia penal sobre la aplicación temporal de la ley,
prevalecerá la aplicación de la nombrada en último término. En cambio,
cuando la acción se realice clandestinamente, corresponderá estarse a las
disposiciones del código, por cuanto, como hemos visto, tal modalidad
no fue incluida en la letra del art. 4º de la ley de seguridad de la Nación.

  (118) Zaffaroni, Alagia y Slokar, op. cit., p. 469.

  (119) Ibídem.
  (120) “Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que indebidamente levantare
planos de fortificaciones, buques, establecimientos, vías u otras obras militares o se introdujere
con tal fin, clandestina o engañosamente en dichos lugares, cuando su acceso estuviere prohibido
al público”.
210  Ley 13.985 Código Penal - Comentado y A notado

La situación descripta deja en evidencia, una vez más, la impericia

legislativa. Adviértase que —conforme los lineamientos analizados— la
intrusión engañosa, con o sin finalidad espía, merecerá una pena de uno
a ocho años de prisión; mientras que, cuando se realice exclusivamente
con ese fin, empleando maniobras clandestinas —circunstancia que a to-
das luces, representa una afectación concreta al bien jurídico, o cuanto
menos pone más claramente en riesgo a la seguridad nacional—, debe-
rá aplicarse el art. 224 del digesto sustantivo, cuya pena es considerable-
mente menor.
u

Art. 5º.— Será reprimido con prisión de un mes a

cuatro años el que careciendo de permiso de autoridad
competente, tomare fotografías, ejecutare dibujos,
operaciones topográficas, geológicas o reproducciones,
por cualquier medio o método, de zonas, obras o
materiales situados dentro de un radio prohibido por la
autoridad en razón de la defensa nacional.
En igual pena incurrirá el que copiare, imitare, ven-
diere, distribuyere, publicare o retuviere dichas repro-
ducciones.

1. Alcances de la disposición
Esta disposición abarca la primera parte del art. 224 del Código, que
criminaliza las reproducciones indebidas  (121).
En la norma se pueden distinguir dos modalidades distintas de co-
misión. El primer párrafo comprende la obtención de la reproducción,
mientras que la segunda parte de la norma prevé los actos de administra-
ción y disposición de las mismas.

2. Obtención de reproducciones prohibidas

2.1. Estructura típica

Tipo objetivo

a) Sujeto activo: El tipo penal es delicta comunia; toda vez que no exi-
ge que el sujeto activo cumpla con cualidad particular alguna, siendo que

  (121) Núñez, “Tratado…”, p. 260. Creus rotuló ese delito como “reproducciones indebi-
das” (op. cit., t. II, p. 164).
Seguridad de la Nación  Ley 13.985 211

el delito podrá ser ejecutado por cualquier persona. A su vez, dado que no
demanda pluralidad de autores, el tipo es unisubjetivo.
b) Acción típica: Es la de efectuar reproducciones.
Corresponde utilizar esa fórmula genérica de la acción típica —abar-
cadora de todas las indicadas en el tipo penal— toda vez que el legislador
estructuró una figura que contempla una acción excesivamente amplia.
Nótese que se prevé una pena de un mes a cuatro años de prisión para
quien “…tomare fotografías, ejecutare dibujos, operaciones topográficas,
geológicas o reproducciones, por cualquier medio o método…”. Ciertamen-
te, reproducir —“volver a producir; sacar copia”  (122)— abarca las conduc-
tas de copiar, repetir o imitar. Así, es evidente que la referencia a la toma
de fotografías —consistente en reproducir lo observado valiéndose de un
artefacto mecánico— o a la ejecución de dibujos, es completamente su-
perflua, puesto que el tipo alude a la obtención de reproducciones “… por
cualquier medio o método…”. En rigor, debe señalarse que la inclusión de
esta última fórmula toma mayor trascendencia respecto de la penalización
de la práctica de operaciones topográficas o geológicas; pues, claramente,
la norma pretende reprimirlas en todas sus formas posibles, tratando de
evitar que eventuales avances tecnológicos conlleven a su atipicidad.
No sólo el sentido literal, sino también el teleológico de la norma, res-
ponde a la pretensión de criminalizar cualquier medio o método capaz de
obtener información restringida.
c) Resultado: La acción requiere del resultado típico, consistente en
obtener la reproducción, logrando la copia fotográfica, el dibujo preten-
dido o culminando la operación topográfica o geológica.
d) Elementos normativos: El artículo contiene un elemento norma-
tivo de recorte; para que la conducta de reproducir resulte típica, debe-
rá realizarse “careciendo de permiso de la autoridad competente”. En este
sentido, deberá existir una disposición prohibitiva, legal o reglamentaria
que deberá ser expresa.
Si el lugar o la zona afectada a una cuestión concerniente a la de-
fensa nacional son de propiedad privada, la prohibición dispuesta por
el particular no surtirá el efecto restrictivo que demanda la norma, pues
aquella debe emanar de una autoridad competente. De igual modo, la
autorización de aquél no eliminará la restricción establecida por dicha
autoridad.
e) Referencias: Las acciones típicas deben recaer sobre las “…zonas,
obras o materiales situados dentro de un radio prohibido por la autori-
dad en razón de la defensa nacional”. Si bien los términos “Zona” —exten-
sión considerable de la tierra o del agua o del espacio aéreo  (123)—, “obra”
—construcciones— y “materiales” —objetos de cualquier tipo— son va-

  (122) Conf. Diccionario de la Real Academia Española.

  (123) Manzini, op. cit., p. 198.
212  Ley 13.985 Código Penal - Comentado y A notado

gos y de difícil precisión, su delimitación resultará de la disposición que

prohíba el acceso al lugar, debiendo determinar sus extensiones físicas.
No encuadra en este tipo penal la reproducción, aún prohibida, de
zonas, obras o materiales dentro de un radio restringido por autoridad,
cuando la restricción no haya sido establecida específicamente en razón
de la defensa nacional  (124).
La prohibición puede ser permanente o temporaria; en cualquier
caso, debe estar contemplada expresamente, debe haber sido dispuesta
con anterioridad a la realización de la acción típica y permanecer vigente
al momento de su ejecución.

Tipo subjetivo

Se trata de un delito doloso. Como venimos diciendo, no se requie-

re el conocimiento acerca de la puesta en riesgo de la seguridad exterior
de la Nación. En cuanto al nivel cognoscitivo de la tipicidad subjetiva, el
autor deberá conocer que está realizando la reproducción prescindiendo
del permiso de la autoridad competente y deberá saber que la zona, obra
o material reproducido se encuentra dentro de un radio prohibido por
razones de defensa nacional. Por otro lado, deberá haber actuado con la
voluntad de efectuar la reproducción en la zona restringida. La figura ad-
mite dolo eventual.

2.2. Consumación y tentativa

La consumación tiene lugar cuando se obtiene, por cualquier medio
o método, la reproducción de la zona, obra o material situado dentro del
radio prohibido por la autoridad. Tratándose de un delito de resultado, en
donde resulta factible escindir el comienzo de ejecución de su consuma-
ción, la tentativa parece ser admisible  (125).
Respecto de este artículo caben también las observaciones efectua-
das en torno de la necesidad de corroborar un riesgo real al bien jurídico
tutelado, pues ante su inexistencia no podrá reprimirse la conducta des-
cripta en el tipo sin que ello importe una afectación al principio de lesivi-
dad consagrado en el art. 19 constitucional  (126).

2.3. Relación con otras figuras

Con el art. 224 del Código Penal: El art. 224 del Código Penal, en su
primera parte, reprime al que indebidamente “levantare planos de forti-

  (124) Manzini, op. cit., p. 199.

  (125) Lo sería, por ejemplo, en el caso de quien toma fotografías de las zonas o materiales
prohibidos y no logra revelarlas, siendo interceptado antes de ello por personal policial.
  (126) Ver supra, comentario al art. 2°, punto 3.2; y al art. 4, punto 3.
Seguridad de la Nación  Ley 13.985 213

ficaciones, buques, establecimientos...”. La ley, claramente, abarca el verbo

típico contemplado en el código y lo amplía. Entonces, considerando que
ella es posterior en el tiempo, por aplicación del principio de temporali-
dad, deberá ser empleada en aquellos casos en que una acción pudiera
encuadrar en ambas disposiciones.
Cabe agregar que, si bien el artículo reprime las mentadas acciones
cuando fueran “indebidas”, y no contiene referencia expresa a las razones
de defensa nacional —como sí lo hace el artículo de la ley aquí bajo estu-
dio—, a poco que se repare en el análisis del bien jurídico tutelado  (127), se
puede colegir que sólo en la medida que el levantamiento de los planos
afecte a la seguridad de la Nación deberá ser considerado típico, y en tales
supuestos, su prohibición podrá considerarse como establecida en virtud
de razones de defensa nacional, encuadrando el delito, entonces, en la ley
bajo análisis.

2.4. Otras cuestiones de interés

Relación con los arts. 2º y 4º de la ley: Esta disposición contempla la
pena más baja de las previstas en la ley —un mes a cuatro años de prisión—.
Ello sin perjuicio de que, al parecer, compromete mucho más al bien ju-
rídico bajo tutela la reproducción de materiales destinados a la defensa
nacional que el ingreso, mediante engaños, en un establecimiento indus-
trial o a un vehículo empleado por la autoridad competente en el interés
de aquélla, sin finalidad de espionaje alguna —conducta reprimida por el
art. 4º de la ley, cuya escala penal es de uno a ocho años de prisión—.
Más allá de esto, lo cierto es que, en determinados casos, a la luz de lo
establecido en el art. 12 inc. e), la tipificación de las acciones previstas en
la primera parte del art. 5º resultará redundante e innecesaria. En tal sen-
tido, nótese que ellas parecen representar una forma de procurarse infor-
mación o —cuanto menos— importan su búsqueda. Sumado a ello, si se
tiene en cuenta que las “zonas, obras o materiales” referidas en el artículo
podrían ser consideradas secretas por su propia naturaleza  (128) —puesto
que se encuentran dentro de un radio prohibido en razón de la defensa
nacional y está vedado el permiso para obtener reproducciones—, enton-
ces tal conducta representaría un modo de procurar o buscar información
secreta relacionada con la defensa de la Nación, de manera que habría
de subsumirse en el art. 2º de la ley, cuya pena es holgadamente superior
—uno a diez años de prisión—, o, según corresponda, en el art. 222 del
Código Penal  (129).
Idéntica situación acontece respecto de las operaciones topográficas
o geológicas, toda vez que su realización –en cuanto importa la procura

  (127) Ver el comentario al art. 219 del Cód. Penal en la parte especial de esta obra.
  (128) Ver supra, comentario al art. 2°, punto 3.1.d).
  (129) Ver supra, comentario al art. 2°, punto 3.3.
214  Ley 13.985 Código Penal - Comentado y A notado

de información vinculada a la superficie de la tierra en el primer caso y

a la materia que la compone en el segundo—, por las consideraciones
antes expuestas, puede ser también tenida como una procura o búsqueda
de información secreta en virtud de la seguridad nacional, resultando tal
quehacer, típico a la luz de lo previsto en el art. 2º de la presente ley.

3. Administración y disposición de la reproducción

Se advierte que la disposición del segundo párrafo hace las veces de

doble seguro o cerrojo de la reproducción obtenida ilegítimamente, san-
cionando con igual pena al que despliega actos tendientes a reproducirla
—copiar o imitar—, revelarla —vender, distribuir, publicar— o mantener-
la para sí —retener—. Se colige que la norma pretende compeler la des-
trucción de las reproducciones ilegitimas, en resguardo del bien jurídico
tutelado.

3.1. Estructura típica

Tipo objetivo

a) Sujeto activo: Igual que en el delito previsto en el primer párrafo,

la acción puede ser realizada por cualquier persona, de modo que el tipo
penal es delicta comunia. Además es unisubjetivo, puesto que no requiere
una cantidad determinada de autores.
b) Acción típica: El artículo reprime las conductas de copiar, imitar,
vender, distribuir, publicar o retener reproducciones prohibidas.
Ciertamente, copiar e imitar son formas de reproducción, mientras
que vender, distribuir o publicar representan distintas modalidades de re-
velación de la reproducción prohibida; vende el que “traspasa a alguien
por el precio convenido la cosa que uno posee”  (130); distribuye quien divide
algo entre varias personas  (131). Al estudiar el art. 201 del Código Penal, la
doctrina sostuvo que incurre en tal conducta quien, por cuenta propia o
de terceros, pone la cosa a disposición de quienes pueden venderlas o en-
tregarlas —estas últimas son acciones típicas en la referida norma—  (132);
publica quien difunde por medio de la imprenta o de otro procedimiento
cualquiera, un escrito, una estampa, etc.   (133), de modo que lo haga llegar
a conocimiento de un número indeterminado de personas  (134); finalmen-

  (130) Conf. Diccionario de la Real Academia Española.

  (131) Conf. Diccionario de la Real Academia Española.
  (132) Ver comentario al art. 201 del Cód. Penal en la parte especial de esta obra.
  (133) Conf. Diccionario de la Real Academia Española.
  (134) Así lo precisa la doctrina al analizar la acción típica contenida en el art. 113 del Cód.
Penal. Al respecto, véase la parte especial de esta obra.
Seguridad de la Nación  Ley 13.985 215

te, retener es mantener una cosa para uno mismo o impedir que salga, se
mueva, se elimine o desaparezca  (135).
La norma no prevé la entrega gratuita a una sola persona, por cuan-
to ésta, claramente no puede ser considerada venta ni tampoco distribu-
ción  (136). No cabe duda de que ello no se debe sino a una deficiente téc-
nica legislativa  (137). No obstante, en la inteligencia antes descripta, podría
sostenerse que tal conducta —al igual que las acciones de imitar, vender y
publicar— encuadrará en la figura de revelación del art. 2º cuando exista
el acuerdo al que se hiciera referencia al analizar este último  (138).
Por lo demás, las acciones no necesariamente deben ser realizadas por
la misma persona que obtuvo indebidamente las reproducciones  (139).
c) Resultados: Salvo la retención y publicación que se presentan como
acciones de pura actividad, las restantes conductas contempladas por la
norma demandan un resultado típico, consistente en que las reproduc-
ciones obtenidas sean nuevamente remedadas (copiar, imitar) o puestas
en circulación, pudiendo acceder a ellas sujetos no autorizados a hacerlo
(vendiere, distribuyere).
d) Elementos normativos: En cuanto a los demás elementos del tipo
objetivo, caben las mismas consideraciones elaboradas al analizar el pri-
mer párrafo.

Tipo subjetivo

Se trata de un delito doloso. Admite el dolo eventual.

3.2. Consumación y tentativa

Respecto de la copia o imitación, el delito quedará consumado cuan-

do se culmine la totalidad del proceso de copiado, de modo que podría

  (135) Conf. Diccionario de la Real Academia Española.

  (136) Trazar una analogía que equiparase tales conductas resultaría violatorio del princi-
pio de máxima taxatividad interpretativa, pues la distribución, por el sentido literal del término,
demanda la entrega a más de una persona. En tal sentido, nótese que el art. 201 del Cód. Penal,
al reprimir el tráfico de medicamentos o mercaderías nocivas, tipifica las acciones de vender,
entregar o distribuir, como independientes y distintas las unas de las otras.
  (137) Como se ha señalado, el propósito de la ley es proteger, con la mayor rigurosidad po-
sible, todo aquello que tenga que ver con la seguridad de la Nación. Asimismo, mal podría tra-
zarse una analogía entre la conducta de distribuir y la de entregar a efectos de salvar la mentada
impericia, pues ello violaría el principio de máxima taxatividad interpretativa, ya que, como
dijimos, “distribuir” reclama la entrega a más de una persona.
  (138) Ver comentario al art. 2°, punto 4.1.
  (139) Podría ejecutarlas, por ejemplo, un sujeto que roba o hurta las reproducciones a
aquel que las obtuvo previamente. Asimismo, podría hacerlo el que las adquirió por compra o
distribución.
216  Ley 13.985 Código Penal - Comentado y A notado

existir tentativa, por ejemplo, ante la obtención de copias parciales, no

lográndose completar la labor emprendida.
Con relación a la venta, tratándose de un contrato ilícito por su objeto,
mal puede afirmarse que aquella se regirá de acuerdo con las disposicio-
nes del Código Civil  (140). Entonces, siendo que el perjuicio al bien jurídico
tutelado puede brotar recién cuando el material se vuelve conocido por
el comprador, la consumación se perfeccionará ante la entrega de aquél,
admitiéndose la tentativa.
La distribución, cuyas diferencias con la venta residen en la cantidad
de receptores y la ausencia de contraprestación, se tendrá por consuma-
da también al momento de la entrega de la reproducción ilegítima, cuan-
to menos a una persona, pudiendo quedar en grado de tentativa  (141).
Por otro lado, la publicación quedará consumada con la ejecución del
verbo típico, siendo éste de pura actividad. No será relevante que se lo-
gre la divulgación del material publicado. Se admite la posibilidad de que
esta conducta quede en grado de conato  (142).
Finalmente, y en cuanto a la retención típica, hay que distinguir entre
dos situaciones: por un lado, la de aquel que obtiene la reproducción en
forma legítima, y por otro la de quien lo hace en virtud de un delito pre-
vio. Así, en el primer caso retendrá quien, sabiendo que tiene el deber
de entregar dicho material —sea en razón de una norma, reglamentación
u orden superior— no lo hace; mientras que en el segundo supuesto, la
acción quedará configurada desde el momento en que el sujeto obtiene
el material prohibido. En ambos casos, parecería que la tentativa no es
admisible.

3.3. Relación con otras figuras

Para el caso de este segundo párrafo, valen las mismas consideracio-
nes expuestas al relacionar la primera parte del artículo con las disposi-
ciones del art. 2º.
u

Art. 6º. — Derogado por ley 24.198  (143).

u

  (140) Los arts. 1137 a 1216 de dicho cuerpo normativo regulan lo atinente a los contratos.
  (141) El caso de aquel que ya ha transmitido las reproducciones a una persona y es dete-
nido antes de hacerlo a otras.
  (142) Así lo afirma Creus al analizar la acción típica en torno al delito previsto en el art. 113
del Código Penal (op. cit., t. I, p. 155).
  (143) B. O. 1993/06/03.
Seguridad de la Nación  Ley 13.985 217

Art. 7º.— Será reprimido con prisión de uno a veinticinco

años el que por cualquier medio desorganizare, destruye-
re, deteriorare o inutilizare, en todo o en parte, temporal
o definitivamente, documentos, objetos, materiales, ins-
talaciones, servicios o industrias de cualquier naturaleza,
con el propósito de perturbar, retardar o impedir el desa-
rrollo militar, económico, financiero, social, científico o
industrial de la Nación.
Cuando los actos fueran realizados al servicio o en
beneficio de una potencia extranjera, se podrá imponer al
culpable prisión perpetua.

1. Alcances de la disposición
Este artículo contempla la figura de “sabotaje material”, que fuera de-
nominado así con el fin de distinguirlo del “sabotaje psicológico”  (144) .
En sentido estricto, el término hace referencia a la “oposición u obs-
trucción disimulada contra proyectos, órdenes, decisiones, ideas”  (145), no
obstante, se verá que la ley le otorga un alcance mayor.

2. Delitos contemplados - Consideraciones

sobre el bien jurídico
La norma bajo análisis se divide en dos párrafos que, si bien se en-
cuentran relacionados por la remisión de uno a las acciones típicas pre-
vistas en el anterior, ambos tutelan bienes jurídicos diferentes. Así, en la
primera parte se tutela la paz interior de la Nación, a través de la figura
de sabotaje impropio  (146); mientras que el segundo párrafo se vincula a la
seguridad tanto interior como exterior  (147).

3. Primer párrafo – Sabotaje impropio

3.1. Estructura típica

Tipo objetivo
a) Presupuesto objetivo: La figura presupone —aunque no lo dice
expresamente— un estado o situación de paz en la Nación. En estado de

  (144) Se denominó “sabotaje psicológico” al delito previsto en el art. 8º de la presente ley

que fuera derogado por la ley 16.648.
  (145) Conf. Diccionario de la Real Academia Española.
  (146) Núñez , “Tratado…”, p. 274.
  (147) Ver supra punto 5 “Consideraciones sobre el bien jurídico”.
218  Ley 13.985 Código Penal - Comentado y A notado

guerra resultará de aplicación el art. 1º de la ley, conforme los alcances

que fueran referidos en oportunidad de analizarlo.
b) Sujeto activo: Toda vez que el tipo penal no exige un número deter-
minado de autores, ni demanda en ellos cualidades específicas, es delicta
comunia y unisubjetivo.
c) Acción típica: Las acciones típicas son cuatro: desorganizar, des-
truir, deteriorar o inutilizar temporal o definitivamente, por cualquier
medio, documentos, objetos, materiales, instalaciones, servicios o indus-
trias de cualquier naturaleza.
Se advierte, en primer lugar, que las acciones típicas enumeradas
permiten un amplio margen de criminalización, introduciendo en el tipo
penal cualquier forma de afectación a los objetos indicados.
Asimismo, la ambigüedad de los términos dificulta en gran medida la
tarea de delimitar y precisar sus alcances; indefinición ésta que fue califi-
cada como “peligrosa” desde la doctrina  (148).
Ciertamente, ello no responde a una deficiente técnica legislativa
—como se suscitaba en otras ocasiones analizadas previamente  (149)—,
sino que, conforme surge de la lectura de los debates parlamentarios, la
voluntad del legislador —o al menos de la mayoría— fue crear un tipo pe-
nal flexible, capaz de abarcar numerosas conductas que pudieran poner en
jaque la paz interior de la Nación. En efecto, esto último le valió al proyecto
cuantiosas críticas, provenientes de grupos ajenos al poder de turno.
Cabe destacar que, a todas luces, esta disposición vulnera el principio
de legalidad formal que exige a las normas la máxima precisión técnica po-
sible  (150), por lo que debe ser aplicada en razón de una interpretación que
atienda a las posibilidades de real afectación al bien jurídico bajo tutela.
d) Resultado: Se requiere un menoscabo concreto sobre los objetos
de la acción.
e) Objetos de la acción: La acción debe recaer sobre “documentos,
objetos, materiales, instalaciones, servicios o industrias de cualquier natu-
raleza”.
f) Referencia de medios: En armonía con la amplitud y vaguedad del
resto del artículo, el legislador determinó que los daños punibles, para
resultar tales, pueden ser llevados a cabo “…por cualquier medio…”.

Tipo subjetivo

Se trata de un delito doloso. Contiene un elemento subjetivo distinto

del dolo, en virtud del cual el autor deberá llevar a cabo las acciones antes

  (148) Soler, op. cit., p. 73.

  (149) Véase el comentario a los arts. 2°, punto 3.3; y 5°, punto 3.1.
  (150) Zaffaroni , Alagia y Slokar, op. cit., p. 116.
Seguridad de la Nación  Ley 13.985 219

enumeradas en miras a retardar o impedir el desarrollo militar, económi-

co, financiero, social, científico o industrial de la Nación. No admite dolo
eventual.

3.2. Consumación y tentativa

El delito se consuma con la concreta afectación —mediante desorga-

nización, destrucción, deterioro o inutilización— de alguno de los obje-
tos de la acción previamente mencionados. Se admite la tentativa.
Pero no es necesario corroborar la concreta afectación a la paz in-
terior de la Nación. En efecto, el amplio margen de pena que contempla
la norma responde a la pretensión de imponer más severas sanciones a
quienes, mediante la ejecución de las acciones típicas, hubieran afectado
en mayor medida la paz nacional. No obstante, cabe insistir en que, tra-
tándose de un delito de peligro deberá corroborarse un riesgo real al bien
jurídico tutelado; siendo que la proximidad que exista entre la conducta
desplegada y aquél, no debe valorarse al sólo efecto de mensurar la pena,
sino también para verificar su validez constitucional a la luz de las previ-
siones del art. 19 de la Constitución Nacional  (151).

3.3. Otras cuestiones de interés

a) La pena: La figura prevé una escala penal que va de uno a veinti-

cinco años de prisión, lo que resulta ser de una amplitud excesivamente
inusitada, tal como las disposiciones del artículo. Se advierte así una pa-
tente afectación al principio de proporcionalidad mínima de la pena con
la magnitud de la lesión  (152), pues, por su máximo, la escala penal es sólo
comparable con aquella prevista en los delitos contra la vida o contra la
libertad; aunque merece destacarse que incluso en esas figuras la pena
se encuentra mucho más limitada, evitándose que ante iguales acciones
típicas pudieran recaer penas de ejecución condicional —pues la mínima
arranca de un año de prisión— o de veinticinco años de prisión.
b) Alcances: Las ya indicadas particularidades de este artículo po-
drían provocar efectos absurdos. Por ejemplo, que de una huelga de estu-
diantes —que como instrumento de lucha, necesariamente tiene inten-
ciones de perturbación, y precisamente del desarrollo cultural o científico
de la Nación— en la que resulte dañado o destruido o simplemente dete-
riorado algún objeto o material de cualquier naturaleza, podrían resultar
condenas para los autores de hasta veinticinco años  (153).

  (151) Véase comentario al art. 2º, punto 3.2; y al art. 4º, punto 3.
  (152) Zaffaroni, Alagia y Slokar, op. cit., p. 123
  (153) Similares argumentos esgrimieron algunos legisladores al criticar la norma en oca-
sión de sustanciarse los debates parlamentarios previos a su sanción (Diario de sesiones de la
Cámara de Diputados, op. cit., p. 2254).
220  Ley 13.985 Código Penal - Comentado y A notado

En ese sentido, durante el desarrollo de los debates parlamentarios

que acabarían con la sanción de la ley, se criticó duramente la norma por
considerar que daba lugar a “todos los peligros de la opresión y a todos los
excesos del despotismo”  (154).
Para los casos como los aquí previstos, donde los límites y alcances de
la tipicidad no se fijan con rigor y se establece una escala penal inmensa-
mente amplia, corresponde aplicar el principio de máxima taxatividad in-
terpretativa o declarar la inconstitucionalidad  (155) de la norma en el caso
que su interpretación no pudiera precisarse.

4. Segundo Párrafo – Sabotaje en sentido estricto o propio

4.1. Distinción con el párrafo anterior

La distinción entre éste y el párrafo que le precede, como se adelanta-
ra, radica en los bienes jurídicos bajo tutela y en el monto de la pena.
La norma repite la fórmula utilizada en el art. 3º, vinculada a la repre-
sión de las distintas modalidades de espionaje antes analizadas cuando
ellas fueran realizadas por un agente actuando al servicio o en beneficio
de una potencia extranjera.
En el caso del presente artículo, el incremento en la pena se debe a
que el bien jurídico tutelado no sólo es la paz interior, sino también la
seguridad exterior, que podría verse afectada ante la intromisión, a través
de las conductas antes analizadas, de estados extranjeros en el normal
desarrollo militar, económico, financiero, social, científico o industrial de
la Nación.
Por lo demás, es aplicable al análisis de esta parte de la norma lo refe-
rido al analizar el art. 3º, segundo párrafo de la ley  (156).

4.2. Otras cuestiones de interés

La pena: Debe entenderse que la sanción no comprende únicamente
la posibilidad de imponer prisión perpetua, sino que el juzgador podrá
estarse a la escala penal prevista en el primer párrafo de la norma. Una
interpretación contraria arrojaría la opción única de no imponer pena o
asignar la de prisión perpetua, lo que no parece razonable, toda vez que
se abandonaría la posibilidad de valorar y graduar la culpabilidad del au-
tor, lo que es, principalmente, lo que va a determinar el quantum de la
sanción.
u

  (154) Ver diario de sesiones de la Cámara de Diputados, op. cit., p. 2254.

  (155) Zaffaroni, Alagia y Slokar, op. cit., p. 117.
  (156) Ver supra, comentario al art. 3º, punto 3.
Seguridad de la Nación  Ley 13.985 221

Art. 8º.— Derogado por ley 16.648  (157).

u

Art. 9º. — Derogado por ley 16.648  (158).

u

Art. 10.— Será reprimido con prisión de un mes a cinco

años, o con multa de 100 a 10.000 pesos  (159) el que por
imprudencia, impericia, negligencia o inobservancia de
los reglamentos permitiese o facilitase la comisión de
cualquiera de los actos previstos por esta ley.

1. Alcances de la disposición

Se trata de una fórmula genérica que reprime la conducta de quien,

obrando con culpa permitiere o facilitare la comisión de alguno de los
delitos previstos en la ley  (160).

2. Estructura típica
Se trata de un delito culposo.
a) Sujeto activo: Cualquier persona puede resultar sujeto de este de-
lito, de manera que será delicta comunia y unisubjetivo, puesto que no se
exige un número determinado de autores.
b) Acción típica: la conducta debe ser violatoria de un deber de cui-
dado  (161).
c) Resultado: El resultado que demanda la norma es la concreción de
los actos previstos en la ley, en virtud del permiso o la facilitación presta-

  (157) “Será reprimido con prisión de uno a ocho años el que por cualquier medio provoque
pública alarma o deprima el espíritu público causando un daño a la Nación”.
  (158)  “Será reprimido con prisión de un mes a cinco años el que, habiendo entrado en con-
tacto con un espía o saboteador, y conociendo la calidad de ese agente, no lo comunique a las
autoridades civiles o militares”.
  (159) La multa refiere a la moneda (pesos moneda nacional) de curso legal a la época de
la sanción de la ley, ya que no ha sido actualizada.
  (160) Molinario habla de un delito culposo genérico (op. cit., p. 230).
  (161) Sobre las demás cuestiones relativas a la acción típica en los delitos culposos, remi-
timos al comentario al art. 84 del Código Penal, en la parte especial de esta obra.
222  Ley 13.985 Código Penal - Comentado y A notado

da en violación al deber de cuidado (no son punibles la negligencia y la

imprudencia en sí mismas).

3. Consumación
El delito se consuma al corroborarse, mediante el nexo de determi-
nación, la facilitación o el permiso brindado a la comisión de alguno de
los actos previstos en la ley. Por tratarse de un tipo culposo no se admite
la tentativa.

4. Otras cuestiones de interés

La pena: La norma prevé una pena alternativa de multa de cien a diez
mil pesos moneda nacional que resulta de imposible cumplimiento ya
que nunca fue actualizada  (162). Esto último deriva en que, al momento de
aplicarse una pena, el juzgador deberá estarse a la de prisión.
u

Art. 11.— Derogado por ley 16.648  (163).

u

Art. 12.— Incurrirá en las mismas penas establecidas para

los autores de los delitos previstos en esta ley:
a) Derogado por ley 16.648  (164).
b) Derogado por ley 16.648  (165).
c) Derogado por ley 16.648  (166).
d) El que apoye, financie o contribuya a financiar la eje-
cución de los delitos. Si se tratare de una persona jurídica

  (162) Creus indica que el legislador no actualizó el monto de la multa, “posiblemente, por
no haber tenido presente la recuperación de vigencia de esta ley” (op. cit., t. II, p. 165).
  (163) “En los casos de los arts. 2º, 3º, 4º y 7º, cuando el delito fuere cometido en tiempo de
guerra con grave daño para la Nación o sus aliados, se podrá aplicar reclusión perpetua o pena
de muerte”.
  (164) “El que instigare a cometerlos aunque la instigación no hubiere dado resultado”.
  (165) “El cómplice o encubridor. El encubrimiento no será penado cuando lo cometan el
cónyuge, los consanguíneos o afines en línea ascendente o descendente, los hermanos o los afines
colaterales en segundo grado”.
  (166) “El que esté vinculado a un organismo, asociación, institución o persona que desarro-
lle actividades de sabotaje o espionaje, teniendo conocimiento de tales actividades”.
Seguridad de la Nación  Ley 13.985 223

será pasible del retiro de la personería, sin perjuicio de la

responsabilidad personal de los miembros culpables;
e) El autor de tentativa, cuando haya sido cometida con
fin de espionaje o sabotaje.

1. Alcances de la disposición del inciso d)

En virtud del contenido y la ubicación del artículo  (167), se puede afir-
mar que el legislador procuró receptar, de manera expresa, la figura del
cómplice secundario  (168), asignándole la misma pena que corresponde al
autor del delito de espionaje o sabotaje, apoyado o financiado.
Así las cosas, teniendo en cuenta el sentido literal de la norma, se
puede colegir que en ella se contempla una extensión o ampliación de los
principios generales del derecho penal en materia de autoría y participa-
ción  (169).
Por otro lado, es dable distinguir en el artículo dos partes, siendo que
en una de ellas se prevé y reprime el aporte de personas de existencia físi-
ca, en tanto que en la segunda parte se contempla el apoyo efectuado por
personas jurídicas o de existencia ideal.

2. Inciso d) - Primera parte

2.1. Estructura típica

Tipo objetivo
a) Sujeto activo: El tipo es delicta comunia, ya que no se establecen
cualidades especiales que deba reunir el autor. Asimismo, como no se
prevé un número determinado de autores, es unisubjetivo.
b) Acción típica: Son las de apoyar, financiar o contribuir a financiar
la ejecución de alguno de los delitos previstos en la ley.
Si bien el término financiar tiene una referencia directa y exclusiva
al aporte económico, que limita esa acción típica y la de “contribuir a fi-
nanciar” a conductas que representen ayuda o colaboración dineraria, lo
cierto es que la voz “apoyar” —favorecer, patrocinar, ayudar  (170)— por su

  (167) El art. 12 establece la equiparación de penas, respecto de la correspondiente al delito

consumado, en los casos de instigación, aún cuando ella no hubiere dado resultado —inc. a)—;
encubrimiento —inc.  b)—; tentativa —inc.  e)—; y, evidentemente, complicidad secundaria
—inc. d)—.
  (168) Así se entendió en “Thomas, Ernesto E. s/ Tentativa de extorsión”, SC Buenos Aires,
1998/06/11.
  (169) La disposición es admitible a la luz del contenido del art. 4º del Código Penal.
  (170) Conf. Diccionario de la Real Academia Española.
224  Ley 13.985 Código Penal - Comentado y A notado

ambigüedad y amplitud termina abarcando todas las formas posibles de

cooperación. Será típico el apoyo material; lógicamente, el simple apoyo
psicológico está excluido.
c) Elementos normativos: “Los delitos” a los que hace referencia el
artículo, importan la ejecución de alguna de las acciones típicas previstas
en la primera parte de la ley, incluso cuando quedara en grado de tenta-
tiva.

Tipo subjetivo

El delito es doloso. Requiere conocer que se está brindando apoyo,

financiamiento o que se está contribuyendo a financiar alguno de los de-
litos previstos en la ley. Además es necesario que el autor tenga voluntad
de realizar los aportes indicados en las formas descriptas. Como bien se-
ñalan Zaffaroni, Alagia y Slokar, “…el que quiso participar, en ningún caso
es un partícipe cuando el dolo del autor es sólo imaginado por él…”. Se
admite el dolo eventual.

2.2. Consumación y tentativa

Para que exista participación debe haberse consumado el aporte al

delito cometido por otro; será necesario que el hecho al cual se brindara
apoyo o financiación resulte típico, antijurídico y culpable, y que cuanto
menos haya quedado en grado de tentativa.
Merece destacarse que en el código argentino —y también en la ley
de seguridad de la Nación— es atípica la tentativa de participación —en
sentido estricto—  (171). Con relación a esta última, señalan Zaffaroni, Ala-
gia y Slokar que no corresponde descartar la posibilidad de desistir la
participación bajo el pretexto de que aquélla no tiene consumación pro-
pia; de modo que el cómplice o instigador podrán hacerlo siempre que el
injusto del autor no se haya consumado. Así, en determinados casos, el
desistimiento tendrá lugar mediante la evitación del resultado por parte
del partícipe que hubiera efectuado el aporte; o cuando el autor lograra
consumar el delito conforme a un plan distinto de aquél en que hubie-
se tomado parte el partícipe que desiste, por cuanto lo sustancial es que
aquélla no se alcance conforme al plan original  (172). Claramente, esto úl-
timo es válido respecto de las participaciones sustanciales o necesarias,
en tanto que el desistimiento de los secundarios o no necesarios tendrá
lugar con el retiro del aporte, sin necesidad de que se impida el resultado
o se desbarate el plan  (173).

  (171) Zaffaroni, Alagia y Slokar, op. cit., p. 846.

  (172) Ibídem.
  (173) Ibídem.
Seguridad de la Nación  Ley 13.985 225

2.3. Relación con otras figuras

a) Con los arts. 45 y 46 del Código Penal: Como se afirmó previamen-
te, la norma establece una limitación al principio de accesoriedad limita-
da, según el cual la participación —para resultar punible— demanda la
existencia de una acción típica y antijurídica. Adviértase que el tipo penal
bajo estudio incluye la alocución “delito” —como elemento normativo—,
lo que entendemos importa una acción típica, antijurídica y culpable. Así
las cosas, cuando la financiación, el apoyo, o la contribución a financiar,
hubieran tenido lugar respecto de un hecho que, además de antijurídico
—injusto penal—, resultó culpable, esa acción, sin perjuicio de que haya
significado un aporte principal o secundario, será punible en la misma
medida en que lo sería la del autor del delito  (174).
Evidentemente, la disposición del art. 46 del Código Penal, que redu-
ce la pena a los partícipes secundarios, tendrá aplicación en tanto que el
hecho al que se hubiera aportado alcance la calidad de injusto penal, sin
llegar a resultar un delito.
Idéntica solución corresponde adoptar respecto de la complicidad
primaria, cuando ella quede abarcada por la dicción “apoyar”; aunque,
en cualquier caso —se aplique el código de fondo o la ley bajo análisis—,
corresponderá la misma pena que al autor del injusto o del delito.

3. Inciso d) - Segunda parte

3.1. Aclaración previa

Como se adelantara, la distinción se traza con relación a la calidad del

sujeto activo, siendo que en esta segunda parte, el tipo resulta ser delicta
propia, por cuanto se reprime la ejecución de las acciones típicas analiza-
das supra por parte de personas jurídicas.
Las restantes observaciones vertidas al analizar la primera parte, son
válidas para este fragmento.

3.2. Otras cuestiones de interés

Sujeto activo: Se efectúa en el artículo una clara distinción entre la

responsabilidad del ente jurídico —para el que se prevé la quita de perso-
nería— y la responsabilidad personal de los miembros culpables, a quie-
nes les corresponderá una pena, según el delito al que hubieran prestado
apoyo a través de la persona jurídica  (175).

  (174) Por equiparación de penas, debe entenderse que se aplica la misma pena en abs-
tracto, es decir, la misma escala penal.
  (175) Lugones, op. cit.
226  Ley 13.985 Código Penal - Comentado y A notado

Evidentemente, la sanción a esta última quedará supeditada al dic-

tado de una sentencia condenatoria contra alguno de sus miembros, en
la que se exponga el modo en que se hubiera aprovechado de la persona
jurídica para brindar el aporte típico.
Así, se vislumbra que la pena trasciende del autor principal del delito
—“miembro culpable”—, afectando también a los demás integrantes de
la sociedad en cuestión, aunque hayan sido ajenos a las maniobras de-
lictivas.

4. Alcances de la disposición del inciso e)

Como surge de la lectura del inciso, al autor de tentativa de alguna
de las modalidades de espionaje o sabotaje previstas en la ley le corres-
ponderá la misma pena que la estipulada para el autor de esos delitos
consumados.
Esta fórmula de equiparación de penas no es exclusiva de la ley de
seguridad de la Nación. El Código Aduanero también la contempla en el
art. 872, al tratar el delito de contrabando. Sin embargo, los fundamen-
tos de la equiparación son bien distintos: mientras que en este último la
causa radica en la dificultad que se presenta al intentar determinar el mo-
mento de consumación en el iter criminis  (176), en el caso de la ley 13.985,
se estableció con motivo de la “peligrosidad…” del sujeto que “…instigue,
encubra o preste alguna cooperación en esta clase de hechos…”  (177).
Debe tenerse en cuenta que cuando se habla de equiparación de pe-
nas, significa que corresponderá la misma escala de mínimos y máximos,
es decir, la sanción en abstracto.
Por lo demás, es menester señalar que la constitucionalidad de la fór-
mula de equiparación de penas ha sido ratificada por la jurisprudencia
en numerosas oportunidades  (178) sobre la base de que “el artículo 4º del
Código de Fondo claramente establece que las disposiciones generales de
dicho ordenamiento ‘... se aplicarán a todos los delitos previstos por leyes
especiales, en cuanto éstas no dispusieran lo contrario...’”.
u

Art. 13.— La condena por los delitos previstos en esta

ley, llevará como accesoria la inhabilitación especial o

  (176) CNCasación Penal, sala III, “Cardozo Rodas, Gustavo”, 2005/12/16.

  (177) Conf. Diario de sesiones de la Cámara de Diputados, op. cit., p. 2238.
  (178) Así se ha resuelto en ocasión de referirse a la validez del art. 872 del Código Aduane-
ro; CNCasación Penal, sala IV, “Steiger, Alfred”, 2001/12/20; sala III, “Montenegro Ortiz, Gary”,
2007/02/07; sala II, “Carnovali, Alfredo”, 2000/11/23.
Seguridad de la Nación  Ley 13.985 227

absoluta hasta por doble tiempo de la condena, según la

gravedad del caso. La inhabilitación absoluta contendrá
además la prohibición de presidir o dirigir toda clase de
empresas, sociedad o asociación.
Cuando el delito se hubiere cometido al servicio o en
beneficio de una potencia extranjera, corresponderá siem-
pre la accesoria de inhabilitación absoluta y perpetua.
Si el condenado fuera extranjero o argentino natura-
lizado, cumplida la pena se procederá a su expulsión de la
República, previo retiro, en su caso, de la ciudadanía.

1. Alcances de la disposición
Se establecen penas accesorias para todas las sanciones principales
que contemplan los distintos delitos previstos en la ley. En tal sentido, el
artículo distingue tres supuestos.

2. Primer párrafo
Junto con la imposición de pena, el artículo demanda la aplicación
de la sanción accesoria —ello se colige de la letra del artículo que reza:
“…llevará como accesoria…”—. En cambio, quedará sometido a discre-
cionalidad del órgano jurisdiccional, la determinación respecto del tipo
de inhabilitación a imponer —especial o absoluta—, así como su prolon-
gación, lo que, en ambos casos, deberá mensurarse teniendo en cuenta la
gravedad del delito.
En el supuesto que resulte adecuado imponer la pena accesoria de
inhabilitación absoluta, corresponderá, además, aplicar al condenado la
prohibición para presidir o dirigir toda clase de empresas, sociedades o
asociaciones; lo que no quita la posibilidad de que fuera fundador o mero
asociado  (179).

3. Segundo párrafo
Aquí se prevé una agravante que tiene lugar cuando cualquiera de los
delitos estipulados en la ley fuera realizado en beneficio o al servicio de
una potencia extranjera. En estos casos, a la pena principal se le agregará
la accesoria de inhabilitación absoluta y perpetua.
Cabe destacar que si bien sólo los arts. 3º y 7º prevén un incremento
de pena cuando la conducta fuera realizada al servicio o en beneficio de
una potencia extranjera, la accesoria bajo análisis resultará de aplicación

  (179) Lugones, op. cit.

228  Ley 13.985 Código Penal - Comentado y A notado

tanto en esos casos como ante la comisión de cualquiera de las modalida-

des de espionaje o sabotaje antes analizadas.

4. Tercer párrafo

Debe tenerse en cuenta que el segundo y el tercer párrafo no tienen,

entre sí, ningún enlace gramatical o teleológico; por lo tanto, para que
resulte de aplicación la pena de expulsión de la República —previa quita
de la ciudadanía, según el caso— deberá acreditarse, únicamente, que el
sujeto que cometió el delito sea extranjero o argentino naturalizado y haya
cumplido la pena correspondiente, careciendo de relevancia el hecho de
que hubiera obrado al servicio o en beneficio de una potencia extranjera.
Sin perjuicio de lo expuesto, corresponde poner de relieve que la san-
ción de la ley de migraciones —25.871  (180)— que por ser posterior viene a
modificar —en lo pertinente— esta disposición de la ley de seguridad de
la Nación, prevé en el art. 62, inc. b), la expulsión del territorio nacional
del extranjero residente, cuando éste hubiera cometido un delito doloso
que merezca pena privativa de la libertad mayor a cinco años  (181). En es-
tos casos, conforme lo indica el art. 64, inc. a)  (182), la expulsión procederá
cuando se hubieran cumplido los supuestos establecidos en los acápi-
tes I y II del art. 17 de la ley 24.660  (183) —relativos al instituto de salidas
transitorias— que correspondieren para cada circunstancia en particular,
siendo que, además, la ejecución del extrañamiento dará por cumplida la
pena oportunamente impuesta.
La expulsión llevará implícita la prohibición de reingreso permanente
o por un término que en ningún caso podrá ser inferior a cinco años, de-
pendiendo de la causa que la motivara  (184).

  (180) B. O. 2004/01/21.

  (181) Art. 62, inc. b) de la ley 25.871: “La Dirección Nacional de Migraciones, sin perjuicio
de las acciones judiciales que correspondieran deducir, cancelará la residencia que hubiese otor-
gado, con efecto suspensivo, cualquiera fuese su antigüedad, categoría o causa de la admisión
y dispondrá la posterior expulsión, cuando (…) inciso b): El residente hubiese sido condenado
judicialmente en la República por delito doloso que merezca pena privativa de libertad mayor
de cinco (5) años o registrase una conducta reiterante en la comisión de delitos. En el primer
supuesto cumplida la condena, deberá transcurrir un plazo de dos (2) años para que se dicte la
resolución definitiva de cancelación de residencia, la que se fundamentará en la posible incur-
sión por parte del extranjero en los impedimentos previstos en el artículo 29 de la presente ley. En
caso de silencio de la Administración, durante los treinta (30) días posteriores al vencimiento de
dicho plazo, se considerará que la residencia queda firme”.
  (182) “Los actos administrativos de expulsión firmes y consentidos dictados respecto de ex-
tranjeros que se encuentren en situación irregular, se ejecutarán en forma inmediata cuando se
trate de…a) Extranjeros que se encontraren cumpliendo penas privativas de libertad, cuando se
hubieran cumplido los supuestos establecidos en los acápites I y II del artículo 17 de la ley 24.660
que correspondieren para cada circunstancia. La ejecución del extrañamiento dará por cumpli-
da la pena impuesta originalmente por el Tribunal competente”.
  (183) B. O. 1996/07/16.
  (184) Conf. art. 63, inc. b) de la ley 25.871.
Seguridad de la Nación  Ley 13.985 229

Ciertamente, en caso que la norma citada resulte más benévola a los

intereses particulares del condenado, deberá ser aplicada, desplazando
lo dispuesto en el tercer párrafo del artículo bajo análisis.
Por otro lado, nada dice la ley de migraciones respecto del extraña-
miento —por comisión de delitos— de los extranjeros que se encontraran
ilegalmente en el territorio. No obstante, al igual que en el caso anterior-
mente mencionado, habrá de ser empleada cuando resulte más benigna
a los intereses del condenado  (185), sustituyendo lo dispuesto en el art. 13
de la presente ley; por tratarse de una ley posterior, y por aplicación de
analogía in bonam partem  (186).

Art. 14.— Quedará exento de sanción penal el que

habiendo incurrido en los actos calificados como delito
por esta ley, los denuncie ante las autoridades civiles o
militares antes de haberlos consumado.
Podrá ser declarado exento de sanción penal todo aquel
que luego de haber consumado el delito lo denuncie a las
autoridades civiles o militares y procure el arresto de los
coautores o cómplices.

1. Alcances de la disposición

Este tipo de figuras comprenden lo que los autores denominan una

“excusa absolutoria”  (187) o “causal de cancelación de la punibilidad” —so-
breviniente al hecho—  (188). La consecuencia jurídica que acarrea esta dis-
posición importa la eliminación de la posibilidad de aplicar una pena,
aunque sin alterar la existencia del delito en sí  (189).
El artículo admite dos posibilidades: por un lado, la exclusión de san-
ción penal respecto de aquellos que, no habiendo aún consumado el deli-
to, lo denuncien ante las autoridades civiles o militares; por el otro, prevé
dicha exclusión cuando, habiéndose consumado el delito, el arrepentido
lo denuncie y procure el arresto de los coautores o cómplices.

  (185) Zaffaroni, Alagia y Slokar, op. cit., p. 120.

  (186) Respecto de su aplicación, ver Zaffaroni, Alagia y Slokar, op. cit., p. 117.
  (187) Al respecto, ver comentario al art. 217 del Cód. Penal en la parte especial de esta
obra. En igual sentido, Creus, op. cit., t. II, p. 414.
  (188) Zaffaroni, Alagia y Slokar, op. cit., p. 842.
  (189) Ver comentario al art. 217 del Cód. Penal en la parte especial de esta obra.
230  Ley 13.985 Código Penal - Comentado y A notado

2. Primera parte
La excusa absolutoria de la primera parte encuentra su fundamento
en el interés del Estado de persuadir al partícipe de alguno de los delitos
contemplados en la ley para que ceda en las acciones que pudieran poner
en riesgo la seguridad exterior de la Nación o su paz interior.
Por otro lado, la causal de cancelación de punibilidad es siempre per-
sonal  (190), de modo que no alcanza a los autores de delitos que continúen
la ejecución de aquellos procurando su consumación.

3. Segunda parte
En esta disposición, la norma prevé la misma formula de exclusión
de pena, aunque exigiendo, además de la denuncia del autor del delito,
su colaboración para el arresto de coautores o cómplices. No obstante, no
será necesario para que opere la excepción que dicho arresto sea concre-
tado, sino que bastará con que el interesado aporte datos precisos y cer-
teros que permitan lograr avances en la investigación y, eventualmente,
esclarecer el hecho, deteniendo a sus autores y/o cómplices.
Debe entenderse que el arrepentido podrá hacer la denuncia y procu-
rar los arrestos referidos, aún cuando ya se hubiera iniciado una investi-
gación tendiente a ello; y la exención de sanción penal tendrá lugar una
vez cotejada la información aportada.
Igual que en el caso del primer párrafo, la excusa tiene alcances sólo
respecto del arrepentido.

4. Relación con otras figuras

Estas disposiciones no resultan inéditas en la legislación penal. Ya se
encontraban previstas en el viejo art. 218 —ley 17.576 de 1968— del Có-
digo Penal y actualmente prevén figuras similares los arts. 41 ter, 142 bis,
170 y 217 del Código Penal  (191), 29 ter de la ley 23.737 y 2º y 3º de ley 25.241,
entre otros.
u

Art. 15.— Derogado por ley 16.648  (192).

u

  (190) Núñez, “Tratado…”, p. 228.

  (191) Ver comentarios a dichos artículos en la parte especial de esta obra.
  (192) “La prescripción de la acción y de la pena en los casos que corresponda pena de muer-
te se regirá por las disposiciones del Código de Justicia Militar”.
Seguridad de la Nación  Ley 13.985 231

Art. 16.— Cuando los delitos previstos en la presente ley

fueran ejecutados fuera del territorio del país, sus autores
quedan igualmente sujetos a sus disposiciones y a la
jurisdicción de los tribunales nacionales competentes. Se
aplicará asimismo esta ley a todo aquel que en territorio
argentino haya cometido actos de espionaje o sabotaje
al servicio o en beneficio de un estado extranjero contra
otro estado extranjero.

Alcances de la disposición

La primera parte del artículo, en cuanto dispone la aplicación de la

ley respecto de los hechos cometidos fuera del territorio nacional que
afecten a su defensa o seguridad, en rigor, está revalidando la vigencia del
principio real o de defensa previsto en el art. 1º de Código Penal  (193).
De igual modo, la segunda parte ratifica el principio de territoriali-
dad, también contemplado en el código de fondo.
Adviértase que la norma prevé la aplicación de la ley penal argentina
cuando, habiéndose cometido espionaje o sabotaje al servicio o en bene-
ficio de una potencia extranjera dentro del territorio de la Nación, se hu-
biera afectado a otra. Si bien por aplicación del art. 1º del Código Penal el
ámbito de aplicación de la ley abarca todo el territorio argentino, merece
destacarse que esta disposición pretende reforzar la tutela de la seguridad
exterior de la Nación, salvaguardando las relaciones internacionales con
las potencias extranjeras  (194).

Art. 17.— (Modificado por ley 16.648) La aplicación de la

presente ley estará a cargo de la justicia federal.

Alcances de la disposición
El artículo determina a quién corresponderá la competencia para
entender en los asuntos vinculados a la presente ley, resultando ser a la
justicia federal. Si bien ello surge expresamente de letra de la norma, lo

  (193) Como sostienen Zaffaroni, Alagia y Slokar, la voz “efectos” utilizada en el art. 1º
permite colegir que se prevé la aplicación de la ley nacional en aquellos casos en que deter-
minados delitos cometidos fuera del territorio, afecten bienes jurídicos de interés nacional
(op. cit., p. 211).
  (194) Ver supra, pto. 5 “Consideraciones sobre el bien jurídico”.
232  Ley 13.985 Código Penal - Comentado y A notado

cierto es que, además, el bien jurídico tutelado mantiene íntima relación

con los intereses del Estado nacional  (195).
uu

  (195) CS, Fallos 228:76, 233:35, 238:195, 239:48, 247:92, 249:688, entre otros.
 Ley 14.072  (1)
Ejercicio ilegal de la medicina
veterinaria
Alejandra L. Pérez

Bibliografía consultada:
◆◆ CREUS, Carlos, “Derecho Penal Parte especial”, t. II, 4ª edición actualizada,
Editorial Astrea, Buenos Aires, 1993.
◆◆ DONNA, Edgardo A., “Derecho Penal Parte especial”, t. II-C, Rubinzal-Culzoni
Editores, 1ª edición, Buenos Aires, 2002.
◆◆ FONTAN BALESTRA, Carlos, “Tratado de Derecho Penal”, t. VI Parte Especial,
2ª edición actualizada por Guillermo A.C. Ledesma, Editorial Abeledo Pe-
rrot, Buenos Aires, 1992 (reimpresión 1990).
◆◆ MOLINARIO, Alfredo J., “Los delitos”, texto preparado y actualizado por
Eduardo Aguirre Obarrio, Tipográfica Editora Argentina (TEA), 1ª impresión,
Buenos Aires, 1996.
◆◆ NUÑEZ, Ricardo C., “Tratado de Derecho Penal”, t. V, vol. I, Parte Especial,
Marcos Lerner Editora, Córdoba, 1992.
◆◆ SOLER, Sebastián, “Derecho Penal Argentino”, t. IV, Tipográfica Editora Ar-
gentina (TEA), 3ª edición, Buenos Aires, 1970.
◆◆ ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro, “Dere-
cho Penal parte general”, Editorial Ediar, Buenos Aires, 2000.

1. Introducción

La ley objeto de análisis data del año 1951 y sanciona en su artículo 8

el ejercicio de la medicina veterinaria sin matriculación; en su art. 10 la

  (1) Sancionada en 1951/09/29; promulgada en 1951/10/15 y publicada en el B. O. en

1951/10/25.
234  Ley 14.072 Código Penal - Comentado y A notado

arrogación de título de acuerdo al art. 247 del Código Penal; y en su art. 11

el ejercicio ilegal de la medicina veterinaria.
Cabe resaltar que en la materia que regula esta ley, es escasísima la
jurisprudencia.

2. Ambito de aplicación

La norma que se comenta reglamenta el ejercicio de la medicina vete-

rinaria en cualquiera de sus ramas o especialidades. Sin embargo, confor-
me a su art. 1º sólo regirá en la Capital de la República, territorios nacio-
nales y lugares sujetos a jurisdicción nacional. En consecuencia su apli-
cación se ve acotada a los hechos que se produzcan dentro de los límites
de la Ciudad de Buenos Aires. Los sucesos que se cometan en el resto del
país, sólo serán pasibles de encuadrar en las previsiones del art. 247 del
Cód. Penal  (2). Más allá de ello, llama la atención que una ley que pune el
ejercicio ilegítimo de la medicina veterinaria sin título habilitante, tenga
un ámbito espacial de aplicación tan estrecho como la Capital Federal y
territorios nacionales, cuando es en las zonas rurales, o en aquellas aleja-
das de centros poblacionales —en las que puede recurrirse a un médico
veterinario—, donde probablemente se producirán con mayor frecuencia
prácticas médicas ilegales con los animales.
u

Art.  8º.—  Es requisito indispensable para ejercer la

profesión que se reglamenta, la inscripción en la matrícula
profesional que a tal efecto se crea por la presente ley,
para lo cual, al solicitarla, se deberá acompañar el título
habilitante, certificado de buena conducta y demás
recaudos que exija la reglamentación que al efecto se
dicte.
El ejercicio de la profesión sin la inscripción corres-
pondiente será reprimido con multa de cinco mil pesos
moneda nacional (m$n 5000) a cincuenta mil pesos moneda
nacional (m$n 50.000)  (3).

  (2) Téngase en cuenta que se encuentra en trámite parlamentario en la Cámara de Dipu-

tados de la Nación un proyecto de ley que prevé incorporar como art. 206 bis del Código Penal,
el delito de ejercicio ilegal de la medicina veterinaria —cfr. Expte. Nº 2.185-D-2007, trámite par-
lamentario 048 (2007/05/11)—.
  (3) Texto según ley 18.459, art. 1º. El párrafo original rezaba “El ejercicio de la profesión sin
la inscripción correspondiente será reprimido con multa de cincuenta pesos moneda nacional a
quinientos pesos moneda nacional”.
Ejercicio ilegal de la medicina veterinaria  Ley 14.072 235

En caso de reincidencia, la escala para la fijación de

la multa se aumentará cada vez al doble del mínimo y del
máximo hasta un tope máximo de quinientos mil pesos
moneda nacional (m$n 500.000)  (4).

1. Aclaración previa

Debe tenerse en cuenta que la multa prevista como pena para este de-
lito —que no ha sido actualizada— se encuentra expresada en “pesos mo-
neda nacional” que era la moneda en curso al momento de la sanción de
la ley en el año 1951  (5). El valor expresado en la norma equivale a montos
absolutamente irrisorios ($ 0,00000000005 a $ 0,0000000005) y, por lo tan-
to, la disposición legal carece de aplicación  (6). Sin embargo, corresponde
su comentario pues en un futuro podría ser actualizada.

2. Consideraciones sobre el bien jurídico

El bien jurídico cuya tutela se pretende, es el derecho que tiene el es-

tado de controlar a través de diversos organismos los requisitos necesa-
rios para el ejercicio de una actividad profesional.

3. Estructura típica

Se trata de un delito de los denominados “de peligro abstracto” que,

por ende, es merecedor de las objeciones que la doctrina ha efectuado en
torno de la constitucionalidad de esta clase de infracciones, a raíz de que
las conductas así descriptas no satisfacen las exigencias del principio de
lesividad  (7).

Tipo objetivo

a) Sujeto activo: Es un caso de “delicta propria”, ya que el autor sólo

puede ser aquel profesional que posee su título habilitante de veterinario
pero no se ha matriculado.
b) Acción típica: Consiste en ejercer la profesión de veterinario care-
ciendo de matriculación. El agente, pese a tener su título, incurrirá en el
tipo si despliega actos inherentes al veterinario, sin estar matriculado.

  (4) Texto según ley 18.459, art. 2º.

  (5) Y de su posterior reforma por la ley 18.459, art. 1º.
  (6) Al respecto, véase el comentario —en la parte general de esta obra— al art. 21 del Cód.
Penal, punto 3, c).
  (7) Zaffaroni, Alagia y Slokar (op. cit., ps. 468/71).
236  Ley 14.072 Código Penal - Comentado y A notado

c) Elemento normativo: El art. 8º de la ley que anotamos, señala como

requisito indispensable para ejercer la profesión la inscripción en la ma-
trícula profesional  (8). De acuerdo al art. 19, corresponde al Consejo Profe-
sional de Médicos Veterinarios  (9), crear y llevar el registro de la matrícula
correspondiente a la profesión. Ahora bien, existe una excepción a la obli-
gación de matricularse que está expresamente indicada en el art. 8º bis.
Aquélla no será exigible “cuando el médico veterinario ejerza su profesión
en un organismo del Estado Nacional o ente autárquico o mixto, desempe-
ñando sus funciones, en el territorio de alguna provincia, cuyas leyes exi-
jan la matriculación para el ejercicio de dicha profesión en su jurisdicción”.
Entendemos que mientras el veterinario se encuentre prestando servicios
para organismos del estado no resulta necesaria su matriculación.

Tipo subjetivo

Se trata de un delito doloso que sólo puede ser cometido con dolo
directo. El autor tiene que obrar con conocimiento y voluntad de desarro-
llar su profesión careciendo de la matrícula.

4. Consumación y tentativa
Es un tipo de pura actividad y de peligro abstracto  (10) y basta que el
sujeto activo desarrolle algún acto inherente a su profesión careciendo de
matrícula, para que el ilícito esté consumado. Entendemos que la figura
no admite la tentativa.

5. Casos de reincidencia
El último párrafo del art. 8º señala que, en caso de reincidencia, la es-
cala para la fijación de la multa se aumentará cada vez al doble del míni-
mo y del máximo hasta un tope máximo de quinientos mil pesos moneda
nacional (m$n 500.000).
La reincidencia supone que el autor que ya ha cometido este delito vuel-
ve a perpetrarlo. La repetición del ilícito, que aparece aquí como una agra-
vante, es lo que motiva el aumento en el mínimo y el máximo de la multa.
Si el aumento de la pena lo es por la reiteración del delito que prevé el
art. 8º, más allá de las críticas que podría merecer el precepto  (11) parece

  (8) Para la obtención de la matrícula, el profesional deberá acompañar el título habilitan-

te, certificado de buena conducta y demás recaudos que exija la reglamentación que al efecto
se dicte (art. 8º).
  (9) Creado conforme al art. 16, ley 14.072.
  (10) Téngase en cuenta lo expresado más arriba sobre la dudosa constitucionalidad de los
delitos de “peligro abstracto”.
  (11) Con respecto a las críticas a la reincidencia, véase el comentario —en la parte general
de esta obra— al artículo 50 del Cód. Penal, punto 3.
Ejercicio ilegal de la medicina veterinaria  Ley 14.072 237

razonable exigir que el sujeto activo incurra en el nuevo hecho tras haber
sido condenado por sentencia firme a raíz de la comisión anterior del ilí-
cito de ejercicio de la profesión sin matriculación.
u

Art.  10.—  Se considerará arrogación o uso indebido de

título, a los efectos del art. 247 del Código Penal, toda
manifestación que permita atribuir a personas no habi-
litadas legalmente el ejercicio de la profesión de médico
veterinario, tales como el empleo de leyendas, dibujos,
insignias, tarjetas, chapas, avisos, carteles, inclusión en
guías de cualquier naturaleza; o la emisión, reproducción
o difusión de palabras o sonidos; o el empleo de términos
como academia, estudio, consultorio, clínica, sanatorio,
farmacia, instituto u otras palabras o conceptos similares
relacionados con el ejercicio profesional.

1. Aclaración previa
El art. 10 de la ley especifica una serie de medios a través de los cuales
puede incurrirse en el delito previsto en el 2º párrafo del art. 247 del Códi-
go Penal  (12). Según esta disposición constituyen arrogación de título o uso
indebido de él, las manifestaciones efectuadas por el agente no habilitado
legalmente, que permitan asignarle el ejercicio de la profesión de médico
veterinario. La remisión al Código Penal es expresa y por ende, es aquí de
aplicación todo lo dicho al comentar el art. 247 segundo párrafo, última
parte, de ese cuerpo normativo.

2. Consideraciones sobre el bien jurídico

El bien jurídico cuya protección se persigue con esta disposición es la
facultad propia del estado de otorgar títulos que habiliten para el ejercicio
de la profesión  (13).

3. Estructura típica
También se trata, como en el caso anterior, de un delito “de peligro
abstracto” que, por ende, es merecedor de las objeciones que la doctrina

  (12) Cabe destacar que al momento de la sanción de la ley el art. 247 del Cód. Penal al
cual alude el art. 10, estaba redactado de la siguiente manera: “será reprimido con multa…el
que públicamente llevare insignias o distintivos de un cargo que no ejerciere o se arrogare grados
académicos, títulos profesionales u honores que no le correspondieren”. En la actualidad ese texto
se corresponde con el segundo párrafo del art. 247.
  (13) Sobre el bien jurídico, véase el comentario al art. 247 del Cód. Penal, en esta misma
obra, parte especial.
238  Ley 14.072 Código Penal - Comentado y A notado

ha efectuado en torno de la constitucionalidad de esta clase de infraccio-

nes, a raíz de que las conductas así descriptas no satisfacen las exigencias
del principio de lesividad  (14).

Tipo objetivo

a) Sujeto activo: El autor puede ser cualquier persona que carezca del
título.
b) Acción típica: La disposición que se comenta —de acuerdo a su
enunciación— considera a los efectos del art. 247 del Cód. Penal, como
arrogación o uso indebido del título, cualquier manifestación que permi-
ta atribuir a personas que no estén habilitadas legalmente, el ejercicio de
la profesión de médico veterinario. Por ende, la acción penalmente rele-
vante será hacer una manifestación a partir de la cual terceras personas
puedan inferir el carácter de veterinario de aquel que la emite.
La arrogación supone que el agente se atribuye —sin poseerlo— el
título de veterinario. Parece necesario que la asignación se publicite, es
decir, se exteriorice a terceros. El título que el autor alegue poseer no debe
corresponderle, porque no ha sido otorgado por la autoridad que tenía
que darlo y en la forma debida  (15). No debe confundirse el ejercicio pro-
fesional con la arrogación del título, pues aquél no implica —por sí— la
atribución de éste, siendo necesaria una conducta del sujeto activo, ad-
judicándoselo.
El tipo no sólo alude al acto de “arrogarse” sino, también, al “uso inde-
bido” del título. Esta expresión permitiría interpretar que la figura que se
analiza se refiere a conductas distintas (una sería arrogarse un título que
no se tiene y otra, usar indebidamente un título que se tiene pero que, por
alguna razón, no puede utilizarse). Sin embargo, la expresa remisión de la
ley al art. 247 del Cód. Penal —que sólo contempla la acción de “arrogar-
se… títulos profesionales… que no le correspondan”— y una interpreta-
ción restrictiva de ella, respetuosa del principio de legalidad, nos permite
concluir que la conducta típica es sólo una: arrogarse. El “uso indebido”,
entonces, debe entenderse con la misma extensión que las acciones de
arrogarse o atribuirse, sin ampliar su significado. Por otra parte, cabe des-
tacar que el ejercicio profesional sin matriculación —que es uno de los re-
quisitos que expresamente requiere la ley para el ejercicio profesional—,
está expresamente castigado a través del tipo que describe el art. 8º.
c) Elemento normativo: La norma requiere que quien hace la mani-
festación no esté habilitado legalmente. La habilitación legal la otorga el
título profesional obtenido de acuerdo a las formalidades que la ley esta-
blece (cumplir programas de estudios en universidades nacionales o ex-
tranjeras y reconocidos por el Estado)  (16). Por otra parte, como veremos

  (14) Zaffaroni, Alagia y Slokar (op. cit., ps. 468/71).

  (15) Cfr. comentario al art. 247 del Cód. Penal en la parte especial de esta obra.
  (16) Cfr. art. 2º de la ley.
Ejercicio ilegal de la medicina veterinaria  Ley 14.072 239

más adelante, el art. 3º faculta a algunos profesionales para el ejercicio de

la profesión sin título habilitante, en funciones específicas, cuando sean
contratados por el estado nacional, universidades nacionales u otras en-
tidades de bien público en ejercicio de poderes que les son propios. De
allí que la habilitación legal a que se refiere la figura, se relacione con la
preexistencia del título de acuerdo al art. 2º  (17) o con que se den las cir-
cunstancias previstas en el art. 3º  (18).
d) Los medios: El art. 10 precisa cuáles son las acciones que suponen
arrogación de título y que posibilitan que terceros le atribuyan al agente el
ejercicio de la profesión de médico veterinario. Se mencionan: el empleo
de leyendas, dibujos, insignias, tarjetas, chapas, avisos, carteles; la inclu-
sión en guías de cualquier naturaleza (como podría ser de profesionales
veterinarios); o la emisión, reproducción o difusión de palabras o sonidos
(por ejemplo un anuncio radial auspiciando un programa relacionado
con animales donde el agente se presente como veterinario); o el empleo
de términos como academia, estudio, consultorio, clínica, sanatorio, far-
macia, instituto u otras palabras o conceptos similares relacionados con
el ejercicio profesional. La amplia enunciación no es taxativa y abarca las
diversas formas que el sujeto activo puede utilizar para adjudicarse el tí-
tulo del cual carece. De todos modos, no bastará la realización de cual-
quier acción sino que ésta tiene que estar relacionada con el ejercicio de
la medicina veterinaria  (19).

Tipo subjetivo

Es un delito doloso. El autor tiene que conocer que carece del título
que se arroga y obrar con voluntad de llevar a cabo la acción típica. Sólo
parece posible que el agente obre con dolo directo.

4. Consumación y tentativa

Tratándose de un delito formal y de peligro abstracto, la sola atribu-

ción del título es suficiente para la consumación  (20). No admite tentativa.

  (17) “Art. 2º.– Sólo podrán ejercer la medicina veterinaria en cualquiera de sus ramas o

especialidades: a) Los profesionales graduados en universidades nacionales; b) Los profesionales
graduados en universidades extranjeras, cuyos títulos habilitantes hayan sido reconocidos, habi-
litados o revalidados conforme con la reglamentación vigente”.
  (18) “Art. 3º.– Quedan excluidos de lo dispuesto en el artículo anterior: 1. Los profesiona-
les contratados por el Gobierno nacional, universidades nacionales u otras entidades de derecho
público en ejercicio de los poderes que les son propios; 2. Las personas que a la publicación de la
presente ley estuvieren desempeñando funciones o cargos de carácter público. En tales casos sólo po-
drán ejercer la profesión en lo que sea indispensable para el cumplimiento de sus obligaciones”.
  (19) Por ej., la colocación de un cartel con la inscripción “instituto canino” no implica
por sí misma la arrogación de ningún título en tanto no se lo pueda vincular con el ejercicio
profesional.
  (20) Cfr. el comentario al art. 247 del Cód. Penal, punto 2, b), en la parte especial de esta
obra.
240  Ley 14.072 Código Penal - Comentado y A notado

5. Relación con otras figuras

a) Con el art. 247, párr. 2º, del Código Penal: En la medida en que
la figura que se analiza es específica, desplaza a la genérica del Código
Penal.
b) Con el ejercicio ilegal de la profesión del art. 11: La especialidad
que la figura del ejercicio ilegal de la profesión presenta respecto de la
arrogación de títulos que se examina, permite sostener que si el autor
ejerce la medicina veterinaria y se adjudica un título que no posee, sólo
existe un concurso aparente de normas. Podría —también— darse algún
caso de concurso real entre ambos tipos, si el agente, en algunas ocasio-
nes, sólo se titula veterinario y, en otras, despliega actos de ejercicio pro-
fesional sin título  (21).
u

Art. 11.— Las personas que sin poseer título habilitante

en las condiciones exigidas por la presente ley, ejercieren
bajo cualquier denominación tareas propias de la
medicina veterinaria, como así los comprendidos en el
art. 3 si no se ajustaran a lo dispuesto en el mismo y a los
requisitos que establezca la reglamentación pertinente,
sufrirán la pena de prisión de un (1) mes a un (1) año.

1. Aclaración previa
La disposición prevé dos acciones típicas: 1) ejercer tareas propias de
la medicina veterinaria sin título habilitante; y 2) ejercerlas sin ajustarse
al objeto del contrato o del cargo público que autorizaban al sujeto activo
sin título.

2. Consideraciones sobre el bien jurídico

La norma protege la facultad propia del estado de expedir títulos que
habiliten para el ejercicio de la profesión  (22) de veterinario o de autorizar
ese ejercicio, interpretación ésta que se ajusta —además— con el acotado
ámbito de aplicación de la ley  (23).

  (21) Véase —en la parte especial de esta obra— el comentario al art. 247 del Cód. Penal,
punto 4, b) donde se menciona que es ésta la opinión que tiene Creus cuando compara las figu-
ras de arrogación de títulos con el ejercicio ilegal de la medicina del art. 208 del Cód. Penal.
  (22) Sobre el bien jurídico al que alude el art. 247 del Cód. Penal, véase el comentario a esa
disposición, punto 1, en la parte especial de esta obra.
  (23) Indirectamente, la salud animal también es objeto de protección en tanto la práctica
de la medicina veterinaria por parte de individuos carentes de los conocimientos que la univer-
sidad brinda, redundan en perjuicio de aquélla.
Ejercicio ilegal de la medicina veterinaria  Ley 14.072 241

3. Ejercicio ilegal de la medicina veterinaria

(art. 11, primera parte)

3.1. Estructura típica

Se trata, nuevamente, de un delito “de peligro abstracto”, merecedor

de las objeciones que la doctrina ha efectuado en torno de la constitu-
cionalidad de esta clase de infracciones, a raíz de que las conductas así
descriptas no satisfacen las exigencias del principio de lesividad  (24).

Tipo objetivo

a) Sujeto activo: Debe carecer del título para el ejercicio del arte de
curar animales (delicta comunia). El título es el que acredita la capacita-
ción de una persona otorgado por universidades nacionales públicas o
privadas, o extranjeras, reconocido, habilitado o revalidado por el estado
argentino  (25).
b) Acción típica: Consiste en ejercer, sin título habilitante, bajo cual-
quier denominación, tareas propias de la medicina veterinaria. Lo que se
prohíbe es la realización de actos de dicha ciencia, es decir el tratamiento
de lo relacionado con la salud de los animales  (26) y de las demás activida-
des que son competencia del veterinario.
De acuerdo al art. 4º de la ley que se analiza, el ejercicio de la medi-
cina veterinaria comprende todo acto que suponga o requiera la aplica-
ción de los conocimientos propios de las personas con título habilitante
obtenido en las universidades nacionales o extranjeras, reconocidos por
el Estado, sean o no retribuidos sus servicios. Entre la amplia gama de
actos que el veterinario puede realizar se comprenden el ofrecimiento o
realización de los servicios profesionales inherentes a la actividad que la
ley reglamenta, es decir la medicina veterinaria; el desempeño de funcio-
nes periciales derivadas de decisiones judiciales; el tratamiento médico
preventivo, curativo o quirúrgico; la prescripción de vacunas  (27), sueros,
virus, drogas, medicamentos, aparatos ortopédicos, correctores o patoló-
gicos y cualquier otro tratamiento para conservar la salud en los animales
de terceros. La referencia a que los animales a los que se realizan los tra-
tamientos o se les hacen prescripciones sean de terceros, es decir, ajenos

  (24) Zaffaroni, Alagia y Slokar (op. cit., ps. 468/71).

  (25) Ver art. 2º de la ley.
  (26) Fontán Balestra (op. cit., p. 441) y Soler (op. cit., p. 583), al comentar el art. 208 del
Cód. Penal, excluyendo este último de las previsiones de dicha norma las acciones ilegales de
prácticas veterinarias.
  (27) Al respecto, la denuncia formulada contra una persona que —presuntamente—
carecía del título de médico veterinario y había aplicado vacunas a distintas mascotas, fue
desestimada por inexistencia de delito al sostenerse que lo que constituye un acto propio de la
medicina veterinaria es la prescripción de vacunas pero no la aplicación de ellas (cfr. JNCorrec.
Nº 6, Sec. Nº 55, causa n° 49.032, “Molina, F.”, 2002/04/19).
242  Ley 14.072 Código Penal - Comentado y A notado

al sujeto activo, permitiría sostener que si el agente despliega esos actos

sobre un animal propio, la conducta resultaría atípica de la figura que se
comenta  (28).
Asimismo, corresponde al veterinario la administración de productos
susceptibles de provocar infección o contagio; la realización de análisis
bacteriológicos, parasitológicos, biológicos, químicos y físicos necesarios
para la prevención, cura y tratamiento de las enfermedades de los anima-
les y los propios de la medicina comparada en su aspecto médico‑veteri-
nario; la preparación de toda clase de productos, sustancias, elementos
o medios terapéuticos destinados al diagnóstico, tratamiento o preven-
ción de enfermedades en las distintas especies de animales; la inspección
sanitaria e higiénica de los animales, sus productos y subproductos, los
análisis necesarios para tales inspecciones, y expedir —en estos casos—
los certificados correspondientes. También les compete la fiscalización e
inspección sanitaria de las diversas fases de la producción, elaboración o
transformación de productos alimenticios de origen animal o de natura-
leza perecedera  (29); hacer dictámenes sobre las condiciones higiénicas y
sanitarias en su aspecto médico‑veterinario, de los locales, lugares, esta-
blecimientos y medios de transporte donde se produzcan, elaboren, de-
positen, traten, transformen, expendan o conduzcan alimentos de origen
animal o naturaleza perecedera, destinados al consumo de la población.
Los veterinarios pueden, además, hacer dictámenes sobre el estado sani-
tario e higiénico, condición biológica y aptitud para el empleo terapéutico
de glándulas, órganos y tejidos animales destinados a elaborar productos
organoterápicos para uso humano y veterinario; y fiscalizar y apreciar el
estado sanitario e higiénico y valor nutritivo de las sustancias destinadas
a la alimentación animal.
El art. 5º faculta a los veterinarios para ejercer la dirección técnica de
laboratorios, establecimientos industriales y comerciales dedicados al es-

  (28) Ello, sin perjuicio de que la conducta del agente pueda —eventualmente— configu-
rar maltrato de animales.
  (29) Entre las competencias del veterinario se incluye la fiscalización e inspección sanitaria
de las diversas fases de la producción, elaboración o transformación de productos alimenticios de
origen animal y de los que tienen naturaleza perecedera en general porque el médico veterinario
puede ejercer su profesión en aéreas de bromatología de dependencias de control sanitario de
alimentos a nivel nacional, provincial o municipal. En este sentido, cabe destacar que en el portal
académico de la facultad de Ciencias Veterinarias de la Universidad de Buenos Aires, se señala
como objetivo de la carrera de veterinaria: “el estudio de la vida animal en estado de salud y enfer-
medad, el mejoramiento de la producción animal y el control de las condiciones higiénico-sanitarias
de la misma y de los productos y subproductos de origen animal, con el objeto de preservar y mejorar
la calidad de vida de las distintas especies y contribuir a la salud y bienestar de la población humana
y del medio ambiente”; y entre los cursos de posgrado relacionados con la producción alimentaria
que se ofrecen se pueden citar: la carrera de “Especialización en Bromatología y Tecnología de Ali-
mentos”; la “Maestría en Bromatología y Tecnología de la Industrialización de los Alimentos”; y la
carrera de “Especialización en Inocuidad y Calidad Agroalimentaria”, esta última que tiene como
fines: identificar los problemas sanitarios asociados a los alimentos; evaluar las tecnologías de
procesamiento de los alimentos; aplicar metodologías para asegurar su inocuidad y calidad; dise-
ñar programas de vigilancia de enfermedades transmitidas por alimento; y ponderar las políticas
agroalimentarias y sus implicaciones para la Salud Pública (http://www.fvet.uba.ar).
Ejercicio ilegal de la medicina veterinaria  Ley 14.072 243

tudio de las enfermedades de los animales; la preparación de productos

o sustancias para ser aplicados a animales; efectuar análisis de productos
de origen animal y fiscalizar su pureza; ejercer la dirección, inspección y
realización de servicios veterinarios en establecimientos de faena, frigo-
ríficos, fábricas industrializadoras de carnes, leches y demás productos y
subproductos de origen animal, establecimientos sanitarios y lazaretos
cuarentenarios de animales, hipódromos, hospitales y escuelas de gana-
dería y demás establecimientos pecuarios, estaciones de monta, haras
y cabañas de reproductores de raza, como asimismo en parques de ge-
nética animal y jardines zoológicos; dirigir, orientar y/o asesorar la cría
de las distintas especies animales con fines de conservación, perfeccio-
namiento y fomento zootécnico; efectuar la inseminación artificial y las
intervenciones conexas a la misma, destinadas al mejoramiento zootéc-
nico; efectuar los exámenes clínicos, biológicos, químicos y físicos nece-
sarios para indagar la posible comisión de fraudes o maniobras dolosas
de que puedan ser objeto los animales con motivo de su intervención en
el deporte y en exposiciones ganaderas; efectuar, asesorar y/o dirigir las
intervenciones científicas, profesionales o técnicas, requeridas para el
diagnóstico, tratamiento, cura o prevención de la zoonosis en su aspecto
médico veterinario; presentar ante autoridades o instituciones oficiales y
a personas o entidades privadas informes periciales relacionados con la
zootecnia, estudios e investigaciones bacteriológicas, parasitológicas, bio-
lógicas y anatomopatológicas o trabajos similares vinculados a los demás
conocimientos propios de la medicina veterinaria o de la medicina com-
parada; preparar las reseñas pertinentes para inscribir los nacimientos de
animales de raza en los registros genealógicos oficiales pudiendo expedir,
al efecto, los correspondientes certificados; y desempeñar la docencia se-
cundaria y normal en zoología, materias pecuarias, biológicas y quími-
cas. Teniendo en cuenta el vasto campo de acción del médico veterinario,
cuando el sujeto activo despliegue cualquiera de las conductas descriptas
careciendo del título habilitante, cometerá el delito aquí examinado. En
otras palabras, el ejercicio ilegal se puede cometer por cualquier medio:
asistiendo clínicamente a un animal, interviniéndolo quirúrgicamente,
realizando un dictamen pericial, etc.
No resulta necesario que el autor se presente como médico veterina-
rio —acción que implicaría una arrogación de títulos—, pues cualquiera
sea la denominación que le dé a los servicios o prácticas que despliegue,
estará dentro de las previsiones típicas (por ejemplo instalar un comercio
en el que se vendan medicinas para animales o se realicen prácticas mé-
dicas sobre mascotas).
Como el tipo no exige la habitualidad —sí requerida en el ejercicio
ilegal de la medicina del art. 208 del Código Penal—, es suficiente con que
el sujeto despliegue un solo acto relacionado con la medicina veterinaria
para que el delito se configure (por ejemplo que un estudiante de veteri-
naria intervenga quirúrgicamente a un animal para quitarle su capacidad
de reproducción). Tampoco es necesario, a los fines de la tipicidad, que el
244  Ley 14.072 Código Penal - Comentado y A notado

autor cobre dinero o pida una recompensa por el servicio veterinario que
preste, pues aquí no se busca proteger el patrimonio de las personas  (30).
c) Elemento normativo: Ejerce ilegalmente quien realiza alguno de
los actos propios de la medicina veterinaria —señalados en el párrafo que
antecede— sin el título habilitante en las condiciones exigidas por la ley,
es decir expedido por universidades nacionales o extranjeras y recono-
cido por el Estado  (31). Entendemos que si el profesional posee título ha-
bilitante, pero su matrícula ha sido inhabilitada, no comete el delito  (32).
Téngase en cuenta que, a diferencia de la ley 20.488  (33), que pune a quien
que ejerce habiéndosele cancelado la matricula —por una sanción del
Consejo que integra— la norma examinada sólo tipifica la actuación por
parte de quien no tiene matrícula.

Tipo subjetivo

Se trata de un delito doloso. El autor tiene que conocer su carencia de

título y tener la voluntad de realizar alguna de la amplia gama de acciones
inherentes a la medicina veterinaria. En tanto la finalidad del agente es
la de actuar como veterinario, el delito sólo podría cometerse con dolo
directo  (34).

3.2. Consumación y tentativa

El tipo no requiere ningún resultado específico y el ilícito se consu-

ma con la sola realización de actos propios de la medicina veterinaria.
En la medida en que se trata de un delito de peligro abstracto, no sería
necesario verificar un peligro concreto, un daño en la salud de algún
animal o cualquier otro resultado. Con este criterio, si el agente lleva a
cabo una práctica veterinaria correcta e idónea  (35) igualmente incurriría
en el tipo.
No parece posible la tentativa.

  (30) En este sentido, aunque refiriéndose al art. 208 del Cód. Penal, Donna (op. cit., p.
262); Creus (op. cit., p. 88); Núñez (op. cit., p. 162); y Soler (op. cit., p. 585).
  (31) El art. 9º señala que el uso del título profesional de médico veterinario sólo le corres-
ponde a las personas de existencia visible y a las entidades o agrupaciones de personas siempre
que la totalidad de sus miembros posean el diploma habilitante, pues en caso contrario, sólo
corresponderá individualmente a cada uno de los profesionales asociados que cuenten con él.
  (32) Creus, op. cit., p. 90 —para quien el autor podrá cometer el delito de quebran-
tamiento de la inhabilitación (art. 281 bis)—, en su comentario al art. 208 del Cód. Penal, pero
de aplicación para este supuesto.
  (33) Que regula el ejercicio de las profesiones de las ciencias económicas.
  (34) Véase en este sentido a Donna (op. cit., p. 263) al comentar el delito de ejercicio ilegal
de la medicina.
  (35) Creus (op. cit., p. 91); Donna (op. cit., p. 263); Núñez (op. cit., p. 164); Fontán Bales-
tra (op. cit., p. 441) en sus comentarios al delito de ejercicio ilegal de la medicina.
Ejercicio ilegal de la medicina veterinaria  Ley 14.072 245

3.3. Relación con otras figuras

a) Con la estafa: Podría plantearse el supuesto en que media “en-

gaño” en el ejercicio ilegal de la medicina veterinaria donde el agente
obra con fin de lucro. Tal como lo señaláramos al comentar el art. 208
del Código Penal  (36) se sostiene que la estafa sustituye a la figura del
ejercicio ilegal cuando en la utilización del medio ardidoso, el agente
no tiene el fin de realizar actos de la profesión sino de engañar al su-
jeto pasivo para que haga la prestación, mientras que, podrá haber un
concurso cuando la medicina veterinaria se practique con el ánimo de
obtener ganancia  (37). Parece razonable pensar que en tal caso existirá un
concurso ideal.
b) Con la ley 14.346: Es posible que durante los actos de la indebida
práctica veterinaria se cause maltrato o sufrimiento a los animales sobre
los que se actúa, situaciones que —de darse los elementos de la tipicidad
objetiva y subjetiva— podrían quedar atrapadas —también— en las pre-
visiones de la ley 14.346. En tal caso se trataría de un concurso ideal  (38).
c) Con la usurpación de títulos: Parece acertado sostener que en el
caso de quien despliega actos de medicina veterinaria e invoca —a su
vez— falsamente la condición de profesional veterinario, por el carácter
especial que la figura del ejercicio ilegal de la profesión presenta, absorbe
a la genérica y menor del art. 247, párrafo 2º del Cód. Penal dándose sólo
un concurso aparente de normas  (39).

4. Ejercicio ilegal por exceder el objeto de un contrato

o autorización (art. 11, segunda parte)

4.1. Estructura típica

Tipo objetivo

a) Sujeto activo: Es delicta propria, ya que sólo puede ser cometido

por los agentes que se encuentran dentro de las previsiones del art. 3 de
la ley que se anota.
Como ya se señalara, incurre en ejercicio ilegal quien carece del título
expedido por universidades nacionales o extranjeras, reconocido, habi-
litado o revalidado conforme a la reglamentación vigente; y sólo pueden

  (36) Cfr., el comentario al art. 208 del Cód. Penal, punto 3.3., en esta misma obra, parte
especial.
  (37) Núñez (op. cit., ps. 162/3); Creus (op. cit., p. 92); SOLER (op. cit., p. 585), Fontán
Balestra (op. cit., p. 442) al comentar el art. 208 del CP, que parece aquí aplicable.
  (38) Véase al respecto, el comentario a la ley 14.346 en esta misma obra.
  (39) Téngase en cuenta lo dicho más arriba, al comentar la arrogación de título, sobre la
posibilidad de un concurso real entre esa figura y el ejercicio ilegal.
246  Ley 14.072 Código Penal - Comentado y A notado

ejercer la medicina veterinaria los que cuentan con los diplomas habili-
tantes de acuerdo al art. 2º de la ley.
Sin embargo, expresamente se excluye de la necesidad de aquél  (40) y
se permite ejercer la profesión pese a carecer del certificado a los profe-
sionales contratados por el gobierno nacional, universidades nacionales u
otras entidades de derecho público en ejercicio de los poderes que les son
propios. Como la disposición alude a profesionales, parece necesario que
quien carezca del título habilitante sea, efectivamente, un profesional. Tal
sería el caso del veterinario recibido en una institución universitaria a la
cual el estado no le ha reconocido los certificados que emite; o bien un
profesional que obtuvo su diploma en una universidad extranjera, que no
fue revalidado de acuerdo a las leyes del país. También podría tratarse de
un veterinario que posee título reconocido por el Estado pero que no se
ha matriculado  (41) o tiene su matrícula cancelada; y cualquier otro pro-
fesional en el arte de curar, que no sea veterinario, como por ejemplo un
médico o un odontólogo.
Del mismo modo, se exceptúa del requisito del título habilitante a las
personas que al momento de la publicación de la ley (año 1951) estuvie-
ran desempeñando cargos de carácter público  (42). Más allá de que en la
actualidad es dudoso que alguno de los indicados en el segundo párra-
fo del art. 3º continúe cumpliendo funciones, la mención de “personas”
parece aludir a cualquier otro sujeto que desarrolle actos propios de la
ciencia veterinaria.
En los casos señalados, el sujeto sólo podrá ejercer la profesión en lo
indispensable para el cumplimiento de sus obligaciones  (43). Exclusiva-
mente los individuos mencionados por el art. 3º podrán ser autores de
esta figura.
b) Acción típica: Consiste en actuar como veterinario más allá de lo
indispensable para el cumplimiento de un contrato o cargo público. Esta
figura requiere ser completada con el art. 3º de la ley que excluye de la
necesidad del título profesional para ejercer la medicina veterinaria a las
personas mencionadas en el párrafo que antecede, en lo necesario para el
cumplimiento de sus obligaciones.
El ejercicio ilegal se producirá porque el agente excede lo que es indis-
pensable para cumplir con las obligaciones derivadas del contrato con el
estado nacional o universidades nacionales o entidades de derecho pú-
blico o de la función o cargo público que desempeña.

  (40) Cfr. art. 3º, inc. 1.

  (41) Cfr. art. 8º de la norma. Incurrirá en el tipo que prevé esa disposición, salvo que se
autorizara al agente de acuerdo a las condiciones del art. 11.
  (42) Cfr. art. 3º, inc.2.
  (43) Cfr. art. 3º último párrafo.
Ejercicio ilegal de la medicina veterinaria  Ley 14.072 247

Excederse implica no ceñirse o limitarse o amoldarse o apegarse al

objeto del contrato o de la función o cargo público que fundamentan que
quien carece de título pueda llevar a cabo acciones propias de los veteri-
narios. Así, los profesionales contratados por el gobierno nacional, o una
universidad nacional o una entidad de derecho público que desarrollen
actos de medicina veterinaria distintos de aquellos específicos que moti-
varon su contratación, incurrirían en el tipo. Del mismo modo, comete-
rían el delito, las personas que ocupaban o desempeñaban algún cargo
público a la fecha de la sanción de la ley, relacionado con la práctica vete-
rinaria, si obraran fuera de esas funciones específicas.
c) Elemento normativo: Es requisito del tipo que medie un contrato
con el estado nacional, universidades nacionales u organismos de dere-
cho público, o un cargo o función pública que faculten al agente a llevar
adelante actos específicos del veterinario, y que lo limiten o condicio-
nen.
La existencia del contrato implica un acuerdo para que un individuo
ejerza una determinada actividad pese a carecer de título o por poseer
uno no reconocido por el Estado  (44). Se faculta el ejercicio porque resul-
ta beneficioso que, en ciertas condiciones, algunos profesionales, por su
saber excepcional o especializado, ejerzan la medicina veterinaria  (45), o
por circunstancias que hacen necesaria dicha autorización  (46). Por ejem-
plo, un veterinario con título emitido en el extranjero —que no ha sido
revalidado— contratado por una universidad nacional para hacer estu-
dios de laboratorio sobre determinada enfermedad. El contrato estará
circunscripto con un límite temporal de vigencia o mientras subsistan las
circunstancias que lo motivaron; material en cuanto al objeto; y espacial
en cuanto al ámbito de aplicación.
El exceso se da cuando el autor ejerce vencido el contrato; o realiza
conductas no comprendidas en él u obra fuera del ámbito de aplicación
como, por ejemplo, si el veterinario extranjero contratado por una univer-
sidad nacional para dar clases sobre un tema de su especialidad, excede el
contrato celebrado y continúa con la actividad habiendo vencido aquél.

Tipo subjetivo

Es un delito doloso, en el que el sujeto tiene que conocer que no se

ajusta al contrato o cargo público en lo indispensable para el cumplimien-
to de las obligaciones. Requiere a nuestro criterio, dolo directo.

  (44) Creus (op. cit., p. 90); Donna (op. cit., p. 258); Soler (op. cit., p. 582); Molinario
(op. cit., p. 137); Núñez (op. cit., p. 159) en sus comentarios al art. 208 del Cód. Penal.
  (45) Núñez (op. cit., p. 159) al anotar el art. 208 del Cód. Penal.
  (46) En lo referido al art. 208 del Cód. Penal pero aplicable a este supuesto, Molinario
(op. cit., ps. 137/138).
248  Ley 14.072 Código Penal - Comentado y A notado

4.2. Consumación y tentativa

Es un delito de peligro abstracto. Se consuma con la realización de los

actos de la ciencia veterinaria más allá de los casos para los que el agente
fue contratado; o del cumplimiento de sus funciones. No es necesario que
se cree un peligro concreto y no parece admisible la tentativa.

uu
 Ley 14.346  (1)
Malos tratos y actos de crueldad
a los animales
Santiago Vismara
Colaboración especial:
Florencia Durán

Bibliografía consultada:
◆◆ ANALES DE LA LEGISLACION ARGENTINA, Colección de Leyes Naciona-
les, tomo II, año 1954.
◆◆ CREUS, Carlos, “Derecho penal”, parte especial, tomo I, 5ª ed. actualizada,
Ed. Astrea, Buenos Aires, 1996.
◆◆ DONADIO, Juan, “Zoología”, 5ª ed., Ed. Casa Jacobo Peuser Ltda., Buenos
Aires, 1944.
◆◆ ENCICLOPEDIA UNIVERSAL ILUSTRADA, Ed. Espasa Calpe, Madrid, 1991.
◆◆ FERRAJOLI, Luigi, “Derecho y razón. Teoría del garantismo penal”, traduc-
ción de Perfecto Andrés Ibáñez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayón Mo-
hino, Juan Terradillos Basoco y Rocío Cantarero Bandrés, Ed. Trotta, Madrid,
1995.
◆◆ FERRATER MORA, José, “Diccionario de Filosofía”, tomo I (a-d), Ed. Ariel,
Barcelona, 1994.
◆◆ FONTAN BALESTRA, Carlos, “Tratado de derecho penal”, tomo VI, parte es-
pecial, actualizado por Guillermo A. C. Ledesma, Ed. Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 1990.
◆◆ GUTIERREZ, Martha Neri, “La injusticia en el arca. Una revisión de nuestra
relación con los animales no humanos antes del nuevo milenio”, Buenos Ai-
res, 1999.
◆◆ NUÑEZ, Ricardo C., “Manual de derecho penal”, parte especial, 2ª ed. actua-
lizada por Víctor Félix Reinaldo, Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba,
1999.

  (1) Sancionada en 1954/09/27, promulgada en 1954/10/27, y publicada en el B. O. en

1954/11/05.
250  Ley 14.346 Código Penal - Comentado y A notado

◆◆ ROMBOLA, Cosme Víctor, “Ley 14.346 de protección a los animales contra ac-
tos de crueldad”, en LEVENE, Ricardo (h.), “Manual de Derecho Penal”, parte
especial, Ed. Zavalía, Buenos Aires, 1976.
◆◆ ROXIN, Claus, “Derecho penal. Parte general. Tomo I. Fundamentos. La es-
tructura de la teoría del delito”, traducción de la 2ª ed. alemana y notas por
Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente
Remesal, Ed. Civitas, Madrid, 1999.
◆◆ SANCINETTI, Marcelo A, “Teoría del delito y disvalor de acción”, Ed. Ham-
murabi, Buenos Aires, 1991.
◆◆ SOLER, Sebastián, “Derecho penal argentino”, actualizado por Manuel A. Ba-
yala Basombrío, Ed. Tea, Buenos Aires, 1992.
◆◆ V. MUEDRA, S.J., “Atlas de anatomía animal”, Ediciones Jover, Barcelona,
1978.
◆◆ VAZQUEZ IRUZUBIETA, Carlos, “Leyes penales”, Ed. Plus Ultra, Buenos Ai-
res, 1973.
◆◆ ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro, “Dere-
cho Penal. Parte general”, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2000.

Introducción
a) Antecedentes de la ley: Desde principios del siglo XIX, y sobre
todo durante el siglo XX, se sancionaron en el mundo diversas leyes que
tendieron a marcar la diferencia entre el uso racional y responsable, y la
explotación desmedida de los animales, sancionando las conductas abu-
sivas  (2) que implicaran la causación de malos tratos hacia aquellos.
Es en este contexto en el que se sanciona, en nuestro país, la ley 14.346,
en el año 1954, con el propósito de reprimir los malos tratos y actos de
crueldad con los animales. En el debate parlamentario se sostuvo que la
norma tenía, entre otros, el objetivo de lograr que la conciencia jurídica se
vaya afirmando y decantando paulatinamente sobre esta materia  (3).
El antecedente legislativo más importante al respecto era la ley 2786
—más conocida como “ley Sarmiento”— de 1891, que fue sancionada a
instancia de la Sociedad Argentina de Protección a los Animales  (4).
Es importante destacar que la Organización de las Naciones Unidas y
la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la

  (2) Gutiérrez, op. cit., p. 20.

  (3) Cámara de Diputados de la Nación; reunión 34ª, 1954/09/22, ps. 1740/1741.
  (4) El art. 1° de dicha norma establecía: “Declárese actos punibles los malos tratamientos
ejercitados con los animales, y las personas que lo ejerciten sufrirán una multa de dos a cinco
pesos, o en su defecto, arresto computándose dos pesos por cada día”.
M alos tr atos y actos de crueldad a los animales  Ley 14.346 251

Cultura aprobaron, en 1978, la Declaración Universal de los Derechos del

Animal donde, en lo que aquí interesa, se establece que ningún animal
será sometido a malos tratos ni a actos crueles (art. 3º)  (5).
b) Legislación comparada: En algunas legislaciones se ha catalogado
a este tipo de acciones contra los animales como delitos y en otras como
faltas.
En España, por ejemplo, el Código Penal dispone —en el Título XVI,
capítulo IV denominado “De los delitos relativos a la protección de la
flora, fauna y animales domésticos”, art. 337— que “Los que maltrataren
con ensañamiento e injustificadamente a animales domésticos causán-
doles la muerte o provocándoles lesiones que produzcan un grave menos-
cabo físico serán castigados con la pena de prisión de tres meses a un año
e inhabilitación especial de uno a tres años para el ejercicio de profesión,
oficio o comercio que tenga relación con los animales”. Asimismo, en el
Título III del Libro III del mencionado Código, el art. 631, en el inc 2° dis-
pone que “Quienes abandonen a un animal doméstico en condiciones en
que pueda peligrar su vida o su integridad serán castigados con la pena
de multa de 10 a 30 días”, mientras que en el art. 632, inc. 2° se establece
que “Los que maltrataren cruelmente a los animales domésticos o a cua-
lesquiera otros en espectáculos no autorizados legalmente sin incurrir en
los supuestos previstos en el artículo 337 serán castigados con la pena de
multa de 20 a 60 días o trabajos en beneficio de la comunidad de 20 a 30
días”  (6).
En Perú, el art. 1º de la ley 27.265 de Protección a los Animales Do-
mésticos y Silvestres en Cautiverio, sancionada el 19 de mayo de 2000, de-
clara “… de interés nacional la protección a todas las especies de animales
domésticos y de animales silvestres mantenidos en cautiverio, contra todo
acto de crueldad causado o permitido por el hombre, directa o indirecta-
mente, que les ocasione sufrimiento innecesario, lesión o muerte”. Por su
parte, el art. 25.1 dispone que el incumplimiento de las disposiciones de
la ley constituye una infracción administrativa y que ésta será sancionada
por autoridades del Sector Salud (cuando se trate de animales de compa-
ñía y en los casos de experimentación e investigación y docencia) o del

  (5) La declaración fue adoptada por La Liga Internacional de los Derechos del Animal en
1977, que la proclamó al año siguiente. Posteriormente, fue aprobada por la Organización de
Naciones Unidas (ONU) y por la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la
Ciencia y la Cultura (UNESCO). Corresponde señalar que dicha Declaración no ha sido ratifica-
da por nuestro país hasta el momento. Sin embargo, en algunas provincias ha habido adhesio-
nes a los postulados de la Declaración. Así, por ejemplo, la legislatura de la provincia del Neu-
quén formuló la Declaración 558 por la cual sostuvo que vería con agrado que se promuevan
conductas respetuosas hacia los animales, en cumplimiento de lo establecido por la Declara-
ción (Diario de Sesiones, XXX período legislativo, 5ª sesión ordinaria, reunión n° 7, 2001/06/20,
www.legislaturaneuquen.gov.ar); la Cámara de Diputados de la provincia de Buenos Aires
aprobó el proyecto de ley D-2740/04-05-0, de adhesión a la Declaración, el 2005/09/07, www.
hcdiputados-ba.gov.ar; el Concejo Deliberante de la ciudad de Córdoba sancionó la Ordenanza
11.006/06, por la cual también se adhiere a la Declaración (www.ecoportal.net).
  (6) Ver http://constitucion.rediris.es/legis/1995/lo10-1995.html.
252  Ley 14.346 Código Penal - Comentado y A notado

Sector Agricultura (cuando se trate de animales para consumo humano y

de animales silvestres mantenidos en cautiverio)  (7).
Finalmente, puede destacarse que en Uruguay se ha sancionado re-
cientemente la ley 18.471 de “Tenencia responsable de animales”  (8), en la
que se declaran expresamente prohibidos —entre otros actos— maltratar
o lesionar a los animales, entendiéndose por maltrato toda acción injus-
tificada que genere daño o estrés excesivo en un animal, y por lesión la
que provoque un daño o menoscabo a su integridad física. Se aclara,
sin embargo, que no se considerarán lesiones o maltrato aquellas mani-
pulaciones, tratamientos o intervenciones quirúrgicas, cuyo cometido
sea mejorar la calidad de vida del animal o el control de la población
de la especie de que se trate, realizados bajo supervisión de médico ve-
terinario o por mandato de la autoridad competente, según resolución
fundada. Tampoco se considerará maltrato o lesión, cualquier manipu-
lación, tratamiento o intervención quirúrgica que se realice como con-
secuencia de las prácticas habituales en el manejo del rodeo con fines
productivos  (9).
u

Art. 1º.— Será reprimido con prisión de quince días a un

año, el que infligiere malos tratos o hiciere víctima de
actos de crueldad a los animales.

1. Consideraciones sobre el bien jurídico

Tradicionalmente, se ha entendido que el bien jurídico que resultaría
afectado por las acciones previstas en la ley es el sentimiento de piedad o
el sentimiento subjetivo de humanidad para con los animales.
En este sentido, se sostuvo en el debate parlamentario que la norma
buscaba proteger el sentimiento moral y ético de la comunidad argentina,
en defensa y protección de los animales  (10).
También se ha afirmado al respecto, que con la sanción de esta ley se
ha pretendido tutelar el sentimiento del pueblo contra hechos que son

  (7) Las sanciones previstas son la multa, la suspensión de la realización de experimentos

e investigaciones que no observen lo dispuesto en la ley, la clausura parcial o total, temporal o
definitiva, del centro o institución donde se lleva a cabo la actividad generadora de la infracción
o el decomiso de los objetos, instrumentos o artefactos utilizados en la comisión de la infrac-
ción, entre otras. Ver www.congreso.gob.pe.
  (8) Sancionada en 2009/03/18 y promulgada en 2009/03/27.
  (9) Las sanciones que prevé la ley en su art. 22 son el apercibimiento, la multa, la confisca-
ción de los animales, la cancelación o suspensión de autorizaciones, permisos o habilitaciones,
y la prohibición temporal o definitiva de tenencia de animales.
  (10) Cámara de Senadores de la Nación, reunión 37ª, 1954/09/27, p. 786.
M alos tr atos y actos de crueldad a los animales  Ley 14.346 253

contrarios a su cultura y reprobables por su moral, y que son inherentes a

las civilizaciones contemporáneas  (11).
A ello cabe agregar que en función de lo establecido por el principio
de autonomía ética previsto en la primera parte del art. 19 de la Cons-
titución  (12), no resulta admisible la penalización de acciones realizadas
dentro del ámbito de privacidad de una persona, en cuanto no exista un
tercero —otra persona de existencia visible— que resulte, o pueda resul-
tar, afectado por dicha conducta.
En consecuencia, no cualquier acción que afecte a los animales cons-
tituiría, sin más, un ilícito penal. Así, no resultaría constitucionalmente
admisible —en principio— que se tutele un supuesto derecho subjetivo
de los animales a la vida o a la integridad física, sino que el bien jurídico
afectado por los actos de maltrato o de crueldad debiera ser el sentimien-
to de piedad de los humanos.
En este sentido, se ha afirmado que en función del principio de lesi-
vidad, sólo son bienes jurídicos aquellos cuya lesión se concreta en un
ataque lesivo a otras personas de carne y hueso  (13).
De este modo, todo acto que sea realizado con los animales dentro de
un ámbito privado quedaría excluido de la prohibición, por no afectar a
ningún tercero  (14).
Sin embargo, cabe destacar que del análisis de la normativa aquí
comentada parece desprenderse que la voluntad legislativa habría sido
la de reconocer que los animales podrían ser sujetos de derechos. Esto
se condice —de algún modo— con diversos movimientos contempo-
ráneos que pregonan dicha teoría, partiendo, principalmente, de la
idea de que los animales son, al igual que los humanos, seres vivientes
susceptibles al sufrimiento. En tal sentido, ya en el siglo XVIII Jeremy
Bentham expresaba que: “En vez de preguntar si un ser viviente puede
razonar, o hablar, hay que preguntar si puede sufrir. Si estos animales, lo
mismo que los seres humanos, pueden sufrir, y si se considera que el sufri-
miento debe ser evitado, todos estos seres vivientes tienen, por virtud de
semejante característica común, el derecho de que no se les inflijan sufri-
mientos porque sí, esto es, el derecho a no ser tratados con crueldad”  (15).
En sentido similar, Peter Singer aprueba las consideraciones de Bentham
y sostiene: “(…) no porque el ser humano es distinto de otros seres vivien-

  (11) Rombola, op. cit., p. 674.

  (12) En cuanto establece que las acciones privadas de los hombres que de ningún modo
ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios,
y exentas de la autoridad de los magistrados.
  (13) Ferrajoli, op. cit., p. 478.
  (14) Así, el acto de crueldad realizado a puertas cerradas —por ejemplo, quien disfruta
mutilando hormigas, ranas, o incluso gatos a solas y en el interior de su casa— no sería típico.
  (15) Bentham, Jeremy, “The Principles of Morals and Legislation”, cap. XVII, sec. 1, nota al
párrafo 4, citado por Ferrater Mora, op. cit., p. 174.
254  Ley 14.346 Código Penal - Comentado y A notado

tes tiene ninguna justificación tratar a éstos sin tener en cuenta sus inte-
reses y derechos”  (16).
Esta idea de que los animales pueden ser sujetos de derechos surge
también de la ya mencionada Declaración Universal de los Derechos del
Animal, donde se establece que todos los animales nacen iguales ante la
vida y tienen los mismos derechos a la existencia (art. 1°), y que además
gozan del derecho a la atención, a los cuidados y a la protección del hom-
bre (art. 2º, inc. c), entre otros.
En esa corriente, existen en la actualidad autores que expresamente
admiten que los animales pueden ser titulares de bienes jurídicos. Así,
Zaffaroni, Alagia y Slokar sostienen que “hay bienes jurídicos de sujetos no
humanos y prepersonales. En cuanto a los sujetos no humanos (animales),
tales bienes jurídicos serían la preservación de la existencia y la conserva-
ción de la especie, lo que facilita el entendimiento de los tipos de ciertos de-
litos ecológicos, además de permitir una interpretación no sofisticada del
maltratamiento de animales y del propio delito de aborto”  (17).
Por último, cabe mencionar que Roxin también considera admisible
la punición de los malos tratos a los animales, y afirma que ello no signi-
fica que se proteja una mera concepción moral, sino que “hay que partir
de la base de que el legislador, en una especie de solidaridad entre las cria-
turas, también considera a los animales superiores como nuestros semejan-
tes, como ‘hermanos distintos’, y los protege como tales”  (18).
En conclusión, para quienes afirman que los animales pueden ser ti-
tulares de derechos, el bien jurídico afectado por las acciones previstas
por esta ley sería la preservación de la existencia y la conservación de la
especie.

2. Estructura típica

Tipo objetivo

a) Sujeto activo: Puede ser cualquier persona, tratándose, en conse-

cuencia, de un delicta comunia. Sin embargo, y como ya veremos, para al-
gunas de las formas de maltrato, sólo podrá ser autor quien se encuentre
obligado a velar por el cuidado de un animal.
b) Acciones típicas: Consisten en infligir actos de maltrato o bien en
hacer víctima de actos de crueldad a los animales. Los arts. 2º y 3º de la
ley —que se abordarán seguidamente— se encargan de especificar, taxa-

  (16) Singer, Peter, “Animal Liberation”, 1965, p. 9 y ss., citado por Ferrater Mora, op.
cit., p. 174.
  (17) Zaffaroni, Alagia y Slokar, op. cit., p. 471.
  (18) Roxin, op. cit., p. 59.
M alos tr atos y actos de crueldad a los animales  Ley 14.346 255

tivamente  (19), qué son considerados malos tratos y actos crueles. Cabe se-
ñalar, por último, que en algunos de los supuestos que trataremos en los
artículos siguientes, la ley ha previsto figuras omisivas.
c) Los animales: ¿sujetos pasivos u objetos de la acción?: Para quie-
nes entiendan que los animales son sujetos de derechos y que, de ese
modo, el bien jurídico que resultaría afectado por las acciones previstas
en esta ley es la preservación de la existencia y la conservación de la espe-
cie, aquellos serán —sin lugar a dudas— los sujetos pasivos de las figuras
típicas que aquí abordaremos.
Para aquellos que consideren que lo que se afecta es el sentimiento
subjetivo de humanidad para con los animales, éstos serán el objeto de
la acción.
De este modo, sea cual fuere la postura asumida, corresponde tratar
aquí qué debe entenderse por el término animales utilizado en la ley. Así,
éstos son, al menos en un sentido etimológico, seres orgánicos que viven,
sienten y se mueven por propio impulso  (20). También son para la ley civil,
cosas muebles (art. 2318, Cód. Civil  (21)).
Sin embargo, a los fines de la norma que aquí analizamos, es menes-
ter definirlos con mayor precisión. Veremos, en consecuencia, que las fi-
guras de maltrato y actos de crueldad previstas en los arts. 2º y 3º de la ley,
respectivamente, no siempre comprenden a los mismos animales  (22).
Existen ciertas categorizaciones que provienen de la biología y que
pueden resultar de utilidad a fin de comprender cuál sería el objeto de
protección.
Las primeras clasificaciones empíricas o naturales fueron hechas por
Aristóteles, que fue el autor más sobresaliente de su época en las ciencias
naturales. Este resumió todos los conocimientos que poseía en una obra
que publicó con el nombre de “Historia de los animales”, en donde los
clasificaba de acuerdo a la presencia o ausencia de sangre, distinguiendo
dentro de cada categoría cuatro subgrupos: animales con sangre (anima-

  (19) CS Santa Fe, “B., A. B”, 2003/12/10, en LLLitoral 2004 (julio), 662, en el que se sostuvo
“que los arts. 2° y 3° de la ley 14.346 no hacen más que especificar cuáles son los actos de maltrato
y crueldad, realizando una enumeración taxativa de los mismos y sin dudas, las competencias
deportivas de tiro al pichón no están previstas en la ley, por lo que no puede considerárselas
pasibles de penas”.
  (20) Diccionario de la Real Academia Española, 22° edición (www.rae.es).
  (21) Art. 2318: Son cosas muebles las que puedan transportarse de un lugar a otro, sea
moviéndose por sí mismas, sea que sólo se muevan por una fuerza externa, con excepción de
las que sean accesorias a los inmuebles.
  (22) Así, el art. 2º, inc. 1º alude únicamente a los animales domésticos o cautivos. Cabe se-
ñalar que la dificultad que presenta el establecer el objeto de la acción ha llevado, por ejemplo,
a que en un proyecto de ley presentado en el año 2007, en la Cámara de Diputados de la Nación,
se haya procurado delimitar el concepto de animal a los domésticos, los domesticados y los sil-
vestres mantenidos en cautiverio o semi cautiverio (proyecto de ley presentado el 2007/08/27,
por los diputados Maffei, Macaluse, Raimundi, García Méndez y González).
256  Ley 14.346 Código Penal - Comentado y A notado

les vivíparos, pájaros, cuadrúpedos y peces); y animales sin sangre (mo-

luscos, crustáceos, insectos y testáceos)  (23).
Más modernamente se clasifica a los animales en:
1. Invertebrados: son aquellos que carecen de esqueleto interno (en-
doesqueleto), por ejemplo, lombrices, cucarachas, calamares, etc.
2. Vertebrados: se caracterizan por poseer, en la línea media dorsal del
cuerpo, un eje óseo o cartilaginoso, llamado columna vertebral, formado
por un número variable de piezas o huesos distintos, denominados vérte-
bras. La columna vertebral protege a la médula espinal, y aquélla termina,
en su parte superior, por el cráneo, que protege otra porción del sistema
nervioso, llamada encéfalo  (24). Son ejemplos de vertebrados los perros,
gatos, pájaros, etc.
Si bien los invertebrados carecen de columna vertebral, conforme lo
indica su etimología, no significa que por ello carezcan por completo de
un sistema nervioso, aunque éste es bastante rudimentario. En conse-
cuencia, pueden padecer cierto dolor, pero esta sensación es menor y de
más difícil comprobación que la que sufren los animales vertebrados.
Entre los animales comprendidos por esta ley, cabe destacar a los do-
mésticos, que se caracterizan por ser mansos y porque se crían para utili-
dad o recreo del hombre. Dentro de éstos, habrá que diferenciar entre los
domésticos propiamente dichos, que se reproducen en la domesticidad,
y los domesticados, o sea los que, nacidos en estado salvaje, son domados
y se utilizan como los domésticos, pero no se reproducen en cautividad.
Estos son, entre otros, el elefante, el tapir, el paka y el agutí  (25).
Entre los animales domésticos propiamente dichos se cuentan: el gato,
el perro, el hurón, el conejo, el caballo, el asno, el cerdo, el toro, el cebú,
la llama, el guanaco, la alpaca, la vicuña, el faisán, la paloma, el pato, el
ganso, el cisne, etc.
Sin embargo, se sostiene que no es posible señalar un límite bien de-
terminado entre unos animales y otros; el eíder ha llegado a ser un animal
doméstico, y los venados y jabalíes se crían a veces en condiciones que
autorizan a considerarlos como tales. Los mismos peces criados en estan-
ques pueden considerarse como domésticos.
Algunos animales, que antiguamente estuvieron en domesticidad,
han ido dejando con el transcurso del tiempo esa condición, como los
antílopes que criaban los antiguos egipcios, y muchas aves, como la ci-

  (23) Donadío, op. cit., p. 9.

  (24) V. Muedra, S.J., op. cit., p. 1.
  (25) Al respecto, cabe señalar que en América del Sur se cazan chinchillas por medio de
comadrejas domesticadas, y se tienen también las chinchillas en domesticidad. Además hay
que contar entre los animales domesticados a los halcones adiestrados para la cetrería, y mu-
chas aves de adorno que se importan de sus países nativos y que sólo por excepción se repro-
ducen en cautividad (conf. Enciclopedia Universal Ilustrada, tomo V, op. cit.).
M alos tr atos y actos de crueldad a los animales  Ley 14.346 257

güeña, la grulla, la perdiz y la codorniz que tuvieron importancia entre los

romanos; por el contrario, en los tiempos históricos han pasado a domés-
ticos varios otros animales, como el pavo real, el canario, el loro y otras
aves  (26).
Otro de los tipos de animales comprendidos por la presente ley es el
cautivo. Al respecto, cabe mencionar que la costumbre de retener en cau-
tividad diferentes animales es antiquísima y fue seguramente precursora
de la cría de animales domésticos.
Es difícil, por otra parte, señalar claramente la diferencia entre la cau-
tividad y la domesticidad. En términos generales, puede decirse que se
consideran como domésticos aquellos animales que, desde mucho tiem-
po y de generación en generación, han venido reproduciéndose en poder
del hombre y sufriendo modificaciones más o menos profundas bajo la
influencia del nuevo medio de vida y de la selección artificial.
Los considerados como simplemente cautivos han nacido en estado
silvestre o descienden —con un intervalo de muy pocas generaciones—
de animales salvajes y conservan todavía los caracteres de éstos. Se afir-
ma, además, que no suelen prestar al hombre los importantes servicios
que la mayoría de los verdaderamente domésticos sí prestan  (27).
Prescindiendo de los animales que sólo en las grandes colecciones
zoológicas se encuentran en estado de cautividad, y tratando únicamente
de los que viven en este estado en pequeñas instalaciones, y con gran fre-
cuencia en casas particulares, puede decirse que los que más a menudo
suelen mantenerse cautivos son, entre los mamíferos, algunos monos, el
erizo, la ardilla; de las aves, algunas rapaces como la perdiz, la codorniz,
la tórtola, la urraca y gran número de pájaros cantores; de los reptiles, la
tortuga de tierra; de los anfibios, la ranilla de San Antón; de los peces, la
carpa dorada y otras especies exóticas más o menos vistosas; de los insec-
tos, el grillo.
De los animales que suelen tenerse en cautividad son —indudable-
mente— los más importantes, por lo mucho que están extendidos en to-
dos los países y por su comercio, las aves  (28).
En consecuencia, los animales que quedan comprendidos en la pre-
sente ley son —principalmente— los domésticos y los cautivos, sin perjui-
cio de lo cual, y como ya veremos, en algunas de las modalidades típicas
previstas en la normativa deberán efectuarse algunas precisiones al res-
pecto.

  (26) Enciclopedia Universal Ilustrada, tomo V, op. cit.

  (27) Si bien es cierto que entre los domésticos hay que incluir algunos que no dan utilidad
alguna y se crían únicamente como animales de lujo, pero que por el largo tiempo que llevan
al cuidado del hombre y por las modificaciones que han sufrido, están indudablemente en do-
mesticidad, como por ejemplo, el canario y los peces de colores (cfr. Enciclopedia Universal
Ilustrada, tomo XII, op. cit.).
  (28) Enciclopedia Universal Ilustrada, tomo XII.
258  Ley 14.346 Código Penal - Comentado y A notado

d) Resultado: Algunas de las modalidades previstas en la ley, como

veremos al analizar los artículos siguientes, exigen un resultado.

Tipo subjetivo

Se trata de un delito doloso que requerirá, por parte del autor, el cono-
cimiento de los elementos del tipo objetivo y la voluntad de realizarlo.
En cuanto a las formas de dolo, se ha sostenido que sólo resulta admi-
sible el dolo directo  (29). Así, por lo demás, lo ha entendido la jurispruden-
cia con respecto al delito de daño (CP, art. 183), el que guarda estrecha
relación con la figura aquí analizada  (30).
Sin embargo, como veremos al analizar los arts. 2º y 3º, algunas de las
formas de maltrato y de crueldad allí definidas admiten el dolo eventual
(así, por ejemplo, el inc. 1° del art. 2º y el inc. 5° del art. 3º).

3. Consumación y tentativa

El delito se consumará —en principio— cuando el agente maltrate o

inflija actos de crueldad sobre un animal; mientras que la tentativa, por
su parte, resultaría admisible  (31). Sin embargo, algunas de las formas de
maltrato y de crueldad de los arts. 2º y 3º exigirán un análisis particular al
respecto.

4. Relación con otras figuras

a) Con el delito de daño: El delito con el que la figura que aquí se es-
tudia guarda mayor relación es el de daño, previsto en el art. 183 del CP,
que reprime —con idéntica sanción de quince días a un año de prisión—
al que destruyere, inutilizare, hiciere desaparecer o de cualquier modo
dañare una cosa mueble o inmueble o un animal, total o parcialmente
ajeno, siempre que el hecho no constituya otro delito más severamente
penado.
Para algún sector de la doctrina, como la cláusula de subsidiariedad
contenida en la figura del art. 183 del CP se justifica en que la acción de
dañar es uno de los medios generales para la comisión de otros ilícitos,
aquella quedará desplazada cuando el delito fin sea más grave (p. ej., el
robo); pero cuando el delito fin sea menos grave, el daño “que se empleó

  (29) Vázquez Iruzubieta, op. cit., p. 278, donde señala que, en razón de la estrecha re-
lación entre esta figura y el delito de daño previsto en el art. 183 del CP, es dudoso que pueda
admitirse el dolo eventual.
  (30) CNCrim. y Correc., sala II, 1991/08/20, JA, 1992-II-608.
  (31) Por ejemplo, si una persona dispara con su rifle de aire comprimido a un animal, sin
dar en el blanco.
M alos tr atos y actos de crueldad a los animales  Ley 14.346 259

como medio concurrirá idealmente (p. ej., daño y actos de crueldad para
con los animales, ley 14.346)”  (32).
Por lo demás, el daño, en cuanto delito que afecta la propiedad de una
persona, debe recaer sobre un animal ajeno, mientras que dicho requisito
no es necesario en los supuestos de la ley 14.346, donde los actos de cruel-
dad pueden ser tanto sobre animales propios —el que omite alimentar
dolosamente a su perro—, ajenos —el cuidador de un zoológico que no
da de comer al tigre que está bajo su cuidado— o de nadie —quien patea
y lastima a un gato que vive en la calle—.
Corresponde también mencionar que el art. 184, inc. 2° del CP agrava
el daño —previendo una pena de tres meses a cuatro años de prisión—
cuando éste se realiza mediante la infección o contagio en aves u otros
animales domésticos. Según un sector de la doctrina, la agravante se fun-
da en el medio utilizado para dañar y en el objeto dañado. En este senti-
do, se afirma que “el medio agravante no es la transmisión de cualquier
enfermedad a uno o varios animales, total o parcialmente ajenos, nacidos
y criados al lado de los hombres y alimentados y vigilados por ellos, sino
sólo la transmisión de una enfermedad capaz de producir, por infección o
contagio, epizotias o epidemias”  (33).
b) Con los delitos previstos en la ley 22.421 de conservación de la
fauna silvestre: El art. 3º de la ley 22.421 establece que los animales de la
fauna silvestre son: 1) Los que viven libres e independientes del hombre,
en ambientes naturales o artificiales; 2) Los bravíos o salvajes que viven
bajo control del hombre, en cautividad o semicautividad; y 3) Los origi-
nalmente domésticos que, por cualquier circunstancia, vuelven a la vida
salvaje convirtiéndose en cimarrones; quedando excluidos del régimen
de la ley los animales comprendidos en las leyes sobre pesca.
Sin embargo, se sostiene que a los efectos penales sólo pueden ser
objeto de los delitos previstos en dicha ley todas las especies de anima-
les —mencionadas en el art. 3º— siempre que vivan fuera del control del
hombre  (34).
Las modalidades típicas previstas en aquella normativa son la caza de
animales de la fauna silvestre en campo ajeno sin la correspondiente au-
torización (art. 24); la caza de animales de la fauna silvestre cuya captura
o comercialización estén prohibidas o vedadas por la autoridad jurisdic-
cional de aplicación (art. 25); y la caza de animales de la fauna silvestre
utilizando armas, artes o medios prohibidos por la autoridad jurisdiccio-
nal de aplicación (art. 26).

  (32) Creus, op. cit., p. 610; en sentido similar, Núñez, op. cit., p. 268, quien sostiene que “si
el daño también constituye un delito menos severamente penado (v. gr. daño a un animal ajeno
[ley 14.346, art. 3ª], ambos delitos concurren formalmente”.
  (33) Núñez, op. cit., p. 269.
  (34) Para mayor precisión, remitimos al comentario de la ley 22.421 en esta misma obra.
260  Ley 14.346 Código Penal - Comentado y A notado

En consecuencia, cuando la acción realizada por el agente haya sido

la caza de algún animal en las formas previstas por la ley 22.421, las figu-
ras típicas de aquella desplazarán a las previstas en la ley aquí comenta-
da, en función del principio de especialidad.
c) Con el ejercicio ilegal de la medicina veterinaria (ley 14.072): La
relación con esta ley será abordada al tratar la figura prevista en el inc. 3°
del art. 3º, que considera como acto de crueldad el intervenir quirúrgica-
mente animales sin anestesia y sin poseer el título de médico o veterina-
rio, con fines que no sean terapéuticos o de perfeccionamiento técnico
operatorio, salvo el caso de urgencia debidamente comprobada.
d) Con el régimen federal de pesca (ley 24.922): Si bien los actos de
maltrato y de crueldad pueden ser realizados sobre peces y algunas otras
especies marinas —por ejemplo, cuando se trate de animales cautivos en
un acuario—, debe tenerse presente que, en general, los ejemplares que
viven en las aguas de los ríos, lagos y mares de la nación están comprendi-
dos en una normativa específica, como lo es el régimen federal de pesca,
previsto por la ley 24.922  (35). Se fomenta allí el ejercicio de la pesca maríti-
ma en procura del máximo desarrollo compatible con el aprovechamien-
to racional de los recursos vivos marinos. Si bien la ley faculta a la autori-
dad de aplicación a determinar los métodos y técnicas, equipos y artes de
pesca prohibidos, se consideran especialmente prohibidos en todos los
espacios marítimos bajo jurisdicción argentina, entre otros, los siguientes
actos: usar explosivos de cualquier naturaleza; emplear equipos acústicos
y sustancias nocivas como métodos de aprehensión; interceptar peces en
los cursos de agua mediante instalaciones, atajos u otros procedimien-
tos que atenten contra la conservación de la flora y fauna acuáticas; toda
práctica o actos de pesca que causen estragos, sobrepesca o depredación
de los recursos vivos del medio acuático; y realizar capturas de ejemplares
de especies de talla inferior a la establecida por la normativa legal vigente
o declarar volúmenes de captura distintos a los reales, así como falsear la
declaración de las especies (art. 21).
En cuanto al régimen de sanciones, el art. 51 dispone que cuando la
autoridad de aplicación, previa sustanciación del sumario correspon-
diente, compruebe que se ha incurrido en alguna de las conductas ilícitas
tipificadas en la normativa vigente, aplicará una o más de las sanciones
que se consignan en los artículos de la ley, de acuerdo a las características
del buque, la gravedad del ilícito y los antecedentes del infractor  (36).
Así las cosas, los actos de maltrato o de crueldad que podrían ser com-
prendidos en las disposiciones de la ley que comentamos, serían aquellos

  (35) B. O. 1998/01/12.

  (36) Algunas de las sanciones que se pueden imponer son: a) apercibimiento, en el caso
de infracciones leves; b) multa de pesos diez mil ($ 10.000) hasta pesos un millón ($ 1.000.000);
c) suspensión de la inscripción en los registros llevados por la autoridad de aplicación, al bu-
que mediante el cual se cometió la infracción de cinco (5) días a un (1) año; d) cancelación de
la inscripción señalada en el inciso anterior; e) decomiso de las artes y/o equipos de pesca; y
f ) decomiso de la captura obtenida en forma ilícita; entre otras.
M alos tr atos y actos de crueldad a los animales  Ley 14.346 261

que se realicen sobre especies marinas que no se encuentren viviendo en

ríos, lagos y mares de la nación, o aun cuando lo estén, si el sujeto activo
obra con el único fin de maltratar al animal, y no se encuentra realizando
ninguna actividad relacionada con la pesca.
e) Con la ley de residuos peligrosos (ley 24.051)  (37): En lo que aquí
interesa, la ley 24.051 en su art. 19, inc. d), establece que se consideran re-
siduos patológicos —entre varios otros— los restos de animales producto
de la investigación médica. Además dispone, en el art. 20, que las auto-
ridades responsables de la habilitación de edificios destinados a hospi-
tales, clínicas de atención médica u odontológica, maternidades, labora-
torios de análisis clínicos, laboratorios de investigaciones biológicas, clí-
nicas veterinarias y, en general, centros de atención de la salud humana
y animal y centros de investigaciones biomédicas y en los que se utilicen
animales vivos, exigirán como condición para otorgar esa habilitación el
cumplimiento de las disposiciones de dicha normativa. Volveremos con
algunos aspectos vinculados con esta norma al comentar los incisos 1°
y 5° del art. 3º de nuestra ley.

5. Aspectos procesales
a) Competencia: Cabe señalar que, tradicionalmente, resultaba com-
petente para intervenir en los delitos reprimidos por esta ley —en el or-
den nacional— la justicia correccional. Sin embargo, desde el 9 de junio
de 2008, y en razón de la transferencia progresiva de competencias pe-
nales de la justicia nacional al Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires prevista por la ley 26.357  (38), resulta competente la justicia
penal, contravencional y de faltas de la Ciudad  (39).
b) Facultad para ser querellante: Se ha denegado la pretensión for-
mulada por la Sociedad Argentina Protectora de Animales y la Asociación
para la Defensa de los Derechos del Animal de ser tenidas como parte
querellante en una denuncia que efectuaran contra una persona que te-
nía en un negocio, en supuestas malas condiciones de hábitat, a una tor-

  (37) Corresponde señalar que según su art. 1°, esta ley se aplica a la generación, mani-
pulación, transporte, tratamiento y disposición final de residuos peligrosos cuando se trate de
residuos generados o ubicados en lugares sometidos a jurisdicción nacional o, aunque ubica-
dos en territorio de una provincia estuvieren destinados al transporte fuera de ella, o cuando,
a criterio de la autoridad de aplicación, dichos residuos pudieren afectar a las personas o el
ambiente más allá de la frontera de la provincia en que se hubiesen generado, o cuando las
medidas higiénicas o de seguridad que a su respecto fuere conveniente disponer, tuvieren una
repercusión económica sensible tal, que tornare aconsejable uniformarlas en todo el territorio
de la Nación, a fin de garantizar la efectiva competencia de las empresas que debieran soportar
la carga de dichas medidas.
  (38) B. O. 2008/03/31.
  (39) En general, en las provincias será competente el juez en lo correccional para el juz-
gamiento del delito previsto en la ley 14.346 (así, Mendoza —art. 49, Código Procesal Penal de
Mendoza—, La Pampa —art. 21, Código Procesal Penal de La Pampa—, Entre Ríos —art. 26,
Código Procesal Penal de Entre Ríos—, y Buenos Aires —art. 24 del Código Procesal Penal de la
Provincia de Buenos Aires—).
262  Ley 14.346 Código Penal - Comentado y A notado

tuga gigante. Se sostuvo —en dicho decisorio— que el único titular celoso
de la potestad punitiva del bien lesionado por los malos tratos o actos de
crueldad a los animales, es la Sociedad, y el Estado  (40).
u

Art. 2º.— Serán considerados actos de maltrato:

1° No alimentar en cantidad y calidad suficiente a los
animales domésticos o cautivos.
2° Azuzarlos para el trabajo mediante instrumentos
que, no siendo de simple estímulo, les provoquen innece-
sarios castigos o sensaciones dolorosas.
3° Hacerlos trabajar en jornadas excesivas sin pro-
porcionarles descanso adecuado, según las estaciones
climáticas.
4° Emplearlos en el trabajo cuando no se hallen en es-
tado físico adecuado.
5° Estimularlos con drogas sin perseguir fines terapéu-
ticos.
6° Emplear animales en el tiro de vehículos que excedan
notoriamente sus fuerzas.

1. Aclaraciones previas
La ley enumera en este art. 2º los que considera actos de maltrato, de-
biendo recordarse al respecto que la enunciación es taxativa.
A continuación, analizaremos cada uno de los incisos de este artículo.
En el primero de ellos, por tratarse de una figura omisiva, abordaremos
sus caracteres típicos con especial detenimiento.

2. Omisión de alimentar (inc. 1°)

Como señaláramos, únicamente quedan comprendidos en este tipo
los animales domésticos o cautivos.
La diferencia que existe entre ellos fue desarrollada al tratar el objeto
de la acción  (41). Sin embargo, en líneas generales, recordaremos que los
animales domésticos son aquellos que, desde mucho tiempo y de gene-
ración en generación, han venido reproduciéndose en poder del hombre,

  (40) CNCrim. y Correc., sala II, “Cioffi, Rafael”, 1985/08/29.

  (41) Ver el comentario al art. 1º, pto. 2 “Estructura típica”, inc. c) “Los animales: ¿sujetos
pasivos u objetos de la acción?”.
M alos tr atos y actos de crueldad a los animales  Ley 14.346 263

sufriendo modificaciones más o menos profundas bajo la influencia del

nuevo medio de vida y de la selección artificial, hasta el punto de ser a
veces poco menos que imposible determinar la especie o especies salva-
jes de que descienden. Por su parte, los considerados como simplemente
cautivos, han nacido en estado silvestre o descienden con un intervalo de
muy pocas generaciones de individuos salvajes y conservan todavía los
caracteres de éstos.
A medida que se analicen los restantes incisos del art. 2º de la ley, se
observará que aquellos remiten a los animales aquí abarcados (es decir,
los domésticos o cautivos), con excepción del inc. 6°, como ya veremos.
En cuanto a su estructura típica, se trata —este inciso primero— de
un tipo omisivo impropio, por lo que analizaremos a continuación sus
particularidades más relevantes.

2.1. Estructura típica

Tipo objetivo
a) Sujeto activo: Solamente puede ser autor quien es el dueño del ani-
mal o se encuentra obligado a cuidarlo (p. ej., el encargado de alimentar
a los animales de un zoológico). Esta afirmación encuentra sustento en la
mención que el tipo realiza de “animales domésticos o cautivos”, ya que
la obligación de alimentarlos sólo puede estar en cabeza de quien resul-
te dueño o, cuanto menos, sea una persona particularmente obligada a
cumplir dicha manda.
b) Situación típica: El animal debe encontrarse necesitado de ingerir
alimentos o líquidos.
c) Omisión: Se configuraría cuando el obligado, ante la necesidad del
animal, no le proporcione alimentos “en cantidad o calidad suficiente”. Si
bien la fórmula es algo vaga, entendemos que lo que atañe a la cantidad
o calidad del alimento deberá valorarse con relación al tipo de animal en
cuestión —teniendo en cuenta, en particular, su tamaño, edad, necesidades
energéticas, etc.—, y sobre todo lo que aquel requiera para su subsistencia.
d) Posibilidad de realizar la conducta debida: El sujeto debe haber
tenido la efectiva posibilidad de realizar la conducta debida, toda vez que
no es posible que se ordene lo físicamente imposible  (42).

Tipo subjetivo

Estamos ante una omisión dolosa, que admite el dolo directo y el

eventual  (43).

  (42) Zaffaroni, Alagia y Slokar, op. cit., p. 546.

  (43) Piénsese, por ejemplo, en el caso de un cuidador de un zoológico que ha sido alerta-
do acerca de la desnutrición que padecen los animales a su cargo y, pese a ello, sigue realizando
264  Ley 14.346 Código Penal - Comentado y A notado

2.2. Consumación y tentativa

Se trata de un delito de omisión y de peligro, que se consumará con la
omisión por parte del obligado de alimentar debidamente al animal, aun
cuando éste haya sido —luego— alimentado por un tercero.
No es admisible la tentativa.

2.3. Relación con otras figuras

Con el delito de daño: Creus sostiene que el delito de daño puede co-
meterse por acciones u omisiones comisivas y, en ese sentido, afirma que
sería típico el dejar de dar de comer a un animal  (44). De ser ello así, si di-
cha omisión fuera realizada por quien se encuentra obligado a mantener
al animal, habría un concurso aparente entre el daño y la figura que aquí
comentamos, en el que correspondería aplicar esta última en función del
principio de especialidad  (45).
Sin embargo, creemos que no parece posible que el daño pueda co-
meterse en forma omisiva, en cuanto la figura del art. 183 del CP prevé
como acciones típicas las de destruir, inutilizar, hacer desaparecer o da-
ñar  (46).

3. Azuzamiento (inc. 2°)

Según su definición etimológica, azuzar significa “irritar, estimular”  (47).
Por lo tanto, quedarán comprendidos en este inciso, como casos de mal-
trato, todos aquellos actos del hombre que procuren estimular al animal
al trabajo, pero provocándoles un castigo innecesario o una sensación
dolorosa.
El tipo contiene una expresa referencia de medio, que consiste en que
el autor se haya valido para azuzar al animal de un instrumento que no
sea de simple estímulo (como sí lo sería, por ejemplo, un rebenque). Se
han entendido como elementos de simple estímulo las llamadas espuelas
mochas, ya que se trata de espigas metálicas que carecen de punta. En el
sentido antes mencionado, la jurisprudencia ha señalado, en un caso en

otras tareas sin importarle tal situación. Cabe agregar que en caso de que el cuidador le haya
restado importancia al aviso por creer, equivocadamente, que los animales estaban debida-
mente alimentados, estaríamos ante un error de tipo que eliminaría el dolo y tornaría atípica la
conducta, ya que no existe una forma culposa prevista en la ley.
  (44) Op. cit., p. 609.
  (45) Siempre, claro está, que ese obligado no sea el dueño del animal, en cuyo caso no
existiría daño por no haber una cosa mueble ajena.
  (46) Al respecto, sostienen Zaffaroni, Alagia y Slokar que habiendo tipos omisivos im-
propios escritos no se explica la razón por la cual deba existir una fórmula general para elaborar
analógicamente los que no han sido escritos (op. cit., p. 552).
  (47) Diccionario de la Real Academia Española, 22ª edición (www.rae.es).
M alos tr atos y actos de crueldad a los animales  Ley 14.346 265

el que los imputados se desempeñaban como organizadores de un es-

pectáculo público de los denominados “jineteadas” y donde se utilizaban
espuelas mochas y rebenques para hacer corcovear a los caballos, que no
incurrieron en la figura aquí analizada, ya que dichas espuelas no provo-
can secuelas aparentes, ni tienen aptitud para martirizar al animal por el
escaso tiempo de duración del acto de jinetear  (48).
Cabe señalar que no cualquier dolor causado al animal bastará para
tener por satisfechos los requisitos típicos, sino que deberá tratarse de
castigos crueles e innecesarios que le provoquen una sensación de dolor
significativa.
Por lo demás, la exigencia de que los castigos hayan sido realizados
para obligar al animal a trabajar parece operar como un elemento subjeti-
vo del tipo distinto del dolo, esto es, el sujeto activo debe azuzar al animal
a fin de que éste realice un trabajo o preste un servicio. En caso de que el
agente no obrara con esta ultrafinalidad, su conducta no necesariamente
resultaría atípica sino que, como ya veremos, podría quedar atrapada por
la figura prevista en el art. 3º, inc. 7° de la ley.

4. Trabajo excesivo (inc. 3°)

Este inciso abarca la conducta de quien obliga a un animal a trabajar
en largas jornadas, sin darle el descanso necesario, y cuando las condicio-
nes climáticas son particularmente perjudiciales (por ejemplo, en días de
verano de muy altas temperaturas)  (49).
Por supuesto que el carácter “excesivo” de la jornada de trabajo y el
“adecuado” descanso dependerán, en cada caso, de la clase de animal de
que se trate y de la situación climática imperante  (50).
Resulta importante recordar, en este inciso en particular, el principio
de máxima taxatividad legal e interpretativa, derivado de la exigencia de
legalidad, que postula el art. 18 de la CN. Si bien se sostiene que la ley
penal, al expresarse en palabras, puede dejar dudas interpretativas, “el
derecho penal debe exigir de los legisladores el mayor esfuerzo de precisión
semántica: el juez debe exigir la máxima taxatividad legal, o sea, no la
simple legalidad sino la legalidad estricta”  (51). En el inciso aquí analiza-

  (48) CCiv., Com., Crim. y Correc. de Pergamino, “Gracia, Salvador y otro”, 1996/09/30,
LLBA, 1996-1189.
  (49) La Declaración Universal de los Derechos del Animal establece —en sentido similar—
que “Todo animal de trabajo tiene derecho a una limitación razonable del tiempo e intensidad
del trabajo, a una alimentación reparadora y al reposo” (art. 7º).
  (50) A modo de ejemplo, puede mencionarse que —según una crónica periodística— en
un afamado circo se habría constatado que los chimpancés eran sometidos a extensas jornadas
de entrenamiento, pese a las altísimas temperaturas de verano, y que —además— les habían
arrancado sus dentaduras para evitar mordeduras a sus entrenadores (v. Gutiérrez, op. cit.,
p. 41, donde remite al diario “Clarín” del 1995/11/17, p. 44).
  (51) Zaffaroni, Alagia y Slokar, op. cit., p. 106.
266  Ley 14.346 Código Penal - Comentado y A notado

do, dicha exigencia no parece haberse respetado a rajatabla, toda vez que
no resulta del todo claro cuándo deberá entenderse que una jornada de
trabajo es excesiva para un animal, y —como contracara— cuál es el des-
canso “adecuado” que aquél requiere.

5. Trabajo indebido (inc. 4°)

Se trata en este caso de la conducta de quien emplea para el trabajo a
un animal, cuando éste no se encuentra en condiciones físicas adecuadas
—teniendo en cuenta para ello, entre otros aspectos, su edad, estado de
nutrición, de salud, etc.— para dicha actividad.
Corresponde aclarar que si el estado físico del animal es bueno, pero
éste se ve imposibilitado de tirar de un carro, por ejemplo, por el excesivo
peso que lleva, la conducta estará abarcada —como ya veremos— por el
inc. 6° de este artículo.
En un fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional, sala VII, se discutió si la conducta del imputado de someter
a un equino a tirar de un carro cargado, que excedía aparentemente sus
fuerzas, constituía la modalidad prevista en este inciso o en el 6°. Al res-
pecto, se señaló que, pese a que no se había podido comprobar que el tiro
del vehículo superaba las fuerzas del animal, no cabía descartar la posible
comisión de la figura aquí analizada  (52).
En otro antecedente jurisprudencial, se entendió que la acción de uti-
lizar un equino para el trabajo, pese a su notorio mal estado físico, queda-
ba comprendida en el inciso que aquí se comenta  (53).
Por el contrario, se ha sostenido que no incurrió en el delito aquí ana-
lizado quien empleaba en el trabajo a un equino que se encontraba en
mal estado físico, pues —en ese caso— la precaria situación socioeconó-
mica del imputado permitía inferir su imposibilidad de acceder al nivel
de conocimiento que requiere el dolo exigido por el tipo penal atribui-
do  (54). En sentido similar, también se afirmó en otro fallo que corresponde
absolver en orden a los delitos del art. 2º, incs. 4º y 6º de esta ley, si el nivel
socio-cultural del acusado le impidió conocer que el equino no estaba en
condiciones de trabajar y, por ende, no obró con dolo por desconocer el
real estado físico de la yegua, que no estaba en condiciones de tirar del
carro  (55).

  (52) CNCrim. y Correc., sala VII, “Flores, Juan Antonio”, 1991/03/26. Cabe aclarar que en el
caso fue revocada la sentencia recurrida y se absolvió por duda al imputado, ya que no se pudo
acreditar fehacientemente que el peso del carro hubiese sido excesivo, ni el mal estado físico
del caballo que tiraba de él.
  (53) CNCrim. y Correc., sala V, “Castro, Miguel Angel”, 2003/08/20.
  (54) CNCrim. y Correc., sala IV, “Molina, Ramón G.”, 2005/05/04, La Ley, 2005/11/10.
  (55) CNCrim. y Correc., sala VI, c. 23.300, “González, J. R.”, 1992/04/27, JPBA, 79-102. En el
caso, el procesado había dicho que la yegua era de un compañero, que trabajaban a medias en
M alos tr atos y actos de crueldad a los animales  Ley 14.346 267

6. Estimulación con drogas sin fines terapéuticos (inc. 5°)

Se prohíbe aquí la estimulación  (56) de animales mediante drogas,
cuando aquélla no persigue ningún fin terapéutico.
En caso de que la estimulación persiga dicha finalidad, la conducta
del agente resultará atípica  (57).
Corresponde, entonces, definir previamente en qué consiste la finali-
dad terapéutica mencionada en la norma.
Se entiende por terapéutica la parte de la medicina que enseña los
preceptos y remedios para el tratamiento de las enfermedades.
En consecuencia, si para hacer un control de calidad de algún medi-
camento (que contenga, por ejemplo, efedrina) es necesario utilizar ratas
o conejos inyectándoles esa sustancia, a fin de observar qué efectos les
produce, ello no configuraría la modalidad descripta en este inciso, toda
vez que en esos supuestos existiría una finalidad terapéutica que dejaría
atípica la conducta.
Es frecuente también la estimulación de animales con drogas para la
práctica de algunos deportes, como las carreras de caballos. Al respec-
to cabe señalar que la ley de antidoping 24.819  (58) establece en su art. 12
una pena de prisión de tres meses a tres años, si no resultare un delito
más severamente penado, al que suministrare a un animal, por cualquier
vía, sustancias que puedan modificar la aptitud o rendimiento de éste,
en competencias deportivas, tanto sean estimulantes como depresoras.
En caso de que la sustancia suministrada sea estupefaciente, la pena será
de tres a cinco años de prisión. En consecuencia, cuando la estimula-
ción del animal mediante el uso de drogas tenga por finalidad mejorar
su rendimiento deportivo, la figura aquí analizada quedará desplazada
—en función del principio de especialidad— por la prevista en la ley de
antidoping.
Otro caso problemático es el que se presenta con los perros rastrea-
dores de drogas, que son generalmente entrenados para detectar ciertas
sustancias tóxicas no fácilmente perceptibles, mediante el suministro de
estupefacientes. Al respecto cabe señalar que, en aquellos casos en que

la compra y venta de cartones, botellas, etc., y que ambos se encargaban de la manutención del
animal. Señaló también que le curaban las lastimaduras, que la alimentaban bien, la bañaban
y que no le pegaban para que marchara. El tribunal, sin perjuicio de lo expresado respecto del
dolo, dijo que no existían dudas respecto del mal estado físico del animal, que lo inhabilitaba
para tirar de un carro con considerable peso.
  (56) Estimular significa, en una de sus acepciones, administrar una droga para aumentar
la propia capacidad de acción (Diccionario de la Real Academia Española, 22ª edición —www.
rae.es—).
  (57) Pareciera que la exigencia de que el autor obre “sin perseguir fines terapéuticos” es
innecesaria, toda vez que siendo la medicina veterinaria una actividad fomentada por el Esta-
do, nunca habrá, en dichos supuestos —y siguiendo a Zaffaroni, Alagia y Slokar, op. cit.,
p. 481— tipicidad objetiva conglobante.
  (58) Modificada por la ley 25.387 (B. O. 2001/01/10).
268  Ley 14.346 Código Penal - Comentado y A notado

los animales presten un servicio de esta naturaleza para el accionar de las

fuerzas de seguridad, la conducta de los agentes que, para adiestrarlos,
les suministren drogas, podría quedar amparada por lo dispuesto en el
art. 34 inc. 4° del Cód. Penal, en cuanto establece que no resulta punible
quien actúa en cumplimiento de un deber jurídico  (59).

7. Tiro de vehículos pesados (inc. 6°)

Tal como adelantáramos, se observa, en primer lugar, que a diferencia
de los incisos anteriores, éste no comprende a todos los animales domés-
ticos o cautivos, ya que abarca únicamente a aquellos que puedan tirar de
vehículos (p. ej., caballos, burros y mulas).
Se ha pretendido contemplar aquí el accionar de quien emplea para el
tiro de un carro a un animal cuyo estado físico es bueno, pero sin embargo
el peso del carro —o cualquier otro vehículo que pueda ser transportado
mediante el tiro, por ejemplo el trineo que llevan unos perros siberianos—
del que se lo hace tirar excede notoriamente las fuerzas del animal.
La figura, como todas las de la ley, es dolosa, y requerirá el conocimien-
to efectivo por parte del agente de la notoria desproporción entre el peso
del carro y las fuerzas del animal. El dolo eventual parece posible  (60).
u

Art. 3º.— Serán considerados actos de crueldad:

1° Practicar la vivisección con fines que no sean cien-
tíficamente demostrables y en lugares o por personas que
no estén debidamente autorizados para ello.
2° Mutilar cualquier parte del cuerpo de un animal,
salvo que el acto tenga fines de mejoramiento, marcación
o higiene de la respectiva especie animal o se realice por
motivos de piedad.
3° Intervenir quirúrgicamente animales sin anestesia y
sin poseer el título de médico o veterinario, con fines que no
sean terapéuticos o de perfeccionamiento técnico operato-
rio, salvo el caso de urgencia debidamente comprobada.
4° Experimentar con animales de grado superior en la
escala zoológica al indispensable según la naturaleza de
la experiencia.

  (59) Lo que para Zaffaroni, Alagia y Slokar da lugar a un supuesto de atipicidad por
ausencia de lesividad (op. cit., ps. 473/475).
  (60) Por ejemplo, si el autor —ante la notoria imposibilidad que tendrá el animal de tirar
del carro— decide, sin importarle, seguir adelante con su plan.
M alos tr atos y actos de crueldad a los animales  Ley 14.346 269

5° Abandonar a sus propios medios a los animales uti-

lizados en experimentaciones.
6° Causar la muerte de animales grávidos cuando tal
estado es patente en el animal y salvo el caso de las in-
dustrias legalmente establecidas que se fundan sobre la
explotación del nonato.
7° Lastimar y arrollar animales intencionalmente, cau-
sarles torturas o sufrimientos innecesarios o matarlos por
sólo espíritu de perversidad.
8° Realizar actos públicos o privados de riñas de ani-
males, corridas de toros, novilladas y parodias, en que se
mate, hiera u hostilice a los animales.

1. Aclaraciones previas

La ley enumera en el art. 3º los que considera actos de crueldad, de-

biendo señalarse al respecto que la enunciación, al igual que la de los ac-
tos de maltrato del art. 2º, es taxativa.
Al tratar los incisos 5° y 8° nos encargaremos de analizar la estructura
típica, por tratarse de figuras que presentan cierta complejidad.
En este artículo, el objeto de la acción no está acotado, como veremos,
a los animales domésticos o cautivos.
Por último, la ley presupone que, en todos los supuestos que veremos
a continuación, se habrá obrado de modo cruel con los animales. Cabe
señalar que se ha entendido que la crueldad lesiona la falta de exigencia
mínima de caridad y compasión hacia el sufrimiento corporal y anímico
de otro  (61).

2. Vivisección no autorizada (inc. 1°)

En primer lugar corresponde mencionar que sólo quedará compren-

dida en este inciso la conducta de quien practique la vivisección con fines
que no sean científicamente demostrables y que, además, dicha actividad
se realice en lugares o por personas que no estén autorizados para ello. En
este último supuesto, estamos en presencia de un delicta propria.
La vivisección es la disección de los animales vivos, con el fin de hacer
estudios fisiológicos o investigaciones patológicas  (62).

  (61) Sancinetti, op. cit., p. 338, con cita de Schmidhäuser.

  (62) Diccionario de la Real Academia Española, 22ª edición (www.rae.es).
270  Ley 14.346 Código Penal - Comentado y A notado

Para definir adecuadamente el alcance de la figura que aquí tratamos,

al igual que las previstas en los incisos 2° y 4°, es necesario señalar algunas
cuestiones relacionadas con las investigaciones científicas en las que se
emplean animales y las normas que regulan dichas actividades.
Así, corresponde mencionar, como primera medida, uno de esos lu-
gares donde se suele experimentar con animales: el bioterio. Se trata del
lugar físico donde se crían y mantienen animales de laboratorio. Está
compuesto generalmente por múltiples jaulas, donde se ingresan los
animales para su estudio, previo etiquetado, fichado, etc. Suelen existir
bioterios, por ejemplo, en las facultades de ciencias, para el estudio y ob-
servación de los animales. El personal involucrado en el mantenimiento
y manejo de los animales deberá estar entrenado y calificado, para po-
der conocer las necesidades específicas de la especie con la que se va a
trabajar. Generalmente, el personal que trabaja con animales se limpia
con agua o con aire estéril antes de ingresar al área donde estos se en-
cuentran, colocándose una vestimenta especial. También deben prote-
gerse las manos (con guantes), el pelo (con gorros), la nariz y la boca (con
mascarillas). Por lo demás, el personal que desempeña tareas dentro del
bioterio debe manejarse según estándares internacionales en el cuidado
y uso de animales de laboratorio  (63).
Las pautas que deben seguirse para el desarrollo de las investigacio-
nes científicas con animales se encuentran en diversas regulaciones na-
cionales e internacionales. Entre ellas cabe destacar, por su importancia,
la llamada “Guía para el Cuidado y Uso de los Animales de Laboratorio”,
del Institute of Laboratory Animal Resources  (64), que regula el funciona-
miento de los bioterios y los programas referentes a animales. La guía
establece, además, principios para la utilización y cuidado de animales
vertebrados usados en ensayos, investigación y entrenamiento.
Como la norma que aquí se analiza tipifica la vivisección cuando es
practicada sin fines científicos demostrables y por personas o en lugares
no autorizados, es menester señalar que, también en nuestro país, existen
ciertas disposiciones que deben tenerse en cuenta.
Las normas que regulan en nuestro medio el uso de animales en la-
boratorios son, además de la ley 14.346, la Disposición 6344/96 de la Ad-
ministración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Medica
(ANMAT) sobre requisitos para bioterios de las entidades que regula  (65);

  (63) http://es.wikipedia.org/wiki/Bioterio.
  (64) Guide For The Care And Use Of Laboratory Animals (National Research Council, USA,
1996). Se puede consultar en www.nap.edu.
  (65) Esta reglamentación de la ANMAT es de cumplimiento obligatorio para los labora-
torios elaboradores de especialidades medicinales que utilicen animales de experimentación
(art. 2°). En ella se fijan, además, las características edilicias, las condiciones del medio am-
biente y de limpieza y mantenimiento en general que deben cumplir los locales de producción,
mantenimiento y/o experimentación animal, como así también, el lugar donde serán alojados
los animales, en qué consistirá su alimentación y el modo en que deberá disponerse de sus
excretas.
M alos tr atos y actos de crueldad a los animales  Ley 14.346 271

la Resolución 617/02 del Servicio Nacional de Sanidad y Calidad Agroali-

mentaria (SENASA) de requisitos, condiciones y procedimientos para la
habilitación técnica de laboratorios que posean bioterios de producción,
mantenimiento y local de experimentación  (66); la Resolución CD 140/00
de la Facultad de Ciencias Exactas y Naturales, Universidad de Buenos
Aires, “Reglamento para el Cuidado y Uso de Animales de Laboratorio en
la facultad” y la Resolución CS 4081/04 “Reglamento para el cuidado y
uso de animales de laboratorio en la Universidad de Buenos Aires”  (67).
Asimismo, corresponde señalar que la ley 24.051 de Residuos Peligrosos,
dispone en su art. 20, que las autoridades responsables de la habilitación
de laboratorios de investigaciones biológicas y de los centros de atención
de la salud humana y animal —entre otros lugares— deberán exigir, como
condición para otorgar la habilitación respectiva, el cumplimiento de las
disposiciones de dicha normativa.
En conclusión, será necesario tener en cuenta las disposiciones men-
cionadas a fin de verificar si la vivisección por una persona o en un lugar
no autorizado.
Por último, en lo que respecta a la realización de estas prácticas en los
establecimientos educativos, es menester citar la Resolución n° 1299 del
entonces denominado Ministerio de Educación y Justicia, con la que se
prohíbe la vivisección en los establecimientos de enseñanza dependien-
tes de dicho Ministerio y se promueve el conocimiento biológico respe-
tando todas las formas de vida  (68).

3. Mutilación (inc. 2°)

Mutilar es cortar o cercenar una parte del cuerpo, y más particular-

mente de un cuerpo viviente  (69).
El sujeto activo en esta figura puede ser cualquier persona.
La acción prohibida será cortar o cercenar cualquier parte de un ani-
mal vivo (si bien el texto no lo aclara, resulta obvio que quien mutila a un
animal ya muerto actúa atípicamente), salvo que el acto procure el me-

  (66) En esta Resolución se dispone, en el art. 1°, que los laboratorios que realicen estudios
biológicos para la producción de datos toxicológicos y ecotoxicológicos y los laboratorios que
realicen determinaciones analíticas de residuos de principios activos químicos y biológicos en
matrices vegetales y ambientales con fines de registro, revalidación, revaluación o monitoreo
de productos fitosanitarios deberán registrarse en el Servicio Nacional de Sanidad y Calidad
Agroalimentaria.
  (67) Puede consultarse, al respecto, www.hospitalposadas.gov.ar y www.ramosmejia.org.ar.
  (68) Resolución nº 1299 del Ministerio de Educación y Justicia, del 12 de agosto de 1987,
donde se dispone, en el art. 1°, prohibir la vivisección y la disección de animales en todos los
establecimientos de enseñanza, de los distintos niveles y modalidades, dependientes de ese
ministerio.
  (69) Diccionario de la Real Academia Española, 22ª edición (www.rae.es).
272  Ley 14.346 Código Penal - Comentado y A notado

joramiento (p. ej., cuando se cortan las orejas y el rabo de algunas razas
caninas procurando un mejoramiento estético), marcación (p. ej., cuan-
do se corta una pequeña parte de la oreja del ganado  (70)) o higiene de la
especie (p. ej., la castración en los felinos, que además de ser útil para el
control de natalidad evita que la orina del animal tenga olor fuerte), o se
realice por motivos de piedad (p. ej., si es necesario amputarle una pata a
un perro que ha sufrido un accidente).
La figura es dolosa y requerirá el conocimiento por parte del autor de
que está mutilando a un animal vivo.
Cuando el agente realice la acción típica con alguna de las finalidades
mencionadas en el artículo, obrará —a nuestro entender— justificada-
mente.
Por último, cabe destacar que la mención de la piedad como excep-
ción guarda relación con el bien jurídico afectado por los actos prohibidos
por la ley —al menos para los que consideran que éste es el sentimiento
de piedad pública—, tal como ya fuera expuesto.

4. Cirugía indebida (inc. 3°)

La norma contiene varios requisitos típicos, a saber: a) que el autor no

posea título de médico o veterinario; b) que intervenga quirúrgicamente
a un animal; c) que lo haga sin anestesia; y d) que dicha intervención no
tenga finalidad terapéutica o de perfeccionamiento técnico operatorio.
El título médico o veterinario es la habilitación, expedida por una ins-
titución universitaria autorizada, para ejercer dichas actividades.
Cabe señalar que, en lo que respecta al ejercicio de la veterinaria, exis-
te la ley 14.072 que tipifica su ejercicio ilegal  (71). De constatarse la presen-
cia de los elementos típicos ya mencionados, la figura que aquí comen-
tamos desplazaría a la de ejercicio ilegal de la medicina veterinaria, en
función del principio de especialidad.
Por último, debe mencionarse que la excepción prevista en la última
parte de la norma —“salvo el caso de urgencia debidamente comproba-
da”— pareciera ser redundante. En efecto, si la urgencia del caso radica,
por ejemplo, en que el animal se encuentra en riesgo, la finalidad de la

  (70) En tal sentido, corresponde mencionar, por ejemplo, que el Código Rural de la Pro-
vincia de Buenos Aires, modificado por decreto-ley 10.081/83, establece en su art. 148 que: “Es
obligatorio marcar el ganado mayor antes de cumplir el año y señalar el ganado menor antes de
cumplir los seis meses de edad. Está prohibido contramarcar. Podrá hacerse uso de una “marca
de venta” sin perjuicio de la marca que acredita la propiedad del ganado. Autorízase a reducir a
marca propia el ganado adquirido, previa intervención municipal”.
  (71) El art. 11 dispone que las personas que, sin poseer título habilitante en las condicio-
nes exigidas por la ley, ejercieren bajo cualquier denominación tareas propias de la medicina
veterinaria, sufrirán la pena de prisión de un (1) mes a un (1) año.
M alos tr atos y actos de crueldad a los animales  Ley 14.346 273

intervención será terapéutica y, por ende, la conducta del autor resulta-

rá atípica. Igualmente, la expresión no parece propia de un tipo penal, y
crea —además— una suerte de presunción, inadmisible en esta materia.
En todo caso, de existir duda sobre si había urgencia o no, corresponderá
descartar la aplicación de la figura en función del principio in dubio pro
reo.

5. Experimentación innecesaria (inc. 4°)

La elección de un animal para la experimentación debe estar adecua-

da al objetivo de la experiencia en concreto. A modo de ejemplo, si se
quiere experimentar con lípidos, dicha sustancia se podrá extraer tanto
de un ratón como de un mono. Lo que este inciso tipifica es el empleo de
un mono, cuando fuere posible haber usado un ratón, por estar este últi-
mo en un nivel menor en la escala zoológica  (72).
Por lo demás, las normas que regulan el empleo de animales en labo-
ratorios —mencionadas al comentar el inc. 1°— también establecen que
siempre, en la medida de lo posible, deberá optarse en la experimenta-
ción por los animales de un nivel menor en la escala zoológica.
Es conocida en esta materia la regla de las tres “R”  (73), que son las ini-
ciales de reducción, reemplazo y refinamiento, objetivos primarios para
quienes trabajan con animales de laboratorio: la reducción en el número
de animales utilizados; el reemplazo de los animales por otros métodos
alternativos existentes  (74); y el refinamiento, lo que está relacionado con
todo aquello que tienda a reducir al mínimo el estrés, el dolor e incomo-
didad del animal, especialmente durante los procedimientos experimen-
tales, lo que redundará en una disminución del número de animales a
utilizar  (75).
En consecuencia, estas reglas y las demás normas ya mencionadas
deberán ser valoradas a fin de establecer, en cada caso concreto, si se ha
experimentado con el animal adecuado o no.
Como la figura es dolosa, el desconocimiento acerca de la existencia
de un animal inferior en la escala zoológica para la misma experimenta-
ción, tornará atípica la conducta.

  (72) Si bien existen diversas escalas biológicas, lo principal será que en la experimentación
se utilicen los animales de menor tamaño posible.
  (73) Formuladas en 1959 por el zoólogo William Russell y el microbiólogo Rex Burch.
  (74) Cabe mencionar que la Declaración Universal de los Derechos del Animal dispone
que la experimentación animal que implique un sufrimiento físico o psicológico es incompa-
tible con los derechos del animal, tanto si se trata de experimentos médicos, científicos, co-
merciales, como de otra forma de experimentación; y que las técnicas alternativas deben ser
utilizadas y desarrolladas (art. 8º).
  (75) Ver al respecto Canadian Council of Animal Care (http://www.ccac.ca).
274  Ley 14.346 Código Penal - Comentado y A notado

6. Abandono post experimento (inc. 5°)

6.1. Aclaraciones previas

Como hemos señalado al comentar el inc. 1° de este artículo, las pau-

tas que deben seguirse para el desarrollo de las investigaciones científicas
con animales se encuentran en diversas regulaciones nacionales e inter-
nacionales, entre las que se destaca la llamada “Guía para el Cuidado y
Uso de los Animales de Laboratorio”, del Institute of Laboratory Animal
Resources  (76).
Esta Guía dispone, en el Capítulo I denominado “Políticas y res-
ponsabilidades institucionales”, ciertos aspectos que deben ser consi-
derados para la elaboración y revisión de los protocolos de investiga-
ción científica. Allí se afirma que en todo trabajo de campo en el que
se utilicen animales se deben establecer criterios y mecanismos para la
intervención oportuna y el retiro de los animales del experimento o eu-
tanasia, en caso de prever la ocurrencia de dolor o estrés grave. Además
se deben adoptar cuidados para con los animales después del proce-
dimiento, como así también métodos de eutanasia y de eliminación de
los cadáveres.
Cabe señalar también que la Disposición 6344/96 del ANMAT esta-
blece —cap. VIII— que el manejo de los animales muertos se ajustará a
las Reglamentaciones vigentes para la disposición de residuos patológi-
cos o contaminantes  (77).
En consecuencia, si bien la figura aquí analizada tipifica el abandonar
a sus propios medios a los animales utilizados en experimentaciones, ello
debe ser entendido teniendo en cuenta que, tal como surge de las normas
antes mencionadas, en el transcurso de la actividad científica —actividad
que, por lo demás, el estado fomenta— se emplean animales que luego,
en muchas ocasiones, deben ser sacrificados.
De este modo, entendemos que lo único que podría quedar abarcado
por este inc. 5° es la realización por parte del científico o investigador de
cualquier conducta distinta de la prescripta por las normas y los protoco-
los que regulan la tarea de investigación. Por ello, consideramos que se
trata de una figura omisiva, en la cual el sujeto activo —quien se encuen-
tra en posición de garante— abandona a los animales utilizados durante
el experimento, sin darles la atención o el destino que los protocolos in-
diquen al respecto (p. ej, si debiendo aplicar la eutanasia, los abandona a
su suerte).

  (76) Guide For The Care And Use Of Laboratory Animals (National Research Council,
USA.1996). Se puede consultar en www.nap.edu.
  (77) Ver al respecto el punto 4 del comentario al art. 1° de la ley “Relación con otras
figuras”.
M alos tr atos y actos de crueldad a los animales  Ley 14.346 275

6.2. Estructura típica

Tipo objetivo

a) Sujeto activo: Si bien la norma no lo aclara expresamente, en razón

de lo antes expuesto, creemos que sólo podrá ser autor quien ha utilizado
a un animal en una experimentación científica.
b) Situación típica: Con motivo de la experimentación realizada, el o
los animales deben encontrarse con dificultades para sobrevivir por sus
propios medios (p. ej., que a una rata se le haya suministrado una nueva
droga con fines experimentales y que ésta la haya incapacitado).
c) Omisión: Se configuraría cuando el obligado, ante la situación del
animal que ha sido incapacitado durante las tareas científicas, lo abando-
ne a sus propios medios sin cumplir con el cuidado o el destino que los
protocolos disponen (p. ej., que una vez finiquitadas las tareas científicas,
la persona obligada se desatienda del cuidado del roedor).
d) Posibilidad de realizar la conducta debida: Como en cualquier
tipo omisivo, el sujeto debe haber tenido la efectiva posibilidad de reali-
zar la conducta debida.

Tipo subjetivo

Estamos ante una figura dolosa, que admite el dolo directo y el even-
tual.

6.3. Consumación y tentativa

Se trata de un delito de omisión y de peligro, que se consumará cuan-
do el científico o investigador abandone a los animales utilizados durante
la experimentación, sin darles el destino que los protocolos indiquen al
respecto.
No parece admisible la tentativa.

7. Matanza de animales grávidos (inc. 6°)

Se tipifica en este caso la muerte del animal grávido, siempre que di-
cho estado del animal sea notorio, dejándose a salvo el caso de las in-
dustrias legalmente establecidas que se fundan sobre la explotación del
nonato (p. ej., las peleteras o las cosméticas).
Es menester que se haya causado la muerte del animal, no bastando, a
los fines de esta figura, que solamente se le haya infligido alguna lesión.
En el plano subjetivo, hará falta, además de la voluntad de causar la
muerte del animal, el conocimiento de su estado de gravidez. En caso de
276  Ley 14.346 Código Penal - Comentado y A notado

que el agente haya dudado acerca de dicho estado, la cuestión dependerá

de si, pese a ello, obró sin importarle el resultado típico —dolo eventual—
o si confió en que el animal no estaría preñado —culpa con representa-
ción, que tornaría atípica la conducta—.

8. Agresión, tortura y matanza perversa (inc. 7°)

Las acciones típicas previstas en este inciso, son: a) lastimar y arrollar
a un animal  (78), b) causarle torturas o sufrimientos innecesarios, o c) ma-
tarlos.
El espíritu de perversidad al que alude la figura puede interpretarse
como un requisito para cada una de las modalidades previstas —criterio,
como veremos, correcto a nuestro entender—, o bien sólo para el caso de
causación de la muerte.
Etimológicamente, perversa es la persona sumamente mala, que cau-
sa daño intencionalmente  (79).
Cabe señalar que, por regla general, las referencias legales que alu-
den a la motivación del autor —tales como la crueldad y la malicia— son
cuestiones que deben analizarse en el plano de la culpabilidad y que dan
lugar a escalas penales alteradas en razón del reproche, pero que no afec-
tan el injusto. Sin embargo, en forma excepcional —tal como lo señalan
Zaffaroni, Alagia y Slokar— “pueden fundar el injusto, cuando son necesa-
rias para evitar que el tipo cobre un ámbito prohibido que sería intolerable
o inconstitucional: así, matar animales sólo por espíritu de perversidad
(inc. 7 del art. 3 de la ley 14.346), pues sería inconstitucional que el tipo
dijese matar animales. Sólo en estos excepcionales supuestos son elementos
del tipo”  (80).
Creemos, además, que lo más correcto es interpretar que la perversi-
dad se requiere para cada una de las formas típicas  (81). No sería razonable
que matar a un animal únicamente sea relevante cuando se lo haga en
forma perversa, mientras que el solo lastimarlo y arrollarlo sea típico, sin
que se requiera la perversidad.
Sin embargo, en sentido opuesto al aquí sugerido se ha afirmado “que
el elemento subjetivo “espíritu de perversidad” se requiere cuando se mata
al animal, por cuanto la conjunción “o” marca diferencias entre las distin-
tas conductas”  (82).

  (78) La acepción de arrollar que aquí importa es la de atropellar a un animal con un ve-
hículo (Diccionario de la Real Academia Española; 22ª edición —www.rae.es—).
  (79) Diccionario de la Real Academia Española, 22ª edición (www.rae.es).
  (80) Zaffaroni, Alagia y Slokar, op. cit., p. 518.
  (81) En sentido similar se expide Rombola, op. cit., p. 675.
  (82) C2ªCrim. y Correc. Bahía Blanca, sala I, “Muñiz, Víctor J.”, 1994/02/24, voto en disi-
dencia del juez Centurión.
M alos tr atos y actos de crueldad a los animales  Ley 14.346 277

Por último, es necesario en este inciso mencionar la relación que exis-

te entre los animales y la religión. Si bien gran parte de las religiones del
mundo reconoce la importancia de los animales, existen diversas cere-
monias religiosas en las que la práctica consiste en hacer sufrir o matar
animales.
En este contexto, corresponde mencionar un fallo de la Cámara Nacio-
nal de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala VII, en el que se re-
vocó el sobreseimiento de los imputados, quienes habían faenado anima-
les en una ceremonia religiosa, toda vez que se consideró que dicho acto
era típico del inciso aquí analizado. Uno de los argumentos utilizados en
el decisorio para revocar el sobreseimiento, fue que el culto invocado por
los responsables del hecho investigado, no poseía reconocimiento oficial
(denominado Centro Religión Africano Reino de Xango Oxum) y se en-
contraba prohibida su actuación en todo el territorio nacional, a lo que se
agregó que “no puede justificarse que una ceremonia religiosa permita que
pueda ella consumarse con crueldad en sus destinatarios”  (83).

9. Hostilidad en espectáculos (inc. 8°)

9.1. Aclaraciones previas

Corresponde aquí distinguir las distintas modalidades de actos de

crueldad que resultan abarcadas por esta figura. La prohibición com-
prende la realización de riñas de animales, corridas de toros, novilladas y
parodias, sean públicas o privadas, y siempre que en ellas se mate, hiera
u hostilice a los animales. Analizaremos a continuación, los aspectos más
relevantes de este tipo.

9.2. Estructura típica

Tipo objetivo

a) Sujeto activo: La figura no requiere ninguna condición especial en

el autor. Veremos a continuación que si bien basta una sola persona para
realizar la acción prohibida, en muchas ocasiones podrá ocurrir que uno
sea el que realice el evento y otro —u otros— el que mate, hiera u hostilice
a los animales, lo que dará lugar a supuestos de coautoría.
b) Acción típica: Si bien la interpretación literal de la norma podría
llevar a entender que la acción típica consiste únicamente en realizar al-
guna de las actividades, públicas o privadas, que seguidamente comen-
taremos, creemos que —en razón de que estamos ante una de las mo-
dalidades de crueldad— será menester que en dichos eventos se mate,

  (83) CNCrim. y Correc., sala VII, “Siede, Daniel Aquiles y otros”, 2004/03/17.
278  Ley 14.346 Código Penal - Comentado y A notado

hiera u hostilice a un animal, lo que podrá ser llevado a cabo por el propio
realizador del evento o por otra persona.
Así, será necesario que se cumpla alguna de las siguientes activida-
des:
b.1) Riñas de animales: Las riñas a las que alude la figura consisten
en enfrentamientos entre animales, en los cuales los asistentes suelen
apostar por uno u otro. Las más comunes son las riñas de gallos, animales
estos que —según se afirma— son criados y, en algunas ocasiones, hasta
manipulados genéticamente para lograr una mayor agresividad  (84).
Si bien la realización de riñas de gallos quedaría abarcada en la prohi-
bición de este inciso, según informes de un medio gráfico existirían cerca
de cien mil “galleros” en nuestro país que continúan con la práctica. Por
esa razón, las organizaciones protectoras de animales suelen denunciar
aquellas provincias en donde, mediante la legislación local, se ha habili-
tado la realización de esas actividades  (85).
Al respecto cabe mencionar que el 8 de abril de 2008, la Corte Suprema
de Justicia de la Nación se expidió en un caso promovido por la Funda-
ción Argentina para el Bienestar Animal con el fin de que el alto tribunal
declare la inconstitucionalidad de una ley de la provincia de San Luis, por
la cual se había autorizado la organización de competencias denomina-
das “riñas de gallo”. Asimismo, la parte actora solicitó que se ordene una
medida de no innovar a fin de que la provincia suspenda la aplicación de
la ley cuestionada. Si bien en dicho decisorio el alto tribunal —por mayo-
ría  (86)— resolvió que la causa no correspondía a su competencia origina-
ria, es interesante destacar el voto en disidencia de los jueces Lorenzetti y
Maqueda. Estos entendieron que el asunto era de competencia originaria
de la Corte, y que correspondía hacer lugar a la medida de no innovar
solicitada —y ordenar en consecuencia que San Luis se abstenga de con-
ceder las autorizaciones establecidas en los arts. 1º y 3º de la norma cues-
tionada—, toda vez que la ley provincial se contraponía con lo previsto en
el art. 3º, inc. 8° de la ley 14.346. Se afirmó en ese voto, además, que el pe-
ligro en la demora que justificaba la medida cautelar estaba manifestado
“en forma objetiva si se consideran los diversos efectos que podría provocar
la aplicación de las disposiciones impugnadas, entre ellos los malos tra-
tos y actos de crueldad contra animales —que parece vislumbrarse dentro
del estrecho marco de conocimiento que permite una medida cautelar—,

  (84) Fundación Argentina para el Bienestar Animal (FABA), ver sitio web: www.fabaonli-
ne.com, donde también se afirma que para este tipo de actividad a los gallos se les atan cuchi-
llas filosas a sus patas, para poder atacar a su oponente con mayor intensidad.
  (85) Nota publicada en Diario Perfil del 2007/11/11, en la que se afirma que, a pesar de la
ilegalidad de la actividad, en la Argentina se realizan torneos locales, regionales, nacionales e
internacionales. Los más importantes y reconocidos se hacen, según el artículo periodístico, en
provincias donde existen leyes que los autorizan, como por ejemplo, Santiago del Estero donde
están protegidos por la ley 5574; en Tucumán por la ley 6048; y en San Luis, por la 546.
  (86) Votos de los jueces Highton de Nolasco, Fayt, Petracchi y Argibay.
M alos tr atos y actos de crueldad a los animales  Ley 14.346 279

lo que aconseja —hasta tanto se dicte sentencia definitiva— mantener el

estado anterior al dictado de la ley provincial cuya constitucionalidad se
cuestiona”  (87).
b.2) Corridas de toros: Tal vez las corridas de toros sean la actividad
en que se produzcan los más conocidos actos de crueldad que abarca este
inciso. Ello es así toda vez que en ellas el fin último consiste en clavarle
banderillas al animal para lograr que se debilite por el dolor y la pérdi-
da de sangre y no pueda entonces atacar en forma violenta al torero. Fi-
nalmente, se le clava al vacuno un estoque que lo hace agonizar hasta la
muerte.
Con relación a estas corridas, cabe señalar que la tauromaquia  (88)
es objeto de discusiones en distintos países del mundo. Esta práctica es
considerada ilegal en algunas regiones de España (como las Islas Cana-
rias) pero permitida como una tradición, en otras zonas españolas y en el
sur de Francia. En este sentido, la llamada Corte Internacional de Justicia
para los Derechos de los Animales celebró en junio de 2008, en la ciudad
de Ginebra (Suiza) un juicio simbólico contra las corridas de toros en el
que se acusó a los presidentes de España y Francia, además del ex pre-
sidente portugués y el presidente de la Comisión Europea. A todos ellos
se los condenó —en este juicio virtual— por promover la tortura como
entretenimiento público y por incitar a la juventud a cometer actos de
crueldad contra los animales  (89).
b.3) Novilladas: Las novilladas son corridas en las que participan no-
villos  (90). En la actualidad, las novilladas se celebran con el mismo orden
y rigor que las corridas de toros, con las dos únicas diferencias del tama-
ño, la edad o condición de las reses y de que el matador no ha recibido la
alternativa  (91).

  (87) CS, “Fundación Argentina para el Bienestar Animal c. Provincia de San Luis”,
2008/04/08, La Ley Online, del voto en disidencia de los jueces Lorenzetti y Maqueda.
  (88) La tauromaquia es el arte de lidiar toros (Diccionario de la Real Academia Española,
22ª edición —www.rae.es—).
  (89) Al respecto, ver el Diario El País (España) del 2008/06/23, en el que se sostuvo “La
Corte Internacional de Justicia para los Derechos de los Animales es el principal órgano de las Na-
ciones Unidas para los Animales, organización creada en 1979 en Suiza por el ecologista Franz
Weber para la defensa de los animales. El tribunal celebra audiencias públicas desde 1979 para
dar visibilidad a situaciones que, desde su punto de vista, constituyen graves agresiones al mun-
do animal y para establecer sanciones morales contra los responsables”.
  (90) Se entiende por novillo la “Res vacuna macho de dos o tres años, en especial cuando no
está domada” (Diccionario de la Real Academia Española, 22ª edición —www.rae.es—).
  (91) La alternativa es la ceremonia mediante la cual el novillero o el torero primerizo ad-
quiere la categoría de matador de toros. La expresión proviene de que el principiante es autori-
zado a alternar por primera vez en un festejo con otros matadores de toros. Se trata de un rito de
paso que tiene lugar durante el primer toro de la corrida: cuando toca matar al toro, el “espada”
más antiguo (llamado padrino) cede los trastos de matar (muleta y espada) al ahijado, quien
por su parte entrega su capote al veterano. El padrino suele dedicarle unas breves palabras y un
abrazo, todo ello en presencia de otro matador, que ejerce de testigo de la ceremonia (http://
es.wikipedia.org/wiki/Novillada).
280  Ley 14.346 Código Penal - Comentado y A notado

b.4) Parodias: Las parodias son aquellas imitaciones burlescas que

se realizan con animales, siempre en el marco de espectáculos públicos o
privados, donde los animales son heridos, hostilizados o mueren a causa
de ello.
Tal como adelantamos, resultará indispensable que —en el marco de
dichos espectáculos— se concrete alguno de los actos de crueldad enun-
ciados en el tipo, es decir, que efectivamente se mate, hiera u hostilice a
un animal. Así, mata el que le quita la vida al animal. Hiere el que le causa
un daño, que le produce alguna lastimadura o contusión. Por último, hos-
tiliza quien lo ataca, agrede, o molesta con insistencia.
c) Resultado. Relación de causalidad: Estamos ante un delito que
exige —como ya señaláramos— que, en el desarrollo de esos eventos, re-
sulte muerto, herido u hostilizado algún animal, siendo indiferente que
las acciones respectivas sean ejecutadas en forma personal por el propio
autor o por un tercero.

Tipo subjetivo

La figura aquí analizada es dolosa, siendo admisible únicamente el

dolo directo.

9.3. Consumación y tentativa

El delito se consumará cuando se haya matado, herido u hostilizado
a uno o más animales en el transcurso de alguna de las actividades indi-
cadas por el tipo.
La tentativa sería admisible, por ejemplo, si en una parodia, se efectúa
un solo disparo a un animal, sin dar en el blanco.

uu
 Decreto-ley 15.348/46  (1)
Prenda con registro

Ignacio Fabián Iriarte

Bibliografía consultada:

◆◆ CAMARA, Héctor, “Prenda con registro o hipoteca mobiliaria”, Ed. Ediar, Bue-
nos Aires, 1961.
◆◆ CREUS, Carlos y BUOMPADRE, Jorge Eduardo, “Derecho Penal. Parte Espe-
cial”, t. 1, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007.
◆◆ DONNA, Edgardo Alberto, “Derecho Penal. Parte Especial”, t. II-B, Rubinzal-
Culzoni Editores, Santa Fe, 2004.
◆◆ DONNA, Edgardo Alberto, DE LA FUENTE, Javier Esteban, MAIZA, María
Cecilia I. y PIÑA, Roxana Gabriela, “El Código Penal y su interpretación en la
jurisprudencia”, t. III, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2004.
◆◆ FERNANDEZ, Raymundo L., “Prenda con Registro. Ley Nº 12.962. Estudio del
instituto y comentario de la ley”, Talleres Gráficos Didot, Buenos Aires, 1948.
◆◆ FONTAN BALESTRA, Carlos, “Tratado de Derecho Penal”, edición actualiza-
da por Guillermo A. C. LEDESMA, t. VI — Parte Especial, Ed. Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1994.
◆◆ GONZALEZ GARTLAND, Carlos A., “Protección Penal de la Prenda con Regis-
tro”, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1963.
◆◆ LAJE ANAYA, Justo, “Comentarios al Código Penal. Parte Especial”, vol. II, Edi-
ciones Depalma, Buenos Aires, 1979.
◆◆ MOLINARIO, Alfredo J., “Los Delitos”, texto preparado y actualizado por
Eduardo AGUIRRE OBARRIO, t. II, Tipográfica Editora Argentina, Buenos
Aires, 1999.
◆◆ NUÑEZ, Ricardo C., “Tratado de Derecho Penal”, t. V, Ediciones Lerner, Bue-
nos Aires, 1978.

  (1) Dictado en 1946/05/28 y publicado en el B. O. en 1946/06/25 (Adla, 1946-578); fue rati-
ficado por la ley 12.962 y modificado por el decreto-ley 6810/63; T.O. por decreto 897/95 (B. O.
1995/12/18).
282  Decreto-ley 15.348/46 Código Penal - Comentado y A notado

◆◆ SOLER, Sebastián, “Derecho Penal Argentino”, t. IV, Tipográfica Editora Ar-

gentina, Buenos Aires, 1992.
◆◆ TARDITTI, Aída, “El delito de desbaratamiento de derechos acordados”, Mar-
cos Lerner Editora Córdoba, Córdoba, 1984.
◆◆ ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro, “Dere-
cho Penal. Parte General”, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2000.

Artículos de doctrina:
◆◆ CABALLERO, José Severo, “El desbaratamiento o frustración de derechos
acordados (art. 173 —inc. 11—, Cód. Penal) y el Proyecto Argentino de Código
Penal de 1979”, La Ley, 1983-A, 822/835.
◆◆ GOERNER, Gustavo, “Defraudación prendaria y desbaratamiento de dere-
chos acordados”, Revista de Derecho Penal, 2000-I (Estafas y otras defrauda-
ciones-I), Rubinzal-Culzoni Editores, ps. 311/332.
◆◆ NUÑEZ, Ricardo C., “¿Quién es el defraudado en la venta de cosa ajena como
propia?”, La Ley, 72-330/335.

Aclaraciones previas
a) La prenda en el derecho argentino: El Código Civil regula la pren-
da —tanto el contrato de constitución como el derecho real— en el Libro
Tercero (Título XV), entre los Derechos Reales y a partir del art. 3204; éste
define: “Habrá constitución de prenda cuando el deudor, por una obliga-
ción cierta o condicional, presente o futura, entregue al acreedor una cosa
mueble o un crédito de seguridad de la deuda”. El requisito de la entrega
de la cosa —lo que se va a llamar “desplazamiento”— sumado a la pro-
hibición de servirse de ella por parte del acreedor (art. 3226, Cód. Civil)
limitaba, naturalmente, el interés de las partes en recurrir a esta forma de
garantizar sus deudas, dado que implicaba la virtual inmovilización eco-
nómica del bien, tornándose improductivo.
La prenda comercial  (2), por su parte, se encuentra prevista en el Libro
Segundo, Título IX, Cód. Comercial; si bien el art. 581, Cód. Comercial,
exige menos requisitos para el contrato que el art. 3217, Cód. Civil, lo cier-
to es que la prenda mercantil también reclama la tradición de la cosa.
En las leyes posteriores, y más específicas, el desplazamiento se fue
dejando de lado paulatinamente; por ej., en la ley 8875 (Debentures), en
la 9643 (Warrants) o en la 9644 (Prenda agraria). El decreto-ley aquí co-
mentado sigue, en mucho, los lineamientos de la ley citada en último tér-
mino.

  (2) El carácter civil o comercial del contrato de prenda depende de la naturaleza de la

operación garantizada. No importa si los que celebran el contrato son comerciantes o no; Gon-
zález Gartland, op. cit., p. 6 (nota 8).
Prenda con registro  Decreto-ley 15.348/46 283

Como colofón de esta muy veloz recapitulación histórica, vale preci-

sar que toda vez que el objeto que sirve de garantía va a permanecer en
poder del deudor —prendario  (3)—, se hace necesario que esa prenda se
“registre”; por ello, este tipo de garantía se conoce indistintamente como
“prenda con registro” o “prenda sin desplazamiento”.
b) La prenda con registro: De modo muy sumario, y a fin de contex-
tualizar el estudio de las normas penales, se explicarán algunas caracte-
rísticas de la prenda con registro  (4). Puede constituirse para asegurar el
pago de una suma cierta en dinero o el cumplimiento de cualquier clase
de obligación, siempre que los contratantes le confieran, a los fines de
la garantía prendaria, un valor consistente en dinero (art. 1º). Cualquier
persona capaz puede constituir una prenda, y el decreto-ley ya no restrin-
ge quiénes pueden ser acreedores (art. 5º).
A través de la prenda, el acreedor adquiere la facultad de hacer ven-
der judicialmente la cosa e incautarse del producido la satisfacción de su
crédito, con preferencia respecto de los otros acreedores (ius preferendi),
aunque haya pasado a dominio de terceros (ius persequendi)  (5).
La prenda puede recaer sobre cualquier bien, vocablo que tiene una
mayor amplitud que la palabra “cosa”, porque comprende no sólo las co-
sas propiamente dichas o bienes corporales, sino también los derechos
o bienes inmateriales (arts. 2311 y 2312, Cód. Civil); puede afectarse el
derecho que confiere una marca de comercio o de fábrica, una patente de
invención, un dibujo o un modelo industrial, una enseña, un derecho de
propiedad intelectual, etc.  (6).
El texto prevé dos clases de prenda: la fija (Cap. II) y la flotante
(Cap. III). 1) La primera puede constituirse sobre cualquier bien mueble
o semoviente, fruto o producto  (7) —aun los pendientes o los que se en-
cuentren en pie  (8)— y las cosas inmuebles por su destino —o “por acce-

  (3) Vale la aclaración porque el deudor prendario —y, naturalmente, dueño de la cosa—
puede no ser el deudor en la obligación principal; en otras palabras: no sólo el deudor de esa
obligación puede garantizarla prendando alguno de sus bienes, sino que también puede hacer-
lo un tercero ajeno, convirtiéndose así en deudor prendario (art. 2º).
  (4) En este punto —y en el siguiente— se seguirá la muy confiable obra de González
Gartland, ps. 13 y ss.
  (5) Fernández, op. cit., p. 78.
  (6) Fernández, op. cit., ps. 277/278. En el mismo sentido, CS, “Martino, Cándido”,
1989/09/28, Fallos: 312:1864, o La Ley, 1992/09/29; CNCrim. y Correc., sala IV, causa nº 10.653,
“B., W. H.”, 1999/05/18, JPBA, 108-42; CNCrim. y Correc., sala II, causa nº 40.982, “C. L., M.”,
1992/08/21, El Dial – AI70B; los tres cits. por Donna, De la Fuente, Maiza y Piña, op. cit.,
ps. 638/639, 641/642 y 647/648. En contra, Caballero, para quien sólo pueden prendarse las
“cosas” (art. 2503, Cód. Civil); op. cit., ps. 826/827.
  (7) Aunque ambos queden comprendidos dentro del concepto de “producción”, los “fru-
tos” se producen periódicamente, sin alterar ni disminuir la sustancia de la cosa que los pro-
duce, mientras que los “productos”, en cambio, al separarse de la cosa productora afectan su
sustancia y su extracción constante termina por extinguirla o inutilizarla (art. 2329, Cód. Civil).
  (8) Fernández explica que la ley se refiere a los frutos de una cosecha pendiente, es decir,
a los que producirá una plantación o sembrado existente en el momento de otorgarse la prenda
284  Decreto-ley 15.348/46 Código Penal - Comentado y A notado

sión moral”  (9)—, con la salvedad de que si se hallan incorporadas a una

finca hipotecada, deberá mediar conformidad del acreedor hipotecario
(art. 10); se la llama “fija” porque se ofrece en garantía una cosa determi-
nada, que será la misma que se ejecute en caso de incumplimiento de la
obligación principal  (10), por lo que el dueño no puede enajenarla ni dis-
poner de ella de ninguna forma  (11). 2) La prenda flotante, por su parte,
puede constituirse sobre mercaderías y materias primas en general de un
establecimiento comercial o industrial (art. 14), y se la llama así porque
las cosas pueden perder su individualización, ya sea por transformación
debida a las operaciones normales a las que está sometida (por ej., del
trigo a la harina, del cuero a los zapatos, etc.)  (12) o por el giro normal del
negocio (cuando la composición de las reservas —stock— se va alteran-
do por las continuas compras y ventas)  (13); la particularidad de la prenda
flotante —consecuencia de la naturaleza de los bienes que sirven de ga-
rantía— es que el deudor no ve restringidas sus facultades de disponer de
los bienes (art. 14, in fine)  (14). Como se verá, los bienes afectados a prenda
flotante —dada la disponibilidad de la que siguen gozando— no pueden
ser objeto de varios de los delitos que habrán de comentarse, por lo que

y a los ya producidos pero aún no separados de la planta, cualquiera sea su estado de desarro-
llo; op. cit., p. 260. Si al momento de la prenda ya han sido recolectados o separados —ya sean
frutos o productos—, quedan comprendidos en la categoría genérica de “bienes muebles”.
  (9) Art. 2316, Cód. Civil: “Son también inmuebles las cosas muebles que se encuentran
puestas intencionalmente, como accesorias de un inmueble, por el propietario de éste, sin estarlo
físicamente”. Fernández destaca que la ley no menciona, por lo que debe considerarse exclui-
dos de la garantía prendaria a los inmuebles “por accesión física” (Art. 2315, Cód. Civil: “Son
inmuebles por accesión las cosas muebles que se encuentran realmente inmovilizadas por su ad-
hesión física al suelo, con tal que esta adhesión tenga el carácter de perpetuidad”); op. cit., p. 263.
Los inmuebles “por su destino”, en definitiva, son cosas muebles puestas en el inmueble con
carácter permanente, para la explotación, uso o comodidad de ese inmueble; la permanencia
determina que la colocación tiene en miras el inmueble y las personas que lo habitan (art. 2322
—in fine—, Cód. Civil).
  (10) El art. 11, cuando enumera los requisitos esenciales que debe reunir el contrato de
prenda fija, también precisa cómo deben individualizarse los bienes prendados —inc. d)—.
  (11) Salvo que el adquirente se haga cargo de la deuda garantizada, se anote la transferen-
cia en el Registro de Créditos Prendarios respectivo y se notifique al acreedor mediante tele-
grama colacionado (art. 9º). La otra excepción está prevista en el art. 13 —párr. 3º—: los frutos
y productos agropecuarios pueden ser vendidos en la época adecuada, siempre que antes de
entregárselos al comprador, el deudor prendario —y vendedor— pague una parte de la deuda
proporcional a la reducción de la garantía determinada por la venta.
  (12) Art. 8°: “El dueño de los bienes prendados puede industrializarlos o continuar con
ellos el proceso de su utilización económica; los nuevos productos quedan sujetos a la misma
prenda…”.
  (13) Molinario, op. cit., p. 384 (nota 78). Por ej., se ha dicho que: “La (prenda) fija afecta
solamente materiales específicamente determinados, y el privilegio que nace de ella sólo puede
ejercerse sobre el producido de la venta de los mismos; la flotante, en cambio recae sobre la mer-
cadería existente en un comercio o empresa, cuya mercadería puede vender legítimamente el
propietario, siempre que la reemplace por otra igual, sobre la que recaerá entonces la prenda”;
CNFed., sala Civil y Comercial, “Talleres Metalúrgicos Alcaide S.R.L. c/ Banco Industrial de la
República Argentina”, 1961/02/28; La Ley, 107-59.
  (14) El art. 15 enumera los requisitos esenciales que debe reunir el contrato de prenda
flotante.
Prenda con registro  Decreto-ley 15.348/46 285

—respecto de ellos— la protección penal sólo alcanzará a los supuestos

de prenda fija  (15).
Para Fernández, la prenda sobre el fondo de comercio presenta un
carácter mixto por la naturaleza compleja del bien, pues aunque sea fija
tiene un carácter flotante respecto de las mercaderías  (16).
Además, no puede constituirse una nueva prenda sobre una cosa
ya prendada, salvo autorización escrita del acreedor (art. 7º). El contra-
to produce efectos entre las partes desde su celebración y, con respecto
a terceros, desde su inscripción (art. 4°)  (17); en los casos de prenda fija
corresponde su inscripción en el Registro de Créditos Prendarios corres-
pondiente a la ubicación de los bienes, pero, si se hubiera inscripto en
otro distrito, el encargado del Registro deberá comunicar tal inscripción
a la Oficina correcta dentro de las 24 horas, pudiendo encuadrar su omi-
sión en el tipo penal previsto en el art. 45 —inc. b)— (art. 12); si se tratare
de una prenda flotante, en cambio, su inscripción deberá hacerse en el
Registro correspondiente al domicilio del deudor (art. 16).
Por lo demás, los derechos y obligaciones de los contratantes se hallan
desarrollados en los arts. 3°, 4°, 7°, 8°, 9°, 13, 14 y 23; la forma, inscripción,
transmisibilidad y cancelación de los contratos se detallan en los arts. 6°,
9° —in fine—, 12 —primera parte—, 16, 17, 18, 19, 23, 24 y 25; los deberes
de los encargados de los Registros se expresan en los arts. 12, 13 —prime-
ra parte—, 20 y 22; las normas procesales para la ejecución del contrato se
exponen en los arts. 26 a 43  (18). A continuación, se explicarán muy some-
ramente algunas otras disposiciones, las que prescriben los derechos y las
obligaciones de los sujetos mencionados en el texto legal.
c) Los sujetos en la prenda: El dueño de los bienes prendados con-
tinúa en poder de ellos bajo el mismo título, no como representante del
acreedor en la posesión (art. 2°); puede usarlos conforme a su destino,
pero debe velar por su conservación (art. 13 —párr. 4º—) e informar pe-
riódicamente al acreedor sobre su estado —si así se hubiere pactado—
(art. 13 —párr. 5º—); el acreedor tiene la facultad de inspeccionarlos (íd.
anterior).

  (15) Molinario, op. cit., p. 384 (nota 78). Goerner, op. cit., p. 318. Entre muchos otros
fallos, se consideró que no constituía delito disponer de un bien bajo prenda flotante: CNCrim.
y Correc., sala IV, “Beckerman, Julián”, 1963/12/03; La Ley, 122-545. CNCrim. y Correc., sala V,
1968/08/30; ED, 25-522. CNCrim. y Correc., sala IV, causa nº 1.869, “Bunge, Diego”, 1994/08/23;
JPBA, 88-16. Todos cits. por Goerner, op. cit., p. 318 (notas 17 y 18). En el mismo sentido que
Goerner: Donna, op. cit., p. 479 (en particular, notas 724 y 725). Como se verá al comentar
el art. 44 —tercer supuesto—, también se dictaron algunos en sentido contrario: CNCrim. y
Correc., sala III, causa nº 14.410, “Crush S.A.”; BJ, 1981-7, 144. CNCrim. y Correc., sala III, causa
nº 28.260, “Flores, Enrique A.”, 1991/06/26; BJ, 1991-3.
  (16) Fernández, op. cit., ps. 259 (nota al pie, sin número) y 260/261.
  (17) Salvo que se inscriba dentro de las 24 horas de celebrado; entonces, el contrato pro-
duce efectos contra terceros —en forma retroactiva— desde su celebración (art. 19).
  (18) González Gartland, op. cit., p. 16 (nota 16).
286  Decreto-ley 15.348/46 Código Penal - Comentado y A notado

El deudor no puede constituir una nueva prenda sobre ellos, salvo au-
torización escrita del primer acreedor prendario (art. 7°) ni enajenarlos,
salvo que el adquirente se haga cargo de la deuda garantizada, se anote la
transferencia en el Registro de Créditos Prendarios respectivo y se notifi-
que al acreedor mediante telegrama colacionado (art. 9°)  (19), o cuando se
trate de la venta de frutos o productos agropecuarios en la época adecua-
da, siempre que antes de entregárselos al comprador, el deudor prendario
—y vendedor— pague una parte de la deuda proporcional a la reducción
de la garantía determinada por la venta (art. 13 —párr. 3º—), o, claro está,
cuando se trate de una prenda flotante (art. 14).
El deudor prendario —dueño de la cosa gravada— tampoco la pue-
de trasladar del lugar donde se hallaba cuando se constituyó la garantía,
sin que el encargado del Registro así lo consigne en el Libro de Registro
y en el certificado de prenda, y lo notifique al acreedor —o, de darse el
caso, al endosante— y a la oficina que haya expedido certificados o guías
en su caso (art. 13 —párr. 1º—); la prohibición de traslado también rige
para los automotores pero —dada su función— sólo cuando sea defini-
tiva (art. 13 —párr. 2º—). Antes de ordenar cualquier subasta, los jueces
deben consultar al deudor por los gravámenes que pudiera registrar el
bien (art. 35).
El acreedor tiene acción persecutoria contra el poseedor de buena
fe  (20) que hubiere adquirido la cosa prendada como libre —aun a título
oneroso— (art. 41)  (21), sin perjuicio de que este adquirente podrá deducir
tercería de dominio y obtener la suspensión del juicio de ejecución pren-
daria, dando caución bastante (art. 38); también podrá deducir tercería
de dominio —caución mediante— quien fuera propietario de los objetos
prendados al momento de su constitución y que, naturalmente, no hubie-
re consentido tal gravamen (íd. anterior). Por su parte, la tercería de me-
jor derecho podrá ser ejercida por el acreedor por alquileres de predios
urbanos —por el término de dos meses— y por el acreedor por alquileres
o aparcerías de predios rurales —por un año de arrendamiento— (arts. 38
y 42); pero el privilegio de estos locadores se reconocerá sólo cuando el
contrato de locación, arrendamiento o aparcería se hubiere inscripto an-
tes que la prenda, o cuando los créditos ya constaren en el contrato de
prenda (íd. anterior).
d) Comentario general sobre el texto legal: Como se verá con más
detalle a lo largo del comentario, el texto ha sido objeto de muchas y muy

  (19) Fernández explica que el deudor enajenante no queda desobligado o, lo que es igual,
que el acreedor pasa a tener dos deudores en lugar de uno, aunque no solidarios, porque la
solidaridad no se presume (art. 701, Cód. Civil); op. cit., p. 258.
  (20) Para Fernández, la “buena fe” se acredita con certificados del registro prendario de-
clarando que el bien está libre de gravamen; el adquirente debe recabar el informe en el Regis-
tro prendario del lugar de ubicación de la cosa; op. cit., ps. 342/343.
  (21) El decreto se aparta aquí del régimen previsto para los inmuebles en el art. 1051, Cód.
Civil, que excluye la acción persecutoria contra el adquirente de buena fe, pese a que la trans-
misión del derecho haya sido nula o anulable.
Prenda con registro  Decreto-ley 15.348/46 287

variadas críticas: por defectos de redacción, por incurrir en contradiccio-

nes internas y remisiones incorrectas, por haber incluido las normas pe-
nales en el decreto —en lugar de haberlas derivado al Código Penal—  (22);
en el terreno penal: por penar conductas que ya podían encuadrarse en
defraudaciones existentes, por superponer dos tipificaciones a una única
conducta y porque ha servido para reinstaurar la “prisión por deudas”  (23).
A modo de ejemplo, Soler calificó el texto —lisa y llanamente— como
“deplorable”  (24).
González Gartland opina que este decreto transcribió demasiadas
disposiciones que preveía la ley 9644 (Prenda agraria) y ésta, a su vez, ha-
bía sido precedida de un debate parlamentario muy pobre; tal vez —in-
tuye— fue producto del apremio por sancionar la ley antes de finalizar el
período ordinario de sesiones. Dicha ley, en efecto, fue sancionada por el
Senado el 30 de septiembre de 1914  (25), cuando las sesiones ordinarias se
extendían por cinco meses y a partir del 1º de mayo.
A este cuadro de situación, debe agregarse que la incorporación de la
figura del desbaratamiento de derechos acordados (art. 173 —inc. 11—,
Cód. Penal), así como las consecuentes derogaciones parciales y rati-
ficaciones de este decreto han sumado mucha más confusión al asun-
to  (26).
e) Las disposiciones penales: A lo largo de los años, los doctrinarios
han establecido distintas clasificaciones. Fernández propone dos: 1) Se-
gún su carácter, en delitos formales (arts. 35, 44 y 45 —incs. a), b), c), e), g),
h) e i)—) y delitos materiales (art. 45 —incs. d) y f )—), y 2) Según quién sea
el sujeto activo, el deudor (arts. 35, 44 y 45 —incs. a), c), d), e), g) y h)—), el

  (22) Para Fernández, la opción escogida presenta la gran ventaja práctica de facilitarles a
quienes quieren valerse de esta garantía, el conocimiento de todos los detalles de su reglamen-
tación; op. cit., p. 386. Goerner hubiera preferido que se regulara la institución comercial por
un lado y las previsiones penales por otro; op. cit., p. 316, y, mejor, tipificadas en el Código de
fondo; op. cit., 332. En el mismo sentido que Goerner: Donna, op. cit., p. 479. Caballero pa-
rece complacido con la ley 17.567 —que incorporó el inc. 11º al art. 173, Cód. Penal, y derogó el
art. 44 y tres incs. del art. 45, ambos de este decreto-ley—, porque si bien el decreto ya tipificaba
las defraudaciones prendarias, “lo hacía por fuera del Cód. Penal y sin encajar en un criterio
rector unitario como el que ahora se adoptaba para castigar la infidelidad contractual…”; op.
cit., p. 824.
  (23) González Gartland, op. cit., p. 24.
  (24) Soler, op. cit. (ed. 1983), p. 356; cit. por Goerner, op. cit., p. 316.
  (25) González Gartland, op. cit., p. 62 (nota 57).
  (26) Cuando la ley 17.567 (1968) incorporó el inc. 11 —al art. 173, Cód. Penal— también
derogó el art. 44 y los incs. a), d) y h) del art. 45, en la inteligencia de que aquél los abarcaba.
De vuelta en democracia (1973), la ley 20.509 ratificó el inc. 11 pero privó de eficacia a la ley
17.567, desencadenando el interrogante —y la polémica— de si las normas derogadas habían
recuperado vigencia. En 1976, la ley 21.338 volvió a derogar el art. 44 y los incs. a), b) y h) del
art.  5° (Fontán Balestra presume que la referencia al inc. b) se trató de un error y que la
intención era volver a derogar el inc. d); op. cit., p. 140), hasta que la ley 23.077 los restableció.
Contiene un buen resumen de cómo se reflejaron estos vaivenes legislativos en la jurispru-
dencia el voto del juez García Torres en: CNCrim. y Correc., sala VI, “Tórtora, H.”, 1978/05/19,
La Ley, 1979-A, 31.
288  Decreto-ley 15.348/46 Código Penal - Comentado y A notado

acreedor (art. 45 —inc. i)—), el encargado del Registro (arts. 45 —inc. b)—

y 46) o un tercero (art. 45 —inc. f )—)  (27).
González Gartland los clasifica como: 1) Casos especiales de estelio-
nato (arts. 35 y 44), 2) Desbaratamientos de prenda (art. 45 —incs. a), c),
d), f ), g) y h)—), 3) Caso especial de incumplimiento de los deberes de
funcionario público (art. 45 —inc. b)—), 4) Atentado especial a la fe públi-
ca (art. 45 —inc. e)—, 5) Casos especiales de usura (art. 45 —inc.  i)  (28)—),
y 6) Caso especial de falsedad instrumental (art. 46)  (29).
Para Núñez, 1) el art. 44 prevé defraudaciones del mismo tipo que el
estelionato o repeticiones de él, 2) los arts. 35 y 45 castigan contravencio-
nes a la Ley de Prenda con registro  (30), y 3) el art. 46 trata de una falsedad
documental  (31).
Molinario no habla de todos los tipos penales aquí previstos, pero pue-
de deducirse que, dentro de las estafas cuenta a: 1) los estelionatos pren-
darios (art. 44); 2) los abusos de confianza (art. 45 —incs. c), d), e) y h)—);
y ya fuera de las estafas, 3) un caso de incumplimiento de los Encargados
de Registro (art. 45 —inc. b)—); 4) un caso de usura (art. 45 —inc.  i)—); y
5) uno de falsedad ideológica (art. 46)  (32).
f) El bien jurídico: González Gartland estima que, con excepción de
las figuras previstas en el art. 45 —incs. b), e) e i)—, los tipos penales aquí
reunidos procuran tutelar la “acreencia prendaria” y, generalizando más
el concepto, el “patrimonio del acreedor prendario  (33). Además, se ha di-
cho que se ha pretendido proteger aún más al acreedor prendario y, en su
caso, al adquirente de buena fe, “ante la proliferación y diversificación de
los negocios comerciales”  (34).
Por su parte, Fernández cree que el legislador tuvo por finalidad la
protección de la “fe pública en materia de negocios”  (35); de allí deduce

  (27) Fernández, op. cit., p. 372.

  (28) Con anterioridad, el inc. i) tipificaba dos supuestos: a) el de percibir un interés supe-
rior en más de dos puntos al que cobraba el Banco de la Nación en sus préstamos personales, en
la fecha del contrato de prenda —que era un caso de usura—; y b) el de la simulación prendaria.
Al día de hoy sólo continúa vigente el segundo supuesto que, como se verá, también es un caso
especial de usura.
  (29) González Gartland, op. cit., ps. 26 y 53.
  (30) Debe entenderse que se refiere exclusivamente al primer supuesto del art. 35, porque
el segundo está sancionado con una pena máxima de seis años.
  (31) Núñez, op. cit., p. 355.
  (32) Molinario, op. cit., ps. 319, 373/374 y 387.
  (33) González Gartland, op. cit., p. 25 (nota 22). Goerner, op. cit., p. 316. Donna, op.
cit., p. 478.
  (34) Goerner, op. cit., p. 316. Donna, op. cit., p. 478.
  (35) Fernández compara estos delitos con el de emisión de cheques sin provisión de fon-
dos (art. 302, Cód. Penal) y agrega que la ley tiene por finalidad: “dar seguridad a la garantía que
confiere la prenda con registro y hacer que la misma, el contrato constitutivo y el certificado, sujeto
a un régimen cambiario, inspiren plena confianza a fin de que el instituto se desarrolle como medio
Prenda con registro  Decreto-ley 15.348/46 289

—según percibe González Gartland— que la mayoría de los delitos con-

templados sean formales  (36).
Núñez no lo dice expresamente, pero puede deducirse que, según el
caso, estas disposiciones procuran proteger el patrimonio o la fe públi-
ca y que, lo que él llama “contravenciones”, (arts. 35 y 45) lo hacen “sólo
indirectamente”  (37). Como peculiaridad, Núñez opina que lo que se pro-
tege —por ej., en el art. 44— no es el patrimonio del acreedor, sino el del
adquirente  (38).
u

Art. 35.— En ningún caso los jueces ordenarán la subasta

de bienes muebles, sin previo requerimiento del deudor,
para que en término perentorio manifieste si los bienes
embargados están afectados a la prenda que establece el
presente. En caso de silencio se aplicarán las sanciones
del artículo 45, inciso g) y en el de falsa declaración las
establecidas en el artículo 44. Cuando se tratare de bienes
sujetos al pago de una patente especial, sometidos al
control de alguna oficina pública, o de fondos de comercio,
será necesario antes de la enajenación judicial o privada,
el informe previo del Registro de Prenda que corresponde.
En estos casos el que adquiriera bienes de buena fe
acreditada en certificados que los declaren libres de
gravamen prendario, está exento de toda responsabilidad
emergente de la prenda.

1. Contenido de la norma
Es un dispositivo eminentemente procesal, que requiere la existencia
de un juicio en el que esté a punto de ordenarse la subasta de un bien.

eficaz para estimular el crédito y facilitar a las empresas comerciales e industriales y a los hombres
de trabajo en general, la obtención de dinero o las cosas que necesiten para el ejercicio y desarro-
llo de sus actividades o les permita ampliar sus transacciones con operaciones a crédito...”, op.
cit., p. 371. Conviene destacar que este autor era mercantilista y, desde esa óptica —en una obra
fundamental para la prenda con registro—, comenta las normas penales incluidas.
  (36) González Gartland, op. cit., p. 25 (nota 22). Como se verá a lo largo de este comen-
tario, no se comparte la opinión de Fernández.
  (37) La frase completa de Núñez es la siguiente: “Por el contrario, los arts. 35 y 45 castigan
contravenciones a la Ley de Prenda con Registro, ya que representan resguardos para la insti-
tución que ella regula, que sólo indirectamente protegen el patrimonio o la fe pública”; op. cit.,
p. 355.
  (38) Núñez, op. cit., p. 357. El resto de los autores consultados, en cambio, coincide en que
el sujeto pasivo de las figuras contenidas en el art. 44 es el acreedor prendario.
290  Decreto-ley 15.348/46 Código Penal - Comentado y A notado

Aunque está redactado de modo de imponerle una obligación al Juez, está

claro que también se dirige hacia el deudor, quien será pasible de sanción
penal en caso de ocultar la existencia del gravamen sobre el bien.

2. Delitos contemplados

Para los objetivos de esta obra —comentar las disposiciones que ten-
gan algún alcance penal— sólo interesan las dos primeras oraciones del
artículo; la tercera encierra una disposición procesal aplicable a ciertos
bienes, cuyo cumplimiento va a derivar —en la última oración— en el im-
pedimento de que el adquirente de buena fe pueda ser objeto de acción
persecutoria por parte del acreedor prendario.
Encontrándose el Juez a punto de subastar un bien —que está pren-
dado, pero él lo ignora— debe requerir al deudor que informe si registra
algún gravamen; así, esta norma tipifica dos formas de ocultarlo: 1) no
responder nada en el término que aquél le imponga, y 2) responderle que
la cosa no registra prenda.
El primer supuesto —el de “silencio”— es un mero adelanto del con-
tenido expreso del tipo previsto en el art. 45 —inc. g)—; por cuestiones
metodológicas se tratará en el comentario respectivo.
Por el contrario, la segunda hipótesis —la “falsa declaración”— difí-
cilmente pueda encuadrarse como un caso de “disposición” en los térmi-
nos del art. 44, por lo que sí se tratará en forma autónoma  (39).
Mientras la primera hipótesis prevé una escala penal de quince días a
un año de prisión, a la segunda le corresponde —por doble remisión— la
que va de un mes a seis años de prisión.

2. Declaración falsa ante el juez de que el bien

no está prendado

2.1. Particularidades de la estructura típica

Tipo objetivo
a) Presupuesto típico: Aunque parezca obvio —tras las extensas acla-
raciones previas—, debe preexistir un contrato de prenda con registro res-
pecto del bien en cuestión, aunque no se hubiere inscripto en ningún Re-
gistro de Créditos Prendarios. En efecto, el art. 4° establece que el contrato

  (39) González Gartland también reconoce que este tipo penal no guarda mucha rela-
ción con los del art. 44, pero lo analiza dentro del primer supuesto —el de “disposición”— en
la inteligencia de que se trataría de una “venta indirecta” de una cosa prendada como si no lo
estuviera; op. cit., ps. 40 y ss. Fernández, sin dar mayores explicaciones, también lo analiza
junto a los tres supuestos que prevé el art. 44; op. cit., p. 373.
Prenda con registro  Decreto-ley 15.348/46 291

produce efectos entre las partes “desde su celebración”  (40); la inscripción

resulta ser una facultad del acreedor que puede ejercer, o no  (41). En este
sentido, la jurisprudencia ha dicho: “La caducidad de la inscripción del
contrato de prenda con registro (art. 23) no torna atípica la disposición
del bien, puesto que no afecta la existencia de la prenda en tanto la anota-
ción sólo juega para terceros, subsistiendo entre las partes la obligación y
la garantía prendaria”  (42). También se ha descartado la tipicidad —si bien
respecto del delito de estelionato— en estos términos: “No hallándose
debidamente inscripto el contrato prendario celebrado, no podía generar
perjuicio para el denunciante —tercer adquirente de buena fe del automo-
tor gravado—, toda vez que la cosa así adquirida no estaba sujeta a rei-
vindicabilidad, al menos sin reembolso del precio pagado, pues el acreedor
prendario no estaba habilitado para ejercer contra el vehículo enajenado
por su deudor, acciones reipersecutorias, si se repara que dicho contrato no
era oponible a terceros. No enerva la validez de los fundamentos y razo-
nes dadas que en el terreno de la realidad, el tercer adquirente de buena fe
haya permitido, merced a su pasividad, que en los hechos fuera despojado
del automotor adquirido en condiciones de irreivindicabilidad... No podía
verificarse perjuicio patrimonial para el denunciante, ya que el perjuicio
que exige el tipo radica en el pago del precio de algo que le será sacado o
no tendrá”  (43).
Si la obligación nunca existió, o está extinguida, o se corresponde con
un acto o contrato nulo o anulado, será nula la garantía pignoraticia; si la
obligación principal se deriva de un acto o contrato anulable, la prenda
también será anulable  (44). Si por cualquier razón imputable —en todo o
en parte— al acreedor, el derecho real de prenda con registro resulta nulo,
no podrá aplicarse esta figura, por ej. cuando la operación que se dice ga-
rantizar con la prenda es ficticia  (45). González Gartland aclara que en caso
de que la nulidad, en cambio, sea imputable al deudor (por ej., porque el

  (40) Art. 4°: “El contrato produce efectos entre las partes desde su celebración y con respecto
a terceros, desde su inscripción en la forma establecida en el presente”.
  (41) González Gartland, op. cit., p. 34. Goerner también comparte esta postura, y cita
dos fallos: CNCrim. y Correc., “Chapuis”, 1970/10/13, La Ley, 144-523; y, del mismo tribunal,
“Zavaro”, 1968/07/26; JA, 1969-2-942; op. cit., ps. 319/320. En el mismo sentido que Goerner:
Donna, op. cit., p. 480. En contra: Cámara, quien considera necesaria la inscripción; op. cit.,
p. 536.
  (42) CNCrim. y Correc., sala IV, causa nº 19.001, “Crhesol S.A.”, 2002/08/12, BJ, 2002-3,
231, y JPBA, t. 120, p. 30, f. 64. En este fallo se cita, en el mismo sentido, CNCrim. y Correc.,
sala IV, causa nº 1869, “Bunge, Diego”, 1994/08/23, JPBA, t. 88, f. 16. También en el mismo
sentido, CNCrim. y Correc., sala IV, “Rivarola, Victoria”, 1991/10/15, La Ley, 1992-C, 226; DJ,
1992-2-229.
  (43) CPenal Dolores, “Arias, Héctor D.”, 1984/07/03, La Ley, 1984-D, 188; Rep. La Ley XLIV
(A-I), 1984, 729; ED, 1984/09/25, 7.
  (44) Fernández, op. cit., ps. 241/242. En el mismo sentido, CPenal Dolores, “Arias, Héctor
D.”, 1984/07/03, La Ley, 1984-D, 188; Rep. La Ley XLIV (A-I), 1984, 729; ED, 1984/09/25, 7.
  (45) González Gartland, op. cit., ps. 34/35. Cámara también exige que el contrato sea
válido; op. cit., p. 536. Y Goerner también, op. cit., p. 319. En el mismo sentido que Goerner:
Donna, op. cit., p. 480.
292  Decreto-ley 15.348/46 Código Penal - Comentado y A notado

bien sobre el que se pretendió constituir la prenda era ajeno), sí incurrirá

en el delito  (46).
Sin embargo, la jurisprudencia —sin hacer mayores distinciones— ha
sostenido que ninguno de los delitos contenidos en este decreto se con-
figuraba cuando el contrato era inválido  (47); por ej., porque de acuerdo al
contrato social de la firma vendedora, la prenda debió haber sido suscrip-
ta por tres socios y no uno solo  (48); porque a la fecha del contrato el deudor
era menor no emancipado  (49); porque se trató de un contrato de prenda
firmado en blanco  (50); o porque “el simple formulario de prenda parcial-
mente llenado —sin firma de los acreedores— y no inscripto, jamás puede
surtir otros efectos legales que los contractuales que de él, como principio de
prueba por escrito, puedan derivar entre las partes (art. 1197, Cód. Civil) y
no entran, por tanto, en los ámbitos amparados por la Ley de Prenda con
Registro, reservados sólo para quienes cumplen íntegramente con todas sus
prescripciones, entre las cuales está, sustancialmente, la de permitir —a di-
ferencia del contrato de prenda común— el desplazamiento del bien a ma-
nos del deudor, en virtud de lo cual queda obligado a mantener el bien in-
dividualizado en el domicilio contractual, al alcance del acreedor en todo
momento, dando lugar su incumplimiento a las sanciones penales”  (51).
Como se adelantara, las cosas afectadas a una prenda flotante no tie-
nen restringida su disponibilidad (art. 14), por lo que mal podría penár-
sela  (52). En este sentido la jurisprudencia ha dicho: “La prenda flotante a
que se refiere el art. 14, dec.-ley 15.348/46 permite la disponibilidad de las
mercancías y materias primas pertenecientes a un establecimiento comer-
cial o industrial, produciéndose una automática o instantánea desafec-
tación y afectación a la garantía sobre los bienes cuando se transforman,
reemplazan o se adquieren, de tal manera que es un volumen preciso, con
un valor determinado, pero fungible, el que puede ser perseguido con el

  (46) González Gartland, op. cit., ps. 34/35.

  (47) Entre otros: CNCrim. y Correc., sala II, “Slovacek, Mateo”, 1971/04/23; ED, 38-415; cit.
por Goerner, op. cit., p. 330 (nota 43), y por Donna, op. cit., p. 488 (nota 746).
  (48) CNCrim. y Correc., sala V, 1968/12/17, ED, 25-519; cit. por Goerner, op. cit., p. 319
(nota 19). En el mismo sentido que Goerner: Donna, op. cit., p. 480 (nota 726).
  (49) CNCrim. y Correc., 1967/09/1º; JA, 1968-1-487; cit. por Goerner, op. cit., p. 319
(nota 19). En el mismo sentido que Goerner: Donna, op. cit., p. 480 (nota 726).
  (50) CPenal Dolores, “Arias, Héctor D.”, 1984/07/03, La Ley, 1984-D, 188; Rep. La Ley XLIV
(A-I), 1984, 729; ED, 1984/09/25, 7.
  (51) CNCrim. y Correc., sala I, causa nº 40.129, “Gramaglia, Alcides E.”, 1992/04/30, cit. por
Goerner, op. cit., p. 319 (nota 19). En el mismo sentido que Goerner: Donna, op. cit., p. 480
(nota 726).
  (52) Respecto de este tipo penal debe entenderse, en consecuencia, que el remate de mer-
caderías o materias primas de un establecimiento comercial o industrial (art. 14) no afecta la
garantía del acreedor prendario. Entre muchos otros fallos, y sin perjuicio de que no hablen
de este art. 35: CNCrim. y Correc., sala IV, “Beckerman, Julián”, 1963/12/03, La Ley, 122-545.
CNCrim. y Correc., sala V, 1968/08/30; ED, 25-522. CNCrim. y Correc., sala IV, causa nº 1869,
“Bunge, Diego”, 1994/08/23, JPBA, t. 88, f. 16. Todos cits. por Goerner, op. cit., p. 318 (notas 17
y 18).
Prenda con registro  Decreto-ley 15.348/46 293

privilegio que la ley acuerda… Las mercancías amparadas con prenda flo-
tante pueden ser perseguidas judicialmente por la vía y por los medios que
acuerda el derecho privado”  (53).
Hasta aquí, esta explicación es común para casi todas las figuras que
habrán de analizarse. Pero este caso en concreto requiere otro presupues-
to, muy fácil de deducir: la existencia de un juicio —totalmente ajeno al
contrato de prenda— en el que el bien prendado se encuentra a la vez
embargado y a punto de ser subastado.
b) Sujeto activo: Si bien cualquier persona capaz podría realizar la
acción —siguiendo a Soler, entre otros, cuando analiza el delito de desba-
ratamiento de derechos acordados (art. 173 —inc. 11—, Cód. Penal)— es
un delito especial  (54), pues requiere que el sujeto activo haya garantizado
una obligación con una prenda; en síntesis, este delito sólo puede ser co-
metido por un deudor prendario, el que gravó sus bienes.
Debe descartarse la interpretación de que la norma se restrinja al
deudor de la obligación principal; como se explicó, un tercero —ajeno a
ella— también puede garantizarla con un bien de su propiedad y puede
ser sujeto activo de estos delitos  (55). El “deudor” del que se habla en estas
disposiciones penales es el deudor de la prenda, sea o no el deudor de
la obligación personal; él es quien es parte en el contrato prendario y a
quien le caben las obligaciones prendarias; además, sólo el deudor pren-
dario, como dueño de la cosa, es quien tiene el poder jurídico o de hecho
para disponer de ella  (56).
c) Sujeto pasivo: En principio, y como en casi todos estos delitos, será
el otro contratante: el acreedor prendario —o, en su caso, a quien éste

  (53) CNCrim. y Correc., sala III, causa nº 12.047, “Gauras, U.”; BJ, 1980-4, 64. En el mismo
sentido, CNCasación Penal, sala I, causa nº 3273, “Cortés, Moisés”, reg. nº 4.233-1, 2001/04/11,
BJ, 2001-2, 18; y CNCrim. y Correc., sala VI, causa nº 20.899, “Fecamp S.A.”, 2003/06/10; http://
jurisprudencia.pjn.gov.ar/juris/principal.htm. Como se verá al comentar el art. 44 —tercer su-
puesto—, también se dictaron otros fallos en sentido contrario, CNCrim. y Correc., sala III, cau-
sa nº 14.410, “Crush S.A.”; BJ, 1981-7, 144; CNCrim. y Correc., sala III, causa nº 28.260, “Flores,
Enrique A.”, 1991/06/26; BJ, 1991-3.
  (54) Soler, op. cit., p. 455.
  (55) González Gartland, op. cit., p. 29. En contra: Fernández, quien critica —cuando
habla del art. 44 y ss.— que el texto haya excluido al constituyente de la prenda que no es “deu-
dor” —de la obligación principal— y que atraparlo en esta norma sería una aplicación analó-
gica, sobre la base de que el art. 2° alude, por un lado, al “deudor” —como aquel que contrajo
la obligación primigenia— y, por otro, al “tercero” constituyente de la prenda; op. cit., p. 374;
también se queja por el mismo motivo en p. 244. La interpretación que desprende Fernández
del art. 2° parece excesivamente restrictiva; el art. 2°, en efecto, distingue a los dos sujetos, pero
porque debía hacerlo de algún modo (art. 2°: “Los bienes sobre los cuales recaiga la prenda con
registro quedarán en poder del deudor o del tercero que los haya prendado en seguridad de una
deuda ajena”). No hay ninguna pauta que indique que esa distinción deba mantenerse en el
resto del texto legal; lo más razonable —sin que implique analogía alguna— es entender que
cuando estas normas penales aluden al “deudor”, se están refiriendo a quien figure como deu-
dor en el contrato prendario.
  (56) Núñez, op. cit., ps. 355/356.
294  Decreto-ley 15.348/46 Código Penal - Comentado y A notado

haya endosado el contrato  (57)—. Esta norma procura protegerlo de cual-

quier ejecución común, asegurando su garantía privilegiada frente a los
otros acreedores del ejecutado.
Sin esta obligación del Juez, los bienes prendados podrían salir a re-
mate y, adquiridos por un tercero, el acreedor prendario vería burlada su
garantía; tampoco podría hacérsele imputación alguna al deudor.
Pero, como esta obligación del Juez existe, una vez realizada la subas-
ta judicial, el adquirente —de cuya buena fe no cabe dudar— podrá ser
objeto de la eventual acción persecutoria del acreedor prendario (art. 41),
salvo las excepciones contempladas en la tercera y en la última oración de
este art. 35  (58). En consecuencia, al igual que el acreedor prendario, el ad-
quirente de buena fe también es perjudicado con la falsa declaración del
deudor, ya que ambos ven vulnerados sus respectivos derechos  (59).
d) Acción típica: La “falsa declaración” al Juez no puede ser otra que
la negación —expresa— de que el bien está prendado.
e) Elemento normativo: Si bien se ha explicado en qué consiste una
“prenda” —en las Aclaraciones Previas—, vale remarcar que no se trata
de cualquier prenda, sino de una “con registro”, que es el tema de todo el
texto legal.
f) Resultado: Como en casi todos los delitos aquí enumerados, se re-
quiere el perjuicio patrimonial —ya sea del acreedor o del adquirente de
buena fe—  (60). En el caso del acreedor prendario, el perjuicio se concreta
cuando el Juez cita a remate del bien prendado, porque recién a partir de

  (57) Art. 24: “El contrato prendario inscripto es transmisible por endoso y el endoso también
debe ser suscripto en el Registro para producir efectos contra terceros. El régimen sobre endosos
del Código de Comercio regirá la forma y efectos del endoso de que trata este artículo; pero la
falta de protesto no hará caducar la responsabilidad de los endosantes siempre que, en el término
de treinta (30) días, contados desde el vencimiento de la obligación prendaria, el tenedor inicie
su acción notificándola a los endosantes”. Siempre que se aluda al “acreedor prendario” como
sujeto pasivo de alguno de estos delitos, debe hacerse extensivo al eventual endosatario del
contrato.
  (58) La obligación que tiene el Juez de requerir información al deudor se convierte en la
de pedir informe al Registro de Prenda —que expide un certificado—, en los casos que el bien
a subastar: a) esté sujeto al pago de una patente especial, b) esté sometido al control de alguna
oficina pública, o c) sea un fondo de comercio. Como la información de que el bien está libre
de gravamen ya no depende del deudor —fuente interesada, de por sí— sino de una oficina
pública, sería una enormidad exponer al adquirente a una acción persecutoria por parte del
acreedor prendario. Fernández, sin embargo, opina que en ningún caso el acreedor puede
perseguir al adquirente en subasta judicial; op. cit., p. 328.
  (59) González Gartland, op. cit., p. 42. Es el único autor que destaca este desdobla-
miento del sujeto pasivo, lo cual —en comparación con las demás figuras— no deja de ser una
peculiaridad; si bien no la advierte como tal y, en consecuencia, no la explica, lo cierto es que
la redacción del tipo —como si describiera un delito contra la Administración Pública o, a lo
sumo, una suerte de estafa procesal— parece habilitar esta interpretación. Por coherencia, esta
posición debe mantenerse al tratar el art. 45 —inc. g)—.
  (60) González Gartland, op. cit., p. 42 (nota 38). Cámara, op. cit., p. 535. Núñez, op.
cit., p. 356. En contra: Fernández, para quien se trata de un delito formal, como casi todos los
tipificados en este decreto; op. cit., ps. 174 y 373.
Prenda con registro  Decreto-ley 15.348/46 295

ese momento puede decirse que otra persona (la parte actora en el juicio)
tiene un “derecho mejor” que el de aquél.
Pero para el adquirente —quien compra en remate—, el perjuicio re-
cién se configura cuando el acreedor prendario ejerce la acción perse-
cutoria contra aquél o cuando, de cualquier otro modo, su derecho —al
menos— se torna litigioso  (61).

Tipo subjetivo

Al igual que todos los delitos a tratar aquí, este tipo penal es doloso.
Como el dueño del bien que ha de rematarse es el firmante del contrato,
será difícil que ignore que está menoscabando el derecho de su acreedor
o que podrá afectar al del adquirente  (62). Siguiendo cierto desarrollo doc-
trinario respecto del delito de desbaratamiento de derechos acordados
parece que nada impide aceptar el dolo eventual  (63).

2.2. Consumación y tentativa

No puede afirmarse que el delito se consuma con la falsa declaración,
porque con ella la parte actora —quien no es sujeto de este delito— sólo
mantiene su expectativa de que se produzca el remate; como nada lo im-
pide, el Juez todavía puede requerir informe de dominio al Registro res-
pectivo a pedido de la parte interesada, o ésta puede obtenerlo por las
suyas, y enterarse de la prenda preexistente. El hecho se consuma, enton-
ces, cuando se pone de manifiesto que el Juez ha creído la falsa declara-
ción del deudor o, de cualquier modo, sigue adelante con el trámite del
proceso, citando a remate. Mientras ello no ocurra, el delito permanecerá
tentado.
Como se advierte, no es necesario que el remate se produzca; éste
será el agotamiento de la figura.
u

Art. 44.— Será pasible de las penas establecidas en los

arts. 172 y 173 del Código Penal, el deudor que disponga

  (61) Se puede interpretar que Donna no comparte esta postura, por cuanto, al analizar
el delito de desbaratamiento de derechos acordados, precisa que en los casos de litigiosidad o
incertidumbre, la figura es de peligro y no de resultado; op. cit., ps. 455 y 475.
  (62) Fernández, quien presume que casi todos estos delitos no requieren perjuicio, es
consecuente y limita los alcances del dolo al conocimiento y voluntad de realizar las acciones
(u omisiones) respectivas: “la intención del que realiza el acto o comete la omisión es también
indiferente”; op. cit., p. 370 (nota 196 —in fine—).
  (63) Creus y Buompadre, op. cit., ps. 551. Soler, op. cit., p. 458. Molinario, op. cit., p. 442.
En contra (porque sólo admiten el dolo directo): Donna, op. cit., p. 471. González Gartland,
op. cit., p. 67.
296  Decreto-ley 15.348/46 Código Penal - Comentado y A notado

de las cosas empeñadas como si no reconocieran gravá-

menes, o que constituya prenda sobre bienes ajenos como
propios, o sobre estos como libres estando gravados­.

1. Delitos contemplados

Este artículo prevé tres tipos penales: 1) la disposición de las cosas

prendadas como si no reconocieran gravámenes, 2) la constitución de
prenda sobre bienes ajenos como si fueran propios y 3) la constitución de
prenda sobre bienes gravados como si no lo estuvieran.
Se ha discutido si la referencia a los arts. 172 y 173, Cód. Penal, se
limita a la escala penal —de un mes a seis años de prisión— o si tam-
bién deriva en la exigencia de que las acciones reúnan algún elemento
de aquellas figuras —el ardid, por ej.—  (64). La primera opción es más
razonable  (65).
Como se advierte, estos supuestos guardan muchas similitudes con los
delitos de desbaratamiento de derechos acordados (art. 173 —inc.  11—,
Cód. Penal)  (66) y estelionato (art. 173 —inc. 9º—, Cód. Penal)  (67), por lo
que se aconseja consultar los comentarios respectivos en el Tomo de Par-
te Especial. En la inteligencia de que las tres conductas a analizar podrían
encuadrarse bajo otro delito, este art. 44 fue derogado dos veces —le-
yes 17.567 y 21.338—  (68).

  (64) González Gartland hubiera preferido que se fijara la escala penal a fin de evitar una
discusión ociosa, “amén de la impropiedad que significa referirse a ‘las penas establecidas’ en el
art. 173, Cód. Penal, precepto que en materia de sanción remite, a su vez, al art. 172. Doblemente
criticable, pues, la redacción de la frase liminar del artículo”; op. cit., p. 28. En el mismo sentido
(crítico), Fernández, op. cit., p. 370.
  (65) González Gartland, op. cit., p. 28. Fernández, al restringir esta remisión, también
excluye la necesidad de perjuicio como elemento típico (“Los arts. 44 y 45 de esta ley para nada
mencionan la defraudación o el perjuicio...”); op. cit., ps. 370 y 373. Para Núñez, en cambio,
“los tres tipos de acciones del art. 44 requieren engaños sobre la situación o propiedad del bien”;
op. cit., p. 356.
  (66) Cuando analiza el delito de desbaratamiento de derechos acordados, Soler explicita
que está comprendiendo a las figuras contempladas en este art. 44; op. cit., p. 454 (nota 65).
  (67) Molinario, en cambio, trata estos tres supuestos bajo el título de “estelionato pren-
dario” y critica que sigan vigentes, dado que perfectamente se adecuan al delito previsto en
el art. 173 —inc. 9º—, Cód. Penal, sin hacer mención a que los sujetos pasivos serían distin-
tos; op. cit., p. 388. Núñez también entiende que son casos de estelionato, pero él interpreta
que el sujeto pasivo de estos delitos, al igual que en aquél, es el adquirente, y no el acreedor
prendario; op. cit., p. 357 (nota 303). No obstante, al escribir su “Tomo actualización” (Ed.
Lerner, Buenos Aires, 1975), Núñez cuestionó que siguiera vigente el art. 44 “después de la
sanción de la ley 20.509”, que ratificó la inclusión del inc. 11 al art. 173, Cód. Penal, es decir,
el desbaratamiento de derechos acordados, en el cual el sujeto pasivo es el acreedor anterior;
p. 37 (nota 50).
  (68) La jurisprudencia también coincidía en que la derogación de este artículo no tornaba
atípicas las acciones involucradas; entre muchos otros: CNCrim y Correc., sala V, “Palumbo,
Armando”, 1968/07/12, ED, 23-648.
Prenda con registro  Decreto-ley 15.348/46 297

2. Disposición de cosa prendada como

si no reconociera gravamen

2.1. Particularidades de la estructura típica

Tipo objetivo
a) Presupuesto típico: Debe haber un contrato de prenda fija, por
lo que corresponde hacer remisión a la primera parte del comentario al
art. 35.
Se entiende que el “gravamen” al que se refiere el texto, aquí sólo pue-
de ser una prenda con registro; de lo contrario no estaría incluido en esta
ley.
b) Sujeto activo: Es el deudor prendario, por lo que se hacen extensi-
vas las explicaciones vertidas para el art. 35  (69).
c) Sujeto pasivo: Será el otro contratante, el acreedor prendario  (70).
En el supuesto de que el acto dispositivo —una enajenación, por ej.—
fuera posterior a la suscripción del contrato prendario, pero anterior a
su inscripción en el Registro, esa prenda no sería oponible al tercer ad-
quirente de buena fe, resultando único perjudicado posible entonces el
acreedor  (71).
En el caso de que esa enajenación —por ej.— fuera posterior a la ins-
cripción de la prenda, es cierto que el comprador de buena fe también se
vería damnificado, pero es tan cierto como que podría tener éxito con la
tercería de dominio que está autorizado a deducir (art. 41  (72)), lo cual se-
guiría perjudicando al acreedor.
No obstante, este trámite significaría la irrogación de gastos por par-
te del comprador, que no pueden desconocerse a la hora de determinar
quién sufre perjuicio. Por otro lado, ese adquirente de buena fe —en el co-
mún de los casos— sí será sujeto pasivo del delito de estelionato (art. 173
—inc. 9º—, Cód. Penal), el que concurrirá idealmente con el analizado
aquí  (73).

  (69) Se recuerda que Fernández opina que sólo puede ser sujeto activo el deudor de la
obligación garantizada, excluyendo al tercero constituyente de la prenda; para él, este último
podrá ser autor de estelionato (art. 173 —inc. 9º—, Cód. Penal).
  (70) Entre muchos otros, CNCrim. y Correc., sala III, causa nº 28.260, “Flores, Enrique A.”,
1991/06/26, BJ, 1991-3; El Dial – AI49A; cit. por Donna, De la Fuente, Maiza y Piña, op. cit.,
p. 637. En el mismo fallo, el juez Loumagne vota en disidencia: “El art. 44 de la Ley de Prenda
con Registro protege el interés del comprador de buena fe y no del acreedor prendario…”.
  (71) González Gartland, op. cit., p. 40.
  (72) Art. 41: “En caso de venta de cosa prendada como libre, aunque fuera a título oneroso,
tendrá el acreedor prendario derecho a ejercer la acción persecutoria contra el actual poseedor,
sin perjuicio de las acciones penales contra el enajenante, que prescribe el artículo 44”.
  (73) González Gartland, op. cit., ps. 30/31. Soler tenía en cuenta que este tipo de ope-
raciones fraudulentas pueden ser consideradas desde dos puntos de vista: el del estelionato,
298  Decreto-ley 15.348/46 Código Penal - Comentado y A notado

En presumible soledad, Núñez cree que el sujeto pasivo de los tres su-
puestos de este art. 44 es el adquirente, y no el acreedor prendario; quizá
porque lo interpreta en forma extremadamente análoga con el delito de
estelionato (art. 173 —inc. 9º—, Cód. Penal), y pese a que cita doctrina y
hasta un fallo de la Corte contrario a su opinión  (74). Para él, los delitos pre-
vistos en el art. 44 no implican la desintegración de la garantía —como sí
ocurre en los casos contemplados por los incs. d) y h) del art. 45—, porque
el bien que la constituye pasa a otras manos, y el acreedor prendario con-
serva su acción persecutoria contra ese tercero (art. 41); en consecuencia,
le parece lógico que “las acciones penales pasen al nuevo perjudicado, vale
decir, al adquirente de la cosa contra el cual subsiste incólume el derecho
prendario del acreedor, que, por eso, no puede invocar un derecho que ne-
cesite la protección penal”  (75). Núñez no parece advertir que, de aceptar
su tesis, el delito recién se consumaría cuando el acreedor entable su ac-
ción persecutoria, porque hasta ese momento el adquirente no sufriría
perjuicio alguno —y él es contundente en que estos delitos sí exigen per-
juicio  (76)— o, en todo caso, debería considerarse que estos son delitos de
peligro —hasta que el acreedor ejerza la acción—; ambas opciones son
refutadas por él mismo  (77).
d) Acción típica: Es la de disponer de la cosa prendada; es decir, no se
reprime sólo la venta —total o parcial, como cuando se desguaza un auto-
móvil prendado  (78)—, sino todas las hipótesis de disposición: destrucción
total, donación  (79), permuta, dación en pago, etc. Jurisprudencia aislada
ha incluido a la “desaparición” del bien, argumentando que no es menes-
ter un acto específico de “transferencia”, sino que basta que los efectos o
parte de ellos “se sustraigan” a la garantía  (80).

que contempla el interés del adquirente engañado, y el del desbaratamiento, que se ubica des-
de el criterio del acreedor prendario; op. cit. (ed. 1983), p. 356; cit. por Goerner, op. cit., p. 316.
La CS también diferencia estos delitos por quiénes son los sujetos pasivos, Fallos: 270:167.
  (74) CS, 1960/11/18, La Ley, 103-306; cit. por Núñez, op. cit., p. 357 (nota 303). En el mismo
sentido que el fallo de la Corte citado, CNCrim. y Correc., sala III, causa nº 28.260, “Flores, En-
rique A.”, 1991/06/26; BJ, 1991-3; El Dial – AI49A; cit. por Donna, De la Fuente, Maiza y Piña,
op. cit., p. 637. En el mismo fallo, el juez Loumagne vota en disidencia: “El art. 44 de la Ley de
Prenda con Registro protege el interés del comprador de buena fe y no del acreedor prendario…”.
  (75) Núñez, op. cit., p. 357 (nota 303).
  (76) Núñez, op. cit., ps. 356 y 357.
  (77) Núñez también es categórico cuando niega que estos delitos sean “formales”; op. cit.,
ps. 357 y 358.
  (78) Goerner, op. cit., p. 320. En el mismo sentido que Goerner: Donna, op. cit., p. 481.
  (79) Núñez descarta la donación como acto dispositivo típico, porque es a título gratuito;
pero es consecuencia lógica de que entiende que el sujeto pasivo de los tipos contenidos en este
art. 44 es el adquirente, y no el acreedor; op. cit., p. 356.
  (80) CFed. Paraná, “Lugrin, Justo L. y otro”, 1968/11/05, ED, 26-458; cit. por Goerner, quien
concluye que, de aceptarse tal amplitud, ya no mediarían diferencias entre este tipo penal y el
del desbaratamiento de derechos acordados (art. 173 —inc. 11—, Cód. Penal); op. cit., p. 321.
Goerner advierte que esta modalidad —la de hacer “desaparecer”— también podría confun-
dirse con la figura contenida en el art. 45 —inc. c)— que tipifica el traslado de bienes prenda-
dos, “lo que pone en evidencia una vez más la deficiente técnica legislativa que se ha seguido en
la materia”; op. cit., p. 325. En el mismo sentido que el fallo cit., CNCrim. y Correc., sala I, causa
Prenda con registro  Decreto-ley 15.348/46 299

Sin embargo, se reitera que bajo determinadas condiciones sí se ad-

mite la enajenación (arts. 9° y 13 —párr. 3º—)  (81). Por ej., la jurispruden-
cia ha dicho que “La conducta de quien entregó el automóvil prendado
a cambio de otro, imposibilitando de tal modo la ejecución de la prenda,
configura el delito de defraudación prendaria, toda vez que el acreedor no
fue notificado de dicho trueque”  (82).
No se acepta, en cambio, el traslado del bien o la destrucción parcial
como medios comisivos, porque tales acciones ya se adecuarían a los ti-
pos penales previstos —respectivamente— en el inc. c) y en el inc. h) del
art. 45. Desde una discutible óptica, se dijo: “El hecho de haber entregado
el televisor al hermano no constituye jurídicamente un acto de ‘disposición’
sino solamente un mero acto de remoción de la cosa prendada… tipificado
como inc. c) del art. 45”  (83).
Hay un fallo en el cual se descarta la imposición de esta figura: “El
requerimiento fiscal habla de una ‘disposición’, o sea, de lo que debería
entenderse como una ‘modificación del inicial ámbito de dominio de la
cosa mediante actos exteriores y perceptibles’; o, con parecidas palabras,
los actos que llevados a cabo por personas jurídicamente capacitadas ten-
gan por fin enajenar bienes o gravarlos con un derecho real. Ahora bien, lo
cierto es que después de usar esa expresión describe una conducta que se
sustenta en no haber mantenido el auto en el domicilio constituido por el
deudor en el contrato de prenda para mayor garantía del acreedor pren-
dario —ni haberlo entregado frente a una ulterior intimación judicial— y
si bien deja traslucir que todo ello se debe a un acto de disposición ‘oculto’
—esta ‘disposición se hizo evidente’ el día que fracasó la diligencia de se-
cuestro, agrega—, lo cierto es que el representante del Ministerio Público no
se hace cargo de los dichos y la prueba aportada por el procesado, en punto
a que el origen de todos estos desencuentros se halla en lo que él presenta
como la combinación de una serie de infortunios casuales: el incendio del
automotor, la inexistencia de una póliza de seguro vigente que lo cubriera,
y un supuesto ‘exilio’ por razones conyugales que lo puso al margen de toda
‘noticia’ sobre las consecuencias de su flagrante y reciente incumplimiento
contractual”  (84).

nº 38.018, “Bermúdez Escotto, M. D.”, 1991/03/27, El Dial – AI40D; BJ, 1991-2; cit. por Donna,
De la Fuente, Maiza y Piña, op. cit., p. 637. En rigor, este último fallo concluye calificando la
acción como desbaratamiento, pero después de determinar que el art. 44 no estaba vigente.
  (81) Cuando el adquirente se hace cargo de la deuda garantizada, se anota la transferencia
en el Registro de Créditos Prendarios respectivo y se notifica al acreedor mediante telegrama
colacionado (art. 9°). El art. 13 —párr. 3º— permite que los frutos y productos agropecuarios
se vendan en la época adecuada, siempre que antes de entregárselos al comprador, el deudor
prendario —y vendedor— pague una parte de la deuda proporcional a la reducción de la garan-
tía determinada por la venta.
  (82) TOral Crim. N° 4, causa nº 2074, “Diviño, M. A.”, 2005/05/13, JPBA, t. 129, p. 30, f. 80.
  (83) CNCrim. y Correc., sala I, causa nº 31.520, “Soria, Guillermina”; BJ, 1987-1, 84. El fallo
aludía al “inc. h)”, pero parece un evidente error.
  (84) TOral Crim. N° 7, causa nº 1185, “González, Alejandro Pablo”, en cuya sentencia se
reprodujo el relato del hecho contenido en el requerimiento de elevación a juicio: “Se endilga
300  Decreto-ley 15.348/46 Código Penal - Comentado y A notado

Como se verá en “Otras cuestiones de interés”, el delito no consiste

en incumplir la intimación judicial para que se ponga el bien prendado a
disposición del juzgado  (85).
Sin mayor explicación, Molinario trata este caso como una “apropia-
ción indebida” (art. 173 —inc. 2º—, Cód. Penal), pero tal delito exige que
el bien sea ajeno, mientras que en estas defraudaciones prendarias es
propiedad del sujeto activo  (86).
e) Elementos normativos: El tipo en análisis —al igual que muchos
de los que habrá de comentarse— abundan en elementos normativos
pero, por guardar relación con el instituto de la prenda en sí, cabe hacer
remisión a las Aclaraciones Previas, al comienzo del comentario.
El “gravamen” también debe ser una prenda con registro. Si se tratare
de una prenda civil o comercial sobre un bien ajeno como propio, debería
encuadrarse dentro del estelionato (art. 173 —inc. 9º—, Cód. Penal)  (87),
más precisamente bajo el segundo de los supuestos allí previstos.
f) Resultado: Se requiere que el acreedor vea menoscabada su ga-
rantía; ese es el perjuicio patrimonial. Según señalan Creus y Buompadre
—al comentar el desbaratamiento de derechos acordados—, el perjuicio
se determina con el hecho de que el sujeto pasivo vea disminuida la me-
dida o la efectividad de la garan­tía constituida por el bien  (88).

al nombrado el haber dispuesto del vehículo Peugeot… respecto del que firmó un contrato de
prenda a favor de la firma ‘XXX’ en garantía por una deuda contraída con ella, por la suma de
7.812 $ con fecha 10/06/98, como si no reconociera el gravamen que pesaba sobre aquél. Dicha
disposición, se hizo evidente el 12/03/99 cuando, al diligenciarse el mandamiento de secuestro
del automóvil en cuestión en el domicilio sito en la calle…, constituido por el deudor en el con-
venio suscripto, efectuado por orden del titular del Juzgado en lo Comercial…, oportunidad en
la que no se halló el rodado buscado. En adición, tras cursarse a González, el 23/03/99 la corres-
pondiente intimación de pago o entrega del automóvil prendado, éste no colocó el vehículo en
cuestión a disposición del Magistrado Comercial”, 2003/04/15; JPBA, t. 124, ps. 47/48, f. 106. Si
bien el sumario reproducido en JPBA es más breve, para este comentario se consultó la senten-
cia completa en el Tribunal aludido. La prenda se constituyó el 1998/06/06, previo haber con-
tratado un seguro el día anterior; dejó de pagar tanto la prenda como el seguro a los tres meses
y el 1998/12/04, el acreedor promovió juicio de ejecución; en esa misma fecha, se le incendió
el auto a González en la vía pública y, como el seguro ya estaba vencido, lo dejó en la puerta de
su casa —el domicilio del contrato— sin importarle mayormente qué sucediera con él; un día
vio que ya no estaba y se conformó incluso con la probabilidad de que hubiera sido removido
por una patrulla municipal; explicó que no contestó las cédulas porque debió mudarse a raíz
de disputas conyugales.
  (85) Entre otros, CNCrim. y Correc., sala IV, causa nº 28.764, “Salim, N.”, 2006/04/19, JPBA,
t. 132, p. 22, f. 44.
  (86) Molinario, op. cit., p. 388. Esta crítica a Molinario se la hace —con acierto— Goer-
ner, op. cit., p. 320.
  (87) González Gartland, op. cit., p. 43.
  (88) Creus y Buompadre, op. cit., p. 549. Cuando comenta los tres supuestos previstos en
este art. 44, Fernández insiste en que son delitos formales, pero agrega: “generalmente existirá
un peligro abstracto o daño potencial, consistente en la pérdida para el acreedor de la garantía
que representa la prenda”, lo cual es un contrasentido, porque está describiendo un verdadero
perjuicio; op. cit., ps. 370/371 y 373. En el mismo sentido que Fernández, CNCasación Penal,
sala II, causa nº 1983, “Peluso, Ricardo A.”, reg. nº 2571-2, 1999/05/24, La Ley, 2000-C, 900; BJ,
Prenda con registro  Decreto-ley 15.348/46 301

González Gartland cree que no todos los requisitos exigidos por el

art.   9° para permitir la enajenación son necesarios para configurar la
atipicidad: el deudor que vende una cosa prendada y le hace saber las
exactas condiciones del gravamen al comprador, quien las asume, no
está defraudando al acreedor —aunque no haya anotado la transferen-
cia en el Registro ni notificado al acreedor por telegrama colacionado—;
para este autor, el núcleo de la figura es la disposición sin hacer asumir al
comprador su lugar como obligado prendario, sólo así el deudor dispon-
dría de las cosas “como si no reconocieran gravámenes”  (89). No obstante la
opinión —atendible— de González Gartland, la jurisprudencia ha dicho
que es típica la disposición del bien prendado “… sin que tenga ningu-
na incidencia, desde la óptica del Derecho Penal, la circunstancia de que
los sucesivos adquirentes del bien prendado conocieran la existencia de la
deuda, pues se trata de una situación ajena a la relación entre las partes
que suscribieran el contrato de prenda”  (90).

Tipo subjetivo
Es un delito doloso. Si bien quien firma un contrato de prenda no po-
dría ignorar luego que, en caso de disponer del bien prendado, estará per-
judicando al acreedor, no se puede ser tan categórico con el propósito del
sujeto activo; en consonancia con Soler, Molinario y Creus —al referirse
al delito de desbaratamiento de derechos acordados— el dolo eventual es
admisible  (91).
Por otro lado, respecto del delito de estelionato hay jurisprudencia
que ha sostenido que el dolo “sólo requiere el conocimiento del gravamen
y la voluntad de vender el bien sin anoticiar de ello al adquirente”  (92); tal
doctrina, si bien alude a un delito que no tiene en cuenta al acreedor an-
terior, bien puede asimilarse —de compartírsela, obviamente— a las figu-
ras analizadas aquí.

1999-2, 26. Molinario no se refiere al tema cuando comenta estos tipos penales, pero cuando
trata el estelionato —y para él, aquéllos son especies de estelionato— lo ubica como uno de
peligro; op. cit., p. 385.
  (89) González Gartland, op. cit., ps. 32/34. Agrega que la falta de anotación en el Regis-
tro podrá plantear quizás alguna dificultad procesal si tiene que ejecutar la prenda, y no haber
sido notificado podrá inducirlo a error sobre la condición que pueda invocar el adquirente al
presentarse a saldar la obligación principal, pero la venta de la cosa no le producirá ningún
perjuicio patrimonial: porque conserva su garantía intacta y las obligaciones del enajenante
permanecerán incólumes. Cita dos fallos en favor de su postura: CNCrim. y Correc., sala I, “Si-
noph de Purita, M.”, causa nº 576, 1959/11/20; y CNCrim. y Correc., sala IV, “Faerman, J.”, causa
nº 326, 1960/03/15; y uno en contra: CNCrim. y Correc., sala III, causa nº 3644, “Blind, José
María”, 1960/09/27.
  (90) CNCrim. y Correc., sala V, causa nº 28.200, “P., R. D.”, 1991/10/16, El dial – AI5A1; cit.
por Donna, De la Fuente, Maiza y Piña, op. cit., p. 643.
  (91) Creus y Buompadre, op. cit., ps. 551. Soler, op. cit., p. 458. Molinario, op. cit., p.
442. En contra: Donna, quien admite solamente el dolo directo; op. cit., p. 471. También, apa-
rentemente, Laje Anaya, quien sostiene que “el dolo requiere la conciencia de las condiciones
del acuerdo y de la capacidad del acto para frustrar el derecho o la obligación”; op. cit., p. 146.
  (92) CNCrim. y Correc., sala IV, “Bianucci, César F.”, 1987/02/19, La Ley, 1988-D, 366.
302  Decreto-ley 15.348/46 Código Penal - Comentado y A notado

2.2. Consumación y tentativa

Conforme ha coincidido la doctrina respecto del desbaratamiento

(art.  173 —inc. 11—, Cód. Penal), el acto dispositivo consuma el delito  (93).
Por consiguiente, la tentativa no es admisible, puesto que a la realiza­ción
de esas acciones le es inherente la frustración del derecho o la garantía  (94).
No obstante, González Gartland entiende que todos los delitos previs-
tos en este artículo admiten la tentativa, sin mayor explicación  (95).
Conviene dejar en claro desde ahora que, por tratarse de delitos “ins-
tantáneos” —todos los de este artículo— el desinteresamiento del acree-
dor por medio del pago de lo adeudado no “purga” la ilicitud de la ac-
ción  (96).

2.3. Relación con otras figuras

a) Con el desbaratamiento de derechos acordados (art. 173, inc. 11,

Cód. Penal): Es fácilmente perceptible que la acción aquí tipificada se
superpone con la sancionada por el art. 173 —inc. 11—, Cód. Penal  (97),
donde se involucran actos dispositivos en violación de las condiciones
pactadas respecto de una obligación. Media entre ambas un concurso
aparente, que debe resolverse a favor de este tipo penal, por el principio
de especialidad  (98); de todos modos, la escala penal en juego es exacta-
mente la misma. Por todos estos motivos, no sería desaconsejable la de-
rogación de esta norma  (99).
Hay fallos —que si bien consideraron que el art. 44 se encontraba de-
rogado— en los que se dijo: “Pero aun admitiendo que la ley 20.509, o la
ley 23.077 posteriormente, pudieran haber restaurado la norma en aná-
lisis nos hallaríamos en el caso ante la situación del art. 54, Cód. Penal,
sin consecuencia práctica alguna, debido al idéntico ‘quantum’ puniti-
vo de ambas normas, debiendo confirmarse la sentencia que condena al

  (93) Soler, op. cit., p. 457. Donna, op. cit., p. 473.

  (94) Molinario, op. cit., p. 442. Creus y Buompadre, op. cit., p. 550.
  (95) González Gartland, op. cit., ps. 50.
  (96) González Gartland, op. cit., ps. 50/51. Que se recoja esta opinión no impide que,
desde el punto de vista procesal, pueda admitirse el desistimiento de la acción del ofendido
como causa de extinción de la acción, menguando el carácter predominantemente público so-
bre el que se ha construido el régimen actual —y vigente— de la acción (ver el comentario a los
arts. 72 y ss., Cód. Penal, en el Tomo dedicado a la Parte General).
  (97) En esa inteligencia esta disposición fue derogada dos veces —leyes 17.567 y 21.338—.
  (98) Goerner, quien cita dos fallos en el mismo sentido: CNCrim. y Correc., sala I, causa
nº 44.796, “Racedo, Alejandro Ernesto y otro”, 1996/05/13; y CNCrim. y Correc., sala III, causa
nº 28.260, “Flores, Enrique A.”, 1991/06/26, BJ, 1991-3; El Dial – AI49A; op. cit., ps. 321/322. En
el mismo sentido que Goerner: Donna, op. cit., p. 482. El último fallo también cit. por Donna,
De la Fuente, Maiza y Piña, op. cit., p. 636.
  (99) En el mismo sentido: Goerner, op. cit., p. 332. Donna, op. cit., 476.
Prenda con registro  Decreto-ley 15.348/46 303

procesado por el delito de defraudación por desbaratamiento de derechos

acordados”  (100).
Aunque son casos aislados, también se ha considerado que la dife-
rencia entre ambos delitos consiste en que el desbaratamiento no admite
que verse sobre una prenda flotante, mientras que los previstos en este
art. 44 sí  (101).
b) Con el estelionato (art. 173, inc. 9º, Cód. Penal): Como ya se dijera,
la comisión del delito aquí analizado —que perjudica al acreedor pren-
dario— también implicará en la mayoría de los casos una defraudación
contra el adquirente de buena fe —un estelionato—  (102). Ambas figuras
habrán de concurrir idealmente, por lo que tampoco tendrá relevancia en
cuanto a la amenaza de pena, pero sí importa que en el eventual proceso
a instruirse se habilite al comprador a querellarse  (103).
Se ha decidido que configura el delito previsto en el art. 173 —inc. 9º—,
del Cód. Penal y el de desbaratamiento de derechos acordados (art. 173
—inc. 11—, Cód. Penal), en concurso ideal, la acción del encausado que
enajenó un automóvil con pleno conocimiento del gravamen inscripto y
aún vigente, puesto que por una misma acción se han tornado litigiosos
los derechos tanto del acreedor prendario, como del adquirente de buena
fe a quien el procesado determinó ardidosamente  (104).

2.4. Otras cuestiones de interés

a) Competencia: Más allá de que varias veces la Corte Suprema de Jus-
ticia de la Nación haya dicho que la competencia territorial se determina
por el lugar donde tiene su asiento el patrimonio del acreedor prendario
perjudicado  (105), más lógico es que entiendan los Jueces del lugar donde se
materializó la disposición ilícita, y así lo ha resuelto en otras ocasiones  (106).

  (100) CNCrim. y Correc., sala VII, causa nº 7239, “Martino, Carlos”, BJ, 1987-1, 74.
  (101) CNCrim. y Correc., sala III, causa nº 14.410, “Crush S.A.”; BJ, 1981-7, 144. CNCrim. y
Correc., sala III, causa nº 28.260, “Flores, Enrique A.”, 1991/06/26, BJ, 1991-3.
  (102) CS, 1960/11/18, La Ley, 103-306; cit. por Núñez, quien, no obstante, mantiene su
opinión contraria a que ambas figuras puedan confluir; es la consecuencia lógica de entender
—como él hace— que el sujeto pasivo de estos delitos sea el adquirente, y no el acreedor pren-
dario, porque éste no sufriría perjuicio alguno al poder ejercer su acción persecutoria; op. cit.,
p. 358 (en particular, nota 306).
  (103) González Gartland, op. cit., ps. 30/31.
  (104) CNCrim. y Correc., sala I, causa nº 26.056, “Semino de Fernández, R.”, 1982/11/23, BJ,
1982-6, 280; y CNCrim. y Correc., sala VI, causa nº 27.296, “Barletti, Martín M.”, 1996/03/08; cits.
en Tomo de Parte Especial, p. 494 (nota 756) y ps. 498/499 (nota 791). Pese a que se refieren al
concurso entre el estelionato y el desbaratamiento de derechos acordados, por lo que se viene
diciendo la analogía es más que posible.
  (105) CS, Fallos: 233:41, 233:451, 235:897, 241:376, 243:487, 244:26, 270:167, 272:75,
276:448, 277:74, 279:23, 281:176, y muchos más; los primeros seis cits. por González Gart-
land, op. cit., p. 29 (nota 25).
  (106) CS, c. Comp. 563.XL, “Noguez, P. A.”, 2004/08/10, JPBA, t. 125, p. 76, f. 125. En el mis-
mo sentido, CS, Fallos: 248:417; CS, Fallos: 305:1506; CS, “Alonso López, Manuel” (donde se cita
304  Decreto-ley 15.348/46 Código Penal - Comentado y A notado

No es que la Corte se haya contradicho, por ej., ha sostenido que: “Re-

sulta relevante para decidir la cuestión de competencia el lugar en el que se
dispuso del bien gravado, sustrayéndolo, sin conocimiento del acreedor, de
su esfera de control y que, en ausencia de prueba concreta en ese sentido, se
debe presumir por tal el domicilio del deudor”  (107).
b) Intimación judicial de entregar el bien: En ocasión de dirimir una
cuestión de competencia —mediando controversia sobre la calificación,
evidentemente— la Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió que
el incumplimiento del deudor prendario de entregar el bien al Juez de la
ejecución prendaria para su venta constituía —en principio— el delito de
desbaratamiento de derechos acordados (art. 173 —inc. 11—, Cód. Pe-
nal), toda vez que su omisión habría tornado inciertos los derechos del
acreedor  (108). Es de destacar que, por lo general, cuando se resuelven este
tipo de contiendas de competencia, se suele ordenar que entienda el tri-
bunal que tenga la competencia más amplia y, por ello, se está por la figu-
ra más grave; en este caso, se enfrentaban un Juzgado en lo Criminal de
Instrucción y otro en lo Correccional.
Sin embargo, también hubo fallos en sentido distinto; se dijo que no
configura delito tal incumplimiento, pese a que el deudor conservaba el
bien en su poder, si luego lo pone a disposición del juez penal, pues la
cosa se ha conservado  (109); que tanto los delitos previstos en este art. 44
como el del desbaratamiento “exigen que el deudor prendario realice un
‘acto jurídico’ o un ‘hecho jurídico’ sobre el bien prendado que tenga por
efecto enervar dicha garantía, no resultando conducta típica el no poner
los bienes a disposición del acreedor. Ello constituiría una mera omisión
frente a una intimación, mas no es la conducta incriminada en las normas
de mención”  (110).
Goerner, tras citar estos fallos, entiende que la mera negativa del deu-
dor a entregar el bien gravado no perfecciona el delito; por sobre el mero
incumplimiento contractual debe exigirse un plus, un segundo acto que
frustre el primero: debe ocurrir, cuando menos, que se niegue o afirme
desconocer maliciosamente el lugar donde está la cosa gravada, que se

Comp. 162.XXII, “Soto, Martín”, 1987/11/10, y Comp. 39.XXIII, “Acosta, Carmen J.”, 1990/06/12),
1990/09/04; La Ley, 1991-A, 310; DJ, 1991-1, 720. Y así opina González Gartland, op. cit.,
p. 29.
  (107) CS, “Banco de Crédito Argentino c/ Pintar, Arturo G. y otro”, 1992/08/19, La Ley,
1992-E, 518. Allí se citó, en igual sentido, Fallos: 310:2265. No obstante, en este último la afirma-
ción parece más categórica: “Es competente para conocer en la defraudación prendaria prevista
en el art. 44… el Juez en cuya circunscripción territorial se produjo el desapoderamiento”. En tér-
minos similares, CS, “Charlin, Javier Oscar”, 2007/02/20, La Ley Online.
  (108) CS, “Grimberg, Argentino”, 1984/10/25, Fallos: 306:1570. En el mismo sentido: CS,
Fallos: 305:1506; CS, “Alonso López, Manuel”, 1990/09/04, La Ley, 1991-A, 310; DJ, 1991-1, 720;
entre otros.
  (109) CCrim. Rosario, sala II, “Lobos, Servando J.”, 1972/03/29, ED, 58-399.
  (110) TOral Crim. Fed. N° 2 La Plata, causa nº 79/95, “Casado, L. M. c/González, F. C.”;
JPBA, t. 96, p. 21, f. 57. Soler también reclama la ocurrencia de “otro acto”; op. cit., p. 487.
Prenda con registro  Decreto-ley 15.348/46 305

la oculte, etc., hipótesis en las cuales la conducta del deudor está clara-
mente dirigida a perjudicar patrimonialmente al acreedor, frustrando
el cobro de su crédito. Pero si ha conservado la cosa y es hallada en el
domicilio constituido en el contrato prendario, la omisión no será típica;
lo contrario implicaría extender la penalidad sobre un incumplimiento
contractual, o bien sancionar penalmente una desobediencia relativa a
intereses personales de índole patrimonial, lo cual es inaceptable: debe
saber deslindarse los ámbitos civil y penal  (111).
Y Goerner cita otro fallo que precisa: “Si las condiciones pactadas tu-
vieran la relevancia que se pretende, habría un verdadero desplazamiento
hacia ellas del núcleo de la figura con consecuencias más graves aun que
las derivadas de instituir la prisión por deudas: si Juan, quien adquirió de
Pedro un bien cualquiera y se comprometió a pagarlo en cuotas entre los
días 1º y 5 de cada mes, decide por su cuenta pagar el día 8, está haciendo
imposible el cumplimiento de la obligación en las condiciones pactadas.
Si se lo penara por ello, resultaría que las condiciones pactadas más que
el desbaratamiento harían típicamente antijurídico su proceder; esto sería
tanto como consagrar la creación de delitos por contratos o admitir que la
norma del art. 173 —inc. 11—, Cód. Penal, es una verdadera ley penal en
blanco que, en cada caso, se integrará con las condiciones convenidas”  (112).
Y, con referencia al desbaratamiento de derechos acordados, se ha esta-
blecido que “La intimación a poner a disposición el bien prendado no in-
tegra el tipo penal..., por lo que su ausencia no puede ser tomada en consi-
deración para descartar la eventual comisión del delito...”  (113).
En sentido opuesto al que se viene sosteniendo aquí, y si bien alude
al delito previsto en el art. 45 —inc. d)—, se ha dicho que: “Es procedente
dictar el auto de procesamiento por el delito de defraudación… si ordenada
la ejecución prendaria, el secuestro del vehículo e intimados los tenedores a
que entreguen el bien prendado, no lo hicieron”  (114).
No parece despertar dudas, pero tal incumplimiento de ningún modo
configura el delito de desobediencia (art. 239, Cód. Penal) “ya que, a pesar
de mediar una orden concreta y escrita, no incurre en él quien incumple ór-
denes relativas a intereses personales de índole patrimonial”  (115). Tal como

  (111) Goerner, op. cit., ps. 322/323. En el mismo sentido que Goerner: Donna, op. cit.,
ps. 482/483.
  (112) CCrim. y Correc. Mercedes, sala II, “Garay”; La Ley, 136-55; cit. por Goerner, op. cit.,
p. 324. Laje Anaya cita otro fallo que dice básicamente lo mismo (ED, 58-399), op. cit., p. 144.
  (113) CNCasación Penal, sala III, “Alfaro, E. T.”, reg. nº 327/06, 2006/04/24, JPBA, t. 133,
p. 13, f. 12.
  (114) CNCrim. y Correc., sala IV, causa nº 19.001, “Crhesol S.A.”, 2002/08/12, BJ, 2002-3,
231; JPBA, t. 120, p. 30, f. 64. En el mismo sentido que este fallo (aunque con referencia al art.  45
—inc. c)—), CNCrim. y Correc., sala I, causa nº 24.604, “Gerbilsky, Brian Martín”, 2005/01/12,
http://jurisprudencia.pjn.gov.ar/juris/principal.htm.
  (115) CS, “Banco de Crédito Argentino S.A. c/ Pintar, Arturo G. y otro”, 1992/08/19, La Ley,
1992-E, 518. En el mismo sentido, CS, “Alonso López, Manuel”, 1990/09/04, La Ley, 1991-A, 310;
DJ, 1991-1, 720.
306  Decreto-ley 15.348/46 Código Penal - Comentado y A notado

se explicara al comienzo de este acápite, la Corte sostiene que, en princi-

pio, y con las salvedades señaladas, se trataría de un desbaratamiento de
derechos acordados.
c) Vigencia de la norma: Como ya se dijera, cuando la ley 17.567
(1968) incorporó el inc. 11 —al art. 173, Cód. Penal— también derogó el
art. 44 y los incs. a), d) y h) del art. 45, en la inteligencia de que aquél los
abarcaba. De vuelta en democracia (1973), la ley 20.509 ratificó el inc. 11
pero privó de eficacia a la ley 17.567, desencadenando el interrogante —y
la polémica— de si las normas derogadas habían recuperado vigencia.
En 1976, la ley 21.338 volvió a derogar el art. 44 y los incs. a), b) y h) del
art. 45  (116), hasta que la ley 23.077 los restableció.
Hay numerosos fallos entre 1973 y 1976 que ilustran la discusión acer-
ca de la vigencia de este art. 44. Pero es tan claro que estos tres supuestos
ya están contemplados típicamente en el art. 173 —ya sea en el inc. 11
o en el 9º—, que aún en los años noventa, y después de haberse dictado
la ley 23.077, algunos tribunales seguían poniendo en duda la validez de
esta norma.
Se dijo, por ej., que: “La figura que reprimía el art. 44 del decreto-
ley  15.348/46 no recobró vigencia después que fue abrogado por la ley
17.567, la cual, a su vez, creó la figura del desbaratamiento de derechos
acordados, que se superpone con la conducta que castigaba la llamada
Ley de Prenda, y amenazaba con idéntico tipo y monto de sanción”  (117); o
que: “La ley 20.509 mantuvo de manera expresa en el inc. 1º de su art. 4,
el delito de desbaratamiento de derechos acordados, conforme el texto
que le confiriera la recordada norma, manteniendo de manera implícita
la supresión del art. 44 de la Ley de Prenda con Registro, desde que no
resulta razonable suponer que el legislador reprodujera una prohibición
ya contemplada dentro del cuerpo orgánico del ordenamiento sustanti-
vo sin alteración alguna en sus alcances, tanto en cuanto a definición
como a penalidad”  (118). Obviamente, hay muchos otros —posteriores a
la sanción de la ley 23.077— en los que sí se reconocía la vigencia de este
decreto  (119).

  (116) También se repite: Fontán Balestra presume que la referencia al inc. b) se trató de
un error y que la intención era volver a derogar el inc. d); op. cit., p. 140.
  (117) CNCrim. y Correc., sala I, causa nº 38.018, “Bermúdez Escotto, M. D.”, 1991/03/27, El
Dial – AI40D; BJ, 1991-2; cit. por Donna, De la Fuente, Maiza y Piña, op. cit., p. 637. En sentido
similar, CNCrim. y Correc., sala I, causa nº 31.520, “Soria, Guillermina”, BJ, 1987-1, 84. El fallo
aludía al “inc. h)”, pero parece un evidente error.
  (118) CNCrim. y Correc., sala VII, causa nº 14.033, “Abramovich, Simón”, 1990/10/22, El
Dial – AI324; BJ, 1990-6; cit. por Donna, De la Fuente, Maiza y Piña, op. cit., p. 638. En el mis-
mo sentido, CNCrim. y Correc., sala VII, causa nº 7239, “Martino, Carlos”, BJ, 1987-1, 74.
  (119) CNCrim. y Correc., sala III, causa nº 28.260, “Flores, Enrique A.”, 1990/10/22, BJ,
1991-3. CNCrim. y Correc., sala III, causa nº 21.283, “Soloff, Ramón”, BJ, 1987-1, 86. CNCrim. y
Correc., sala IV, causa nº 32.239, “Wainberg, Ramón”, BJ, 1987-1, 89.
Prenda con registro  Decreto-ley 15.348/46 307

3. Constitución de prenda sobre bienes ajenos como propios

3.1. Particularidades de la estructura típica

Tipo objetivo
a) Presupuesto típico: En este caso ya no debe preexistir un contrato
de prenda. Aquí se analiza por qué la constitución de un (primer) contra-
to prendario con registro —fija o flotante— puede configurar un delito; su
nulidad no será obstáculo  (120).
b) Sujeto activo: Puede ser cualquier persona con capacidad de con-
tratar.
c) Sujeto pasivo: Será el otro contratante, el acreedor prendario, quien
está aceptando un bien en garantía que jamás podrá ejecutar.
El verdadero dueño de la cosa podrá ser sujeto del delito de retención
indebida (art. 173 —inc. 2º—, Cód. Penal), hurto (art. 162, Cód. Penal),
robo (art. 164, Cód. Penal), etc., pero no de éste. Respecto de los estelio-
natos —este delito sí es uno de ellos— Núñez destaca que la pérdida del
derecho de reivindicar la cosa por parte del dueño en virtud de la venta a
un tercero de buena fe no forma parte del perjuicio; el dueño de la cosa
no es el estafado por el acto de venta, aunque pueda ser un damnificado,
porque la frustración de su derecho a reivindicar o a hacerlo sin cargo,
no es el resultado intencional ni directamente logrado por el empleo del
medio engañoso de que se ha servido el vendedor, sino sólo una conse-
cuencia indirecta de la venta  (121).
d) Acción típica: Es la de constituir una prenda, ocultando que el
bien es ajeno. Se trata de una defraudación por fraude —no por abuso de
confianza—, ya que el engaño que sufre la víctima es lo que determina la
prestación patrimonial.
e) Elemento normativo: Si bien se ha explicado en qué consiste una
“prenda” —en las Aclaraciones Previas—, vale remarcar que no se trata
de cualquier prenda, sino de una “con registro”, que es el tema de todo
el texto legal. Si se tratare de una prenda civil o comercial sobre un bien
ajeno como propio, debería encuadrarse dentro del estelionato (art. 173
—inc.  9º—, Cód. Penal)  (122), más precisamente bajo el segundo de los su-
puestos allí previstos.
f) Objeto del delito: El bien es ajeno no sólo si su dominio correspon-
de a otra persona, sino también cuando éste es parcial, por condominio o
comunidad hereditaria; la ley no distingue grados de ajenidad  (123). Tam-

  (120) González Gartland, op. cit., ps. 43/44.

  (121) Núñez, op. cit., p. 518.
  (122) González Gartland, op. cit., p. 43.
  (123) González Gartland, op. cit., p. 44. Cámara, op. cit., p. 537.
308  Decreto-ley 15.348/46 Código Penal - Comentado y A notado

bién es ajeno el bien cuya tradición fue hecha por su dueño con arreglo a
la ley, aunque en los registros públicos siga figurando a su nombre.
Pero, no es un bien ajeno aquél sobre el que el autor tiene un domi-
nio revocable (art. 2661, Cód. Civil), aunque en este último supuesto, si
el autor oculta la naturaleza del dominio, podría configurarse el art. 172,
Cód. Penal. Tampoco son ajenos, respecto del fallido, los bienes de cuya
administración queda separado a raíz de la declaración de quiebra; este
caso debe analizarse a la luz del art. 176 —inc. 2º—, Cód. Penal  (124).
g) Resultado: Debe haber perjuicio patrimonial. Se configura cuando
el acreedor prendario ha cumplido la prestación confiando en la garantía
contraprestada y, por no haberse constituido válidamente, se encuentra
con que no existe el motivo de su prestación  (125).

Tipo subjetivo

Se trata de un delito doloso, que admite el dolo eventual, dado que

aunque el autor no conozca efectivamente la condición del bien, esa duda
—porque la puede evacuar— alcanza para configurar el tipo.

3.2. Consumación y tentativa

Se consuma cuando el sujeto activo, o un tercero por él, recibe la
contraprestación. No basta que el sujeto pasivo se haya desprendido de
aquélla en virtud del negocio engañoso; mientras el agente no la reciba el
delito quedará tentado. Con más razón será tentativa el perfeccionamien-
to for­mal del contrato prendario, sin que el sujeto pasivo se haya despren-
dido del dinero que cons­tituye su prestación  (126).

3.3. Relación con otras figuras

a) Con el estelionato (art. 173, inc. 9º, Cód. Penal): Como ya se dije-
ra, esta acción también puede ser subsumida por el delito de estelionato
(segundo supuesto); media entre ambas figuras un concurso aparente
que debe resolverse a favor de la analizada aquí por el principio de es-
pecialidad. Por lo que tampoco quedaría impune la acción de derogarse
este artículo  (127).
Los fallos citados para el supuesto anterior —vinculándolo con el des-
baratamiento—, de algún modo también son aplicables aquí.

  (124) Núñez, op. cit., ps. 346/347.

  (125) González Gartland, op. cit., p. 45. Se recuerda que para Fernández, los tres su-
puestos previstos en el art. 44 son delitos formales; op. cit., p. 373.
  (126) Creus y Buompadre, op. cit., p. 546.
  (127) A favor de la derogación: Goerner, op. cit., p. 332. Donna, op. cit., 476.
Prenda con registro  Decreto-ley 15.348/46 309

b) Con el hurto (art. 162, Cód. Penal), robo (art. 164, Cód. Penal),
retención indebida (art. 173, inc. 2º, Cód. Penal), etc.: Se alude aquí al
modo en que el bien llegó a manos del sujeto activo; se discute si media
un concurso real (art. 55, Cód. Penal) o uno ideal (art. 54, Cód. Penal).
Si bien se aludía al estelionato, se decidió que la venta de la cosa hur-
tada realizada por el autor del apoderamiento constituye defraudación
(art. 173, inc. 9º, Cód. Penal)  (128) si el comprador de los bienes es de bue-
na fe, hipótesis delictiva que es independiente del apoderamiento ante-
rior y con el cual concurre en forma real  (129); y que, quien adquiere una
cosa debiendo sospechar su procedencia ilícita y luego la vende comete
el delito de encubrimiento en concurso material con estelionato  (130). Por
otro lado, se resolvió que el procesado que ilícitamente sustrajo un bien
del lugar donde trabajaba para luego enajenarlo, actuó con clara unidad
delictual, pues se apoderó del objeto con el único propósito de venderlo,
constituyendo su conducta un accionar continuo desde su primitiva de-
cisión de lucrar con la cosa de otro, por lo que el hecho se calificó como
hurto en concurso ideal con estelionato  (131).

4. Constitución de prenda sobre bienes

propios gravados, como libres

4.1. Particularidades de la estructura típica

Tipo objetivo
a) Presupuesto típico: Aquí, al igual que en el primer supuesto, sí se
requiere la preexistencia de un contrato de prenda fija o —la ley no lo
aclara— de algún otro tipo de gravamen (derecho real de garantía).
Puede suscitarse conflicto, por ej., cuando se pretenden prendar cier-
tos inmuebles por su destino (art. 10) que están ubicados en una finca
hipotecada; se considera que la hipoteca que pesa sobre una heredad
dedicada a la explotación del suelo (agricultura, ganadería, minería, can-
tería, etc.) comprende a las máquinas, herramientas, útiles o animales
de trabajo  (132), si están incorporados moralmente al inmueble (art. 2316,
Cód. Civil); igual cuando se trata de un establecimiento industrial, siem-
pre que las máquinas o herramientas sean indispensables para la explo-
tación del negocio asentado en el inmueble. Así, los inmuebles por su

  (128) Dadas las similitudes entre el estelionato y esta figura, vale la analogía.
  (129) CNCrim. y Correc., sala I, causa nº 25.998, “Tempio, Ernesto J.”, 1982/11/23, BJ,
1982-6, 279.
  (130) CNCrim. y Correc., sala VII, causa nº 17.307, “Inofre, Eduardo A.”, 1992/06/16, BJ,
1992-2.
  (131) CNCrim. y Correc., sala V, causa nº 33.124, “Pacheco, Luis A.”, 1995/05/04.
  (132) Fernández explica que si se trata de un establecimiento ganadero, los animales que
constituyen su producción no pueden ser considerados inmuebles por su destino; sí, en cam-
bio, los de trabajo empleados para la explotación; op. cit., p. 265 (nota 28).
310  Decreto-ley 15.348/46 Código Penal - Comentado y A notado

destino quedan comprendidos en la hipoteca mientras estén unidos al

principal (art. 3110, Cód. Civil) y, a su vez, pueden afectarse a una prenda
con registro.
Fernández aclara que tal situación se resuelve del mismo modo que
cuando pesan dos hipotecas o dos prendas sucesivas: la prelación de los
acreedores se determina por el principio básico “prior in tempore potior
in iure”  (133), por lo que el acreedor hipotecario tiene prioridad respecto
del prendario —si aquél se corresponde a un contrato inscripto con ante-
rioridad  (134)— y debe considerarse el bien inmueble por su destino como
“gravado” en los términos de este tipo penal  (135).
Para el mismo supuesto de una finca hipotecada, el régimen respecto
de los frutos —pendientes o en pie  (136)— es distinto. Como en este caso el
art. 10 no exige la conformidad del acreedor hipotecario, éste sólo podrá
invocar su prelación si ya trabó embargo sobre los bienes  (137).
Hay un fallo peculiar —cuya conclusión no se comparte— que dijo:
“El silencio u ocultamiento de gravámenes anteriores sobre los bienes ofre-
cidos como garantía, puede configurar delito, ya que ello se desprende del
art. 173 —inc. 9º—, Cód. Penal, y del art. 14 —inc. e)—, dec.-ley 15.348, a lo
que no empece la condición de flotante de la prenda constituida sobre tales
bienes. Porque aunque quede autorizada su disposición, ello no significa
que se puedan gravar sin restricciones las mercaderías o materias primas
ya afectadas por un contrato de prenda anterior, ya que de esa manera
quedaría vulnerado el derecho del nuevo acreedor de ejercer el privilegio
que consagra el art. 3 del decreto citado”  (138). Si el fallo aludiera a una pren-
da fija, claro que podría ser delito: el previsto en este tercer supuesto del
art. 44 —respecto del acreedor de la primera prenda— y el de esteliona-
to —respecto del nuevo acreedor—. Hay otro fallo que considera que no
puede ser típica del delito de desbaratamiento la defraudación respecto
de una prenda flotante, pero sí de los previstos en el art. 44; en eso radica
—según este fallo, claro— una de las diferencias entre ambas figuras  (139).

  (133) Fernández, op. cit., p. 269.

  (134) También debe tenerse en cuenta, para computar la oponibilidad de los contratos,
que el de la hipoteca se retrotrae a la fecha de su suscripción si se inscribe dentro de los seis días
(art. 3149, Cód. Civil) y el de la prenda, dentro de las 24 horas (art. 19).
  (135) Tanto, que el art. 10 —segunda parte— prescribe: “Las cosas inmuebles por su desti-
no, incorporadas a una finca hipotecada, sólo pueden prendarse con la conformidad del acree-
dor hipotecario”. Si media tal conformidad, la prenda ha de privar sobre la hipoteca.
  (136) Una vez que los frutos son separados, es obvio que pasan a ser bienes muebles.
  (137) Fernández, op. cit., ps. 271/272.
  (138) CNCrim. y Correc., sala III, causa nº 14.410, “Crush S.A.”, BJ, 1981-7, 144. El fallo con-
tiene un error: la remisión al inc. e) del art. 14 —que no enumera incisos—, cuando, presumi-
blemente, debe aludir al inc. e) del art. 15; si es así, y de tratarse la “prenda anterior” de una
“fija”, la omisión de advertir a los dos acreedores podría ser típica de este supuesto del art. 44,
y no del previsto en el art. 45 —inc. a)—, tal como se explica en el acápite “Elementos normati-
vos” de dicho delito.
  (139) CNCrim. y Correc., sala III, causa nº 28.260, “Flores, Enrique A.”, 1991/06/26, BJ,
1991-3.
Prenda con registro  Decreto-ley 15.348/46 311

Como ya se explicara en las Aclaraciones Previas, sí podría admitirse

una segunda prenda con registro sobre el mismo bien —fija, obviamen-
te— siempre que medie consentimiento escrito del acreedor (art. 7°). Sin
este requisito, toda nueva prenda será nula.
b) Sujeto activo: Es el dueño de la cosa gravada, si no fuera así no
podría constituirse en deudor del contrato conforme las peculiaridades
de este tipo penal.
c) Sujeto pasivo: Puede ser cualquier persona capaz. Será el acreedor
prendario del nuevo contrato, quien está aceptando un bien en garantía
que tal vez no pueda ejecutar o, al menos, es incierto que recupere el total
del valor garantizado.
El acreedor del gravamen anterior podrá ser sujeto pasivo del delito
contemplado en el primer supuesto de este artículo —si aquél fuera una
prenda con registro—, del de desbaratamiento de derechos acordados
(art. 173 —inc. 11—, Cód. Penal) o, llegado el caso, del de malversación
de bienes embargados (art. 263, Cód. Penal), pero no del que está aquí a
estudio.
Si el sujeto pasivo conociera la existencia de una prenda con registro
anterior —y aunque no mediara consentimiento del acreedor respecti-
vo (art. 7°)— para González Gartland no podrá haber delito, porque la
nulidad del segundo acto impedirá la posibilidad de perjuicio; ante esa
situación, la conducta esperable del segundo acreedor es, justamente, la
de exigir el cumplimiento de la exigencia legal  (140).
Para el caso en que el contrato anterior no hubiera sido inscripto, el
acreedor respectivo no podrá invocarlo frente al nuevo acreedor, quien
incluso podrá rechazar exitosamente sus pretensiones si ya inscribió el
suyo; el único damnificado será, entonces, el primer acreedor  (141), pero
—como ya se dijo— no de este delito.
d) Acción típica: Es la de constituir una prenda, ocultando que el bien
está gravado. También es una defraudación por fraude.
e) Elemento normativo: Como en el caso anterior, el nuevo contrato
debe tratarse de una prenda con registro.
f) Objeto del delito: El bien está gravado cuando pesa sobre él un de-
recho real de garantía, debidamente constituido con las formalidades exi-
gidas por ley para que tal gravamen pueda ser opuesto a terceros.
g) Resultado: Debe haber perjuicio patrimonial.

Tipo subjetivo
Se trata de un delito doloso, que admite el dolo eventual, dado que
aunque el autor no conozca efectivamente la condición del bien, alcanza

  (140) González Gartland, op. cit., p. 46.

  (141) González Gartland, op. cit., p. 47.
312  Decreto-ley 15.348/46 Código Penal - Comentado y A notado

para configurar el tipo la duda sobre la existencia de un gravamen o algún

otro impedimento, porque podría evacuarla antes. Sería extraño que el
sujeto ignorara la condición del bien porque él debió haberlo gravado o
adquirirlo con el conocimiento de que lo estaba.

4.2. Consumación y tentativa

Se consuma cuando el sujeto activo, o un tercero por él, recibe la con-
traprestación. Al igual que en el supuesto anterior, el delito quedará ten-
tado mientras el sujeto pasivo sólo se haya desprendido de aquélla o, sin
haberlo hecho, con el perfeccionamiento del contrato prendario.

4.3. Relación con otras figuras

a) Con el estelionato (art. 173, inc. 9º, Cód. Penal): Como ya se dije-
ra, esta acción también puede ser subsumida por el delito de estelionato
(primer supuesto); media entre ambas figuras un concurso aparente que
debe resolverse a favor de la analizada aquí por el principio de especiali-
dad. De todos modos —y como se viene proponiendo— tampoco queda-
ría impune la acción de derogarse este artículo  (142).
Con el solo alcance de ver cómo se explican las reglas del concurso,
también pueden consultarse los fallos citados para el primer caso previs-
to en este artículo.
b) Con el desbaratamiento de derechos acordados (art. 173, inc. 11,
Cód. Penal): Como también se dijera, la comisión del delito aquí anali-
zado —que perjudica al acreedor prendario— también implicará una de-
fraudación contra el acreedor del gravamen anterior  (143). Ambas figuras
habrán de concurrir idealmente, por lo que tampoco tendrá relevancia en
cuanto a la amenaza de pena, pero sí importa que en el eventual proceso
a instruirse se habilite a ambos acreedores a querellarse.
c) Con la disposición de cosa prendada (art. 44, primer supuesto):
Por las similitudes con el desbaratamiento, se hace extensiva la explica-
ción precedente.
u

Art. 45.— Será reprimido con prisión de quince (15) días

a un (1) año:
a) El deudor que en el contrato de prenda omita denun-
ciar la existencia de privilegios de acuerdo a los artículos 11,
inciso e) y 15, inciso e);

  (142) A favor de la derogación: Goerner, op. cit., p. 332. Donna, op. cit., 476.
  (143) En esa inteligencia esta disposición fue derogada dos veces —leyes 17.567 y 21.338—.
Prenda con registro  Decreto-ley 15.348/46 313

b) Los encargados de la oficina, determinados en el ar-

tículo 19, que omitan el cumplimiento de las disposiciones
allí establecidas;
c) El deudor que efectúe el traslado de los bienes pren-
dados sin dar conocimiento al encargado del Registro, de
acuerdo con el artículo 9; con excepción de los compren-
didos en el artículo 14;
d) El deudor que abandonare las cosas afectadas a la
prenda con daño del acreedor. Esta sanción es sin perjuicio
de las responsabilidades que en tales casos incumben al
depositario de acuerdo con las leyes comunes;
e) El deudor que omita hacer constar en sus balances o
en sus manifestaciones de bienes la existencia de créditos
prendarios;
f) El que titulándose propietario o comprador de buena
fe promoviera sin derecho una tercería de dominio y ob-
tuviera la paralización del juicio prendario, aunque bajo
caución;
g) El deudor que omitiera denunciar la existencia del
gravamen prendario sobre los bienes embargados cuya
venta se dispusiera judicialmente, en los juicios incoados
por un tercero extraño al acreedor prendario;
h) El deudor que deteriorase las cosas afectadas a la
prenda. Se presume que las cosas prendadas son buenas y
se encuentran en buen estado si no resultare lo contrario
del certificado de prenda;
i) El prestamista que simulara una operación inexis-
tente, bajo la apariencia de un contrato de prenda con
registro.

1. Delitos contemplados
Este artículo prevé “abigarradamente”  (144) nueve tipos penales: a) la
omisión de denunciar la existencia de privilegios en el contrato prenda-
rio, b) el incumplimiento de los deberes del Encargado del Registro, c) el
traslado de bienes prendados, d) el abandono del bien prendado seguido
de daño, e) la omisión de hacer constar la existencia de créditos prenda-
rios en los balances o manifestaciones de bienes, f) la promoción sin de-
recho de una tercería de dominio, g) la omisión de denunciar la existen-
cia de un gravamen prendario que afecta a un bien a punto de rematarse

  (144) González Gartland, op. cit., p. 52. El autor utiliza esa palabra, y le asiste razón.
314  Decreto-ley 15.348/46 Código Penal - Comentado y A notado

judicialmente, h) el deterioro de la cosa prendada, e i) la simulación de

una operación inexistente como crédito prendario.
Como se advierte tras la mera lectura de la escala penal prevista, estos
delitos son de competencia correccional. Pese a que las conductas tipifi-
cadas por varios de ellos guardan muchas similitudes con algunos delitos
reprimidos en el Código Penal, tal superposición aquí sí puede ser rele-
vante porque la amenaza punitiva es más leve.

2. Presupuesto típico
En los ocho primeros incisos se hace necesaria la preexistencia de un
contrato de prenda con registro. En el último no, toda vez que el núcleo
del tipo se basa en un contrato simulado.

3. Omisión de denunciar la existencia de privilegios

en el contrato prendario (inc. a)

3.1. Particularidades de la estructura típica

Tipo objetivo

a) Aclaración previa: El mismo tipo penal hace remisión a los dispo-

sitivos que establecen el contenido esencial de los contratos de constitu-
ción de prenda fija (art. 11) y flotante (art. 15). Sendas normas coinciden
en la redacción de sus respectivos incs. e): “Especificación de los privile-
gios a que estén sujetos los bienes en el momento de celebrarse el contrato
de prenda”; tales privilegios son los previstos en los arts. 42  (145) y 43  (146),

  (145) Art. 42: “La prenda no perjudica el privilegio del acreedor por alquileres de predios ur-
banos, por el término de dos (2) meses; ni al de predios rurales por un (1) año de arrendamiento. Es
lo mismo que se trate de alquileres a pagar por adelantado o después de vencer los respectivos pe-
ríodos de arrendamiento. A tal efecto, igual situación que el locador tiene quien ha cedido el uso
y goce de un inmueble rural a cambio de una prestación en especie. El privilegio que se reconoce
en este artículo requiere que el contrato de locación o el que a éste se equipara, se haya inscripto
antes de la prenda en el Registro de Prenda, o que los créditos consten en el contrato de prenda. La
omisión del deudor de dejar esa constancia le hará pasible de las sanciones penales establecidas
en el artículo 45, inciso a)”.
  (146) Art. 43: “En el caso de venta de los bienes afectados, sea por mutuo convenio o ejecu-
ción judicial, su producto será liquidado en el orden y con las preferencias siguientes: 1) Pago de
los gastos de justicia y conservación de los bienes prendados, incluso sueldos y salarios, de acuer-
do con el Código Civil. Inclúyese en los gastos de conservación el precio de locación necesario
para la producción y mantenimiento del objeto prendado durante la vigencia de la prenda; 2)
Pago de los impuestos fiscales que graven los bienes dados en prenda; 3) Pago del arrendamien-
to del predio, si el deudor no fuese propietario del mismo, en los términos del artículo 42. Si el
arrendamiento se hubiese estipulado en especie, el locador tendrá derecho a que le sea entregado
en esa forma; 4) Pago del capital e intereses adeudados del préstamo garantizado; 5) Pago de los
Prenda con registro  Decreto-ley 15.348/46 315

apartándose del régimen general estructurado en el Código Civil (Li-

bro Cuarto, Sección Segunda) o en el de Comercio (Libro Cuarto, Títu-
lo IV).
Como es obvio, más allá de que al momento de la venta del bien
afectado el acreedor a quien se le deba en concepto de “gastos de
conservación”  (147) (art. 43 —inc. 1º—) goce de mayor privilegio que el
prendario, aquel crédito puede nacer recién cuando se constituye la pren-
da  (148). En consecuencia, los créditos que debe denunciar el deudor son
los impuestos fiscales (art. 43 —inc. 2º—)  (149) y los del locador (art.  3°
—inc. 3º—), es decir, además del Estado, será acreedor privilegiado el
dueño del inmueble —alquilado o arrendado por el deudor prendario—
donde se encuentra ubicado el bien gravado, cuando se le adeuden alqui-
leres  (150), etc.
Estos privilegios deben hacerse valer en el concurso especial, cuya
apertura implica la iniciación del procedimiento de ejecución de la ga-
rantía prendaria (art. 34).
b) Sujeto activo: Es el deudor prendario, por lo que se hacen extensi-
vas las explicaciones vertidas para el art. 35.
c) Sujeto pasivo: Será el otro contratante, el acreedor prendario.
No obstante, González Gartland hace la siguiente salvedad: si el con-
trato de arrendamiento, aparcería o alquiler no está inscripto antes que el
de constitución de la prenda y el deudor omite denunciar los créditos, no
nace el privilegio y no puede hacerse valer la preferencia en el proceso.
En esta hipótesis no se vería vulnerado el derecho del acreedor prendario,
por lo que el único damnificado sería el acreedor respecto del privilegio
frustrado; así, este autor argumenta que el inciso en cuestión contiene
dos supuestos: el desbaratamiento prendario —cuyo sujeto pasivo es el

salarios, sueldos y gastos de recolección, trilla y desgranado que se adeuden con anterioridad al
contrato, siempre que el Código Civil le reconozca privilegios. Los créditos del inciso 1) gozan de
igual privilegio y serán prorrateados en caso de insuficiencia del producto de la venta. Será nula
cualquier estipulación incorporada al contrato prendario con la finalidad de establecer que la
cosa prendada pueda liquidarse en forma distinta a la establecida en este decreto, sin perjuicio
de que, después de vencida la obligación prendaria, las partes acuerdan la forma de liquidación
que más le convenga, salvo lo dispuesto en el artículo 39”.
  (147) Según el art. 3892, Cód. Civil, son aquellos “sin los cuales la cosa hubiera perecido en
todo o en parte”. Son gastos de conservación, por ej., los de cuidado, depósito, alimentación y
recolección, primas de seguro, etc.; Fernández, op. cit., ps. 360/361.
  (148) Fernández, op. cit., p. 376.
  (149) Como el inciso no distingue, comprende los impuestos nacionales, provinciales y
municipales, y —para Fernández— también las tasas; op. cit., p. 366.
  (150) Tal como dispone el art. 42 —párr. 2º— el acreedor por la locación de la aparcería
tiene derecho a reclamar su parte en especie. También podría tratarse el bien prendado de un
inmueble “por su destino” asentado en una finca rentada; el acreedor por los alquileres tendría
un privilegio de mayor rango que el prendario.
316  Decreto-ley 15.348/46 Código Penal - Comentado y A notado

acreedor prendario— y el “desbaratamiento de privilegio”, que afecta al

otro acreedor  (151).
d) Situación típica: La finalidad que dirige al acreedor prendario a
suscribir un contrato de prenda es la de contar con una garantía concreta
y rápidamente ejecutable; para ello, debe conocer el estado real del bien
en cuestión, en particular, si existen otros acreedores de rango superior, lo
que podría hacerlo arrepentir de la operación.
Debe existir un acreedor con mayor privilegio que el prendario, que
tenga inscripto su contrato antes de la suscripción de la prenda.
e) Omisión: Como en todos los tipos omisivos, la exteriorización de
una conducta distinta de la ordenada —en este caso, en los incs. e) de los
arts. 11 y 15— conforma el núcleo del tipo objetivo. Se trata de una obli-
gación de hacer: denunciar la existencia de privilegios, pero los de rango
superior al del crédito prendario  (152).
Parece innecesario, pero conviene aclarar que este tipo penal no exige
que el deudor denuncie todos los créditos de rango superior cuando cons-
tituye la prenda (por ej., una hipoteca o una prenda anteriores), sino sólo
los enunciados al inicio. Si el deudor prenda un bien gravado, su acción se
adecuará al tipo penal previsto en el art. 44 —tercer supuesto—  (153).
f) Posibilidad de realizar la conducta debida: Debe constatársela,
como en todos los tipos de formulación omisiva.
g) Elementos normativos: Como ya se dijera, los privilegios dimanan
de los incs. e) de los arts. 11 y 15, y del contrato de prenda ya se ha expli-
cado lo suficiente.

Tipo subjetivo

Es un delito doloso, que admite el dolo eventual.

3.2. Consumación y tentativa

Como se viene diciendo, el delito se consuma con la suscripción del
contrato donde se omite denunciar los privilegios de mayor grado. Es un

  (151) González Gartland, op. cit. p. 55. Conforme cuál sea la óptica desde la que obser-
va este delito, podrá interpretárselo como más parecido al estelionato (desbaratamiento pren-
dario) o al desbaratamiento de derechos acordados (desbaratamiento de privilegios).
  (152) Fernández aclara la omisión de mencionar los privilegios de rango inferior no con-
figura delito (los del art. 43 —inc. 5º— y cualquier otro), “dado que la finalidad de este precepto
es evitar que se oculte la existencia de privilegios que puedan afectar al del crédito pignoraticio”;
op. cit., p. 376.
  (153) Aunque no lo desarrolla, Fernández incluye dentro de los privilegios a las prendas
con registro de fecha anterior, lo cual si bien es cierto, no puede configurar el delito aquí pre-
visto, porque se estaría tipificando irracionalmente dos veces una misma conducta (prendar un
Prenda con registro  Decreto-ley 15.348/46 317

delito de pura omisión y de peligro, que no requiere un perjuicio real  (154);

por ello, no se analiza el nexo de evitación.
Como a todos los delitos de peligro abstracto, le cuesta sortear los lí-
mites que el principio de lesividad impone a la selección de acciones a
penalizar, toda vez que suelen anticipar la incriminación hasta alcanzar
conductas muy distantes de una agresión efectiva. Tal como propone la
doctrina más moderna, es necesario constatar que haya existido una si-
tuación de riesgo de lesión en el mundo real  (155).
Por otro lado, la tentativa no es admisible.

3.3. Relación con otras figuras

a) Con el desbaratamiento de derechos acordados (art. 173, inc. 11,
Cód. Penal): El caso que González Gartland llama “desbaratamiento de
privilegio”, no hay duda que es muy similar al desbaratamiento; mediaría
un concurso aparente entre ambas figuras.
Pese a que el acreedor con privilegio de mayor rango tuviera inscripto
su contrato (de locación, etc.), de iniciar el acreedor prendario la ejecu-
ción del bien, el derecho de aquél podría tornarse al menos litigioso, por
lo que ese desbaratamiento concurriría idealmente con la figura aquí ana-
lizada; se admitiría la querella de ambos damnificados y correspondería
que intervenga un Juez con competencia criminal, dado que el máximo
de la escala penal en juego superaría los tres años de prisión.
b) Con el estelionato (art. 173, inc. 9º, Cód. Penal): La otra hipótesis
que explica González Gartland —el “desbaratamiento de privilegio”—,
por el contrario, es análoga al estelionato, que concurriría aparentemente
con el delito en estudio.

3.4. Otras cuestiones de interés

Con razón, González Gartland estima que la pena prevista es excesiva
cuando el contrato anterior se encuentra inscripto, toda vez que al acree-
dor prendario le bastaría extremar el cuidado de su negocio y requerir
—antes de aceptar la garantía— la pertinente certificación del Registro;
de todos modos, admite que la redacción del inciso protege al acreedor
que actúa con ligereza  (156).

bien ya pignorado sin advertírselo al nuevo acreedor): primero como acción —la prevista por el
tercer supuesto del art. 44, con una pena que podría ascender hasta seis años de prisión— y, lue-
go, como una omisión —la de este inciso, con un máximo de prisión de un año—; op. cit., p. 376.
  (154) González Gartland, op. cit., p. 54.
  (155) Entre otros: Zaffaroni, Alagia y Slokar, op. cit., ps. 468/469. Binder, op. cit.,
p. 165.
  (156) González Gartland, op. cit., ps. 56.
318  Decreto-ley 15.348/46 Código Penal - Comentado y A notado

4. Incumplimiento de los deberes del encargado

del registro (inc. b)

4.1. Consideraciones sobre el bien jurídico

A diferencia de los tipos penales en estudio, es evidente que aquí no se

está protegiendo la “acreencia prendaria” o el “patrimonio del acreedor
prendario”, sino la eficiencia de la administración pública, en procura de
que se desempeñe normal y diligentemente.

4.2. Particularidades de la estructura típica

Tipo objetivo

a) Aclaración previa: El art. 17 dispone que el Poder Ejecutivo Na-

cional debe determinar las oficinas donde habrá de funcionar el Registro
de Prenda  (157); de allí se deduce que los “encargados” son funcionarios
públicos.
Producto de una descuidada técnica legislativa, este inciso hace re-
misión al art. 19  (158), que no guarda relación con dichos funcionarios ni
—mucho menos— determina para ellos el cumplimiento de obligación
alguna. La doctrina coincide en que debió aludirse al art. 12  (159), cuya últi-
ma parte remite en forma recíproca a este inc. b), sobre la base de que este
decreto reprodujo más o menos en forma textual ambos preceptos —los
arts. 12 y 45— del “Proyecto de Reformas” de la Comisión Especial del
Colegio de Abogados de Buenos Aires, y allí la remisión era correcta  (160).

  (157) Art. 17: “La inscripción de los contratos prendarios se hará en el Registro de Prenda
el que funcionará en las oficinas nacionales, provinciales o municipales que determine el Poder
Ejecutivo Nacional y con arreglo a la reglamentación que el mismo fijará. Los trámites ante el
Registro de Prenda quedan sujetos al arancel que fije el Poder Ejecutivo Nacional”. En cumpli-
miento de esta disposición, se dictó el decreto 10.574/46.
  (158) Art. 19: “Para que produzca efecto contra terceros desde el momento de celebrarse el
contrato, la inscripción debe solicitarse dentro de las veinticuatro (24) horas. Pasado ese término,
producirá ese efecto desde que el contrato se presente al Registro. El certificado que sobre determi-
nados bienes no aparece inscripto en ningún contrato prendario, tendrá eficacia legal hasta vein-
ticuatro (24) horas de expedido; al solicitarse este certificado se mencionarán las especificaciones
establecidas en los artículos 11, inc. d) y 15, inc. d)”.
  (159) Art. 12: “Para que produzca efecto, la inscripción del contrato deberá hacerse en los
registros correspondientes a la ubicación de los bienes prendados. Si los bienes estuvieran situa-
dos en distinta jurisdicción o distrito, el Registro donde se practique la inscripción la comunicará
dentro de las veinticuatro (24) horas a los registros del lugar donde estén situados los demás
bienes, a los efectos de su anotación. La omisión del encargado del registro donde se inscribiera
la prenda, de hacerlo saber a los demás encargados o la de éstos de hacer la anotación en sus
respectivos registros, no afectará la validez de la prenda y sus efectos, sin perjuicio de lo dispuesto
en el artículo 45, inciso b)”.
  (160) Fernández, op. cit., p. 376. Cámara, op. cit., p. 538. González Gartland, op. cit.,
p. 70.
Prenda con registro  Decreto-ley 15.348/46 319

Resulta extraño que ningún autor haya planteado que la norma es vio-
latoria del principio de legalidad, porque sin duda lo es, ni se concibe que
el error haya persistido tras tantas derogaciones parciales y reformas.
No obstante, se continuará el análisis tomando por cierto lo dicho por
la doctrina, al solo efecto de completar el estudio de este decreto.
b) Sujeto activo: Es el encargado del Registro de Créditos Prendarios,
quien es un funcionario público.
c) Sujeto pasivo: Justamente, la última parte del art. 12, al no privar de
validez a la prenda pese a la omisión, ratifica que se trata de un delito que
no prevé un damnificado concreto.
d) Situación típica: Se presenta en cada oportunidad en que se debe
ejecutar el acto omitido. El deber de realizar el acto procede del mismo
decreto, a estar a la opinión de la doctrina: del art. 12.
e) Omisión: Como ya se dijera en el comentario al tipo penal prece-
dente, la exteriorización de una conducta distinta de la ordenada con-
forma el núcleo del tipo objetivo. Se trata de obligaciones de hacer: co-
municar la inscripción de un contrato de prenda —ya sea de prenda fija
o flotante— al registro del lugar donde esté situado el bien dentro de las
veinticuatro horas y, en el caso del encargado del Registro correspondien-
te, anotar dicha inscripción.
f) Posibilidad de realizar la conducta debida: Debe constatársela,
como en todos los tipos de formulación omisiva.

Tipo subjetivo

Es un delito doloso. González Gartland opina que no bastaría con el

mero cumplimiento del plazo estipulado para que se configure el delito,
toda vez que el funcionario pudo haber omitido comunicar o anotar la
prenda momentáneamente, por “exceso de trabajo”; la omisión debe ser
“querida”, sabiendo positivamente que no cumple con su deber  (161). No se
admite el dolo eventual.

4.3. Consumación y tentativa

Es un delito de pura omisión y de peligro, que no requiere un perjui-
cio real  (162); por ello, no se analiza el nexo de evitación. Tratándose de un
delito de peligro, es susceptible de las críticas asentadas en el comentario
del delito anterior.
De acuerdo a la redacción del art. 12 —si se lo acepta como el dispo-
sitivo del cual surgen las obligaciones que van a sancionarse penalmen-

  (161) González Gartland, op. cit., ps. 71/72.

  (162) González Gartland, op. cit., p. 54.
320  Decreto-ley 15.348/46 Código Penal - Comentado y A notado

te—, el delito se consuma cuando expira el plazo estipulado. Sin preten-

der abusar del casuismo, será conveniente analizar cada incumplimiento
en forma individual. No se admite la tentativa.

4.4. Relación con otras figuras

Con el incumplimiento de deberes de funcionario público (art. 249,
Cód. Penal): Si bien las omisiones que prevé este inciso —en función del
art. 12— estarían cubiertas por el art. 249, Cód. Penal, lo cierto es que el
concurso aparente que media entre ambos, debe resolverse a favor del
que está en estudio por el principio de especialidad, y con una pena que
si bien es de prisión —por lo que es más grave—, no lo inhabilitaría para
ocupar otro cargo público.
Para la omisión de todas las demás obligaciones del encargado del Re-
gistro sí regirá el art. 249, Cód. Penal; por ej., las impuestas por los arts.  13
y 20.

5. Traslado de bienes prendados (inc. c)

5.1. Particularidades de la estructura típica

Tipo objetivo
a) Aclaración previa: Este inciso hace remisión —primeramente, y
para establecer de dónde surge la obligación de dar aviso del traslado— al
art. 9°  (163), lo que, otra vez, se trata de un error, porque alude a supuestos
de venta, y no de traslado. La doctrina  (164) vuelve a coincidir en que debió
mencionarse el art. 13  (165), pero aquí la diferencia no parece insalvable

  (163) Art. 9°: “El dueño de los bienes prendados no puede enajenarlos, pudiendo hacerlo
solamente en el caso que el adquirente se haga cargo de la deuda garantizada, continuando en
vigor la prenda bajo las mismas condiciones en que se constituyó, inclusive en cuanto a la res-
ponsabilidad del enajenante. La transferencia se anotará en el Registro y se notificará al acreedor
mediante telegrama colacionado”.
  (164) Fernández, op. cit., p. 376. Cámara, op. cit., p. 538. González Gartland, op. cit.,
p. 57.
  (165) Art. 13: “El dueño de los bienes prendados no puede sacarlos del lugar en que estaban
cuando constituyó la garantía, sin que el encargado del Registro respectivo deje constancia del
desplazamiento en el Libro de Registro y certificado de prenda, y se lo notifique al acreedor, al
endosante y a la oficina que haya expedido certificados o guías en su caso. Esta cláusula será
insertada en el contrato y su violación faculta al acreedor para gestionar el secuestro de los bie-
nes y las demás medidas conservatorias de sus derechos. Los automotores quedan comprendidos
en esta prohibición sólo cuando se trate de su desplazamiento definitivo. Los frutos y productos
agropecuarios pueden ser vendidos en la época adecuada antes de entregarlos al comprador, el
enajenante deberá pagar una parte de la deuda que sea proporcional a la reducción de la ga-
rantía determinada por la venta. Estas operaciones serán anotadas al margen de la inscripción
y el certificado de prenda, independientemente del recibo que otorgue el acreedor prendario por
el pago parcial. El dueño de las cosas prendadas puede usarlas conforme a su destino y está obli-
Prenda con registro  Decreto-ley 15.348/46 321

porque ambas normas —tanto en el caso de la enajenación como en el

del traslado— exigen que el deudor comunique el hecho respectivo al en-
cargado del Registro  (166).
Esta vez, por otro lado, el error no es tan grave porque el inciso des-
cribe correctamente la conducta; la remisión, en rigor, es totalmente in-
necesaria.
b) Sujeto activo: Es el deudor prendario —sólo en los casos de prenda
fija; de allí la remisión al art. 14—, por lo que se hacen extensivas las ex-
plicaciones vertidas para el art. 35.
c) Sujeto pasivo: Será el otro contratante, el acreedor prendario.
d) Acción típica: Presenta dos aspectos: el de trasladar la cosa pren-
dada, alejándola del domicilio que se estableció en el contrato prendario,
y el de omitir dar aviso al encargado del Registro. Es un caso de abuso de
confianza  (167).
No es necesario que el bien sea trasladado fuera del ámbito de com-
petencia territorial del Registro respectivo, porque con el mero cambio de
domicilio ya se está vulnerando la garantía del acreedor prendario e, in-
cluso, también se le estaría impidiendo el pleno ejercicio de sus derechos
(el de inspección, por ej., estipulado en el art. 13 —párr. 5º—)  (168).
e) Objeto del delito: El tipo en análisis, de aceptarse la remisión al
art. 13, excluye específicamente a los automotores de la prohibición de
traslado (párr. 2º), dadas la naturaleza y la finalidad que tienen los vehícu-
los; también deben considerarse excluidos los casos de prenda flotante.
Sólo el desplazamiento definitivo del automotor debe informarse al en-
cargado del Registro, y el mismo art. 13 así lo precisa.
La jurisprudencia, naturalmente, ha fallado en este sentido: teniendo
en cuenta que el movimiento hace a la esencia del automotor, pero se
agregó que “Carece de relevancia… la condición pactada en el contrato
de prenda impreso, no redactado expresamente a los efectos de un bien de-
terminado, de abstenerse de sacar el bien de la localidad, sin autorización
del acreedor, pues nadie va a adquirir un automotor con el compromiso

gado a velar por su conservación. El acreedor está facultado para inspeccionarlas; en el contrato
puede convenirse que el dueño lo informe periódicamente sobre el estado de ellas. El uso indebido
de las cosas o la negativa a que las inspecciones el acreedor, dará derecho a éste a pedir el secues-
tro de ellas. Las cosas prendadas pueden depositarse, donde acuerden el acreedor y el deudor; el
depósito se hará constar en el contrato y en la inscripción”.
  (166) González Gartland, op. cit., p. 57.
  (167) Molinario, op. cit., p. 374. Creus y Buompadre no parecen compartir esta opinión,
porque —cuando hacen referencia al desbaratamiento de derechos acordados— opinan que se
trata de una “defraudación por abuso de la situación jurídica o de hecho”; op. cit., p. 548.
  (168) González Gartland, op. cit., ps. 58/59. Más allá de compartir esta opinión, el autor
no parece del todo consecuente cuando aquí toma como referencia el perjuicio del acreedor,
pero luego sostiene que se trata de un delito formal, que no requiere perjuicio.
322  Decreto-ley 15.348/46 Código Penal - Comentado y A notado

de solicitar autorización escrita del acreedor cada vez que se supere los lí-
mites de la localidad”  (169). También se dijo que: “el automóvil es —por su
propio destino— una cosa de uso personal, cuyo traslado, en el caso entre
la Capital Federal y la ciudad de Paraná donde debía residir su dueño,
cumplía precisamente la verdadera finalidad de la compra. Si ésta es una
verdad incuestionable, si está probada la falta de mala fe, de ocultamiento,
e inclusive de perjuicio para el acreedor prendario, no es justo ni razonable
hacer primar la fría formalidad de una cláusula contractual reñida con la
realidad, máxime cuando el sujeto aporta una clara y verosímil explica-
ción, todo lo cual lo coloca frente a una conducta que no puede reputarse
delictuosa”  (170).
Por otro lado, en fallos que versaban sobre el delito de desbaratamien-
to, también se dijo que no se configuraba “remoción” u “ocultamiento”
del automotor ya que el secuestro del vehículo se había producido a “es-
casas dos cuadras” del domicilio denunciado por la causante en el contra-
to; “A lo que debe sumarse que el rodado fue incautado en la vía pública y
resultan notorios los inconvenientes de la zona para estacionar, lo que al
momento desatendería que la ubicación del automotor por parte de la en-
causada se vincule con alguna de las formas comisivas señaladas”  (171).
f) Resultado: Se requiere que el acreedor vea menoscabada su garan-
tía; ese es el perjuicio patrimonial  (172).

Tipo subjetivo

Es un delito doloso, y es necesaria la voluntad de perjudicar al acree-

dor. No se admite el dolo eventual.
Dada la superposición entre este tipo penal y el del desbaratamiento
de derechos acordados (art. 173 —inc. 11—, Cód. Penal), algunas decisio-
nes judiciales han encontrado un elemento distintivo en el aspecto sub-
jetivo, aceptando implícitamente que éste puede receptar una forma cul-
posa  (173); lo que es rechazado —con razón— por Goerner, quien destaca

  (169) CCrim. y Correc. Mercedes, sala II, “Garay”, en la que el imputado presentó el auto-
motor ante el juez penal; La Ley, 163-55; cit. por Goerner, op. cit., p. 327; por Donna, op. cit.,
p. 485, y por Laje Anaya, op. cit., p. 144.
  (170) CCrim. y Correc., sala V, 1967/04/04, ED, 27-557; cit. por Goerner, op. cit., p. 327.
  (171) CNCrim. y Correc., sala IV, causa nº 28.764, “Salim, N.”, 2006/04/19, JPBA, t. 132,
p. 22, f. 44.
  (172) Goerner, op. cit., p. 326. En el mismo sentido que Goerner: Donna, op. cit., p. 484.
En contra: González Gartland, para quien es un delito formal, pero sin explicar los motivos;
op. cit., p. 57.
  (173) CNCrim. y Correc., sala V, causa nº 27.339, “G., E. D.”, donde se dijo: “El delito de
desbaratamiento de derechos acordados es de carácter doloso, por tanto si no puede acreditarse
tal aspecto subjetivo en el traslado del bien sujeto a prenda por parte del deudor, el hecho debe en-
marcarse en el art. 45 —inc. c)—”, 1991/08/14, El Dial – AI51F; cit. por Goerner, op. cit., p. 328;
por Donna, op. cit., p. 486; y por Donna, De la Fuente, Maiza y Piña, op. cit., p. 652. Aparen-
Prenda con registro  Decreto-ley 15.348/46 323

que la redacción misma de la norma impide tal inferencia. Por otro lado,
sin llegar a una diferenciación tan tajante, otros fallos parecen aludir a
que el delito de desbaratamiento de derechos acordados requiere un dolo
específico de “defraudar” y, cuando éste se halla ausente, deben aplicarse
las figuras contenidas en este decreto  (174).
Y, en sentido correcto, que: “Corresponde absolver al imputado por el
delito de desbaratamiento de derechos acordados si no se acreditó feha-
cientemente el aspecto subjetivo del delito, al no verse rebatida su afirma-
ción de que los compradores del bien prendado conocían el gravamen que
pesaba sobre la cosa mueble, descartándose asimismo la conducta pres-
cripta en el art. 45 —inc. c)— pues si bien el procesado no cumplió con las
obligaciones indicadas en el art. 9 de la ley (anotar en el Registro la trans-
ferencia y notificar al acreedor) no está probada su voluntad maliciosa y
ánimo de perjudicar con tal incumplimiento. De otro modo, se reprocharía
penalmente una conducta tan sólo por un incumplimiento contractual,
convalidándose una suerte de responsabilidad objetiva no admitida en
nuestro sistema penal”  (175).

5.2. Consumación y tentativa

Para González Gartland, el delito no se consuma con el solo traslado

del bien; el delito se perfecciona con la omisión. Pero agrega que no toda
omisión configura el delito: cuando pasó un corto lapso entre el traslado
y el aviso; cuando el deudor sí informó del traslado al acreedor y todavía
no lo comunicó al Registro por desidia  (176); cuando el traslado tuvo por
objeto hacerle reparaciones a la cosa, lo que resultaría una obligación im-
puesta por el mismo art. 13 —párr. 4º—, etc.  (177).
La posibilidad de tentativa es discutible. Si se admite que el delito no
se consuma con el mero traslado, debe aceptarse que estará tentado du-
rante un tiempo prudencial —que no puede determinarse para todos los
casos— hasta que la omisión se tenga por configurada.
Más allá de lo respetable de estas opiniones, parecen ignorar la lite-
ralidad del texto del art. 13, que comienza: “El dueño de los bienes pren-
dados no puede sacarlos del lugar en que estaban cuando constituyó la

temente en el mismo sentido, CNCrim. y Correc., sala VI, causa nº 19.942, “Aymard, Rosa Elvira”,
2003/02/07, http://jurisprudencia.pjn.gov.ar/juris/principal.htm.
  (174) CNCrim. y Correc., sala VI, causa nº 19.942, “Aymard, Rosa Elvira”, donde se dijo:
“Estas figuras se aplican en los casos que no se pueda configurar el dolo exigido por el art. 173
—inc. 11—, Cód. Penal”, 2003/02/07, JPBA, t. 123, p. 21, f. 58.
  (175) CNCrim. y Correc., sala VI, causa nº 24.762, “C., I. E.”, 1993/02/26, El Dial – AI7AB; cit.
por Donna, De la Fuente, Maiza y Piña, op. cit., ps. 651/652.
  (176) Goerner también trata este supuesto, pero considera que es atípico por ausencia de
dolo; op. cit., p. 326. En el mismo sentido que Goerner: Donna, op. cit., ps. 484/485.
  (177) González Gartland, op. cit., ps. 57/58. Cámara, op. cit., p. 539.
324  Decreto-ley 15.348/46 Código Penal - Comentado y A notado

garantía, sin que el encargado del Registro respectivo deje constancia…”, lo

que parece indicar que el deudor prendario debería dar aviso al encarga-
do del Registro antes de trasladar el bien.
De todos modos, pese al análisis casuístico que se podría continuar, lo
determinante sigue siendo la producción del perjuicio: la afectación del
patrimonio del acreedor.

5.3. Relación con otras figuras

a) Con la disposición de cosa prendada (art. 44, primer supuesto):

Si bien es claro que el traslado es un acto de disposición, el legislador ha
distinguido esta acción y la ha reprimido con una pena sensiblemente
más baja. No hay dudas de que este concurso aparente debe resolverse a
favor del tipo previsto por el art. 45, por el principio de especialidad.
Por otro lado, es innegable que este tipo sirve como “preventivo”  (178)
del descripto en el art. 44, cubriendo aquellas hipótesis en las que no se
pueda probar que el deudor dispuso del bien. Ese parece haber sido el
espíritu de este fallo: “El hecho de haber entregado el televisor al herma-
no no constituye jurídicamente un acto de ‘disposición’ sino solamente un
mero acto de remoción de la cosa prendada… tipificado como inc. c) del
art. 45”  (179).
b) Con el desbaratamiento de derechos acordados (art. 173, inc. 11,
Cód. Penal): Como bien destaca Goerner, pese a que nunca fue derogada,
la acción aquí tipificada también se superpone con una de las previstas
por el art. 173 —inc. 11—, Cód. Penal: la de “remoción”, toda vez que sin
ella no puede haber “traslado”  (180). Media entra ambas un concurso apa-
rente, que debe resolverse a favor de este tipo penal, por el principio de
especialidad  (181).
No obstante, cierta jurisprudencia ha dejado entrever —a modo de
obiter dictum— que podría mediar un concurso ideal: “Si bien el traslado
del bien aludido por el procesado podría hacer concursar idealmente ese

  (178) Esta es la palabra que utiliza González Gartland, op. cit., p. 59.
  (179) CNCrim. y Correc., sala I, causa nº 31.520, “Soria, Guillermina”, BJ, 1987-1, 84.
  (180) Goerner, op. cit., ps. 326 y 328. En el mismo sentido que Goerner: Donna, op.
cit., ps. 484 y 485. CNCrim. Correc., sala II, causa nº 36.204, “V., R.” (donde se reconoce que las
conductas de ambos tipos se superponen), 1989/10/09, El Dial – AIFF; cit. por Donna, De la
Fuente, Maiza y Piña, op. cit. p. 639.
  (181) Goerner, quien cita dos fallos en el mismo sentido: CNCrim. y Correc., sala I, causa
nº 44.796, “Racedo, Alejandro Ernesto y otro”, 1996/05/13; y CNCrim. y Correc., sala III, causa nº
28.260, “Flores, Enrique A.”, 1991/06/26, BJ, 1991-3; op. cit., ps. 321/322 y 328. En el mismo sen-
tido que Goerner: Donna, op. cit., p. 482 y 486. Otros fallos similares: CNCrim. y Correc., sala
IV, causa nº 18.106, “Figueroa, Jorge A.”, 2002/05/13, BJ, 2002-2, 83; CNCrim. y Correc., sala I,
causa nº 24.604, “Gerbilsky, Brian Martín”, 2005/01/12; http://jurisprudencia.pjn.gov.ar/juris/
principal.htm.
Prenda con registro  Decreto-ley 15.348/46 325

tipo penal (desbaratamiento de derechos acordados) con el contenido en

el inc. c) del art. 45 del dec.-ley 15.348/46… al no poder determinarse con
certeza si fue el traslado el acto desbaratador, corresponde estar sólo a la
defraudación especial aludida”  (182).
La jurisprudencia ha dicho que: “El desbaratamiento de derechos
acordados es un tipo legal que requiere la deslealtad —que excede el in-
cumplimiento contractual— de aquella persona que acordó un derecho
sobre un bien de su propiedad y, además, exige un segundo acto que frus-
tre maliciosamente el primero de ellos. Así, de probarse que el imputado
había enajenado el bien mediante un contrato de compraventa en que se
dejó constancia que el vehículo estaba prendado, escaparía a la tipicidad
requerida por la mencionada figura. Aun así, ello no obsta a que tal accio-
nar encuadre en alguna figura delictiva como lo es la prevista en el art. 45
—inc. c)—, dec.-ley 15.348/46…”  (183).
Por todo lo dicho, no sería desaconsejable la derogación de esta
norma  (184); no merecería demasiadas críticas por la diferencia que me-
dia entre los máximos de las respectivas escalas penales —los mínimos
son idénticos— porque parece muy improbable que los jueces lleguen
a aplicar penas superiores a un año de prisión por la comisión de esta
conducta.

6. Abandono del bien prendado, seguido de daño (inc. d)

6.1. Particularidades de la estructura típica

Tipo objetivo

a) Sujeto activo: Es el deudor prendario —sólo en los casos de pren-

da fija—, por lo que se hacen extensivas las explicaciones vertidas para
el art. 35.
b) Sujeto pasivo: Será el otro contratante, el acreedor prendario.
c) Acción típica: Es la de abandonar, dejando la existencia de la cosa
librada al azar, lo que determinará su destrucción o pérdida; es decir, el
resultado no lo provoca directamente el deudor, aunque sí obedece a
la renuncia de éste a su deber de vigilancia (art. 13 —párr. 4º—)  (185). Se
trata de un abuso de confianza, en la cual, a la custodia del bien jurídico

  (182) CNCrim. y Correc., sala V, causa nº 24.696, “Iturbide, Héber”, 1989/11/10, BJ, 1989-4;
cit. por Goerner, op. cit., p. 486 (nota 742), y por Donna, op. cit., p. 328 (nota 39).
  (183) CNCrim. y Correc., sala IV, causa nº 18.106, “Figueroa, Jorge A.”, 2002/05/13, BJ,
2002-2, 83.
  (184) En el mismo sentido: Goerner, op. cit., p. 332. Donna, op. cit., 476.
  (185) González Gartland, op. cit., p. 60. Fernández, op. cit., p. 377. Entre otros, CNCrim.
y Correc, sala II, causa nº 30.305, “Santamaría, Eduardo”, BJ, 1985-4, 272.
326  Decreto-ley 15.348/46 Código Penal - Comentado y A notado

“propiedad” debe adunársele la protección de la confianza deposita-

da  (186).
La jurisprudencia ha dicho: “El abandono se presume cuando el mismo
es definitivo, no cuando es momentáneo, pues en esta situación no cesa el
control de su dueño, por manifestarse el mismo por breves momentos; por
ello en el caso de autos en que el procesado dejó los automóviles prendados
en la vía pública, tiempo antes de que las grúas municipales las traslada-
ran, aun cuando estuviera en su propósito dejarlos librados al azar, ni vul-
gar ni jurídicamente importó la conducta de desprenderse definitivamente
de las cosas”  (187).
d) Resultado: Como el mismo tipo lo indica, se requiere que el bien
sufra un daño real y efectivo —a causa de la acción de abandono—, lo que
debería provocar el perjuicio del acreedor. Para Fernández —quien consi-
dera que este tipo sí requiere perjuicio—, muchas veces el daño será evi-
dente —por haberse perdido totalmente la cosa pignorada o por la mag-
nitud del deterioro—, pudiendo demostrarse por los medios de prueba
corrientes; otras, en cambio, será menester que se realice la prenda para
constatar si conserva valor suficiente para servir como garantía, pues la
satisfacción plena del acreedor —subasta mediante— demostraría que el
abandono no le irrogó daño  (188). En otras palabras, tal como dice la ley, el
“daño” debe ser en perjuicio del acreedor  (189).
Si no se provocara este resultado, la mera acción de “abandonar” el
bien resultará atípica, siempre que no se produzca un “traslado” (art. 45
—inc. c)—), una “remoción” (art. 173 —inc. 11—, Cód. Penal) o la “desapa-
rición” (arts. 44 —primer supuesto— o 173 —inc. 11—, Cód. Penal)  (190).
Por otro lado, si el resultado dañoso hubiera sido provocado directamen-
te por el deudor, podría tipificarse como “deterioro” (art. 45 —inc. h)—)
cuando el daño fuera parcial, o como “disposición del bien prendado”
(arts. 44 —primer supuesto— o 173 —inc. 11—, Cód. Penal) cuando la
destrucción fuera total.
Por ejemplo, la jurisprudencia ha dicho que “El comportamiento de
González constituye una sola conducta antinormativa penalmente rele-
vante que encuadra en el art. 45 —inc. d)—. Es que no cabe duda que la

  (186) CNCrim. y Correc., sala V, causa nº 16.092, “Costa, Oscar H.”, 2001/05/22, El Dial –
AI134D (o La Ley, 2001-E, 758); cit. por Donna, De la Fuente, Maiza y Piña, op. cit., p. 635. Si
bien el fallo versa sobre el desbaratamiento de derechos acordados, se trata de un caso de aban-
dono de vehículo prendado. Cuando también hablan del desbaratamiento, Creus y Buompa-
dre opinan que se trata de una “defraudación por abuso de la situación jurídica o de hecho”;
op. cit., p. 548.
  (187) CNCrim. y Correc, sala II, causa nº 30.305, “Santamaría, Eduardo”, BJ, 1985-4, 272.
  (188) Fernández, op. cit., p. 377. En contra: Cámara, quien considera que la realización
judicial siempre es necesaria para determinar el daño, op. cit., p. 539.
  (189) CNCrim. y Correc, sala II, causa nº 30.305, “Santamaría, Eduardo”, BJ, 1985-4, 272.
  (190) CNCrim. y Correc., sala II, causa nº 36.204, “V., R.” (donde se descartó la aplicación
de este inc. c), porque el bien nunca “apareció”); El Dial – AIFF; cit. por Donna, De la Fuente,
Maiza y Piña, op. cit., p. 639.
Prenda con registro  Decreto-ley 15.348/46 327

actitud que adoptó a partir del incendio, consistente en dejar el vehículo

aparcado frente a la casa que dio como domicilio contractual, con total
desconocimiento del acreedor prendario y absoluto desinterés suyo, a la es-
pera del mero paso del tiempo y de los avatares que ocurrieran, incluida su
recolección por los empleados de la ‘Municipalidad’, supone el ‘abandono
de las cosas afectadas a la prenda con daño del acreedor’ (inc. d). Por lo
demás, no sería razonable pretender desbaratar esta adecuación típica de
la conducta probada, con el argumento de que el notable deterioro que
el auto exhibe —a juzgar por las fotos colectadas— impide considerarlo
por lo menos como un objeto cualquiera susceptible de apreciación pecu-
niaria, aunque sea a título de chatarra, y desconocer por tanto que en tal
carácter podía contribuir a paliar siquiera en una mínima parte el daño
patrimonial sufrido por el acreedor prendario”  (191).

Tipo subjetivo

Es un delito doloso, y admite el dolo eventual. No se requiere que el

deudor provoque directamente el daño, sino que sólo debe ser conse-
cuencia del abandono querido, por lo que corresponde descartar de pla-
no que este tipo sea culposo  (192).
Millán coincide en que corresponde aplicar este tipo cuando la cosa
—previo abandono voluntario, claro— se daña por obra de un tercero o de
la naturaleza, es decir, sin convergencia intencional con el deudor  (193).
Para Goerner, si de la situación objetiva de abandono en que se ha de-
jado voluntariamente la cosa, necesaria y previsiblemente puede resultar
un daño en su estructura, y esa circunstancia es conocida por el deudor,
quien igualmente se desinteresa de su suerte, al verificarse su deterioro,
podría estarse en presencia de dolo eventual  (194).

6.2. Consumación y tentativa

Tal como se explicara, el mero abandono es atípico. Se consuma cuan-

do se concreta el daño.

  (191) TOral Crim. N° 7, causa nº 1185, “González, A. P.”, 2003/04/15, JPBA, t. 124, ps. 47/48,
f. 106.
  (192) Aparentemente, en la inteligencia de que este delito es culposo (a diferencia del des-
baratamiento de derechos acordados), CNCrim. y Correc., sala VI, causa nº 19.942, “Aymard,
Rosa Elvira”, 2003/02/07; http://jurisprudencia.pjn.gov.ar/juris/principal.htm. En el mismo
sentido que el fallo cit., Tarditti, op. cit., p. 68.
  (193) Millán, Alfredo, “Los delitos de administración fraudulenta y desbaratamiento
de derechos acordados”; cit. por Goerner, op. cit., p. 329, y por Donna, op. cit., p. 487. Millán
concluye su razonamiento diciendo que si la destrucción o desvalorización del bien es obra
del deudor, debe aplicarse el art. 173 —inc. 11—, Cód. Penal, sin explicar por qué no habría de
recurrirse al art. 45 —inc. h)—.
  (194) Goerner, op. cit., p. 331. En el mismo sentido: Donna, op. cit., p. 381.
328  Decreto-ley 15.348/46 Código Penal - Comentado y A notado

No parece probable la tentativa, porque la comprobación de un daño

que no llegue a significar menoscabo en la garantía del acreedor también
será atípica.

6.3. Relación con otras figuras

a) Con la disposición de cosa prendada (art. 44, primer supuesto):
El abandono también es un acto de disposición, por lo que vale la remi-
sión al comentario del delito anterior.
La jurisprudencia, por ej., ha dicho: “Por cuanto los elementos reunidos
hasta el presente no demuestran que el imputado haya dispuesto del roda-
do motivo de la ejecución prendaria, corresponde que intervenga la Justi-
cia Correccional, dado que el hecho encuadraría en el art. 45 —inc. d)—,
dec.-ley 15.348/46, cuya penalidad impone la competencia correccional
para su investigación”  (195).
b) Con el desbaratamiento de derechos acordados (art. 173, inc. 11,
Cód. Penal): Por tratarse de un acto dispositivo, también esta conducta
podría encuadrarse como desbaratamiento de derechos acordados, que
prevé como medios comisivos tanto el “daño” como la “remoción”; en esa
inteligencia esta disposición había sido derogada por ley 17.567  (196).
En el fallo “González” del Tribunal Oral en lo Criminal Nº 7, ya cita-
do  (197), tras descartar que la conducta se adecue al primer supuesto pre-
visto en el art. 44, se especula que: “No se puede dejar de admitir —en
teoría— la probable inclusión del comportamiento atribuido al procesado
en alguno de los supuestos contemplados por el art. 173 —inc. 11—, Cód.
Penal… Se podría aducir que la conducta que el procesado exhibió a la
hora de soslayar la contratación o la renovación de un seguro que diera un
cabal respaldo a su posición de garante y fiel custodio del bien prendado
en garantía del crédito obtenido, interpretada —y completada— a la luz
del posterior silencio con que rodeó el siniestro del vehículo en lo que al
acreedor prendario se refiere, pudieron llegar a constituir actos de omisión
impropia dolosamente generadores de la creación del peligro concreto de
tornar por lo menos incierto o litigioso el derecho acordado… Ahora bien,
nada de ello puede ser posible —en la realidad— porque ninguna de es-

  (195) CNCrim. y Correc., sala I, causa nº 26.034, “Omedo, J. C.”; BJ, 1982-5, 242.
  (196) Se recuerda que la ley 21.338 no derogó este inciso —junto al a) y el h)— sino el b),
lo que, para Fontán Balestra, debió haberse tratado de un error y que la intención era volver
a derogar el inc. d); op. cit., p. 140; no obstante, hubo fallos de ese período que, naturalmente,
consideraron que este inc. d) sí estaba vigente, por ej., CNCrim. y Correc., sala VI, “Tórtora, H.”,
1978/05/19, La Ley, 1979-A, 31. Por otro lado, para Goerner la conducta descripta tampoco
quedaría impune de derogarse ahora, op. cit., p. 332. En el mismo sentido: Donna, op. cit.,
p. 476. Sin embargo, de derogarse, el tipo aplicable pasaría a ser uno cuya pena máxima es de
seis años de prisión (art. 173 —inc. 11—, Cód. Penal), lo cual es exorbitante; por ello, los jueces
no deberían excederse de imponer un año de prisión.
  (197) Este mismo fallo también fue comentado al analizar el art. 44 —primer supuesto—,
en “Acción típica”.
Prenda con registro  Decreto-ley 15.348/46 329

tas circunstancias forma parte del hecho intimado al momento de prestar

González declaración indagatoria”  (198).
Por otro lado, y conforme a la opinión que se consignara de Millán
sobre la trascendencia que le da al aspecto subjetivo, como Juez votó —en
mayoría— que una persona disconforme con la compra de un automóvil
gravado y que no podía rescindir la operación, que lo abandonó en la vía
pública y que, cuando se lo secuestró, le faltaron numerosas piezas y se
hallaba deteriorado, no comete este delito mientras no se acredite que
el imputado quiso hacerlo desaparecer o se propuso deteriorarlo: no es
aplicable el art. 173 —inc. 11—, Cód. Penal, sino el art. 45 —inc. d)—  (199);
la minoría, en cambio, adujo que “el sujeto fue más allá del mero abando-
no, para realizar un acto que implica disposición, atendiéndose a que con
su conducta desplazó los distintos efectos que desaparecieron del rodado,
el que perdió la mayor parte del valor, ocasionando de tal suerte un daño
patrimonial al acreedor. La acción incriminada se ajusta a la descripción
típica del art. 173 —inc. 11—, Cód. Penal, ya que el inculpado tornó impo-
sible e incierto el cumplimiento de lo pactado con un actuar positivo reali-
zado con conciencia y voluntad”  (200).
En el mismo sentido que el fallo anterior, también se dijo que la ac-
ción de quien desentendiéndose de la suerte del automóvil gravado y sin
realizar actividad alguna tendiente a constatar dónde podía ser hallado,
lo dejó abandonado en la vía pública, se adecua al tipo analizado aquí, y
no al del desbaratamiento, porque no se había acreditado que el imputa-
do hubiera tenido la intención de tornar ilusorio el derecho del acreedor
prendario  (201).
Fontán Balestra también propone que la distinción entre ambas fi-
guras está dada por el dolo: si éste fuera el de defraudar, se cometería el
delito de desbaratamiento; en caso contrario, la acción se adecuaría a la
figura aquí analizada  (202). En este sentido, la jurisprudencia ha dicho: “No
corresponde encuadrar el hecho en la figura del art. 173 —inc. 11—, Cód.
Penal, sino en la del art. 45 —inc. d)—, dec.-ley 15.348/46 con vigencia res-
tablecida por la ley 23.077, pues no se ha acreditado la existencia de dolo
defraudatorio por parte del sujeto activo o, al menos, la disposición cierta
de la cosa gravada”  (203).

  (198) TOral Crim. N° 7, causa nº 1185, “González, A. P.”, 2003/04/15, JPBA, t. 124, ps. 47/48,
f. 106.
  (199) CNCrim. y Correc., sala I, “Albornoz”, 1974/08/20, ED, 57-424; cit. por Goerner, op.
cit., p. 330, y por Donna, op. cit., ps. 487/488. El mismo fallo es citado por Fontán Balestra,
pero de La Ley, 1975-A, 98; op. cit., p. 41. En sentido similar, CNCrim. y Correc., sala VI, “Tórto-
ra, H.”, donde se opta por esta figura en la inteligencia de que el delito de desbaratamiento de
derechos acordados sólo admite dolo directo, 1978/05/19, La Ley, 1979-A, 31.
  (200) Id. anterior, voto del juez Rébori.
  (201) TOral Crim. N° 1, causa nº 380, “La Fontaine”, 1994/11/29; cit. por Goerner, op. cit.,
p. 331, y por Donna, op. cit., p. 489.
  (202) Fontán Balestra, op. cit., p. 141.
  (203) CNCrim. y Correc., sala IV, causa nº 32.239, “Wainberg, Ramón”; BJ, 1987-1, 89.
330  Decreto-ley 15.348/46 Código Penal - Comentado y A notado

De todos modos, esta distinción no siempre queda clara en la juris-

prudencia; por ejemplo, también se dijo que debía recurrirse a la figura
de desbaratamiento de derechos acordados porque: “A la custodia del
bien jurídico propiedad, debe adunársele en esta modalidad delictiva la
protección de la confianza depositada, o sea, el deber jurídico civil del cui-
dado patrimonial. En el caso, el estado de abandono del lugar donde fue
finalmente hallado el rodado prendado, sumado a los faltantes y daños
informados, importan los cuidados que debía guardar sobre el bien y la
consecuente pérdida de efectividad de la garantía constituida”  (204). Como
se advierte, el fallo no explica por qué no se aplicaría la figura comentada
aquí o alguna otra de este decreto, por ej., la de traslado —inc. c)— o la de
deterioro —inc. h)—.
c) Con el deterioro de la cosa prendada (art. 45, inc. h): De la simple
lectura de ambos incisos se concluye que éste —que sanciona el abando-
no seguido de daño, o, en otras palabras, de deterioro— contempla una
conducta que ya estaba abarcada por el inc. h) —el deterioro—. En caso
de comprobarse el abandono, corresponderá aplicar la figura analizada
por el principio de especialidad; de todos modos, la escala penal es la
misma.

6.4. Otras cuestiones de interés

Resta decir que la segunda parte del inciso también ha sido una in-
corporación poco feliz, y así lo dice la doctrina. Es un desprolijo error
metodológico el intercalar en una norma penal un aspecto civil de la res-
ponsabilidad del autor, y también un error de concepto —consecuencia
de copiar disposiciones de la ley 9644 (Prenda agraria) en forma textual—
porque aquí el deudor sigue siendo dueño del bien prendado y mal puede
interpretarse que actúa como depositario  (205).

7. Omisión de hacer constar la existencia de créditos

prendarios en los balances o manifestaciones
de bienes (inc. e)

7.1. Consideraciones sobre el bien jurídico protegido

El bien jurídico tutelado es la fe pública, pero también la confianza,

honestidad y buena fe en los negocios. Aunque el balance no se registre

  (204) CNCrim. y Correc., sala V, causa nº 16.092, “Costa, Oscar H.”, 2001/05/22, La Ley,
2001-E, 758.
  (205) Sucede que para la ley 9644 (Prenda agraria), el deudor era un representante del
acreedor en la posesión de la cosa empeñada; por ello, sus deberes y responsabilidades eran las
del depositario regular (art. 25, ley 9644). González Gartland, op. cit., ps. 63/64. Fernández,
op. cit., p. 378. Cámara, op. cit., ps. 539/540.
Prenda con registro  Decreto-ley 15.348/46 331

en ningún organismo de fiscalización, debe gozar de una confiabilidad

generalizada.
Por el contrario, Fernández estima que la disposición tiende en pri-
mer término a asegurar la eficacia de la prenda con registro, protegiendo
al acreedor, por cuanto al figurar los créditos prendarios en los balances
o manifestaciones de bienes, los acreedores a quienes se han presentado
no podrán alegar ignorancia de esa condición  (206). Para González Gart-
land, la disposición pretende, en cambio, proteger a los terceros, que po-
drían contratar con el deudor en consideración de una solvencia de la
que carece; para él, en consecuencia, el delito atenta contra la “fe pública
en materia de negocios”  (207).

7.2. Particularidades de la estructura típica

Tipo objetivo

a) Aclaración previa: Como en tantos otros de estos delitos, se re-

quiere la preexistencia de una prenda con registro, pero no importa que
sea fija o flotante.
b) Sujeto activo: Es el deudor prendario, por lo que se hacen extensi-
vas las explicaciones vertidas para el art. 35.
c) Sujeto pasivo: Conforme al bien jurídico que se procura tutelar, el
delito no prevé un damnificado concreto.
d) Situación típica: Se presenta en cada oportunidad en que se deba
ejecutar el acto omitido, al confeccionar un balance o al declarar los bie-
nes que conforman un patrimonio, por ej., al requerir un crédito banca-
rio.
Tanto el balance como las declaraciones de bienes son instrumentos
en los cuales se enumeran detalladamente todos los componentes del ac-
tivo y pasivo que reflejan la situación patrimonial de la persona, razón por
la cual deben ser reflejo de veracidad, seriedad y precisión de los datos
contables que permitan efectuar un análisis objetivo de la situación pa-
trimonial.
e) Omisión: Como en todos los tipos omisivos, la exteriorización de
una conducta distinta de la ordenada conforma el núcleo del tipo obje-
tivo. Se trata de una obligación de hacer: hacer constar la existencia de
créditos prendarios en los instrumentos indicados.
Molinario lo incluye dentro de los casos de abuso de confianza  (208).

  (206) Fernández, op. cit., p. 379.

  (207) González Gartland, op. cit., ps. 73/75.
  (208) Molinario, op. cit., p. 374.
332  Decreto-ley 15.348/46 Código Penal - Comentado y A notado

f) Posibilidad de realizar la conducta debida: Debe constatársela,

como en todos los tipos de formulación omisiva.
g) Elementos normativos: Los balances y manifestaciones —o decla-
raciones— de bienes se encuentran regulados en variadas y numerosas
leyes y resoluciones mercantiles.

Tipo subjetivo

Es un delito doloso, que sólo admite dolo directo. El deudor prendario

debe conocer que está ocultando datos.

7.3. Consumación y tentativa

Es un delito de pura omisión y de peligro, que no requiere un perjui-

cio real  (209); por ello, no se analiza el nexo de evitación. Tratándose de un
delito de peligro, es susceptible de las críticas asentadas en el comentario
al inc. a).
Como se viene diciendo, el delito se consuma con la confección del
balance o la declaración de bienes donde se omite dejar constancia de
créditos prendarios. Por consiguiente, la tentativa no es admisible.

7.4. Relación con otras figuras

Con el balance falso (art. 300 —inc. 3º—, Cód. Penal): Una de las va-
riantes del delito de balance falso consiste en ocultar datos en su confec-
ción, por lo que ambas figuras concurriría aparentemente; se resolvería
en favor de la aquí analizada por el principio de especialidad.

8. Promoción sin derecho de una tercería

de dominio (inc. f)

8.1. Particularidades de la estructura típica

Tipo objetivo

a) Aclaración previa: Aquí debe preexistir un juicio de ejecución

prendaria —no interesa que aluda a una prenda fija o a una flotante—; en
él, un tercero pretende suspender  (210) la ejecución del bien intentada por

  (209) González Gartland, op. cit., p. 54.

  (210) Tal como distingue González Gartland, hubiera sido más correcto que la ley ha-
blara de “suspensión”, en lugar de “paralización”; op. cit., p. 64.
Prenda con registro  Decreto-ley 15.348/46 333

el acreedor prendario a través de una tercería de dominio (arts. 97 y ss.,

CPCC), prestando caución suficiente  (211).
En efecto, el art. 38  (212) faculta a iniciar una tercería de dominio: 1) al
propietario del bien prendado, cuando el contrato lo hubiera suscripto,
como deudor, un tercero sin su autorización (lo que configuraría el delito
previsto en el art. 44 —segundo supuesto—), 2) al comprador de buena fe
del art. 41  (213) y 3) al acreedor privilegiado del art. 42  (214). La calidad fingi-
da de este último no está sancionada penalmente.
Fernández critica que los términos del precepto, tomados al pie de
la letra, podrían determinar su aplicación a todo tercerista cuya acción
es rechazada; cree que ha “ido demasiado lejos” porque el temor de la
sanción penal puede desalentar a terceristas legítimos, incluso cuando el
rechazo pueda obedecer a una mala dirección del proceso, deficiencias
de prueba, etc.  (215).
b) Sujeto activo: Puede ser cualquiera que invoque la falsa calidad de
propietario o comprador de buena fe del bien. El deudor prendario, de
probarse la connivencia con el sujeto activo, podría ser instigador (art. 45,
Cód. Penal  (216)).
c) Sujeto pasivo: Es el acreedor prendario.
d) Acción típica: Es la de promover sin derecho una tercería de dominio,
simulando ser —como se dijera— propietario o comprador de buena fe.
e) Resultado: Se requiere la suspensión de la ejecución prendaria, lo
que va a impedir al acreedor que pueda hacer efectiva la garantía de su
crédito, por lo menos inmediatamente  (217).

  (211) Fernández teme que el requisito de la caución pueda constituir una traba insalva-
ble para el ejercicio de un derecho legítimo, el de propiedad; op. cit., p. 380.
  (212) Art. 38: “No se admitirán tercerías de dominio ni de mejor derecho en el trámite de la
ejecución prendaria, salvo la del propietario de los objetos prendados en el momento de su constitu-
ción, la del comprador de buena fe del artículo 41 y del acreedor privilegiado del artículo 42 quienes
deberán otorgar una caución bastante para que se suspenda el juicio o la entrega de fondos”.
  (213) Art. 41: “En caso de venta de cosa prendada como libre, aunque fuera a título oneroso,
tendrá el acreedor prendario derecho a ejercer la acción persecutoria contra el actual poseedor,
sin perjuicio de las acciones penales contra el enajenante, que prescribe el artículo 44”.
  (214) Art. 42: “La prenda no perjudica el privilegio del acreedor por alquileres de predios urba-
nos, por el término de dos (2) meses; ni al de predios rurales por un (1) año de arrendamiento. Es lo
mismo que se trate de alquileres a pagar por adelantado o después de vencer los respectivos períodos
de arrendamiento. A tal efecto, igual situación que el locador tiene quien ha cedido el uso y goce de un
inmueble rural a cambio de una prestación en especie. El privilegio que se reconoce en este artículo
requiere que el contrato de locación o el que a éste se equipara, se haya inscripto antes de la prenda
en el Registro de Prenda, o que los créditos consten en el contrato de prenda. La omisión del deudor de
dejar esa constancia le hará pasible de las sanciones penales establecidas en el artículo 45, inciso a)”.
  (215) Fernández, op. cit., ps. 380/381.
  (216) Corresponde hacer remisión a lo explicado sobre instigación en el comentario al
art. 45 del Cód. Penal, punto 4.8, dentro del tomo dedicado a la Parte General.
  (217) González Gartland, op. cit., p. 64. Para Fernández, este tipo penal es el otro
—junto al del inc. d)— que sí requiere perjuicio; op. cit., p. 372.
334  Decreto-ley 15.348/46 Código Penal - Comentado y A notado

Tipo subjetivo
Es un delito doloso, y es necesaria la voluntad de perjudicar al acree-
dor. No se admite el dolo eventual; el autor debe saber que no es dueño o
comprador de buena fe del bien  (218).

8.2. Consumación y tentativa

El delito se perfecciona con la suspensión del juicio  (219). La promo-
ción de la tercería, sin éxito, dejaría tentado el delito.
No obstante, Fernández aclara que independientemente del momen-
to consumativo, debe esperarse a que la tercería sea rechazada porque el
actor no pueda acreditar el carácter de propietario o comprador de buena
fe que invoca  (220).

9. Omisión de denunciar la existencia de un gravamen

prendario que afecta a un bien a punto de rematarse
judicialmente (inc. g)

9.1. Particularidades de la estructura típica

Tipo objetivo
a) Aclaración previa: Tal como se vio al analizar el art. 35  (221), antes de
subastar un bien, el juez debe requerir al deudor que informe si registra
algún gravamen; se reprimen entonces dos formas de ocultar que dicho
bien está prendado: 1) responderle que la cosa no registra prenda —ya
comentada tras el mismo art. 35—, y 2) no responder nada en el término
que aquél le imponga. Este último supuesto es el reprimido aquí; se ad-
vierte que el menor contenido antijurídico de la omisión —así como la
circunstancia de que se trate de un delito de peligro— se refleja en una
escala penal mucho más leve.
Como es lógico, no sólo debe preexistir un contrato de prenda fija,
sino también el trámite de un juicio —totalmente ajeno al contrato de
prenda  (222)— en el que el bien prendado se encuentra a la vez embargado
y a punto de ser subastado.

  (218) González Gartland, op. cit., p. 65. Fernández, op. cit., 380. Cámara, op. cit., p. 541.
  (219) González Gartland pretende que la resolución judicial que dispone la suspensión
debe quedar firme, lo cual parece un exceso; op. cit., p. 66.
  (220) Fernández, op. cit., p. 380.
  (221) Art. 35: “En ningún caso los jueces ordenarán la subasta de bienes muebles, sin previo
requerimiento del deudor, para que en término perentorio manifieste si los bienes embargados es-
tán afectados a la prenda que establece el presente. En caso de silencio se aplicarán las sanciones
del artículo 45, inciso g) y en el de falsa declaración las establecidas en el artículo 44…”.
  (222) De allí que el propio texto aluda a “juicios incoados por un tercero extraño al acreedor
prendario”; le asiste razón a González Gartland cuando dice que hubiera sido preferible: “un
tercero extraño a la prenda”.
Prenda con registro  Decreto-ley 15.348/46 335

Dada la vinculación señalada con el art. 35, corresponde hacer una re-
misión al comentario respectivo, con la salvedad de que el tipo analizado
en esta oportunidad presenta una formulación omisiva y, como se verá,
se trata de un delito de peligro.
b) Sujeto activo: Es el deudor prendario, cuyo bien —además— está
por ser rematado judicialmente.
c) Sujeto pasivo: Es el acreedor prendario.
Como ya se dijera al comentar el art. 35, toda vez que la ley obliga al
Juez a requerir del deudor que informe si el bien a rematar está prendado,
una vez realizada la subasta, y en caso de que haya preexistido la pren-
da, el acreedor podrá ejercer acción persecutoria contra el adquirente no
obstante su buena fe (art. 41  (223)), salvo las excepciones contempladas
en la tercera y en la última oración de este art. 35  (224). En consecuencia,
al igual que el acreedor prendario, el adquirente de buena fe también es
perjudicado con el silencio del deudor, ya que ambos ven vulnerados sus
respectivos derechos  (225).
d) Situación típica: Como se adelantara, debe existir un juicio en
marcha, en el cual se esté por ordenar la subasta de un bien previamente
prendado; el Juez pide al dueño de la cosa que informe si el bien registra
alguna prenda.
e) Omisión: Como en todos los tipos omisivos, la exteriorización de
una conducta distinta de la ordenada —en este caso, en el art. 35— con-
forma el núcleo del tipo objetivo. Se trata de una obligación de hacer: de-
nunciar que el bien está prendado.
f) Posibilidad de realizar la conducta debida: Debe constatársela,
como en todos los tipos de formulación omisiva.

Tipo subjetivo

Es un delito doloso, que exige que el autor sepa que está obligado a
actuar. Admite el dolo eventual.

  (223) Art. 41: “En caso de venta de cosa prendada como libre, aunque fuera a título oneroso,
tendrá el acreedor prendario derecho a ejercer la acción persecutoria contra el actual poseedor,
sin perjuicio de las acciones penales contra el enajenante, que prescribe el artículo 44”.
  (224) Art. 35: “… Cuando se tratare de bienes sujetos al pago de una patente especial, so-
metidos al control de alguna oficina pública, o de fondos de comercio, será necesario antes de
la enajenación judicial o privada, el informe previo del Registro de Prenda que corresponde. En
estos casos el que adquiriera bienes de buena fe acreditada en certificados que los declaren libres
de gravamen prendario, está exento de toda responsabilidad emergente de la prenda”. Como ya
se dijera, Fernández opina que en ningún caso el acreedor puede perseguir al adquirente en
subasta judicial, op. cit., p. 328.
  (225) Incomprensiblemente, al comentar este delito González Gartland sostiene que
“el comprador en remate judicial estará a salvo de la acción reipersecutoria del acreedor prenda-
rio” (op. cit., p. 67), lo que contradice a lo dispuesto en el propio art. 35 —última oración— y con
lo que él mismo dijera al comentar el supuesto de “falsa declaración” (op. cit., p. 42, nota 38).
336  Decreto-ley 15.348/46 Código Penal - Comentado y A notado

9.2. Consumación y tentativa

Es un delito de pura omisión y de peligro, que no requiere un perjui-
cio real  (226); por ello, no se analiza el nexo de evitación. Tratándose de un
delito de peligro, es susceptible de las críticas asentadas en el comentario
al inc. a).
En principio, se consumaría cuando expirara el plazo fijado por el
juez, sin que el intimado haya respondido. Si bien tiende a defraudar al
acreedor prendario —o al eventual adquirente en la subasta—, no es ne-
cesario que el remate se produzca; mucho menos, claro está, que el acree-
dor inicie su acción persecutoria contra el comprador.
Sin embargo, González Gartland descarta la tipicidad cuando, por
causas “razonablemente admisibles”, el agente omite denunciar dentro
del plazo fijado por el juez la existencia del gravamen, y lo hace ni bien
está en condiciones de cumplir la obligación legal. Esta salvedad —en
apariencia razonable, sin duda— derivaría en un despropósito dogmáti-
co: una especie de “atipicidad retroactiva”  (227).
No parece posible la tentativa.

10. Deterioro de la cosa prendada (inc. h)

10.1. Particularidades de la estructura típica

Tipo objetivo
a) Sujeto activo: Es el deudor prendario —sólo en los casos de prenda
fija—, por lo que se hacen extensivas las explicaciones vertidas para el
art. 35.
b) Sujeto pasivo: Será el otro contratante, el acreedor prendario.
c) Acción típica: Es la de deteriorar, dañar o destruir, por medio de un
acto positivo. Es un caso de abuso de confianza  (228).
d) Resultado: Se requiere que el bien sufra un daño real y efectivo, lo
que debería provocar el perjuicio del acreedor  (229).

  (226) González Gartland, op. cit., p. 67.

  (227) Si bien se comparte el espíritu de la propuesta, desde el punto de vista técnico el
razonamiento deja muchas lagunas; en definitiva, sería mucho más saludable —y lógico— pro-
pugnar la despenalización de la conducta, e imponerle una sanción de naturaleza civil.
  (228) Molinario, op. cit., p. 374. Creus y Buompadre no parecen compartir esta opinión,
porque —cuando hacen referencia al desbaratamiento de derechos acordados— opinan que se
trata de una “defraudación por abuso de la situación jurídica o de hecho”; op. cit., p. 548.
  (229) Si bien Fernández alude al tipo previsto en el art. 45 —inc. d)—, su razonamiento
puede hacerse extensivo al estudiado ahora: a veces el daño será tan evidente —por la magni-
tud del deterioro— que la garantía habrá perdido su valor, pero otras, el perjuicio podrá deter-
Prenda con registro  Decreto-ley 15.348/46 337

e) Elementos normativos: La segunda parte del inciso establece la

presunción de que las cosas prendadas están en buen estado, salvo aser-
ción contraria en el certificado de prenda  (230). Más allá de lo innecesaria
de esta aclaración, y de lo inconveniente que parece la inserción de una
cláusula civil en una norma penal, debe entenderse que se trata de una
presunción “juris tantum”  (231).

Tipo subjetivo
Es un delito doloso, que sólo admite el dolo directo. No es típico el
deterioro que se deba a la negligencia del deudor; éste debe realizar la
acción, con voluntad de hacerlo  (232).
No se requiere la destrucción total —que se adecuaría al primer su-
puesto del art. 44—.

10.2. Consumación y tentativa

Se consuma cuando el deudor concreta el daño  (233). No importa que
el acreedor pueda hacer efectiva su acreencia sobre otros bienes del deu-
dor, dado que éste está obligado a velar por la conservación de la cosa
prendada (art. 13 —párr. 4º—).
No parece probable la tentativa, porque la comprobación de un daño
que no llegue a significar menoscabo en la garantía del acreedor será atí-
pica.

10.3. Relación con otras figuras

a) Con la disposición de cosa prendada (art. 44, primer supuesto):
Como se explicara, la destrucción total es un acto de disposición, por lo
que vale la remisión al comentario respectivo.

minarse sólo después de subastado el bien, cuando el producido no alcance a compensar al

acreedor; op. cit., p. 377. En contra: Cámara, quien considera que la realización judicial siem-
pre es necesaria para determinar el daño; op. cit., p. 539.
  (230) González Gartland cree que se debió hablar del contrato de prenda, y no del cer-
tificado; op. cit., p. 68. Fernández, en cambio, presume que el legislador ha querido rodear
de mayores seguridades al certificado de prenda, a fin de que inspire la confianza necesaria y
pueda cumplir con su función de título de crédito; op. cit., p. 381.
  (231) González Gartland, op. cit., p. 68. En contra: Fernández, para quien se trata de
una presunción “juris et de jure”; op. cit., p. 381. En rigor, ningún juez penal debería prescindir
de la verdad objetiva, y condenar por el deterioro a un deudor que haya probado que tal dete-
rioro es anterior a la suscripción del contrato de prenda.
  (232) González Gartland, op. cit., p. 69. Fernández, op. cit., p. 381. En contra, porque lo
considera culposo, Tarditti, op. cit., p. 68.
  (233) Para Goerner, la participación directa del deudor en el resultado es una de las ca-
racterísticas que diferencia este tipo del previsto en el art. 45 —inc. d)—; op. cit., ps. 331/332. En
el mismo sentido: Donna, op. cit., ps. 489/490.
338  Decreto-ley 15.348/46 Código Penal - Comentado y A notado

Por tratarse de un acto dispositivo, también esta conducta podría

encuadrarse como desbaratamiento de derechos acordados, que prevé
como medio comisivo el “daño”; en esa inteligencia esta disposición fue
derogada dos veces —leyes 17.567 y 21.338—  (234).
b) Con el abandono del bien prendado, seguido de daño (art. 45
—inc. d)—): Como se advierte de la simple lectura de ambos incisos, éste
—que sanciona el deterioro— contempla una conducta que abarca a la
del inc. d) —el abandono, seguido de daño—. En caso de comprobarse el
abandono, corresponderá aplicar aquella figura por el principio de espe-
cialidad; de todos modos, la escala penal es la misma. La otra diferencia
entre los dos tipos es que en el caso del abandono, no se exige que el daño
haya sido causado directamente por el autor; aquí sí.

11. Simulación de una operación inexistente

como crédito prendario (inc. i)

11.1. Consideraciones sobre el bien jurídico protegido

Como en toda variante de la usura (arts. 175 bis, Cód. Penal) se pro-
cura proteger la propiedad, reprimiendo los abusos contra las personas
incautas o necesitadas  (235).

11.2. Particularidades de la estructura típica

Tipo objetivo
a) Presupuesto típico: También por tratarse de una usura, debe pre-
existir una prestación otorgada al sujeto pasivo —o a un tercero—; esta
prestación es la que se trata de resarcir o asegurar por medio de la con-
ducta típica.
b) Sujeto activo: Debe ser prestamista, y estar inscripto como tal  (236).
En el contrato prendario simulará ser acreedor y, por lo general, habrá
sido quien otorgó la prestación.

  (234) Para Goerner, la conducta descripta aquí tampoco quedaría impune de derogarse
ahora; op. cit., p. 332. En el mismo sentido: Donna, op. cit., p. 476. Sin embargo, tal como se
señalara al comentar el inc. d), de derogárselo, el tipo aplicable pasaría a ser uno cuya pena
máxima es de seis años de prisión (art. 173 —inc. 11—, Cód. Penal), lo cual es exorbitante; por
ello, los jueces no deberían excederse de imponer un año de prisión.
  (235) Si bien la redacción actual podría despertar dudas de que se trata de un caso especial
de usura, debe consignarse que con anterioridad, este inc. i) tipificaba otro supuesto más: el de
percibir un interés superior en más de dos puntos al que cobraba el Banco de la Nación Argentina
en sus préstamos personales, para la fecha del contrato de prenda. Que estos supuestos hayan
coexistido en la misma norma y que el tipo persista consignando que el sujeto activo es un “pres-
tamista” confirma que la simulación debe interpretarse, entonces, como una hipótesis de usura.
  (236) En la redacción original del decreto, el art. 5 enumeraba taxativamente quiénes podían
ser acreedores: “… inc. e) Las personas de existencia visible o jurídicas inscriptas como prestamis-
Prenda con registro  Decreto-ley 15.348/46 339

La doctrina ha cuestionado esta limitación y propugnado que debe-

ría penarse a cualquiera que simulara un contrato de prenda  (237): porque
el falso acreedor pasa a detentar un magnífico instrumento extorsivo, no
sólo contra sus deudores, sino también contra los endosatarios del certifi-
cado de prenda. Del mismo modo, los deudores también pueden valerse
de un contrato falso para reducir su garantía patrimonial respecto de los
acreedores ajenos a la simulación  (238).
c) Sujeto pasivo: Será el otro supuesto contratante, el deudor prendario.
d) Acción típica: Es la de suscribir un contrato de prenda simulado,
sin importar que se aluda a una prenda fija o a una flotante. Como se ad-
vierte, es una forma de hacerse “otorgar recaudos o garantías de carácter
extorsivo”, en los términos del art. 175 bis, Cód. Penal.
González Gartland también critica que sólo se reprima la simulación
absoluta de un contrato prendario —por la frase “operación inexisten-
te”—, y no los casos en los cuales se encubre un acto jurídico real (por ej.,
una operación fiduciaria  (239)).

Tipo subjetivo
Es un delito doloso, que sólo admite el dolo directo.

11.3. Consumación y tentativa

Es un delito de pura omisión. El perjuicio se concreta con la mera sus-
cripción del contrato, porque el sujeto pasivo ya adquiere la calidad de
deudor y el prestamista se hace con una garantía ejecutable.
No se admite tentativa.

11.4. Relación con otras figuras

Con la usura (art. 175 bis, Cód. Penal): Como se dejó asentado, uno
de los supuestos tipificados por el delito de usura se adecua al muy es-

tas en la Dirección General del Impuesto a los Réditos…”. Si bien esta disposición perdió vigencia, sí
merece conservar sus efectos como fuente de interpretación; si este inc. i) tipificara los préstamos
simulados por cualquier persona, no necesitaría comenzar calificado el sujeto activo.
  (237) González Gartland, op. cit., p. 77. En el mismo sentido: Fernández, op. cit.,
p. 382.
  (238) Como se viene diciendo, aquí se tipifica la usura —de la que el supuesto deudor es
víctima—. Si se constatara la connivencia de los firmantes del contrato, así como los restan-
tes elementos típicos respectivos, estos ejemplos que enumera González Gartland podrían
adecuarse a las figuras de otorgamiento de contrato simulado (art. 173 —inc. 6º—, Cód. Penal),
desbaratamiento de derechos acordados (art. 173 —inc. 11—, Cód. Penal) o insolvencia fraudu-
lenta (art. 179 —párr. 2º—, Cód. Penal).
  (239) CCrim. y Correc. Rosario, sala II, “Casaretto, Victorio y otros”, en donde se entendió que
la simulación era atípica, 1952/07/08, Juris, 1, 381; cit. por González Gartland, op. cit., p. 77.
340  Decreto-ley 15.348/46 Código Penal - Comentado y A notado

cuetamente descripto aquí, por lo que mediaría un concurso aparente a

resolver en favor de esta figura, por el principio de especialidad. Además,
existe una diferencia sustancial entre ambos delitos —más allá de las con-
diciones que debe reunir el sujeto pasivo—: este tipo penal no reclama el
aprovechamiento, por parte del prestamista, de la inexperiencia, ligereza
o necesidad de la víctima; ello podría explicar que esté sancionado con
una pena mucho menor.
u

Art. 46.— El encargado del Registro que expida certificados

falsos incurrirá en la pena establecida por el artículo 292
del Código Penal.

Expedición de certificado prendario falso

1. Consideraciones sobre el bien jurídico

Como en toda falsificación de instrumento público —y estos certifica-
dos lo son (conf. art. 979 —inc. 2º—, Cód. Civil)—, se procura tutelar la fe
o la confianza pública en las constataciones documentadas por un oficial
público.

2. Particularidades de la estructura típica

Tipo objetivo

a) Sujeto activo: Debe ser un Encargado de Registro, es decir, un fun-

cionario público  (240).
b) Acción típica: Es la de expedir un certificado falso. Debe conside-
rarse incluida tanto la falsedad material —creando un documento falso—
como la ideológica —insertando manifestaciones falsas en un documen-
to formalmente auténtico—.
Dado que el único sujeto activo posible es el Encargado del Registro,
serán extraños los casos de falsedad material  (241).
c) Objeto del delito: El certificado es el instrumento que expide el En-
cargado; acredita si el bien se encuentra afectado a una prenda o no en

  (240) Ver el contenido del art. 17, citado supra al comentar el art. 45 —inc. b—.
  (241) Molinario se queja de la remisión al art. 292, porque —por tratarse el sujeto activo
del encargado del Registro— sólo podría cometerse en la modalidad de falsedad ideológica,
por lo que “la cita es igualmente innecesaria y, además, está equivocada”; op. cit., p. 387.
Prenda con registro  Decreto-ley 15.348/46 341

ese Registro  (242). Naturalmente, aquí no importa que se trate de una pren-

da fija o de una flotante.
Si la falsedad recayera sobre el contrato prendario, se trataría del deli-
to de falsificación previsto en el art. 292, Cód. Penal.

Tipo subjetivo

Es un delito doloso, que sólo admite el dolo directo.

3. Consumación y tentativa

El delito se consuma con la sola acción de crear total o parcialmente

el documento falso.
A diferencia del art. 292 —que sanciona la falsificación “de modo que
pueda resultar perjuicio”— este tipo en análisis no requiere resultado  (243).
Se trata de un delito de pura omisión y de peligro. Tratándose de un deli-
to de peligro, es susceptible de las críticas asentadas en el comentario al
inc. a) del artículo anterior.

4. Relación con otras figuras

Con la falsificación (art. 292, párr. 1º, Cód. Penal) o la falsedad

ideológica (art. 293, Cód. Penal): Sólo en caso de que el certificado falso
pudiera provocar perjuicio, la acción podría también adecuarse al delito
de falsificación o al de falsedad ideológica; en ambos casos mediaría en-

  (242) Algunas disposiciones vinculadas con el certificado de prenda: Art. 18: “El Registro
de Prenda expedirá certificados y proporcionará informaciones a requerimiento judicial, de
establecimientos bancarios, de escribanos públicos con registro y de quien compruebe un inte-
rés ante el encargado del mismo”… Art. 21: “Las oficinas públicas o particulares que expidan
certificados de transferencia o guías para el traslado de ganado o frutos, o patentes, o que de
cualquier manera les incumba controlar los bienes gravados con prenda, no podrán expedir ni
tramitar documentos de transferencia de propiedad ni de sus registros sin que en los documen-
tos se inserte la constancia de que están prendados”. Art. 22: “Una vez que haga la inscripción,
el encargado del Registro dejará constancia de ello en el contrato original en el certificado de
prenda que expida, con las formalidades que prescriba el decreto reglamentario”… Art. 26: “El
certificado de prenda da acción ejecutiva para cobrar el crédito, intereses, gastos y costas. La
acción ejecutiva y la venta de los bienes se tramitarán por procedimiento sumarísimo, verbal
y actuado. No se requiere protesto previo ni reconocimiento de la firma del certificado ni de
las convenciones anexas”… Art. 29: “Presentada la demanda con el certificado, se despachará
mandamiento de embargo y ejecución como en el juicio ejecutivo; el embargo se notificará al
encargado del registro y a las oficinas que perciban patentes o ejerciten control sobre los bie-
nes prendados. La intimación de pago no es diligencia esencial. En el mismo decreto en que
se dicten las medidas anteriores, se citará de remate al deudor, notificándole que si no opone
excepción legítima en el término de tres (3) días perentorios, se llevará adelante la ejecución y se
ordenará la venta de la prenda”.
  (243) Fernández, op. cit., p. 382.
342  Decreto-ley 15.348/46 Código Penal - Comentado y A notado

tre las figuras un concurso aparente que debería resolverse en favor de

la analizada aquí por el principio de especialidad. De todos modos, en
ninguna de las dos hipótesis variará la escala penal: de uno a seis años de
prisión.

uu
 Ley 17.285  (1)
Código Aeronáutico de la Nación
Alejandra L. Pérez

Bibliografía consultada:
◆◆ FOLCHI, Mario, “Los delitos aeronáuticos”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1970.
◆◆ FONTAN BALESTRA, Carlos “Tratado de Derecho Penal”, tomo I, parte gene-
ral, 2ª edición corregida y actualizada, 3ª reimpresión, Ed. Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1990.
◆◆ LENA PAZ, Juan A., “Código Aeronáutico de la Nación Argentina, Ley 17.285.
Comentado”, Lexis Nexis – Abeledo Perrot, 1996.
◆◆ VIDELA ESCALADA, Federico N., “Manual de Derecho Aeronáutico”, 3ª edi-
ción, Ed. Zavalía, Buenos Aires, 2007.
◆◆ VIDELA ESCALADA, Federico N., “Derecho Aeronáutico”, Ed. Zavalía, Bue-
nos Aires, 1969.
◆◆ ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro, “Dere-
cho Penal parte general”, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2000.

Artículos de doctrina:

◆◆ FOLCHI, Mario, “La competencia judicial en materia aeronáutica”, La Ley

Buenos Aires, 2005 (julio), 646 y La Ley Online.
◆◆ PALMIERI, Ivana A., “Competencia y derecho Aeronáutico. Transporte Aéreo”,
La Ley, 1993-B, 225 y La Ley Online.
◆◆ ROMERO VICTORICA, Mariano, “Hurto en un vuelo internacional. Delitos
que no entorpecen el tráfico aéreo cometidos a bordo de aeronaves, en juris-
dicción en la que ningún Estado ejerce soberanía”, Revista de Derecho Penal
y Procesal Penal nro. 4/2006, ps. 746 y ss., Lexis Nexis, Buenos Aires, abril de
2006.
u

  (1) Sancionada y promulgada en 1967/05/17; y publicada en el B. O. en 1967/05/23.

344  Ley 17.285 Código Penal - Comentado y A notado

1. Introducción

El Código Aeronáutico había sido sancionado en el año 1954 median-

te la ley 14.307  (2). Su contenido respondía a la doctrina política y econó-
mica derivada de la reforma constitucional de 1949 para la cual los ser-
vicios públicos pertenecían al Estado y no podían ser concedidos o ven-
didos para su explotación. Sin embargo, la proclama de la vigencia de la
Constitución de 1853 con sus modificaciones —con excepción de la del
año 1949— volvió hacia atrás lo referente a la explotación de los servicios
públicos en manos exclusivas del Estado y posibilitó la intervención de
particulares. A través del decreto ley 12.507  (3) se autorizó la participación
de iniciativas privadas en la explotación del transporte aéreo nacional e
internacional y la construcción y explotación de aeródromos públicos. El
art. 15 del citado decreto ley, impuso al Ministro de Aeronáutica proponer
las modificaciones que fueran necesarias en la legislación y reglamen-
taciones. A partir de allí se crearon diversas comisiones encargadas de
elaborar y revisar los proyectos de reforma del Código Aeronáutico; entre
los que se destacó el trabajo llevado a cabo por la Sección Derecho Co-
mercial y de la Navegación de la facultad de Derecho y Ciencias Sociales
de la Universidad de Buenos Aires. Finalmente la Dirección Nacional de
Aviación Civil designó en agosto de 1966  (4) una comisión para que prepa-
rara un proyecto de modificación del Código Aeronáutico. Esa comisión,
valiéndose de los proyectos anteriores, redactó un anteproyecto y, tras su
examen por parte de las autoridades, empresas de servicios aéreos, y es-
pecialistas en la materia, formuló el anteproyecto definitivo. El Ministerio
de Justicia designó una comisión revisora de aquél, elaborándose la pro-
puesta del Código Aeronáutico en su versión actual  (5).

2. Las disposiciones relacionadas con el derecho penal

Abordaremos el análisis de los arts. 197 a 201 que regulan las cues-
tiones relacionadas con la ley aplicable, la jurisdicción y la competencia.
Hasta la sanción de la ley 20.509  (6) el Cód. Aeronáutico preveía entre los
arts. 217 y 226 una serie de figuras delictivas, actualmente contempladas
dentro del Título VII del Libro Segundo del Código Penal.
Concretamente interesan para nuestra disciplina las regulaciones que
—bajo el título de “ley aplicable, jurisdicción y competencia”— estipu-
lan el carácter nacional de la legislación en materia de aeronavegación

  (2) Adla, XIV-A, 16.

  (3) Dictado el 1956/07/12.
  (4) Mediante la Disposición 208 del 1966/08/16.
  (5) La evolución histórica reseñada puede verse con detalle en la exposición de motivos
de la ley 17.285.
  (6) B. O. 1973/05/28, que derogó el capítulo II —Delitos—, del Título XIII del Código Ae-
ronáutico.
Código A eronáutico de la Nación  Ley 17.285 345

(art. 197), la jurisdicción federal para intervenir en hechos relacionados

con aquélla (art. 198) y los casos en los que corresponde aplicar la ley
argentina por hechos ilícitos cometidos en aeronaves en vuelo interna-
cional (arts. 199 a 201). Cuál es la ley que se aplica, dependerá de si la ae-
ronave es argentina o extranjera, pública o privada y si el delito ha ocurri-
do durante el sobrevuelo en espacio aéreo de nuestro país o de territorio
extranjero.

3. Algunos conceptos básicos

Parece necesario, previo a introducirnos en el tema, brindar las nocio-

nes de algunos de los elementos que hacen a la navegación aérea y que
interesan a los fines de este comentario.
Podría decirse que no puede haber derecho aeronáutico sin aeronave.
El art. 1º del Código Aeronáutico caracteriza a la aeronáutica civil como
“el conjunto de actividades vinculadas con el empleo de aeronaves”. La ae-
ronave es el principal objeto de la materia aeronáutica, ya que es el ente
o el medio que permite que en el espacio aéreo se desarrollen las activi-
dades aeronáuticas  (7). Videla Escalada reflexiona que, según las circuns-
tancias que se presenten, la aeronave puede ser considerada un arma de
guerra; un medio de comunicación, de transporte, de trabajo, de turismo
o de deporte; un elemento apto para actividades ilícitas (como espionaje,
contrabando, tráfico ilegal de armas o de drogas, etc.); un factor económi-
co o un instrumento de poderío de una nación  (8).
a) Aeronave: El concepto de aeronave permite delimitar el campo
de aplicación de la ley referida a la actividad aeronáutica  (9). Una prime-
ra definición, según el Convenio de París de 1919, dice que aeronave es
“cualquier aparato capaz de sostenerse en la atmósfera gracias a la reac-
ción del aire”. Este concepto fue seguido —luego— en otros instrumentos
internacionales como el Convenio de Madrid (1926), la Convención de
la Habana (1928), el Convenio de Chicago (en alguno de sus anexos) e
inclusive por el Consejo de la OACI (Organización de Aviación Civil In-
ternacional) que en su definición de aeronave del año 1967 aclara que las
reacciones del aire no han de ser las experimentadas sobre la superficie
terrestre  (10). Otra característica primordial es la aptitud para el transporte
que tienen las aeronaves  (11). El art. 36 de la ley que se anota exige de la ae-
ronave —para ser tal— que pueda circular por el espacio aéreo y sea apta

  (7) Videla Escalada, “Manual…”, p. 101.

  (8) “Manual…”, p. 102.
  (9) Lena Paz, op. cit., Lexis Nº 2101/000626.
  (10) Videla Escalada, “Manual…”, p. 102.
  (11) Sostiene Videla Escalada (“Manual…”, p. 102) que en el Real Decreto de Italia (1925),
se consideraba aeronave a “todo mecanismo o estructura que, utilizando el sustentamiento está-
tico o dinámico del aire, fuese apto para el transporte de personas o cosas”.
346  Ley 17.285 Código Penal - Comentado y A notado

para transportar personas o cosas  (12). En consecuencia, quedan fuera de

las normas de derecho aeronáutico los objetos que, aun cuando puedan
desplazarse en el espacio, no posean la aptitud de transportar personas
o cosas. En este sentido son aeronaves los vehículos aéreos en general
como los aviones, los globos cautivos  (13), los aviones radioguiados —ya
que se desplazan por el aire y pueden llevar personas o cosas—, los glo-
bos libres, los planeadores  (14), y los aparatos de vuelo a vela sin motor que
tienen aptitud para viajes de larga trayectoria  (15).
Contrariamente, no son aeronaves los globos-sonda —que tienen un
fin específico y no sirven para el transporte— ni los paracaídas —éstos
no tienen aptitud para circular por el espacio aéreo, sólo posibilitan un
descenso  (16)—, ni los aerodeslizadores  (17).
b) Clasificación: aeronaves públicas y privadas: Las aeronaves pue-
den ser clasificadas como públicas o de Estado y privadas. El Convenio de
París de 1919 diferenció a las aeronaves del Estado —que fueron subdi-
vididas en aparatos militares y máquinas afectadas exclusivamente a un
servicio de Estado (como las postales  (18), aduaneras, policiales)  (19)—, de
las privadas. El art. 37 del Código Aeronáutico señala que “las aeronaves
son públicas o privadas. Son aeronaves públicas las destinadas al servicio
del poder público. Las demás aeronaves son privadas, aunque pertenezcan
al Estado”. El carácter público de la aeronave, entonces, no está dado por
la propiedad de ella sino porque su utilización se encuentra en manos
del Estado para cumplir funciones como titular del poder público  (20). El
aparato se halla al servicio del poder público cuando es empleado en atri-
buciones soberanas de un Estado, privativas de él y que emanan de su

  (12) Art. 36: “Se consideran aeronaves los aparatos o mecanismos que pueden circular por
el espacio aéreo y que sean aptos para transportar personas o cosas”.
  (13) Cuando la trayectoria que realiza, aun en sentido vertical, es de cierta distancia e
implica un traslado (Videla Escalada, “Manual…”, p. 103).
  (14) Lena Paz, op. cit., Lexis Nº 2101/000626.
  (15) Para Lena Paz, op. cit., Lexis Nº 2101/000626, las denominadas alas-delta no son
aeronaves en virtud de sus características técnicas y las prestaciones que pueden ofrecer.
  (16) Videla Escalada, “Manual…”, ps. 103/4 y Lena Paz, op. cit., Lexis Nº 2101/000626.
  (17) Lena Paz (ibídem) quien sostiene que “son aquellos que pueden trasladarse horizon-
talmente a corta distancia de la superficie, sostenidos e impulsados por la reacción de un colchón
de aire generado por el vehículo y que actúa sobre la superficie”.
  (18) Téngase en cuenta que, de acuerdo a la Convención de París, las aeronaves del Esta-
do, con excepción de las militares, las de policía y las aduaneras, a los fines de la aplicación de
la convención, serán tratadas como privadas. Así, el art. 30 de dicha convención dispone que
“Serán consideradas aeronaves del Estado: a) Las aeronaves militares; b) Las aeronaves destina-
das exclusivamente a un servicio de Estado, tales como Correos, Aduanas, Policía. Las otras aero-
naves serán consideradas aeronaves privadas. Todas las aeronaves del Estado, con excepción de
las militares, de aduana o de policía, serán tratadas como aeronaves privadas y sometidas, como
tales, a todas las disposiciones de la presente convención”.
  (19) El Convenio de Chicago de 1944 —en su art. 3º, inc. b)— señala como aeronaves del
Estado “las que se usen para servicios militares, aduaneros o policiales”.
  (20) Videla Escalada, “Manual…”, p. 105.
Código A eronáutico de la Nación  Ley 17.285 347

autoridad  (21). Por exclusión, las demás aeronaves, con independencia de

quien sea su dueño, son privadas.
c) Aeronaves militares, helicópteros e hidroaviones: El art. 1º de la
ley que se anota excluye de su aplicación a las aeronaves militares  (22). Vi-
dela Escalada sostiene que éstas son las explotadas por un Estado para fi-
nes militares u hostiles. Para este autor el concepto de aeronave militar es
exclusivamente jurídico ya que las aeronaves civiles pueden —también—
convertirse en militares  (23). El régimen diferente se encuentra en materia
de matrícula, marcas y signos exteriores, certificados de aeronavegabili-
dad, admisión de sobrevuelo de territorio extranjero y reconocimiento de
su extraterritorialidad cuando salen del ámbito de su propio país  (24). Pese
a la exclusión de los aviones militares que hace el art. 1º antes mencio-
nado, sí son aplicables a ellos las disposiciones del Código Aeronáutico
referidas a la circulación aérea, responsabilidad y búsqueda, asistencia y
salvamento.
Los helicópteros, útiles en casos de accidentes ocurridos en lugares de
difícil acceso y que pueden, además, ser usados en la realización de ac-
ciones ilícitas —como el contrabando—, son aeronaves  (25). La posibilidad
de ser adaptables a operaciones bélicas permite —asimismo— conside-
rarlos como aeronaves militares potenciales. Están sujetos a la regulación
correspondiente a las aeronaves y, aunque sus características técnicas
admiten un tratamiento diferencial, no son ajenos al régimen jurídico de
aquéllas  (26).
Los hidroaviones son aeronaves que poseen la cualidad técnica de
despegar o descender en el agua y están sometidos al régimen ordinario
aplicable a los aviones, más el cumplimiento de los requisitos de navega-

  (21) Videla Escalada, “Manual…”, p. 106, quien aclara que el interés de la clasificación
radica en el diferente régimen jurídico a que están sometidas ambas categorías de naves. En
este sentido, el Código Aeronáutico Argentino mantiene diferencias en cuanto a si las aerona-
ves son públicas o privadas en lo atinente a embargos (art. 71), el tema que aquí tratamos sobre
ley aplicable y jurisdicción (arts. 199 a 201) y la autorización para entrar al territorio nacional
(art. 15).
  (22) Art. 1º: “Este Código rige a la aeronáutica civil en el territorio de la República Ar-
gentina, sus aguas jurisdiccionales y el espacio aéreo que los cubre. A los efectos de este Código,
aeronáutica civil es el conjunto de actividades vinculadas con el empleo de aeronaves públicas y
privadas, excluidas las militares. Sin embargo, las normas relativas a circulación aérea, respon-
sabilidad y búsqueda, asistencia y salvamento, son aplicables también a las aeronaves militares.
Cuando en virtud de sus funciones específicas las aeronaves públicas, incluidas las militares, de-
ban apartarse de las normas referentes a circulación aérea, se comunicará dicha circunstancia
con la anticipación necesaria a la autoridad aeronáutica, a fin de que sean adoptadas las medi-
das de seguridad que corresponda”.
  (23) “Manual…”, ps. 108/9, siguiendo a Ming-Min Peng, señala que lo relevante será la
explotación por parte del Estado y el carácter militar de los servicios que la aeronave presta.
  (24) Videla Escalada, “Manual…”, p. 109.
  (25) Lena Paz, op. cit., Lexis Nº 2101/000626.
  (26) Videla Escalada, “Manual…”, ps. 109/11.
348  Ley 17.285 Código Penal - Comentado y A notado

bilidad y el acatamiento de reglas destinadas a no perturbar la circulación

marítima  (27).
d) Aeródromo y aeropuerto: El aeródromo y el aeropuerto integran
parte de las instalaciones que conforman la infraestructura aeroportua-
ria  (28). Para Lena Paz, se trata de “un conjunto de instalaciones y servicios
ubicados en la superficie que hacen posible la navegación aérea en adecua-
das condiciones de seguridad, regularidad y eficacia”  (29). También se ha
definido a la infraestructura como “la cooperación terrestre a la navega-
ción aérea”  (30) o “el conjunto de medios instalados en el suelo a disposición
de la circulación aérea”  (31). El aeródromo es el lugar del cual las aeronaves
deben partir y en el que deben aterrizar pues, aún cuando la actividad ae-
ronáutica se desarrolla en el aire, es necesaria una organización terrestre
puesta a su servicio  (32). En principio, las aeronaves no están habilitadas
para iniciar o terminar su vuelo según la decisión del comandante sino
que éste tiene la obligación de usar un aeródromo para tales fines. Así, el
art. 4º de la ley que se anota obliga a que la aeronave despegue o aterrice,
salvo casos de fuerza mayor, en un aeródromo  (33). Se señala que en razón
de la facilidad de traslado por el espacio aéreo de las aeronaves el control
de sus actividades sólo se puede realizar en el momento en que tocan tie-
rra. De allí que sea obligatorio el uso de aeródromos públicos o privados
para la partida y llegada  (34).
El Código Aeronáutico no define qué se entiende por aeródromo, pero
brinda un concepto de aeropuerto, entendiendo que éste es un aeródro-
mo público que tiene servicios e intensidad de movimiento aéreo que
justifiquen darle esa denominación  (35). La doctrina señala que la noción

  (27) Videla Escalada, “Manual…”, ps. 111/12, refiriendo que en el anexo “D” del Conve-
nio de París de 1919 se dispuso que “toda aeronave que maniobre sobre el agua por sus propios
medios debe atenerse a los reglamentos establecidos con el fin de prevenir las colisiones en el mar,
y a este propósito debe ser considerada como un buque de vapor...”.
  (28) Videla Escalada, “Derecho…”, ps. 389 y 391.
  (29) Op. cit., Lexis Nº 2101/000576, sosteniendo que el art. 2º del decreto 36.287/48 que
reglamenta la ley 13.041 —sobre aeropuertos— describe los elementos que componen la infra-
estructura aeroportuaria.
  (30) Delascio, citado por Videla Escalada en “Derecho…”, p. 390.
  (31) Le Goff y Lemoine, que también cita Videla Escalada (ibídem).
  (32) Videla Escalada, “Derecho...”, p. 408.
  (33) Art. 4º: “Las aeronaves deben partir de o aterrizar en aeródromos públicos o privados.
No rige esta obligación en caso de fuerza mayor o de tratarse de aeronaves públicas en ejercicio de
sus funciones, ni en casos de búsqueda, asistencia y salvamento, o de aeronaves en funciones sa-
nitarias. Las aeronaves privadas que no estén destinadas a servicios de transporte aéreo regular
o las que realicen transporte exclusivamente postal, pueden ser dispensadas de la obligación que
prescribe este artículo, conforme a las disposiciones que establezca la reglamentación”.
  (34) Lena Paz, op. cit., Lexis Nº 2101/000468.
  (35) Art. 26: “Son aeropuertos aquellos aeródromos públicos que cuentan con servicios o in-
tensidad de movimiento aéreo que justifican tal denominación. Aquellos aeródromos públicos o
aeropuertos destinados a la operación de aeronaves provenientes del o con destino al extranjero,
donde se presten servicios de sanidad, aduana, migraciones y otros, se denominarán aeródromos
Código A eronáutico de la Nación  Ley 17.285 349

de aeródromo es más genérica que la de aeropuerto, y que éste es una

especie de aquél.
El término “aeródromo” hace referencia a todas las superficies desti-
nadas a la partida y aterrizaje de aeronaves, mientras que el aeropuerto es
un aeródromo que consta de instalaciones tales como hangares, servicios
de reparación y aprovisionamiento, atención de pasajeros o carga y des-
carga, entre otros  (36).
Según Videla Escalada, aun cuando la ley menciona la intensidad del
movimiento aéreo como un requisito de las instalaciones para darles la
denominación de aeropuerto, ambas expresiones pueden ser utilizadas
como sinónimos  (37). El aeródromo —desde el punto de vista técnico—
tiene que ser una superficie naturalmente plana sobre la cual las aero-
naves puedan desplegar sus operaciones y funcionalmente debe estar
destinado a la realización de las maniobras de los aviones y su despegue
y aterrizaje  (38).
e) Clasificación de los aeródromos: Los aeródromos pueden ser cla-
sificados en públicos o privados, según se dispone en el art. 25 de la norma
que se comenta  (39). La distinción de unos y otros reside en la aplicación
que cabe asignarles. Los públicos son aquellos destinados al empleo por
parte del público en general, mientras que los restantes son privados  (40).
Debe destacarse que aun cuando se trate de aeródromos públicos  (41), el
Estado puede disponer que algunos no estén abiertos al público, como

o aeropuertos internacionales. La reglamentación determinará los requisitos a que deberán ajus-

tarse para que sean considerados como tales”.
  (36) Videla Escalada, “Derecho...”, ps. 408 y ss.
  (37) Videla Escalada, “Manual...”, ps. 82/3, señalando que un aeródromo debe reunir
elementos técnicos, funcionales y administrativos.
  (38) Lena Paz, op. cit., Lexis Nº 2101/000576, cita el art. 3º del decreto 92/70, en el cual
se dispone que la habilitación de los aeródromos quedará supeditada al cumplimiento de las
normas que con tal carácter figuran insertas en el anexo 14 del Convenio de Aviación Civil In-
ternacional (Chicago, 1944), siempre que no se hubieran notificado diferencias a la Organiza-
ción de Aviación Civil Internacional (OACI). Videla Escalada, “Manual…” p. 83; y “Derecho…”,
ps. 392 y 412 señala que el Estado actúa en pleno ejercicio de sus facultades de proveer al bien
común.
  (39) Art. 25: “Los aeródromos son públicos o privados. Son aeródromos públicos los que es-
tán destinados al uso público; los demás son privados. La condición del propietario del inmueble
no califica a un aeródromo como público o privado”.
  (40) Se trata de un criterio funcional. Señala Videla Escalada, “Derecho…”, ps. 416/7,
que la distinción tiene importancia en tanto la regulación de unos y otros es distinta: en el caso
de los aeródromos públicos se comprometen la seguridad y el desarrollo aéreo mientras que
cuando aquéllos son privados, más allá del interés estatal por conocer su existencia para ejercer
el poder de policía o regular el tráfico aéreo, están regidos —en gran parte— por normas de
derecho común.
  (41) En el art. 1º del decreto 92/70 se dispone que los aeródromos serán calificados como
públicos o privados según el uso a que estén destinados. En el art. 2º se indica que la identifica-
ción de los aeropuertos y aeródromos se realizará adoptando el nombre del municipio, locali-
dad o accidente geográfico más cercano a éstos o bien el de la localidad más importante a que
sirven (cfr. Lena Paz, op. cit., Lexis Nº 2101/000576).
350  Ley 17.285 Código Penal - Comentado y A notado

por ejemplo aquellos en los que se despliegan actividades militares  (42).

Las aeronaves siempre deben despegar o aterrizar en un aeródromo pú-
blico, salvo casos de fuerza mayor  (43).
Finalmente, los aeródromos pueden calificarse como internacionales
(o aduaneros o de frontera), cuando están destinados a la llegada y par-
tida de aeronaves que se dirigen al extranjero o proceden de allí  (44). Las
aeronaves que lleguen o se dirijan hacia el exterior tienen que hacerlo
desde un aeropuerto internacional, pues así se desprende del art. 20 del
Código  (45).
u

Art. 197. — Declárase materia de legislación nacional lo

concerniente a la regulación de:
1. La circulación aérea en general, especialmente el
funcionamiento de aeródromos destinados a la navegación
aérea internacional e interprovincial o a servicios aéreos
conectados con éstas.
2. El otorgamiento de títulos habilitantes del personal
aeronáutico, así como la matriculación y certificación de
aeronavegabilidad de las aeronaves.
3. El otorgamiento de los servicios comerciales aé-
reos.

Carácter nacional de la legislación aeronáutica

El art. 197 sienta el carácter nacional de la legislación en materia de
aeronavegación y —concretamente— en lo concerniente a: la circulación
aérea en general, el otorgamiento de títulos habilitantes del personal aero-
náutico, la matriculación y certificación de aeronavegabilidad de las aero-
naves y la concesión de los servicios comerciales aéreos. Si bien la norma

  (42) Videla Escalada, “Manual…”, ps. 84/5.

  (43) Art. 5º: “Excepto en caso de fuerza mayor, ninguna aeronave debe aterrizar en aeró-
dromos privados sin autorización de su propietario. El aterrizaje en propiedades privadas no
autoriza al propietario a impedir la continuación del vuelo”. Sostiene Lena Paz (op. cit., Lexis
Nº 2101/001699) que ello es así para evitar el entorpecimiento de la aviación como actividad
de interés público.
  (44) Videla Escalada, “Manual…” p. 85.
  (45) Art. 20: “Las aeronaves que lleguen del exterior o salgan del país deben hacerlo por las
rutas fijadas a tal fin y aterrizar en o partir de un aeródromo o aeropuerto internacional o de un
aeródromo o aeropuerto especialmente designado por la autoridad aeronáutica donde se cum-
plan las formalidades de fiscalización. Salvo caso de fuerza mayor, las aeronaves no aterrizarán
entre la frontera y el aeródromo o aeropuerto internacional, antes o después de cumplir con los
requisitos de fiscalización”.
Código A eronáutico de la Nación  Ley 17.285 351

no regula un tema exclusivamente de índole penal, cabe hacer una breve

referencia a ella dado que indica cuáles son las materias sobre las que la
nación debe legislar, dejando en manos de las legislaturas provinciales lo
referente a la circulación aérea exclusivamente en una provincia  (46).
Se interpreta que el carácter nacional de la legislación en materia ae-
ronáutica, es una consecuencia directa del art. 75 inc. 13 de la CN que
otorga al Congreso la facultad de legislar sobre comercio marítimo y te-
rrestre con las naciones extranjeras y las provincias entre sí y del art. 108
de la Carta Magna que —a su vez— prohíbe a las provincias dictar normas
sobre comercio y navegación interior. Hoy en día la navegación aérea sa-
tisface los requerimientos del comercio interior y exterior y por lo tanto
nada obsta para considerar materia exclusiva de la legislación nacional lo
atinente a la navegación aérea  (47).
Según la disposición que se anota, el objeto de regulación de la legis-
lación nacional es lo referente a la circulación aérea en general  (48), espe-
cialmente el funcionamiento de aeródromos destinados a la navegación
aérea internacional o interprovincial y los servicios aéreos conectados
con ellas; el otorgamiento al personal aeronáutico de títulos habilitan-
tes, así como la matriculación y certificación de aeronavegabilidad de las
aeronaves  (49); y la concesión de los servicios comerciales aéreos. En este
sentido, se puede citar la ley 17.743 —Registro Nacional de Aeronaves—,
la ley 19.030 —Transporte Aéreo Comercial—, y la ley 24.921 —Transpor-
te multimodal de mercaderías en el ámbito nacional e internacional—,
entre otras.
La razón de ser del carácter nacional de las normas que regulan las
materias a que se refiere el art. 197, radica en la naturaleza de la aeronave-
gación y la necesidad de que existan leyes uniformes evitándose la diver-
sidad de reglamentaciones en una actividad que es internacional  (50).
u

Art. 198. — Corresponde a la Corte Suprema de Justicia y

a los tribunales inferiores de la Nación el conocimiento y
decisión de las causas que versen sobre navegación aérea

  (46) Folchi, “La competencia…”, quien señala que la reserva de ciertas cuestiones al po-
der federal se justifica porque “hacen al conjunto vertebral de la actividad aérea, que las provin-
cias han consentido delegar…”.
  (47) Lena Paz, op. cit., Lexis Nº 2101/001699.
  (48) Relacionada con el despegue, circulación y aterrizaje de aeronaves.
  (49) Al respecto, sostiene Videla Escalada (“Manual…”, p. 117), que ningún aparato pue-
de volar sin su correspondiente certificado de aeronavegabilidad otorgado por el Estado, en
tanto éste debe ejercer el control y vigilancia de las aeronaves y adoptar las medidas de seguri-
dad necesarias para dicha actividad.
  (50) Videla Escalada, “Manual…”, p. 735; y “Derecho…”, ps. 1027/8.
352  Ley 17.285 Código Penal - Comentado y A notado

o comercio aéreo en general y de los delitos que puedan

afectarlos.

Competencia federal
Del art. 198 que se comenta se desprende la competencia federal para
intervenir en los hechos ilícitos que puedan afectar la navegación aérea
o el comercio aéreo en general  (51). Sin embargo, como lo veremos segui-
damente, la jurisprudencia ha precisado el alcance de la norma y de la
intervención de la justicia de excepción, señalando que no en todos los
sucesos en los que se encuentre involucrada una aeronave o que sean
consecuencia de la actividad de ésta, debe intervenir ese fuero, supedi-
tando la adjudicación de competencia a que el hecho afecte o entorpezca
la navegación o la seguridad aérea  (52).
a) Navegación aérea: La circulación aérea requiere la traslación de
aeronaves desde un punto a otro de la tierra, a través del espacio aéreo.
Si bien rige el principio de libertad de circulación, ésta es relativa pues se
halla regulada por los Estados de manera individual o a través de acuerdos
entre países. Primeramente, la navegación aérea fue reglamentada por el
Convenio de París de 1919 cuya vigencia terminó al suscribirse el Conve-
nio de Chicago en el año 1944. En esta convención se afianzó la soberanía
de los Estados sobre su espacio aéreo y la libertad de circulación  (53).
El Código Aeronáutico regula a partir del art. 3º lo relativo a la cir-
culación aérea  (54). El ingreso al país de aeronaves públicas extranjeras
(salvo que se trate de aeronaves sanitarias o en tareas humanitarias o de
búsqueda, asistencia y salvamento  (55)) está supeditado a la autorización
previa del Poder Ejecutivo, mientras que las aeronaves privadas extranje-
ras necesitan permiso anticipado de la autoridad aeronáutica  (56). Cuan-
do se trata de la entrada al territorio argentino de aeronaves públicas o

  (51) Videla Escalada, “Derecho…”, ps. 1029/30, señalando que así se desprende de la
Constitución Nacional (actual art. 116) y que se justifica por razones científicas como lo es la
necesidad de uniformar la jurisprudencia en una materia de índole internacional. También ex-
plica que el espacio aéreo nacional es uno solo y que por él se establece la comunicación con
otros países, sin que —en muchos casos— puede determinarse en qué provincia —exactamen-
te— tuvo lugar un hecho ilícito.
  (52) Romero Victorica, op. cit.
  (53) Videla Escalada, “Manual…”, ps. 249/51 y 35.
  (54) Art. 3º: “El despegue, la circulación y el aterrizaje de aeronaves es libre en el territorio
argentino, sus aguas jurisdiccionales y el espacio aéreo que los cubre, en cuanto no fueren limitados
por la legislación vigente. El tránsito será regulado de manera que posibilite el movimiento seguro y
ordenado de las aeronaves. A tal efecto, la autoridad aeronáutica establecerá las normas generales
relativas a circulación aérea. Las disposiciones relativas al aterrizaje se aplican al acuatizaje”.
  (55) Art. 17: “La autoridad aeronáutica podrá disponer excepciones al régimen de ingreso
de aeronaves extranjeras, privadas o públicas, cuando se trate de operaciones de búsqueda, asis-
tencia y salvamento, o de vuelos que respondan a razones sanitarias o humanitarias”.
  (56) Art. 15: “El ingreso al país de aeronaves públicas extranjeras, salvo los casos previstos
en el art. 17, está supeditado a la autorización previa del Poder Ejecutivo. Las aeronaves privadas
extranjeras necesitan permiso previo de la autoridad aeronáutica”.
Código A eronáutico de la Nación  Ley 17.285 353

privadas pertenecientes a países vinculados a nuestro país por acuerdos

sobre la materia, el ingreso deberá ajustarse a las cláusulas de ellos  (57).
Las aeronaves autorizadas para circular sobre el territorio argentino sin
hacer escala, no están sometidas a las reglas de fiscalización de fronte-
ra, pero deben seguir la ruta aérea fijada y cumplir con las disposiciones
correspondientes  (58). Si por razones de fuerza mayor, tuvieran que aterri-
zar fuera de un aeródromo o aeropuerto internacional, el comandante o
cualquier otro miembro de la tripulación tiene la obligación de comuni-
car dicha circunstancia a la autoridad más próxima. En ese supuesto, no
podrá efectuarse el desplazamiento de la aeronave sino en caso de nece-
sidad para asegurar el salvamento o cuando lo autorice la autoridad com-
petente. Del mismo modo, sin permiso, tampoco podrán moverse del lu-
gar del aterrizaje las mercancías, equipaje y suministros, a menos que sea
necesario para evitar su pérdida o destrucción  (59). Si se trata de la salida o
entrada al país de aeronaves, de acuerdo al art. 20, “deben hacerlo por las
rutas fijadas a tal fin y aterrizar en o partir de un aeródromo o aeropuerto
internacional o de un aeródromo o aeropuerto especialmente designado
por la autoridad aeronáutica donde se cumplan las formalidades de fis-
calización. Salvo caso de fuerza mayor, las aeronaves no aterrizarán entre
la frontera y el aeródromo o aeropuerto internacional, antes o después de
cumplir con los requisitos de fiscalización”. Cuando la aeronave pública
extranjera ingresó en el territorio de nuestro país sin autorización o vio-
lando las prescripciones sobre circulación aérea puede ser detenida hasta
que se hagan las aclaraciones que correspondan  (60).
b) Aeronáutica comercial: Según el art. 91 de la ley que se comenta, la
aeronáutica comercial abarca los servicios de transporte y trabajo aéreo.
La circunstancia de que se trate de una actividad comercial implica que
su campo de actuación incluye relaciones particulares reguladas por el
derecho privado, e importa —en tanto forma parte de la vida cotidiana
actual que incide en la concreción del bien común—, uno de los fines
del Estado en su función pública  (61). La explotación de la aeronáutica co-
mercial requiere la autorización previa de acuerdo al art. 95  (62), lo que se
fundamenta en el carácter internacional de la actividad aerocomercial, y
por razones de seguridad  (63).

  (57) Art. 16: “La entrada al territorio argentino de aeronaves públicas o privadas, perte-
necientes a países vinculados a la República por acuerdos sobre la materia, se ajustarán a las
cláusulas de dichos acuerdos”.
  (58) Art. 23: “Las aeronaves autorizadas para circular sobre el territorio argentino sin hacer
escala, no estarán sometidas a formalidades de fiscalización de frontera. Deberán seguir la ruta
aérea fijada y cumplir con las disposiciones correspondientes…”.
  (59) Cfr. art. 22.
  (60) Cfr. art. 24.
  (61) Videla Escalada, “Manual…”, p. 312.
  (62) Art. 95: “La explotación de toda actividad comercial aérea requiere concesión o autori-
zación previa, conforme a las prescripciones de este Código y su reglamentación”.
  (63) Por estas razones, tampoco se pueden ceder las concesiones o autorizaciones, salvo
excepciones de acuerdo al art. 96 que señala que “las concesiones o autorizaciones no podrán
354  Ley 17.285 Código Penal - Comentado y A notado

El transporte aéreo implica el traslado de personas o cosas de un lugar a otro

en una aeronave. La aeronavegación tiene ciertas particularidades pues
se desarrolla en mayor medida en el espacio, la velocidad de los aviones
es notoriamente superior a la de cualquier otro medio de transporte y ello
posibilita la sujeción de la aeronave, la tripulación y su pasaje a distintas
jurisdicciones en muy poco tiempo. La internacionalidad de este medio
de transporte es una de sus notas más propias  (64).
c) Jurisdicción federal: Conforme la redacción de la disposición que
se anota, corresponde a la justicia federal “conocer y resolver las cuestiones
relacionadas con la actividad aviatoria”  (65), en función de una interpre-
tación extensiva del art. 116 de la CN  (66). Explica Lena Paz  (67) que antes
de entrar en vigencia el anterior Código Aeronáutico  (68), la Cámara Co-
mercial estableció en un fallo del año 1948  (69) que era competencia de la
justicia federal intervenir en una causa sobre transporte aéreo porque “al
no contarse con disposiciones expresas sobre el tema, correspondía aplicar
por extensión las normas análogas del transporte terrestre y marítimo, se-
gún las características de cada caso concreto, dando preferencia a las que
por razones de hecho sean más semejantes”, señalándose la similitud de la
materia aeronáutica con la navegación marítima  (70).
El principio constitucional y la reserva de jurisdicción no son ataca-
bles por el carácter internacional que tiene la aviación, que requiere uni-
formidad de criterios y decisiones basadas en la ley nacional y los tratados
vigentes  (71).

ser cedidas. Excepcionalmente se podrá autorizar la cesión después de comprobar que los ser-
vicios funcionan en debida forma y que el beneficiario de la transferencia reúne los requisitos
establecidos por este Código para ser titular de ella”.
  (64) Videla Escalada, “Manual…”, ps. 315/7 y 320, señala que las diferencias legislativas
resultan perjudiciales para el desenvolvimiento del transporte aéreo y que por ello son nece-
sarias normas unificadas no siendo suficiente la sanción de reglas que resuelvan conflictos de
leyes.
  (65) Lena Paz, op. cit., Lexis Nº 2101/001699.
  (66) “Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conoci-
miento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por
las leyes de la Nación, con la reserva hecha en el inciso 12 del artículo 75; y por los tratados con
las naciones extranjeras; de las causas concernientes a embajadores, ministros públicos y cónsu-
les extranjeros; de las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima; de los asuntos en que la
Nación sea parte; de las causas que se susciten entre dos o más provincias; entre una provincia y
los vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes provincias; y entre una provincia o sus vecinos,
contra un Estado o ciudadano extranjero”.
  (67) Op. cit., Lexis N° 2101/1699.
  (68) Ley 14.307.
  (69) Autos “Horowicz c. Cruzeiro do Sul”, 1948/06/09 (La Ley, 51-691), citado por Lena
Paz, op. cit., Lexis N° 2101/1699.
  (70) Folchi, “La competencia...” menciona —también— un viejo fallo de la Cámara Na-
cional Especial de La Plata, en el cual se resolvió que en un tema de compra o trasferencia de
una aeronave debía intervenir la justicia federal (“Servetti Reeves, Jorge c. Dirección de Aero-
náutica Civil”, rta. 1953/10/08).
  (71) Palmieri, op. cit.
Código A eronáutico de la Nación  Ley 17.285 355

La expresión “causas que versen sobre navegación aérea o comercio

aéreo en general” dio lugar a que se la criticara por imprecisa  (72), y ello
porque consagra la jurisdicción federal en razón de la materia  (73). Folchi
explica que el art. 198 que se comenta, debe vincularse con el art. 1º del
Cód. Aeronáutico porque los dos forman parte de su ámbito de aplicación
material. El art. 1º, como ya lo señaláramos, determina que el Cód. Ae-
ronáutico se aplica a la aeronáutica civil, entendida como el conjunto de
actividades relacionadas con el empleo de aeronaves privadas y públicas,
exceptuando a las militares. El art. 198 sienta la competencia federal en las
causas que versen sobre navegación aérea o comercio aéreo en general, re-
sultando de esa redacción una ampliación del concepto del art.  1º. Por esta
razón, se sostiene que lo más coherente hubiera sido que el art. 198 con-
tuviera —también— la misma frase que aquél —“aeronáutica civil”—  (74).
De todos modos, la interpretación armónica de ambas disposiciones lle-
va a Folchi a concluir que los tribunales federales son los competentes
pues la expresión “navegación aérea” del art. 198 no es más amplia que
“conjunto de actividades vinculadas con el empleo de aeronaves privadas y
públicas”  (75). Para Lena Paz la norma es clara porque entiende que corres-
ponde la intervención de la justicia federal en los casos que involucren la
legislación aeronáutica nacional, excluyéndose aquellos supuestos en los
que las normas invocadas sean de derecho común  (76). Como la ley que se
aplique condicionará la competencia en razón de la materia, los tribuna-
les federales no podrán tomar intervención en causas en las que no exista
una relación directa con el Código Aeronáutico  (77). Por esta razón, debe-
rá determinarse si cuando el texto se refiere a “causas que versen sobre
navegación aérea”, sólo hace referencia a las vinculadas con el vuelo y se
excluyen otras cuestiones que no están relacionadas con éste, como por

  (72) Lena Paz, op. cit., Lexis Nº 2101/001699, explicando que para Ortiz de Guinea la
primera oración parecería excluir cualquier circunstancia que no se refiera al vuelo mismo
—como problemas relacionados con el dominio por ejemplo— y la segunda parte del artículo a
otras situaciones ajenas al comercio como acciones de búsqueda, asistencia y salvamento.
  (73) Romero Victorica, op. cit., explica que ello llevó a que las cuestiones de compe-
tencia en materia de navegación aérea no siguieran patrones uniformes, analizándose y de-
terminándose caso por caso. Sostiene Folchi (“La competencia...”) que la cuestión de la com-
petencia en materia aeronáutica ha generado confusión en los magistrados y que a raíz de las
decisiones tomadas se han provocado equivocadas consecuencias.
  (74) Folchi, “La competencia...”.
  (75) De allí que para Folchi (ibídem) la referencia al “empleo” no puede ser delimitada
sólo con el desplazamiento de aeronaves por el espacio aéreo, sino que incluye todo lo que sea
antecedente directo o indirecto de ese desplazamiento, como los contratos que fijan la condi-
ción de explotador de una aeronave, los seguros contratados, las autorizaciones públicas, etc.
  (76) Por ejemplo el art. 1109 del Código Civil sobre responsabilidad extracontractual (op.
cit.). En este sentido, en “C & Cnet S.A. c. Servicio Aéreos Patagónicos S.A.” (CS, 1999/03/31, La
Ley Online) se dispuso que “la interpretación del art. 198 del Cód. Aeronáutico debe conducir
a que se sometan a los jueces federales las cuestiones regladas por la legislación aeronáutica,
mientras que los procedimientos especiales, como los laborales, o la ejecución de documentos de
comercio, siguen las normas procesales ordinarias y corresponden, por consiguiente, a la compe-
tencia de los tribunales ordinarios”.
  (77) Lena Paz, op. cit., Lexis Nº 2101/001699.
356  Ley 17.285 Código Penal - Comentado y A notado

ejemplo las referidas a derechos reales sobre una aeronave; y si la mención

de “comercio aéreo en general” limita la jurisdicción federal únicamente
a los casos de comercio y deja fuera de ella todo lo que no lo es, como
por ejemplo la búsqueda, asistencia y salvamento con medios aéreos  (78).
Para este autor  (79) la justicia federal sólo podrá intervenir en causas en las
que se encuentren implicadas normas nacionales, excluyéndose las refe-
ridas al derecho común, pues más allá de que “ley aplicable” y “jurisdic-
ción competente” son diferentes “en el caso particular de los artículos 197
y 198 del Código Aeronáutico la ley aplicable condiciona la competencia,
por razón de la materia”, concluyendo que “...los tribunales federales son
incompetentes para intervenir en cuestiones que no se relacionen en forma
directa con la normativa del Código...”  (80). Según Videla Escalada, en lo
atinente al derecho aeronáutico y en razón de la materia, es siempre com-
petente la justicia federal, desde cualquier punto de vista  (81).
d) Delitos que puedan afectar la circulación y el comercio aéreo:
Lena Paz sostiene que la justicia federal debería intervenir tanto en las
causas en las que se investiguen delitos aeronáuticos como en aquéllas
en las que se pesquisan ilícitos comunes cometidos en aeronaves o por
ellas  (82). La jurisprudencia ha requerido que la comisión del delito afec-
te, de manera directa, la navegación o el comercio aéreo y consideró que
no correspondía la intervención de la justicia de excepción en un hecho
de lesiones causadas a la víctima durante la operación de aeronaves  (83),
tampoco en un caso donde fue sustraído instrumental de un avión que se
encontraba en el aeropuerto internacional de San Fernando  (84), ni en otro
donde fue hurtado el cricket de un avión  (85); o en un hecho en el cual le

  (78) Ibídem.
  (79) Ibídem.
  (80) Lena Paz (ibídem) menciona en la postura contraria a Mohorade.
  (81) Cfr. “Manual…”, p. 735. En este sentido la jurisprudencia ha sostenido que “El Código
Aeronáutico pone en manos de la Nación todo lo concerniente a la aeronavegación. Reúne en sus
manos la circulación aérea, concentrándose en ella sus actividades. Ello así, la justicia federal es
la encargada de atender los intereses del derecho aeronáutico” (CCiv. y Com. Azul, “Cusin Poli-
carlo c. Bisitur Turismo y otro”, 1992/10/30, La Ley, 1993-B, 227).
  (82) Op. cit., Lexis Nº 2101/001699.
  (83) Al respecto se ha dicho que “Corresponde a la justicia provincial, y no a la federal, co-
nocer de las lesiones causadas en las instalaciones de un aeroclub deportivo en circunstancias en
que un avión ultraliviano fuera de control embistió a la víctima. Ello es así, pues la comisión de
un delito en ocasión de la operación de aeronaves no provoca por sí sola la intervención de la jus-
ticia federal, siendo de competencia de este fuero ­conforme al art. 198 del Código Aeronáutico los
delitos que puedan afectar la navegación o el comercio aéreo...” (cfr. CS, Fallos: 310:2311, com-
petencia Nº 249. XXI, “Menéndez, Mabel s/ lesiones graves culposas”, 1987/11/17). También se
sostuvo —en la misma línea— que “es competente la justicia provincial, y no la federal, cuando
las lesiones emergentes de un accidente de aviación no aparecen directamente vinculadas con la
afectación de la navegación o el comercio aéreo” (CS, competencia Nº 77. XXIV, “Noé, Néstor Ro-
berto y Loiácono, Guillermo s/ lesiones culposas”, 1992/03/17. Publicado en Fallos: 315:313).
  (84) CS, competencia Nº 993. XXXIX, “Senese, Miguel Alejandro s/su denuncia”,
2003/11/11, Fallos: 326:4598.
  (85) Allí se dijo que “ante una disposición genérica como la del art. 198 del Cód. Aeronáu-
tico —ley 17.285— ...que atribuye a la justicia federal el conocimiento y decisión de las causas
Código A eronáutico de la Nación  Ley 17.285 357

fue sustraído parte de su equipaje a un pasajero al arribar al aeropuerto de

Ezeiza  (86). Del mismo modo se sostuvo que “el delito cometido con motivo
de la operación de aeronaves no provoca, por sí solo, la intervención de la
justicia federal, sino que, conforme a lo que establece el art. 198 del Código
Aeronáutico, son de competencia de ese fuero los delitos que puedan afec-
tar la navegación o el comercio aéreos”  (87). Contrariamente, en otra causa
en la que el aeropuerto permaneció inoperable durante unas dos horas a
raíz de la caída de un avión, se entendió que debía avocarse a la investiga-
ción la justicia federal  (88). En otro caso se dijo que “...corresponde declarar
la competencia del fuero de excepción para conocer de la denuncia por la
posible infracción de normas establecidas en el Código Aeronáutico, vincu-
ladas con la inscripción, matriculación y nacionalidad de las aeronaves,
pues se trata de delitos cuya comisión afectaría directamente la navega-
ción aérea y por tal motivo, de acuerdo con lo establecido por el art. 198 de
aquel cuerpo legal, surten la jurisdicción federal”  (89). De acuerdo con los
criterios reseñados entendemos que serían de competencia federal los
delitos de piratería aérea y usurpación de comando o mando previstos
—respectivamente— en el art. 198 incs. 2º y 3º del Cód. Penal pues ellos
—claramente— afectan la navegación y el comercio aéreo.

instruidas por delitos que puedan afectar la aeronavegación o el comercio aéreo en general, es
necesario para que surja el fuero mencionado, que tales delitos tengan una conexión directa con
los intereses de la aeronavegación y del comercio exterior”; y que “la falta de un criket —uno de
los objetos sustraídos de un avión— no puede afectar la navegación aérea al no ser el mismo
necesario para el vuelo de la aeronave” (CNFed. Crim. y Correc, sala II, 1979/04/16, “Figueroa,
Miguel O. y otros”, La Ley, 1979-C, 408).
  (86) Cfr. CFed. La Plata, sala III, 2007/08/27, “Sumario s/hurto”, La Ley Buenos Aires 2008
(febrero), 79, donde se dijo que “...Es incompetente la justicia federal si el objeto de investigación
es un delito contra la propiedad —en el caso, sustracción de efectos personales en el equipaje de
un pasajero al llegar al Aeropuerto Internacional de Ezeiza— de la que no surge que se haya visto
afectada la aeronavegación o la prestación del servicio de los empleados nacionales”. Posterior-
mente en esa misma causa, la Corte Suprema decidió que correspondía intervenir en ella a la
justicia provincial por cuanto “...de acuerdo a lo establecido por el artículo 198 del Código Aero-
náutico, sólo provocan la intervención de la justicia federal aquellos delitos que puedan afectar
directamente la navegación o el comercio aéreos...” y que “...no basta la sola circunstancia de que
un hecho se produzca dentro del perímetro reservado exclusivamente al Estado Nacional para
reputarlo sujeto a la competencia de excepción, ya que para que ello ocurra es preciso que se ha-
yan afectado intereses federales o la prestación del servicio del establecimiento nacional...” —del
dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema—, publicado en La Ley
Online y Fallos: 331:1674.
  (87) CS, Fallos: 312:1918, Competencia N° 428. XXII, “Cáceres, Claudio Daniel s/ lesiones
culposas”, 1989/10/17, donde también se señaló que “la causa no es de competencia de la justi-
cia federal, si las lesiones fueron producidas cuando se intentaba iniciar un vuelo, no aparecien-
do directamente vinculadas con la navegación o el comercio aéreos”. De modo coincidente, en el
caso de un accidente aéreo producido al precipitarse un ultraliviano a tierra, se dijo que debía
intervenir la justicia local (CS, Competencia N° 610. XXXIII, “Blachod, Marcelo Gustavo y otro
s/denuncia”, 1997/11/25, Fallos: 320:2588).
  (88) CS, c.1439, XLII, 2007/07/11, “Aeronave Lu-MBT s/averiguación de colisión”, donde
el Procurador Fiscal ante la Corte señaló que “la comisión de un delito no provoca, por sí sola,
la intervención de la justicia federal, sino que, conforme lo que establece el art. 198 del Cód. Ae-
ronáutico, sólo surten aquella jurisdicción aquellos que puedan afectar directamente la navega-
ción o el comercio aéreos” (cfr. La Ley Online).
  (89) CS, 2006/12/12, “Fiscal s/av. infr. ley 17.285”, Fallos: 329:5691.
358  Ley 17.285 Código Penal - Comentado y A notado

Por otra parte, sin tener en cuenta las cuestiones referidas a la afec-
tación del servicio y comercio aéreos, la Corte Suprema resolvió en una
contienda negativa de competencia suscitada entre un juzgado federal y
otro de garantías de la provincia de Buenos Aires  (90) que debía entender
la justicia federal. En la causa se investigó la acción de un sujeto que
viajaba en una aeronave privada argentina en un vuelo internacional
desde Madrid a Buenos Aires y, mientras la aeronave sobrevolaba mar
libre, sustrajo pertenencias de otros pasajeros  (91). En este supuesto, se
consideró que la acción imputada encuadraba dentro de las previsiones
del art. 162 del Cód. Penal y que, en atención al lugar de su comisión
—sobrevolando mar libre— debían intervenir los tribunales de nuestro
país y el fuero de excepción  (92). En su dictamen, el Procurador Fiscal ante
la Corte aludió a Fauchille señalando que éste a principios del siglo pa-
sado había desarrollado el principio “...según el cual los crímenes y delitos
cometidos a bordo de un aerostato en cualquier parte del espacio, por la
tripulación o por cualquier otra persona que se halle a bordo, caen bajo
la competencia de los tribunales de la nación a la cual pertenece el apa-
rato y serán juzgados según sus leyes. Doctrina que se dio en llamar ley
del pabellón, y que por resultar constreñida al concepto de bandera, lue-
go fue enriquecida con la teoría del territorio de arribo o ley del lugar de
aterrizaje...”. Continuó explicando el representante del Ministerio Público
que este criterio “... fue receptado en la Convención Internacional de Tokio
sobre “Las infracciones y ciertos actos cometidos a bordo de aeronaves...”
que establece en el artículo 3°, inciso 11 que “...el Estado de matrícula de
la aeronave será competente para conocer de las infracciones y actos co-
metidos a bordo...” en tanto en la misma norma, inciso 21 se señala que
“cada Estado Contratante deberá tomar las medidas necesarias a fin de
establecer su jurisdicción como Estado de matrícula sobre las infracciones
cometidas a bordo de las aeronaves matriculadas en tal Estado” y que “...
compete ...sobre la base de ambas doctrinas, a los jueces de la República
la aplicación de las leyes nacionales para el juzgamiento de estos ilícitos,
pues fueron consumados durante un vuelo transoceánico, donde ningún
Estado ejerce su soberanía, en una aeronave privada de matrícula argenti-
na, y su puerto de aterrizaje fue en territorio nacional...”. También puso de
manifiesto: “...no olvido que en el año 1887 Eduardo Costa citaba a Story
para definir la jurisdicción del almirantazgo en materia criminal, dicien-
do: "abraza todas las ofensas públicas cometidas en alta mar... Allí es ex-

  (90) Se trató de los Juzgados Federal Nº 2 y de Garantías Nº 4 del Departamento Judicial

de Lomas de Zamora, Provincia de Buenos Aires.
  (91) CS, “Descalzo, Nicolás L.”, 2005/10/25, La Ley, 2006-A, 524 y Fallos: 328:3825.
  (92) Véase el punto 1 del sumario del fallo en La Ley 2006-A, 524, donde se señala que “... es
competente el juez federal con competencia territorial en el lugar de arribo de una aeronave de
bandera argentina perteneciente a una aerolínea privada, para conocer en la causa iniciada a
raíz de la conducta atribuida a un pasajero que, aprovechando la oscuridad, habría sustraído
pertenencias de otros pasajeros, pues, cuando se trata de ámbitos territoriales marítimos o aéreos
que exceden espacialmente a las provincias, la nación tiene jurisdicción plena, directa e indele-
gable”.
Código A eronáutico de la Nación  Ley 17.285 359

clusiva la jurisdicción de los Tribunales del almirantazgo, porque la de los

Tribunales de derecho común está limitada a las ofensas cometidas en la
extensión de un condado...” y por último concluyó que dicha definición
“...puede aplicarse de manera analógica para lo que aquí interesa, esto es
determinar la intervención de la jurisdicción argentina de excepción en el
espacio aéreo ajeno a su territorio (bajo las condiciones fácticas reseñadas,
de bandera y arribo) ya que la sujeción al ámbito local de esta causa crimi-
nal excedería... la jurisdicción de los tribunales provinciales... Es que si el
principio federal enseña que es inherente al Estado nacional todo lo que las
provincias... le han delegado, cuando se trate de ámbitos territoriales, ma-
rítimos o aéreos que las exceden espacialmente, la nación tiene jurisdicción
plena, directa e indelegable. Y si una provincia no ejerce su jurisdicción
más que hasta la tercera milla marina... menos la podría ejercer plus ultra,
fuera de las doscientas millas donde cesa, incluso, la soberanía territorial
argentina...”  (93).
La intervención de la justicia federal está explicada en este supuesto
porque, pese a que el hecho se trata de un delito común que no puede
incluirse estrictamente en el marco del derecho aeronáutico, opera la
extensión de jurisdicción del Estado para los sucesos acaecidos en una
aeronave de pabellón nacional que sobrevuela un área en la cual ningún
Estado tiene jurisdicción  (94).
u

Art. 199.— Los hechos ocurridos, los actos realizados y

los delitos cometidos en una aeronave privada argentina
sobre territorio argentino, sus aguas jurisdiccionales o
donde ningún Estado ejerza soberanía, están regidos por
las leyes de la Nación Argentina y serán juzgados por sus
tribunales.
Corresponde igualmente la jurisdicción de los tribu-
nales argentinos y la aplicación de las leyes de la Nación,
en el caso de hechos ocurridos, actos realizados o delitos
cometidos a bordo de una aeronave privada argentina, so-
bre territorio extranjero, si se hubiese lesionado un interés
legítimo del Estado Argentino o de personas domiciliadas
en él o se hubiese realizado en la República el primer ate-
rrizaje posterior al hecho, acto o delito.

  (93) Del dictamen del Procurador Fiscal ante la Corte Suprema en “Descalzo, Nicolás L.”,
2005/10/25, La Ley, 2006-A, 524 y Fallos: 328:3825, ya citado.
  (94) Romero Victorica, op. cit.
360  Ley 17.285 Código Penal - Comentado y A notado

1. Validez espacial de la ley penal

Como consecuencia de su soberanía, cada país dicta sus propias leyes

y las aplica dentro de su territorio. Sin embargo, existe un límite para la
aplicación de la ley penal que está relacionado con el derecho interna-
cional porque los países no pueden sancionar de manera arbitraria he-
chos cometidos en territorio extranjero  (95). La aplicación espacial de la
ley penal —se sostiene— no es materia exclusiva del derecho penal sino
que integra el derecho internacional privado al que cabe remitirse para la
comprensión del tema  (96).
El art. 1º del Cód. Penal establece su ámbito de aplicación señalando
que serán sancionados los “delitos cometidos o cuyos efectos deban produ-
cirse en el territorio de la Nación Argentina, o en los lugares sometidos a su
jurisdicción”; resultando una consecuencia directa del principio de terri-
torialidad según el cual la ley de un país se aplica a los hechos ocurridos
en él —“lex loci delicti”— sin importar la nacionalidad de sus autores o de
los bienes jurídicos afectados  (97).
La definición de territorio está dada por el derecho internacional pú-
blico, incluyéndose en él su espacio aéreo  (98). La noción de territorio no
supone un concepto físico pero sí jurídico  (99). El espacio aéreo que se ex-
tiende sobre un territorio forma parte de éste. En relación con él, una co-
rriente amplia promueve la absoluta libertad en el aire mientras que otra
restrictiva reconoce como límite el respeto de los derechos del Estado que
se sobrevuela en virtud de su soberanía  (100).
La soberanía de los Estados sobre su espacio aéreo y la nacionalidad
de las aeronaves sobrevolando territorio de un país que no es el de su ma-
trícula pueden dar lugar a los conflictos de leyes. A ello hay que sumarle
que el régimen jurídico, dependiendo de si se trata de aeronaves públicas
o privadas, es distinto  (101).
La aeronavegación posee características particulares. Señala Folchi
que “el hecho técnico aeronáutico puede cumplirse dentro del territorio de
un solo Estado, o bien exceder las fronteras de una nación y convertirse en-
tonces en una actividad internacional”. No hay dudas de que los hechos
ilícitos cometidos dentro de las fronteras de un Estado no generan pro-
blema pues la ley aplicable será la del país. Pero cuando durante un vuelo

  (95) Véase —en la parte general de esta obra— el comentario al art. 1º del Cód. Penal,
punto 1.
  (96) Zaffaroni, Alagia y Slokar, op. cit., p. 200.
  (97) Cfr. el comentario al art. 1º del Cód. Penal, puntos 3 y 3.1.
  (98) Zaffaroni, Alagia y Slokar, op. cit., p. 201.
  (99) Cfr. el comentario al art. 1º del Cód. Penal (punto 3.3.1.). Fontán Balestra, op. cit.,
p. 269.
  (100) Fontán Balestra, op. cit., ps. 271/2.
  (101) Videla Escalada, “Manual…”, ps. 714/5.
Código A eronáutico de la Nación  Ley 17.285 361

internacional se produce un delito, surgen conflictos de jurisdicción y de

leyes penales  (102) en tanto debe determinarse cuál es la ley aplicable a los
acontecimientos ocurridos en una aeronave en vuelo internacional y a
qué jurisdicción deben ser sometidos  (103). Para ello, habrá de tenerse en
cuenta la soberanía de las naciones sobre su espacio aéreo complemen-
tado con el derecho de pasaje inofensivo  (104).
Para resolver los conflictos de leyes que pueden suscitarse como con-
secuencia de hechos ilícitos ocurridos en la actividad aeronáutica inter-
nacional, o producidos en aeronaves en vuelos internacionales, se han
planteado diversas soluciones. El Código del Aire, surgido del trabajo del
Comité Jurídico Internacional de la Aviación, contempla básicamente dos
sistemas: el territorial, que supone la aplicación de la ley del territorio so-
brevolado cuando compromete la seguridad u orden público del Estado
subyacente y el de la matrícula de la aeronave, en los casos en que no
se afecta al Estado que se sobrevuela  (105). Asimismo, se han ideado otros
sistemas de aplicación de la ley que toman como referencia el punto de
partida  (106), el de aterrizaje o punto de llegada  (107) de la aeronave, el de la
nacionalidad de la víctima y el del Estado que haya detenido al autor del
hecho. Debe destacarse que ninguno de estos sistemas, por sí solo, es su-
ficiente para resolver los problemas de la ley aplicable. Parece razonable
sostener que los inconvenientes que se susciten referidos a la ley apli-
cable, encuentran solución en el sistema de la matrícula de la aeronave,
pero éste debe ceder frente a la soberanía de otro Estado, dando primacía
al principio de territorialidad.

  (102) Cfr. “Los delitos…” ps. 195 y 198, explicando que los conflictos de leyes se transfor-
man en conflictos jurisdiccionales porque hacen a la soberanía del Estado “la eficacia imperati-
va de las leyes penales y del ejercicio de la jurisdicción”. Aclara que no debe confundirse jurisdic-
ción —referida al tribunal que deberá intervenir— con ley aplicable —que alude a la legislación
que regirá—, aunque, en la medida en que no exista una normativa uniforme para todos los
países cada uno aplicará a los eventos ocurridos en su jurisdicción, las leyes de su país.
  (103) Videla Escalada, “Manual…”, p. 713.
  (104) Vigente en el Derecho Aeronáutico desde el Convenio de París de 1919.
  (105) Videla Escalada, “Manual…”, ps. 715/7.
  (106) Su fundamento radica en suponer que el Estado en el que la aeronave se hallaba al
partir, mantiene su soberanía hasta que aterriza en otro Estado, momento desde el cual queda-
rá sujeta a la soberanía de éste. Se trata de una ficción y por ende, de un argumento débil para
fundamentar la aplicación de la ley del Estado de despegue. También resulta arbitrario como
sistema en la medida en que existen diversos puntos de partida (según sean las escalas del vue-
lo) y —además— el lugar de salida podría ser elegido por el comandante de la aeronave para
condicionar la ley aplicable (Videla Escalada, “Derecho…”, p. 1002).
  (107) Con respecto a este sistema, señala Videla Escalada que podría ser válido en ma-
teria de jurisdicción —pero no en lo atinente a la ley aplicable— en tanto el Estado donde la
aeronave aterrice será el que tenga bajo su poder al autor del ilícito, aunque cuestiona que el
lugar de aterrizaje podría ser elegido por el comandante de la aeronave o por el autor del he-
cho. Asimismo, podría ocurrir que el Estado en el cual descienda el avión carezca de interés en
reprimir el suceso. Más allá de ello, este sistema no resuelve los conflictos relacionados con la
ley aplicable, especialmente porque es arbitrario en tanto no existen motivos jurídicos para su
aplicación pues las víctimas y el autor del hecho pueden carecer de vínculo con el Estado del
aterrizaje (“Derecho…”, ps.1000/2).
362  Ley 17.285 Código Penal - Comentado y A notado

2. Nacionalidad de las aeronaves

En la Convención de París de 1919  (108) y en el Convenio de Chicago  (109),
se ha reconocido nacionalidad a las aeronaves. Acerca del concepto de
aeronave, corresponde remitirnos a lo expuesto en los párrafos iniciales.
La nacionalidad de la aeronave surge del país de su matriculación  (110).
Sostiene Lena Paz que aquéllas para desarrollar sus actividades especí-
ficas, deben poseer una nacionalidad y una matrícula. Para este autor, la
nacionalidad es un atributo jurídico que implica la sujeción de las aero-
naves al poder jurisdiccional de un Estado, por el cual los gobiernos pue-
den protegerlas internacionalmente y ejercer el control de sus movimien-
tos. La nacionalidad también posibilita determinar cuál es la ley aplicable
que regulará las relaciones jurídicas surgidas de la aeronavegación  (111). A
su vez, la matrícula tiende a la individualización de la aeronave mediante
su anotación en un registro destinado a ese fin. Videla Escalada explica
que consiste en la inscripción de una aeronave en el registro de un país
determinado  (112).
En nuestro país, la nacionalidad y la matrícula se obtienen a través de
la inscripción de la aeronave en el Registro Nacional de Aeronaves  (113).
Ello resulta lógico en la medida en que corresponde al Estado el ejercicio
de un contralor serio sobre las aeronaves matriculadas en él  (114). Al res-
pecto, el art. 38 de la ley que se comenta señala que “la inscripción de una
aeronave en el Registro Nacional de Aeronaves, le confiere nacionalidad ar-
gentina y cancela toda matrícula anterior, sin perjuicio de la validez de los
actos jurídicos realizados con anterioridad” y el art. 39 dispone que “toda
aeronave inscripta en el Registro Nacional de Aeronaves pierde la naciona-
lidad argentina al ser inscripta en un Estado extranjero”. Por su parte en el
art. 40 se preceptúa que “a las aeronaves inscriptas en el Registro Nacional
de Aeronaves se les asignarán marcas distintivas de la nacionalidad ar-
gentina y de matriculación, conforme con la reglamentación que se dicte.
Dichas marcas deberán ostentarse en el exterior de las aeronaves…”  (115).

  (108) Art. 6º: “Las aeronaves tienen la nacionalidad del Estado en cuyo registro están ma-
triculadas...”.
  (109) Art. 17: “Las aeronaves tendrán la nacionalidad del Estado en que estén matricula-
das”.
  (110) La cuestión de la nacionalidad de la aeronave tiene relevancia en la medida que
existe un vínculo jurídico con el ordenamiento legal del Estado (Videla Escalada, “Manual…”,
p. 115).
  (111) Op. cit., Lexis Nº 2101/000626.
  (112) Op. cit., p. 119.
  (113) El decreto 4907/1973 (B. O. 1973/06/28) regula todo lo atinente a la inscripción de
las aeronaves en el Registro Nacional de Aeronaves.
  (114) Videla Escalada, “Manual…”, p. 117.
  (115) El requisito de que las aeronaves lleven marcas exteriores está relacionado con la po-
sibilidad de inmediato control por parte de un Estado cuando lo sobrevuelan aeronaves extran-
jeras. La República Argentina tiene asignados los símbolos “LV” para las aeronaves privadas,
mientras que las públicas se individualizan con “LQ”. Videla Escalada, “Manual…”, p. 119.
Código A eronáutico de la Nación  Ley 17.285 363

3. Ley aplicable a los hechos ocurridos en una aeronave

privada argentina

3.1. Delitos cometidos sobrevolando territorio

argentino o espacios libres (párr. 1º)
La primera parte del art. 199 especifica a cuáles hechos ocurridos en
una aeronave se aplica la ley argentina. Según esta disposición, están re-
gidos por nuestra legislación y serán juzgados por los tribunales argen-
tinos los hechos ocurridos, los actos realizados, y los delitos cometidos
en una aeronave privada argentina sobre territorio argentino, sus aguas
jurisdiccionales o donde ningún Estado ejerza soberanía. De la lectura
de la norma se desprende que el legislador ha optado por el principio de
territorialidad y el de la matrícula de la aeronave.
Si bien la ley se refiere a hechos ocurridos, actos realizados  (116) y deli-
tos cometidos, en lo que aquí interesa, entendemos que el suceso al cual
se aplicará la ley penal deberá ser una acción que —en principio— pueda
ser encuadrada en alguna figura penalmente relevante, llevada a cabo en
una aeronave privada de bandera argentina, que se encuentre sobrevo-
lando el territorio del país o sus aguas jurisdiccionales, casos en los que
tales hechos están sometidos a nuestra ley y tribunales  (117). Ello ocurre,
lógicamente, como consecuencia del principio de territorialidad recepta-
do por el art. 1º del Cód. Penal y de la soberanía del Estado  (118), que se ex-
tiende a los ilícitos producidos en espacio aéreo sobre el cual ningún otro
tiene jurisdicción. Sobre las nociones de territorio y aguas jurisdicciona-
les, nos remitimos a lo señalado al comentar el art. 1º del Cód. Penal  (119) y
lo dicho más arriba.
a) Aeronave privada argentina sobrevolando territorio argentino:
Es obvio que si durante un vuelo interprovincial en una aeronave privada
argentina se produce un hecho ilícito, como el homicidio de uno de los
pasajeros a manos de otro de ellos, el suceso será juzgado por los tribuna-
les y con la ley de nuestro país pues ello no es más que consecuencia del
principio de territorialidad.
b) Aeronave privada argentina sobrevolando espacio aéreo o marí-
timo libre: La jurisdicción sobre los delitos acaecidos sobrevolando espa-
cio aéreo en el cual ningún país tiene jurisdicción se explica en virtud del
principio de la nacionalidad, matrícula o pabellón de la aeronave. De allí

  (116) La norma contempla los hechos (como los nacimientos o fallecimientos en una ae-
ronave) y los actos jurídicos (como la celebración de un matrimonio) propios del derecho civil
(Videla Escalada, “Derecho…”, ps. 1010 y ss.).
  (117) Videla Escalada, “Manual…”, p. 730, quien señala que tratándose de una aeronave
argentina sobrevolando territorio argentino, es lógico que sólo puede regir nuestra ley.
  (118) Videla Escalada, “Manual…”, ps. 717/8 señalando que el reconocimiento de la so-
beranía de los Estados ha sido reafirmado en los Convenios de París y de Chicago.
  (119) Cfr. el comentario —en la parte general de esta obra— al art. 1º del Cód. Penal,
puntos 3 y ss.
364  Ley 17.285 Código Penal - Comentado y A notado

que si un hecho ocurre sobre alta mar rige el principio de la nacionalidad

de la aeronave de manera incontrovertible pues existe una comunidad
humana a bordo que requiere un orden y disciplina dado por normas ju-
rídicas  (120). De esta manera, si en una aeronave argentina en vuelo inter-
nacional, sobrevolando alta mar, fallece uno de los pasajeros debido a la
ingesta de un alimento en mal estado, o como consecuencia de un he-
cho de violencia por parte de otro, el acontecimiento deberá ser juzgado
por la justicia y con la ley argentina. Explica Lena Paz que el Convenio de
Tokio de 1963 (aprobado por la ley 18.730  (121)) establece reglas de com-
petencia  (122) y determina los poderes de los comandantes de aeronaves,
cuando éstos tengan motivos para creer que alguna de las personas em-
barcadas ha cometido o está por cometer uno de los actos que contempla
el Convenio y el avión se halle sobrevolando mar libre o territorio sobre el
cual ningún Estado tiene jurisdicción, correspondiendo la del Estado de
matrícula de la aeronave  (123). Precisamente —como ya lo señalamos más
arriba— intervino la justicia argentina en una causa iniciada a raíz de la

  (120) Videla Escalada, “Manual…”, ps. 717 y 719/20 señalando que la ley de la matrícula
fue preconizada por Fauchille y que su fundamento jurídico más sólido radica en que por el
principio de nacionalidad de la aeronave, se puede afirmar que el Estado mantiene una rela-
ción jurídica con las matriculadas en su registro cuando vuelan sobre espacio aéreo extranjero.
Véase —asimismo— “Derecho….”, ps. 998 y 1007.
  (121) “Convenio sobre las infracciones y actos cometidos a bordo de las aeronaves”, apro-
bado mediante la ley 18.730 de adhesión al firmado en Tokio el 1963/09/14. Sancionada en
1970/07/28, promulgada en 1970/07/28, y publicada en el B. O. en 1970/08/07, Adla, 1970-B,
1634.
  (122) Del capítulo I surge el campo de aplicación del convenio, indicándose en el art. 1º:
“1. El presente convenio se aplicará a: a) Las infracciones a las leyes penales; b) Los actos que,
sean o no infracciones, puedan poner o pongan en peligro la seguridad de la aeronave o de las
personas o bienes en la misma o que pongan en peligro el buen orden y la disciplina a bordo. 2. A
reserva de lo dispuesto en el capítulo III, este convenio se aplicará a las infracciones cometidas y
a los actos ejecutados por una persona a bordo de cualquier aeronave matriculada en un Estado
contratante mientras se halle en vuelo, en la superficie de alta mar o en la de cualquier otra zona
situada fuera del territorio de un Estado. 3. A los fines del presente convenio, se considera que una
aeronave se encuentra en vuelo desde que se aplica la fuerza motriz para despegar, hasta que
termina el recorrido de aterrizaje. 4. El presente convenio no se aplicará a las aeronaves utiliza-
das en servicios militares, de aduanas y de policía”; el capítulo II dispone reglas de jurisdicción:
art. 3º: “1. El Estado de matrícula de la aeronave será competente para conocer de las infraccio-
nes y actos cometidos a bordo. 2. Cada Estado contratante deberá tomar las medidas necesarias
a fin de establecer su jurisdicción como Estado de matrícula sobre las infracciones cometidas a
bordo de las aeronaves matriculadas en tal Estado. 3. El presente Convenio no excluye ninguna
jurisdicción penal ejercida de acuerdo con las leyes nacionales”, mientras que el art. 4º señala que
“el Estado contratante que no sea el de matrícula no podrá perturbar el vuelo de una aeronave a
fin de ejercer su jurisdicción penal sobre una infracción cometida a bordo, más que en los casos
siguientes: a) La infracción produce efectos en el territorio del Estado; b) La infracción ha sido co-
metida por o contra un nacional de tal Estado o una persona que tenga su residencia permanente
en el mismo; c) La infracción afecta la seguridad de tal Estado; d) La infracción constituye una
violación de los reglamentos sobre vuelo o maniobra de las aeronaves, vigentes en tal Estado; e)
Cuando sea necesario ejercer la jurisdicción para cumplir las obligaciones del Estado de confor-
midad con un acuerdo internacional multilateral”.
  (123) Señala Videla Escalada, “Derecho..”, p. 1010 que la aplicación de la ley del Estado
de la nacionalidad de la víctima o el autor del delito no puede sostenerse fundadamente, pues
es al Estado de nacionalidad de la aeronave al que le importa mantener el orden a bordo de
ella.
Código A eronáutico de la Nación  Ley 17.285 365

conducta de quien aprovechando la oscuridad, sustrajo pertenencias de

otros pasajeros mientras dormían, en un vuelo internacional de la empre-
sa “Aerolíneas Argentinas” en momentos en que la aeronave sobrevolaba
espacio aéreo donde ningún Estado ejerce soberanía  (124).

3.2. Delitos cometidos sobrevolando

territorio extranjero (párr. 2º)
El segundo párrafo del art. 199 indica que los tribunales de la nación
deberán —también— juzgar y aplicar la ley argentina cuando se trate de
delitos cometidos a bordo de una aeronave privada argentina que estu-
viera sobrevolando territorio extranjero, si se hubiese lesionado un inte-
rés legítimo del Estado argentino o de personas domiciliadas en él o se
hubiese realizado en la República el primer aterrizaje posterior al hecho,
acto o delito. En consecuencia, en principio, no corresponde la aplicación
de la ley de nuestro país cuando los hechos ilícitos acontecen en una ae-
ronave de matrícula nacional pero sobrevolando territorio de otro; salvo
que se dé alguna de las excepciones señaladas en la norma  (125) a las cua-
les haremos referencia seguidamente.
a) Si se ha lesionado un interés legítimo del Estado argentino o de
personas domiciliadas en él: La primera salvedad resulta amplia pues
posibilita la aplicación de la ley argentina a todos los casos en los que, de
alguna manera, se afecte al Estado argentino o a sus habitantes  (126).
La aplicación de nuestra legislación y el sometimiento a los tribuna-
les del país se puede explicar —por una parte— a través del denominado
principio real o de defensa por el cual se posibilita sujetar ciertas infrac-
ciones cometidas en el territorio de otro país a la ley de un Estado cuando
se lesionan determinados bienes o intereses de éste  (127). En consecuen-
cia, si en la aeronave de matrícula argentina que sobrevuela territorio ex-
tranjero se desarrolla algún hecho que pone en peligro la seguridad na-
cional, se justifica la aplicación de la ley argentina. Lo relevante será, en
este caso, la naturaleza o importancia de los bienes jurídicos agredidos
que autoriza la aplicación extraterritorial de la ley, como por ejemplo si

  (124) CS, “Descalzo, Nicolás L.”, 2005/10/25, La Ley, 2006-A, 524 y Fallos: 328:3825, seña-
lando el Procurador Fiscal en su dictamen —que la Corte hizo suyo— que “El juzgamiento de
la conducta de un pasajero de un vuelo que provenía de Madrid quien unas dos horas antes del
aterrizaje y aprovechando la oscuridad habría sustraído distintas pertenencias a otros pasajeros
que dormían corresponde a los órganos jurisdiccionales argentinos y suscitan la competencia del
fuero de excepción, correspondiendo atribuirla al juzgado con competencia territorial en Ezeiza,
lugar de arribo del vuelo internacional”. En este fallo no se hizo mención de la disposición que
se comenta sino —directamente— del Convenio de Tokio de 1963.
  (125) Se ha criticado esta disposición del Cód. Aeronáutico al señalarse que la aplicación
de la ley argentina es excepcional. Sin embargo, advierte Videla Escalada que los casos que
integran las excepciones contemplan todas las posibilidades en que puede ser de interés apli-
car la ley argentina (“Derecho…”, ps. 1017/8).
  (126) Videla Escalada, “Derecho…”, p. 1018.
  (127) Cfr. el comentario —en la parte general de esta obra— al art. 1º del Cód. Penal,
punto 4.
366  Ley 17.285 Código Penal - Comentado y A notado

un sujeto realizara alguna de las acciones típicas previstas en el art. 198

del Cód. Penal.
De otro lado, los tribunales nacionales podrán aplicar la ley argentina
cuando un hecho haya ocurrido fuera de su espacio aéreo y sobrevolando
territorio extranjero, si se ha lesionado un bien jurídico de un ciudadano
domiciliado en el país. Entendemos que la solución normativa consagra,
en algún aspecto, el principio de la personalidad pasiva (que encontraría
su razón de ser en el vínculo “ciudadano-Estado”  (128)), combinado con el
del pabellón de la aeronave.
b) Si se ha realizado en la República el primer aterrizaje posterior
al hecho, acto o delito: En este caso corresponde la aplicación de la ley y
el juzgamiento por los tribunales de nuestro país, cuando se ha efectuado
el primer aterrizaje en territorio argentino. Se determina que la República
Argentina es el lugar del primer aterrizaje cuando la aeronave, luego de
haber despegado, realiza su primer contacto con suelo, agua o plataforma
sólida  (129) perteneciente a nuestro país.
La aplicación de la ley del Estado del primer aterrizaje, tendría el be-
neficio de que se logra asegurar la represión del hecho ilícito cometido, en
la medida en que el Estado donde la aeronave desciende tiene bajo su po-
der al autor  (130). Sin embargo, señala Videla Escalada que la circunstancia
de que el Estado haya aprehendido al autor de un ilícito, está relacionada
con un tema de jurisdicción pero no de legislación  (131). Según este autor,
el argumento a favor de que sea el Estado que retiene al sujeto activo del
delito el que lo juzgue, puede ser justificado con que se posibilita la repre-
sión de quien tomó intervención en él, pero no existen motivos para favo-
recer la aplicación de la ley del Estado del primer aterrizaje, pues resulta
una elección arbitraria no habiendo razones jurídicas para fundamentar-
lo  (132). La aeronave, las víctimas y los autores de los sucesos típicos, pue-
den carecer de vinculación con el Estado en el cual la aeronave aterrizó,
lo que no justificaría aplicar la ley de éste. Por lo demás, se critica que el
lugar de descenso puede ser elegido por el comandante de la aeronave o
por el propio autor del delito y —del mismo modo— puede ocurrir que el
Estado sobre el cual se aterrizó carezca de todo interés en juzgar un hecho
delictuoso producido en una aeronave de bandera extranjera y en el cual
no se afectó al país o sus ciudadanos. Más allá de las críticas, esta es la
solución elegida por el legislador al respecto.
u

  (128) Véase el comentario —en la parte general de esta obra— al art. 1º del Cód. Penal,
punto 5 y especialmente el punto 5.1 donde se diferencia la denominación principio de nacio-
nalidad (que aludiría al nacional de un país) por el de personalidad (que tomaría en cuenta sólo
el domicilio del individuo).
  (129) De esta forma se define aterrizar o aterrizaje en el art. 1º del decreto 40.529/1939
sobre “señalización de obstáculos para la navegación aérea”.
  (130) Videla Escalada, “Manual…”, p. 721.
  (131) Ibídem.
  (132) Videla Escalada, “Derecho…”, p. 1008.
Código A eronáutico de la Nación  Ley 17.285 367

Art. 200.— En los hechos ocurridos, los actos realizados

y los delitos cometidos en una aeronave privada
extranjera en vuelo sobre el territorio argentino o sus
aguas jurisdiccionales, la jurisdicción de los tribunales
argentinos y la aplicación de las leyes de la Nación sólo
corresponde en caso de:
1. Que infrinjan leyes de seguridad pública, militares
o fiscales;
2. Que infrinjan leyes o reglamentos de circulación
aérea;
3. Que comprometan la seguridad o el orden público, o
afecten el interés del Estado, de las personas domiciliadas
en él, o se hubiese realizado en la República el primer ate-
rrizaje posterior al hecho, acto o delito si no mediase, en
este último caso, pedido de extradición.

Ley aplicable a los hechos ocurridos en una aeronave

privada extranjera sobre territorio argentino
El art. 200 que ahora se analiza, permite —de modo excepcional— la
jurisdicción de los tribunales argentinos y la aplicación de nuestra ley a
los delitos cometidos en una aeronave privada extranjera en los siguientes
casos: cuando la nave se encuentre en vuelo sobre el territorio argentino
o sus aguas jurisdiccionales y se infrinjan leyes de seguridad pública, mi-
litares o fiscales; o leyes o reglamentos de circulación aérea; o se compro-
metan la seguridad o el orden público, o se afecten el interés del Estado o
de las personas domiciliadas en él, o se hubiese realizado en la República
el primer aterrizaje posterior al hecho, acto o delito si no mediase, en este
último caso, pedido de extradición. El sistema del Cód. Aeronáutico da
amplio margen para la aplicación de la ley de otro Estado cuando, duran-
te el vuelo sobre nuestro territorio de una aeronave extranjera, ocurren
en ella ilícitos; y reserva la jurisdicción nacional sólo para los específicos
casos que se indican:
a) Delito cometido en una aeronave privada extranjera sobre terri-
torio o aguas jurisdiccionales argentinos: La comisión del delito debe
realizarse durante el sobrevuelo de una aeronave privada extranjera so-
bre territorio argentino. Que la aeronave sea extranjera, implica que ella
ha sido matriculada en otro Estado. El hecho ilícito debe haberse come-
tido durante el tiempo que la aeronave se halla sobrevolando el territorio
de nuestro país, el mar territorial o las aguas sobre las que el Estado ar-
gentino tiene jurisdicción.
b) Delito cometido en infracción a leyes de seguridad pública, mili-
tares o fiscales; o leyes o reglamentos de circulación aérea: En este caso
se justifica la inclusión en la medida en que los ilícitos llevados a cabo
368  Ley 17.285 Código Penal - Comentado y A notado

suponen violaciones a normas del país dictadas por razones de seguridad

pública como lo sería no acatar las reglas relativas a la circulación aérea
que tienen por fin el tránsito aéreo seguro  (133) o la defensa nacional  (134) o
militares  (135) o fiscales —por ejemplo aduaneras—. Lo relevante es que se
trata de conductas que infringen leyes nacionales.
c) Delito que comprometa la seguridad o el orden público, o afecte
el interés del Estado o de las personas domiciliadas en él: Este supuesto
es más amplio que el anterior, en tanto, toda acción cometida en la ae-
ronave extranjera que afecte —de alguna manera— cualquier interés del
Estado o la comunidad argentina, autoriza la aplicación de nuestra ley y
el juzgamiento de los autores del hecho. Ese interés del Estado en juzgar
aquellos hechos cometidos en una aeronave extranjera radica en que se
trata de delitos que afectan directa o indirectamente al país y resulta una
consecuencia del principio real o de defensa en combinación con el de
territorialidad. Tal podría ser el supuesto de una aeronave dedicada al
tráfico de estupefacientes, o en la cual se llevan a cabo las conductas des-
criptas en el art. 198, inc. 3º del Cód. Penal —por ejemplo para apoderarse
de medicamentos muy costosos comprados por el Estado nacional—, o
cuando se cometiere el tipo del art.198 inc. 4º y se entregara a ciudadanos
argentinos o su equipaje a piratas. Sostiene Videla Escalada que el prin-
cipio territorial es relevante para que ciertos casos sean sometidos, siem-
pre, a la ley del país sobrevolado como cuando se trata de infracciones
que afectan el orden público o de violaciones a reglas de circulación aérea
o de hechos que dañan a las personas en la superficie  (136).
d) Aeronave que realiza su primer aterrizaje posterior al delito en la
República y no media pedido de extradición: Corresponde la aplicación
de la ley y el juzgamiento por los tribunales argentinos cuando la aero-
nave extranjera ha efectuado su primer aterrizaje en territorio argentino
y otro país interesado en la represión del ilícito, no ha efectuado pedido
de extradición del o los autores del hecho. En este supuesto, se supedita
el empleo de nuestra ley, al requisito de que no hubiera pedido de extra-
dición. Si bien a la Argentina puede no interesarle el juzgamiento de un

  (133) Al respecto, el art. 9º dispone que “El transporte de cosas que importe un peligro
para la seguridad del vuelo, será reglamentado por la autoridad aeronáutica. En ningún caso
se autorizará el transporte de elementos peligrosos en aeronaves que conduzcan pasajeros, salvo
el material radiactivo, que podrá ser transportado conforme a las reglamentaciones que dicte la
autoridad competente y sujeto a su fiscalización”. En el supuesto de que una aeronave transpor-
tara sustancias explosivas —acción que según la norma señalada se encuentra prohibida—, la
conducta del transportador podría hallarse inmersa en la figura del art. 190 del Cód. Penal (cfr.
el comentario a esta última norma en esta obra, parte especial, punto 1.2.).
  (134) De esta manera, el art. 7º autoriza la restricción aérea sobre el territorio argentino
cuando se considere comprometida la defensa nacional y, según el art. 8º, en determinadas
zonas cuando existan —además— razones de interés público o seguridad del vuelo.
  (135) Hipotéticamente, el delito previsto en el art. 190 del Cód. Penal se podría configu-
rar —también— si se restringiera —a través de alguna norma— el vuelo sobre zonas donde se
llevan a cabo maniobras militares y el comandante de la aeronave extranjera sobrevolara ese
espacio aéreo, poniendo en peligro la seguridad de la aeronave.
  (136) Como la puesta en peligro de la seguridad, “Derecho…”, p. 1005.
Código A eronáutico de la Nación  Ley 17.285 369

delito cometido en una aeronave privada extranjera porque no se ha dado

ninguna de las circunstancias que enumera el art. 200, el legislador —en-
tendemos— ha optado por una solución que —aparentemente— busca
evitar que el ilícito quede sin ser sancionado. Como ya lo señaláramos, se
sostiene que aplicar la ley del Estado del primer aterrizaje aseguraría la
represión del hecho ilícito cometido, pues es allí donde por regla se habrá
aprehendido al sujeto activo. Videla Escalada  (137), crítico de esta solución
normativa, explica que sólo se justifica en materia de jurisdicción pero no
de ley aplicable y que su relevancia radica en que obliga a las autoridades
argentinas a instruir un proceso por el hecho.
El juzgamiento según nuestra legislación y por nuestros tribunales,
supone como requisito negativo que el o los Estados interesados en repri-
mir los hechos ocurrido en la aeronave (por ejemplo el país del pabellón
de la aeronave o del cual sea nacional la víctima) no realizaran pedido de
extradición  (138).
u

Art. 201.— Los hechos ocurridos, los actos realizados y

los delitos cometidos en una aeronave pública extranjera
sobre territorio argentino o sus aguas jurisdiccionales
están regidos por la ley del pabellón y serán juzgados por
sus tribunales.

Ley aplicable a los hechos ocurridos en una aeronave

pública extranjera sobre territorio argentino
Los delitos cometidos en una aeronave pública extranjera sobre te-
rritorio argentino o sus aguas jurisdiccionales están regidos por la ley
del pabellón y serán juzgados por sus tribunales, según se desprende del
art. 201. De acuerdo al art. 37 del Cód. Aeronáutico la aeronave es pública
cuando se encuentra al servicio del poder público. Lo que interesa es que
el aparato sea utilizado por el Estado para cumplir las funciones inheren-
tes al poder público  (139), con independencia de su dominio. Debe desta-
carse que el art. 1 excluye de las disposiciones del Código a las aeronaves
militares. Sin embargo, si a los delitos cometidos en aeronaves públicas
extranjeras sobre territorio argentino se aplica la ley del pabellón, la mis-
ma solución —entendemos— debe aplicarse al caso de las máquinas mi-

  (137) Videla Escalada, “Manual…”, p. 721; y “Derecho…”, ps. 1018/9 y 1027.

  (138) En este aspecto, en su caso, habrá de estarse a lo que dispone la ley de Cooperación
Internacional en materia penal 24.767 y los tratados entre los Estados.
  (139) Videla Escalada, “Manual…”, p. 105 y “Derecho…”, p. 1017 señalando que se trata
de una solución correcta, consecuencia del respeto por la naturaleza jurídica de la aeronave
pública.
370  Ley 17.285 Código Penal - Comentado y A notado

litares  (140). Ello no es más que consecuencia del principio que autoriza la

aplicación de la ley del Estado de pabellón.
Si bien el Cód. Aeronáutico excluye del ámbito de su aplicación a las
aeronaves públicas argentinas y nada dice —por ende— en cuanto a la ley
que debe regirlas, no caben dudas que los eventos que puedan producir-
se en ellas serán juzgados bajo la ley y por los tribunales argentinos  (141).

uu

  (140) El decreto 3367/1984 sobre “Normas para el sobrevuelo, aterrizaje y/o amarraje de
aeronaves de Estado extranjeras en territorio argentino” —del 1984/10/17, B. O. 1984/10/22, fe
de erratas 1984/11/26—, en su anexo I —puntos 5 y 6— considera como aeronaves de Estado a
las militares; las afectadas a los servicios de fuerzas de seguridad o policiales; las afectadas a los
servicios de aduanas y las aeronaves civiles tripuladas por personal militar.
  (141) Videla Escalada, “Derecho…”, p. 1017.
 Ley 17.671  (1)
Identificación del potencial
humano nacional

Gabriel E. Páramos - José Manuel Piombo (h.)

Bibliografía consultada:

◆◆ BUOMPADRE, Jorge E., “Derecho Penal, Parte Especial”, t. III, Ed. Mave, Bue-
nos Aires, 2003.
◆◆ SOLER, Sebastián, “Derecho Penal Argentino”, t. V, Ed. Tea, Buenos Aires,
1978.

Artículo de doctrina:

◆◆ RIVERA, Julio César, “Instituciones de Derecho Civil. Parte General”, Ed. Abe-
ledo-Perrot, Buenos Aires, 2007, publicada en Abeledo Perrot on line Lexis
N° 9204/004471.

1. Introducción
La ley 17.671 fue sancionada durante el gobierno de facto de Juan
Carlos Onganía, el 29 de febrero del año 1968. Ello nos priva de contar hoy
con los registros de un hipotético debate parlamentario que, en todo caso,
podría enriquecer el análisis de sus contenidos, debiendo destacarse, en
el mismo sentido, que tampoco hemos podido hallar entre las publicacio-
nes alguna exposición de motivos que acompañara su promulgación.
El presente trabajo tiene como objeto comentar aquellas infracciones
contenidas en su Capítulo X, previstas como delitos en los arts. 31, 32, 33
y 34, cuya actual redacción ha sido dada por la ley 20.974.

  (1) Sancionada y promulgada en 1968/02/29 y publicada en el B. O. en 1968/03/12.

372  Ley 17.671 Código Penal - Comentado y A notado

2. Consideraciones sobre el bien jurídico

En “Argones Segovia”  (2), el Procurador Fiscal, recogiendo la opinión
de los jueces del tribunal inferior señaló que “una de las finalidades per-
seguidas por la ley sobre identificación, registro y clasificación del poten-
cial humano nacional, es la correcta clasificación y procesamiento de la
información relacionada al potencial humano nacional, a efectos de su
aprovechamiento tanto en las políticas demográficas como en los planes
de defensa y de desarrollo del Estado”  (3).
La identificación de la población es de capital importancia para el
normal funcionamiento del Estado y constituye por ello una de sus he-
rramientas fundamentales. Se trata de información primaria y vital que
hace posible el diseño de planes y políticas estatales de toda índole —si
bien la ley refiere específicamente a aquellas de naturaleza demográfica,
de defensa y de desarrollo—, razones que explicarían la tipificación de
algunas conductas que atentan contra su correcto registro, clasificación,
almacenamiento y difusión.
No se trata de la identidad sino de la identificación de las personas y
en este sentido se ha afirmado que “El denominado derecho a la identidad
se distingue claramente del derecho al nombre o a la exactitud de los datos
del registro civil. Estos hacen sólo a la existencia material y a la condición
legal del sujeto; mientras que la identidad alude al patrimonio cultural,
político, social, religioso e ideológico del sujeto…”  (4). Puede decirse enton-
ces que el bien jurídico que la ley pretende tutelar es el debido registro de
aquellos datos inherentes a las personas que conforman la población del
Estado, en cuanto constituyen un elemento primordial, no sólo para su
utilización en el diseño de políticas de distinta índole, sino para estable-
cer su real conformación tanto material como jurídicamente.

3. Competencia
Conviene adelantar aquí que conforme surge del artículo 42, párrafo
segundo de esta ley, la investigación y el juzgamiento de todos los delitos
tipificados en la ley 17.671 debe ser llevada adelante por los jueces fede-
rales, en tanto la referida norma dispone que “Será competencia de los
juzgados Nacionales de Primera Instancia en lo Federal el juzgamiento de
las infracciones previstas en los artículos 31, 32, 33, 34, 36 y 40”.

  (2) CS, Fallos 328:885.

  (3) Véase en este sentido también CNFed. Crim. y Correc., sala I, “Arriola, Beatríz s/ infrac-
ción art. 292, segundo párrafo del C.P.”, 1989/07/27, en Abeledo Perrot online Lexis N° 9/4744;
CNFed. Crim. y Correc., sala I, “K.A.”, 2002/05/16, Abeledo Perrot online Lexis N° 30002454;
CNCasación Penal, sala I, “Muñóz, Miguel Angel S/recurso de Casación”, 1996/08/07, Abeledo
Perrot online Lexis N° 22/2393; TOral Crim. Fed. N° 2 Mendoza, “Reynoso Torres, Enrique y
otro”, 1994/05/18, JA 1994-III-389, Abeledo Perrot online Lexis N° 943118, entre otros.
  (4) Rivera, op. cit.
Identificación del potencial humano nacional  Ley 17.671 373

Así lo ha entendido la Corte en el caso “Hegui”  (5) al afirmar que “…en

relación al delito de uso de documento de identidad ajeno, previsto en el
art. 33, inciso d), de la ley 17.671 y sus modificatorias, de acuerdo con los
términos de la propia norma, su juzgamiento corresponde a los tribunales
federales (artículo 42, segundo párrafo)”, criterio éste que ha mantenido
en varios pronunciamientos  (6).
u

Art. 31.— Será reprimido con prisión de uno a cuatro años

e inhabilitación especial de cinco a diez años:
a) El funcionario o empleado que ilegítimamente revela-
re constancias de carácter reservado o secreto relacionadas
con la identificación de las personas;
b) El funcionario que a sabiendas entregare indebida-
mente, o total o parcialmente en blanco, un documento
nacional de identidad.

1. Delitos contemplados
Este artículo prevé dos tipos distintos, que serán tratados separada-
mente.

2. Revelación ilegítima de constancias

reservadas o secretas (inciso a)

2.1. Estructura típica

Tipo objetivo
a) Sujeto activo: Aunque el tipo no consigna expresamente el carácter
público del funcionario o empleado  (7), entendemos que sólo puede ser
autor de este delito aquel que reúna ambas características y que, en fun-
ción de las mismas, haya tenido acceso a las constancias señaladas.
b) Acción típica: Consiste en revelar —ilegítimamente— las constan-
cias secretas o reservadas relacionadas con la identificación de las perso-
nas, bastando con que se comunique su contenido a un tercero que no se
encuentre autorizado para acceder a ellas. Obsérvese que revelar importa

  (5) CS, Fallos 308:1720.

  (6) CS, Fallos 289:524, 305:707, 325:782 y 328:3513.
  (7) Con respecto a los alcances de los vocablos “funcionario” y “empleado” públicos, véase
el comentario, en la parte general de esta obra, al art. 77 del Cód. Penal.
374  Ley 17.671 Código Penal - Comentado y A notado

descubrir aquello que se hallaba oculto, para lo cual es suficiente que el

autor lo revele y que un tercero lo conozca, no requiriendo la figura la
divulgación de las mencionadas constancias, pues esto último encierra la
idea de difundir o propagar la información hacia un número indetermi-
nado de personas  (8).
c) Objetos de la acción: La revelación debe recaer sobre constancias
de carácter reservado o secreto, vinculadas con la identificación de las
personas. En este sentido reza el artículo 22 de la ley: “La información
recogida en el Registro Nacional de las Personas se considerará de interés
nacional y su divulgación estará limitada según el carácter que adquiera
la misma. Aquellas cuya divulgación o empleo no afecte intereses legítimos,
se considerarán de carácter ‘público’. En cambio las que sí afecten intereses
legítimos, se considerarán de carácter ‘reservado’. Las constancias cuyo co-
nocimiento pueda afectar la seguridad del Estado o la defensa nacional,
serán consideradas de carácter ‘secreto’”.
Teniendo en cuenta que las constancias a las que se refiere la norma
no se encuentran descriptas en el tipo, ya que éste remite a su vez a otras
disposiciones legales, podría ser considerada, en este sentido, como una
ley penal en blanco.
Consideramos que un ejemplo de actuaciones de carácter “reserva-
do” puede hallarse en la ley 25.764  (9) de protección a testigos e imputa-
dos, en cuyo artículo 5°, inciso g) se dispone que las medidas especiales
de protección podrán consistir en “…El suministro de documentación que
acredite identidad bajo nombre supuesto a los fines de mantener en reserva
la ubicación de la persona protegida y su grupo familiar”.
Sin embargo, los supuestos en que una determinada constancia pue-
de ser declarada reservada o secreta no se encuentran taxativamente
previstos en las disposiciones legales que regulan el funcionamiento del
Registro Nacional de las Personas, por lo que dependerá de que un fun-
cionario con competencia para ello decida atribuirle tal carácter.
En este sentido, conviene señalar que el art. 38 del decreto 1759/72
que reglamenta el Régimen de Procedimientos Administrativos (ley
19.549) dispone, con relación a la vista que del expediente administrati-
vo podrán tomar la parte interesada y sus letrados patrocinantes, que se
excluirán “aquellas actuaciones, diligencias, informes o dictámenes que, a
pedido del órgano competente y previo asesoramiento del servicio jurídico
correspondiente, fueren declarados reservados o secretos mediante deci-
sión fundada del respectivo subsecretario del ministerio o del titular del
ente descentralizado de que se trate”.
d) Elementos normativos: La figura exige que la revelación sea ilegí-
tima, lo que implica que el autor no esté autorizado para descubrir, ante

  (8) Sobre estos tópicos remitimos a los comentarios a los arts. 157, 222 y 223 del Cód. Pe-
nal en la parte especial de esta obra.
  (9) B. O., 2003/08/13.
Identificación del potencial humano nacional  Ley 17.671 375

quien no tenga derecho a conocerlas, aquellas constancias reservadas o

secretas.
No sería tal, si es dada a conocer, por ejemplo, a requerimiento judi-
cial.

Tipo subjetivo

Se trata de un delito doloso, requiriéndose el conocimiento del ca-

rácter reservado o secreto de las constancias de que se trate y la voluntad
de revelarlas a terceras personas que no se encuentren autorizadas para
conocerlas.
Del modo en que se encuentra redactado el tipo parece admitir el
dolo eventual sin problemas.

2.2. Consumación y tentativa

La consumación tendrá lugar cuando las constancias lleguen a cono-
cimiento de un tercero no autorizado, sin que se exija perjuicio alguno
para la administración o para la persona a quien correspondieran los
datos que aquellas documentaren. La tentativa es posible desde nuestro
punto de vista, pues siguiendo el ejemplo de Creus  (10), resulta perfecta-
mente imaginable la actividad de quien se dispone a revelar las señaladas
constancias enviándolas a un tercero por carta o a través de un correo
electrónico que nunca llegasen a destino.

2.3. Relación con otras figuras

Este delito guarda relación con aquel que se describe en el art. 157 del
Código Penal, que establece penas menos severas para el funcionario pú-
blico que “revelare hechos, actuaciones o documentos que por la ley deben
quedar secretos”, así como con aquella figura prevista en el primer párrafo
del art. 222 del Código Penal, que con una escala punitiva más grave en
su máximo, castiga a quien “revelare secretos políticos o militares concer-
nientes a la seguridad, a los medios de defensa o a las relaciones exteriores
de la Nación”.
Sin perjuicio de ello, el carácter específico de las constancias aquí
protegidas permite afirmar que el tipo de este artículo desplaza —por es-
pecialidad— a los señalados anteriormente  (11).
Ha de tenerse en cuenta, además, que a diferencia del precepto del
art. 157 del Código Penal, este tipo no requiere del perjuicio o de la posi-
bilidad de ocasionarlo.

  (10) Véase el comentario, en la parte especial de esta obra, al art. 157 del Cód. Penal.
  (11) Sobre el concurso aparente de leyes o concurso de tipos penales, véase el comentario,
en la parte general de esta obra, al art. 54 del Cód. Penal.
376  Ley 17.671 Código Penal - Comentado y A notado

2.4. Otras cuestiones de interés

Aun cuando no se encuentra previsto entre las excepciones contem-
pladas en el art. 73, inc. 2º del Código Penal, entendemos que se trata de
un delito de acción pública.

3. Entrega indebida de un documento

nacional de identidad (inciso b)

3.1. Estructura típica

Tipo objetivo

a) Sujeto activo: Autor de este delito sólo puede ser un funcionario

público en los términos indicados para el inciso anterior y que en razón
de sus atribuciones funcionales tenga acceso a la documentación descrita
en el tipo.
b) Acción típica: Consiste en entregar indebidamente un documento
nacional de identidad, es decir, sin autorización o facultad para hacerlo.
c) Objetos de la acción: La acción debe recaer sobre un documento
nacional de identidad. Se trata de un documento expedido en forma ex-
clusiva por el Registro Nacional de las Personas, “…ya sea en forma directa
o por intermedio de las oficinas seccionales, consulares u otros organismos
que legalmente lo representen”  (12) y que, en los términos del artículo 13,
prueba “…la identidad de las personas comprendidas en esta ley, sin que
pueda ser suplido por ningún otro documento de identidad cualquiera fue-
re su naturaleza y origen”   (13).
Es importante tener en cuenta que, a partir de lo dispuesto por el de-
creto 1501/2009  (14), el documento nacional de identidad ya no sólo será
confeccionado en formato libreta, puesto que, conjuntamente, se elabo-
rará un segundo ejemplar en formato tarjeta. Con relación a este último
se incluye una restricción, dado que no podrá ser utilizado por su titular
para emitir el sufragio  (15).
Finalmente, obsérvese que para el tipo del inc. b) del art. 31, la cir-
cunstancia de hallarse total o parcialmente en blanco no priva al docu-
mento nacional de identidad de su carácter de tal.

  (12) Ver art. 16 de la ley.

  (13) En relación con los documentos destinados a acreditar la identidad de las personas,
véase el comentario, en la parte especial de esta obra, al art. 292 del Cód. Penal.
  (14) B. O., 2009/10/22.
  (15) Así, prescribe el art. 2º del citado decreto que “El ejemplar formato tarjeta será consi-
derado a todos los efectos Documento Nacional de Identidad (D.N.I.), con excepción del ejercicio
del derecho al voto, teniendo pleno valor identificatorio en todos los actos públicos y privados en
los términos de la Ley Nº 17.671 y sus modificatorias”.
Identificación del potencial humano nacional  Ley 17.671 377

d) Elementos normativos: La figura exige que el documento sea en-

tregado indebidamente, es decir, sin contar el autor con autorización para
proceder a dicha entrega.
Si el documento está completo o terminado, será indebida su entrega
cuando lo reciba quien no tiene derecho a ello. Es importante tener en
cuenta que no siempre lo recibirá su titular, como ocurre, por ejemplo,
con los documentos nacionales de identidad de los niños que son entre-
gados a sus padres.
En cambio, cuando se trate de documentos total o parcialmente en
blanco, su entrega será siempre indebida cuando esté dirigida a quien
resulte extraño al círculo de funcionarios y empleados que, funcional-
mente, tengan a su cargo las operaciones propias de su manufacturación,
custodia, expedición y entrega. Ello ocurriría, incluso, cuando fuera en-
tregado a la persona a quien correspondieren los datos incluidos sólo par-
cialmente en él.
En efecto, un documento nacional de identidad sólo estará en condi-
ciones de ser entregado, una vez concluidos los procedimientos previs-
tos para su confección, tales como la inserción de datos personales del
titular, su fotografía e impresión dactilar, rúbricas y sellos oficiales de los
funcionarios correspondientes.

Tipo subjetivo
Se trata de un delito doloso. Aquí se introduce un elemento especial
en el tipo subjetivo con el término “a sabiendas”, que viene a reforzar la
idea de que la figura exige el dolo directo o de primer grado.

3.2. Consumación y tentativa

La consumación tendrá lugar cuando el documento nacional de iden-
tidad sea entregado indebidamente, es decir, a quien no tenga derecho
a recibirlo. También cuando hubiese sido entregado hallándose total o
parcialmente en blanco. No caben dudas de que en este último caso, poco
importará que en el documento conste, por ejemplo, el número que efec-
tivamente se encuentra asignado a la persona de quien lo recibe, puesto
que la circunstancia de que no se halle completo basta para la configura-
ción del tipo.
La tentativa es posible desde nuestro punto de vista, en la medida en
que bien podría ocurrir que el autor fuese descubierto en el preciso mo-
mento en que entrega el documento.
u

Art. 32.— Será reprimido con una multa cuyo importe no

será inferior al equivalente a diez (10) tasas ni superior a
cien (100) tasas o prisión de un (1) mes a un (1) año:
378  Ley 17.671 Código Penal - Comentado y A notado

a) El facultativo o funcionario que expidiera certificado

de defunción sin cumplir los extremos fijados en el artícu-
lo 46 de esta ley, siempre que de ello no resulte un hecho
más severamente penado;
b) El funcionario o empleado que por negligencia extra-
viare o no rindiere cuenta satisfactoria y oportunamente
de cualquier documento nacional de identidad confiado a
su custodia;
c) El funcionario que en oportunidad de su alejamiento
transitorio o definitivo de sus funciones no entregare a su
reemplazante, bajo recibo detallado, los documentos na-
cionales de identidad confiados a su custodia;
d) Al funcionario que demorare ilegítimamente la iden-
tificación de una persona o la comunicación o remisión de
documentos que por disposición de esta ley deba cumplir;
e) El funcionario que no denunciare oportunamente a
la autoridad competente cualquier infracción a la presente
ley.

1. Delitos contemplados
Este artículo contempla seis tipos penales distintos, que serán trata-
dos a continuación en forma separada.

2. Expedición irregular del certificado

de defunción (inciso a)

2.1. Estructura típica

Tipo objetivo
a) Sujeto activo: Sólo puede ser el facultativo o funcionario autoriza-
do para expedir el certificado de defunción, que siempre será un médico
habilitado para el ejercicio de tal profesión.
Aunque la norma prevé que la acción típica puede ser cometida tanto
por un facultativo —es decir, un médico—, como por un “funcionario” au-
torizado, entendemos que la naturaleza de lo que debe probar el instru-
mento en cuestión impone la necesaria intervención de un profesional de
la medicina. Por lo tanto, pareciera que la denominación “funcionario” se
reservaría para aquellos casos en que ambas cualidades —la de médico y
la de funcionario— coincidieran en una misma persona, reservándose la
mención “facultativo” para los médicos particulares.
Por otra parte debe tenerse en cuenta que la ley que impone las forma-
lidades y requisitos que debe reunir el certificado de defunción es aquella
la que regula el ejercicio de la medicina.
Identificación del potencial humano nacional  Ley 17.671 379

En efecto, dispone el inc. 7º del art. 19 de la ley 17.132 que entre las obli-
gaciones inherentes al ejercicio de la medicina se encuentra la de “extender
los certificados de defunción de los pacientes fallecidos bajo su asistencia, de-
biendo expresar los datos de identificación, las causa de muerte, el diagnósti-
co de la última enfermedad de acuerdo con la nomenclatura que establezca
la Secretaría de Estado de Salud Pública y los demás datos que con fines es-
tadísticos les fueran requeridos por las autoridades sanitarias…”.
b) Acción típica: Consiste en expedir el certificado de defunción de
una persona, sin observar el procedimiento descrito en el art. 46 de la
ley. Este dispone que “En los fallecimientos, el facultativo o la autoridad
a quien corresponda expedir el certificado de defunción deberá verificar la
identidad del difunto, conforme a los datos consignados en el documen-
to nacional de identidad, y anotará el número de dicho documento, en el
mencionado certificado de defunción. No disponiéndose del documento
nacional de identidad, se tomarán las impresiones dactiloscópicas. Si éstas
no se pudiesen obtener, la identidad se probará con la declaración de dos
testigos que conozcan al fallecido, haciéndose constar las causas que impi-
dieran tomarlas. Si tampoco fuere posible esto último, se harán constar las
circunstancias que lo impidan”.
c) Objetos de la acción: La conducta recaerá sobre el certificado de
defunción, debiendo concluirse que el documento al que alude la norma
es aquel que debe expedirse poco después de ocurrido el deceso o de co-
nocerse éste y no a la partida que, una vez inscripto el fallecimiento, po-
drá expedir el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas como
un testimonio de dicha inscripción.

Tipo subjetivo
Se trata de un delito doloso. Desde el punto de vista cognoscitivo, el
autor debe saber que expide un certificado de defunción sin observar el
procedimiento descrito en el art. 46 de la ley, mientras que desde el voli-
tivo, debe querer hacerlo de ese modo.

2.2. Consumación y tentativa

La consumación tendrá lugar cuando el agente expida el certificado
en las condiciones señaladas. La tentativa debe admitirse sin problemas,
pues puede imaginarse perfectamente el caso del médico que es sorpren-
dido por la policía, en el preciso momento en que, en infracción del refe-
rido art. 46, se encuentra completando un certificado de defunción, ob-
teniendo los datos personales del difunto de un documento distinto del
DNI —como el carné de un club u obra social, por ejemplo—.

2.3. Relación con otras figuras

La frase con que se cierra el tipo indica que la figura podrá verse des-
plazada siempre que los hechos se subsuman bajo otros preceptos más
380  Ley 17.671 Código Penal - Comentado y A notado

graves. Por ello, su aplicación será subsidiaria respecto de los ilícitos con-
templados en los arts. 292 y 293 del Código Penal  (16).

3. Extravío negligente de documento nacional

de identidad (inciso b, primera parte)

3.1. Estructura típica

Se trata de un tipo culposo.
a) Sujeto activo: Sólo puede ser autor de este delito el funcionario o
empleado público a quien se hubiese confiado la custodia del documento
nacional de identidad que es objeto del extravío.
b) Acción típica: Se requiere la violación de un deber de cuidado. La
acción consiste en asumir un comportamiento negligente en la custodia
del documento nacional de identidad confiado al autor.
Se ha descrito a la negligencia como la “falta de precaución o indife-
rencia por el acto que se realiza”  (17).
c) Objetos de la acción: La referida conducta debe recaer sobre un
documento nacional de identidad.
Una interpretación restrictiva del tipo penal nos permite sostener que
la norma sólo tendría por objeto al documento nacional de identidad
completo, puesto que cuando la ley se refiere a tales documentos en esta-
do incompleto —como sucede cuando se encuentran total o parcialmen-
te en blanco— lo hace de un modo expreso.
d) Resultado: El resultado requerido por el tipo es el extravío del do-
cumento nacional de identidad, es decir que el mismo no pueda ser ha-
llado durante un tiempo prudencial, que implique su salida de la esfera
de custodia del sujeto activo. Por ello, entendemos que la norma no exigi-
ría la efectiva desaparición del DNI, sino el mero alejamiento del dominio
del funcionario o empleado que tuviera a su cargo su custodia.
e) Relación entre acción y resultado: Este tipo culposo requiere que
el resultado, dado por el extravío del documento nacional de identidad,
sea consecuencia directa de la negligencia del sujeto activo  (18).

  (16) El Tribunal Oral en lo Criminal Nº 2 de la Capital Federal condenó a Juan Carlos March
por considerarlo autor penalmente responsable del delito de falsedad ideológica (art. 293 del Có-
digo Penal). Para ello tuvo por demostrado, en lo que aquí interesa, “…que el Certificado Médico
de Defunción emitido el 27 de octubre de 2002 a las 23 horas, rubricado por Juan Carlos March, que
daba cuenta del deceso de María Marta García Belsunce ese mismo día, a las 19 horas, contenía
referencias que no se ajustaban a la realidad de lo sucedido. En efecto, las afirmaciones relativas
al lugar en el que se produjo el deceso —‘Junín 1397’— y que la muerte se produjo a consecuencia
de ‘paro cardiorrespiratorio no traumático e insuficiencia cardíaca aguda’, circunstancia[s] que le
constaba[n] al firmante por haber reconocido el cadáver personalmente, eran falsas” (TOral Crim.
Nº 2, c. 2060, “March, Juan Carlos y Sierco, Oscar Fernando s/ falsedad ideológica”, 2005/03/17).
  (17) Véase el comentario, en la parte especial de esta obra, al art. 84 del Cód. Penal.
  (18) Con respecto a los elementos propios de las figuras culposas remitimos al comentario
al art. 84 del Cód. Penal en la parte especial de esta obra.
Identificación del potencial humano nacional  Ley 17.671 381

3.2. Consumación y tentativa

El delito se consuma con el extravío. No se admite la tentativa, por
resultar imposible en los delitos que no son dolosos.

3.3. Relación con otras figuras

Este delito guarda relación con la figura culposa que describe el pre-
cepto del art. 255 del Código Penal, que conmina al autor con una pena
de multa. Sin embargo, teniendo en cuenta el carácter específico de los
documentos que son objeto de protección aquí y que en la citada figura la
calidad de funcionario público no es exigida para ser autor de la conducta
—pues puede serlo o no—, entendemos que el tipo del presente artículo
desplaza a aquella figura por especialidad.

4. No rendición de cuentas satisfactoria

y oportuna (inciso b, segunda parte)

4.1. Estructura típica

Tipo objetivo

a) Sujeto activo: Sólo puede ser autor de este delito el funcionario o

empleado público a quien se hubiese confiado la custodia del documento
nacional de identidad que es objeto de la interpelación.
b) Situación típica: La situación que genera el deber de rendir cuen-
tas sobre el destino de un documento nacional de identidad, se presen-
tará en la oportunidad en que el funcionario que se encuentre a cargo de
su custodia sea interpelado por otro que por su jerarquía o atribuciones
funcionales, se encuentre facultado para ello.
c) Omisión: Consiste en no rendir cuentas en relación con un docu-
mento nacional de identidad —entendemos que se refiere a su destino—
satisfactoria y oportunamente.
Rendir cuentas satisfactorias implica brindar explicaciones adecua-
das y razonables acerca de lo sucedido con el documento, lo que deberá
ocurrir dentro del plazo concedido por el interpelante para ello.
En este caso, no parece requerirse el verdadero extravío del documen-
to, pues bien puede ocurrir que éste hubiese sido entregado debidamente
a su titular y que, sin embargo, no obraren luego en poder de quien lo
entregó, las constancias o registros que así lo acreditasen.
d) Posibilidad de realizar la conducta debida: Aquí, como en los de-
más tipos omisivos, se exige que el funcionario haya tenido la posibilidad
de realizar el acto omitido.
382  Ley 17.671 Código Penal - Comentado y A notado

Tipo subjetivo
Se trata de un delito doloso que requiere del dolo directo, en tanto
exige que el funcionario actúe con la voluntad de no realizar el acto debi-
do en tiempo oportuno.

4.2. Consumación y tentativa

La consumación tendrá lugar cuando el funcionario no rindiere cuen-
tas satisfactoria y oportunamente con relación al documento cuya custo-
dia le fuera confiada. La tentativa no parece posible.

4.3. Relación con otras figuras

Este delito guarda relación con la hipótesis prevista en el art. 249 del
Código Penal, consistente en la omisión, por parte del funcionario públi-
co, de algún acto propio de su oficio. Empero, dadas las reglas del concur-
so de tipos penales, esta última figura se vería desplazada por las especia-
les características del acto omisivo que esta ley especialmente prevé.

5. Falta de entrega de documentos nacionales

de identidad entre funcionarios sucesivamente
a cargo de su custodia (inciso c)

5.1. Estructura típica

Tipo objetivo
a) Sujeto activo: Sólo puede ser autor de este delito el funcionario públi-
co a quien se confía la custodia de documentos nacionales de identidad.
b) Situación típica: La situación que genera el deber de entregar los
documentos referidos se presentará en la oportunidad en que el funcio-
nario que se encuentre a cargo de su custodia se aleje de dicha función,
temporal o definitivamente.
c) Omisión: Consiste en que el funcionario saliente omita entregar al
funcionario que deba custodiarlos en su reemplazo, los documentos nacio-
nales de identidad que hasta entonces custodiara, “bajo recibo detallado”.
d) Objetos de la omisión: La señalada conducta omisiva debe recaer
sobre documentos nacionales de identidad. En los hechos, probablemente
no sea una entrega material de tales documentos, sino la extensión de una
constancia detallada, bajo debido contralor de ambos funcionarios, de que
tales elementos efectivamente se encuentran en el ámbito allí descrito.
En definitiva, la norma impone la custodia sin solución de continui-
dad de los documentos nacionales de identidad, independientemente de
quienes asuman dicha función (casos de licencias ordinarias, extraordi-
narias o cesación por renuncia, exoneración, jubilación, etc.).
Identificación del potencial humano nacional  Ley 17.671 383

e) Posibilidad de realizar la conducta debida: Tal como ocurre con

todos los tipos omisivos, se requiere que el funcionario haya tenido la po-
sibilidad de realizar el acto omitido.

Tipo subjetivo
Se trata de un delito doloso que requiere del dolo directo, en tanto
exige que el funcionario actúe con la voluntad de hacer algo que no sea la
entrega de los documentos de identidad en la forma debida.
Es interesante destacar que en relación con algunas conductas típicas
como las del art. 248 del Código Penal, se ha considerado que el funcio-
nario público debe haber actuado con malicia, reforzando de este modo
el carácter directo del dolo requerido por esta clase de figuras, como un
intento interpretativo que pretende excluir de la tipicidad a aquellos com-
portamientos que no fuesen relevantes para el derecho penal  (19).

5.2. Consumación y tentativa

La consumación tendrá lugar cuando el agente deje de cumplir sus
funciones específicas de custodia y no proceda del modo debido, lo que
sucederá cuando no entregue a su reemplazante los documentos que le
hubiesen sido confiados, haciéndolo además mediante un recibo detalla-
do. Resulta difícil suponer que pueda presentarse en forma de tentativa.

5.3. Relación con otras figuras

Este delito guarda relación con aquellos que se describen en los
arts. 248 y 249 del Código Penal, preceptos éstos que por aplicación de las
reglas del concurso de tipos penales, se verán desplazados por las espe-
ciales características del acto omisivo que esta figura prevé.

5.4. Otras cuestiones de interés

Toda vez que el tipo exige la entrega “bajo recibo”, es dable inferir que
esa constancia necesariamente requiere de la intervención de dos personas:
una que entrega y otra que recibe. Pero la norma sólo impone esa obliga-
ción a quien se retira de la función y no a quien la asume, razón por la cual,
este tipo penal pone en crisis el principio de culpabilidad, en la medida en
que hace depender la configuración del ilícito respecto de una determina-
da persona —funcionario saliente— de la acción u omisión de un tercero
—funcionario entrante— a quien la norma no se encuentra dirigida.
Sin embargo, una interpretación posible y respetuosa del mencionado
principio constitucional de culpabilidad penal nos permite imaginar que,

  (19) Ver en este sentido el comentario, en la parte especial de esta obra, al art. 248 del
Cód. Penal.
384  Ley 17.671 Código Penal - Comentado y A notado

en el caso de que el funcionario saliente se topara con la negativa por par-

te del entrante de suscribir el recibo, la responsabilidad penal del primero
podría quedar salvada por medio de la demostración de haber agotado los
medios para lograr dicha recepción, algo que podría consistir en comunicar
tal circunstancia a otro funcionario de igual jerarquía o superior siguiendo
la vía administrativa correspondiente, o bien con la intervención de otras
personas que a modo de testigos pudieran corroborar luego el hecho.

6. Demora ilegítima en la identificación de una persona o

en la comunicación o remisión de documentos (inciso d)

6.1. Estructura típica

Tipo objetivo
a) Sujeto activo: Sólo puede ser autor de este delito el funcionario pú-
blico que, por atribución funcional, tiene a su cargo la identificación de
personas o el deber de proceder a la comunicación o remisión de docu-
mentos, de acuerdo con la presente ley.
b) Situación típica: Se observará ésta cuando, de acuerdo con las pre-
visiones de la ley, deba identificarse  (20) a una persona o comunicarse  (21) o
remitirse  (22) documentos.

  (20) Art. 9º de la ley: “La identificación se cumplirá ante la oficina seccional correspondien-
te al lugar donde se domicilie la persona, mediante el testimonio de su nacimiento, fotografías,
impresiones dactiloscopia, descripciones de señas físicas, datos individuales, el grupo y factor
sanguíneo, dejando expresa constancia de cuáles son los datos consignados, por declaración ju-
rada, a los efectos de su agregado al legajo de identificación”.
  (21) Ver arts. 15 y 19 de la ley. Art. 15: “Los nuevos ejemplares de los documentos naciona-
les de identidad requeridos por los identificados a quienes se les hubiere extraviado o inutilizado,
serán expedidos por las oficinas secciónales, previo pago del arancel correspondiente. La oficina
seccional al serle solicitado un nuevo ejemplar del documento nacional de identidad elevará dicho
requerimiento al Registro Nacional de las Personas para que éste realice la confrontación con la do-
cumentación del original. Efectuado el trámite correspondiente, el mencionado organismo remitirá
el duplicado, triplicado, etcétera, a la oficina seccional, quien lo entregará a la persona interesada.
Cumplido con dicho requisito efectuará la comunicación respectiva al Registro Nacional de las
Personas el que a su vez lo hará saber a la correspondiente Secretaría de Registro de Enrolados. El
número del nuevo ejemplar (duplicado, triplicado, etcétera) deberá ser el mismo del documento
nacional de identidad original. El nuevo ejemplar anula los efectos del anterior documento nacio-
nal de identidad, el cual deberá ser entregado inmediatamente al Registro Nacional de las Personas
por quien lo encuentre o recupere)”. Art. 19: “Toda autoridad facultada para comprobar y fiscalizar
hechos o actos que constituyan datos tendientes a la inscripción, identificación y evaluación del
potencial humano, de acuerdo a lo especificado en el artículo 8°, deberá efectuar la correspondiente
comunicación al Registro Nacional de las Personas, dentro de los plazos y en la forma que se esta-
blezca por reglamentación. Si ellos resultan de actos por escrito, los funcionarios oficiales públicos
que los autoricen efectuarán su comunicación remitiendo testimonio o transcripción auténtica de
las cláusulas pertinentes y en los casos de actas de estado civil, se remitirá también el testimonio
correspondiente. Son extensivas a todas las instituciones y entidades privadas las obligaciones es-
pecificadas precedentemente, con respecto a los actos en que les corresponda intervenir. Estarán
asimismo obligadas a efectuar las comunicaciones al Registro Nacional de las Personas de acuerdo
con las normas que se fijen por reglamentación de la ley” (lo destacado nos pertenece).
  (22) Ver en la ley los arts. 8º, 13 bis, 14 a) y 45. Art. 8°: “Las oficinas seccionales procederán a
llenar el formulario de inscripción sobre la base de los datos y pruebas aportados. En tal oportu-
Identificación del potencial humano nacional  Ley 17.671 385

c) Omisión: La demora, que debe ser ilegítima, implicará un injustifi-

cado diferimiento de la conducta debida. El tipo, por tanto, no exige que
la identificación, comunicación o remisión nunca tengan lugar, sino que
no se hagan en tiempo oportuno.
En cuanto a la determinación del plazo que en cada caso deba obser-
varse para la realización de los mencionados trámites, previstos en la ley,
habrá que acudir a la reglamentación respectiva.
d) Posibilidad de realizar la conducta debida: Al igual que con los
demás tipos omisivos, se exige que el funcionario haya tenido la posibili-
dad de realizar el acto omitido.
e) Elemento normativo: La demora debe ser ilegítima, entendiéndo-
se que ello ocurrirá cuando dicha dilación no se encuentre autorizada o
justificada.

Tipo subjetivo

Se trata de un delito doloso y requiere que el funcionario actúe con la

voluntad de demorar ilegítimamente la realización del acto debido.

6.2. Consumación y tentativa

La consumación tendrá lugar cuando haya transcurrido el momento
o expirado el plazo en que la identificación, comunicación o remisión hu-
biesen tenido que verificarse sin que ello hubiese ocurrido. La tentativa
no parece posible.

6.3. Relación con otras figuras

Este delito guarda relación con el tipo del art. 249 del Código Penal,
consistente en el retardo, por parte del funcionario público, de alguno de

nidad se otorgará a la persona interesada un número de documento que certificará la inscripción

y que se mantendrá inmutable a través de las distintas etapas de su vida. Dicho formulario de
inscripción, juntamente con la documentación anexa, será remitida a la Delegación Regional
para su revisión y posterior envío al Registro Nacional de las Personas”. Art. 13 bis: “Toda persona
que encontrare documento nacional de identidad correspondiente a terceros, deberá entregarlo
en dependencia policial, juzgado de paz o registro de las personas más cercano. El organismo
receptor procederá a remitir los documentos al Registro Nacional de las Personas, con arreglo
alas previsiones del artículo 49 de esta ley”. Art. 14: “El documento nacional de identidad deberá
ser conservado en perfectas condiciones y no podrá ser retenido a su titular, salvo en los siguien-
tes casos: a) Por la autoridad ante quien se exhibe, cuando apareciese ilegítimamente poseído,
debiendo aquélla remitir el documento al Registro Nacional de las Personas, con el informe co-
rrespondiente”. Art. 45: “A los fines establecidos en las leyes electorales, el Registro Nacional de
las Personas, o sus delegados regionales, procederán a remitir las fichas electorales, nómina de
electores fallecidos y las comunicaciones de cambio de domicilio a las respectivas secretarías de
registro de enrolados. Asimismo deberá comunicarse en forma periódica y actualizada, la si-
tuación de la expedición de nuevos ejemplares de documentos nacionales de identidad para el
registro correspondiente de la misma ley”.
386  Ley 17.671 Código Penal - Comentado y A notado

los actos propios de su oficio. Por aplicación de las reglas del concurso de
tipos penales y dadas las especiales características del acto omisivo que
aquí se establece, la figura del citado art. 249 se verá desplazada por ésta.

6.4. Otras cuestiones de interés

En el caso “Argones Segovia”  (23), la Corte, haciendo suyos los argu-
mentos del Procurador Fiscal de la Nación, entendió que habían incurri-
do en esta figura varios empleados de una oficina seccional ubicada en el
interior del país que omitieron comunicar al Registro Nacional de las Per-
sonas el inicio de numerosos trámites para la actualización y renovación
de documentos nacionales de identidad.
Es interesante destacar que en este precedente se reafirmó la compe-
tencia federal para investigar las conductas señaladas, aun cuando varias
de ellas habrían sido cometidas por personas que no revestían el carácter
de funcionarios o empleados de las dependencias involucradas. Así, el
Procurador Fiscal señaló que no constituía un obstáculo para que el fuero
de excepción conociera de estos hechos “…la circunstancia de que Oviedo
y Argones Segovia no fueran empleados del registro, pues su accionar ilícito
también obstruyó el normal desenvolvimiento del organismo nacional…
en tanto el primero desplegaba su conducta en las delegaciones Tapiales y
Aldo Bonzi del Registro Provincial de las Personas…, y la segunda entrega-
ba las constancias del trámite solicitado en los formularios utilizados por
el registro, con una firma ilegible y el sello de Palavecino —jefa de la dele-
gación del Barrio Independencia, González Catán—”  (24).

7. Omisión de denunciar (inciso e)

7.1. Estructura típica

Tipo objetivo
a) Sujeto activo: Si bien el tipo se refiere genéricamente a un “funcio-
nario” como posible autor, entendemos que la interpretación adecuada y
restrictiva que del precepto debe hacerse, indica que sólo puede ser autor
de este delito el funcionario público que, por una atribución funcional,
normal o accidental, tuviese a su cargo el ejercicio de cualesquiera de las
funciones específicas establecidas por la presente ley.
b) Situación típica: La situación que genera el deber de denunciar
tendrá lugar cuando el sujeto activo tome conocimiento de la comisión
de una infracción a la presente ley. Obsérvese que el tipo no requiere que
se trate de un delito, de modo que deberán considerarse incluidos tanto
éstos como las demás contravenciones que aquélla prevé.

  (23) CS, Fallos 328:885.

  (24) CS, Fallos 328:885.
Identificación del potencial humano nacional  Ley 17.671 387

c) Omisión: Consiste en no denunciar la comisión de la infracción,

cualquiera fuese su naturaleza, en tiempo oportuno.
La oportunidad en que deba formularse la correspondiente denuncia
no se encuentra expresamente prevista en la ley. Más allá de ese silen-
cio, entendemos que dicha determinación deberá realizarse en cada caso
concreto, partiendo del momento en el cual el funcionario hubiese toma-
do conocimiento de la respectiva infracción.
d) Posibilidad de realizar la conducta debida: Se exige, aquí también,
que el funcionario haya tenido la posibilidad de realizar el acto omitido,
es decir, que se encuentre en condiciones de denunciar la infracción.

Tipo subjetivo
Se trata de un delito doloso que requiere del dolo directo. En efecto,
el funcionario debe haber tomado efectivo conocimiento de la infracción
y actuado luego con la voluntad de no denunciarla.

7.2. Consumación y tentativa

Tratándose de un delito de mera actividad, se consumará con la sim-
ple omisión en la realización de la conducta exigida. Sin embargo, la nor-
ma requiere que la denuncia no sea efectuada por el agente “oportuna-
mente”, elemento éste que remite a los plazos procesales que regulan en
cada caso dicha oportunidad. Sobre esa base, y con relación a la omisión
de denunciar del art. 277, inc. 1º d), del CP, una parte de la doctrina en-
tiende que hasta tanto expiren los plazos correspondientes para formular
la denuncia, no habrá consumación ni comienzo de ejecución, en tanto
que otro sector opina que, aun cuando los términos en cuestión no hubie-
sen transcurrido, si el retardo es considerable y puede por ello reputarse
injustificado, entonces debería tenerse por consumada la conducta  (25).
En la medida en que se trata de un delito de mera actividad, no cree-
mos posible alguna hipótesis de tentativa.

7.3. Relación con otras figuras

Este delito guarda relación con aquellos que se describen en los
arts. 248, 249 y 277, inc. 1° d), del Código Penal, en la medida en que repri-
me la conducta de quien omite denunciar la comisión de un delito cuan-
do estuviese obligado a ello, sin perjuicio de lo cual, entendemos que, de
acuerdo con las reglas del concurso de tipos penales, esta figura despla-
zaría a aquéllas por especialidad.
u

  (25) Véase el comentario, en la parte especial de esta obra, al art. 277, inciso 1°, d) del Cód.
Penal.
388  Ley 17.671 Código Penal - Comentado y A notado

Art. 33.— Será reprimido con prisión de uno a cuatro

años, siempre que el hecho no constituya un delito más
severamente penado:
a) El que ilegítimamente imprimiere o mandare im-
primir documentos o formularios falsos destinados a la
identificación de las personas, según las disposiciones del
decreto ley 17.671/68 y su reglamentación;
b) El que fabricare, mandare fabricar o tuviere en su
poder, bajo su guarda, ilegítimamente, sellos del Registro
Nacional de las Personas o de las oficinas seccionales;
c) El que tuviere ilegítimamente en su poder documen-
tos nacionales de identidad, en blanco o total o parcialmen-
te llenados, auténticos o falsos;
d) La persona que ilegítimamente hiciere uso de un
documento anulado o reemplazado o que corresponda a
otra persona.

1. Delitos contemplados
Este artículo contempla cuatro tipos distintos, que serán tratados se-
paradamente.

2. Impresión ilegítima de documentos

o formularios falsos (inciso a)

2.1. Estructura típica

Tipo objetivo

a) Sujeto activo: Puede ser cualquier persona (delicta comunia).

b) Acción típica: La acción puede consistir en imprimir o en mandar
imprimir documentos o formularios  (26) falsos destinados a la identifica-
ción de las personas.
Imprimir implica reproducir en algún tipo de soporte (papel, cartón,
tela, etc.) caracteres, textos, imágenes o cualquier otra clase de ilustra-
ción, por medios mecánicos.

  (26) Art. 8º de la ley: “Las oficinas seccionales procederán a llenar el formulario de inscrip-
ción sobre la base de los datos y pruebas aportados. En tal oportunidad se otorgará a la persona
interesada un número de documento que certificará la inscripción y que se mantendrá inmutable
a través de las distintas etapas de su vida. Dicho formulario de inscripción, juntamente con la
documentación anexa, será remitida a la Delegación Regional para su revisión y posterior envío
al Registro Nacional de las Personas”.
Identificación del potencial humano nacional  Ley 17.671 389

Por ello, ha de entenderse que la falsificación deberá recaer sobre los

elementos que sólo mediante la imprenta pueden ser incorporados en el
soporte del documento o formulario, a imagen de los genuinos.
c) Objetos de la acción: Las referidas conductas deben recaer sobre
los documentos y formularios aludidos.
La norma constituye un supuesto de ley penal en blanco, puesto que
remite a las definiciones de la ley 17.671 y a su reglamentación, de cuyas
disposiciones deberán extraerse cuáles son los documentos o formula-
rios en cuestión.
d) Elementos normativos: El término “ilegítimamente” indica que
aquel que imprimiera o mandare a imprimir la documentación referida
anteriormente, no debe encontrarse autorizado para hacerlo. De todos
modos, puesto que uno de los elementos del tipo objetivo lo constituye la
necesaria falsedad de esos documentos, consideramos que su impresión
será siempre ilegítima.

Tipo subjetivo

Se trata de un delito doloso que no admitiría sino el dolo directo.

2.2. Consumación y tentativa

La consumación tendrá lugar cuando el agente imprima la documen-
tación que se propone o hubiese dado órdenes para que dicha impresión
se realice. Bastaría entonces ordenar la impresión para que el delito se
consumara.
La tentativa parece poder admitirse sin inconvenientes, al menos, en
el primero de dichos supuestos.

2.3. Relación con otras figuras

Al igual que en el resto de las figuras que se describen en el presente
artículo, su aplicación procede “siempre que el hecho no constituya un de-
lito más severamente penado” y de este modo, será siempre subsidiaria.
En este caso en particular, su posible desplazamiento podría tener rela-
ción con el art. 292 del Código Penal.
En efecto, las acciones descritas en el tipo bien podrían estimarse
apropiadas para integrar una de las etapas del proceso de falsificación de
un documento público destinado a acreditar la identidad. En ese caso,
dada la subsidiariedad del primero, resultaría de aplicación el tipo penal
del citado art. 292, aunque en grado de tentativa y siempre que el docu-
mento no se encontrase ya impreso. Sin embargo, la doctrina mayoritaria
no admite la posibilidad de la tentativa en ese tipo de infracciones, pues-
to que considera que, en la medida en que el documento no se hallare
390  Ley 17.671 Código Penal - Comentado y A notado

completo o tuviese cuanto menos el aspecto de uno genuino —aunque

incompleto—, se estará frente a la realización de meros actos preparato-
rios y en consecuencia, no punibles  (27).
Desde nuestro punto de vista, si la impresión de los documentos o
formularios en cuestión no fue seguida de la incorporación de otros ele-
mentos tales como manuscritos, fotografías, impresiones dactilares, fir-
mas o sellos, el tipo aplicable es aquel que describe el art. 33, inc. a) de la
ley.

3. Fabricación y tenencia ilegítima de sellos del Registro

Nacional de las Personas (inciso b)

3.1. Estructura típica

Tipo objetivo

a) Sujeto activo: Puede ser cualquier persona (delicta comunia).

b) Acción típica: La acción puede consistir en fabricar o en mandar
fabricar sellos del Registro Nacional de las Personas o de las oficinas sec-
cionales o bien, en tener sellos pertenecientes a dichas reparticiones.
El art. 3º de la ley dispone que “El Registro Nacional de las Personas
estará a cargo de un director nacional secundado por un subdirector na-
cional. El Registro Nacional de las Personas podrá establecer delegaciones
regionales en la ciudad de Buenos Aires, capitales de provincias y otras ciu-
dades que determine. A los fines del cumplimiento de la presente ley en los
lugares sometidos a la jurisdicción argentina, pero fuera de su territorio, la
Dirección Nacional ejercerá sus atribuciones por intermedio de las oficinas
consulares dependientes del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio
Internacional y Culto”, y el art. 62 que “El Registro Nacional de las Personas
someterá a la aprobación del Poder Ejecutivo un plan de transición que
prevea la aplicación gradual del sistema establecido en la presente ley y
sus distintas etapas. Hasta tanto el Registro Nacional de las Personas se
encuentre en condiciones de instalar sus propias oficinas seccionales, se
considerarán como tales todas las oficinas de registro civil del país depen-
dientes de las direcciones provinciales de registros civiles y las del Estado
Civil y Capacidad de las Personas, las que a tales efectos cumplirán todas
las disposiciones emanadas de aquél para satisfacer las exigencias de esta
ley. Paralelamente, dicho organismo proyectará y elevará para su conside-
ración al Poder Ejecutivo la correspondiente reglamentación de la ley”.
En consecuencia, todo organismo que ejerza legalmente la represen-
tación del Registro Nacional de las Personas puede considerarse una de
sus oficinas seccionales.

  (27) Véase en este sentido el comentario, en la parte especial de esta obra, al art. 292 del
Cód. Penal. También Buompadre, op. cit., p. 600 y Soler, op. cit., p. 368.
Identificación del potencial humano nacional  Ley 17.671 391

En cuanto a los verbos típicos puede decirse que fabrica quien pro-
duce, elabora o construye un objeto, valiéndose generalmente de medios
mecánicos. Por su parte tiene quien puede disponer físicamente del obje-
to. No se exige que el autor lo tenga corporalmente en su poder sino que
pueda disponer de aquél en cualquier momento y de manera efectiva. En
ambos supuestos, tanto la fabricación como la tenencia deben ser ilegíti-
mas y aun cuando la norma no lo aclare, entendemos que los sellos a los
que se refiere deben ser auténticos.
c) Objetos de la acción: Las referidas conductas deben recaer sobre
los sellos de uso oficial aludidos.
d) Elementos normativos: La fabricación o tenencia de los sellos
debe ser ilegítima, lo que implica que quien los fabrica o tiene, no debe
encontrarse autorizado para ello.

Tipo subjetivo

Se trata de un delito doloso que no admitiría sino el dolo directo.

3.2. Consumación y tentativa

La consumación tendrá lugar cuando el agente fabrique los sellos que
se propone o hubiese dado órdenes para que dicha fabricación se realiza-
ra. La tentativa, en el primero de estos supuestos, parece poder admitirse
sin problemas. En cuanto a la hipótesis de la tenencia, ésta se consumará
cuando el autor comience a tener los sellos objeto de la figura. Tanto en este
caso como en el segundo de los supuestos anteriormente descritos, la ten-
tativa no resulta posible, puesto que se trata de delitos de mera actividad.

3.3. Relación con otras figuras

En la medida en que los sellos fabricados no resulten genuinos será de
aplicación la figura de falsificación de sellos oficiales descrita en el inciso
1º del artículo 288 del Código Penal.

4. Tenencia ilegítima de documentos nacionales

de identidad (inciso c)

4.1. Estructura típica

Tipo objetivo

a) Sujeto activo: Puede resultar cualquier persona, en tanto no posea

la debida autorización para detentar el documento nacional de identidad
ajeno.
392  Ley 17.671 Código Penal - Comentado y A notado

b) Acción típica: Tal y como quedara dicho en el comentario al inciso

anterior  (28), la acción de tener implica en este caso que el agente pueda
disponer del DNI en cualquier momento, pudiendo presentarse dicha re-
lación con el documento, de diversas formas: teniéndolo físicamente en
su poder, transportándolo o guardándolo en su domicilio o cualquier otro
sitio, pero siempre a su disposición  (29).
Por lo demás, la jurisprudencia ha señalado que “Tanto la interpre-
tación gramatical como la sistemática y la teleológica del art. 33 de la
ley 20.974 llevan a la solución de que la mera tenencia de un D.N.I. aje-
no configura una conducta típica. Asimismo corresponde señalar que el
bien jurídico tutelado está en la necesidad de proteger los medios con que
el Estado cuenta para la identificación, registro y calificación del potencial
humano”   (30).
c) Objetos de la acción: Debe tratarse de un documento nacional de
identidad, excluyéndose cualquier otro tipo de documento destinado a la
acreditación de la identidad  (31). Sobre el particular, la norma prevé que
éste pueda hallarse total o parcialmente completo en su confección o
bien en blanco. Amén de ello, se ha resuelto que el DNI puede ser autén-
tico o falso  (32).

  (28) Véase también el comentario, en la parte especial de esta obra, al art. 189 bis del Cód.
Penal, especialmente las consideraciones relativas al concepto de tenencia.
  (29) La sala I de la Cámara Federal porteña ha entendido que la acción de tener un DNI
ajeno, al igual que en todo precepto “…en el cual la respuesta penal se liga a la mera tenencia de
un objeto —armas, bombas, estupefacientes— exige una relación de disposición con la cosa de
que se trate. Si no se exhibe o acredita el directo contacto físico con el reputado ilícito, sí al menos
debe existir para el sujeto la posibilidad inmediata de disposición sobre él; de poder detentar
para su uso ese objeto a partir del cual nace la relación que se tiene por delictiva” —del voto del
juez Ballestero— (CNFed. Crim. y Correc., sala I, “Vázquez, Mario Osvaldo y otros s/ procesa-
miento con prisión preventiva”, c. 43.290, registro 663, 2009/07/08).
  (30) CNFed. Crim. y Correc., sala II, “Romero, Guillermo Claudio”, 1985/08/20, Abeledo
Perrot online Lexis Nº 9/3288.
  (31) La sala I de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal de la Capi-
tal Federal, con cita de otros de sus precedentes, tuvo oportunidad de señalar que “…la tenen-
cia ilegítima de libretas cívicas ajenas es un hecho atípico penalmente en la medida en que no
está prevista sanción alguna al respecto pues el art. 28 de la ley 11.386 no las contempla y la ley
20.974, modificatoria de la ley 17.671, incrimina sólo la tenencia de Documentos Nacionales de
Identidad” (CNFed. Crim. y Correc., sala I, “Fretes, Lucio D.”, 2003/07/10, Abeledo Perrot online
Lexis N° 70025157).
  (32) Con relación a la tenencia de un DNI falso o adulterado cabe recordar que: “…tan-
to para vulnerar el bien jurídico protegido por el art. 292 Cód. Penal, como aquel que protege
la norma en estudio, el documento detentado debe conservar su calidad de tal y no haber per-
dido su virtualidad por obra de burdas maniobras realizadas en su texto o confección (conf.
causa 12.045, “Muñoz, Miguel s/procesamiento”, reg. 12.941, 1996/03/14). En igual sentido:
CNFed. Crim. y Correc., sala I, “K.A.”, 2002/05/16, Abeledo Perrot online Lexis N° 30002454;
CNFed. Crim. y Correc., sala II, “Alvarez, Ricardo”, 2001/10/25, Abeledo Perrot online Lexis
Nº 10000107 y CNFed. Crim. y Correc., sala I, “Arriola, Beatríz s/ infracción art. 292, segundo
párrafo del C.P.”, 1989/07/27, Abeledo Perrot online Lexis N° 9/4744. En contra de este criterio
se pronunció la sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal al sostener por mayoría que
“…el delito se consuma con independencia de la circunstancia de que efectivamente alguien haya
creído que se trataba de la persona que figuraba en el documento, pues con la acción de tener de
Identificación del potencial humano nacional  Ley 17.671 393

d) Elementos normativos: La ilegitimidad de la tenencia está dada

por la ausencia de autorización o justificación para ejercerla  (33).
Respecto de los DNI auténticos, debe tenerse en cuenta que la propia
ley prevé, en su art. 14, las circunstancias en las que éstos pueden ser re-
tenidos a su titular  (34). Por su parte el art. 13 bis alude a una hipótesis de
tenencia autorizada, en tanto la finalidad sea la de entregar el documento
a las autoridades más cercanas  (35).

Tipo subjetivo

Es un delito doloso que requiere el conocimiento del carácter del ob-

jeto, de la falta de autorización para tenerlo y de la voluntad de poseerlo.

manera ilegítima un DNI el sujeto ya ha puesto en peligro un derecho subjetivo en concreto, con
autonomía de la efectiva existencia de un daño real (…) De este modo la conducta de tener en
forma ilegítima un documento destinado a identificar, registrar y clasificar a las personas, encua-
dra en la figura prevista y reprimida por el art. 33 inc. c) Ley 20.974, y ello aunque sea burda su
adulteración e inidónea para causar perjuicio” (“Carnavalle, Raimundo O.”, 1999/03/23, La Ley,
2000-A, 373 - DJ, 2000-1-853).
  (33) En el caso “Reynoso Torres”, la mayoría del Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 2
de Mendoza tuvo oportunidad de señalar que: “…se castigará aquella tenencia de documento
ajeno que tenga la ‘ilegitimidad’ de significar un agravio, cierto o potencial, al bien jurídico pro-
tegido por la ley, que es la certeza en la identificación de las personas”. Allí, el tribunal entendió
que no se daba la ilegitimidad requerida por el tipo. En primer lugar, porque el imputado sólo
tenía los documentos en su poder por olvidos o porque se los habían dejado voluntariamen-
te, y en segundo término, puesto que los mismos estaban a disposición de sus titulares. En el
mismo fallo, el doctor Burad se pronunció indicando que: “la acción del delito en tratamiento
no es la simple tenencia sino una tenencia privilegiada por el adjetivo ‘ilegítima’, esto es, en el
caso, sin autorización alguna, sin derecho que justifique dicha detentación. Consecuentemente,
tener ilegítimamente, lleva ínsita la intención del tenedor de poner los documentos bajo su propio
poder, impidiendo a sus titulares todo acto identificatorio y por lo tanto lesionando el bien jurí-
dico tutelado referido al control del potencial humano identificable” (“Reynoso Torres, Enrique
y otro”, 1994/05/18, JA, 1994-III-389, Abeledo Perrot online Lexis N° 943118). Con relación a los
alcances de este elemento normativo, la sala I de la Cámara Federal de esta ciudad expresó que:
“La ilegitimidad descripta por el art. 33 inc. c) de la Ley 20.974 se refiere a todos los supuestos
en los que el sujeto ha entrado en poder de los documentos en forma antijurídica o sin derecho,
es decir, el elemento normativo de la forma citada alude al modo de adquisición de ellos. Así, la
entrega voluntaria de un documento nacional de identidad desplaza la ilicitud de su tenencia en
poder del tercero receptor” (CNFed. Crim. y Correc., sala I, “Nievas, Rubén T., s/ sobreseimiento”,
c. 39.032, registro 896, 2006/08/29).
  (34) Art. 14: “El documento nacional de identidad deberá ser conservado en perfectas con-
diciones y no podrá ser retenido a su titular, salvo en los siguientes casos: a) Por la autoridad
ante quien se exhibe, cuando apareciese ilegítimamente poseído, debiendo aquélla remitir el do-
cumento al Registro Nacional de las Personas, con el informe correspondiente; b) Por el tribunal
de la causa, con respecto a los procesados privados de libertad y en cuanto fuere necesario para
prevenir la violación de las leyes vigentes; c) Por las autoridades militares con respecto a aquellos
ciudadanos que se incorporen a sus respectivas fuerzas en cumplimiento de la ley para el servicio
de conscripción y por el tiempo que dure el mismo; d) Las autoridades de los asilos y hospicios
públicos, cuando se tratare de incapaces, carentes de representante legal o de personas recluidas
en aquéllos; e) Por los representantes legales de los incapaces”.
  (35) Art. 13 bis: “Toda persona que encontrare un documento nacional de identidad co-
rrespondiente a terceros, deberá entregarlo en dependencia policial, juzgado de paz o registro de
las personas más cercano. El organismo receptor procederá a remitir los documentos al Registro
Nacional de las Personas, con arreglo a las previsiones del artículo 49 de esta ley”.
394  Ley 17.671 Código Penal - Comentado y A notado

La sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal ha sostenido, por

mayoría, que este tipo penal no “requiere para su configuración determi-
nado propósito o fin, bastando con la voluntad de detentación y la ausen-
cia de autorización para ello”   (36).

4.2. Consumación y tentativa

Como todos los delitos que penalizan algún tipo de tenencia, éste no
admite la tentativa. En el ya citado caso “Carnavalle”, el tribunal de casa-
ción ha tenido oportunidad de señalar que “…la tenencia ilegítima de un
DNI ajeno es un delito de peligro abstracto y efecto permanente que se con-
suma con la mera eventualidad de que el bien jurídico se vea afectado, esto
es, que se dé la posibilidad de que esa persona al presentar el documento
—ya sea que esté en blanco o total o parcialmente llenado, y que sea autén-
tico o falso— que ilegítimamente lo detenta confunda a alguien acerca de
su real identidad”.
Por su parte, la sala II de la Cámara Federal de la Capital Federal ha
señalado que: “La tenencia del D.N.I. ajeno … se consuma en el momento
en que se produce su apropiación o apoderamiento ilegítimo independien-
temente de la actividad ulterior desplegada con ese documento”   (37).

4.3. Relación con otras figuras

a) Con la falsificación de documentos: Cuando la tenencia involucre
a un documento nacional de identidad falso, será de aplicación esta figu-
ra en lugar de aquella que prevé el art. 292 del Código Penal, en la medida
en que quien lo detenta no haya tenido ninguna participación en la falsi-
ficación o adulteración del mismo.
Obsérvese por cierto que, a diferencia de las figuras de falsificación
de documentos recogidas en el Código Penal, en ésta no se requiere la
posibilidad de que pueda ocasionarse perjuicio y en este sentido se ha
sostenido que “…la conducta de tener en forma ilegítima un documento
destinado a identificar, registrar y clasificar a las personas, encuadra en la
figura prevista y reprimida por el art. 33, inc. c) de la ley 20.974, y ello aun-
que sea burda su adulteración e inidóneo para causar perjuicio”  (38).
Sin embargo, el Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 2 de Córdoba
expresó que “…al ojo menos avezado no escapa cuánta lesión puede pro-
vocar en la comunidad la impostura que se traduce del hecho de que una

  (36) CNCasación Penal, sala II, “Carnavalle, Raimundo O.”, 1999/03/23, La Ley, 2000-A,
373 - DJ, 2000-1-853.
  (37) CNFed. Crim y Correc., sala II, “Romero, Guillermo Claudio”, 1985/08/20, Abeledo
Perrot online Lexis Nº 9/3288.
  (38) CNCasación Penal, sala II, “Carnavalle, Raimundo O.”, 1999/03/23, La Ley, 2000-A,
373 - DJ, 2000-1-853.
Identificación del potencial humano nacional  Ley 17.671 395

persona que dice ser tal en realidad sea otra, no sólo por las posibles víc-
timas de la falsificación, sino para…” el verdadero titular del documento
“…que pudo verse involucrado en cualquier acción ilícita realizada por el
justiciable”   (39) y aun cuando se estuviera refiriendo a quien había falsifi-
cado un DNI ajeno, aportando su propia fotografía para ello, lo cierto es
que resulta también aplicable el ejemplo a este caso.
b) Con la estafa: En “Miguez”  (40), la sala V de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal al dictar
pena única, se inclinó por considerar que la tenencia de un documento
nacional de identidad falso concurre materialmente con el delito de esta-
fa. En el caso, el imputado realizó compras en un comercio utilizando una
tarjeta de crédito hallada junto al DNI del titular de la misma, habiendo
también adulterado dicho instrumento público por medio de la sustitu-
ción de la fotografía original por la propia. Cabe aclarar que la investiga-
ción transcurrió en forma separada: en el fuero criminal común por la
estafa y la apropiación de cosa perdida (entendiéndose que entre ambos
delitos mediaba un concurso ideal) y en el federal por la tenencia del DNI
adulterado.
Este caso constituye un claro ejemplo del dispendio que implica la
sustanciación de dos actuaciones que versaban sobre un mismo suceso
histórico, situación ésta que merced al reciente criterio de la CSJN ha va-
riado  (41).
c) Con el encubrimiento: En el caso “De Elizalde”  (42) se sostuvo que la
tenencia ilegítima de Documento Nacional de Identidad ajeno y el delito
de encubrimiento conforman una unidad de hecho.
d) Con el hurto calificado, robo y/o robo calificado: Si quien ha en-
trado en la tenencia del DNI ajeno lo hizo como producto de un hurto ca-
lificado, robo o robo calificado, en los que también intervino, entendemos
que su conducta quedará atrapada por cualquiera de tales figuras —se-
gún el caso—, pues, por ser todas ellas de mayor penalidad, desplazarán
a la prevista en el art. 33 inc. c) de la ley 17.671.
e) Con el hurto: Distinta será la situación en el supuesto en que di-
cha tenencia sea consecuencia de un hurto, ya que prevé una penalidad
menos grave que la dispuesta en esta ley especial. En el caso, advertimos
también la existencia de una única conducta —tanto desde el punto de
vista físico como del jurídico—, ya que quien se apoderó del DNI natu-
ralmente lo mantiene en su poder y por tanto lo tiene. Por ello, y toda vez

  (39) TOral Crim. Fed. Nº 2 Córdoba, “Acuña, Gregorio L. y otro”, 1996/10/31, LLC, 1997-
289.
  (40) CNCrim. y Correc., sala V, “Miguez, Julio A.”, 1984/12/13, JA, 1986-I-426 y Abeledo
Perrot online Lexis Nº 70032458.
  (41) Ver infra punto 5.3.
  (42) CNFed. Crim. y Correc., sala II, “De Elizalde, José s/ apelación sobreseimiento”,
reg. 16.513, 1999/06/10, Abeledo Perrot online Lexis Nº 9/75.
396  Ley 17.671 Código Penal - Comentado y A notado

que tal acción simultáneamente vulnera dos bienes jurídicos distintos,

nos inclinamos a sostener, como solución, la existencia de un concurso
ideal entre el hurto y esta puntual infracción a la ley 17.671.

4.4. Otras cuestiones de interés

La Corte debió resolver una contienda de competencia suscitada entre
la justicia local de la provincia de San Luis y el magistrado federal con asien-
to en aquella provincia, pues el primero había declinado el conocimiento
de una causa a favor del segundo, en el entendimiento de que la exhibición
de una licencia de conducir expedida por la Municipalidad de San Luis,
presuntamente falsa, implicaba una infracción al art. 33, inc. a)  (43) de la ley
17.671. El Máximo Tribunal, haciendo suyos los argumentos del Procura-
dor Fiscal, declaró que debería continuar con la investigación el juez pro-
vincial, dado que el señalado documento “…no es de los contemplados por
la ley de identificación del potencial humano nacional…”   (44).

5. Uso ilegítimo de un documento nacional

de identidad (inciso d)

5.1. Estructura típica

Tipo objetivo
a) Sujeto activo: Autor de este delito puede ser cualquier persona, in-
cluyendo el propio titular cuando se tratare de documentos nacionales de
identidad anulados o reemplazados.
b) Acción típica: Usar significa utilizar el documento, según su finali-
dad específica. En el caso del DNI, sólo hará uso de él quien lo haga para
identificarse, siempre que esta identificación tenga efectos jurídicos.
c) Objetos de la acción: Debe tratarse de documentos nacionales
de identidad anulados, reemplazados o que correspondan a una perso-
na distinta de quien lo usa. Entendemos que nos encontraremos frente
a un documento reemplazado cuando éste hubiese sido cambiado por
uno nuevo (vgr., por hallarse deteriorado o en mal estado o bien, respon-
diendo a una de las actualizaciones previstas en la propia ley  (45)). Tan-

  (43) Entendemos que se referiría al inciso c) del art. 33.

  (44) CS, Competencia 980, XLII, “Fiscal c/ Martínez Veas, Carlos Lizardo s/ inf. art. 33,
inc. a), ley 17.671”, 2007/10/09.
  (45) Conforme con el art. 10 de la ley “La primera actualización de los datos de identifi-
cación deberá exigirse al llegar la persona a la edad escolar y a más tardar a los ocho años de
edad, momento en el cual se requerirá su fotografía e impresión dígitopulgar derecho o de otro
dedo por falta de éste para ser insertos en el documento nacional de identidad. Asimismo en esta
oportunidad se les tomará la impresión dactiloscópica de los dedos de ambas manos, para su
agregado en el legajo de identificación. Las sucesivas actualizaciones se cumplirán en las siguien-
tes etapas: a) (Inciso derogado por art. 3 del Decreto N° 1301/73 B. O. 1973/09/24); b) Al cumplir
Identificación del potencial humano nacional  Ley 17.671 397

to en estos últimos supuestos como en los casos en que deba obtenerse

un nuevo ejemplar debido a su extravío o sustracción, una vez extendido
éste, el anterior deberá considerarse anulado. Así lo dispone la propia ley
en su art. 15 en los siguientes términos: “…El nuevo ejemplar anula los
efectos del anterior documento nacional de identidad, el cual deberá ser
entregado inmediatamente al Registro Nacional de las Personas por quien
lo encuentre o recupere”.
d) Elementos normativos: Una vez más, el término ilegítimamente
indica que el uso que del documento hiciere el agente no debe encontrar-
se autorizado.

Tipo subjetivo
Es un delito doloso que requiere el conocimiento del carácter del
objeto —documento nacional de identidad— y de sus circunstancias o
estado —pues se tratará de documentos anulados, reemplazados o perte-
necientes a un tercero— y la voluntad de utilizarlo ilegítimamente como
tal. Por consiguiente, el dolo requerido será el directo.

5.2. Consumación y tentativa

Habrá consumación cuando el documento se utilice. Entendemos
que la tentativa no resultará posible, puesto que se trata de un delito de
pura actividad.

5.3. Relación con otras figuras

a) Con la estafa: En el caso “Díaz, Griselda A.”  (46), el Ministerio Públi-
co Fiscal opinó que mediaba una relación de subsidiariedad entre esta
figura y el delito de estafa, de modo que no concurrirían ambas en for-
ma ideal sino aparente. La Corte, sin embargo, se remitió al precedente
“Frette”  (47). Allí, el Procurador General de la Nación sostuvo que entre el

la persona los dieciséis años de edad, oportunidad en que se completarán todos los datos y ante-
cedentes, incluyendo una nueva fotografía. En esta etapa de actualización, que suple al anterior
enrolamiento y empadronamiento, se entregará el documento nacional de identidad completo
que corresponde para el hombre y la mujer; c) Al cumplir la persona identificada los treinta años
de edad, oportunidad en que se realizará una nueva actualización del documento nacional de
identidad. El Poder Ejecutivo queda facultado para modificar las etapas precedentemente esta-
blecidas y disponer otras actualizaciones, cuando las necesidades que se presenten así lo justifi-
quen. Las personas enumeradas en el artículo 1 deberán presentarse en las oficinas seccionales
para cumplir con las exigencias de la inscripción e identificación y las sucesivas actualizaciones.
Las entidades privadas y estatales estarán obligadas a requerimiento del Registro Nacional de las
Personas a la remisión oportuna y completa de todas las constancias y antecedentes que posibili-
ten la actualización de la identificación. Las personas o sus representantes legales y entidades que
en alguna forma dejen de cumplir con las obligaciones que esta ley les asigna, se harán pasibles
de las sanciones que por ella se establezcan”.
  (46) CS, Competencia 590, XXXIX, 2003/12/18.
  (47) CS, Competencia 1124, XXXII, 1997/03/25
398  Ley 17.671 Código Penal - Comentado y A notado

uso de un documento nacional de identidad ajeno y el delito de estafa

media una relación de concurso ideal, posición que volvería a sostener en
los casos “Cortez, Nirza Clara”  (48), “Carrizo, Ernesto Nicolás”  (49) y “Coria,
Sonia R.”  (50), entre otros.
b) Con el uso de documento falso del artículo 296 del Código Pe-
nal: En un interesante pronunciamiento de la sala I de la Cámara Federal
porteña se sostuvo que, habiéndose acreditado el uso de un documento
nacional de identidad ajeno, pero no su falsedad —puesto que el docu-
mento en cuestión no pudo ser hallado—, resultaba aplicable entonces al
caso la figura del inc. d) del art. 33 de la presente ley  (51).
c) Con el artículo 139 del Código Electoral Nacional: Este reza: “Se pe-
nará con prisión de uno a tres años a quien:… d) Suplantare a un sufragante
o votare más de una vez en la misma elección o de cualquier otra manera emi-
tiere su voto sin derecho”. Frente a tal disposición, entendemos que resulta-
ría posible que el autor cometiera alguna de estas conductas, valiéndose
para ello de un documento nacional de identidad que no le perteneciera.
Advertimos en este caso la existencia de un concurso ideal de delitos,
por cuanto dicha ilegítima utilización resultaría el medio para perfeccio-
nar la infracción electoral.
u

Art. 34.— Será reprimido con prisión de seis meses a dos

años:
a) El que a sabiendas se hiciere identificar más de una
vez;
b) El que para obtener el documento nacional de iden-
tidad empleare documentación que no corresponde a su
verdadera identidad.

  (48) CS, Competencia 56, XLII, 2006/10/10.

  (49) CS, Competencia 1406, XL, 2005/09/20.
  (50) CS, Fallos 328:4031, “Coria, Sonia R.”, 2005/11/15, en DJ, 2006/03/29. Aquí la Corte sos-
tuvo que “…la defraudación realizada mediante la utilización de la documentación adulterada fue
el ardid empleado para defraudar a los denunciantes. En tales condiciones, se trataría de un caso de
pluralidad de movimientos voluntarios que responden a un plan común y que conforman una única
conducta —en los términos del art. 54 del Cód. Penal— insusceptible de ser escindida, en la que la
adulteración de documentos concurre idealmente con la defraudación posterior con los documentos
adulterados ya que este segundo tipo se cumple como una forma de agotamiento del primero, lo que
deberá ser investigado por la justicia federal habida cuenta del carácter nacional del instrumento
falsificado (Fallos 310:1696; 312:1213, entre otros). De lo contrario, el juzgamiento por separado de
un único hecho —en razón de las distintas tipicidades— importaría violar la prohibición de la do-
ble persecución penal, cuyo rango constitucional ha sido reconocida por la Corte (conf. Competencia
N° 1495. XXXIX, ‘Nápoli, Erika y otros s/inf. art. 139 bis y 292 C.P.,’ resuelta el 6 de julio de 2004)”.
  (51) CNFed, Crim y Correc., sala I, “Ojeda, Daniel”, 2002/02/13, Abeledo Perrot online
Lexis Nº 70036162.
Identificación del potencial humano nacional  Ley 17.671 399

1. Delitos contemplados

Este artículo establece dos acciones típicas distintas.

2. Identificaciones sucesivas de una misma persona

(inciso a)

2.1. Estructura típica

Tipo objetivo

a) Sujeto activo: Puede ser cualquier persona (delicta comunia), pues-

to que no se requieren cualidades especiales en el autor.
b) Acción típica: La acción consiste en hacerse identificar más de una
vez, lo cual implica que el autor ya se encontrase identificado. No se re-
quiere, sin embargo, que en las identificaciones sucesivas el autor lo haga
bajo una identidad distinta. Tampoco se exige que su identificación ante-
rior responda a su verdadera identidad. Por consiguiente, tanto la prime-
ra como las subsiguientes podrían ser por entero ficticias.
La referida conducta debe recaer sobre el legajo de identificación
que describe el art. 7º al disponer que “Las personas comprendidas en el
artículo 1° deberán ser inscritas por el Registro Nacional de las Personas,
asignándoseles en el mismo un legajo de identificación con un número fijo,
exclusivo e inmutable, el que sólo podrá modificarse en caso de error fe-
hacientemente comprobado. Dicho legajo se irá formando desde el naci-
miento de aquéllas y en el mismo se acumularán todos los antecedentes
personales de mayor importancia que configuran su actividad en las dis-
tintas etapas de su vida. Todo identificado tiene derecho a exigir que conste
en su legajo los antecedentes, méritos y títulos que considere favorable a su
persona. Las constancias del legajo de identificación deberán puntualizar
con precisión los comprobantes que las justifiquen. En la sede central del
Registro Nacional de las Personas se llevarán por lo menos ficheros patro-
nímicos, numéricos y dactiloscópicos según el sistema argentino Vucetich u
otro que en el futuro aconseje la evolución de la técnica”.

Tipo subjetivo

Se trata de un delito doloso que no admitiría sino el dolo directo, a

juzgar por el término “a sabiendas” exigido por la figura.

2.2. Consumación y tentativa

La consumación tendrá lugar cuando el agente logre hacerse identifi-

car más de una vez. La tentativa debe admitirse sin problemas.
400  Ley 17.671 Código Penal - Comentado y A notado

2.3. Relación con otras figuras

Aun cuando en este caso el tipo no declare su carácter subsidiario,

entendemos, de todos modos, que sólo será de aplicación cuando la ac-
ción no fuese atrapada por un delito más severamente penado. En efecto,
su aplicación será subsidiaria respecto de los ilícitos contemplados en los
arts. 292 y 293  (52) del Código Penal.

2.4. Otras cuestiones de interés

Este delito guarda una estrecha relación, de medio a fin, con algunas
de las infracciones recogidas en el Código Electoral Nacional. Ello ocurre,
por ejemplo, con el art. 137 del citado digesto, en tanto dispone que “Se
impondrá prisión de seis meses a tres años, si no resultare un delito más
severamente penado, al ciudadano que se inscribiere más de una vez, o lo
hiciere con documentos apócrifos, anulados o ajenos, o denunciare domici-
lio falso”. De igual modo, también se aprecian posibles vínculos entre este
último y las figuras de los incs. c) y d) del art. 33 de la ley  (53).

3. Identificación de personas mediante el empleo

de documentación correspondiente a un tercero (inciso b)

3.1. Estructura típica

Tipo objetivo

a) Sujeto activo: Puede ser cualquier persona (delicta comunia), dado

que tampoco se requieren aquí cualidades especiales en el autor.
b) Acción típica: La acción consiste en hacerse identificar empleando
para ello documentación (por ejemplo, una partida de nacimiento) que
no corresponda a la verdadera identidad del agente. A diferencia del su-

  (52) La sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal confirmó, en el caso “Mohamed

Alí, Reyard Jafard”, la sentencia del Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Salta que había sido
recurrida por la defensa y mediante la cual se condenó al acusado por considerarlo autor pe-
nalmente responsable del delito de falsedad ideológica en los términos del art. 293 del Código
Penal. En ese caso, el imputado se había presentado en las oficinas del registro civil local con el
propósito de gestionar un documento nacional de identidad duplicado para extranjeros, para
lo cual había aportado los datos correspondientes a su verdadera identidad, a excepción del
número de matrícula asignado al documento nacional de identidad que supuestamente había
extraviado, dato falso éste que en aquella oportunidad hizo insertar al funcionario público que
lo atendió, en las constancias relacionadas con el trámite en cuestión y que incluyeron el certifi-
cado que con ese motivo se le extendió (CNCasación Penal, sala IV, 2001/12/20, La Ley, 2002-D,
43 - Suplemento Penal 2002, junio).
  (53) Art. 33: “…c) El que tuviere ilegítimamente en su poder documentos nacionales de iden-
tidad, en blanco o total o parcialmente llenados, auténticos o falsos; d) La persona que ilegítima-
mente hiciere uso de un documento anulado o reemplazado o que corresponda a otra persona”.
Identificación del potencial humano nacional  Ley 17.671 401

puesto anterior, bastaría aquí con que el autor se hiciese identificar sólo
una vez, aunque bajo una identidad distinta de la suya.
Al igual que en el caso del inciso precedente, la acción debe recaer
sobre el legajo de identificación que se encuentra descrito en el art. 7º de
la ley.

Tipo subjetivo

Se trata de un delito doloso. El uso del término “a sabiendas” refuerza

aquí también la idea de que no admitiría sino el dolo directo.

3.2. Consumación y tentativa

También tendrá lugar aquí la consumación cuando el agente logre
hacerse identificar bajo una identidad que no es la suya, debiendo admi-
tirse asimismo la tentativa.

3.3. Relación con otras figuras

En cuanto a las posibles relaciones con otros preceptos penales, remi-
timos al comentario del tipo anterior.

uu
 Ley 19.359  (1)
Régimen penal cambiario

Fernando Manzanares

Bibliografía consultada:

◆◆ BONZON RAFART, Juan C., “Doctrina penal tributaria y económica”, Ed.

Errepar, nº 7, Buenos Aires, 2008.
◆◆ DE LA RUA, Jorge, “Código Penal Argentino. Parte General”, 2ª ed., Ed. Depal-
ma, Buenos Aires, 1997.
◆◆ GERSCOVICH, Carlos A., “Derecho Económico, Cambiario y Penal”, Ed. Lexis
Nexis, 1ª ed., Buenos Aires, 2006.
◆◆ GONZALEZ, Ventura, “Nociones generales sobre derecho penal económico”,
Eds. Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1998.
◆◆ NUÑEZ, Ricardo C., “Derecho Penal Argentino”, Ed. Bibliográfica Omeba,
Buenos Aires, 1964.
◆◆ PRADEL, Jean, “Droit pénal comparé”, 2ª ed., Ed. Dalloz, Orne, Francia,
2002.
◆◆ RIVA, Jorge, “Operatoria bancaria en comercio exterior”, Ed. Ad-Hoc, Buenos
Aires, 2003.
◆◆ ZAFFARONI, Eugenio R., ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro, “Derecho
Penal. Parte General”, 1ª ed., Ed. Ediar, Buenos Aires, 2000.

1. Aclaraciones previas
a) Introducción: Es objeto del presente trabajo analizar los tipos pena-
les que prevé el régimen cambiario (art. 1º), las penas con que se reprimen
las conductas prohibidas (art. 2º) y el particular tratamiento dado a ciertos
institutos de la parte general del Código Penal (arts. 3º, 18, 19 y 20).

  (1) Sancionada y promulgada en 1971/12/09; y publicada en el B. O. en 1971/12/10.

404  Ley 19.359 Código Penal - Comentado y A notado

Intentaremos también hacer foco en las cuestiones constitucionales

que el régimen plantea.
En cambio, no nos adentraremos en el estudio sistemático de los
asuntos de índole procesal o administrativa que contiene la norma, como
lo son las referidas a las facultades de control e investigación otorgadas al
Banco Central de la República Argentina (BCRA), los modos y plazos en
la sustanciación de los procesos sumarios, la estimación de los montos de
las operaciones en infracción, la ejecución y el destino de las multas im-
puestas y las medidas cautelares aplicables por la autoridad cambiaria.
Por último, evitaremos el análisis exhaustivo de la normativa vigente
en materia de control de cambios, que integra y da contenido a algunos
de los tipos penales que estudiaremos. Esto será así por dos razones esen-
ciales. Una es el carácter general de la obra en la que este texto se inserta,
y otra es la inestabilidad de dichas normas que, en nuestro país, surgen y
desaparecen con una vertiginosidad que no es más que el fiel reflejo de
los históricos avatares de nuestra sufriente economía.
b) Breves nociones sobre el mercado de cambios: Gerscovich define
al mercado de cambios como “un complejo de disposiciones, principal-
mente de derecho público, que reglan las modalidades (de forma, condi-
ciones y plazos) de las actividades cambiarias y las operaciones de cambio,
así como también la actuación de los sujetos que intervienen en ellas y las
consecuencias previstas para el caso de transgresiones”  (2).
El mercado cambiario es aquel en que se celebran operaciones de
compra-venta de divisas por moneda nacional, o viceversa.
Son elementos constitutivos de este mercado: la moneda, la opera-
ción de cambio y el tipo de cambio.
Por moneda se entiende al instrumento de pago legal, cuya emisión
se encuentra delegada exclusivamente en el BCRA. Esta facultad, que por
imperio del art. 75, inc. 11 de la Constitución Nacional, corresponde al
Congreso de la Nación, se encuentra delegada por éste al BCRA (arts. 17,
inc. a, y 30 de la ley 24.144).
La operación de cambio jurídicamente conceptuada, consiste en el
traspaso de divisas, primordialmente incluida la moneda extranjera, y
siempre por moneda nacional  (3).
El tipo de cambio es el modo en que se expresa el precio que se ha de
pagar por la compraventa de moneda extranjera o por la moneda nacio-
nal a cambio de aquélla.
El tipo de cambio puede ser fijo, lo que equivale a decir que es de-
terminado artificialmente por parte de la autoridad monetaria, dentro de
un estrecho margen de fluctuación. En cambio se lo denomina flotante,

  (2) Gerscovich, op. cit., p. 82.

  (3) Gerscovich, op. cit., p. 159.
R égimen penal cambiario  Ley 19.359 405

cuando se establece en base al juego de la oferta y la demanda, sin inter-

vención estatal.
No puede soslayarse que en la actualidad la política económica en su
faceta monetaria se basa en una fuerte intervención por parte del BCRA,
que tiene por objeto garantizar un tipo de cambio que resguarde la com-
petitividad de los productos nacionales en los mercados internacionales.
Ello implica que estamos ante un mercado cambiario en el que la autori-
dad monetaria actúa en forma frecuente ofertando o demandando divi-
sas, que en su mayor parte fueron adquiridas al liquidarse las monedas
extranjeras ingresadas al país por los exportadores. Es decir que, si bien
el tipo de cambio no es estático, éste fluctúa dentro de los límites que im-
pone el BCRA.
En ocasiones, el mercado cambiario no se circunscribe al mercado ofi-
cial operado por agentes autorizados y sujeto a las regulaciones y contro-
les impuestos por el BCRA, sino que existe un mercado paralelo, también
llamado mercado en negro o “blue” en el que se realizan operaciones de
cambio que evitan la fiscalización de los poderes públicos. En estos mer-
cados el tipo de cambio diverge del oficial y suele pagarse un plus por la
compraventa o el ingreso o egreso de moneda o divisas, que representa el
sobreprecio que se abona para que las operaciones no sean detectadas.
Estas operaciones, como veremos, resultan captadas por varios de los
tipos penales previstos en el art. 1º de la ley 19.359, por ser violatorias del
debido control cambiario y afectar la política monetaria.
c) Control de cambios: El control de cambios consiste en la actividad
regulatoria estatal que tiene por objeto condicionar las transacciones y la
circulación de divisas mediante su sujeción a un conjunto de normas.
La finalidad del control de cambios es la salvaguarda de las reservas
internacionales, de la posición de divisas del Estado y las repercusiones de
estos aspectos en su balanza de pagos  (4).
Respecto de su finalidad, la Corte ha dicho que “…tiene por objeto pro-
teger la moneda y regular las importaciones, de modo que su infracción
causa un daño consistente en la perturbación u obstaculización de la polí-
tica económica y financiera del Estado”  (5).
Es preciso aclarar a este respecto que, en ocasiones, el sistema pre-
vé el control cambiario y contempla sanciones al accionar irregular; sin
embargo, aquél no se activa en razón de encontrarse vigentes disposicio-
nes que liberalizan las operaciones al punto de vaciar de contenido a las
normas de fiscalización y represión. Así sucedió en nuestro país con el
dictado del decreto 530/91, que había dejado sin efecto la obligatoriedad
de ingresar y negociar en el sistema financiero nacional las divisas prove-

  (4) Gerscovich, op. cit., p. 213.

  (5) CS, “Francisco Cinzano S.A. y Compañía Limitada v. Nación”, Fallos: 205:531.
406  Ley 19.359 Código Penal - Comentado y A notado

nientes de las exportaciones de productos nacionales, vigente hasta ese

momento  (6).
La existencia o inexistencia del control de cambios y su mayor o me-
nor rigidez se fundamenta en teorías económicas y circunstancias coyun-
turales que guían las políticas económicas de un determinado país en un
momento dado. La Argentina ha transitado por todos los regímenes posi-
bles en los últimos setenta años.

2. Consideraciones sobre el bien jurídico

Es indudable que, como en toda materia penal económica, nos en-
contramos ante bienes jurídicos colectivos o supraindividuales en los que
se busca la protección del interés general frente a la vulneración de cier-
tas normas. Sin embargo, ni la doctrina ni la jurisprudencia son pacíficas
a la hora de establecer cuál es el bien jurídico tutelado.
Algunos toman como punto de partida, para una correcta definición,
el análisis de la finalidad del control de cambios. Otros, optan por posi-
cionarse en la función limitadora del bien jurídico, para desde allí definir
un objeto de protección que acote un régimen sancionatorio exacerbado
como el de las infracciones cambiarias.
Así, se sostiene que el bien jurídico protegido es el orden público eco-
nómico  (7), por estar en juego el bienestar general de la población, desti-
nataria directa de la política económica en la que el régimen de cambio
es un pilar fundamental.
También se afirma que es el valor de la moneda nacional  (8) el bien
cuya defensa se procura, pues es función primaria del BCRS la conserva-
ción de aquel valor.
Entre quienes buscan una caracterización más acotada, se ha dicho que
el bien jurídico protegido es el debido control cambiario  (9), por entender
que resulta lo suficientemente abarcadora de todas las conductas tipifica-
das por la ley cambiaria, como por encontrar en esta definición una fuen-
te interpretativa restrictiva de los tipos penales creados por la norma.
En este sentido, se ha expedido también la jurisprudencia al señalar
que “…el bien jurídico protegido en el Régimen Penal Cambiario se vincula

  (6) El control cambiario recobró vigencia a partir del dictado de los decretos 1570/2001 y
1606/2001. Este último, mediante su art. 5º, derogó el decreto 530/91 y restableció la vigencia
del art. 1º del decreto 2581/1964, columna vertebral del control de cambios donde se establece
que “A partir de la fecha, el contravalor en divisas de la exportación de productos nacionales,
hasta alcanzar su valor FOB o CiF, según el caso, deberá ingresarse al país y negociarse en el mer-
cado único de cambio dentro de los plazos que establezca la reglamentación pertinente”.
  (7) CS, “Francisco Cinzano S.A. y Compañía Limitada v. Nación”, Fallos: 205:531. En el
mismo sentido, ver CNPenal Económico, sala I, “Danduf S.A.”, 1977/06/07, JA, 1978-IV-107.
  (8) González, op. cit., p. 175.
  (9) Bonzón Rafart, op. cit.
R égimen penal cambiario  Ley 19.359 407

al adecuado control por parte de la autoridad competente de la actuación

de los autorizados a operar en el Mercado de Cambios…”  (10).
Entendemos que la dudosa constitucionalidad de algunos de los ti-
pos previstos por la ley, así como el hecho de tratarse de una ley penal en
blanco, exigen la construcción de un bien jurídico lo más preciso posible,
que funcione como un dique de contención a la vocación punitiva que en
la materia ha demostrado el legislador. Con esta premisa, creemos que el
debido control cambiario, aun cuando peca de autorreferencial, brinda
una mayor seguridad a quienes operan en el mercado de cambios.
u

Art. 1º.— Será reprimido con las sanciones que se

establecen en la presente ley:
a) Toda negociación de cambio que se realice sin in-
tervención de institución autorizada para efectuar dichas
operaciones;
b) Operar en cambios sin estar autorizado a tal efecto;
c) Toda falsa declaración relacionada con las operacio-
nes de cambio;
d) La omisión de rectificar las declaraciones producidas
y de efectuar los reajustes correspondientes si las operacio-
nes reales resultasen distintas de las denunciadas;
e) Toda operación de cambio que no se realice por la
cantidad, moneda o al tipo de cotización, en los plazos y
demás condiciones establecidos por las normas en vigor;
f) Todo acto u omisión que infrinja las normas sobre
régimen de cambio.

1. Aclaraciones previas
La construcción de los tipos penales cambiarios responde a la técnica
legislativa conocida como “ley penal en blanco”, en que el legislador se
limita a establecer una conminación completándose la prohibición a tra-
vés de otra ley formal o material.
El recurso a esta clase de normas ha ido acrecentándose con el trans-
curso del tiempo y responde al complejo proceso de administrativización
del derecho penal  (11).

  (10)  CNPenal Económico, sala B, “Cosméticos Avon S.A.C.I.”, 2008/02/08, Lexis Nº 35022522.
  (11) Zaffaroni, Alagia y Slokar, op. cit., p. 109, dicen al respecto que “…a través de
las leyes penales en blanco, el legislador penal está renunciando a su función programadora de
408  Ley 19.359 Código Penal - Comentado y A notado

El problema lo plantea el innegable debilitamiento del principio de

legalidad que resulta de las leyes penales en blanco. La norma sanciona-
toria suele carecer de los elementos descriptivos y normativos habituales
que reúnen otros tipos penales y que conforman la tipicidad objetiva, por
lo que aquéllos a los que la ley está destinada no alcanzan a conocer aca-
badamente el contenido de ilicitud de la prohibición, mediante el cotejo
de la acción con la norma.
En materia penal económica, esta técnica legislativa constituye la re-
gla porque, como ha señalado la Corte “…la materia cambiaria, al igual
que otras formas de actividad económica, presenta contornos o aspectos
peculiares, distintos y variables, que impiden al legislador prever anti-
cipadamente la concreta manifestación que tendrá en los hechos, por lo
que una vez establecida la política legislativa, no resulta irrazonable el
reconocimiento de amplias facultades reglamentarias al órgano ejecuti-
vo…”  (12).
En el fallo en cuestión, las normas que completaban el tipo penal y
constituían la materia prohibida, eran un decreto dictado por el Poder
Ejecutivo, una circular y una comunicación (estas últimas emanadas del
BCRA). Vaya el caso como ejemplo del descenso en la escala normativa
que se convalida, en el marco de las facultades reglamentarias reconoci-
das al órgano ejecutivo.

2. Operaciones de cambio por persona

no autorizada (inciso a)

2.1. Estructura típica

Tipo objetivo

a) Sujeto activo: Puede resultar cualquier persona, con excepción de

aquellas autorizadas a operar en el mercado de cambios.
El art. 1º de la ley 18.924  (13) de Entidades Cambiarias prohíbe a toda
persona dedicarse al comercio de compra y venta de monedas y billetes
extranjeros, oro amonedado y cheques de viajero, giros, transferencias u
operaciones análogas en divisas extranjeras, sin la previa autorización del
BCRA para actuar como casa de cambio, agencia de cambio u oficina de
cambio. Por lo que todo aquel que realice operaciones de cambio sin esta
autorización es susceptible de encuadrar en la referida figura.

criminalización primaria, que la transfiere a funcionarios y órganos del poder ejecutivo y, al

mismo tiempo, está incurriendo en el abandono de la cláusula de última ratio, propia del estado
de derecho”.
  (12) CS, “Arpemar SAPG. e I. y otros s/ infracción a la ley 19.359”, 1992/05/12, Fallos:
315:908 (con cita de Fallos: 199:483; 246:345; 300:392 y 304:1898).
  (13) B. O. 1971/01/28.
R égimen penal cambiario  Ley 19.359 409

El decreto 62/1971, modificado por el decreto 427/1979, reglamenta

las actividades que puede desarrollar cada clase de entidad autorizada y
la forma societaria que debe asumir para obtener la respectiva autoriza-
ción. Del mismo modo se faculta al BCRA a regular distintos aspectos del
funcionamiento de estas entidades.
b) Acción típica: La acción disvaliosa consiste en realizar toda “ne-
gociación de cambio” sin estar previamente autorizado para ello por el
BCRA.
Por negociación de cambio entendemos a la operación de cambio que,
en un sentido general, se encuentra definida en las aclaraciones previas
del presente trabajo  (14). Sin embargo, corresponde analizar puntualmen-
te cuáles operaciones son alcanzadas por el tipo penal, toda vez que la
disposición guarda relación con la del inciso b) y podría generar ciertas
dificultades interpretativas.
Por un lado, el tipo capta las operaciones aisladas entre particu-
lares no autorizados y, por el otro, la operación que celebra un particu-
lar con un operador habitual no autorizado, comúnmente denominado
“arbolito”  (15).
La doctrina entiende que el cumplimiento de una obligación en mo-
neda extranjera no es una negociación cambiaria, por lo que resulta atí-
pica  (16).
Se trata de una figura que no admite su comisión por omisión.

Tipo subjetivo
Para abastecer el tipo subjetivo es necesario que el autor sepa que
realiza una operación de cambio y que su contraparte no es una entidad
autorizada para operar en cambio. Este último requisito subjetivo puede,
en ocasiones, no verse cumplido por encontrarse el sujeto sumido en un
error sobre la calidad de agente de cambio no autorizado de quien con él
realiza la operación. Ello es así, dada la apariencia de agentes autoriza-
dos y la costumbre arraigada de cambiar moneda por divisas en hoteles o
agencias de turismo, entre otros comercios.
No se debe descartar la posibilidad de que el autor actúe con dolo
eventual.

2.2. Consumación y tentativa

Nada impide que el delito quede en grado de conato, si habiendo co-
menzado la operación prohibida ésta no se perfecciona por circunstan-
cias ajenas a la voluntad del autor.

  (14) Ver punto 1. b) “Breves nociones sobre el mercado de cambios”.

  (15) Gerscovich, op. cit., p. 353.
  (16) Riva, op. cit., p. 245.
410  Ley 19.359 Código Penal - Comentado y A notado

3. Operaciones de cambio no autorizadas (inciso b)

3.1. Estructura típica

Tipo objetivo
a) Sujeto activo: Puede ser cualquier persona, tanto los operadores
no autorizados como aquellos que, teniendo autorización, lo hacen por
fuera del mercado oficial.
Al respecto, cabe aclarar que en los mercados paralelos suelen operar
actores cambiarios no autorizados, como así también entidades autoriza-
das que, con el fin de no asentar y comunicar las operaciones efectuadas,
optan por negociar en el mercado negro, infringiendo la normativa cam-
biaria y obteniendo, en general, un plus en el “spread”  (17).
Al tratar el inciso anterior nos hemos referido a quienes y bajo que
condiciones están autorizados a operar en cambios.
b) Acción típica: La acción consiste en intermediar entre la demanda
y la oferta de divisas sin autorización para hacerlo.
El objeto de la intermediación siempre es la moneda nacional a cam-
bio de una moneda extranjera o algún sucedáneo de ella, como pueden
ser las letras, cheques, travellers o giros  (18).
La jurisprudencia ha exigido para que se configure el tipo que la acti-
vidad del operador se realice con habitualidad  (19).
Es habitual la conducta de quien negocia moneda extranjera de ma-
nera constante en un lapso de tiempo razonablemente apreciable.

Tipo subjetivo
Se trata de una figura dolosa, en la que resulta posible admitir el dolo
eventual en los casos en que el operador duda respecto de si se halla auto-
rizado a realizar la operación cambiaria y, de todos modos, lo hace, repre-
sentándose la posibilidad de afectar el bien jurídico protegido.

3.2. Consumación y tentativa

El delito se consuma una vez perfeccionada la compraventa, por lo
que son tentadas las acciones en las que, habiéndose dado inicio a la ope-
ración, ésta no se realiza por circunstancias ajenas a la voluntad del ope-
rador.

  (17) Término con el que se denomina la diferencia entre el valor de compra y el de venta,
que constituye el lucro del cambista.
  (18) Gerscovich, op. cit., p. 358.
  (19) CNFed. Cont. Adm., sala III, “Cía. Franco Suiza de Inversiones S.A.”, 1982/10/07, ED,
103-603.
R égimen penal cambiario  Ley 19.359 411

4. Declaraciones falsas (inciso c)

4.1. Estructura típica

Tipo objetivo
a) Sujeto activo: El autor puede ser o no un operador cambiario, pero
debe encontrarse en virtud del negocio jurídico que realiza, obligado a
declarar la verdad respecto de la operación.
b) Acción típica: Se tipifica la conducta de quien, en el marco de una
operación cambiaria o en relación con ésta, declara falsamente sobre cir-
cunstancias que por la reglamentación vigente se encuentre obligado a
comunicar.
Afirma Gerscovich  (20) que la falsedad debe estar inserta en un docu-
mento físico o electrónico y ser de contenido patrimonial.
Dado que la ley no lo especifica, es indistinto que el documento tenga
carácter público o privado.
La falsedad a la que el tipo alude puede ser material o ideológica,
siendo esta última modalidad aquella en la que el documento es mate-
rialmente genuino pero lo que expresa es mentira  (21).
Tratándose de una norma penal en blanco, es necesario para comple-
tar el tipo establecer, en el marco de la operatoria cambiaria, qué declara-
ciones deben ser efectuadas.
Suelen presentarse y resultar típicas, declaraciones falsas en las que
se sobrefacturan operaciones de importación con el objeto de girar al ex-
terior en concepto de pago, sumas mayores de las negociadas. En materia
de exportación, la declaración falsa se produce al completar los permisos
de embarque, mas en estos casos se subfactura valorando los productos
exportables por debajo de los precios realmente negociados o sobreesti-
mando los costos de flete y comisiones, para de este modo al momento de
liquidar las divisas ingresadas hacerlo por un monto menor al realmente
obtenido, sustrayéndose la diferencia del control oficial.
Otra forma comisiva consiste en declarar operaciones de cambio me-
nores a las efectivamente realizadas, por superar los montos autorizados
por la autoridad de aplicación.

Tipo subjetivo

La figura es dolosa y requiere que el autor conozca que la declaración

que realiza no se corresponde con la realidad.

  (20) Gerscovich, op. cit., p. 368.

  (21) Ver al respecto el comentario al art. 293 del Cód. Penal en la parte especial de esta
obra.
412  Ley 19.359 Código Penal - Comentado y A notado

Respecto de la prueba del dolo se ha dicho que “La suscripción de dos

declaraciones juradas indicando un monto distinto del real basta para te-
ner por acreditado el elemento subjetivo de la figura de compra de divisas
sin autorización del Banco Central de la República Argentina”  (22) y que
“…  si el comportamiento engañoso consistente en haber presentado una
declaración jurada afirmando que el total de las operaciones no supera-
ban el monto legalmente permitido demuestra el propósito deliberado de
transgredir la norma”   (23).

4.2. Consumación y tentativa

La acción se consuma con la mera declaración falsa, por lo que no se
requiere la producción de ningún resultado lesivo.
A este respecto la jurisprudencia ha dicho que “…el ilícito cambiario
que se imputa es de carácter formal y se consuma con la sola acción del su-
jeto, sin que se requiera la producción de ningún evento externo o resultado
específico. Aun cuando por cualquier motivo no se hubiere llegado a liqui-
dar las divisas correspondientes a la operación, el proceder de la imputada
sería punible. La comisión de esta infracción se produce al momento de
realizarse la correspondiente conducta típica, pues allí se agotan los ele-
mentos constitutivos de la figura”   (24).

5. Omisión de rectificar (inciso d)

5.1. Estructura típica

Tipo objetivo

a) Sujeto activo: Sólo puede ser autor aquel que con antelación haya
presentado una declaración inexacta atípica. Por lo que, como en todo
delito de omisión impropia en el que el círculo de autores se encuentra
restringido por una particular relación jurídica, estamos frente a un de-
licta propia.
b) Omisión: Se trata de un tipo omisivo impropio en el que el autor se
encuentra en posición de actuar en razón de su conducta anterior, consis-
tente en haber realizado una declaración inexacta.
Realiza el tipo objetivo el que debiendo rectificar una declaración an-
terior no lo hace.

  (22) CNPenal Económico, sala A, “Baglietto, Edurardo R.”, 2008/06/05, Lexis Nº 1/70048256-1.
  (23)  CNPenal Económico, sala A, “Refinerías de Maíz S.A.I.C.F.”, 2007/09/07, Lexis
Nº 1/1029906.
  (24) CNPenal Económico, sala III, “Banco de Quilmes S.A. s/ régimen penal cambiario”,
reg. 240/1984, citado por Gerscovich, op. cit., p. 370.
R égimen penal cambiario  Ley 19.359 413

Se señala que el inciso evidencia la existencia de una doble infrac-

ción, la originaria —que es en la que tiene lugar la falsedad— y la falta
de rectificación posterior  (25). Discrepamos con esta valoración porque,
por el contrario, creemos que la declaración anterior que da lugar a la
obligación de rectificar, si bien no refleja la realidad, no debe ser típica
del delito previsto en el inciso c), sino que debe haber sido realizada por
culpa o error, o haber sobrevenido una circunstancia que hiciere variar el
contenido de aquélla.
Esto es así porque aunque podrían ser consideradas como dos con-
ductas independientes en función de su momento consumativo, en reali-
dad se estaría penando doblemente la violación a una misma obligación
legal consistente en sujetar las operaciones que se realizan al efectivo
control estatal.
En ocasión de analizar el art. 2°, inc. g), veremos que la rectificación
de declaraciones falsas dolosas, cuando se realiza en forma espontánea,
da lugar a una atenuación de la sanción y de sus consecuencias. Cree-
mos que esto refuerza nuestro argumento respecto al carácter atípico de
la declaración falsa que se debe rectificar, puesto que si ella fuera delito,
la rectificación espontánea no sólo no haría desaparecer su punibilidad,
sino que con su accionar el autor de la falsedad pondría en conocimiento
de la autoridad la comisión del primer ilícito, lo cual vulneraría la garantía
de prohibición de obligar a declarar contra sí mismo.
Tampoco creemos que el deber de rectificar tenga por origen una pre-
via intimación del causante por parte de la autoridad  (26).

Tipo subjetivo

El delito es doloso y el aspecto subjetivo se satisface con el conoci-

miento por parte del autor de la inexactitud de la declaración anterior, es
decir, la situación que funda su posición de garante. En cambio, el conoci-
miento sobre el deber que emerge de su posición de garante, no pertene-
ce al ámbito de la tipicidad, sino que anida en la culpabilidad. Según sea
que el error estribe en una u otra circunstancia, nos encontraremos frente
a un error de tipo o de prohibición  (27).

5.2. Consumación y tentativa

Este delito no exige la producción de resultado alguno, por lo que de-
bemos entender que se consuma cuando la rectificación no es practicada
en el momento debido. Para determinar este momento deberá tenerse
en cuenta si existen plazos previstos y, de no ser así, se ha de considerar

  (25) Gerscovich, op. cit., p. 375.

  (26) En contra, ver la opinión de Gerscovich, op. cit., p. 376.
  (27) Zaffaroni, Alagia y Slokar, op. cit., p. 555.
414  Ley 19.359 Código Penal - Comentado y A notado

el momento en que la rectificación hubiese sido efectiva para producir el

efecto buscado.

6. Operaciones de cambio irregulares (inciso e)

6.1. Estructura típica

Tipo objetivo
a) Sujeto activo: Debe ser una persona que cuente con autorización
para operar en el mercado cambiario, ya que de no ser así la conducta
encuadraría en el inciso a) de la presente norma  (28).
b) Acción típica: Se tipifican las operaciones de cambio realizadas sin
respetar las condiciones normativas vigentes.
Como ya hemos dicho oportunamente, se trata de un claro ejemplo
de ley penal en blanco en la cual el tipo se completa con normas ajenas a
la ley represiva. También hemos precisado a lo largo de este trabajo qué
debe entenderse por cantidad, por moneda y por tipo de cotización o tipo
de cambio. Los plazos en el control de cambios son —esencialmente— los
fijados para el ingreso y liquidación de divisas al país, vinculados en gene-
ral con las exportaciones de bienes y servicios  (29).
El tipo suele captar el incumplimiento de la obligación de ingresar y
liquidar las divisas obtenidas en el exterior en razón de la venta y el con-
secuente cobro de productos exportados  (30). Sin embargo, y a pesar de re-
sultar la modalidad más usual, existen otras conductas que son captadas
por la figura, como puede ser la de aquel que realiza una negociación de
cambio por una cotización distinta a la que el mercado convalida.
La conducta puede ser tanto activa como omisiva, quedando ello su-
jeto a como quede planteada la obligación por la norma que completa el
tipo, sea que se presente como un mandato o como una prohibición.
En su forma omisiva, la realización de la conducta debida debe ser
posible. La normativa del BCRA estipula los casos en que la omisión de
liquidar divisas deviene atípica por resultar imposible su cumplimien-
to  (31).

  (28) CNPenal Económico, sala II, “Casa de cambio Cambino S.A.”, 1987/09/28, La Ley,
1988-B, 8.
  (29) Es indispensable para el estudio de los plazos la lectura del Comunicado 48.318 y de
la Comunicación A4361 del Banco Central de la República Argentina, en los que se establecen
los plazos para la liquidación de divisas provenientes del cobro de exportaciones de bienes y
servicios.
  (30) Ver, respecto de la reimplantación del decreto 2581/1964, en la introducción de este
comentario, el punto 1. c) “Control de cambios”.
  (31) El Comunicado 48.318 del BCRA justifica el no ingreso y liquidación dentro del plazo,
cuando éste obedece a la instauración de un control de cambios en el país importador que res-
trinja el giro de divisas al exterior, cuando el importador extranjero haya caído en insolvencia
R égimen penal cambiario  Ley 19.359 415

Tipo subjetivo

La conducta es siempre dolosa y, a nuestro entender, admite tanto el

dolo directo como el eventual.
En lo que al aspecto volitivo respecta, el problema se centra en la
prueba del dolo ya que la jurisprudencia en materia cambiaria, en oca-
siones, tiende a invertir el onus probandi, poniendo en cabeza del impu-
tado la carga de demostrar el desconocimiento respecto de los elementos
objetivos del tipo en abierta violación a la garantía de la presunción de
inocencia.
Se ha afirmado que “…la omisión del ingreso de los valores de las ope-
raciones cuestionadas juega como presunción iuris tantum de la negocia-
ción clandestina, si no se acreditan los extremos necesarios tendientes a
demostrar la verosimilitud de los descargos efectuados por la defensa…,
ya que frente a cualquier exportación opera, normalmente, la presunción
mencionada e incumbe al sumariado la carga de la prueba que permita
desvincularlo de la sospecha de negociación cambiaria clandestina”  (32). Es
decir, que se consagra la responsabilidad objetiva iuris tantum.

6.2. Consumación y tentativa

En principio no se encuentra obstáculo para que algunas de las con-
ductas captadas por el tipo no logren su consumación y, por ende, que-
den tentadas. No nos parece así cuando estamos frente a la omisión de in-
gresar y liquidar divisas en el mercado de cambios, delito que se consuma
con el incumplimiento de la obligación en el plazo estipulado.

7. Actos u omisiones contrarios

al régimen cambiario (inciso f)
El presente inciso habrá de ser analizado prescindiendo de la estruc-
tura acordada para el tratamiento de los tipos penales. Lo haremos así
porque resulta imposible precisar su contenido sin una completa verifi-
cación de las normas cambiarias vigentes.
Evidentemente se trata de un tipo residual, con el cual se busca la pena-
lización de todas las conductas violatorias del régimen de cambios que no
se encuentren captadas por las figuras previstas en los incisos anteriores.
Empecemos por ver qué ha dicho la jurisprudencia sobre este verda-
dero homenaje a la ley penal en blanco.

con posterioridad al embarque de la mercadería y cuando el importador fuere moroso, siempre

que el exportador haya iniciado y mantenga acciones judiciales contra aquél o, en ciertas cir-
cunstancias, demuestre haber efectuado reclamos prejudiciales.
  (32) CNPenal Económico, sala A, “S.A. Alba Fábrica de Pinturas, Esmaltes y Barnices”,
2005/03/18, Lexis Nº 70018816.
416  Ley 19.359 Código Penal - Comentado y A notado

La Corte Suprema tuvo oportunidad de analizar la constitucionalidad

de esta norma en ocasión de ser atacada por la presunta delegación de
facultades legislativas y por la violación del principio de legalidad consa-
grado en el art. 18 de la Constitución Nacional  (33).
La mayoría sostuvo que “…en cuanto a la impugnación que se pretende
respecto del artículo 1º, inciso f ), de la ley 19.359, con fundamento en que
dicha norma consagraría una indebida delegación de facultades legislati-
vas al poder central debe considerarse que esta Corte declaró que no existe
propiamente delegación sino cuando una autoridad investida de un poder
determinado hace pasar el ejercicio de ese poder a otra autoridad o persona
descargándolo sobre ella, debiéndose distinguir entre la delegación del po-
der para hacer la ley y la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo o a
un cuerpo administrativo, a fin de reglar los pormenores o detalles para la
ejecución de aquélla. Cuando el Poder Ejecutivo es llamado a ejercitar sus
poderes reglamentarios en presencia de una ley que ha menester de ellos,
lo hace no en virtud de una delegación de atribuciones legislativas, sino a
título de una facultad propia consagrada por el artículo 86, inc. 2º  (34), de la
Constitución Nacional”.
Hasta aquí, el máximo tribunal afirma que no nos encontramos frente
a una delegación impropia de facultades legislativas puesto que la norma
punitiva existe y ha sido dictada por el Congreso Nacional. Lo único que
se ha autorizado al poder central  (35) es reglamentar las leyes dictadas, en
el ejercicio de una facultad que le es propia.
La alusión que se hace a “pormenores o detalles” es en especial pre-
ocupante. Debemos entonces suponer que la Corte entiende que la de-
terminación de los verbos típicos, de los elementos descriptivos y norma-
tivos que integran el tipo objetivo, la exigencia o no de la producción de
un resultado, las cuestiones inherentes a la calidad requerida para ser su-
jeto activo, los requisitos subjetivos y cualquier otro elemento integrador
del tipo, no son más que detalles o pormenores de los que bien se puede
ocupar un ente autárquico del Estado Nacional.
En otro pasaje que ya hemos parcialmente citado en ocasión de ana-
lizar las leyes penales en blanco y que acá repetimos y completamos, se
dice “…que la materia cambiaria, al igual que otras formas de actividad
económica, presenta contornos o aspectos peculiares, distintos y variables,
que impiden al legislador prever anticipadamente la concreta manifesta-
ción que tendrá en los hechos, por lo que una vez establecida la política
legislativa, no resulta irrazonable el reconocimiento de amplias faculta-
des reglamentarias al órgano ejecutivo, por lo que tanto el decreto 2581/64

  (33) CS, “Arpemar SAPG. e I. y otros s/ infracción a la ley 19.359”, 1992/05/12, Fallos:
315:908.
  (34) Actual art. 99, inc. 2º de la CN. La nota no pertenece al fallo.
  (35) La delegación recae en el Banco Central de la República Argentina, ya que al sancio-
nar la ley 24.144, el legislador confirió a este organismo la facultad de dictar normas en materia
cambiaria (art. 3º).
R égimen penal cambiario  Ley 19.359 417

como la circular ‘Copex’ 1, capítulo I y la Comunicación ‘A’ 39 del Banco

Central de la República Argentina, deben considerarse dictados en el mar-
co de dichas facultades por cuanto no se advierte que por esta vía regla-
mentaria se haya pretendido sustituir al legislador en cuanto disponen el
modo en que deben liquidarse las divisas que se obtengan en operaciones
de exportación”.
Aquí se expone el fundamento de la excepcionalidad del régimen pe-
nal cambiario, cuya especificidad y variabilidad justificarían una delega-
ción amplísima de facultades al Ejecutivo para determinar los requisitos
típicos. Préstese especial atención a la jerarquía de las normas que dieron
contenido al tipo penal. Sobre este asunto nos remitimos a lo dicho al
efectuar las aclaraciones previas a este artículo.
Por otra parte, y rechazando cualquier vulneración al principio de le-
galidad, la mayoría terminó por afirmar “Que el artículo 1º, inciso f ) de la
ley 19.359 que sanciona ‘todo acto u omisión que infrinja las normas sobre
el régimen de cambios’, no entraña una renuncia a la determinación de la
conducta punible sino que, con una definición abarcativa, refuerza con la
amenaza de una sanción el mandato legal que impone realizar todas las
operaciones cambiarias conforme lo establezcan las normas vigentes cuyo
dictado, como ya se ha dicho, puede válidamente delegarse en el Poder
Ejecutivo. Aun cuando pueda cuestionársela desde el punto de vista de su
técnica legislativa, es evidente que la norma, cuya impugnación se preten-
de, satisface el requisito del artículo 18 de la Constitución Nacional en la
medida en que, por su formulación, brinda inequívocas pautas acerca de
cuales conductas están prohibidas y cuáles permitidas”.
Finalmente, la Corte considera al inciso f ) respetuoso del principio
de legalidad, ya que cumple con la función de comunicar en forma pre-
via, escrita y estricta qué conductas están prohibidas y cuáles permitidas
cuando se opera en el mercado de cambios.
La mejor respuesta a esta conclusión se encuentra en el mismo fallo y
es dada por el voto de la minoría  (36), que nos ilustra diciendo que “Esta so-
lución coincide con los principios desarrollados por la doctrina penal con-
temporánea, en el sentido de que el principio de legalidad pone en cabeza
exclusiva del Poder Legislativo la determinación del núcleo esencial de la
materia prohibida; es decir, la norma integradora sólo tiene por función
señalar condiciones, circunstancias, límites y otros aspectos claramente
complementarios, pero nunca la de entrar a definir lo prohibido mismo.”
Luego agrega que “En efecto, del examen de la disposición transcripta, pa-
rece claro que ella no contiene la determinación del núcleo esencial de la
materia prohibida, pues, en lugar de describir una conducta típica, se limi-
ta a remitirse a un grupo de normas —‘el régimen de cambios’—, el cual,
por otra parte, tampoco individualiza en forma alguna. Ello significa que,
en el caso, no se ha cumplido el requisito básico del principio de legalidad,

  (36) Voto conjunto de los jueces Petracchi y Belluscio.

418  Ley 19.359 Código Penal - Comentado y A notado

según el cual debe ser el órgano investido del Poder Legislativo el que brin-
de a los individuos pautas inequívocas acerca de cuáles conductas están
prohibidas y cuáles permitidas”.
El objetivo central del principio de legalidad es el de garantizar a los
habitantes que toda conducta prohibida se encontrará establecida de
manera previa a que tenga el reproche, que la prohibición se plasmará
por escrito y emanará del poder facultado para legislar y que su interpre-
tación será estricta y no analógica. Todo ello con el fin de que aquéllos
conozcan con la mayor precisión posible el ámbito de lo prohibido.
Sostenemos que la norma en cuestión incumple con su función limi-
tadora, por no comunicar la conducta prohibida.
u

Art. 2º.— Las infracciones previstas en el artículo anterior

serán sancionadas con:
a) Multa de hasta diez veces el monto de la operación en
infracción, la primera vez;
b) Prisión de uno a cuatro años en el caso de primera
reincidencia o una multa de tres a diez veces el monto de
la operación en infracción;
c) Prisión de uno a ocho años en el caso de segunda
reincidencia y el máximo de la multa fijada en los incisos
anteriores;
d) Si la multa impuesta en el caso del inciso a) no hu-
biese sido superior a tres veces el monto de la operación en
infracción, la pena privativa de libertad a que se refiere el
inciso b), será de un mes a cuatro años;
e) En todos los supuestos anteriores podrá aplicarse
conjuntamente, suspensión hasta diez años o cancelación
de la autorización para operar o intermediar en cambios
e inhabilitación hasta diez años para actuar como impor-
tador, exportador, corredor de cambio o en instituciones
autorizadas para operar en cambios;
f) Cuando el hecho hubiese sido ejecutado por los direc-
tores, representantes legales, mandatarios, gerentes, síndi-
cos o miembros del consejo de vigilancia de una persona de
existencia ideal, con los medios o recursos facilitados por
la misma u obtenidos de ella con tal fin, de manera que el
hecho resulte cumplido en nombre, con la ayuda o en be-
neficio de la misma, la persona de existencia ideal también
R égimen penal cambiario  Ley 19.359 419

será sancionada de conformidad con las disposiciones de

los incisos a) y e).
La multa se hará efectiva solidariamente sobre el
patrimonio de la persona ideal y sobre los patrimonios
particulares de los directores, representantes legales,
mandatarios, gerentes, síndicos o miembros del consejo
de vigilancia que hubiesen intervenido en la comisión del
hecho punible;
g) En el caso de falsa declaración, si el infractor rectifi-
case la misma en forma espontánea dentro del término de
quince días de cometida la infracción, se fijará la multa en
un cuarto de la que hubiese correspondido de no mediar
dicha rectificación y no se tendrá en cuenta esa penalidad
a los efectos de la reincidencia prevista en la ley.

1. Aclaraciones previas
La ley propone un peculiar sistema de determinación de la sanción
aplicable. Por un lado, los tipos penales son tratados en conjunto en un
solo artículo y las sanciones son receptadas en otro. Esto es así porque las
especies y montos de las sanciones no se encuentran vinculados con los
ilícitos cometidos en particular, sino con la reiteración por parte de un
mismo autor, de las conductas reprochadas.
De esta manera, se establece un sistema de progresividad en el que en
forma creciente la amenaza punitiva se torna más severa.
Para el primer hecho se prevé pena de multa de hasta diez veces el
monto de la operación en infracción.
En caso de primera reincidencia  (37) se establece un mínimo para la
multa de tres veces el monto de la operación infraccionada y se contem-
pla la posibilidad de imponer una pena de prisión en forma alternativa, la
que va desde un mínimo de un año a un máximo de cuatro.
Si la reincidencia fuera declarada en una segunda oportunidad las penas
de prisión y multa se aplicarán en forma conjunta. La de prisión aumentará
en su máximo hasta los ocho años y la de multa pasará a ser fija, quedando
establecida en diez veces el monto de la operación en infracción.

2. Multa
La pena de multa, con el correr de los años, ha ido ganando lugar en
todas las legislaciones represivas. Una de sus ventajas consiste en que su

  (37) Respecto del real alcance del término reincidencia en el régimen penal cambiario,
nos remitimos al tratamiento que aquí hacemos del art. 18 de la ley.
420  Ley 19.359 Código Penal - Comentado y A notado

imposición no sólo no le cuesta nada al Estado, sino que, por el contrario,

lo beneficia.
En materia penal económica, la función de la multa es herir, a modo
de retribución, el patrimonio del infractor. Esto la diferencia de la multa
administrativa, cuya función es de naturaleza reparatoria  (38).
La clase de multa por la que se ha optado es conocida como “multa
proporcional”, puesto que se establece en función de la extensión del per-
juicio ocasionado o del beneficio obtenido  (39).
La multa se presenta aquí como pena única (inc. a), como pena alter-
nativa (inc. b) o como pena conjunta (inc. c).
La determinación de su monto se practica únicamente sobre la parte
de la operación que se encuentra en infracción, dado que es habitual que
no toda la operación sea ilícita, quedando a salvo del cómputo el porcen-
taje que se hubiere transado conforme a derecho.
Respecto de la posibilidad que tiene todo imputado de extinguir la ac-
ción por el pago de la multa durante el proceso  (40), la ley 19.359 nada dice.
Debe entonces entenderse que como resultado de una correcta exégesis
de los arts. 4º del Código Penal y 19 y 20 de la presente ley, cuando se trate
del supuesto del art. 2º, inc. a), en el que la multa se encuentra prevista
como única penalidad, las previsiones del art. 64 del Cód. Penal resultan
aplicables. Más discutida es su imposición en el caso del art. 2º, inc. b),
puesto que aquí la multa se presenta como pena alternativa de la de pri-
sión. Núñez sostiene que la extinción de la acción por el pago de la multa
sólo prospera cuando el delito se encuentra reprimido con pena pecu-
niaria únicamente  (41). Zaffaroni, Alagia y Slokar, en cambio, afirman que
“Esta disposición sólo opera en delitos reprimidos únicamente con pena de
multa y no en delitos reprimidos con otras penas conjuntas; pero si se trata
de una pena alternativa con otra conjunta, como en el supuesto del art. 94,
el pago de la multa parece impedir la posibilidad de condenar a una pena
de prisión”   (42).

  (38) CS, “Dowell Schlumberger S.A. de Minería”, 1989/03/16, Fallos: 312:303, La Ley,
1989-C, 261.
  (39) Pradel, op. cit., p. 658.
  (40) Cód. Penal, art. 64: “La acción penal por delito reprimido con multa se extinguirá en
cualquier estado de la instrucción y mientras no se haya iniciado el juicio, por el pago voluntario
del mínimo de la multa correspondiente y la reparación de los daños causados por el delito. Si
se hubiese iniciado el juicio deberá pagarse el máximo de la multa correspondiente, además de
reparase los daños causados por el delito. En ambos casos el imputado deberá abandonar en
favor del Estado los objetos que presumiblemente resultarían de comisados en caso que recayera
condena. El modo de extinción de la acción penal previsto en este artículo podrá ser admitido
por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido después de haber transcurrido ocho años
a partir de la fecha de la resolución que hubiese declarado la extinción de la acción penal en la
causa anterior”.
  (41) Op. cit., p. 197.
  (42) Op. cit., p. 858.
R égimen penal cambiario  Ley 19.359 421

Sólo cabe aclarar que, siendo que la ley cambiaria no prevé mínimos
y máximos para la pena de multa, sino que como vimos el monto está
vinculado con el valor de la operación, el monto que el imputado debe
pagar para extinguir la acción es igual al tope de diez veces el valor de la
operación en infracción.
La jurisprudencia ha entendido que cuando no se individualiza en la
sentencia el monto de la multa impuesta y, en cambio, se hace referencia a
que equivale a tantas veces el valor de las operaciones en infracción, resul-
ta irrelevante que éste se encuentre expresado en moneda extranjera  (43).

3. Prisión
La pena de prisión no se aplica a quienes no son reincidentes. Apare-
ce prevista en forma alternativa para quienes reinciden por primera vez y
de manera conjunta con la multa para quienes reinciden en una segunda
ocasión.

4. Atenuantes
El artículo prevé dos causales distintas de atenuación.
a) Reducción: En su inciso d) se contempla la reducción del mínimo y
máximo de la pena de prisión prevista para la primera reincidencia, fiján-
doselos en un mes y cuatro años respectivamente, si la primera condena
sufrida no hubiese superado el triple de la operación en infracción. Es de-
cir, que la pena de prisión con la que se conmina la primera reincidencia
se encuentra sujeta al monto de la pena de multa impuesta por el primer
hecho.
b) Rectificación: El inciso g) parece abrigar una suerte de figura del
“arrepentido” al morigerar la pena y no tenerla en cuenta a los fines de la
reincidencia cuando el autor del delito de falsa declaración en operacio-
nes de cambio (art. 1º, inc. c) espontáneamente rectifique su declaración
otrora falsa, dentro del término de quince días de cometido el delito.
Ninguna duda cabe respecto a que el delito se encuentra consumado
y que no estamos ante un caso de desistimiento voluntario que cancele la
penalidad.
En cuanto a la “espontaneidad” de la rectificación, se sostiene que “…si
ella se produce durante el curso de una investigación preventiva del BCRA,
o del mismo sumario, estas circunstancias no le restarían ese carácter en
tanto el infractor actúe por sí mismo —y no inducido— del modo querido
por la norma”  (44).

  (43) CNPenal Económico, sala B, “Cosméticos Avon S.A.C.I”, 2008/02/08, Lexis Nº 35022522.
  (44) Gerscovich, op. cit., p. 442.
422  Ley 19.359 Código Penal - Comentado y A notado

5. Sanciones accesorias
En los casos en que recaiga condena, la jurisdicción se encuentra fa-
cultada a aplicar en forma conjunta con la pena principal, las siguientes
sanciones:
a) Suspensión de hasta diez años para operar o intermediar en cam-
bios.
b) Cancelación de la autorización para operar o intermediar en cam-
bios.
c) Inhabilitación de hasta diez años para actuar como importador,
exportador, corredor de cambio o en instituciones autorizadas
para operar en cambios.
Sostienen Zaffaroni, Alagia y Slokar, que las contenidas en este inciso
son verdaderas penas accesorias  (45), por lo que no se trata de penalidades
administrativas.
Todas estas sanciones tienen por finalidad vedar el ejercicio profesio-
nal en las tareas o materias respectivas  (46).
La suspensión y la cancelación presuponen la previa inscripción en
los registros habilitados al efecto, por lo que sólo son pasibles de sufrir
dichas penas los operadores autorizados.
La inhabilitación, en cambio, no requiere necesariamente que el au-
tor se encuentre previamente habilitado.

6. Responsabilidad de las personas jurídicas

En el inciso f ) se legisla sobre uno de los temas más escabrosos y que

ha dado mayor lugar a discusión en el derecho penal.
El planteo radica en saber si una persona de existencia ideal puede ser
sancionada penalmente por ser responsable de un delito cometido en el
marco de su actividad.
La legislación comparada no es unánime en la respuesta, habiendo
quienes la aceptan y quienes la rechazan de plano  (47).
La máxima societas delinquere non potest fue, desde antaño, mayorita-
riamente receptada por nuestra doctrina nacional, más cercana a la tesis
de la ficción de Savigny que a las teorías organicistas de cuño anglosajón.
Sin embargo con el avance de ciertas subramas del derecho penal, como

  (45) Op. cit., p. 944.

  (46) Gerscovich, op. cit., p. 431.
  (47) Para un exhaustivo análisis de la situación en otros países, ver Pradel, op. cit., p. 351
y ss.
R égimen penal cambiario  Ley 19.359 423

en los casos de represión de la criminalidad económica, el legislador ha

echado mano a la penalización de las personas jurídicas  (48).
Dentro del espectro de quienes rechazan la tesis penalizadora algu-
nos argumentan la falta de capacidad de acción, otros hacen hincapié en
su incapacidad de tipicidad o de culpabilidad y, finalmente, se sostiene su
incapacidad de punibilidad. También se afirma que no existe obstáculo
para que el juez penal sancione a las personas jurídicas en el ejercicio del
poder coactivo reparador o de coacción directa, siempre que la naturale-
za de la sanción no sea penal  (49).
En materia penal cambiaria, la jurisprudencia es favorable a la pena-
lización de las personas jurídicas. En este sentido se ha dicho que “Los
entes ideales tienen responsabilidad y son pasibles de penas…”  (50). En el
mismo sentido, se sostiene que “Por el art. 2º, inc. f ) ley 19.359 se prevé
la responsabilidad penal de las personas de existencia ideal en supuestos
como el de autos. Aquella responsabilidad ha sido reconocida en reite-
radas oportunidades por esta sala B… Habiéndose acreditado no sólo la
materialidad de los hechos imputados, sino también que las operaciones
fueron documentadas como propias por Cosméticos Avon S.A.C.I. ente que
además fue el beneficiario de las mismas, corresponde establecer su respon-
sabilidad penal en los sucesos investigados”  (51).
Las personas jurídicas, según la ley, son pasibles de sanción cuando
el hecho hubiese sido ejecutado por sujetos vinculados con ellas, ya sea
porque las gobiernan, las representan, las fiscalizan o ejecutan los actos
ordenados por la sociedad. Además, se exige que estos sujetos se hayan
servido de los medios o recursos facilitados u obtenidos de la persona
ideal, de modo que el hecho sea cumplido en nombre, con la ayuda o en
beneficio de ésta.
De esta manera, se establece la relación entre la responsabilidad indi-
vidual y la responsabilidad social.
No debe perderse de vista que la norma requiere que los sujetos men-
cionados ejecuten el hecho, por lo que una sana interpretación exige que
éstos sean autores o coautores del delito, debiéndose descartar cualquier
forma accesoria de participación.
La jurisprudencia se ha inclinado por no exigir la condena previa de la
persona física como requisito para sancionar a la persona ideal  (52).

  (48) Recordamos —a título de ejemplo— que los arts. 887 y 888, Cód. Aduanero, prevén
penas para las personas jurídicas.
  (49) Zaffaroni, Alagia y Slokar, op. cit., p. 408.
  (50) CNPenal Económico, sala B, “Profin S.R.L.”, 2000/07/05.
  (51) CNPenal Económico, sala B, “Cosméticos Avon S.A.C.I.”, 2008/02/08, Lexis
Nº 35022522.
  (52) CNPenal Económico, sala I, “Wakin, Miguel y otros”, 1989/10/31, La Ley, 1990-D,
406.
424  Ley 19.359 Código Penal - Comentado y A notado

Otro problema lo constituye el cobro solidario de la multa sobre el

patrimonio de la persona jurídica y los sujetos antes mencionados.
Sobre el punto nos informa Gerscovich que parte de la doctrina y la
jurisprudencia estiman que se trata de una suerte de garantía del derecho
común, restándole cualquier carácter penal, para así eludir la crítica que
se efectúa en razón de la extensión de la responsabilidad por el hecho
ajeno  (53).
La Corte ha fallado en este sentido, al concordar con los argumen-
tos del entonces Procurador General de la Nación, quien en su dictamen
afirmó que “…el agravio expuesto reposa sobre el equívoco de considerar
que la responsabilidad solidaria establecida en dicha norma para los ad-
ministradores, directivos y gerentes de la entidad sancionada reviste ca-
rácter penal, cuando nada hay en la ley, ni en la sentencia apelada que
autorice a sostener que pueda derivarse alguna consecuencia del indicado
carácter”  (54).
u

Art. 3º.— En el supuesto de concurrencia simultánea o

sucesiva de varias infracciones independientes, la multa
aplicable será la suma resultante de la acumulación de
las penas pecuniarias correspondientes a los diversos
hechos reprimidos. Sin embargo, la multa total no podrá
exceder de diez veces el monto de la operación mayor en
infracción. Si se tratase de la pena de prisión, se aplicarán
las previsiones del artículo 55 del Código Penal.

Alcances de la disposición

El texto en cuestión tiene por objeto determinar la pena a imponer

para los casos en que dos o más ilícitos cambiarios penados con multa
concursen materialmente. La hipótesis tratada es la del concurso real,
puesto que se hace expresa alusión a la independencia de las conductas
juzgadas, sea que éstas se presenten en forma simultánea o sucesiva.
La norma es respetuosa de las reglas que guían el concurso real en el
art. 55 del Código Penal, toda vez que, tratándose de penas de una misma
especie, corresponde la acumulación  (55) de las mismas.

  (53) Gerscovich, op. cit., p. 440, con cita de Spolansky, N., “Culpabilidad, la responsabi-
lidad solidaria de las sociedades anónimas y la de sus directivos en el Régimen Penal Cambia-
rio”, La Ley, 1978-D, 231.
  (54) CS, “Internacional Electric”, 1978/04/18, Fallos: 291:55.
  (55) Sobre el “principio de acumulación” ver Zaffaroni, Alagia y Slokar, op. cit., p. 816.
R égimen penal cambiario  Ley 19.359 425

Resulta novedoso, en cambio, que se determine un máximo en la acu-

mulación de las penas de multa (sobre lo que nada se dice en el Código
Penal al tratarse el concurso de delitos), el que en ningún caso puede ex-
ceder de diez veces el monto de la operación mayor en infracción.
Nótese que, como hemos visto anteriormente, los mínimos y máxi-
mos de las multas no vienen predeterminados por el legislador, dado que
están sujetos y vinculados a la determinación del monto en infracción de
cada operación. Esto implica que la pena a imponer a resultas del concur-
so real de infracciones no pueda ser valorada en abstracto si no se cono-
cen los montos de las operaciones, los que se deben establecer para cada
hecho de manera independiente y luego recién acumular.
Dado que la ley especial no fija reglas para el concurso ideal, es de
aplicación lo dispuesto por el artículo 54 del Cód. Penal.
También, porque así se lo prevé expresamente, habrá que remitirse al
art. 55 del Cód. Penal cuando deban concursarse materialmente delitos
sancionados con pena de prisión.
u

Art. 18.— A los fines de la reincidencia prevista por esta ley,

se computarán las sentencias condenatorias pronunciadas
a partir de su vigencia, aun cuando impongan pena de
multa y siempre que no hayan transcurrido cinco (5) años
entre la condena anterior y la nueva infracción.

Alcances de la disposición
El artículo aquí transcripto regula las condiciones que deben cumplir-
se para ser considerado reincidente en materia cambiaria. De este modo,
se fija el alcance que tiene la expresión en los incisos b) y c) del art. 2º,
antes tratado.
Resulta llamativo que el tema no haya sido contemplado en el art. 20
de la ley. Es allí donde, por un lado, se reafirma la validez en materia penal
cambiaria de las disposiciones del Libro Primero del Código Penal y, por
el otro, se prevé expresamente la no aplicación de algunas de ellas. A pe-
sar de ello, entendemos que no es requisito que el legislador, al regular de
manera distinta un instituto de la parte general, deje expresa constancia
de dicho apartamiento en la norma penal especial  (56).
En primer lugar, debemos considerar si el concepto de reincidencia
que brinda la norma es el mismo que surge del art. 50 del Código Penal,

  (56) CS, “Distribuidora Huilén S.R.L.”, 2000/06/13, La Ley 2000-F, 535 - DJ 2000-3-1023,
Fallos: 323:1620.
426  Ley 19.359 Código Penal - Comentado y A notado

porque de no ser así nos encontraríamos frente a un tratamiento diferen-

ciado del instituto.
Recordemos que el Código Penal al regular la reincidencia ha optado
por el sistema conocido como de “reincidencia real”, según el cual es rein-
cidente el que habiendo cumplido, total o parcialmente, pena privativa de
libertad cometiere un nuevo delito punible con la misma clase de pena.
En cambio, la simple lectura del art. 18 de la ley 19.359 pareciera remi-
tirnos al antiguo sistema de la “reincidencia ficta”. Pero ello es tan sólo una
impresión, ya que, como veremos, el régimen aquí regulado es aún más
severo que el que fuera derogado por la ley 23.057.
En efecto, la norma no exige que la primera condena firme haya sido a
pena privativa de libertad, reafirmando incluso que aquélla es computa-
ble al efecto, aun cuando se haya tratado de una multa.
Tampoco se requiere que, en caso de haber sido la primera una con-
dena a pena privativa de libertad, ésta fuese de cumplimiento efectivo y,
mucho menos aun, que el condenado haya estado efectivamente deteni-
do en tal condición  (57).
En lo que respecta a las consecuencias de la reincidencia el texto en
análisis nada dice, no obstante lo cual, como veremos en el artículo 20, la
imposibilidad de acceder al beneficio de la libertad condicional prevista
en el art. 14 del Cód. Penal, prácticamente no es de aplicación para los
reincidentes cambiarios. Por otra parte, como ya hemos visto al estudiar
el art. 2º de la ley, la reincidencia funciona como precondición para la
imposición de penas privativas de libertad y para el agravamiento, tanto
de éstas como de las multas.
En cuanto a la prescripción de la pena a los efectos de este artículo, el
legislador ha determinado que se produce cuando entre la condena an-
terior y la comisión del nuevo delito cambiario han transcurrido cinco
años.
u

Art. 19.— La prescripción de la acción para perseguir

las infracciones de cambio se operará a los seis (6) años.
Dicho lapso se interrumpirá por los procedimientos que
impulsen la investigación, practicados con conocimiento
del inspeccionado, por los actos procesales de impulsión
dictados por la jurisdicción administrativa o judicial y por
la comisión de otra infracción.

  (57) En este sentido, ver González, op. cit., p. 186.

R égimen penal cambiario  Ley 19.359 427

Prescripción de la acción
Nuevamente, en materia penal cambiaria el legislador se aparta de las
reglas que gobiernan a un instituto de la parte general del Código Penal y
establece un régimen de excepción  (58).
a) Tiempo de la prescripción: A diferencia de cuanto manda el art. 62
del Código Penal, la norma penal cambiaria establece un lapso temporal
único para la prescripción de la acción el cual fija en seis años. Por ello el
sistema del código de fondo que vincula el tiempo de la prescripción con
el máximo de pena previsto para el delito en cuestión, no es aplicable en
la materia.
b) Prescripción y multa: El art. 62, inc. 5 del código sustantivo pre-
vé que el tiempo de prescripción de los hechos reprimidos con pena de
multa es de dos años. La norma cambiaria no efectúa esta distinción, por
lo que el lapso de seis años es común tanto para el caso del inciso a) del
art. 2º, como para los demás supuestos.
En este sentido, se ha expresado la jurisprudencia frente a un planteo
sustentado en la supuesta violación del principio de igualdad consagrado
en el art. 16 de la Constitución Nacional  (59).
c) Momento desde el que se computa el plazo: Dado que el artículo
nada dice sobre el momento en que comienza a correr el plazo de pres-
cripción, debe estarse a la regla del art. 63 del Cód. Penal, según el cual
éste se computa desde la medianoche del día en que se cometió el delito
o, si fuere continuo, desde que cesó de cometerse.
d) Interrupción de la prescripción de la acción: La interrupción ope-
ra hacia el pasado e implica que el tiempo transcurrido desde que se co-
metió o cesó el hecho no será contabilizado, por lo que el conteo del lapso
temporal se reinicia desde que ocurrió el hecho interruptor  (60).
La norma no contempla causales de suspensión de los plazos de pres-
cripción.
Una vez más, el régimen se separa, aunque no por completo, de las
disposiciones generales del código, por lo que no corresponde su aplica-
ción sino que habrá que atenerse a la regulación especial  (61).
Tres supuestos diferenciados se presentan como hechos suscepti-
bles de interrumpir el curso de la prescripción de la acción por el paso

  (58) “…La norma cuestionada goza de la presunción de legitimidad, y encuentra sustento el

apartamiento de las normas generales del Código Penal en una expresa previsión del legislador,
fundada en razones de política legislativa que no deben ser revisadas por un órgano jurisdiccio-
nal” (CNPenal Económico, sala B, “Profin S.R.L.”, 2000/07/05).
  (59) CNPenal Económico, sala B, “Profin S.R.L.”, antes citado.
  (60)  Ver al respecto el comentario al art. 67 del Cód. Penal en la parte general de esta
obra.
  (61) CNPenal Económico, sala B, “Sudamtex-Textil Sudamericana”, 2005/09/05.
428  Ley 19.359 Código Penal - Comentado y A notado

del tiempo  (62), a saber: 1) procedimientos que impulsen la investigación;

2)  actos procesales jurisdiccionales de impulsión; y 3) comisión de un
nuevo delito.
d.1) Procedimientos que impulsen la investigación: Se trata de actos
o trámites presumariales impulsorios que se realizan con antelación a la
apertura del sumario y que, para contar con capacidad interruptiva, re-
quieren del conocimiento del interesado o sospechado  (63).
Estos actos deben ser llevados a cabo por el BCRA en el marco de las
facultades de fiscalización y control que establece el art. 5º de la ley y
tener por objeto dar impulso a la investigación de posibles infracciones
cambiarias.
Sobre este supuesto se ha dicho que “…resulta apropiado entender que
dicha norma se refiere a diligencias o averiguaciones de funcionarios de la
repartición sin autoridad jurisdiccional y, por ende, su eficacia depende de
la participación de quien resulta incriminado por esa averiguación”  (64).
d.2) Actos procesales jurisdiccionales de impulsión: Se trata de los
actos de impulsión que tienen lugar una vez abierto el sumario y que, a
diferencia del supuesto anterior, no necesitan ser puestos en conocimien-
to del encausado, como en el caso de medidas cautelares o precautorias
que, por su naturaleza y finalidad, se practican inaudita parte.
d) 3. Comisión de un nuevo delito: Esta causal de interrupción no
difiere de la prevista en el art. 67, punto a) del Código Penal, por lo que se
traslada aquí la discusión doctrinal respecto de si se exige una sentencia
condenatoria para que el efecto interruptor proceda y sobre si se debe
suspender la decisión sobre la prescripción cuando el imputado ha sido
citado a prestar declaración indagatoria en un proceso ulterior  (65).
u

Art. 20.— Serán aplicables las disposiciones del Libro I

del Código Penal, salvo cuando resulten incompatibles
con lo establecido en la presente ley.
En especial y expresamente, no serán de aplicación las
siguientes disposiciones del Código Penal:

  (62) “Que tal como se señaló en diversos precedentes de esta sala, la ley contempla tres dis-
tintas especies de causas de interrupción: los procedimientos de impulso de la investigación, los
actos procesales de impulsión emanados de la autoridad jurisdiccional y la comisión de nuevas
infracciones” (CNPenal Económico, sala A, “IBM Argentina”, 2003/04/22, JA, 2003-III-121).
  (63) Gerscovich, op. cit., p. 546.
  (64) CNPenal Económico, sala A, “Agrigenetics S.A.”, 2001/11/28, JPBA, 118-119.
  (65) Para un análisis de la cuestión más exhaustivo recomendamos ver el comentario al
art. 67 del Cód. Penal, en la parte general de esta obra. Puede verse también, al respecto, CN-
Crim. y Correc., en pleno, “Prinzo”, 1949/06/07, La Ley, 59-768.
R égimen penal cambiario  Ley 19.359 429

a) El artículo 2º, cuando se trate de la imposición de la

pena de multa en todos los supuestos del artículo 2º de la
presente ley;
b) El artículo 14, cuando se trate de la primera reinci-
dencia prevista en el inc. b) del artículo 2º de la presente
ley.
Cuando se trate de la segunda reincidencia, prevista en
el inc. c) del artículo 2º de esta ley, el artículo 14 del Código
Penal, no se aplicará sólo si la primera reincidencia fue
penada con multa.
c) El artículo 51, párrafo 1º.

Alcances de la disposición
El primer párrafo del artículo no hace más que reiterar lo dispuesto
por el art. 4º del Código Penal, que establece la aplicación de sus disposi-
ciones a todos los delitos previstos por leyes especiales, a menos que éstas
dispusieran lo contrario.
Dice De la Rúa que cuando la ley especial contiene una mención es-
pecífica, el apartamiento de las disposiciones generales del Código Penal
no es controvertible  (66).
De este modo, el legislador compila en esta norma algunas de las ex-
cepciones a las disposiciones del código sustantivo que ha creído conve-
niente efectuar, teniendo en cuenta la excepcionalidad del derecho penal
económico y, más precisamente, la vertiginosidad normativa que com-
pleta los tipos cambiarios.
En la Exposición de Motivos de la ley 19.359 se fundamentó el apar-
tamiento de los principios penales comunes “…en la gravedad y trascen-
dencia económico social que los delitos cambiarios importan para los inte-
reses públicos y la magnitud de los perjuicios que de ellos se derivan”.
a) Inaplicabilidad de la ley penal más benigna para los casos de mul-
tas: Menudo problema presenta el inciso a) del art. 20, porque plantea en
materia cambiaria el apartamiento del principio de aplicación retroactiva
de la ley penal más benigna en los casos en que la pena a imponer sea de
multa. Es decir que, para los supuestos más graves en los que recayere
pena de prisión es de aplicación el art. 2º del Cód. Penal, mientras que
para los casos leves la retroactividad no opera.
La excepcionalidad se funda en razones de política criminal, pues
se busca que no queden impunes las conductas que atentan contra el
orden económico por el posterior dictado de normas extrapenales que

  (66) De la Rúa, op. cit., p. 86.

430  Ley 19.359 Código Penal - Comentado y A notado

vacíen de contenido la tipicidad, fundadas éstas en necesidades coyun-

turales.
Como veremos, la jurisprudencia ha ido mutando en cuanto a la cons-
titucionalidad de la norma. La jerarquía constitucional de los tratados que
consagran el principio de la retroactividad de la ley penal más benigna ha
puesto en jaque su validez.
Tanto el art. 9º de la Convención Americana sobre Derechos Huma-
nos como el art. 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
consagran la retroactividad de la ley penal más benigna, por lo que pare-
ciera difícil poder sostener la constitucionalidad de la excepción a la regla
general del art. 2º del Código Penal.
En el año 1997, la Corte —sin disidencias— sostuvo la constituciona-
lidad de la norma por entender que “…las variaciones de la ley extrapenal
que completa la “ley penal en blanco” no dan lugar a la aplicación de la
regla de la ley más benigna, cuando ese complemento de la norma penal es
un acto administrativo concebido ya por ella misma como de naturaleza
eminentemente variable. En tal sentido, las variantes reflejan circunstan-
cias de hecho, cuya desaparición luego de cometido el delito, en nada in-
fluye sobre la punibilidad de éste… si se aplicara indiscriminadamente el
principio de la retroactividad benigna del art. 2 C.P. importaría, respecto
de estas leyes especiales, despojarlas a priori de toda eficacia, pues el ritmo
vertiginoso con que se desenvuelve el proceso económico desactualizaría
rápidamente las disposiciones anteriores que intentaban protegerlo”  (67).
Un año más tarde, el máximo tribunal mantuvo su doctrina, pero ya se
habían producido cuatro disidencias que afirmaban que “Con la modifi-
cación del Decreto 2581/64 por el Decreto 530/91 se ha producido un cam-
bio fundamental de la situación jurídica en lo relativo a la punibilidad de
las transgresiones a las leyes, que marca una modificación de fondo dentro
de la política económica seguida hasta entonces y de acuerdo con la cual
los hechos de esa naturaleza habían sido incriminados, por lo que no cabe
atribuir a tales normas el alcance de una ley temporal o de emergencia... El
inc. a) del art. 20 de la Ley 19.359, es incompatible con el derecho de jerar-
quía constitucional que tiene el imputado a que se le aplique la ley penal
más benigna, por no configurarse en la especie las excepciones previstas a
dicho principio por la Convención Americana y el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos”  (68).
Cabe aclarar que el voto de la minoría no estableció que no pudie-
se, excepcionalmente, y en razón del carácter temporario y variable de

  (67) CS, “Argenflora S.C.A.”, 1997/05/06, La Ley, 1997-F, 382 - DJ, 1998-1-207; Fallos:
320:763, JA, 1997-IV-109.
  (68) CS, “Ayerza”, 1998/04/16, Fallos: 321:824, del voto de la minoría (jueces Fayt, Petrac-
chi, Boggiano y Bossert), La Ley Online. En el mismo sentido, ver el voto del juez Boggiano —en
minoría— en “Complejo Agroindustrial San Juan S.A.”, 2002/08/15, La Ley, 2003-A, 612 - DJ,
2002/12/18, 1075 - DJ, 2002-3-1075; Fallos: 325:1981.
R égimen penal cambiario  Ley 19.359 431

un régimen específico, restringirse la retroactividad de la ley penal más

benigna, sino que la modificación al sistema cambiario que implicó el
decreto  530/91 no revestía esas características por implicar un cambio
sustantivo en la política económica del Estado, por lo que la norma vul-
neraba la garantía constitucional.
Finalmente, en el año 2006 la Corte, por unanimidad y con una nueva
composición, hizo suya la doctrina sentada en el voto en minoría del juez
Petracchi, en el fallo “Ayerza”, arriba sintetizado  (69).
Entendemos que sustentar la no aplicación de garantías constitucio-
nales vigentes en razón de la excepcionalidad y transitoriedad de los regí-
menes de control en materia económica no es admisible, pues privilegia
la eficacia en la protección de determinados bienes jurídicos por sobre los
principios y garantías en materia penal, consagrados con fines de defensa
de los ciudadanos frente a la incontinencia penalizadora del Estado.
Zaffaroni, Alagia y Slokar sostienen que la discusión carece hoy de
sentido por haber adquirido el principio de retroactividad de la ley pe-
nal más benigna jerarquía constitucional, por lo que no admite excepcio-
nes  (70).
b) Libertad condicional: Como hemos visto oportunamente, el ins-
tituto de la reincidencia tiene un alcance diferente en la normativa pe-
nal cambiaria que el dado por el art. 50 del Código Penal, por lo que la
restricción para el acceso al beneficio de la libertad condicional que el
carácter de reincidente presupone, se encuentra lógicamente limitada en
la presente ley.
Así, quien reincide por primera vez en un delito cambiario no ve veda-
da la posibilidad de ser liberado en forma condicional en los términos del
art. 13 del Código Penal. De igual forma sucede cuando, aun resultando
condenado por tercera vez y declarado reincidente en una segunda oca-
sión, la primera reincidencia hubiera sido penada con multa.
Esto implica que el art. 14 del Código Penal es aplicable a los rein-
cidentes por delitos cambiarios, cuando hayan sido condenados a pena
privativa de libertad de efectivo cumplimiento y declarados reincidentes
y, hubiere existido previamente una condena de iguales características
o cuando fueran declarados reincidentes por tercera vez y condenados
a cumplir pena de prisión efectiva sin importar las penas impuestas en
ocasiones anteriores.
c) Registros penales: Los límites impuestos al Registro Nacional de
Reincidencia y otros organismos de registración, en materia de comuni-
cación de procesos finalizados por sobreseimiento o absolución, no son

  (69) CS, “Cristalux S.A. s/ ley 24.144 – recurso de hecho”, 2006/04/11, La Ley, 2006-D, 649;
La Ley, 2006-C, 506; Fallos: 329:1053.
  (70) Op. cit., p. 115.
432  Ley 19.359 Código Penal - Comentado y A notado

aplicables cuando en dichas causas se hubieran investigado delitos de

naturaleza cambiaria.
Se ha sostenido que la transmisión de estos procesos violenta el prin-
cipio de inocencia  (71).

uu

  (71) Ver al respecto el comentario al art. 51 del Cód. Penal en la parte general de esta
obra.
 Ley 19.937  (1)
Ejercicio ilegal de la profesión
de geólogo
Alejandra L. Pérez

Bibliografía consultada:
◆◆ CREUS, Carlos, “Derecho Penal Parte especial”, t. II, 4ª edición actualizada,
Ed. Astrea, Buenos Aires, 1993.
◆◆ DONNA, Edgardo A., “Derecho Penal Parte especial”, t. II-C, Rubinzal-Culzoni
Ed., 1ª edición, Buenos Aires, 2002.
◆◆ FONTAN BALESTRA, Carlos, “Tratado de Derecho Penal”, t. VI, Parte Espe-
cial, 2ª edición actualizada por Guillermo A. C. Ledesma, Ed. Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1992.
◆◆ MOLINARIO, Alfredo J., “Los delitos”, texto preparado y actualizado por
Eduardo Aguirre Obarrio, Tipográfica Editora Argentina (TEA), 1ª impresión,
Buenos Aires, 1996.
◆◆ NUÑEZ, Ricardo C., “Tratado de Derecho Penal”, t. V, vol. I, Parte Especial
Marcos Lerner Ed., Córdoba, 1992.
◆◆ SOLER, Sebastián, “Derecho Penal Argentino”, t. IV, Tipográfica Editora Ar-
gentina (TEA), 3ª edición, Buenos Aires, 1970.
◆◆ ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro, “Dere-
cho Penal parte general”, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2000.

1. Introducción
La ley que se anota data del año 1972 y regula el ejercicio profesional
de la geología en el territorio de la República Argentina. Anteriormente a
ella, estaba vigente el decreto-ley 8926/63 que lo reglamentaba solamente

  (1) Sancionada en 1972/11/08, promulgada en 1972/11/08 y publicada en B. O. en 1972/11/20.

434  Ley 19.937 Código Penal - Comentado y A notado

en el ámbito de la jurisdicción nacional, es decir la Capital Federal y ante

autoridades y tribunales nacionales. Sin embargo, en la nota que el Poder
Ejecutivo acompañó con el proyecto de esta ley, se resaltó la necesidad de
establecer normas para el ejercicio profesional en todo el territorio nacio-
nal, en tanto el ámbito de actuación de los profesionales geólogos lo es en
el interior del país. También se destacó la relevancia que la geología tiene
en múltiples actividades de la Nación, especialmente en el conocimien-
to, evaluación, explotación y defensa de los recursos naturales. Se resaltó
que los geólogos dirigen y participan de programas relacionados con la
exploración y explotación del petróleo, uranio, carbón, hierro, manga-
neso, cobre y otros recursos no renovables o en actividades referidas al
estudio de suelos y aguas, que hacen al desarrollo técnico, industrial y
económico del país.
Más allá de las disposiciones de policía local que puedan establecer-
se, se hizo hincapié en que debe existir un régimen general que regule el
ejercicio profesional de la geología sobre la base de la capacitación uni-
versitaria, lográndose una coherencia en el desenvolvimiento de una pro-
fesión que interesa al bienestar de la Nación.
Se dijo —asimismo— que lo que se pretendía era que la ley cuyo pro-
yecto se acompañaba resultara un instrumento de defensa del patrimonio
nacional, quedando a cargo de profesionales idóneos la ejecución de es-
tudios, trabajos y proyectos tendientes a concretar políticas relacionadas
con el relevamiento y explotación de recursos naturales no renovables.
La norma que se estudia contempla sólo una figura penal, en su art. 10,
que se refiere al ejercicio ilegal de la profesión de geólogo.

2. Ambito de aplicación
El art. 1° establece que “El ejercicio de la geología en todo el territorio
de la República queda sujeto a lo determinado en la presente ley y en las
reglamentaciones que en su consecuencia se dicten, sin perjuicio de lo que
establezcan las disposiciones locales en la esfera de su competencia y las
normas de ética profesional”. El ejercicio de la geología debe ajustarse a
todo lo que se dispone en la ley que se analiza y las reglamentaciones dic-
tadas en consecuencia. El ya mencionado decreto-ley 8926/63 sólo que-
dó vigente en el articulado referente a la creación del Consejo Superior
Profesional de Geología cuya sede central es en la Capital Federal y su
jurisdicción abarca todo el territorio nacional  (2). Dicho decreto-ley, fue
ratificado por la ley 16.478 de 1964  (3). El Consejo Superior de Geología
ejerce la jurisdicción nacional en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

  (2) La ley 19.937 derogó los arts. 1° al 19; 22 al 24; 32 y 38 al 41 de dicho decreto-ley.
  (3) Art. 1°: “Continúan en vigencia los decretos dictados con fuerza de Ley por el gobierno de
facto, entre el 29 de Marzo de 1962 y el 12 de Octubre de 1963, que no hubieren sido expresamente
derogados, declarados sin efecto o suspendidos en su vigencia. Los suspendidos continuarán en
esa condición mientras no medie pronunciamiento posterior acerca de los mismos”.
Ejercicio ilegal de la profesión de geólogo  Ley 19.937 435

y se extiende, además, a algunas provincias de la República Argentina en

donde no existen los respectivos organismos locales de control de la pro-
fesión. El art. 6º de la norma que se anota establece que: “Para ejercer
la geología en jurisdicción o ante autoridades nacionales, los profesiona-
les geólogos deberán estar inscriptos en el Consejo Superior Profesional de
Geología, creado por Decreto-ley 8926/63 y en jurisdicción provincial en
los respectivos organismos locales de aplicación”  (4).

Art. 10.— Será reprimido con prisión de un mes a un año

el que sin poseer título habilitante en las condiciones
exigidas en la presente ley, ejerciere la profesión de
geólogo u ofreciere los servicios inherentes a la misma.

1. Aclaración previa

El art. 10 contempla dos acciones típicas: 1) ejercer la profesión de

geólogo sin poseer título habilitante de acuerdo a la ley; y 2) ofrecer ser-
vicios inherentes a la profesión de geólogo (también sin título habilitan-
te). Cabe tener en cuenta que, de no estar previstas estas acciones en la
ley que se anota, las mismas podrían encuadrar en las previsiones del
art. 247, párr. primero, del Cód. Penal (ejercicio ilegal de actos propios de
una profesión).

2. Consideraciones sobre el bien jurídico

Las dos figuras enunciadas protegen la facultad propia del estado de

expedir títulos que habiliten para el ejercicio de la profesión  (5) de geólogo.
De forma secundaria, al requerirse el título acreditante para el ejercicio
profesional, todo aquello sobre lo que el geólogo se expide a nivel público
o privado  (6) supondrá su idoneidad y autenticidad. No tienen por fin la
protección gremial o profesional  (7).

  (4) Cfr. http://www.consejogeologia.org.ar/matriculacion.

  (5) Acerca del bien jurídico, véase —en la parte especial de esta obra— el comentario al
art. 247 del Cód. Penal, punto 1; allí se señala —citando a Donna— que “el precepto no sólo se
refiere al título en sí sino a lo que él representa, que es haber aprobado la totalidad de las mate-
rias de estudio que comprenden la carrera de grado”.
  (6) En la medida en que las actividades inherentes a la geología requieren cierto grado de
capacitación, no pueden quedar en manos de inexpertos. Por otra parte, como al estado le in-
teresa lo atinente al desarrollo, explotación y conservación de los recursos naturales, no puede
recurrir —en esa materia— a individuos que carezcan del título que avale sus conocimientos.
  (7) Soler, op. cit., p. 581, al comentar el ejercicio ilegal de la medicina.
436  Ley 19.937 Código Penal - Comentado y A notado

3. Ejercicio sin título habilitante (1a parte)

3.1. Estructura típica

Ante todo cabe aclarar que, por su estructura, se trata de un delito de

los denominados “de peligro abstracto” que, por ende, es merecedor de
las objeciones que la doctrina ha efectuado en torno de la constituciona-
lidad de esta clase de infracciones, a raíz de que las conductas así descrip-
tas no satisfacen las exigencias del principio de lesividad  (8).

Tipo objetivo

a) Sujeto activo: Es el que carece del título para el ejercicio de la geo-

logía. Puede ser cualquier persona (delicta comunia).
b) Acción típica: Consiste en ejercer la profesión de geólogo sin po-
seer título habilitante de acuerdo a la ley  (9). El ejercicio de la profesión de
geólogo requiere la necesaria capacitación universitaria. Lo que se prohí-
be es la realización de actos propios de las ciencias de la geología cuando
el agente carece del título. De acuerdo a la descripción del tipo, no bas-
taría para que se configure este delito con arrogarse el título profesional,
sino que sería necesario el despliegue de actos propios del oficio. La sola
atribución de la profesión de geólogo podría dar lugar al delito del art. 247
del Código Penal, párrafo segundo —arrogación de título—.
La labor del geólogo importa llevar a cabo alguna de las actividades se-
ñaladas en el art. 2° de la norma, tales como: a) la prestación de servicios
y ejecución de trabajos; b) la realización de estudios, proyectos, direccio-
nes, asesoramientos, pericias, tasaciones, ensayos, análisis y certificacio-
nes; la evaluación de consultas y laudos; la confección de informes, dictá-
menes e inventarios; c) el desempeño de cargos, funciones, comisiones o
empleos privados o públicos, incluso nombramientos judiciales de oficio
o a propuesta de parte. Para desarrollar dichas actividades, es necesario
poseer el título de doctor en ciencias naturales en las especialidades geo-
logía y/o mineralogía; y/o de doctor en ciencias geológicas; licenciado
en ciencias geológicas; geólogo y equivalentes; expedidos, reconocidos o
revalidados por universidades argentinas estatales o privadas legalmen-
te aceptadas  (10). Si el agente efectúa alguna de dichas prestaciones care-
ciendo de alguno de los títulos señalados precedentemente, incurrirá en
el tipo (por ejemplo realiza un estudio sobre ciertos minerales para una
empresa minera que se lo requiere y que le confió el trabajo sobre la supo-
sición que el individuo es especialista en mineralogía). Como la figura no

  (8) Zaffaroni, Alagia y Slokar, op. cit., ps. 468/71.

  (9) De acuerdo al art. 3°, el geólogo debe brindar la prestación del servicio en forma per-
sonal. Ello se explica en función de que el fin de la ley es la profesionalidad de las personas que
se dedican a temas relacionados con la geología.
  (10) Cfr. párrafo 1 del art. 2° de la ley.
Ejercicio ilegal de la profesión de geólogo  Ley 19.937 437

requiere la habitualidad  (11), bastará con que el autor actúe —sin serlo—

como geólogo, para cometer el delito.
El sujeto activo puede valerse de cualquier medio que le permita rea-
lizar actos propios del geólogo. Así, el ejercicio ilegal se puede cometer
ejecutando un trabajo, realizando un estudio, asesorando, efectuando
pericias, tasaciones, análisis, certificaciones, informes, dictámenes, in-
ventarios; o desempeñando cargos, funciones, comisiones o empleos pri-
vados o públicos.
c) Elemento normativo: Se requiere que el autor carezca del título
—de doctor en ciencias naturales, especialidad geología y/o mineralogía,
doctor o licenciado en ciencias geológicas, geólogo o equivalentes— que
acredita la capacitación de una persona en alguna de las ramas de la geo-
logía.
De acuerdo al art. 5° de esta ley, queda en manos de la universidad
que otorgue —o reconozca o revalide— el título, determinar cuál ha de
ser la capacitación profesional necesaria para obtenerlo. Del art. 4° se
desprenden los requisitos para el uso del título. Este debe contener la
especialidad y el nombre de la universidad que lo expidió y el de la que
lo revalidó. Si se trata de asociaciones o agrupaciones de geólogos cada
uno de ellos deberá utilizar el título individualmente —no de manera co-
lectiva—, salvo que todos los integrantes posean el título. Este debe estar
determinado con precisión, indicándose de qué título se trata, evitando
inducir en error o duda sobre el mismo.
Cuando los títulos fueran expedidos en el exterior, deben ser revalida-
dos. Sin embargo el art. 9° de la norma faculta a las autoridades nacionales
o locales a pedido de parte y de forma excepcional a autorizar el ejercicio
de la profesión en los siguientes casos: a) cuando el diploma extranjero
haya sido obtenido luego de los ciclos completos de enseñanza media y
superior y acredite conocimientos equivalentes o superiores a los impar-
tidos en las universidades argentinas en las carreras mencionadas en el
art. 2° —es decir doctor en ciencias naturales, especialidad geología y/o
mineralogía, doctor o licenciado en ciencias geológicas, geólogo o equi-
valentes—; b) cuando el titular del diploma haya rendido en forma per-
sonal y directa las pruebas teóricas y prácticas exigidas por la institución
que lo expidió; c) cuando el interesado acredite experiencia en el ejercicio
de la profesión; y d) cuando las actividades profesionales que el mismo se
proponga desarrollar en el país consistan en asesoramiento técnico a una
empresa o entrenamiento de otros profesionales encuadrados en esta ley,
en materias de la especialidad del profesional contratado  (12). En conse-

  (11) La habitualidad sí es un requisito en el ejercicio ilegal de la medicina previsto en el

art. 208 del Cód. Penal.
  (12) La habilitación temporaria sólo puede realizarse por un plazo no superior a tres años,
renovable por única vez, aunque “al vencimiento del segundo período, la autoridad otorgante
podrá, merituando la actuación cumplida en el país por el profesional autorizado, disponer su
habilitación permanente al solo fin de continuar desempeñándose en la misma actividad y en
idénticas condiciones a las fijadas para su habilitación temporaria” (art. 9°, párrafos 7 y 8).
438  Ley 19.937 Código Penal - Comentado y A notado

cuencia, no cometerá el delito el profesional recibido en una institución

extranjera que no revalidó el título, si le fue concedida la autorización para
actuar, de acuerdo a las circunstancias precedentemente enunciadas. Por
ejemplo, el geólogo que obtuvo su diploma en el exterior contratado por
una empresa que hace una investigación sobre los recursos petrolíferos
en una determinada zona del país, para impartir conocimientos específi-
cos a profesionales argentinos que trabajen en esa misma firma.
Si bien el art. 6° exige que, para el ejercicio profesional, el geólogo esté
inscripto o matriculado en el Consejo Superior Profesional de Geología,
y el art. 10 que se analiza requiere “título habilitante en las condiciones
exigidas por la ley”, entendemos que corresponde efectuar una interpreta-
ción restrictiva y que la falta de inscripción en la matrícula profesional  (13),
aunque podría dar lugar a sanciones administrativas o configurar una
contravención  (14), no hace incurrir al sujeto en el tipo penal. Del mismo
modo, la circunstancia de que el agente se encuentre inhabilitado para el
ejercicio de la profesión de geólogo, no lo coloca dentro de la figura  (15).
Nos inclinamos por considerar atípicas las conductas en los casos citados
precedentemente ya que la ley sanciona expresamente el ejercicio sin el
título habilitante y, de haber sido intención del legislador abarcar el des-
empeño sin matrícula o con matrícula inhabilitada, habría incluido tales
conductas como típicas  (16), lo que no hizo.

  (13) El art. 6° de la ley exige para el ejercicio profesional, que el geólogo esté inscripto en
el Consejo Superior Profesional de Geología creado por el decreto-ley 8926/63 —en el ámbito
nacional— o en los respectivos organismos locales. La matriculación habilita al geólogo, confor-
me lo dispone el art. 7° para “ejercer, dentro de la jurisdicción correspondiente, cualquiera de las
funciones atribuidas por la Universidad al título que se le ha otorgado y en especial las referidas
a: a) Investigación y enseñanza a nivel universitario de las distintas disciplinas y especialidades
de la geología, petrología, mineralogía, estratigrafía, paleontología en concurrencia con las ramas
biológicas del doctorado en ciencias naturales, geología estructural, geología isotópica, geocronolo-
gía, geología económica y de minas, vulcanología, geomorfología y geografía fisica, hidrogeología,
glaciología, fotogeología y exploración geológica; b) Actividades pragmáticas que se desprendan
como consecuencia lógica de las antedichas, orientadas a la resolución de los problemas de orden
geológico que presenten la prospección, exploración y explotación racional de los recursos natura-
les no renovables y el aprovechamiento del suelo y del subsuelo. Se incluye, expresamente, la pros-
pección y la exploración mineras; la cubicación y estudios tecnológicos sobre rocas de aplicación,
vapores endógenos y combustibles sólidos, líquidos y gaseosos; los estudios económicos sobre ya-
cimientos minerales; los estudios sobre fundaciones y estabilidad de terrenos; los de distribución
y captación de aguas y el asesoramiento geológico que requieran obras tales como construcciones,
vías de comunicación y embalses”. De todos modos, de acuerdo al art. 8°, la obligación de la ma-
triculación queda exceptuada para los siguientes geólogos: a) los contratados por autoridades
públicas o universidades nacionales para todo lo que tenga directa atingencia con el objeto del
contrato, previa autorización de la correspondiente autoridad de aplicación; b) los que al entrar
en vigencia el decreto-ley 8926/63 estaban desempeñando, con una antigüedad mínima de dos
años, funciones, empleos, cargos o comisiones de los comprendidos en el art. 2º, inc. c), mientras
se mantengan en ellos y en cuanto sea estrictamente exclusivo de su desempeño.
  (14) Creus, op. cit., p. 90; Donna, op. cit., p. 258; Molinario, op. cit., p. 137; Núñez, op.
cit., p. 159; y Soler, op. cit., p. 582, refiriéndose al delito previsto en el art. 208 del Cód. Penal,
pero de aplicación en este caso.
  (15) Creus, op. cit., p. 90, al referirse al ejercicio ilegal de la medicina sostiene que podrá
—en todo caso—, cometer el delito de quebrantamiento de la inhabilitación (art. 281 bis).
  (16) Como sí fue fueron sancionadas en las leyes 14.072 (sobre ejercicio de la medicina vete-
rinaria) y 20.488 (sobre ejercicio de las profesiones relacionadas con las ciencias económicas).
Ejercicio ilegal de la profesión de geólogo  Ley 19.937 439

Tipo subjetivo

Se trata de un delito doloso. El autor debe conocer su carencia de tí-

tulo y tener la voluntad de realizar las acciones que corresponden a la
profesión de geólogo. La finalidad del agente debe estar orientada a rea-
lizar actos propios de un idóneo en la ciencia de la geología  (17). Parece
necesario que el agente obre con dolo directo.

3.2. Consumación y tentativa

El delito, al ser de pura actividad y peligro abstracto, en principio se
consuma con la simple ejecución de la acción típica sin que sea necesario
algún resultado lesivo concreto.
No parece posible la tentativa.

4. Ofrecimiento de servicios sin título

habilitante (2a parte)

4.1. Estructura típica

Se trata, como en el caso anterior, de un delito de los denominados
“de peligro abstracto” que, por ende, es merecedor de las objeciones que
la doctrina ha efectuado en torno de la constitucionalidad de esta clase de
infracciones, a raíz de que las conductas así descriptas no satisfacen las
exigencias del principio de lesividad  (18).

Tipo objetivo

a) Sujeto activo: Lo señalado en el párrafo que antecede es aquí de

aplicación, siendo sujeto activo del delito aquel que no posee título de
doctor en ciencias naturales, especialidad geología y/o mineralogía; ó
doctor o licenciado en ciencias geológicas; o geólogo o equivalentes, ex-
pedido, reconocido o revalidado por universidades estatales o privadas
reconocidas por el Estado argentino. Se trata de casos de delicta comu-
nia.
b) Acción típica: Consiste en ofrecer servicios inherentes a la pro-
fesión de geólogo. Conforme la letra de la ley, no basta con el hecho de
llevar a cabo trabajos que corresponden al profesional en geología, sino
que se pena, también, a aquel que careciendo del título habilitante, ofrece
servicios relacionados con el trabajo del geólogo. Ofrece quien propone

  (17) Donna, op. cit., ps. 260 y 263; Creus, op. cit., p. 92; Núñez, op. cit., p. 163; Soler,
op. cit., p. 585; y Fontán Balestra, op. cit., p. 442, refiriéndose al delito del art. 208 del Cód.
Penal.
  (18) Zaffaroni, Alagia y Slokar, op. cit., ps. 468/71.
440  Ley 19.937 Código Penal - Comentado y A notado

efectuar alguna de las acciones ya mencionadas propias del quehacer del

profesional en geología, aun cuando —luego— no las lleve a cabo. De allí,
que el simple acto de la oferta transforma la acción en típica, sin requerir-
se resultado alguno.
La proposición no necesariamente debe hacerse a una persona o gru-
po de personas determinadas y bastaría con que la propuesta lo fuera a
sujetos indeterminados (por ejemplo, anunciando en una revista de la es-
pecialidad o en un periódico servicios propios del geólogo).
No es requisito que el autor cobre dinero o recompensa para que la
conducta resulte típica, pues el tipo no protege el patrimonio de las per-
sonas  (19), pudiendo —en todo caso— existir algún concurso con otro de-
lito (por ejemplo con la estafa).
En cuanto a los medios, el agente podrá utilizar cualquiera. Así, el
ofrecimiento podría ser verbal (por ejemplo, proponiendo asesorar) o es-
crito (por ejemplo, promocionándose a través de algún medio de comu-
nicación gráfico como lo sería la propaganda en una revista científica).
c) Elemento normativo: El agente no debe poseer ninguno de los tí-
tulos que enumera el art. 2° de la norma: doctor en ciencias naturales,
especialidad geología y/o mineralogía, doctor o licenciado en ciencias
geológicas, geólogo o equivalentes, valiendo en este punto lo ya señalado
más arriba con relación al elemento normativo del ejercicio ilegal.

Tipo subjetivo

Por tratarse de un delito doloso es requisito que el autor conozca que

no posee título y tenga la voluntad de ofrecer servicios propios de los pro-
fesionales en geología. El agente debe obrar con dolo directo

4.2. Consumación y tentativa

Dado que el delito es de pura actividad y de peligro abstracto, se con-
suma con el simple ofrecimiento. No se admite la tentativa.

5. Relación con otras figuras

a) Con la estafa: Incurre en el delito de estafa quien se comporta
como si poseyera alguno de los títulos que lo habilita como geólogo con
la finalidad de defraudar simulando capacidades o idoneidad en una ma-
teria. Lo relevante es que si el sujeto no tiene por fin realizar u ofrecer una
conducta propia de los profesionales en geología, sino sólo en miras que
el sujeto pasivo realice la prestación de índole patrimonial, la figura de la

  (19) Donna, op. cit., p. 262; Creus, op. cit., p. 88; Núñez, op. cit., p. 162; y Soler, op. cit.,
p. 585, al comentar el ejercicio ilegal de la medicina, pero de aplicación en el caso.
Ejercicio ilegal de la profesión de geólogo  Ley 19.937 441

estafa sustituiría a la prevista en la norma que se analiza. Allí el ardid es-

taría en generar en la víctima la creencia de que el agente es geólogo, para
lograr la disposición patrimonial  (20).
b) Con la usurpación de títulos: Si el sujeto activo invoca falsamente
poseer alguno de los títulos que lo habilitan a ejercer la geología, podría
pensarse que existe un concurso ideal entre el ejercicio ilegal de la geolo-
gía y el delito de usurpación de títulos previsto en el art. 247, párr. 1°, del
Cód. Penal. Sin embargo, tal como lo anticipáramos al inicio, a nuestro
criterio la figura del ejercicio ilegal de la profesión de geólogo, por su ca-
rácter especializado, absorbe a la genérica y menor del art. 247 párr. 1°,
dándose así un concurso aparente de normas.
c) Con la arrogación de títulos: Habrá igualmente un concurso apa-
rente de figuras si el autor, además de realizar las labores del geólogo o de
ofrecer los servicios de éste, se arrogara el título de tal, en la medida que
las previsiones de la ley que se anota son especiales con respecto al tipo
que describe el art. 247, párr. 2° del Cód. Penal.

uu

  (20) Así lo sostienen Núñez, op. cit., ps. 162/3; Creus, op. cit., p. 92; Soler, op. cit., p. 585;
y Fontán Balestra, op. cit., p. 442, al explicar la relación que existe entre la figura del “curan-
derismo” del art. 208 inc. 1 del Cód. Penal en los casos en los que el autor obra con ánimo de
lucro y el delito de estafa —cfr., en esta misma obra, parte especial, el comentario al art. 208 del
Cód. Penal, punto 3.3.a)—, con un criterio aplicable al caso.
 Ley 19.945  (1)
Código Electoral Nacional

Gabriel E. Páramos – José Manuel Piombo (h.)

Bibliografía consultada:

◆◆ AGRELO, Eduardo, “Código Electoral Nacional Comentado”, Mario A. Viera

Editor, Buenos Aires, 2001.
◆◆ BIDART CAMPOS, Germán, “Tratado Elemental de Derecho Constitucional
Argentino”, t. I, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1995.
◆◆ BUOMPADRE, Jorge E., “Derecho Penal, Parte Especial”, ts. I, II y III, Mario A.
Viera Editor, Buenos Aires, 2000.
◆◆ Creus, Carlos, “Delitos contra la Administración Pública”, Ed. Astrea, Buenos
Aires, 1981.
◆◆ ESTRADA, José Manuel, “Curso de derecho constitucional”, t. II, 2a edición,
Ed. Científica y Literaria Argentina, Buenos Aires, 1927.
◆◆ DE LA RUA, Jorge, “Código Penal Argentino - Parte General”, 2a edición, Ed.
Depalma, Buenos Aires, 1997.
◆◆ FAYT, Carlos S., “Derecho político”, t. II, Ed. Ghersi, Buenos Aires, 1983.
◆◆ GELLI, María Angélica, “Constitución de la Nación Argentina comentada y
concordada”, 3a edición, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2005.
◆◆ GONZALEZ, Joaquín V., “Manual de la Constitución Argentina”, Angel Estra-
da y Cía. Editores, 9a edición, Buenos Aires, 1959.
◆◆ MAYO, Jorge A., en “Código Civil y normas complementarias. Análisis
doctrinario y jurisprudencial” —Dirección: Alberto J. BUERES y Elena I.
HIGHTON—, t. 1, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1995.
◆◆ MOLINARIO, Alfredo J., “Los delitos”, ts. II y III, Ed. TEA, Buenos Aires, 1996.
◆◆ SAGÜES, Néstor Pedro, “Derecho Procesal Constitucional - Acción de ampa-
ro”, t. 3, Ed. Astrea, 4a edición, Buenos Aires, 1995.

  (1) Sancionada y promulgada en 1972/11/14 y publicada en el B. O. en 1972/12/19.

444  Ley 19.945 Código Penal - Comentado y A notado

◆◆ SALGADO, Alí Joaquín y VERDAGUER, Alejandro César, “Juicio de amparo y

acción de inconstitucionalidad”, Ed. Astrea, 2a edición, Buenos Aires, 2000.
◆◆ SANCHEZ VIAMONTE, Carlos, “Manual de Derecho Constitucional”, Ed. Ka-
pelusz, Buenos Aires, 4a edición, 1959.
◆◆ TERRAGNI, Marco A., en “Código Penal y normas complementarias. Análi-
sis doctrinario y jurisprudencial” —Dirección: David BAIGUN y Eugenio R.
ZAFFARONI—, t. 1 (comentario a los arts. 19 a 20 ter), Ed. Hammurabi, Bue-
nos Aires, 1997.
◆◆ ZAFFARONI, Eugenio R., ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro, “Derecho
Penal - Parte General”, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2000.

Artículos de doctrina:

◆◆ FERNANDEZ SEGADO, Francisco y OJESTO MARTINEZ PORCAYO, J. Fer-

nando, “Delitos y faltas electorales”, publicado por International Idea Institute
for Democracy and Electoral Assistance, como extracto del estudio denomi-
nado Treatise on Compared Electoral Law of Latin America, año 2007, p. 1020
(http://www.idea.int/ publications/electoral_law_la/upload/XL.pdf ).
◆◆ SAAVEDRA, Heriberto Vicente, “Delitos y faltas electorales”, ED, 192-789.

1. Introducción
El Código Electoral Nacional que actualmente se encuentra vigente
fue dictado durante el gobierno de facto de Alejandro Agustín Lanusse,
mediante la ley 19.945, modificada una vez más —paradójicamente—
por otro gobierno militar, a cargo entonces de Reynaldo Benito Bignone,
quien suscribió el decreto 2135/83  (2) con ese propósito.
La citada ley fue acompañada por una nota suscrita por Arturo Mor
Roig, en la que se explicaba que la misma se había diseñado sobre la base
de las diversas leyes que se habían sucedido desde la sanción de la ley
Sáenz Peña, haciendo hincapié en la necesidad de sistematizar las nor-
mas electorales de modo de facilitar su comprensión tanto por parte de
los electores cuanto del resto de sus operadores y autoridades de apli-
cación. Notable resulta leer en dicha esquela que “…las nuevas normas
ratifican y reafirman las notas y bondades consagradas hace más de me-
dio siglo: obligatoriedad, secreto y universalidad del voto, justicia electoral,
padrones limpios. En resumen, se ha mantenido la inalterabilidad de los
derechos y del sistema de garantías del elector, piedra basal de nuestras ins-
tituciones republicanas y democráticas”.

  (2) B. O. 1983/09/06.

Código Elector al Nacional  Ley 19.945 445

2. Consideraciones sobre el bien jurídico

Los delitos electorales han sido definidos por la doctrina como “aque-
llas acciones u omisiones que, de una forma u otra, entrañan la puesta en
peligro del proceso electoral, vulnerando la normativa que intenta garan-
tizar la transparencia y la limpieza del mismo”  (3).
En ese mismo sentido puede leerse en el Diccionario Electoral del
Instituto Interamericano de Derechos Humanos (IIDH) que se trata de
“aquellas conductas, acciones, incluyendo omisiones atentatorias contra
los principios que han de regir un sistema electoral en un Estado democrá-
tico y que por su propio carácter peculiar, son definidas, por lo general, no
en el Código Penal, sino en la propia ley electoral”  (4).
La ley tiene el indiscutible propósito de garantizar el normal desarro-
llo del proceso electoral, en tanto que mecanismo indispensable para la
selección de representantes en todo sistema democrático.
Serán la libre expresión de los electores a través del sufragio, la debi-
da participación de los diferentes candidatos y agrupaciones políticas y
la legitimidad de los resultados de todo el proceso electoral, objeto de la
tutela penal expresada en los tipos que en el Código Electoral Nacional se
establecen.
Por eso es que se señala que “En definitiva, la tipificación como delic-
tivas de una serie de conductas trata de garantizar el pacífico y libre ejerci-
cio del derecho de voto, la igualdad de oportunidades entre los actores po-
líticos que compiten en la lid electoral, la legalidad del procedimiento, esto
es, el respeto de las reglas de juego prefijadas por el legislador, y de resulta
de todo ello, la autenticidad y pureza del proceso”  (5).

3. El sufragio como garantía de la representación popular

Como es sabido, uno de los componentes principales del proceso
electoral lo constituye el sufragio, que ha sido considerado por Carlos Fayt
como “…la base de la organización del poder en el Estado”, definiéndolo
aquél como “…el derecho público que tienen los miembros del pueblo del
Estado de participar en el Poder como electores y elegidos, es decir el dere-
cho a formar parte del cuerpo electoral y, a través de éste, en la organiza-
ción del Poder”  (6).

  (3) Fernández Segado y Ojesto Martínez Porcayo, op. cit.

  (4) Diccionario Electoral del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Delitos elec-
torales (ver en http://www.iidh.ed.cr/BibliotecaWeb/PaginaExterna.aspx?url=/BibliotecaWeb/
Varios/Documentos/red_diccionario/delitos%20electorales.doc).
  (5) Diccionario Electoral del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Delitos elec-
torales (ver en http://www.iidh.ed.cr/BibliotecaWeb/PaginaExterna.aspx?url=/BibliotecaWeb/
Varios/Documentos/red_diccionario/delitos%20electorales.doc).
  (6) Fayt, op. cit., p. 153.
446  Ley 19.945 Código Penal - Comentado y A notado

Tan importante es que “El carácter representativo de las autoridades

depende de que su designación haya tenido o no origen en las elecciones, es
decir, de su relación con el sufragio. Las elecciones son técnicas o procedi-
mientos de selección de la dirigencia política, constituyendo la(s) forma(s)
mediante las cuales el pueblo elige a sus autoridades. Ellas concretan la
relación entre quienes aspiran a ser designados y quienes con su voto reali-
zan la designación”  (7).
Incluso la Cámara Nacional Electoral ha dicho que “…las elecciones
son algo más que una técnica para la designación de las autoridades de
la Nación. En efecto, éstas adquieren así el sentido de una consulta a la
opinión y voluntad popular, un medio a través del cual el cuerpo electoral
expresa su pensamiento sobre la conducción del Estado… a la vez que tie-
nen por finalidad esencial legitimar y limitar el poder”  (8).
En la misma línea argumentativa y destacándose que la importancia
de garantizar el normal desarrollo del acto electoral no concluye con él
sino que lo trasciende en un sentido temporal, la Corte ha señalado que:
“En lo que atañe a las autoridades nacionales, esta Corte entiende que exis-
te un interés concreto y actual, que arraiga en el principio de soberanía
popular, en obtener la verificación judicial de la legitimidad del acto comi-
cial, interés que no desaparece por la asunción de funciones de quienes se
denuncian como representantes de una voluntad aparente”  (9).

4. Su previsión como ley especial fuera

del Código Penal de la Nación
Sobre la tipificación de esta clase de delitos en una ley especial, Mo-
linario recuerda aquello que expresara la Comisión de Legislación Penal
y Carcelaria de la Honorable Cámara de Diputados, durante el estudio
del Proyecto del Código Penal vigente y donde se señalaba que: “Ha con-
siderado la Comisión que era inconveniente mantener estas sanciones en
el Código y que es superior el sistema actual que se reduce a colocarlas en
la ley general de elecciones. El delito electoral es un delito especialísimo,
que obedece a las circunstancias y que es de penalidad eminentemente
variable. Dictada una ley electoral, con las necesarias previsiones, sur-
gen generalmente una serie de maniobras tendientes a burlarla. Por eso
es que frecuentemente tiene que modificarse esa ley, a los efectos de prever
las nuevas infracciones que la práctica de la misma crea en el comicio y
fuera del comicio. Dada, por consiguiente, la movilidad de ese conjunto, es
mucho más conveniente sacarlo del Código Penal, que debe tener normas,
si no fijas, por lo menos de una flexibilidad inferior a aquellas que deben

  (7) Fayt, op. cit., p. 155.

  (8) CNElectoral, “Héctor T. Polino y otros por la Lista Nº 1 ‘Conducción Socialista’ del Parti-
do Socialista distrito Cap. Fed. s/queja” (expte. 4058/05, Fallo CNE 3605/2005, considerando 7º,
2005/11/10).
  (9) CS, Fallos 317:1469.
Código Elector al Nacional  Ley 19.945 447

encerrar ciertas leyes especiales. Cuando sobrevienen formas nuevas de la

delincuencia electoral, es indispensable la modificación de la ley, a fin de
garantizar los derechos a que ella se refiere y, por consiguiente la reforma
de la ley se hace necesaria”  (10).
Obsérvese que, si bien la citada discusión tuvo lugar con motivo del
proyecto del Código Penal actual (1922), esta posición legislativa parece
haberse mantenido inalterada hasta la actualidad, puesto que las sancio-
nes penales en materia electoral no han integrado aquel cuerpo y se han
incluido siempre en leyes especiales.
El principal argumento sobre el que se asentara aquella postura lo
constituye el carácter supuestamente cambiante de las disposiciones
electorales, por oposición a la también presunta inmutabilidad de los
preceptos del Código Penal, algo que la realidad se ha encargado de des-
virtuar a lo largo de los últimos años.
En este sentido Molinario entendía que si bien algunos preceptos po-
drían sufrir alteraciones con el tiempo, en otros no se advertía tal variabili-
dad y por ello señalaba que “…ciertas incriminaciones pueden acompañar
un sistema y no otro, y conviene colocarlas en la ley electoral”. Así, expli-
caba este autor que “…los casos que contenía la ley 49 son independientes
del sistema electoral empleado pues la alteración de nóminas, cuentas y
resultados puede producirse en cualquier caso. Consecuentemente, es una
falla del Código no incluir estos delitos electorales que, además, tienen la
ventaja de poder aplicarse en casos de elecciones nacionales, provinciales,
municipales, etcétera”  (11).

5. Fundamentos de la penalidad

Citando un viejo fallo de la Corte, Joaquín V. González recordaba que:

“El fundamento de la penalidad para los delitos en materia de elecciones,
está en el principio de que ‘es de substancial importancia mantener la pu-
reza del sufragio, que sirve de base a la forma representativa de gobierno
sancionada por la Constitución Nacional, y reprimir todo lo que de cual-
quier manera pueda contribuir a alterarla, dando al pueblo representantes
que no sean los que él ha tenido voluntad de elegir’”  (12).

6. De la competencia en materia de delitos electorales.

Ambito de aplicación

El art. 146 del Código Electoral Nacional dispone que son los jueces
electorales quienes deberán conocer en primera instancia de los delitos

  (10) Molinario, op. cit., t. II, p. 14.

  (11) Molinario, op. cit., t. III, p. 289.
  (12) González, op. cit., p. 299.
448  Ley 19.945 Código Penal - Comentado y A notado

electorales, con apelación ante la Cámara Federal de la jurisdicción que

en cada caso corresponda.
Por otra parte, la jurisprudencia de la Cámara Nacional Electoral ha
tenido oportunidad de circunscribir el ámbito de su competencia para
conocer de los delitos electorales a aquellos que se cometan en el marco
de elecciones nacionales, siendo extraños a la justicia nacional electoral
los posibles delitos que pudieran tener lugar con motivo de elecciones
provinciales, municipales o partidarias.
Así, se sostuvo en “Montiel”  (13) que: “…la competencia de la Justicia
Nacional Electoral en materia penal se encuentra estrictamente limitada a
los delitos y faltas electorales contemplados en el capítulo II del Título VI del
Cód. Electoral Nacional, y que debe entenderse por delitos electorales ‘aque-
llos que se cometen con motivo de las elecciones nacionales’ por lo que las
disposiciones señaladas ‘no rigen para las elecciones internas de los partidos
políticos, y los posibles ilícitos que puedan constituir los hechos denunciados
son entonces ajenos al conocimiento de la Justicia Electoral’”.
u

Art. 129.— Negativa o demora en la acción de ampa-

ro. Se impondrá prisión de tres meses a dos años al fun-
cionario que no diere trámite a la acción de amparo pre-
vista en los artículos 10 y 11, o no la resolviera dentro de
las cuarenta y ocho horas de interpuesta e igual pena al
que desobedeciere las órdenes impartidas al respecto por
dicho funcionario.

1. Delitos contemplados

El tipo contempla tres figuras omisivas. La primera de ellas consiste

en no dar trámite a la acción de amparo allí prevista, la segunda en no ha-
cerlo dentro de las 48 horas de interpuesta la misma, y la última en hacer
caso omiso de las órdenes que el funcionario impartiera con motivo de
dicha acción de amparo.

  (13) CNElectoral, "Montiel, Francisco Santiago y otros s/denuncian fraude - Impugnan

elección" (Expte. 3432/2001 CNE, Fallo 2906-01, 2001/09/06). En “Abriata”, el máximo tribunal
porteño sostuvo por mayoría que “por imperio de la regla general según la cual asisten a la
CABA, como propias, todas las facultades no delegadas a la Nación en el texto de la Constitu-
ción Nacional, ni retenidas por el Gobierno Federal por las excepcionales razones previstas en el
art. 129 de la CN, el juzgamiento de los delitos previstos en el CEN en el marco de una elección
exclusivamente local de la CABA corresponde a la competencia de sus tribunales locales” (TS
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, “Abriata, Alberto Luis”, 2007/09/14, La Ley online). En igual
sentido se pronunció ese tribunal en el caso “Teodoro, Susana Mercedes”, resuelto en la misma
fecha que el citado anteriormente.
Código Elector al Nacional  Ley 19.945 449

Para una mayor claridad expositiva se analizarán en conjunto las dos

primeras hipótesis e individualmente la tercera.

2. Negativa o demora en la acción de amparo

2.1. Estructura típica

Tipo objetivo

a) Sujeto activo: El primer tramo de la norma parece admitir como

sujeto activo a cualquier funcionario  (14), nacional o provincial, que no
diera trámite a la acción de amparo referida.
En cambio, sólo podría resolver sobre el fondo de la mencionada ac-
ción cualquier juez, electoral o no, ante quien se intentara la misma.
Como acertadamente lo señala Sagüés, los funcionarios llamados a
cumplir con el trámite de esa acción son varios y de distintas jurisdiccio-
nes (jueces —electorales o no—, funcionarios nacionales o provinciales),
razón que lo mueve a calificar como lacónica la redacción de la norma
en cuestión (artículo 10 del CEN  (15)), en la medida en que ésta solamente
señala que esas personas estarán obligadas a llevar a cabo, en forma ur-
gente, las medidas necesarias para hacer cesar el impedimento que fuera
ilegal o arbitrario, sin mayores precisiones al respecto  (16).
En cuanto al amparo contemplado en el artículo 11  (17), debe tenerse
en cuenta que sólo puede resolverlo el juez electoral ante quien se pre-
sentase, pues sólo éste resultará competente para decidir al respecto.
Debe recordarse que el artículo 147 del CEN prevé un procedimiento
especial para interponer la acción de amparo indicando que “Al efecto de

  (14) En cuanto a los alcances del término funcionario, véase el comentario, en la parte
general de esta obra, al art. 77 del Cód. Penal.
  (15) Art. 10: Amparo del elector. “El elector que se considere afectado en sus inmunidades,
libertad o seguridad, o privado del ejercicio del sufragio podrá solicitar amparo por sí, o por
intermedio de cualquier persona en su nombre, por escrito o verbalmente, denunciando el hecho
al juez electoral o al magistrado más próximo o a cualquier funcionario nacional o provincial,
quienes estarán obligados a adoptar urgentemente las medidas conducentes para hacer cesar el
impedimento, si fuere ilegal o arbitrario”.
  (16) Sagüés, op. cit., p. 635. En este sentido también observa el citado autor que “…la hipo-
tética articulación del mismo amparo ante ‘cualquier funcionario nacional o provincial’, es de-
masiado vaga e imprecisa, ya que puede comprender a numerosos agentes de la Administración
que carecen de imperio, o que pertenecen a áreas ajenas al comicio. Por todo eso, tal posibilidad
es campo fértil para múltiples incidencias y equívocos” (ídem, p. 637), circunstancia que tam-
bién es advertida por Salgado y Verdaguer quienes opinan que la acción de amparo del art. 10
del CEN podría dar lugar a cuestionamientos basados en que establece “…que autoridades aje-
nas al ámbito jurisdiccional den curso a esta acción” (Salgado y Verdaguer, op. cit., p. 324).
  (17) Art. 11: Retención indebida de documento cívico. “El elector también puede pedir am-
paro al juez electoral para que le sea entregado su documento cívico retenido indebidamente por
un tercero”.
450  Ley 19.945 Código Penal - Comentado y A notado

sustanciar las acciones de amparo a que se refieren los artículos 10 y 11 de

esta ley, los funcionarios y magistrados mencionados en los mismos resol-
verán inmediatamente en forma verbal. Sus decisiones se cumplirán sin
más trámite por intermedio de la fuerza pública, si fuere necesario, y en su
caso serán comunicadas de inmediato al juez electoral que corresponda.
La jurisdicción de los magistrados provinciales será concurrente, no exclu-
yente, de la de sus pares nacionales. A este fin los jueces federales o nacio-
nales de primera instancia y los de paz mantendrán abiertas sus oficinas
durante el transcurso del acto electoral. Los jueces electorales podrán asi-
mismo destacar el día de la elección, dentro de su distrito, funcionarios del
juzgado, o designados ad hoc para transmitir las órdenes que dicten y velar
por su cumplimiento. Los jueces electorales a ese fin deberán preferir a los
jueces electorales de sección, magistrados provinciales y funcionarios de la
justicia federal y provincial”.
En cuanto a la enumeración de los funcionarios que deberían enten-
der entonces en la tramitación de los amparos referidos, Sagüés entiende
que aquélla “…no es simplemente descriptiva, sino que establece un verda-
dero orden de prelación”  (18).
b) Situación típica: La obligación de dar trámite a la acción de am-
paro o de resolverla, se presentará cuando aquélla fuese interpuesta con
motivo del acto electoral. En este sentido es importante tener presentes
las disposiciones de los arts. 6°  (19), 7°  (20) y 8°  (21) del CEN, dado que esta-
blecen inmunidades para el elector, en el período comprendido entre las
veinticuatro horas anteriores al inicio del comicio y su clausura.
c) Omisiones: La primera omisión implica no dar trámite a la acción
de amparo. Dar trámite significa recibir la acción por alguno de los me-
dios previstos en los arts. 10 y 11 de la ley y darle curso, debiendo compro-
barse la existencia de la afectación de alguna de las inmunidades electo-
rales o a la libertad o seguridad del elector, que se esté frente a un suceso
que implique una privación del ejercicio de su derecho al sufragio o bien,
la retención indebida de su DNI. Si dicho impedimento fuere ilegal o arbi-
trario, deberán implementarse con urgencia las medidas apropiadas para
hacerlo cesar.

  (18) Sagüés, op. cit., p. 637.

  (19) Art. 6°: Inmunidad del Elector. “Ninguna autoridad estará facultada para reducir a
prisión al ciudadano elector desde veinticuatro horas antes de la elección hasta la clausura del
comicio, salvo el caso de flagrante delito o cuando existiera orden emanada de juez competente.
Fuera de estos supuestos no se le estorbará en el tránsito desde su domicilio hasta el lugar donde
aquél se halle instalado, ni podrá ser molestado en el desempeño de sus funciones”.
  (20) Art. 7°: Facilitación de la emisión del voto. “Igualmente, ninguna autoridad obsta-
culizará la actividad de los partidos políticos reconocidos en lo que concierne a la instalación y
funcionamiento de locales, suministro de información a los electores y facilitación de la emisión
regular del voto, siempre que no contraríen las disposiciones de esta ley”.
  (21) Art. 8°: Electores que deben trabajar. “Los que por razones de trabajo deban estar ocu-
pados durante las horas del acto electoral, tienen derecho a obtener una licencia especial de sus
empleadores con el objeto de concurrir a emitir el voto o desempeñar funciones en el comicio, sin
deducción alguna del salario ni ulterior recargo de horario”.
Código Elector al Nacional  Ley 19.945 451

Conviene agregar que el art. 147 del CEN establece que los magistra-
dos y funcionarios que se mencionan en los arts. 10 y 11 del mismo cuerpo
legal resolverán “inmediatamente” y “en forma verbal” y en este sentido
“Apunta Rivas que la ley no establece en cuanto al trámite, contradicción,
informe previo o formalidades. El juez del amparo debe verificar el acto
lesivo utilizando cualquier procedimiento lícito, siendo el procedimiento,
pues, básicamente, unilateral”  (22).
Una posible interpretación de este primer párrafo de la norma del
art. 129 nos inclina a considerarlo aplicable a la tramitación de la acción
de amparo —en la forma establecida por el citado art. 147—, cuando los
hechos denunciados fuesen de muy sencilla comprobación, circuns-
tancia que permitiría remediarlo con aquella premura. Sin embargo, la
adopción de una resolución sobre el fondo del asunto planteado que
entrañe cierta complejidad o dependa de la producción de prueba, es-
timamos que debería reservarse a los magistrados, quienes, a la vista de
lo dispuesto en la segunda hipótesis del art. 129, deberían pronunciarse
sobre su procedencia o no dentro de las 48 horas de interpuesta la acción,
en defecto de lo cual, nos encontraremos en presencia de la segunda de
las omisiones que prevé la norma analizada.
Teniendo en cuenta que las acciones de amparo no se reducen a los
casos en que se vea afectada la inmunidad del elector, pues el ámbito de
protección de la norma es bastante más amplio, no advertimos contradic-
ción entre el plazo de 48 horas aquí establecido y aquel de 24 horas que
prevé el art. 6°.
Sin embargo, pareciera que para que el plazo de 48 horas tuviese sen-
tido práctico y resultara razonable desde el punto de vista normativo, no
debería expirar más allá del horario del cierre del comicio.
No obstante ello, y en virtud de los principios que rigen la interpre-
tación de las normas penales, aun cuando la omisión del funcionario im-
pidiere el ejercicio efectivo del sufragio, debido a la conclusión del acto
eleccionario sin que éste se hubiere pronunciado aún, y siempre que lo
resolviere dentro de las 48 horas de interpuesta la acción correspondien-
te, estimamos que su conducta será atípica.
d) Posibilidad de realizar la conducta debida: Como en todo tipo
omisivo se requiere que el funcionario o magistrado haya tenido la posi-
bilidad de realizar el acto omitido.

Tipo subjetivo

Se trata de delitos dolosos. Se requiere que el funcionario o magistra-

do omita el acto con conocimiento de que está obligado a dar trámite a la
acción o a resolverla en tiempo oportuno, y debe querer dejar de actuar
de conformidad con dichos preceptos.

  (22) Sagüés, op. cit., p. 636.

452  Ley 19.945 Código Penal - Comentado y A notado

2.2. Consumación y tentativa

El ilícito en estudio se consuma con la omisión de dar trámite a la
acción mencionada o de resolverla dentro de las 48 horas de interpuesta.
Es un delito instantáneo, que se configura, en el primer caso, con la mera
omisión de tramitar la acción en forma urgente, es decir, inmediatamente
después de su presentación. En el segundo, sólo se consumará cuando
hubiese transcurrido el plazo de 48 horas que la norma prevé.
Ninguna de estas figuras admitiría la tentativa.

2.3. Relación con otras figuras

En estas dos situaciones típicas se vislumbra una relación con el deli-
to de incumplimiento de los deberes de funcionario público, previsto en
el art. 249 del Código Penal. Sin embargo y puesto que constituye un tipo
particular de aquel delito, toda vez que el ámbito abarcado por las obli-
gaciones del funcionario o magistrado se encuentra restringido aquí a las
situaciones previstas específicamente, entendemos que por aplicación de
las reglas de concurso de tipos penales, la figura en análisis desplazaría a
la otra mencionada por especialidad  (23).

3. Desobediencia

3.1. Estructura típica

Tipo objetivo
a) Sujeto activo: En cuanto a la desobediencia, no se requieren cua-
lidades especiales en el sujeto activo, de modo que podría ser cualquier
persona a quien el funcionario dirigiera la orden.
b) Sujeto pasivo: Será el funcionario o magistrado que hubiese im-
partido la orden con motivo de la acción de amparo.
c) Situación típica: Se presentará toda vez que un funcionario o ma-
gistrado, en el ejercicio de las facultades que le confieren los arts. 10 y
11 del CEN, dirija alguna orden hacia el sujeto activo, relacionada con el
trámite o resolución de la acción de amparo intentada.
d) Omisión: Consistirá en la desobediencia de las órdenes que, con
motivo de tales acciones, resulten impartidas por el funcionario o magis-
trado, durante la tramitación o resolución del amparo.
Según Creus, desobedecer “…importa la conducta de no realizar lo
mandado, de negarse a hacer lo dispuesto por la autoridad o de hacer lo
prohibido por ella”  (24).

  (23) Véase el comentario, en la parte general de esta obra, al art. 54 del Cód. Penal.
  (24) Creus, op. cit., p. 62.
Código Elector al Nacional  Ley 19.945 453

Tipo subjetivo
La desobediencia es un delito doloso que requiere el conocimiento de
la orden, en cualquiera de sus sentidos (acción u omisión) y la voluntad
de no acatarla, es decir, no cumplirla. Como en el caso de la desobedien-
cia prevista en el Código Penal, aquí sólo es admisible el dolo directo  (25).

3.2. Consumación y tentativa

La consumación tendrá lugar con el incumplimiento de la orden  (26).
Tal como sostiene Creus, si la orden impone una conducta activa, se con-
sumará con la omisión de la misma, y si por el contrario, aquélla implica
un no hacer, entonces habrá consumación cuando se verifique la realiza-
ción de la conducta prohibida o no permitida. La tentativa no es admisi-
ble en ninguno de esos supuestos  (27).

3.3. Relación con otras figuras

Puede advertirse que se trata de un tipo especial de desobediencia
(art. 239 del Código Penal), cuya aplicación se ve desplazada por ese mo-
tivo.
Al respecto, Creus recuerda que “Unánimemente se ha sostenido que
la existencia de sanciones especiales para el incumplimiento de determi-
nadas órdenes de la autoridad desplaza el tipo penal de la desobediencia,
sin que importe la naturaleza de la disposición legal que establece aquélla,
ni la de la infracción (puede tratarse de una falta prevista por reglamen-
tos administrativos u ordenanzas municipales). En esos supuestos se da un
concurso aparente de delitos, donde el art. 240 C.P  (28), queda sustituido por
la desobediencia específicamente prevista, en virtud del principio de espe-
cialidad: no será desobediencia en el sentido penal incumplir la orden de
detener la marcha dispuesta por un agente de tránsito puesto que se trata
de una falta castigada por el respectivo reglamento de tráfico. Pero para
que se produzca tal desplazamiento, la sanción por el particular incumpli-
miento deberá estar especialmente prevista…”    (29).
u

Art. 130.— Reunión de electores. Depósito de armas.

Todo propietario de inmueble situado dentro del radio

  (25) Creus, op. cit., p. 70.

  (26) Creus, op. cit., p. 66.
  (27) Creus, op. cit., p. 66.
  (28) Actual art. 239 del Código Penal.
  (29) Creus, op. cit., p. 67.
454  Ley 19.945 Código Penal - Comentado y A notado

de ochenta metros (80 m.) del lugar de celebración del

comicio, así como los locatarios u ocupantes, sean éstos
habituales o circunstanciales, serán pasibles si el día
del acto comicial y conociendo el hecho no dieren aviso
inmediato a las autoridades: 1. De prisión de quince días a
seis meses si admitieren reunión de electores. 2. De prisión
de tres meses a dos años si tuvieran armas en depósito.

1. Delitos contemplados
Se contemplan dos omisiones típicas, sin perjuicio de lo cual y por
cuestiones metodológicas, se las tratará conjuntamente.

2. Omisión de denunciar admisión de electores

o depósito de armas

2.1. Estructura típica

Tipo objetivo
a) Sujeto activo: Resultan comprendidos en esta norma los propieta-
rios, locatarios u ocupantes —habituales o circunstanciales— de inmue-
bles ubicados dentro del radio de los 80 metros de los lugares donde se
celebren comicios.
Vale decir que se incluye a toda persona que tenga algún tipo de po-
sesión o tenencia —aun la ocasional—, de un inmueble ubicado a la dis-
tancia prevista.
b) Situación típica: Se presentará cuando, durante una elección y te-
niendo conocimiento de la admisión de una reunión de electores o te-
nencia de armas en depósito, el sujeto activo no diere aviso inmediato a
las autoridades.
Habrá reunión de electores cuando varias personas habilitadas para
emitir sufragio se encuentren, durante el horario en que se deba desa-
rrollar el acto comicial, en un inmueble ubicado dentro de un radio de 80
metros alrededor de la mesa receptora. El art. 71, inc. a) del CEN, contem-
pla la posibilidad de que el inmueble pueda ser tomado por los electores
incluso por la fuerza  (30).
En cuanto al depósito de armas puede decirse que se presentará cuan-
do una persona, como ocupante de una finca ubicada a la distancia pre-

  (30) Art. 71: Prohibiciones. “Queda prohibido: a) Admitir reuniones de electores o depósito
de armas durante las horas de la elección a toda persona que en los centros urbanos habite una
casa situada dentro de un radio de ochenta metros (80 m) alrededor de la mesa receptora. Si la
finca fuese tomada a viva fuerza deberá darse aviso inmediato a la autoridad policial”.
Código Elector al Nacional  Ley 19.945 455

vista y dentro del lapso indicado anteriormente, reciba armas de manos

de otra con el fin de mantenerlas en su poder hasta tanto le sea requerida
su devolución.
Consideramos que el tipo se refiere a las armas que son objeto de
regulación en la ley 20.429 y sus diversas reglamentaciones.
c) Omisión: Pareciera que la figura intenta construir un tipo similar
al previsto en el art. 277, inc. 1° d) del Código Penal, en la medida en que
pretende sancionar a quien habiendo tomado conocimiento de cualquie-
ra de las dos infracciones electorales previstas en el art. 71, inc. a) del CEN
—admitir reunión de electores, por un lado, o tener armas en depósito,
por el otro—, no lo comunicase inmediatamente a las autoridades.
De algún modo, las personas que se encuentren habitando u ocu-
pando —aun circunstancialmente— un inmueble ubicado a la distancia
indicada en el tipo, tendrán, en estas excepcionales circunstancias que
giran en torno del comicio, una obligación igualmente especial de custodia
o vigilancia con relación a sus vecinos y en virtud de la cual, se encuentran
obligados a poner en conocimiento inmediato de las autoridades cualquie-
ra de las referidas infracciones en que estos últimos pudieran incurrir.
Con todo, a diferencia de la figura del Código Penal citada anterior-
mente, este tipo no exige una denuncia formal y bastará con que el agente
dé aviso a la autoridad sobre la comisión de alguna de las infracciones
señaladas, de un modo adecuado (por ejemplo, mediante un llamado te-
lefónico al servicio 911) y en forma inmediata. Por lo tanto, la omisión
tendrá lugar siempre que el autor no de aviso a las autoridades oportu-
namente.
d) Posibilidad de realizar la conducta debida: Como en todo tipo
omisivo se requiere que el autor haya tenido la posibilidad de realizar el
acto omitido.

Tipo subjetivo
Se trata de un delito doloso que exige el conocimiento de alguno de
los hechos previstos en el tipo y la obligación de denunciarlos, así como
la voluntad de no hacerlo. Entendemos que la figura sólo admitiría el dolo
directo.

2.2. Consumación y tentativa

Se consumaría con la omisión de dar aviso a las autoridades y no ad-
mitiría la tentativa.

2.3. Aspectos críticos

En nuestra opinión, la redacción de la norma es algo confusa y puede
conducir a interpretaciones que la estimen contraria a principios consti-
tucionales básicos.
456  Ley 19.945 Código Penal - Comentado y A notado

En efecto, dada la forma en que se encuentran descritas las conduc-

tas en el tipo, podría parecer que el obligado a dar aviso a las autoridades
no es otro que aquel que admite la reunión de electores o el depósito de
armas, de donde se seguirá que la norma pone en cabeza del infractor la
obligación de denunciar su propio hecho, so pena de incurrir en la omi-
sión típica.
Es por ello que entendemos que en realidad el tipo se dirige al agen-
te que, sin haber tomado intervención personalmente en la admisión de
una reunión de electores o en la tenencia de armas en depósito, no diere
aviso inmediato a las autoridades, teniendo conocimiento de alguna de
tales circunstancias.
Esta interpretación explicaría, además, la mención “conociendo el he-
cho” que contiene la disposición, pues si quien admite una reunión de
electores o la tenencia de armas en depósito es el mismo sujeto que se
encuentra obligado a comunicar ese hecho, claramente conoce aquello
que está admitiendo o recibiendo y, por lo tanto, la citada expresión no
tendría sentido.
Así las cosas, cabe hacer una última observación. Si bien la figura se
dirige a quien omite comunicar inmediatamente a las autoridades posi-
bles infracciones que son correlato de las prohibiciones contenidas en el
art. 71, inc. a) del CEN y que en el caso de las armas podría constituir
incluso el delito de tenencia de armas del art. 189 bis del Código Penal, lo
cierto es que en lo que concierne a la prohibición de la reunión de electo-
res, ambas disposiciones —la del art. 71, inc. a) y la del art. 130— entran
en franca contradicción con el derecho de reunión  (31).
En este sentido Bidart Campos recordaba que “En el caso ‘Comité Ra-
dical Acción c/Jefe de Policía de la capital’, del año 1929, la Corte Supre-
ma sostuvo que el derecho a reunirse pacíficamente tiene suficiente arraigo
constitucional en: a) el principio de los derechos implícitos del art. 33; b) el
derecho de petición colectiva; c) el principio de que en tanto las personas
no se atribuyen los derechos del pueblo ni peticionan en su nombre, pue-
den reunirse en mérito a que nadie puede ser privado de lo que la ley no
prohíbe”   (32). También que: “En el caso ‘Arjones Armando y otros’, fallado

  (31) Si bien el derecho de reunión no se encuentra expresamente previsto entre los dere-
chos enumerados en los arts. 14 y 20 de la Constitución Nacional, su vigencia emana del art. 22
de la Carta Magna, en tanto consagra que “(…) El pueblo no delibera ni gobierna sino por medio
de sus representantes y autoridades creadas por esta Constitución. Toda fuerza armada o re-
unión de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de éste, comete
el delito de sedición”. Para Carlos Sánchez Viamonte lo que el citado artículo prohíbe no es
cualquier reunión de personas sino aquella de personas armadas, razón por la cual, estima
que, por el contrario, el mismo artículo autoriza implícitamente “…toda reunión de personas no
armadas que se proponga cualquier otra cosa”, agregando que “por implicancia se reconoce, así,
la existencia del derecho de reunión, sin necesidad de recurrir al artículo 33 que, no cabe duda
alguna, lo comprende entre los no enumerados o implícitos” para concluir finalmente que “…la
vida democrática no es concebible sin el ejercicio del derecho de reunión” (Sánchez Viamonte,
op. cit., ps. 147 y 148).
  (32) Bidart Campos, op. cit., ps. 453 y 454.
Código Elector al Nacional  Ley 19.945 457

en 1941, la Corte estimó que: a) que las reuniones no pueden prohibirse en

razón de las ideas, opiniones o doctrinas de sus promotores, sino en razón
de los fines para los que han sido convocadas; b) que si el fin no es contrario
a la constitución, las leyes, la moral o las buenas costumbres, ni la reunión
es peligrosa para el orden y la tranquilidad públicos a causa de circunstan-
cias de oportunidad o de hecho, la reunión no puede ser prohibida; c) que
tampoco puede prohibirse, ni sujetarse a aviso previo, la reunión en lugar
cerrado, de escaso número de personas, sin propósitos subversivos ni con-
trarios al orden público”  (33).
Incluso señalaba Bidart Campos que “…durante el estado de sitio sólo
pueden prohibirse razonablemente las reuniones cuya realización compro-
mete la situación de emergencia existente, pero no las que carecen de toda
relación con ella”  (34).
Otro tanto sostiene María Angélica Gelli al expresar que “…las restric-
ciones a las reuniones públicas no pueden basarse en la discriminación de
los motivos que llevan a realizarla, porque ello afectaría también la libertad
expresiva; ni en que el grupo es minoritario, pues, en ese caso, se silenciaría
a las minorías. En consecuencia, los intereses estatales en la limitación de-
ben ser legítimos y la restricción no debe derivar, en los hechos, en una pro-
hibición de la reunión, salvo que genere violencia o que los manifestantes
concurran con armas o elementos para alterar el orden y las libertades de
los habitantes”  (35) y enfatiza “El hecho de que la autoridad pueda impedir
reuniones públicas implica que para su realización puede exigirse autori-
zación previa a su concreción. Como resulta obvio, no se requiere ni aviso
ni autorización de ningún tipo para realizar reuniones privadas”  (36).
Si se tiene en cuenta además que la reunión de electores no se encuen-
tra definida en la norma, ni se menciona un número mínimo de personas
que debieran conformarla o se distingue entre reuniones públicas y pri-
vadas, ni se exige siquiera que el encuentro tenga alguna finalidad, no se
observa tampoco en qué medida podrían afectar éstas la tranquilidad en
el desarrollo del acto eleccionario.
u

Art. 131.— Espectáculos públicos - Actos deportivos.

Se impondrá prisión de quince días a seis meses al
empresario u organizador de espectáculos públicos o
actos deportivos que se realicen durante el lapso previsto
en el artículo 71, inciso b).

  (33) Bidart Campos, op. cit., p. 454.

  (34) Bidart Campos, op. cit., p. 454.
  (35) Gelli, op. cit., p. 392.
  (36) Gelli, op. cit., p. 392.
458  Ley 19.945 Código Penal - Comentado y A notado

1. Estructura típica

Tipo objetivo
a) Sujeto activo: Sólo puede serlo el empresario u organizador, es de-
cir, aquel que tenga a su cargo la planificación u organización de ese tipo
de divertimentos, o bien, aporte los medios económicos necesarios para
llevarlos a cabo.
b) Acción típica: Lo que se prohíbe es la realización de espectáculos u
actos que impliquen la convocatoria de personas para la participación en
un evento extraño al acto eleccionario. Deben considerarse incluidos to-
dos los espectáculos, sin importar si los mismos fueron concebidos para
desarrollarse en lugares cerrados o abiertos. Puede tratarse de obras de
teatro, conciertos, reproducciones cinematográficas, discursos, exhibi-
ciones o prácticas deportivas de toda clase, etc. En cualquier caso, deben
estar destinadas al público en general.
Aquello que esta disposición pretende evitar es que las personas se
reúnan, de modo que pueda entorpecerse con ello el normal desarrollo
de los comicios o —cuanto menos— desviarse la atención de los electo-
res, así como de las autoridades, funcionarios y demás empleados que
deban desempeñar alguna función durante la elección.
c) Referencia de tiempo: De conformidad con lo establecido en el
inc.  b) del art. 71  (37), la prohibición rige durante el desarrollo del acto
eleccionario y hasta transcurridas tres horas del cierre del mismo.

Tipo subjetivo
Es un delito que sólo admite el dolo directo, es decir, el conocimien-
to cabal de la prohibición y la voluntad de organizar los espectáculos en
cuestión.

2. Consumación y tentativa
El delito se consuma con la efectiva realización de los actos o espec-
táculos, durante el lapso previsto por la norma.
Se trata de un ilícito que admite la tentativa. Piénsese por ejemplo en
un teatro que abre sus puertas como lo hace habitualmente, con funcio-
nes programadas dentro del horario alcanzado por la prohibición y que
sólo merced a la intervención de la autoridad policial, se impide el ingre-
so del público o el comienzo de la representación de las obras.
u

  (37) Art. 71: Prohibiciones. “Queda prohibido: …b) Los espectáculos populares al aire libre
o en recintos cerrados, fiestas teatrales, deportivas y toda clase de reuniones públicas que no se
refieran al acto electoral, durante su desarrollo y hasta pasadas tres horas de ser clausurado”.
Código Elector al Nacional  Ley 19.945 459

Art. 132.— No concurrencia o abandono de funciones

electorales. Se penará con prisión de seis meses a
dos años a los funcionarios creados por esta ley y a los
electores designados para el desempeño de funciones que
sin causa justificada dejen de concurrir al lugar donde
deban cumplirlas o hicieran abandono de ellas.

1. Delitos contemplados

Se contemplan dos conductas, que por implicar tipos penales de ca-

racterísticas diferentes conviene que sean tratados en forma separada.
En efecto la norma prevé dos supuestos que pueden afectar las funciones
electorales, uno omisivo, que consiste en la incomparecencia para pres-
tarlas, y otro comisivo o activo, que importa el abandono de las mismas.

2. Incomparecencia para prestar funciones electorales

2.1. Estructura típica

Tipo objetivo

a) Sujeto activo: Sólo pueden ser autores de estos delitos los funcio-
narios específicamente previsto en la ley y los electores que hubiesen sido
designados para llevar a cabo tareas electorales.
Entre los primeros encontraremos a los jueces, secretarios y prosecre-
tarios electorales  (38) así como a los miembros de las juntas electorales  (39).
En cuanto a los segundos, y a la vista de lo dispuesto en el art. 14  (40)
del CEN, los electores a los que alude el tipo son aquellos que han sido
convocados al acto electoral como autoridades de mesa  (41).
b) Situación típica: Se presentará cuando los referidos funcionarios
o electores deban cumplir con las tareas que el CEN prevé para cada uno
de ellos.
c) Omisión: La norma establece en primer lugar una conducta omisi-
va, que consiste en no concurrir al lugar en que las tareas electorales de-
ban cumplirse. En este primer supuesto, bastará con la incomparecencia
del obligado al lugar donde debiera ejercer sus funciones.

  (38) Véanse en este sentido los arts. 42 y 45 del CEN.

  (39) Véase el art. 49 del CEN.
  (40) Art. 14: Funciones de los electores. “Todas las funciones que esta ley atribuye a las
autoridades de mesa son irrenunciables y serán compensadas en la forma que determina esta ley
y su reglamentación”.
  (41) Véase también el art. 72 del CEN.
460  Ley 19.945 Código Penal - Comentado y A notado

d) Posibilidad de realizar el acto debido: Como en todo delito de

omisión, el autor debe haber tenido la posibilidad de realizar el acto debi-
do. A esos efectos, no pueden soslayarse las justificaciones expresamente
previstas por el CEN en su art. 75  (42).

Tipo subjetivo

Se trata de un delito doloso. En este sentido se ha dicho que “…el tipo

penal analizado —en referencia al art. 132 del CEN— …requiere conoci-
miento de la obligación e incumplimiento voluntario de ello”  (43).
Conviene apuntar que en el citado caso, el juez de grado había en-
tendido que la sola notificación dirigida al último domicilio registrado en
el DNI, era suficiente para inferir que el imputado había incumplido vo-
luntariamente con su obligación de presentarse el día del comicio como
autoridad de mesa, circunstancia que, a criterio de este magistrado, acre-
ditaba el dolo.
En este sentido resulta interesante destacar que en el pronuncia-
miento de la Cámara también se indicó que: “Si bien es cierto que el art.
47, ley 17.671 establece que el último domicilio anotado en el DNI es el
único válido a los efectos electorales y todas las personas tienen la obli-
gación de comunicar en las oficinas respectivas el cambio de domicilio
dentro de los treinta días de haberse producido, el incumplimiento a di-
cha obligación ha sido contemplado en el art. 38 de esa misma ley (texto
según ley 22.435) que reprime con pena de multa a quien no denunciare
su cambio de domicilio. Pretender que dicho incumplimiento, además de
la multa señalada por el texto, acarree en este caso una posible pena de

  (42) Art. 75: Designación de las autoridades. “El juzgado federal con competencia electoral
nombrará a los presidentes y suplentes para cada mesa, con una antelación no menor de treinta
(30) días a la fecha de las elecciones primarias debiendo ratificar tal designación para las elec-
ciones generales. Las notificaciones de designación se cursarán por el correo de la Nación o por
intermedio de los servicios especiales de comunicación que tengan los organismos de seguridad,
ya sean nacionales o provinciales. a) La excusación de quienes resultaren designados se formu-
lará dentro de los tres días de notificados y únicamente podrán invocarse razones de enfermedad
o de fuerza mayor debidamente justificadas. Transcurrido este plazo sólo podrán excusarse por
causas sobrevinientes, las que serán objeto de consideración especial por la Junta; b) Es causal de
excepción el desempeñar funciones de organización y/o dirección de un partido político y/o ser
candidato. Se acreditará mediante certificación de las autoridades del respectivo partido; c) A los
efectos de la justificación por los presidentes o suplentes de mesa de la enfermedad que les impida
concurrir al acto electoral, solamente tendrán validez los certificados extendidos por médicos de
la sanidad nacional, provincial o municipal, en ese orden. En ausencia de los profesionales in-
dicados, la certificación podrá ser extendida por un médico particular, pudiendo la Junta hacer
verificar la exactitud de la misma por facultativos especiales. Si se comprobare falsedad, pasará
los antecedentes al respectivo agente fiscal a los fines previstos en el artículo 132. d) Los votan-
tes mayores de setenta (70) años que hayan sido designados como autoridades de mesa podrán
excusarse de dicha carga pública, justificando únicamente su edad. La excusación se formulará
dentro de los tres (3) días de notificado. El presente inciso deberá figurar impreso en todos los
telegramas de designación”.
  (43) CNFed. Crim. y Correc., sala I, “Trajtenberg, Claudio”, 2009/05/28, Abeledo Perrot on-
line Lexis Nº 35031549.
Código Elector al Nacional  Ley 19.945 461

prisión, tal como lo prevé el art. 132 CEN, es desvirtuar la letra de la ley y
desconocer que, como explicamos, el tipo penal en cuestión requiere dolo
para su configuración”  (44).

2.2. Consumación y tentativa

Se consuma con la no presentación en el lugar y momento oportunos,
es decir, en el sitio en que las funciones electorales deban cumplirse.
La tentativa no podría admitirse.

3. Abandono de las funciones electorales

3.1. Estructura típica

Tipo objetivo

a) Sujeto activo: Remitimos a lo dicho en el primer supuesto de esta

norma.
b) Acción típica: A diferencia de lo expuesto para la primera parte
del artículo, en este caso se requiere que el sujeto activo abandone sus
funciones electorales, es decir, que realice un acto positivo, tal como re-
tirarse del lugar en que debiera prestarlas, pues cabe indicar que la ac-
ción implica un previo cumplimiento de las mismas. Aunque la norma no
lo establece expresamente, estimamos que el abandono puede resultar
temporario o definitivo.

Tipo subjetivo

Se trata también de un delito doloso, que requiere del conocimiento

de las circunstancias previstas en el tipo objetivo y la voluntad de dejar de
cumplir las obligaciones inherentes a la carga impuesta legalmente. Vale
decir que puede admitirse sin problemas el dolo eventual. Tal el supuesto
de la autoridad que se retira del lugar en que se encuentra cumpliendo
sus funciones y se coloca en alguna situación en que pueda hacerse difi-
cultoso o imposible su desempeño: por haber injerido alguna sustancia
que pueda ocasionarle algún malestar físico, por ejemplo.

  (44) En otros casos se valoró que la circunstancia de haberse notificado efectivamente el

imputado de una audiencia para prestar declaración indagatoria, en relación con la causa que
se le había iniciado por infracción al artículo 132 del CEN, en el mismo domicilio al cual se
había cursado la notificación de su designación como autoridad de mesa, era suficiente para
acreditar su obrar doloso (Véanse en ese sentido “Weil, Sofía I.”, CNFed. Crim. y Correc., sala I,
2008/11/20, Abeledo Perrot online Lexis Nº 70050803, “Esteban, Guillermo”, CNFed. Crim. y
Correc., sala I, 2008/11/18, Abeledo Perrot online Lexis Nº 70050316 y “Arcardini, Marcos”, CN-
Fed. Crim. y Correc., sala II, 2008/09/04, SJA 2008/10/22, JA, 2008-IV-328 y Abeledo Perrot on-
line Lexis Nº 70047791).
462  Ley 19.945 Código Penal - Comentado y A notado

3.2. Consumación y tentativa

El delito en este caso, se consuma en el momento en que se interrum-
pe el desarrollo de las funciones. Aunque la norma no requiere que el
abandono provoque un resultado concreto, estimamos que la tentativa
es admisible. Es posible imaginar el caso de la autoridad de mesa que es
sorprendida por algún funcionario policial de custodia del comicio, en el
momento en que se retira de la institución en la que cumplía su obliga-
ción.
u

Art. 133.— Empleados públicos. Se impondrá multa de

quinientos pesos argentinos ($a 500), a los empleados
públicos que admitan gestiones o trámites ante sus
respectivas oficinas o dependencias hasta un año después
de vencido el plazo fijado en el art. 125, sin exigir la
presentación del documento cívico donde conste la
emisión del sufragio, la justificación ante el juez electoral
o el pago de la multa.

1. Estructura típica

Tipo objetivo

a) Sujeto activo: La norma requiere, específicamente, que el autor de

este delito sea un empleado público. Entendemos que comprende a to-
das aquellas personas que se desempeñen como tales en oficinas de la
administración pública (nacional, provincial o municipal), en las que se
brinde algún tipo de atención al público para la realización de trámites o
gestiones.
b) Situación típica: Se dará siempre que una persona  (45) se presente
ante el empleado público con la intención de realizar un trámite o ges-
tión, dentro del período de un año, a contarse desde los sesenta días pos-
teriores a la elección  (46).

  (45) Estimamos que debe tratarse de un elector que hubiese tenido el deber de votar en
una elección que hubiese tenido lugar dentro del plazo abarcado por el tipo. Nótese que, si se
tratase de un individuo de ochenta años, por ejemplo, éste sería alcanzado por la exención pre-
vista en el art. 12, inciso a) de la ley, en tanto dispone que: “Todo elector tiene el deber de votar
en la elección nacional que se realice en su distrito. Quedan exentos de esa obligación: a) Los
mayores de setenta años…”, de modo que en este caso el empleado no se encontraría obligado a
requerirle que acreditase ninguno de los extremos establecidos por la norma.
  (46) Art. 125: No emisión del voto. “Se impondrá multa de cincuenta ($a 50) a quinientos
($a 500) pesos argentinos al elector que dejare de emitir su voto y no se justificare ante cualquier
juez electoral de distrito dentro de los sesenta (60) días de la respectiva elección. Cuando se acre-
Código Elector al Nacional  Ley 19.945 463

c) Omisión: Incurrirá en ella el empleado público de que se trate

cuando, ante la presentación de un trámite o gestión de su competencia,
omita exigir previamente al presentante la exhibición de la documenta-
ción que acreditase que ha emitido el sufragio o bien, la respectiva justi-
ficación  (47) o comprobante del pago de la multa correspondiente, en caso
de no haberlo hecho.
d) Posibilidad de actuar conforme con la ley: Es necesario señalar
que como en todo tipo omisivo, el empleado público debe tener la posibi-
lidad de obrar del modo legalmente previsto.

Tipo subjetivo

Es un delito doloso, que requiere la conciencia de la obligación im-

puesta y la voluntad de omitir el cumplimiento de esa exigencia.

2. Consumación y tentativa
Se consuma con la admisión del trámite sin la previa exigencia ya alu-
dida. Como en todo delito de omisión, no se admite la tentativa.

3. Otras cuestiones de interés

Consideramos que la norma se queda a mitad de camino. Así, mien-
tras que parece tener como objetivo motivar al elector a votar o al menos,
a justificar el no haberlo hecho, sólo impone al empleado público la obli-
gación de requerir las constancias que así lo acreditaren. No entraña para

ditare la no emisión por alguna de las causales que prevé el artículo 12, se asentará constancia en
su documento cívico. El infractor no podrá ser designado para desempeñar funciones o empleos
públicos durante tres (3) años a partir de la elección. El juez electoral de distrito, si no fuere el del
domicilio del infractor a la fecha prevista en el artículo 25, comunicará la justificación o pago de
la multa al juez electoral donde se encontraba inscripto el elector”.
  (47) Art. 12: Deber de votar. “Todo elector tiene el deber de votar en la elección nacional que
se realice en su distrito. Quedan exentos de esa obligación: a) Los mayores de setenta años; b) Los
jueces y sus auxiliares que por imperio de esta ley deban asistir a sus oficinas y mantenerlas abier-
tas mientras dure el acto comicial; c) Los que el día de la elección se encuentren a más de quinien-
tos kilómetros del lugar donde deban votar y justifiquen que el alejamiento obedece a motivos
razonables. Tales ciudadanos se presentarán el día de la elección a la autoridad policial más
próxima, la que extenderá certificación escrita que acredite la comparecencia; d) Los enfermos
o imposibilitados por fuerza mayor, suficientemente comprobada, que les impida asistir al acto.
Estas causales deberán ser justificadas en primer término por médicos del servicio de sanidad
nacional; en su defecto por médicos oficiales, provinciales o municipales, y en ausencia de éstos
por médicos particulares. Los profesionales oficiales de referencia estarán obligados a responder,
el día del comicio, al requerimiento del elector enfermo o imposibilitado, debiendo concurrir a
su domicilio para verificar esas, circunstancias y hacerle entrega del certificado correspondiente:
e) El personal de organismos y empresas de servicios públicos que por razones atinentes a su
cumplimiento deban realizar tareas que le impidan asistir al comicio durante su desarrollo. En
ese caso el empleador o su representante legal comunicarán al Ministerio del Interior la nómina
respectiva con diez días de anticipación a la fecha de la elección, expidiendo, por separado, la
464  Ley 19.945 Código Penal - Comentado y A notado

éste otro deber ni parece acarrear otras consecuencias. En efecto, ante

la exhibición o la falta de ésta por el presentante, el trámite o gestión de-
bieran continuar de todos modos su curso, puesto que la ley no dispone
que frente a su ausencia aquél deba ser suspendido o interrumpido por el
empleado que lo ha recibido. Ni siquiera pesa sobre este último una clara
obligación de denunciar al infractor que no ha cumplido con sus deberes
electorales.
Por lo demás y habida cuenta de que la única pena con que el tipo
amenaza al infractor es una multa que conserva un monto establecido en
una moneda que ha perdido su curso legal, la figura ha quedado virtual-
mente derogada y resulta por ello de imposible aplicación  (48).
u

Art. 133 bis.— Publicidad de los actos de gobierno.

Los funcionarios públicos que autorizaren o consintieren
la publicidad de actos de gobierno en violación de la
prohibición establecida en el artículo 64 quater, serán
pasibles de inhabilitación de uno (1) a diez (10) años para
el ejercicio de cargos públicos.

1. Estructura típica

Tipo objetivo

a) Sujeto activo: Sólo pueden ser autores de este delito aquellos fun-
cionarios públicos que se encuentren facultados para autorizar la publi-
cidad de actos de gobierno. En lo que concierne al verbo consentir, cabría
imaginar como posibles sujetos activos de esa conducta a los integrantes
del gobierno de mayor jerarquía que, sin autorizar directamente la pu-
blicidad de dichos actos, consientan o toleren que otros funcionarios de
menor rango pero con competencia para ello, lo autoricen.
b) Acción típica: Consiste en autorizar o consentir la publicidad de
actos de gobierno en el período fijado en el artículo 64 quater del CEN, es
decir, desde los siete días anteriores a la realización del comicio  (49).

pertinente certificación. La falsedad en las certificaciones aquí previstas hará pasible a los que la
hubiesen otorgado de las penas establecidas en el artículo 292 del Código Penal. Las exenciones
que consagra este artículo son de carácter optativo para el elector”.
  (48) Curiosamente y sin perjuicio de lo dicho, Heriberto Saavedra señala que: “La policía
federal es uno de los pocos organismos que, para la tramitación de cédulas o pasaportes, exige
la presentación del documento cívico donde conste la emisión del voto o la justificación de su no
emisión por la autoridad judicial electoral” (Saavedra, op. cit.).
  (49) En la ley 26.571 aprobada recientemente con el título “Ley de democratización de la
representación política, la transparencia y la equidad electoral” (B. O., 2009/12/15), esa prohi-
Código Elector al Nacional  Ley 19.945 465

Autorizar implica dar facultad para hacer alguna cosa. Permitirlo ex-
presa y positivamente.
Consentir es tolerar la realización de algo, dejar hacer. En este sentido,
entrañaría una autorización tácita.
El artículo 64 quater del CEN prevé que durante la campaña electo-
ral, si bien podrá darse publicidad a los actos de gobierno, ésta no podrá
contener sin embargo elementos que promuevan la captación del sufra-
gio expresamente a favor de ninguno de los candidatos a cargos públicos
electivos nacionales.
Ha de tenerse en cuenta además que la citada disposición prohíbe,
por otra parte, a la administración, la realización de diversas actividades
de gobierno durante los siete días anteriores a la celebración del comicio
que pudieran promover la captación del sufragio en el sentido señalado,
entre los cuales se encuentran “…los actos inaugurales de obras públicas,
el lanzamiento o promoción de planes, proyectos o programas de alcance
colectivo, y, en general, la realización de todo acto de gobierno que pueda
promover la captación del sufragio”.
Parece claro que, de realizarse alguno de estos actos de gobierno, su
publicidad se encontraría alcanzada por la prohibición.
Con ello se pretende proteger la libertad de decisión de los votantes,
especialmente de la influencia que el partido gobernante podría inten-
tar ejercer valiéndose de las probables ventajas que aquella posición le
reportaría. Se persigue de este modo que los distintos candidatos se en-
cuentren en igualdad de condiciones durante la campaña electoral, per-
tenezcan éstos a las filas del partido gobernante o no.
En cuanto a la publicidad, que consiste en difundir o dar a conocer
algo, puede realizarse por cualquier medio, escrito, oral o audiovisual.
c) Objeto de la acción: Debe tenerse presente que, en la medida en
que el artículo 64 quater prohíbe la publicidad de los actos de gobierno
que en forma “expresa” promuevan la captación del sufragio, la figura no
alcanzará entonces a los funcionarios que autoricen o consientan aquella
publicidad que verse sobre los actos de esa naturaleza que, persiguiendo
los mismos objetivos —promover la captación del sufragio— lo hicieran
no obstante de un modo subliminal o encubierto.

Tipo subjetivo

Se trata de un delito doloso, que requiere del funcionario el conoci-

miento de la prohibición y la voluntad de autorizar o consentir la publici-
dad que se encuentra alcanzada por aquélla.

bición se ha extendido a los quince días anteriores a la celebración de las elecciones primarias
abiertas así como de la elección general (art. 93).
466  Ley 19.945 Código Penal - Comentado y A notado

2. Consumación y tentativa
Conforme con una primera interpretación, el delito se consumaría
con la autorización o el consentimiento del funcionario y tratándose de
un delito de pura actividad, la tentativa no resultaría posible. En este sen-
tido, la norma no exigiría que la publicidad prohibida efectivamente se
concretase, razón por la cual, el delito se consumará con la mera autori-
zación o consentimiento para que se lleve a cabo la publicidad prohibida,
sin necesidad de que la misma efectivamente se concrete.
Por el contrario, si se interpreta que la publicidad funciona como un
resultado que la norma pretende evitar, su ausencia podría conducir a
admitir la tentativa frente a las hipótesis de simple autorización o con-
sentimiento.
u

Art. 134.— Detención, demora y obstaculización al

transporte de urnas y documentos electorales. Se
impondrá prisión de seis meses a dos años a quienes
detuvieran, demoraran y obstaculizaran por cualquier
medio a los correos, mensajeros o encargados de la
conducción de urnas receptoras de votos, documentos u
otros efectos relacionados con una elección.

1. Estructura típica

Tipo objetivo
a) Sujeto activo: No se requiere ninguna condición especial para ser
autor de este delito.
b) Sujeto pasivo: Las acciones típicas deben recaer sobre los emplea-
dos de correo, mensajeros o encargados de la conducción de urnas re-
ceptoras de votos, documentos u otros efectos relacionados con una elec-
ción, es decir, sobre cualquiera de aquellas personas que tienen la misión
de transportar tales elementos.
c) Acción típica: Las acciones que esta norma prevé resultan ser las
de detener, demorar y obstaculizar, el transporte de urnas receptoras de
votos, documentos y demás elementos vinculados con el acto comicial.
Detener es parar, impedir el desplazamiento, frenar. Demorar es re-
trasar, provocar el arribo de algo o alguien a destino, tiempo después del
debido. Obstaculizar implica dificultar el paso, entorpecerlo.
Las acciones típicas deben recaer sobre el transporte de las urnas re-
ceptoras de votos, documentos electorales y demás efectos que se vin-
Código Elector al Nacional  Ley 19.945 467

culan con una elección. Aunque la norma no lo menciona expresamen-

te, entendemos que tales conductas pueden tener lugar tanto en forma
previa como posterior al comicio y en este sentido resulta absolutamente
imaginable que las acciones se desplieguen para dificultar tanto el inicio
del acto electoral —por la falta de los elementos o documentación im-
prescindible para que aquél comience en debida forma— como también,
la realización de los actos posteriores a su cierre —como ocurriría si se
impidiese el escrutinio de la junta  (50)—.
Asimismo, la previsión “por cualquier medio” deja en claro que el tipo
no requiere de un medio comisivo específico para su ejecución.
Por otra parte, estimamos que la conjunción “y” que ha sido escogi-
da para unir los distintos verbos típicos no parece la más apropiada. En
efecto, una interpretación literal de la norma conduce a sostener que to-
dos ellos deberían verificarse para que el tipo se consume, no resultando
suficiente que se presente sólo alguno aisladamente. En rigor, debió con-
signarse la conjunción “o” en lugar de la “y”, pues aquélla tiene la finali-
dad de expresar diferencia, alternativa o separación entre objetos, ideas o
personas, mientras que esta última implica su enlace o unión.
Al respecto, no puede obviarse que cualquiera de las acciones descri-
tas por el tipo parece tener, independientemente, la capacidad de afectar
el tráfico o circulación de los elementos a los que se refiere, lo que viene a
reforzar aún más nuestra posición acerca de la inadecuada redacción del
precepto.
d) Objeto de la acción: Serán objeto de este delito aquellos elemen-
tos que se detallan en el artículo 66 del CEN, en tanto dispone que: “La
Junta Electoral entregará a la oficina superior de correos que exista en el
asiento de la misma, con destino al presidente de cada mesa, los siguientes
documentos y útiles: 1. Tres ejemplares de los padrones electorales especia-
les para la mesa que irán colocados dentro de un sobre, y que, además de la
dirección de la mesa, tendrá una atestación notable que diga: "Ejemplares
del Padrón Electoral". 2. Una urna que deberá hallarse identificada con un
número, para determinar su lugar de destino, de lo cual llevará registro la
Junta. 3. Sobres para el voto. Los mismos serán opacos. Los que se utilicen
en mesas receptoras de votos mixtas para contener el sufragio de las muje-
res estarán caracterizadas por una letra ‘F’ sobreimpresa, estampándola
con tinta o lápiz tinta de manera que no permita la posterior individuali-

  (50) Obsérvese que el art. 106 del CEN establece que “Los partidos políticos podrán vigilar
y custodiar las urnas y su documentación desde el momento en que se entregan al correo hasta
que son recibidas en la Junta Electoral. A este efecto los fiscales acompañarán al funcionario,
cualquiera sea el medio de locomoción empleado por éste. Si lo hace en vehículo particular por
lo menos dos fiscales irán con él. Si hubiese más fiscales, podrán acompañarlo en otro vehículo.
Cuando las urnas y documentos deban permanecer en la oficina de correos se colocarán en un
cuarto y las puertas, ventanas y cualquiera otra abertura serán cerradas y selladas en presencia
de los fiscales, quienes podrán custodiar las puertas de entrada durante el tiempo que las urnas
permanezcan en él. El transporte y entrega de las urnas retiradas de los comicios a las respectivas
juntas electorales se hará sin demora alguna en relación a los medios de movilidad disponibles”.
468  Ley 19.945 Código Penal - Comentado y A notado

zación del voto. 4. Un ejemplar de cada una de las boletas oficializadas, ru-
bricado y sellado por el Secretario de la Junta. La firma de este funcionario
y el sello a que se hace mención en el presente inciso se consignará en todas
las boletas oficializadas. 5. Boletas, en el caso de que los partidos políticos
las hubieren suministrado para distribuirlas. La cantidad a remitirse por
mesa y la fecha de entrega por parte de los partidos a sus efectos serán es-
tablecidas por la Junta Nacional Electoral en sus respectivos distritos, con-
forme a las posibilidades en consulta con el servicio oficial de correos. La
Junta Nacional Electoral deberá además remitir para su custodia a la au-
toridad policial del local de votación boletas de sufragio correspondientes
a todos los partidos políticos, alianzas o confederaciones que se presenten
a la elección. Dichas boletas sólo serán entregadas a las autoridades de la
mesa que las requieran. 6. Sellos de la mesa, sobres para devolver la docu-
mentación, impresos, papel, etc., en la cantidad que fuere menester. 7. Un
ejemplar de las disposiciones aplicables. 8. Un ejemplar de esta ley. La en-
trega se efectuará con la anticipación suficiente para que puedan ser reci-
bidos en el lugar en que funcionará la mesa a la apertura del acto electoral.
9. Otros elementos que la Junta Nacional Electoral disponga para el mejor
desarrollo del acto electoral”.

Tipo subjetivo

Se trata de un delito doloso. El autor debe saber que obra para detener,
demorar y obstaculizar a quienes se hubiese encomendado el transporte
de los elementos indicados y querer actuar con ese propósito. Entende-
mos que este tipo penal admite el dolo eventual, dado que es perfecta-
mente imaginable la conducta de quien, aun sin saber a ciencia cierta si
un camión transporta o no urnas, pero representándose esa posibilidad,
igualmente lo intercepta y detiene.

2. Consumación y tentativa
La consumación coincidirá con el momento preciso en que los encar-
gados de transportar las urnas, documentos o elementos descritos, vean
detenida, demorada y obstaculizada su normal circulación con motivo de
la actividad desplegada por el autor. Pensamos que la tentativa no resulta
posible. Ello, ya que si bien es posible imaginar a una persona que inten-
tara sin éxito detener al vehículo que transporta las urnas, su comporta-
miento llevará implícita siempre —cuanto menos— la acción de obstacu-
lizar —también prevista en la norma— y, de ese modo, la consumación
será inevitable en todos los supuestos.
u

Art. 135.— Juegos de azar. Se impondrá prisión de seis

meses a dos años a las personas que integren comisiones
Código Elector al Nacional  Ley 19.945 469

directivas de clubes o asociaciones, o desempeñen cargos

en comités o centros partidarios, que organicen o autori-
cen durante las horas fijadas para la realización del acto
comicial el funcionamiento de juegos de azar dentro de
los respectivos locales. Con igual pena se sancionará al
empresario de dichos juegos.

1. Estructura típica

Tipo objetivo

a) Sujeto activo: Entre los posibles autores se encuentran incluidos

los integrantes de comisiones directivas de clubes o asociaciones; quie-
nes desempeñen cargos en comités o centros partidarios, y el empresario
del juego en cuestión, si lo hubiera.
b) Acción típica: Es la de organizar o autorizar la realización de juegos
de azar.
Organizar significa tanto como coordinar la realización de las ope-
raciones necesarias para obtener un determinado resultado o propó-
sito, incluyéndose entre aquéllas la convocatoria de los participantes,
el acondicionamiento del lugar, la instalación de los elementos propios
del juego que se trate y toda otra actividad que tenga en miras su desa-
rrollo.
Autorizar implica permitir u otorgar licencia para que otras per-
sonas organicen tales juegos y participen de ellos. Entraña, por tanto,
tener la efectiva disposición del inmueble o local donde los juegos ten-
drán lugar.
Por su parte, el juego de azar es toda aquella competencia en la que
los participantes obtienen algún premio, en dinero o especie y donde el
triunfo queda librado a la suerte, es decir, es independiente de la destreza
o habilidad de los competidores. La norma no exige ninguna característi-
ca especial en lo que respecta al juego de azar. Sin embargo, entendemos
que podrá acudirse a la definición del art. 2º del decreto-ley 6618/57, ra-
tificado por la ley 14.167 que, en su inc. 1º considera dentro de esa clase
“Todo tipo de juego por dinero o valores en que las ganancias o las pérdi-
das dependan en forma exclusiva o preponderante de la suerte”. Entre este
tipo de juegos quedarían incluidos entonces el bingo, la ruleta o casino,
las loterías, quinielas, máquinas tragamonedas, etc.
Entonces, podría pensarse en que juegos tales como el póker y el tru-
co, que contienen un componente mayor de astucia que de suerte se en-
contrarían excluidos de las características de juegos de azar.
c) Referencia de lugar: La norma prevé que las acciones típicas de-
berán realizarse dentro de clubes, asociaciones, comités o centros parti-
darios.
470  Ley 19.945 Código Penal - Comentado y A notado

d) Referencia de tiempo: El tipo establece además que la prohibición

regirá dentro del horario previsto para el comicio.

Tipo subjetivo

Se trata de un delito doloso que requiere del conocimiento de la acti-

vidad que se va a realizar y de la voluntad de organizarla o autorizarla.
Entendemos que la figura no admite el dolo eventual, ya que tanto la
organización como la autorización resultan ser conductas que requieren
un conocimiento pleno de las actividades a las que van dirigidas.

2. Consumación y tentativa

Dado que la norma no es lo suficientemente clara en este aspecto, se

presentan dos posibilidades para interpretarla.
Puede entenderse que la infracción se consumará con la simple orga-
nización o autorización de los juegos de azar, más allá de que los mismos
efectivamente comiencen a desarrollarse y en tal supuesto la tentativa no
parece posible.
También podrá sostenerse como una interpretación más restrictiva
que este tipo penal exigirá para su consumación que las actividades pro-
hibidas comiencen a practicarse, y por tanto deviene admisible la hipóte-
sis de la tentativa.

Art. 136.— Expendio de bebidas alcohólicas. Se

impondrá prisión de quince días a seis meses a las
personas que expendan bebidas alcohólicas desde doce
horas antes y hasta tres horas después de finalizado el
acto eleccionario.

1. Estructura típica

Tipo objetivo

a) Sujeto activo: No se requieren características especiales en la per-

sona del expendedor de las bebidas alcohólicas (delicta comunia) ni se
exigen otros requisitos para la comercialización de las mismas, por lo que
quedarían incluidos quienes las expendieren en restaurantes, kioscos,
supermercados y demás locales abiertos al público en general, así como
quienes lo hiciesen en forma ocasional.
Código Elector al Nacional  Ley 19.945 471

b) Acción típica: Se encuentra estrechamente vinculada con la pro-

hibición genérica prevista en el art. 71, c) del CEN  (51), en relación con la
apertura de las casas destinadas al expendio de bebidas alcohólicas.
Expender significa tanto como vender o despachar las bebidas a título
oneroso, de modo que no se encontraría abarcada por la prohibición la
entrega que de las mismas se hiciera en forma gratuita.
c) Objeto de la acción: Debe tratarse de cualquier tipo de líquido be-
bible que contenga, dentro de su composición, algún porcentaje o gra-
duación alcohólica.
d) Referencia de tiempo: La conducta penada —expender ese tipo de
bebidas— debe tener lugar, en el lapso comprendido entre las doce horas
previas y las tres posteriores a la conclusión del acto electoral.

Tipo subjetivo

Se trata de un delito doloso. Desde el aspecto cognoscitivo, el tipo

requiere que el autor obre conociendo que la bebida que expenda es al-
cohólica y que se encuentra dentro del lapso legalmente fijado, y desde el
volitivo, que actúe queriendo hacerlo de ese modo.

2. Consumación y tentativa
Se consuma con la entrega de la bebida alcohólica a cambio de dine-
ro. Debe admitirse la tentativa.

3. Otras cuestiones de interés

En un interesante fallo de la Cámara Nacional Electoral se sostuvo
que: “…las normas de los incisos a) y c) del art. 71 del Código Electoral Na-
cional no obstan a que la empresa ….[hipermercado ‘Libertad’] que [Ig-
nacio Paulucci] representa pueda desarrollar su actividad comercial los
días en que tenga lugar la celebración de comicios nacionales. Al respecto,
y con relación a la prohibición de tener abiertas las casas destinadas al
expendio de cualquier clase de bebidas alcohólicas hasta transcurridas tres
horas del cierre del comicio (cf. art. 71, inc. c, del CEN) cabe señalar que
tal disposición debe ser interpretada a la luz de la sanción establecida en
el art. 136 del Código, según el cual se impondrá prisión de quince días a
seis meses a las personas que expendan bebidas alcohólicas desde las doce
horas antes y hasta tres horas después de finalizado el acto eleccionario…
En el caso, el bien jurídico que tutelan las normas de mención es la tran-

  (51) Art. 71: Prohibiciones. “Queda prohibido: …c) Tener abiertas las casas destinadas al
expendio de cualquier clase de bebidas alcohólicas hasta transcurridas tres horas del cierre del
comicio”.
472  Ley 19.945 Código Penal - Comentado y A notado

quilidad y seguridad públicas que deben imperar para el normal desarro-

llo de los comicios. Así, el legislador entendió que el expendio de bebidas
alcohólicas podría conspirar contra dicho bien y prohibió —entonces— la
apertura de las casas destinadas a ello (art. 71 inc. c, CEN), previendo una
sanción penal para quienes efectivamente comercialicen tal producto (art.
136 CEN). Empero de allí no puede concluirse que todo local que habitual-
mente venda bebidas alcohólicas entre otras cosas —como ocurre en el caso
del supermercado accionante— deba estar cerrado durante el desarrollo
de los comicios aun cuando ese día no ofrezca a sus clientes el producto
que da razón a la prohibición. Adviértase que para cumplir la finalidad
de la norma, resulta suficiente clausurar, cerrar o aislar los ámbitos o sec-
tores —o el acceso a ellos— en los cuales se ofrecen o se ponen a disposición
del público tales bebidas. Extender la prohibición al cierre total de un es-
tablecimiento que, a más de comercializar habitualmente dicho producto
lo hace con otros bienes de consumo sería excesivo e innecesario y, por lo
tanto irrazonable”  (52).
u

Art. 137.— Inscripciones múltiples o con documentos

adulterados. Domicilio falso. Retención indebida de
documentos cívicos. Se impondrá prisión de seis meses
a tres años, si no resultare un delito más severamente pe-
nado, al ciudadano que se inscribiere más de una vez, o
lo hiciere con documentos apócrifos, anulados o ajenos,
o denunciare domicilio falso. Serán pasibles de la misma
pena quienes retengan indebidamente documentos cívi-
cos de terceros.

1. Delitos contemplados
La norma contempla cuatro tipos distintos que serán tratados por se-
parado.

2. Inscripciones múltiples

2.1. Estructura típica

Tipo objetivo
a) Sujeto activo: La norma no requiere otra cualidad en el autor que
la de su condición de ciudadano. Según Sánchez Viamonte el ciudadano
es aquel “… individuo, miembro del cuerpo social, que interviene en la for-

  (52) CNElectoral, Fallo 3138/2003, Expte. 3671/03, “Sr. Ignacio Paulucci, gerente Hiper-
mercado ‘Libertad’ s/solicitud apertura de local comercial - HJEN”, 2003/05/15.
Código Elector al Nacional  Ley 19.945 473

mación del gobierno, que participa en la sanción de la Constitución y de las

leyes por medio de sus representantes, que está facultado para controlar el
desempeño de las funciones públicas, y que asume una parte de la respon-
sabilidad que incumbe al pueblo, como titular de la soberanía”  (53).
El régimen impuesto por la ley 346 (vigente por ley 23.059), establece
en su art. 1º que los ciudadanos argentinos pueden ser: 1) nativos, 2) por
opción y 3) naturalizados.
b) Acción típica: La acción consiste en inscribirse más de una vez, de
donde se infiere que el autor ya debe encontrarse inscripto previamente.
En este supuesto, no se exige que el autor se valga de documentación
irregular o ajena.
Si bien la norma no es demasiado precisa en lo que hace al signifi-
cado “inscribirse”, cabe remitirse a las previsiones de los artículos 7º  (54)
y 8º  (55) de la ley 17.671 que, dedicados a la identificación e inscripción de
las personas, establecen los procedimientos que las autoridades del Re-
gistro Nacional de las Personas deberán seguir con ese propósito.

Tipo subjetivo
La figura exige el dolo directo o de primer grado, es decir, el conoci-
miento de que ya se encuentra inscripto y la voluntad de llevar a cabo la
nueva inscripción.

2.2. Consumación y tentativa

La consumación tendrá lugar cuando el autor logre inscribirse, me-
diante los trámites pertinentes, debiendo admitirse la tentativa sin pro-
blemas.
Sin perjuicio de ello, puede decirse que este supuesto en el cual el au-
tor no se vale de elementos espurios o ardid alguno para obtener la ins-

  (53) Sánchez Viamonte, op. cit., p. 201.

  (54) Art. 7°: “Las personas comprendidas en el artículo 1° deberán ser inscritas por el Registro
Nacional de las Personas, asignándoseles en el mismo un legajo de identificación con un número fijo,
exclusivo e inmutable, el que sólo podrá modificarse en caso de error fehacientemente comprobado.
Dicho legajo se irá formando desde el nacimiento de aquéllas y en el mismo se acumularán todos los
antecedentes personales de mayor importancia que configuran su actividad en las distintas etapas
de su vida. Todo identificado tiene derecho a exigir que conste en su legajo los antecedentes, méritos y
títulos que considere favorable a su persona. Las constancias del legajo de identificación deberán pun-
tualizar con precisión los comprobantes que las justifiquen. En la sede central del Registro Nacional
de las Personas se llevarán por lo menos ficheros patronímicos, numéricos y dactiloscópicos según el
sistema argentino Vucetich u otro que en el futuro aconseje la evolución de la técnica”.
  (55) Art. 8°: “Las oficinas seccionales procederán a llenar el formulario de inscripción sobre
la base de los datos y pruebas aportados. En tal oportunidad, se otorgará a la persona interesada
un número de documento que certificará la inscripción y que se mantendrá inmutable a través de
las distintas etapas de su vida. Dicho formulario de inscripción, juntamente con la documenta-
ción anexa, será remitida a la Delegación Regional para su revisión y posterior envío al Registro
Nacional de las Personas”.
474  Ley 19.945 Código Penal - Comentado y A notado

cripción indebida, difícilmente pueda tener lugar en la actualidad, dada

la sistematización de la información, aunque sí resulta imaginable en
tiempos en que las inscripciones se realizaban en forma manual.

2.3. Relación con otras figuras

Con el artículo 34, inciso a) de la ley 17.671: Esta norma establece
una penalidad de seis meses a dos años para el que a sabiendas se hiciere
identificar más de una vez. Entendemos que corresponde considerar aná-
logo el significado de esta conducta típica con la de inscribirse que pre-
vé el Código Electoral Nacional, ya que la identificación de una persona
se logra mediante su inscripción en el Registro Nacional de las Personas
(en este sentido debe tenerse en cuenta lo previsto en el ya mencionado
art. 7° de la ley 17.671).
Por ello, consideramos que la mayor penalidad prevista en la norma-
tiva electoral desplazará la aplicación del tipo penal de la ley 17.671.

3. Inscripciones mediante documentos apócrifos,

anulados o ajenos

3.1. Estructura típica

Tipo objetivo
a) Sujeto activo: En cuanto al autor, debe reunir las mismas caracte-
rísticas que en la figura anterior, es decir, la de ser ciudadano.
b) Acción típica: La acción también consistirá en inscribirse más de
una vez.
c) Referencia de medios: En estos supuestos el autor ha de valerse de
documentos apócrifos, anulados o ajenos.

Tipo subjetivo

En este caso, el tipo también requiere del dolo directo.

3.2. Consumación y tentativa

La consumación tendrá lugar cuando el autor logre inscribirse, va-
liéndose de los documentos descritos en el precepto. La tentativa debe
admitirse aquí también sin problemas.

3.3. Relación con otras figuras

Con los artículos 292, 296 y 297 del Código Penal: En efecto, éste
siempre se vería desplazado por el tipo del art. 296 del Código Penal en
Código Elector al Nacional  Ley 19.945 475

función de los arts. 292, 2° párrafo y 297 del mismo cuerpo legal, si para
cometer el hecho el autor se valiera, por ejemplo, de un certificado de
nacimiento falso.
Es que, en este caso, la mayor penalidad prevista por aquellas dis-
posiciones pondrá en movimiento el giro “…si no resultare un delito más
severamente penado”.

4. Denuncia de domicilio falso

4. 1. Estructura típica

Tipo objetivo
a) Sujeto activo: En cuanto al autor, debe reunir las mismas caracte-
rísticas que en las figuras anteriores: ser ciudadano.
b) Acción típica: La acción consiste en denunciar un falso domici-
lio, lo que sucederá cuando el agente manifieste ante el funcionario del
Registro Nacional de las Personas o sus oficinas seccionales, que posee
domicilio en un lugar distinto del verdadero, ya sea porque no vive efecti-
vamente allí o porque la dirección aportada es inexistente.
Aunque la norma no lo aclara, consideramos que el domicilio al cual
se refiere es el real y que conforme dispone el art. 89 del Código Civil “…es
el lugar donde [las personas] tienen establecido el asiento principal de su
residencia y de sus negocios”.
En efecto, el art. 47 de la ley 17.671 establece que “Se tendrá por domi-
cilio el definido por el Código Civil como domicilio real…” y que “l]a edad y
el último domicilio anotado en el documento nacional de identidad son los
únicos válidos a los efectos militares y electorales que determinen las leyes
respectivas”.

Tipo subjetivo

El tipo requiere del dolo directo.

4.2. Consumación y tentativa

La consumación tendrá lugar cuando el autor se presente ante las au-
toridades del Registro Nacional de las Personas y denuncie falsamente un
domicilio que no le corresponde. La tentativa no parece poder admitirse,
dado que se trata de un delito de pura actividad.

4.3. Relación con otras figuras

a) Con el artículo 293 del Código Penal: Si se entiende que el DNI
prueba el domicilio de una persona, la conducta de denunciar un domi-
476  Ley 19.945 Código Penal - Comentado y A notado

cilio falso constituirá el delito de falsedad ideológica, en la medida en que

implicará un “hacer insertar” una declaración falsa en ese instrumento
público. En este caso, la figura de esta ley especial se vería desplazada por
la mayor penalidad prevista para la del Código Penal.
Por el contrario, si se considera que el DNI no es un instrumento con-
cebido para probar el domicilio de las personas, sino únicamente su iden-
tidad  (56), entonces sí podría resultar de aplicación este tipo especial del
CEN.
Se ha dicho que el falso cambio de domicilio en un Documento Na-
cional de Identidad realizado en un Consejo Vecinal, sede del Registro
Civil no constituye per se delito alguno por su falta de aptitud para causar
perjuicio  (57). También se ha sostenido que no cualquier mentira o false-
dad interesa al delito del artículo 293 del Código Penal, sino sólo aquellas
que recaen sobre los hechos que el instrumento mismo prueba erga om-
nes  (58). Incluso, que “…las constancias emanadas de documentos de iden-
tidad (…) no hacen plena prueba porque pueden desvirtuarse por prueba
en contrario, ya que el domicilio se inserta en base a declaraciones de los
interesados, no comprobadas por la autoridad”  (59).

4.4. Otras cuestiones de interés

La importancia del domicilio, a los fines electorales, radica en que
con base en él se organiza el padrón de electores. En esta cuestión la
ley 17.671, le asigna al Registro Nacional de las Personas la responsabili-
dad de “registrar los cambios de domicilios e inhabilitaciones producidos a
los efectos de su remisión a las secretarías de registro de enrolados para la
actualización de los padrones nacionales”  (60). De acuerdo con ello, lo que
pretende castigar este precepto es la denuncia de un falso domicilio que
le permita al elector escoger fraudulentamente la jurisdicción en la cual
emitir el sufragio y así poder favorecer al candidato que se postule para
ejercer cargos electivos en aquélla  (61).

  (56) Recuérdese que el art. 13 de la ley 17.671 prevé que “La presentación del documento
nacional de identidad expedido por el Registro Nacional de las Personas será obligatoria en todas
las circunstancias en que sea necesario probar la identidad de las personas comprendidas en
esta ley, sin que pueda ser suplido por ningún otro documento de identidad cualquiera fuere su
naturaleza y origen”.
  (57) CNCrim. y Correc., sala IV, 1995/07/04, “Ferreira, Héctor”, Abeledo Perrot online,
Lexis Nº 12/7890.
  (58) CNCrim. y Correc., sala I, 2005/12/07, “Goggi, Carlos y otros”, c. 26.540, Abeledo Pe-
rrot online, Lexis Nº 12/15409.
  (59) ST Entre Ríos, 1952/07/02, JA, 1953-I-961; CApel. 2ª La Plata, sala II, 1940/04/12, JA,
70-241, citados por Mayo, op. cit., p. 492.
  (60) Ver en este sentido el art. 17, inciso c) de la ley 17.671 y en igual sentido el art. 45,
primer párrafo, de la misma ley.
  (61) Sobre este aspecto, la Cámara Nacional Electoral tuvo oportunidad de pronunciarse
en el fallo 1939/95 del siguiente modo: “…el apoderado de la Unión Cívica Radical del distrito de
La Pampa denunció anomalías observadas en el padrón definitivo masculino y femenino corres-
Código Elector al Nacional  Ley 19.945 477

5. Retención indebida de documentos cívicos

5.1. Estructura típica

Tipo objetivo

a) Sujeto activo: Cualquier persona puede ser autor de este delito (de-
licta comunia) puesto que no se requieren cualidades especiales en él.
b) Acción típica: La acción consiste en retener indebidamente docu-
mentos cívicos, para lo cual, el autor debe haber entrado previamente en
la tenencia del documento de que se trate para luego retenerlo a su titu-
lar.
Retener supone el mantenimiento de la tenencia e implica tanto como
no devolver oportunamente, sin que se exija que la devolución nunca
tenga lugar efectivamente.
c) Objetos de la acción: La acción debe recaer sobre los documentos
cívicos. Estos son, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 167 del CEN, la
Libreta de Enrolamiento, la Libreta Cívica y el Documento Nacional de
Identidad.
d) Elemento normativo: El tipo emplea aquí el adverbio de modo in-
debidamente, que significa sin derecho o autorización.
Ha de tenerse presente que, en cuanto a los DNI, la ley 17.671 prevé
en su art. 14 aquellas hipótesis en las cuales éstos pueden ser retenidos
legítimamente a sus titulares  (62).

pondiente a la localidad de Ceballos del mencionado distrito. Manifiesta que aparecen incluidos
electores que no se domicilian efectivamente ni desarrollan tareas laborales en esa localidad y
cuya incorporación al citado padrón hace presumir una maniobra tendiente a realizar un fraude
electoral, en tanto dichos electores aparecen domiciliados, en todos los casos, en la estación del
ferrocarril, donde funciona un jardín maternal. Expresa, finalmente, que sin perjuicio de la in-
vestigación judicial que en sede penal se pudiere instar, pudiendo configurarse la comisión de un
hecho premeditado con intención de modificar la voluntad política de la comunidad afectada,
denuncia la anomalía”. La lectura del fallo permite inferir que el fiscal electoral general esti-
mó que de lo denunciado se desprendía la presunta comisión del delito electoral consistente
en “denunciar falso domicilio” previsto en el art. 137 del Código Electoral Nacional, razón que
lo movió a proponer que se corriera vista al fiscal de primera instancia para que formulara el
pertinente requerimiento de instrucción, planteo que, en lo que aquí interesa, fue acogido fa-
vorablemente por la Cámara Nacional Electoral (CNElectoral, Fallo 1939/95, Expte. 2595/95,
“Unión Cívica Radical s/anomalía listado definitivo – Ceballos, La Pampa”, 1995/05/07).
  (62) Art. 14: “El documento nacional de identidad deberá ser conservado en perfectas con-
diciones y no podrá ser retenido a su titular, salvo en los siguientes casos: a) Por la autoridad
ante quien se exhibe, cuando apareciese ilegítimamente poseído, debiendo aquélla remitir el do-
cumento al Registro Nacional de las Personas, con el informe correspondiente; b) Por el tribunal
de la causa, con respecto a los procesados privados de libertad y en cuanto fuere necesario para
prevenir la violación de las leyes vigentes; c) Por las autoridades militares con respecto a aquellos
ciudadanos que se incorporen a sus respectivas fuerzas en cumplimiento de la ley para el servicio
de conscripción y por el tiempo que dure el mismo; d) Las autoridades de los asilos y hospicios
públicos, cuando se tratare de incapaces, carentes de representante legal o de personas recluidas
en aquéllos; e) Por los representantes legales de los incapaces”.
478  Ley 19.945 Código Penal - Comentado y A notado

Tipo subjetivo
El tipo parece admitir sólo el dolo directo o de primer grado.

5.2. Consumación y tentativa

La consumación tendrá lugar cuando el autor retenga los documen-
tos, es decir, en el momento en que, pese a existir la obligación de devol-
verlo a su titular, el sujeto activo no proceda a entregárselo. Entendemos
que en esta hipótesis tampoco es posible la tentativa, por tratarse de un
delito formal.

5.3. Relación con otras figuras

En el caso de los DNI, la figura podría verse siempre desplazada por el
precepto que tipifica la tenencia ilegítima de tales documentos  (63), dado
que prevé una mayor penalidad.

5.4. Otras cuestiones de interés

En un interesante precedente, resuelto el 6 de junio del año 2006, la
Cámara Nacional Electoral dejó plasmadas algunas reflexiones acerca
de la importancia que reviste el DNI para las personas, principalmente
desde el punto de vista del ejercicio de los derechos políticos. Al revo-
car la decisión del juez federal subrogante que rechazaba in limine la
acción de amparo por mora de la administración presentada por Lidia
Juana Cantarella contra el Ministerio del Interior —Registro Nacional de
las Personas— con motivo de la demora evidenciada por dicho organis-
mo en entregarle un duplicado de su DNI, entre otros conceptos expresó
que “… la negación —por quien tiene la obligación legal al respecto— de
los instrumentos indispensables que otorgan la mínima acreditación de su
personalidad ante los otros, constituye una manifiesta vulneración del de-
recho a la identidad” (del considerando 10); que “…la acreditación de la
identidad de la persona es condicionante del ejercicio de los derechos polí-
ticos reconocidos por el art. 37 de la Constitución Nacional” (del conside-
rando 12); que “En nuestro país (…) el único modo de ejercer el sufragio es
—en el marco de las normas vigentes— poseyendo el Documento Nacional
de Identidad otorgado por la autoridad administrativa competente…” (del
considerando 13); y que la carencia del DNI “…es susceptible de ocasio-
nar… indudables perjuicios e inconvenientes, pues el no poseerlo importa
—como se ha visto— la postergación del ejercicio de derechos políticos fun-
damentales” (del considerando 17)  (64).
u

  (63) Ver en este sentido el art. 33, inciso c) de la ley 17.671.

  (64) CNElectoral, “Cantarella, Lidia J. c. Registro Nacional de las Personas”, La Ley, Sup.
Const. 2007, septiembre, 75.
Código Elector al Nacional  Ley 19.945 479

Art. 138.— Falsificación de documentos y formula-

rios. Se impondrá prisión de seis meses a cuatro años a
los que falsifiquen formularios y/o documentos previstos
por esta ley, siempre que el hecho no estuviere expresa-
mente sancionado por otras disposiciones, y a quienes
ejecutaren la falsificación por cuenta ajena.

1. Estructura típica
Tipo objetivo
a) Sujeto activo: No se requieren cualidades especiales en el autor de
este delito, de modo que puede serlo cualquiera (delicta comunia).
Estimamos innecesaria la previsión con la que concluye el tipo —eje-
cutar la falsificación por cuenta ajena— puesto que quien haga esto últi-
mo será el autor de la falsificación y en todo caso, si hubiese otros autores
o instigadores la cuestión deberá resolverse recurriendo a las reglas gene-
rales de la participación criminal.
b) Acción típica: La acción consiste en falsificar formularios y/o do-
cumentos previstos en la ley  (65).
c) Objetos de la acción: La acción debe recaer sobre documentos
y/o formularios previstos en la ley electoral. Entre éstos cabe seña-
lar aquellos que se mencionan en los artículos 66  (66), 83  (67), 92  (68),

  (65) Sobre el concepto de falsificación véase el comentario, en la parte especial de esta

obra, al art. 292 del Cód. Penal.
  (66) Ha sido transcripto en el acápite d) Objeto del delito, del comentario al art. 134.
  (67) Art. 83: Apertura del acto. “Adoptadas todas estas medidas, a la hora ocho en punto el
presidente declarará abierto el acto electoral y labrará el acta pertinente llenando los claros del
formulario impreso en los padrones correspondientes a la mesa. Los juzgados electorales de cada
distrito harán imprimir en el lugar que corresponda del pliego del padrón, un formulario de acta
de apertura y cierre del comicio que redactarán a tal efecto. Será suscripta por el presidente, los
suplentes y los fiscales de los partidos. Si alguno de éstos no estuviere presente, o no hubiere fisca-
les nombrados o se negaren a firmar, el presidente consignará tal circunstancia, testificada por
dos electores presentes, que firmarán juntamente con él”.
  (68) Art. 92: Procedimiento en caso de impugnación. “En caso de impugnación el presidente
lo hará constar en el sobre correspondiente. De inmediato anotará el nombre, apellido, número
y clase de documento cívico y año de nacimiento, y tomará la impresión digito pulgar del elector
impugnado en el formulario respectivo, que será firmado por el presidente y por el o los fiscales
impugnantes. Si alguno de éstos se negare el presidente dejará constancia, pudiendo hacerlo bajo
la firma de alguno o algunos de los electores presentes. Luego colocará este formulario dentro del
mencionado sobre, que entregará abierto al ciudadano junto con el sobre para emitir el voto y lo in-
vitará a pasar al cuarto oscuro. El elector no podrá retirar del sobre el formulario; si lo hiciere cons-
tituirá prueba suficiente de verdad de la impugnación, salvo acreditación en contrario. La negativa
del o de los fiscales impugnantes a suscribir el formulario importará el desistimiento y anulación de
la impugnación; pero bastará que uno solo firme para que subsista. Después que el compareciente
impugnado haya sufragado, si el presidente del comicio considera fundada la impugnación está
habilitado para ordenar que sea arrestado a su orden. Este arresto podrá serle levantado sólo en el
caso de que el impugnado diera fianza pecuniaria o personal suficiente a juicio del presidente, que
480  Ley 19.945 Código Penal - Comentado y A notado

102  (69), 102 bis  (70) y 105  (71) del mismo catálogo normativo. No obstante,

el giro “siempre que el hecho no estuviere expresamente sancionado por
otras disposiciones” obliga a excluir de la tipicidad objetiva a las listas de
sufragio o actas de escrutinio y al padrón electoral, dado que, pese a su

garantice su comparecencia ante los jueces. La fianza pecuniaria será de ciento cincuenta pesos ar-
gentinos ($a 150) de la que el presidente dará recibo, quedando el importe en su poder. La personal
será otorgada por un vecino conocido y responsable que por escrito se comprometa a presentar al
afianzado o a pagar aquella cantidad en el evento de que el impugnado no se presentare al juez
electoral cuando sea citado por éste. El sobre con el voto del elector, juntamente con el formula-
rio que contenga su impresión digital y demás referencias ya señaladas, así como el importe de la
fianza pecuniaria o el instrumento escrito de la fianza personal, serán colocados en el sobre al que
alude inicialmente el primer párrafo de este artículo. El elector que por orden del presidente de mesa
fuere detenido por considerarse fundada la impugnación de su voto inmediatamente quedará a
disposición de la Junta Electoral, y el presidente, al enviar los antecedentes, lo comunicará a ésta
haciendo constar el lugar donde permanecerá detenido”.
  (69) Art. 102: Acta de escrutinio. “Concluida la tarea del escrutinio se consignará, en acta
impresa al dorso del padrón (artículo 83 ‘acta de cierre’), lo siguiente: a) La hora de cierre del
comicio, número de sufragios emitidos, cantidad de votos impugnados, diferencia entre las cifras
de sufragios escrutados y la de votantes señalados en el registro de electores; todo ello asentado
en letras y números; b) Cantidad también en letras y números de los sufragios logrados por cada
uno de los respectivos partidos y en cada una de las categorías de cargos; el número de votos
nulos, recurridos y en blanco; c) El nombre del presidente, los suplentes y fiscales que actuaron en
la mesa con mención de los que estuvieron presentes en el acto del escrutinio o las razones de su
ausencia. El fiscal que se ausente antes de la clausura del comicio suscribirá una constancia de
la hora y motivo del retiro y en caso de negarse a ello se hará constar esta circunstancia firmando
otro de los fiscales presentes. Se dejará constancia, asimismo, de su reintegro; d) La mención de
las protestas que formulen los fiscales sobre el desarrollo del acto eleccionario y las que hagan con
referencia al escrutinio; e) La nómina de los agentes de policía, individualizados con el número
de chapa, que se desempeñaron a órdenes de las autoridades del comicio hasta la terminación
del escrutinio; f ) La hora de finalización del escrutinio. Si el espacio del registro electoral destina-
do a levantar el acta resulta insuficiente se utilizará el formulario de notas suplementario, que
integrará la documentación a enviarse a la junta electoral. Además del acta referida y con los
resultados extraídos de la misma el presidente de mesa extenderá, en formulario que se remitirá
al efecto, un ‘Certificado de Escrutinio’ que será suscripto por el mismo, por los suplentes y los
fiscales. El presidente de mesa extenderá y entregará a los fiscales que lo soliciten un certificado
del escrutinio, que deberá ser suscripto por las mismas personas premencionadas. Si los fiscales o
alguno de ellos no quisieran firmar el o los certificados de escrutinio, se hará constar en los mis-
mos esta circunstancia. En el acta de cierre de comicio se deberán consignar los certificados de
escrutinio expedidos y quiénes los recibieron, así como las circunstancias de los casos en que no
fueren suscriptos por los fiscales y el motivo de ello”.
  (70) Art. 102 bis: “Concluida la tarea de escrutinio, y en el caso de elecciones simultáneas
para la elección de los cargos de presidente y vicepresidente de la Nación y elección de legislado-
res nacionales, se confeccionarán dos (2) actas separadas, una para la categoría de presidente y
vicepresidente de la Nación, y otra para las categorías restantes”.
  (71) Art. 105: Comunicaciones. “Terminado el escrutinio de mesa, el presidente hará saber
al empleado de correos que se encuentre presente, su resultado, y se confeccionará en formulario
especial el texto de telegrama que suscribirá el presidente de mesa, juntamente con los fiscales,
que contendrá todos los detalles del resultado del escrutinio, debiendo también consignarse el
número de mesa y circuito a que pertenece. Luego de efectuado un estricto control de su texto
que realizará confrontando, con los suplentes y fiscales, su contenido con el acta de escrutinio, lo
cursará por el servicio oficial de telecomunicaciones, con destino a la Junta Electoral Nacional
de Distrito que corresponda, para lo cual entregará el telegrama al empleado que recibe la urna.
Dicho servicio deberá conceder preferentemente prioridad al despacho telegráfico. En todos los
casos el empleado de correos solicitará al presidente del comicio, la entrega del telegrama para
su inmediata remisión. El Presidente remitirá una copia del telegrama a la Dirección Nacional
Electoral del Ministerio del Interior”.
Código Elector al Nacional  Ley 19.945 481

carácter de documentación electoral, la falsificación de estos últimos se

encuentra puntualmente prevista en los arts. 139, inc. h) y 143 del CEN.

Tipo subjetivo

Es un delito que sólo admite el dolo directo, como en todas las falsi-
ficaciones. Requiere entonces el conocimiento de la falsedad en que se
incurre y la voluntad de llevarla a cabo.

2. Consumación y tentativa
La acción se consuma con la espuria confección del documento o
formulario. Tratándose de documentos públicos, no admite formas im-
perfectas de consumación.

3. Relación con otras figuras

La norma tiene carácter residual en la medida en que sólo será aplica-
ble “siempre que el hecho no estuviere expresamente sancionado por otras
disposiciones”.
Entendemos entonces que tratándose de documentos cuyas caracte-
rísticas se encuentran definidas en una norma específica, debería prefe-
rirse su aplicación a la figuras de falsificación de documentos prevista en
el art. 292 del Código Penal. Nótese además que —a diferencia de estas
últimas—, el tipo comentado no exige la posibilidad de perjuicio alguno
como resultado.
u

Art. 139.— Delitos. Enumeración. Se penará con prisión

de uno a tres años a quien:
a) Con violencia o intimidación impidiere ejercer un
cargo electoral o el derecho al sufragio;
b) Compeliere a un elector a votar de manera determi-
nada;
c) Lo privare de la libertad, antes o durante las horas
señaladas para la elección, para imposibilitarle el ejercicio
de un cargo electoral o el sufragio;
d) Suplantare a un sufragante o votare más de una vez
en la misma elección o de cualquier otra manera emitiere
su voto sin derecho;
e) Sustrajere, destruyere o sustituyere urnas utilizadas
en una elección antes de realizarse el escrutinio;
482  Ley 19.945 Código Penal - Comentado y A notado

f) Hiciere lo mismo con las boletas de sufragio desde

que éstas fueron depositadas por los electores hasta la ter-
minación del escrutinio;
g) Igualmente, antes de la emisión del voto, sustrajere
boletas del cuarto oscuro, las destruyere, sustituyere o
adulterare u ocultare;
h) Falsificare, en todo o en parte, o usare falsificada,
sustrajere, destruyere, adulterare u ocultare una lista de
sufragios o acta de escrutinio, o por cualquier medio hiciere
imposible o defectuoso el escrutinio de una elección;
i) Falseare el resultado del escrutinio.

1. Delitos contemplados
El artículo contiene nueve incisos que serán tratados separadamen-
te. Llama la atención su redacción pues se construyó a la manera de un
decálogo que tendría algo de sentido si sólo él contuviera bajo el título
“Delitos. Enumeración”, todos los tipos penales de la ley. Muy por el con-
trario, éste se inscribe dentro del propio CEN, en medio de un más amplio
catálogo de delitos electorales, circunstancia para la cual no encontramos
una explicación razonable.

2. Impedimento electoral

2.1. Estructura típica

Tipo objetivo
a) Sujeto activo: Puede ser cualquier persona, sin requerirse caracte-
rísticas o cualidades especiales en el autor.
b) Sujeto pasivo: Podrá serlo cualquier elector, ya sea, en función de
su derecho al sufragio o bien, con motivo del ejercicio de un cargo elec-
toral.
Por elector se considera a todo ciudadano de cualquiera de los dos
sexos, nativo, por opción o naturalizado, desde los dieciocho años de
edad cumplidos y que no se encuentre inhabilitado de conformidad con
alguna de las causales previstas en el CEN. Se tratará, entonces, de toda
persona que se halle en condiciones de emitir su voto en elecciones na-
cionales.
Si bien la norma no es específica en cuanto a qué debe entenderse
por “cargo electoral”, pueden entenderse incluidos dentro de esta cate-
goría quienes sean llamados a cumplir con las actividades o funciones
propias de un comicio en particular. Así, no estarían alcanzados los jue-
Código Elector al Nacional  Ley 19.945 483

ces ni los secretarios electorales —ya que sus funciones son de carácter
permanente— y sí, en cambio, quienes integren las Juntas Electorales na-
cionales —respecto de las actividades realizadas en tal carácter—, quie-
nes sean designados autoridades de mesa y los fiscales de los partidos
políticos  (72).
c) Acción típica: Consiste en impedir el ejercicio de un cargo electo-
ral o el derecho al sufragio.
Tales acciones deben tener efecto, en la primera hipótesis, dentro del
plazo que la ley fija para el desempeño de las funciones que en cada caso
correspondan, y en la segunda, desde la apertura y hasta el cierre del co-
micio.
d) Referencia de medios: La norma prevé dos medios comisivos, a
saber: violencia e intimidación.
Según Molinario, por violencia debe entenderse el despliegue, por
parte del sujeto activo “…de su energía física sobre la víctima, suprimiendo
o limitando materialmente su libertad de acción, aun cuando, con ello, no
se afecte la integridad personal del sujeto agredido”  (73).
Para Buompadre ésta entraña “…el desarrollo de una actividad física
‘efectiva’, real, sobre la víctima”  (74).
Por cierto que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 78 del Có-
digo Penal, la violencia comprende el uso de medios hipnóticos y narcó-
ticos.
La intimidación, en cambio, significa tanto como “…infundir temor en
la víctima a través del anuncio o advertencia de un mal, que recaerá sobre
ella o un tercero, o sobre bienes que se estiman valiosos para la persona. Así
como la violencia —dice Ure— es energía física consumada, la amenaza es
energía física anunciada”  (75).
En ese sentido vale recordar que “…la intimidación puede producirse
por distintos medios y en diversas formas: por medio de la palabra habla-
da o escrita o mediante el empleo de cualesquier(a) otros signos. Puede ser,
directa o indirecta, mediata o inmediata”  (76).

Tipo subjetivo

Se trata de una figura dolosa, que requiere que el autor sepa que está
valiéndose de violencia o intimidación con la finalidad de que el sujeto
pasivo no pueda ejercer el cargo electoral o su derecho al sufragio.

  (72) Véanse en este sentido los arts. 48, 49, 56, 72 y 108.
  (73) Molinario, op. cit., t. II, p. 263.
  (74) Buompadre, op. cit., t. II, p. 67.
  (75) Buompadre, op. cit., t. II, p. 86.
  (76) Molinario, op. cit., t. II, p. 294.
484  Ley 19.945 Código Penal - Comentado y A notado

2.2. Consumación y tentativa

La figura en trato requiere para su consumación que efectivamente
se imposibilite el ejercicio del cargo electoral o el sufragio. La tentativa
tendrá lugar cuando el sujeto pasivo, pese a la intimidación o violencia
ejercida sobre él, haya podido igualmente desempeñar su cargo o emitir
su voto.

2.3. Relación con otras figuras

Con el artículo 149 bis, segundo párrafo, del Código Penal: Enten-
demos que, dadas las reglas del llamado concurso aparente, la figura en
estudio desplazaría a la coacción del Código Penal, sobre la base de la es-
pecífica finalidad perseguida por el autor. Además, debe tenerse presen-
te que el tipo prevé un medio comisivo alternativo al de la intimidación,
cual es el de la violencia.

3. Compulsión al voto

3.1. Estructura típica

Tipo objetivo
a) Sujeto activo: Puede resultar cualquier persona.
b) Sujeto pasivo: La acción debe recaer sobre un elector  (77).
c) Acción típica: Compeler significa tanto como obligar. La acción
consiste aquí en determinar a un elector para que vote en el sentido pre-
tendido por el autor. Vale decir que la conducta típica tiende a viciar la
voluntad del votante, limitando su libertad de elección.
Se requerirá violencia física o moral, es decir, que se ejerza alguna for-
ma de coacción, por lo que las meras peticiones o insistencias verbales no
alcanzarán para encuadrar la conducta en esta figura.
En nuestra opinión, el vulgarmente denominado “voto cadena” po-
dría configurar el tipo en análisis, en la medida en que describe una for-
ma de compeler al elector para que vote en el sentido pretendido por el
agente.
Esa artimaña opera de la siguiente manera: el autor se presenta en
la mesa en la que debe votar, recibe el sobre destinado a ello de manos
de su presidente y luego, a costa de impugnar su voto depositando en la
urna —y sin que nadie lo advierta— un sobre cualquiera, conserva en su
poder aquel que se encuentra firmado por las autoridades de mesa. En
éste sobre el autor introducirá poco después la boleta de su interés y se la

  (77) Remitimos a la definición de elector ya mencionada en los artículos precedentes.

Código Elector al Nacional  Ley 19.945 485

entregará al sujeto pasivo para que, a su turno, se presente éste a votar en

la misma mesa y lo deposite en la urna, conservando, una vez más, un so-
bre vacío y firmado por las autoridades de mesa que más tarde entregará
al autor para permitirle continuar así con la secuencia.
En la medida en que el tipo no requiere de medios comisivos específi-
cos, entendemos que esta práctica podría ser alcanzada por aquél.
En este sentido, estimamos que no sólo podría ser obligado el elec-
tor bajo amenaza de ocasionarle algún mal o privarlo de alguna ventaja
sino que incluso podría ofrecérsele la obtención de un beneficio a cam-
bio de votar en el sentido pretendido por el autor. Esto no constituiría, en
nuestra opinión, ningún obstáculo para la configuración del tipo, puesto
que no dejaría el autor de obligar al elector si le ofreciese, por ejemplo, la
asignación de algún plan asistencial gubernamental, a condición de que
votase del modo indicado.
Vinculado con ello, la Cámara Nacional Electoral ha tenido oportu-
nidad de resolver un caso, con motivo de un recurso de apelación dedu-
cido por la apoderada de una lista interna del Partido Socialista contra
la resolución de la Junta Electoral Partidaria que había rechazado la im-
pugnación de una elección realizada el 10 de noviembre del año 2005.
Se denunciaron entonces diversas irregularidades relacionadas con esa
elección interna y que consistían en el ofrecimiento de beneficios a cam-
bio de votos. Aunque ello se dio en el marco de elecciones internas, ám-
bito en el que no resultan de aplicación las normas que regulan delitos
electorales, los conceptos que se desprenden del fallo resultan valiosos
para apreciar los alcances de una práctica tan deleznable como habitual
en nuestro medio. Los denunciantes sostuvieron que se había probado la
existencia de “…un universo de electores compelidos a votar de una mane-
ra determinada a cambio de una bolsa de provisiones o de juguetes” (del
considerando 1º) o “…un intercambio de votos por mercaderías o prome-
sas de ulteriores gratificaciones…” (del considerando 4º). Entendieron que
“…la cuestión planteada en el sub examine compromete y se vincula es-
trechamente con la libertad de sufragio que garantiza el artículo 37 de la
Constitución Nacional y el artículo 13 del Código Electoral Nacional” (del
considerando 6º). También que “…las prácticas clientelares —entre las que
se encuentra la denominada ‘compra de votos’— conspiran precisamente
contra la expresión de libre voluntad que constituye un presupuesto indis-
pensable del ejercicio del sufragio. Así, se ha explicado que el clientelismo se
sitúa en el origen del concepto de clientela romana, donde se designaba a
un conjunto de relaciones de poder, dependencia política y económica que
se establecía entre individuos de status desiguales, basadas en el intercam-
bio de favores. En las sociedades modernas las relaciones clientelares han
logrado sobrevivir y adaptarse, tanto frente a la administración centraliza-
da como frente a las estructuras de la sociedad política (elecciones, parti-
dos, parlamentos)” (del considerando 8º). Asimismo que “…‘la compra de
votos’ —como la que en este caso los recurrentes denuncian— se presenta
entonces como la práctica típica del clientelismo político-electoral, pues
486  Ley 19.945 Código Penal - Comentado y A notado

—aun cuando aquélla puede presentarse como fenómeno autónomo— éste

constituye su contexto natural. En efecto, ésta ha sido definida como el me-
canismo en el que los votantes son ‘sobornados’ para que se comprometan
a un particular y determinado comportamiento electoral…, afectando así
las bases mismas de la representación y de la democracia” (del consideran-
do 10) y que “El objeto de la transacción puede ser variado, en ocasiones
no se ofrecen bienes o dinero, sino que se negocian trabajos de corto plazo
y contratos públicos… o —asimismo— garantizar a los votantes el acceso a
programas sociales u otros servicios públicos a cambio de su voto, así como
también amenazarlos con quitarles beneficios si no votan como se les ‘or-
dena’” (del considerando 10).
Hacia el final, el tribunal distingue los mecanismos ilegítimos de cap-
tación de votos de aquellos ofrecimientos y promesas que los candidatos
efectúan legítimamente con ese propósito durante sus campañas elec-
torales, señalando en este sentido que “…resulta indispensable establecer
una línea divisoria entre la denominada ‘compra de votos’ y otras formas
legales de influir y determinar el sentido del voto. En efecto, las campañas
electorales —entendidas como el conjunto de actividades realizadas con el
propósito de promover o desalentar expresamente la captación del sufragio
a favor o en contra de candidatos oficializados a cargos públicos electivos
(cf. artículo 64 bis del Código Electoral Nacional)— así como las promesas
que en ellas se formulan, se dirigen a grupos particulares de interés, a la
vez que generan expectativas legítimas y pueden convertirse en la base con
la cual monitorear a un candidato una vez que está en el poder… Lo que
se ofrece en la relación bilateral de ‘compra’ es, en cambio, dinero u otros
beneficios y no una plataforma política de la que el candidato debe hacerse
responsable tras resultar electo”  (78).

Tipo subjetivo

Es una figura que admite únicamente el dolo directo, puesto que no

se puede compeler sin conocimiento ni voluntad. Además y como un ele-
mento subjetivo especial distinto del dolo, requiere una finalidad espe-
cífica: que el sujeto pasivo vote del modo indicado por el autor, ya sea,
haciéndolo por determinado candidato o agrupación política, en blanco
o de manera que permita su impugnación. Es por esta razón que el tipo
no exige que el voto en el sentido pretendido efectivamente se concrete,
bastándole con que el autor compela al elector con ese propósito.

3.2. Consumación y tentativa

Entendemos que no se considera necesario el logro del objetivo pro-
puesto, a modo de resultado, por tratarse de un delito de pura actividad.

  (78) CNElectoral, “Héctor T. Polino y otros por la Lista Nº 1 ‘Conducción Socialista’ del Par-
tido Socialista distrito Cap. Fed. s/queja” (Expte. 4058/05, Fallo CNE 3605/2005, 2005/11/10).
Código Elector al Nacional  Ley 19.945 487

Por ello, el mero hecho de obligar —el autor al elector— implicará consu-
mación y en este caso, claro está, no podría admitirse la tentativa.
Por lo demás, una interpretación del tipo que exigiese la verificación
del voto en el sentido pretendido por el autor sería incompatible con el
principio general del secreto del sufragio.

3.3. Relación con otras figuras

Es una forma especial de coacción, con una penalidad más atenuada
que la prevista en el art. 149 bis, segundo párrafo, del Código Penal.

4. Privación de la libertad

4.1. Estructura típica

Tipo objetivo
a) Sujeto activo: No se requieren cualidades ni características deter-
minadas en el autor.
b) Sujeto pasivo: Será el elector mencionado en el inciso a) de este
artículo.
c) Acción típica: Consiste en la privación de la libertad ambulatoria,
vale decir, la que implica impedir de cualquier forma el desplazamiento
del sujeto pasivo. Cabe consignar que no se requieren otras condiciones
distintas de las que configuran la privación de la libertad prevista en el
Código Penal.
Molinario nos enseña que “Privar a una persona de su libertad personal
es un giro idiomático abstracto que significa impedirle, cualquiera que sea
el medio empleado y el tiempo que esa situación dure, de trasladarse o per-
manecer donde ella lo desee, esto es, privarle de su libertad de locomoción.
No es preciso atarla, amarrarla ni encerrarla. Basta con que se le impida, de
cualquier modo, el libre ejercicio de su facultad de trasladarse o permanecer
donde ella quiera. Todas las situaciones imaginables desembocan aquí…
La privación de la libertad personal puede cometerse, por ejemplo, impi-
diendo que una persona salga de su habitación o de su propia casa”  (79).

Tipo subjetivo

Es una figura dolosa. Su particularidad, que se inscribe en el tipo sub-

jetivo como un elemento especial de éste, consiste en que el autor debe
actuar con un propósito específico, el de impedir que el sujeto pasivo
emita su voto o ejerza un cargo electoral.

  (79) Molinario, op. cit., t. II, ps. 52/53.

488  Ley 19.945 Código Penal - Comentado y A notado

4.2. Consumación y tentativa

Se consuma en el preciso momento en que el sujeto pasivo ve restrin-
gida su libre movilidad, con la finalidad mencionada y sin que se exija que
la víctima no haya podido votar o ejercer su cargo electoral efectivamente.
Debe admitirse la tentativa.

4.3. Relación con otras figuras

Con el artículo 142 bis del Código Penal: Tienen en común ambas
figuras la privación de la libertad en forma coactiva para obligar a la vícti-
ma a un no hacer, que en este caso concierne al ejercicio de su derecho al
voto o al desempeño de un cargo electoral.
Sin embargo, teniendo en cuenta la específica finalidad requerida en
el autor, su presencia debiera conducir a la aplicación de este precepto en
defecto del otro —por especialidad— y dadas las reglas del concurso de
tipos penales.

4.4. Otras cuestiones de interés

Debe tenerse presente aquello que prevé el art. 6º del CEN, en cuanto
a las inmunidades del elector.
Así, la citada norma convierte en ilegítimas a todas aquellas restric-
ciones de la libertad ambulatoria, ocurridas durante las 24 horas previas
a la apertura del comicio y hasta que éste culmine, incluso las que en cir-
cunstancias normales pudieran considerarse autorizadas por la ley. Sólo
se encontrarán autorizadas —durante esas especiales circunstancias— las
restricciones a la libertad que respondan a una orden judicial o a la comi-
sión de un delito en flagrancia, lo cual resulta absolutamente razonable.

5. Voto indebido

5.1. Estructura típica

Tipo objetivo
a) Sujeto activo: No se requieren cualidades especiales para ser autor
de la primera de estas maniobras. Para la segunda, en cambio, debe tratarse
de un elector, ya que la norma presupone que hubo una primera votación
legítima. En lo que concierne a la última, debe tratarse de un no elector, es
decir, de cualquiera que no reúna las cualidades para serlo de conformidad
con el art. 1º del CEN o que reuniéndolas, sea de todos modos alcanzado
por alguna de las exclusiones del art. 3° del mismo cuerpo legal.
b) Sujeto pasivo: Sólo cabe imaginar la existencia de un sujeto pasivo
en la primera de las hipótesis, pudiendo tratarse éste del votante que se
viera impedido de ejercer su derecho al sufragio.
Código Elector al Nacional  Ley 19.945 489

c) Acción típica: En el primer supuesto, la acción consiste en suplan-

tar a un sufragante, es decir, en hacerse pasar por otra persona, emitiendo
el voto en lugar de aquélla.
En la segunda hipótesis, la conducta es la de emitir más de un su-
fragio en la misma elección. Correlato de la obligación de votar es la de
hacerlo una sola vez por cada elección.
En la tercera, implica votar sin derecho. Nótese que esta última hi-
pótesis, a la vez que comprende a las dos anteriores, encierra un sinfín
de posibilidades. Piénsese, por caso, en aquel que aprovechándose de su
incorrecta inclusión en el padrón (vgr., un inhabilitado), o su inscripción
múltiple, votare  (80).

Tipo subjetivo

Es un tipo penal que requiere del dolo directo, que se traducirá en la

conciencia de la imposibilidad legal de emitir el sufragio y la voluntad, no
obstante, de hacerlo.

5.2. Consumación y tentativa

Se consuma en el momento en que se emite el voto, es decir, cuando
éste es depositado en la urna.
La tentativa parece poder admitirse sin problemas. En efecto, podría
ocurrir que la autoridad de mesa advirtiera la irregularidad antes de que
el autor introdujera el sobre en la urna, algo que también podría suceder
si en ese mismo momento se hiciese presente la persona que el autor pre-
tendía suplantar y reclamase su derecho.

5.3. Relación con otras figuras

Con el delito previsto en el artículo 33, inciso d) de la ley 17.671:
Resulta posible imaginar, entre ambas disposiciones, una superposición
de espacios típicos si por ejemplo, para suplantar a un elector, el autor
se valiera de su DNI —ajeno— o bien, si para votar más de una vez en la

  (80) Art. 28: Eliminación de electores. Procedimiento. “En el mismo período cualquier elec-
tor o partido político tendrá derecho a pedir, el juzgado federal con competencia electoral, que se
eliminen o tachen del padrón los ciudadanos fallecidos, los inscritos más de una vez o los que se
encuentren comprendidos en las inhabilidades establecidas en esta ley. Previa verificación suma-
ria de los hechos que se invoquen y de la audiencia que se concederá al ciudadano impugnado, en
caso de corresponder, los jueces dictarán resolución. Si hicieran lugar al reclamo comunicarán a
la Cámara Nacional Electoral para que disponga la anotación de la inhabilitación en el Registro
Nacional de Electores. En cuanto a los fallecidos o inscritos más de una vez, se eliminarán los re-
gistros tanto informáticos como los soportes en papel. El impugnante podrá tomar conocimiento
de las actuaciones posteriores y será notificado en todos los casos de la resolución definitiva, pero
no tendrá participación en la sustanciación de la información que tramitará con vista al agente
fiscal”.
490  Ley 19.945 Código Penal - Comentado y A notado

misma elección, éste utilizare su propio DNI anulado o reemplazado. En

estos casos, consideramos que entre el tipo analizado y la citada figura
del art.  33 mediaría una relación de concurso ideal (art. 54 del Código
Penal).

5.4. Otras cuestiones de interés

La sala I de la Cámara Federal de San Martín tuvo oportunidad de pro-

nunciarse en un caso donde se debatía la competencia para conocer en
el hecho denunciado por un elector a quien se le había impedido sufra-
gar debido a que un tercero lo había hecho antes en su lugar, valiéndose
aparentemente de un DNI falso. Allí decidió el referido tribunal asignar la
competencia para continuar la investigación del sumario al juzgado fe-
deral con competencia electoral de la provincia de Buenos Aires  (81). Se
entendió aplicable al caso la doctrina emanada de ese mismo tribunal en
la causa Nº 1551/97 “Gonzalez, S. s/d falsif. doc.”, resuelta el 9 de diciem-
bre de 1997, bajo registro 4271 de la Secretaría Penal Nº 1 donde se dijo
que: “…ello así, pues de acuerdo con lo normado por el art. 146 del Código
Electoral Nacional los sucesos de esta naturaleza —en principio enmarca-
bles en los arts. 137, 138 ó 139 del cuerpo legal citado— fueron atribuidos
a la justicia electoral, sin que la circunstancia de que los hechos pudiesen
estar comprendidos en otros tipos penales más severos previstos en el Có-
digo Penal (art. 292 y 296 del C.P.) —cuestión contemplada por la propia
ley de la materia— determine el necesario apartamiento del magistrado
electoral, menos aún en el presente caso donde la íntima relación entre el
hecho denunciado y el comicio que se estaba desarrollando, pudo haber
importado una alteración en la normalidad o regularidad de las elecciones
nacionales”.
Sin embargo la Cámara Nacional Electoral en causa “Rico, Claudio
Fabian s/denuncia - Unión Cívica Radical”  (82) confirmó la resolución de la
juez electoral que rechazó la competencia para entender en los hechos que
Claudio Rico había denunciado. Este había puesto en conocimiento de las
autoridades policiales que al concurrir a votar en los comicios internos de
la Unión Cívica Radical con su Documento Nacional de Identidad original,
le fue impedido emitir el sufragio ya que lo había hecho otra persona pre-
viamente con su mismo nombre y apellido, valiéndose de un documento
duplicado. Vale señalar que la juez electoral había recibido las actuaciones
de su par con competencia federal, quien a su vez las había recibido del juez
en lo correccional que se había declarado incompetente en primer lugar, en
el entendimiento de que la conducta a investigar encuadraba en el art. 33,
incs. c) y d) de la ley 17.671. No obstante el juez federal opinó que el hecho
debía encuadrarse en el art. 139, inc. d) del Código Electoral Nacional, que

  (81) CFed. San Martín, sala I, Secretaría Penal Nº 3, “Testimonios formados en causa
Nº 3330”, 2003/09/04.
  (82) CNElectoral, Expte. N° 3010/98 CNE, Fallo N° 2440/98, 1998/07/21.
Código Elector al Nacional  Ley 19.945 491

pena la conducta de quien suplanta a un sufragante, debiendo conocer de

éste el magistrado con competencia electoral.
En este sentido la Cámara estimó que los únicos delitos electorales
son aquellos “…tipificados como tales… en el Capítulo II del Título VI del
Código Electoral Nacional, cuya normativa está exclusivamente referida a
las elecciones nacionales y para nada se ocupa de las que se realizan en el
ámbito interno de los partidos políticos”  (83).

6. Sustracción, destrucción o sustitución de urnas

6.1. Estructura típica

Tipo objetivo
a) Sujeto activo: No se requiere ningún requisito especial para ser au-
tor de este delito.
b) Acción típica: Se prevén distintas acciones para la configuración
de la figura analizada.
La sustracción, que implica sacar la urna de la esfera de custodia de
las autoridades de mesa a la que aquélla se encuentre asignada.
Destruir, que significa dañar la urna, es decir, privarla mediante algún
tipo de fuerza de las características propias que le brindan la utilidad para
la que fue diseñada.
La sustitución, que entraña el reemplazo de la urna originalmen-
te destinada para ser utilizada en determinada mesa electoral por otra.
Cabe considerar que la sustitución de una urna por otra lleva implícita la
sustracción de la primera, salvo que el autor se limitara a intercambiar las
urnas entre dos mesas electorales.
c) Referencia de tiempo: Tales acciones deben ocurrir antes de que
se lleve a cabo el escrutinio, es decir, con carácter previo al recuento de
votos. La figura prevé que la urna haya sido utilizada en la elección, y si
bien no es muy precisa en cuanto al momento a partir del cual la conduc-
ta comenzaría a ser abarcada por el tipo, entendemos que la sustracción
típicamente relevante en este caso debe tener lugar una vez que la urna
ha comenzado a utilizarse con motivo del comicio.
d) Elemento normativo: Por escrutinio debe entenderse el proce-
dimiento para el recuento de votos  (84). El Código Electoral Nacional prevé

  (83) Idem anterior (del considerando 2º).

  (84) Joaquín V. González definía al escrutinio como “…el recuento o balance de los votos
que los electores han depositado en la urna: se hace dos veces, uno particular en el comicio mis-
mo, en presencia del pueblo, después de concluida la votación, y el otro general, un mes des-
pués, por la Junta del distrito, y de todos los escrutinios particulares de las secciones” (González,
op. cit., p. 296).
492  Ley 19.945 Código Penal - Comentado y A notado

dos escrutinios, el primero de ellos denominado “escrutinio de mesa”, que

es aquel que establece el art. 101 y siguientes. Este se lleva a cabo una vez
concluido el comicio y se limita al recuento de los votos de cada una de
las urnas, procedimiento que se encuentra a cargo de las autoridades de
cada mesa, quienes deberán documentar sus pormenores en la llamada
acta de escrutinio, regulada en el art. 102 —y 102 bis, según el caso—. El
otro es el llamado “escrutinio de la junta”, que como su nombre lo indica
estará a cargo de la Junta Electoral de Distrito y deberá seguir el proce-
dimiento dispuesto en los arts. 107 a 124.
Una interpretación armónica de las disposiciones en juego permite
estimar que el escrutinio al que se refiere el tipo es el primero de los men-
cionados, pues es el que se realiza verificando, voto por voto, el contenido
de cada urna.
Por el contrario, el escrutinio de la Junta se realizará sobre la base de
las actas de escrutinio que hubiesen remitido las autoridades de las dis-
tintas mesas, y sólo excepcionalmente, requerirá de un recuento integral
de los sobres y votos acompañados  (85).
e) Objeto del delito: Se ha definido que las urnas son las cajas que sir-
ven para depositar las papeletas en las votaciones  (86). La norma prevé que
las urnas objeto del delito deben haberse utilizado en la elección de que
se trate, es decir, que las acciones típicas deben haberse materializado
una vez comenzado el comicio y hasta terminado el escrutinio.

Tipo subjetivo

Es un delito doloso que requiere del dolo directo en todas sus hipó-
tesis.

6.2. Consumación y tentativa

El tipo se consumará en el momento en que se sustraiga, destruya o
sustituya la urna, debiendo admitirse sin problemas la tentativa.

6.3. Relación con otras figuras

a) Con las figuras de hurto y robo: En lo que concierne a la sustrac-
ción, cabría entender que el tipo abarca la que se lleva a cabo sin violencia
física o moral, por la sencilla razón de que no prevé medio comisivo al-
guno. En consecuencia, podría afirmarse que esta figura del Código Elec-
toral desplazará la aplicación de la del hurto, por especialidad, cediendo

  (85) Véase el art. 118 del CEN.

  (86) Según el diccionario de la lengua española, Larousse, 1ª edición, 23ª reimpresión,
México, 1994, p. 668.
Código Elector al Nacional  Ley 19.945 493

su lugar a la de robo en sus diversas formas, en los casos en que la acción

aparezca acompañada de algún tipo de violencia o fuerza.
b) Con el daño agravado: En caso de destrucción de urnas, entende-
mos que la figura en estudio desplazaría, por especialidad, a las previstas
en los artículos 183 y 184, inciso 5º del Código Penal.

6.4. Otras cuestiones de interés

La Corte Suprema de Justicia de la Nación dirimió un conflicto de
competencia suscitado entre un juzgado federal de La Plata y un juzgado
en lo penal local de aquella misma ciudad. Los titulares de ambas judica-
turas simultáneamente entendieron que no resultaban competentes para
conocer en el hecho ocurrido con motivo de las elecciones internas del
Partido Justicialista, que se celebraron el 18 de diciembre de 1988 en la
octava sección electoral —La Plata— para renovar autoridades partida-
rias, y, en cuyo marco, se denunció la sustracción de una urna y la sustitu-
ción de su contenido antes de realizarse el escrutinio, como así también,
que se habría impedido —por la fuerza— a algunos afiliados ejercer el
derecho al sufragio, destruyendo las constancias que los habilitaban para
poder votar.
El cimero Tribunal resolvió dicha contienda asignando la competen-
cia al Juzgado Federal Electoral de La Plata, para lo cual señaló: “Que el
Título VII de la ley 23.298 y su art. 5º —texto según ley 23.476— someten
las elecciones partidarias para autoridades nacionales al control e impug-
nación por ante la justicia federal con competencia electoral (confr. mu-
tatis mutandi lo resuelto en la Competencia Nº 125, XXII, ‘Juan Rodrigo
y Antonio Calabrese s/declinatoria’, del 7 de junio de 1988). Toda vez que
los hechos denunciados como delictivos pudieron haber afectado uno de
tales actos, corresponde que la justicia federal continúe entendiendo en las
presentes actuaciones”   (87).

7. Sustracción, destrucción o sustitución de boletas

correspondientes a votos ya emitidos

7.1. Estructura típica

Tipo objetivo

a) Sujeto activo: Puede ser cualquier persona, dado que no se requie-

ren características especiales en el autor.
b) Acción típica: Cabe remitirse a lo dicho en el comentario al inciso
anterior.

  (87) CS, Competencia Nº 33 – XXIII – “Juez Federal Dr. Manuel Humberto Blanco s/de-
nuncia s/competencia”, 1990/04/10.
494  Ley 19.945 Código Penal - Comentado y A notado

c) Objeto de la acción: Lo que diferencia a esta figura de la anterior es

el objeto sobre el que deberán recaer las acciones, pues en este caso, se
tratará de las boletas de sufragio.
Estas han sido definidas como “…la fracción de papel que ajustándose
a las prescripciones del presente artículo  (88), si bien constituye una unidad
física, consta de tantas secciones como categorías de sufragio deban ele-
girse, de modo que cada sección separada de las otras constituye a su vez
una boleta de sufragio, pues cada una se encuentra individualizada, en
cuanto lleva impreso el número de identificación del partido, el nombre de
la agrupación cívica, el símbolo partidario, la categoría de candidatos y la
nómina de éstos”   (89).
d) Referencia de tiempo: Por cierto que las conductas típicas deben
llevarse a cabo desde que las boletas han sido introducidas en la urna y
hasta que finaliza el escrutinio, que, como en el inciso anterior, resulta ser
el de la mesa.

Tipo subjetivo
Se trata de un delito que sólo admite el dolo directo.

7.2. Consumación y tentativa

Nos remitimos en este punto también a lo dicho en el comentario al
inciso anterior.

8. Sustracción, destrucción, sustitución, adulteración

u ocultación de boletas del cuarto oscuro

8.1. Estructura típica

Tipo objetivo
a) Sujeto activo: Puede ser cualquier persona.
b) Acción típica: Consiste en sustraer, destruir, sustituir, adulterar u
ocultar, boletas del cuarto oscuro, en forma previa a la emisión del voto.
Respecto de las acciones típicas de sustraer, destruir y sustituir remiti-
mos a lo dicho en relación con los incisos anteriores.
Por ocultar puede entenderse la acción de esconder o sacar de la vista
de los electores las boletas.
Por adulterar, y siguiendo a Buompadre, puede considerarse la acción
de quien “…trabaja sobre un documento existente y verdadero introducién-

  (88) En referencia al art. 62 del CEN.

  (89) Agrelo, op. cit., p. 82.
Código Elector al Nacional  Ley 19.945 495

dole modificaciones a su tenor”   (90). Este autor agrega que “La adulteración

siempre deriva en el cambio de sentido del texto modificado, sea que ese
cambio se haya llevado a cabo mediante el agregado de frases, puntuacio-
nes, interlineados, borrados, etc.”   (91).
Entendemos que la adulteración es posible también a través de una
supresión o erradicación de cualquiera de los caracteres o símbolos que
integrasen la boleta en cuestión.
En definitiva, la adulteración tiende a alterar aquello que la boleta de
sufragio está llamada a representar.
c) Referencia de lugar: Constituye uno de los requisitos del tipo, el
que las boletas se encuentren dentro del cuarto oscuro, pues de lo que
se trata es de castigar a quien atente contra el derecho del elector a elegir
libremente a los candidatos de su preferencia, para lo cual debe tener a su
disposición todas las opciones posibles en una elección determinada.

Tipo subjetivo

Es un delito que sólo admite el dolo directo, por tanto, requiere el co-
nocimiento de los elementos esenciales del tipo objetivo y la voluntad de
realizarlo.

8.2. Consumación y tentativa

Se consuma en el momento en el que tiene lugar cualquiera de esas
conductas. Se admite la tentativa.

9. Ilícitos sobre listas de sufragios o actas de escrutinio

9.1. Estructura típica

Tipo objetivo

a) Sujeto activo: La norma no requiere condiciones particulares en el

autor de este delito.
b) Acción típica: Se prevén varias conductas típicas, a saber:
Falsificar en todo o en parte; sustraer, destruir, adulterar u ocultar una
lista de sufragios o acta de escrutinio; usar alguno de tales documentos
falsificados, o de cualquier otra forma, tornar imposible o defectuoso el
escrutinio de una elección. Resultará éste imposible cuando no pueda

  (90) Buompadre, op. cit., t. III, p. 597.

  (91) Buompadre, op. cit., t. III, p. 598.
496  Ley 19.945 Código Penal - Comentado y A notado

de ningún modo llevarse a cabo. Será defectuoso, en cambio, cuando el

procedimiento adoleciera de obstáculos o dificultades que alteraren su
normal desarrollo o desenvolvimiento.
No debe soslayarse que en el art. 114  (92) del CEN se establecen algu-
nas causales de nulidad vinculadas con los posibles resultados persegui-
dos por el autor de este delito.
c) Objeto del delito: Las acciones mencionadas deben recaer sobre
el acta de escrutinio o lista de sufragios. La primera de ellas se encuentra
expresamente prevista en los arts. 102 y 102 bis del CEN. Sin embargo,
no ocurre lo mismo con la segunda, puesto que la ley no dedica párrafo
alguno a un documento bajo dicha denominación. Se nos ocurren, en-
tonces, dos interpretaciones posibles, a saber: que bien podría tratarse
del ejemplar del padrón de que dispone el presidente de mesa  (93) y en
el que aquél introduce las anotaciones que a la postre darán cuenta del
número de electores que efectivamente se hubiesen presentado a emitir
el sufragio  (94) o, en su defecto, que lista de sufragios equivale aquí al acta
de escrutinio.
Debe entenderse que el legislador no ha pretendido ser taxativo en lo
que concierne a los verbos típicos que específicamente ha consignado en
la norma y ello explica el giro “o por cualquier medio…”, que sigue en la
redacción a las acciones que sí ha previsto. En todo caso, todas ellas —las
acciones posibles— deben estar dirigidas a tornar imposible o defectuoso
el escrutinio. Sin embargo, la ley no distingue tampoco aquí si se refiere al
escrutinio de mesa, al de la Junta Electoral o bien a ambos.
Si se estima que la lista de sufragios es sinónimo de acta de escruti-
nio, pareciera razonable sostener que el escrutinio al que alude el tipo
es aquel que realiza la Junta Electoral y ello pues entonces las acciones
típicas previstas recaerán sobre documentación que le servirán de base
a aquél y no al escrutinio de mesa. Por el contrario, si se considera que la
lista de sufragios es aquella copia del padrón que el presidente de mesa
utiliza durante el proceso electoral, cabe concluir entonces que la norma
se refiere a ambos escrutinios, pues este último documento integra el pro-
cedimiento para realizar el escrutinio de mesa. De seguirse esta posición
y en la medida en que las acciones típicas podrían afectar a uno o incluso
a los dos, necesariamente habrá que considerar que el “escrutinio” inclui-
do en el tipo abarca tanto al primero como al segundo.

  (92) Art. 114: Declaración de nulidad. Cuándo procede. “La Junta declarará nula la elec-
ción realizada en una mesa, aunque no medie petición de partido, cuando: 1. No hubiere acta de
elección de la mesa o certificado de escrutinio firmado por las autoridades del comicio y dos fisca-
les, por lo menos. 2. Hubiera sido maliciosamente alterada el acta o, a falta de ella, el certificado
de escrutinio no contare con los recaudos mínimos preestablecidos. 3. El número de sufragantes
consignados en el acta o, en su defecto, en el certificado de escrutinio, difiriera en cinco sobres o
más del número de sobres utilizados y remitidos por el presidente de mesa”.
  (93) Véase, en este sentido, el art. 82, inciso 8º del CEN.
  (94) Véanse, en este sentido, los arts. 95 y 96 del CEN.
Código Elector al Nacional  Ley 19.945 497

Tipo subjetivo
Es un delito que requiere del dolo directo, en cualquiera de las ac-
ciones previstas, lo que equivale a decir que exige el conocimiento de los
elementos objetivos del tipo y la voluntad de realizarlo, con el específico
propósito, que constituye un elemento subjetivo distinto del dolo, de ha-
cer defectuoso o imposible el escrutinio.

9.2. Consumación y tentativa

El delito se consuma cuando tiene lugar una de las acciones típicas,
sin que se requiera que el autor consiga aquello que se propone, es decir,
hacer imposible o tornar defectuoso el escrutinio. La tentativa, sin em-
bargo, debería admitirse sin problemas, salvo en el caso del uso de los
documentos falsificados previamente, donde ésta no sería posible.

9.3. Relación con otras figuras

a) Con los artículos 292 y 296 del Código Penal: Consideramos que,
por las especiales características de los documentos que son objeto de las
acciones aquí previstas, las circunstancias excepcionales en que aquellas
deberían tener lugar, así como por el específico propósito perseguido por
el autor con la falsificación, adulteración o el uso de aquellos documen-
tos, previamente falsificados, debe preferirse —dadas las reglas del con-
curso de tipos penales— esta figura frente a la hipotética aplicación de los
preceptos de los arts. 292 y 296 del Código Penal.
b) Con otras figuras vinculadas con los verbos sustraer y destruir:
En lo que concierne a ellas remitimos al comentario del inciso e) de este
mismo artículo.

10. Falsificación de escrutinio

10.1. Estructura típica

Tipo objetivo
a) Sujeto activo: La norma no impone características o condiciones
especiales para ser autor de este delito.
b) Acción típica: La acción prevista es la de falsear el resultado del es-
crutinio. Por falsear se entiende insertar datos no verdaderos o apócrifos
en el instrumento o documento de que se trate. Los datos deben referirse
a la suma aritmética de votos que contiene el acta, que son los que en de-
finitiva repercuten directamente en el resultado del escrutinio.
En lo que al escrutinio se refiere, la norma omite una vez más acla-
rar a cuál de ellos alude: si al escrutinio de mesa o al que realiza la Junta
Electoral.
498  Ley 19.945 Código Penal - Comentado y A notado

Un argumento para sostener que el tipo remite a este último y no al

primero puede hallarse en que el inciso anterior prevé una figura que
se superpondría con ésta, pues si se falsea el resultado del escrutinio de
mesa, se habrá falsificado al mismo tiempo el acta que lo documenta. De
tal modo podría pensarse que en este caso, la norma ha tenido en miras
el escrutinio definitivo  (95).
Sin embargo, si así fuera, podría haberse previsto expresamente, des-
pejando así la incertidumbre creada en consecuencia. No obstante, ante
esa omisión legal, será posible interpretar, razonablemente, que cuando
se menciona “escrutinio” la norma no excluye a ninguno de ellos.
Por otra parte, si se atiende a las finalidades perseguidas por el autor
en uno y otro supuesto (vale decir, a imposibilitar o hacer defectuoso -en
el caso del inciso anterior- el escrutinio y a falsear su resultado, en el caso
del presente) y se repara en que aquellas difieren sustancialmente, esta
última postura debería imponerse.
Finalmente, debe tenerse en cuenta que al resultado se arribará luego
de realizar las operaciones aritméticas —sumas y restas— que en cada
caso correspondan  (96).

Tipo subjetivo

Es un delito que requiere del dolo directo por parte del autor, que debe
conocer que altera el resultado del escrutinio y querer hacerlo.

10.2. Consumación y tentativa

Se consuma con la inserción del resultado falso en el documento en
que aquél deba constar, según se trate del escrutinio de mesa o bien, de
la Junta Electoral  (97). Desde nuestro punto de vista, la tentativa no sería
admisible.

10.3. Relación con otras figuras

Con el artículo 292 del Código Penal: Las ideas expresadas con moti-
vo del comentario al inciso anterior y en lo que atañe a la posible relación
entre aquella figura y las del art. 292 del Código Penal, pueden tenerse
aquí por reproducidas en lo que a la falsificación concierne; y con base
en aquellos mismos argumentos es que entendemos que la figura de este
artículo desplazará a las del código de fondo.
u

  (95) Véase, en este sentido, el art. 112 del CEN.

  (96) Véase, en este sentido, los arts. 102, inciso b) y 112 del CEN.
  (97) Véase también el art. 120 del CEN.
Código Elector al Nacional  Ley 19.945 499

Art. 140.— Inducción con engaños. Se impondrá prisión

de dos meses a dos años al que con engaños indujere a
otro a sufragar de determinada forma o abstenerse de
hacerlo.

1. Estructura típica

Tipo objetivo
a) Sujeto activo: No se requieren características especiales en el au-
tor.
b) Sujeto pasivo: Sólo puede serlo quien reúna la calidad de elector,
de acuerdo con las previsiones del artículo 1° del CEN.
c) Acción típica: Consiste en inducir a votar de una forma determina-
da o a no hacerlo.
Inducir, según Molinario, implica tanto como una “…sugestión que
gravite realmente en el ánimo…”  (98). Por su parte, Buompadre describe tal
acción como la de “…aconsejar, instigar, incitar, ejercer influencias…”   (99).
d) Referencia de medios: La acción, para resultar típica, debe llevarse
a cabo mediante engaño.
El engaño es la falta de verdad en lo que se piensa, expresa o hace, con
idoneidad suficiente para conseguir que otro incurra en error.
Se ha dicho que el tipo del artículo 140 del CEN exige la verificación
de “...una acción concreta destinada a promover el voto en favor de un de-
terminado candidato o para lograr que el electorado se abstenga de votar
a otro como expresamente prevé el artículo citado” y que “…no se puede
sostener que el hecho de hacer pública la radicación de una denuncia ante
la Oficina Anticorrupción basada en un anónimo en el que se ventila de-
terminado hecho ilícito, pueda configurar un ‘engaño’, puesto que dicha
información versaba sobre la mera existencia de actuaciones en las que se
averiguaba tal quehacer y no en la afirmación de los hechos investigados…
Pareciera que dar a conocer al público información de este tipo transita ca-
rriles permitidos amparados por el art. 14 CN: la acción no creó un riesgo
jurídicamente prohibido a la luz del art. 140”. Incluso se sostuvo que en
el caso no se había argumentado acerca de cómo “…el supuesto ‘engaño’
habría tenido afectación en los electores”  (100).
En este delito, al igual que en la estafa, la víctima actúa voluntaria-
mente en el sentido que el autor le propone y motivada por el engaño
desplegado por aquél.

  (98) Molinario, op. cit., t. II, p. 83.

  (99) Buompadre, op. cit., t. I, p. 584.
  (100) CNFed. Crim. y Correc., sala I, “Olivera, Enrique”, Expte. 39.203, 2007/12/14, Abeledo
Perrot online, Lexis Nº 70042997.
500  Ley 19.945 Código Penal - Comentado y A notado

Tipo subjetivo

Se trata de un delito que admite únicamente el dolo directo. En efecto,

no puede concebirse que el despliegue de artilugios o engaños para afectar
el ánimo del sujeto pasivo no hubiese sido dirigido sino con el claro pro-
pósito de que el elector votara en un sentido o no lo hiciera en absoluto,
resultado éste que de ningún modo podría serle indiferente al autor.

2. Consumación y tentativa
La norma no requiere que el sujeto pasivo obre en la forma esperada
por el agente, sea emitiendo el sufragio o absteniéndose de hacerlo. Bas-
ta con que la inducción mediante engaño haya sido puesta en marcha.
Creemos entonces que se trata de un delito de pura actividad y que, en
todo caso, el éxito que en la persuasión pudiera obtener el sujeto activo
deberá valorarse al momento de la mensuración de la pena.
u

Art. 141.— Violación del secreto del voto. Se impondrá

prisión de tres meses a tres años al que utilizare medios
tendientes a violar el secreto del sufragio.

1. Aclaración previa
Si bien todas las disposiciones de la ley se encuentran dirigidas a la
protección del normal desenvolvimiento de todo el proceso electoral, es-
timamos que tanto el artículo 141 como el 142 del CEN tutelan específica-
mente el secreto del sufragio.
Ya Joaquín V. González lo estimaba como el más “…eficaz para pro-
teger al elector contra influencias impropias y habilitarlo para ejercer su
derecho sin que persona alguna, aun los funcionarios públicos de la elec-
ción, tengan conocimiento por quién ha dado su voto” y que por ello “…ha
sido adoptado por casi todas las leyes modernas como un recurso contra
la corrupción de las costumbres electorales y de la moral política: ha sido
impuesto por la necesidad”  (101).
También José Manuel Estrada sostenía que “El voto secreto, que indu-
dablemente sustrae a los electores de la responsabilidad personal en que
pueden incurrir al emitir el sufragio, debe ser adoptado dondequiera que el
hombre tenga algo que temer de influencias superiores y extrañas si proce-
de con entera libertad”  (102).

  (101) González, op. cit., p. 283/284.

  (102) Estrada, op. cit., t. II, p. 152.
Código Elector al Nacional  Ley 19.945 501

No puede soslayarse, por otra parte, que el art. 37 de la nueva Consti-

tución Nacional lo consagra específicamente al disponer que: “El sufragio
es universal, igual, secreto y obligatorio…”   (103).
Las disposiciones que el Código Electoral Nacional contiene y que se-
rán mencionadas en particular al analizar los dos artículos que atañen al
secreto del sufragio, permiten apreciarlo tanto como un derecho cuanto
como una obligación.
Como un derecho, pues el elector puede exigir a las autoridades el
cumplimiento de las normas que versan sobre las distintas precauciones
que deben tomarse a fin de preservar el secreto del voto.
Como una obligación, pues como veremos en el comentario corres-
pondiente al art. 142 del CEN, el elector al momento de emitir su voto se
encuentra compelido a evitar cualquier manifestación que haga al con-
tenido de su sufragio. Ello sin dejar de tener en cuenta que el art. 85 del
mismo cuerpo legal establece como prohibición general que “el secreto
del voto es obligatorio durante todo del desarrollo del acto electoral. Nin-
gún elector puede comparecer al recinto de la mesa exhibiendo de modo
alguno la boleta del sufragio, ni formulando cualquier manifestación que
importe tal secreto”.
No obstante ello, corresponde mencionar que pese a la prohibición
allí contenida, el CEN no sanciona con la nulidad al voto emitido por
quien ha violado tal secreto  (104).

  (103) En este sentido señala Gelli: “La Constitución establece las características del sufragio
en la República Argentina, incorporando las notas surgidas de un largo proceso histórico que
comenzó con la ley 140, primera ley electoral del país. Las características del sufragio no obli-
gatorio y público —o cantado— bajo la inexistencia de padrones electorales seguros, dado que
quien quería votar debía inscribirse ante las Juntas Calificadoras de las Municipalidades de cada
ciudad favorecían diferentes formas de fraude e impedían la participación popular. La tendencia
cambió con la sanción de la denominada ley Saénz Peña Nº 8871 que estableció el voto universal
—aunque votaban sólo los varones— individual, obligatorio y secreto y el sistema electoral de
lista incompleto por el que se otorgaban dos tercio de los cargos a las lista mayoritaria y el tercio
restante a la lista que siguiera en número de sufragios” (Gelli, op. cit., p. 408).
  (104) Es digno destacar que en el caso “Juan Carlos Di Leo apoderado Alianza Frente para
el Cambio” la Cámara Nacional Electoral, por mayoría, sostuvo: “Tiene dicho esta Cámara que
es un principio fundamental en materia de nulidad de los actos jurídicos —y el sufragio y su
expresión, el voto, son actos jurídicos de naturaleza política— que no hay nulidad sin una dis-
posición legal que la establezca. Ha de agregarse a ello que la nulidad no admite interpretación
extensiva y no debe ser declarada fuera de los supuestos previstos por la ley (…) En igual sentido
señaló que “las nulidades contempladas por el Código Electoral Nacional son taxativas, y siendo
de interpretación restrictiva no puede extenderse su aplicación a casos no previstos por la ley (…)
Sentado ello se advierte que el Código Electoral Nacional contempla taxativamente las causales
de nulidad del voto (art. 101, II). Ninguna de ellas está referida al voto de quien viola el secreto
legal” y que “El art. 85, por su parte, que establece la obligación de guardar el secreto del voto
durante todo el desarrollo del acto electoral, no sanciona la violación de dicho deber con la nu-
lidad del voto, conducta ésta que sólo se encuentra penada con prisión de uno a dieciocho meses
(art. 142)” para concluir señalando que “Todo esto corrobora que el Código Electoral Nacional
no contempla la prohibición de emitir el voto por parte de quien lo hace público, ni tampoco
la nulidad de ese voto una vez emitido” (CNElectoral, “Juan Carlos Di Leo apoderado Alianza
502  Ley 19.945 Código Penal - Comentado y A notado

2. Estructura típica

Tipo objetivo

a) Sujeto activo: Puede ser cualquier persona, puesto que no se re-

quiere ninguna cualidad especial en el autor.
b) Acción típica: Consiste en echar mano de medios que tiendan a
violar el secreto del sufragio. El tipo no prevé ninguno en particular. Tam-
poco exige que se encuentre en el ánimo del autor acceder él mismo al
contenido del voto, bastando con que la conducta ponga en peligro su
carácter secreto  (105).
Podría incurrir en el tipo quien colocase cámaras ocultas dentro del
cuarto oscuro, o quien de alguna forma alterase o despegase los papeles
que evitan o impiden la visión hacia el interior del mismo.

Tipo subjetivo

Se trata de un delito doloso. Desde el punto de vista cognoscitivo, re-

quiere el conocimiento de que se ponen en marcha maniobras tendien-
tes a violar el secreto del sufragio y desde el volitivo, que el autor quiera
desplegarlas con ese propósito, sabiendo la repercusión que podrá tener
su acción. Entendemos que por tal motivo la figura sólo admite el dolo
directo.

Frente para el Cambio s/apelación resolución 16-5-95 J.E.N.” - Expte. Nº  2607/95 CNE-, Río
Negro, Fallo N° 1941/95, 1995/05/07).
  (105) Sobre este aspecto, resulta interesante mencionar que la Sala I de la Cámara Fe-
deral porteña en el caso “Ruiz, Julio”, resuelto el 4 de julio de 2006, consideró que encuadraba
dentro de las previsiones del art. 141 del CEN, el hecho que consistió en que un reportero
gráfico tomara una fotografía del ex presidente Fernando De La Rúa en el preciso momento
en que, encontrándose éste en el interior del cuarto oscuro, elegía la boleta de un candidato
durante las elecciones presidenciales del 27 de abril del año 2003. La fotografía, por dichos
del propio imputado, se habría tomado desde las inmediaciones del cuarto oscuro y a través
de un resquicio de la ventana que había quedado libre. La referida imagen, que fuera pu-
blicada en la revista Gente, mostraba al ex presidente en el instante en que miraba hacia el
fotógrafo y tocaba la boleta correspondiente al candidato López Murphy. Según consta en el
fallo, la señora juez al dictar el sobreseimiento del imputado entendió que la fotografía en
cuestión no era idónea para revelar el secreto, toda vez que no había captado el momento
en que la boleta se introdujo en el sobre ni lo ocurrido con posterioridad a ello. Al revocar
dicho decisorio la Alzada entendió que “…sería una prueba diabólica pretender contar, como
bien señala el apelante, con la transparencia del sobre cerrado en la urna…” y que “...no puede
pasarse por alto que la propia revista Gente, con respaldo en la fotografía afirmó que De la
Rúa tomó la boleta de Ricardo López Murphy y una vez cerrado el sobre depositó su voto en la
urna”, reforzando tal aserto en la circunstancia de que “…en la secuencia fotográfica reducida
que se exhibe al costado inferior izquierdo de la nota, donde se puede observar a De la Rúa ya
no tocando sino recogiendo con sus dedos la boleta en cuestión”. Se entendió que “Estamos
frente a una conducta grotescamente invasiva que lesiona el pleno ejercicio del derecho políti-
co, constitucionalmente protegido, al sufragio secreto (art. 37 C.N.)” (CNFed. Crim. y Correc.,
sala I, “Ruíz, Julio”, 2006/07/04, La Ley, 2006-E, 783).
Código Elector al Nacional  Ley 19.945 503

3. Consumación y tentativa
Se consuma con el despliegue de acciones que tiendan a violentar el
secreto del sufragio, aunque no se requiere que efectivamente ello se lo-
gre. Tratándose de una figura de peligro, la tentativa no sería admisible.

4. Otras cuestiones de interés

El Código Electoral Nacional cuenta con una serie de disposiciones
que tienen por finalidad preservar el secreto del sufragio. Así, el art. 82,
inc. 4º, establece el procedimiento a seguir en la preparación del cuarto
oscuro; el art. 93, párrafo cuarto, dispone la forma en que los fiscales de
mesa podrán suscribir los sobres de manera en que se evite la identifica-
ción de algún elector; el art. 94, párrafo tercero, se refiere al sufragio de las
personas no videntes; y el art. 66, punto 3), alude a las características que
deberán observar los sobres para que no pueda accederse a su contenido
sino a través de su apertura, entre otros.
u

Art. 142.— Revelación del sufragio. Se impondrá prisión

de uno a dieciocho meses al elector que revelare su voto
en el momento de emitirlo.

1. Estructura típica
Tipo objetivo
a) Sujeto activo: No puede ser otro que el propio elector.
b) Acción típica: Consiste en revelar el voto, ponerlo de manifiesto
expresando su contenido y puesto que la norma no prevé medio comisivo
alguno, basta con que el votante de a conocer el contenido de su votación
de cualquier manera.
Ha de tenerse presente, en este sentido, que el art. 85 del CEN esta-
blece que “…el secreto del voto es obligatorio durante todo el desarrollo del
acto electoral”.
c) Referencia de tiempo: La revelación del voto debe realizarse en el
momento de su emisión, vale decir desde que el elector ingresa al cuarto
oscuro y hasta que introduce el sobre en la urna.

Tipo subjetivo
Es un delito doloso. El autor debe obrar sabiendo que tiene el deber
de guardar secreto acerca de su voto y con la voluntad de que terceras
personas tomen conocimiento de su contenido.
504  Ley 19.945 Código Penal - Comentado y A notado

2. Consumación y tentativa
Se consuma cuando un tercero percibe la revelación efectuada por
el elector. La tentativa no podría admitirse, pues se trata de un delito de
pura actividad.
u

Art. 143.— Falsificación de padrones y su utilización.

Se impondrá prisión de uno a dieciocho meses al que
falsificare un padrón electoral y al que a sabiendas lo
utilice en actos electorales.

1. Estructura típica

Tipo objetivo
a) Sujeto activo: No se requieren cualidades especiales para ser autor
de estos delitos. En el caso de que la persona que usare el padrón fuera
la misma que lo falsificare, entendemos, que al igual que en el caso del
delito previsto en el art. 292 del Código Penal, sólo responderá por su fal-
sificación  (106).
b) Acción típica: Se encuentran comprendidas dos tipos de accio-
nes:
Por un lado, la falsificación de un padrón electoral, que consiste en
hacer en todo o en parte un padrón electoral falso, lo que ocurrirá cuan-
do las maniobras recaigan sobre cualquiera de los elementos escriturales
que lo conforman.
Por el otro, la utilización de un padrón falsificado en actos electorales,
que entraña su uso de acuerdo con su finalidad específica, es decir, según
su razón de ser.
c) Objeto del delito: El padrón electoral es el listado de electores de-
purado, es decir, de las personas que se encuentran en condiciones de
votar, hallándose previsto en el art. 29 del CEN  (107). También se lo ha de-

  (106) Sobre este concepto remitimos al comentario, en la parte especial de esta obra, al
art. 296 del Cód. Penal.
  (107) Art. 29: Padrón definitivo. “Los padrones provisorios depurados constituirán el pa-
drón electoral definitivo destinado a las elecciones primarias y a las elecciones generales, que
tendrá que hallarse impreso treinta (30) días antes de la fecha de la elección primaria de acuerdo
con las reglas fijadas en el artículo 31. El padrón se ordenará de acuerdo a las demarcaciones
territoriales, las mesas electorales correspondientes y por orden alfabético por apellido. Compon-
drán el padrón general definitivo destinado al comicio, el número de orden del elector, el código
de individualización utilizado en el documento nacional de identidad que permita la lectura au-
tomatizada de cada uno de los electores, los datos que para los padrones provisionales requiere
Código Elector al Nacional  Ley 19.945 505

finido como “el listado impreso de electores habilitados para votar en una
elección determinada”  (108).
Conviene señalar, además, que de conformidad con lo dispuesto en el
art. 30 del CEN, los padrones deberán contener no sólo los datos requeri-
dos en el art. 25 (número y clase de documento cívico, apellido, nombre,
profesión y domicilio de los inscritos), sino el número de orden del elector
dentro de cada mesa, junto a una columna para anotar el voto. Asimismo,
los padrones que se destinen a los comicios deberán encontrarse auten-
ticados por el secretario electoral y llevarán impresas al dorso las actas de
apertura y clausura. También se dispone que en el encabezamiento de
cada uno de los ejemplares figure con caracteres sobresalientes el distrito,
la sección, el circuito y la mesa correspondiente.

Tipo subjetivo

Este delito, al igual que en el caso de la falsificación de documentos

en general y de su uso (arts. 292 y 296 del Código Penal, respectivamente),
sólo admite el dolo directo, hipótesis que se ve reforzada por la fórmula
“a sabiendas” que acompaña a la figura que describe el uso del falso pa-
drón.

2. Consumación y tentativa
Para el caso de la falsificación, el momento consumativo coincidirá
con la confección del padrón, en tanto que para el uso, éste tendrá lugar
en el instante en que se lo utilice dándole el destino legalmente previs-
to. El padrón electoral comienza a utilizarse al iniciarse el acto electoral,
pues como quedara dicho, constituye el listado de electores habilitados
para votar, y como tal, su utilización se encuentra reservada al momento
en que los electores se presentan a ejercer su derecho.
Como en los casos de falsificación y uso de instrumentos públicos, la
tentativa no podrá admitirse.

3. Relación con otras figuras

Con los artículos 292 y 296 del Código Penal: Como se ha dicho an-
teriormente, se estima que la aplicación de las figuras previstas en el CEN
desplazará a las previstas en el Código de fondo.
u

la presente ley y un espacio para la firma. Las listas de electores depuradas constituirán el padrón
electoral, que tendrá que hallarse impreso treinta días antes de la fecha de la elección de acuerdo
con las reglas fijadas en el artículo 31”.
  (108) Agrelo, op. cit., p. 52.
506  Ley 19.945 Código Penal - Comentado y A notado

Art. 144.— Comportamiento malicioso o temerario.

Si el comportamiento de quienes recurran o impugnen
votos fuere manifiestamente improcedente o respondiere
claramente a un propósito obstruccionista del desarrollo
normal del escrutinio, así como cuando los reclamos de
los artículos 110 y 111 fueren notoriamente infundados,
la Junta Electoral Nacional podrá declarar al resolver el
punto, temeraria o maliciosa la conducta de la agrupación
política recurrente y la de sus representantes. En este caso
se impondrá una multa con destino al Fondo Partidario
Permanente de cien ($a 100) a diez mil ($a 10.000) pesos
argentinos de la que responderán solidariamente.

Observaciones y críticas
Estimamos que la inclusión de este precepto en el capítulo que el Có-
digo Electoral Nacional destina a los delitos electorales aparece, cuanto
menos, desacertada. Ello se debe a que parece haber sido concebido para
funcionar como una disposición meramente administrativa.
En primer lugar, porque la configuración del tipo quedaría sujeta a la
previa decisión de un organismo de aquella naturaleza  (109), sobre el que

  (109) Sobre el carácter netamente administrativo de la Junta Electoral Nacional, podrá

acudirse al fallo “Paulucci” de la Cámara Nacional Electoral donde se señaló que “De acuerdo
con la invariable doctrina jurisprudencial, las Juntas Electorales Nacionales son órganos tempo-
rarios de naturaleza administrativa que se constituyen —60 días antes de las elecciones— por im-
perio de la ley, con magistrados del Poder Judicial, para decidir actos jurisdiccionales referentes
a la administración de los comicios, operaciones del escrutinio definitivo, determinar las causas
que a su juicio fundan la validez o nulidad de la elección y proclamar a los electos (cf. Fallos
CNE. 66/63, 86/63, 72/63, 213/85, 2009/95 y 2010/95 CNE, entre otros)” (del considerando 3)
“Que en materia de faltas y delitos electorales ninguna atribución confiere la legislación a las
Juntas Electorales Nacionales, ‘cuyas funciones, determinadas en el art. 52 del Código Electoral.,
se circunscriben a administrar el proceso electoral en los aspectos que allí se enumeran’ (cf. Fallo
Nº 2332/97 CNE). En efecto, es competencia de los jueces electorales conocer ‘de las faltas electorales
en única instancia y de los delitos electorales en primera instancia, con apelación ante la Cámara
Federal de la respectiva jurisdicción’ (cf. art. 146 del Código Electoral Nacional). En concordancia,
el art. 12 de la ley 19.108 dispone que ‘los jueces nacionales de primera instancia federal con com-
petencia electoral conocerán, a pedido de parte o de oficio: I) en primera y única instancia, en los
juicios sobre faltas electorales […]; [y] II) En todas las cuestiones relacionadas con: a) Los delitos
electorales, la aplicación de la Ley Electoral, de la Ley Orgánica de los Partidos Políticos y de las
disposiciones complementarias y reglamentarias, en todo lo que no fuere atribuido expresamente
a las Juntas Electorales” —del considerando 4— y por último que “…este tribunal ha dicho que si
bien ‘todo cuestionamiento acerca de la validez de votos, de mesas o de la elección en sí misma, por
las razones que fueren, se encuentra incluido en el ámbito de competencia de las Juntas Electora-
les, más allá de la procedencia formal o sustancial de tales cuestionamientos; ello no importa, por
cierto, atribuir a las Juntas el conocimiento de aspectos de naturaleza no electoral —por ejemplo,
penales—, que puedan encontrarse vinculados a las situaciones que dan lugar a tales cuestiona-
mientos, aspectos éstos que escapan obviamente a su competencia y cuya resolución será propia de
los jueces que correspondan´ (cf. Fallo Nº 1953/95 CNE)’” —del considerando 5— (CNElectoral,
Fallo Nº 3138/2003, Expte. 3671/03, “Sr. Ignacio Paulucci, gerente Hipermercado ‘Libertad’ s/
solicitud apertura de local comercial - HJEN”, 2003/05/15).
Código Elector al Nacional  Ley 19.945 507

se deposita la facultad de pronunciarse sobre un punto crucial: hay delito

o no lo hay, decisión ésta que se encuentra reservada a los jueces con ca-
rácter exclusivo y excluyente.
En segundo término, debido a que la figura dispone que se sancio-
nará con pena de multa, no sólo a los representantes de la agrupación
política que hubiese cometido la infracción sino también a la agrupación
misma, siendo solidariamente responsables ambos de su cumplimiento.
En este punto también se pone en crisis el principio de culpabilidad penal
que sigue nuestro sistema, desde que sólo pueden ser responsabilizadas
penalmente las personas físicas y no las ideales.
Por lo demás, la pena de multa que esta disposición establece como
única sanción, no ha sido actualizada, de modo que resultará de imposi-
ble aplicación.

Art. 145.— Sanción accesoria y destino de las multas.

Se impondrá como sanción accesoria, a quienes cometen
alguno de los hechos penados en esta ley, la privación de
los derechos políticos por el término de uno (1) a diez (10)
años. Los importes de todas las multas aplicadas en virtud
de esta ley integrarán el Fondo Partidario Permanente.

1. Consideraciones generales

Esta norma no tipifica ninguna conducta sino que prevé, por un lado,
una sanción adicional para quienes cometan alguno de los “hechos pe-
nados” por el CEN, consistiendo la misma en la privación de los derechos
políticos por el término de uno a diez años y, por otro, que las multas im-
puestas en virtud de sus disposiciones, integrarán el Fondo Partidario
Permanente.

2. Privación de los derechos políticos

Conviene recordar que el art. 37 de la Constitución Nacional “garan-

tiza el pleno ejercicio de los derechos políticos, con arreglo al principio de la
soberanía popular y de las leyes que se dicten en consecuencia”.
Sánchez Viamonte los define como aquellos “…que se refieren a una
relación directa del individuo con el Estado, como miembro del cuerpo po-
lítico de la Nación de la cual forma parte integrante”, y que “Son derechos
políticos propiamente dichos, en la técnica constitucional, el sufragio y la
elegibilidad, o, mejor dicho, el derecho a desempeñar funciones públicas
508  Ley 19.945 Código Penal - Comentado y A notado

que correspondan a cualquiera de los tres poderes del gobierno, se trate o

no de cargos electivos”   (110).
La privación de los derechos políticos entraña la “…privación de los
derechos electorales y de elegibilidad, y también de postulación”   (111) y en
este sentido no debe olvidarse que el Código Penal en su art. 20, segundo
párrafo, establece que “La inhabilitación especial para derechos políticos
producirá la incapacidad de ejercer durante la condena aquéllos sobre que
recayere”   (112).
Si bien la norma expresa que se trata de una sanción accesoria, lo cierto
es que se trataría de una inhabilitación especial, en tanto pérdida o suspen-
sión de determinados derechos y en este sentido conviene recordar que “La
inhabilitación especial siempre se impone como pena principal, pudiendo
ser temporal o perpetua”  (113), aclarando Zaffaroni, Alagia y Slokar que “La
circunstancia de que en la generalidad de los casos se imponga en forma con-
junta no debe confundirse con la accesoriedad, puesto que ello no le resta su
carácter de pena principal”  (114). En el mismo sentido explica De la Rúa que
la pena de inhabilitación especial se encuentra prevista como pena princi-
pal y complementaria de la de prisión, no así como pena accesoria  (115).
En cuanto a las inhabilitaciones especiales previstas en el Código Pe-
nal, autores como Marco Terragni señalan que la sentencia condenato-
ria deberá indicar expresamente qué derechos del imputado se afectan,
y que “[c]uando la pena se refiere a derechos políticos la sentencia tiene
que establecer sobre cuáles recae. La inhabilitación especial no afecta la
función electoral o la elegibilidad en block, sino en relación a cada orden
electoral o de gobierno”  (116).
Para concluir, habrá que tener en cuenta que al establecer “hechos
penados por esta ley” el precepto parece abarcar, no sólo a los delitos sino
también a las faltas contenidas en el CEN, las que, por cierto, también son
acompañadas de la amenaza de una pena.

3. El destino de las multas

Surge de la disposición en análisis que los montos percibidos con mo-
tivo de las multas impuestas por infracciones al CEN, integrarán el Fondo
Partidario Permanente  (117).
u

  (110) Sánchez Viamonte, op. cit., p. 202.

  (111) Zaffaroni, Alagia y Slokar, op. cit., p. 939.
  (112) Véase el comentario, en la parte general de esta obra, al art. 20 del Cód. Penal.
  (113) Zaffaroni, Alagia y Slokar, op. cit., p. 938.
  (114) Zaffaroni, Alagia y Slokar, op. cit., p. 938.
  (115) De la Rúa, op. cit., p. 279.
  (116) Terragni, op. cit., ps. 239 y 240.
  (117) Véase en ese sentido el art. 6º de la ley 26.215.
Código Elector al Nacional  Ley 19.945 509

Art. 146.— Faltas y delitos electorales: ley aplicable.

Los jueces electorales conocerán de las faltas electorales
en única instancia y de los delitos electorales en primera
instancia, con apelación ante la Cámara Federal de la
respectiva jurisdicción.
Estos juicios tramitarán con arreglo a las previsiones del
Código de Procedimientos en lo Criminal de la Nación.
La prescripción de la acción penal de los delitos electo-
rales se rige por lo previsto en el Título X del Libro Primero
del Código Penal, y en ningún caso podrá operarse en un
término inferior a los dos años suspendiéndose durante el
desempeño de cargos públicos que impidan la detención o
procesamiento de los imputados.

Cuestiones de interés
a) Competencia: Esta disposición establece que los delitos electora-
les previstos en el CEN serán de competencia de los jueces electorales en
primera instancia, con apelación ante la Cámara Federal de la jurisdic-
ción de que se trate.
Con relación al procedimiento, dispone que será de aplicación el Có-
digo de Procedimientos en lo Criminal de la Nación, hoy denominado
Código Procesal Penal de la Nación (según ley 23.984).
De la lectura de este precepto surge que el juez electoral será el en-
cargado de investigar y juzgar los delitos previstos en el CEN, y la Cámara
Federal respectiva, la de conocer en las apelaciones.
Sin embargo, a la luz de las disposiciones procesales actualmente
vigentes y de los pronunciamientos jurisprudenciales más recientes, no
podrá ser el mismo magistrado quien conozca en ambas etapas del mis-
mo proceso  (118). Por cierto que la intervención de la Cámara Federal de

  (118) En un interesante pronunciamiento de la sala III de la Cámara Nacional de Casación

Penal se anuló la sentencia que había condenado a un legislador por haber votado más de una
vez en la misma elección, considerado por tanto autor del delito previsto en el art. 139, inc. d)
del CEN. Ello pues el fallo había sido dictado por el mismo tribunal que había intervenido como
alzada durante la instrucción del sumario, de modo que se vieron francamente comprometidas
las garantías de imparcialidad y del juez natural, que impiden que el mismo órgano jurisdiccio-
nal que investigó o controló los elementos de la instrucción, también dicte sentencia en la etapa
de debate, conociendo de antemano el contenido del caso y habiendo adelantado su opinión.
El tribunal recordó que “…mediante la Acordada 23/2005, la Corte Suprema de Justicia de la
Nación ha sostenido, en consonancia con lo resuelto en ‘Llerena’, que se extiende el impedimento
constitucional para condenar o absolver al órgano que, por constituir el tribunal de alzada del
magistrado a cargo de la instrucción, tiene entre sus competencias la de revisar la legalidad de
las medidas tomadas u ordenadas por el juez que llevó a cabo la investigación previa al debate.
‘No puede haber dudas razonables de que el órgano jurisdiccional que es tribunal de alzada del
magistrado de instrucción carece objetivamente de imparcialidad para juzgar, pues como fue su-
brayado en el fallo al remitir a las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Procedimiento
510  Ley 19.945 Código Penal - Comentado y A notado

Apelaciones quedará circunscripta al estudio de los recursos que se in-

terpongan durante la instrucción del sumario, mientras que la instancia
revisora de las sentencias y demás resoluciones pronunciadas durante el
plenario se reservará al conocimiento del tribunal de casación.
b) Prescripción: Por último y en materia de prescripción de la acción
penal, la norma remite a las previsiones del Código Penal, por cuyo moti-
vo, invitamos una vez más, a examinar el comentario, en la parte general
de esta obra, al art. 67.

uu

Penal (cons. 17 del voto mayoritario; cons. 32 del voto del Juez Petracchi; cons. 6º del voto de los
Jueces Belluscio y Argibay) no puede cumplir tal atribución `quien haya intervenido anterior-
mente, de cualquier modo, o en otra función o en otra instancia de la misma causa’” (CNCasa-
ción Penal, sala III, “O., R. E. s/rec. de casación”, 2006/02/02, La Ley, 2006-D, 140, Suplemento
Penal 2006, junio, 59).
 Ley 20.488  (1)
Ejercicio ilegal de las profesiones
de las ciencias económicas
Alejandra L. Pérez

Bibliografía consultada:

◆◆ CREUS, Carlos, “Derecho Penal Parte especial”, t. II, 4ª edición actualizada,

Ed. Astrea, Buenos Aires, 1993.
◆◆ DONNA, Edgardo A., “Derecho Penal Parte especial”, t. II-C, Rubinzal-Culzoni
Eds., 1ª edición, Buenos Aires, 2002.
◆◆ FONTAN BALESTRA, Carlos, “Tratado de Derecho Penal”, t. VI Parte Espe-
cial, 2ª edición actualizada por Guillermo A. C. Ledesma, Ed. Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1992 (reimpresión 1990).
◆◆ NUÑEZ, Ricardo C., “Tratado de Derecho Penal”, t. V, vol. I, Parte Especial,
Marcos Lerner Editora, Córdoba, 1992.
◆◆ SOLER, Sebastián, “Derecho Penal Argentino”, t. IV, Tipográfica Editora Ar-
gentina (TEA), 3ª edición, Buenos Aires, 1970.
◆◆ ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro, “Dere-
cho Penal parte general”, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2000.

1. Introducción
La ley que se comenta data del año 1973; antes de su sanción esta-
ba vigente el decreto-ley 5103/45 (ley 12.921). Sin embargo, se conside-
ró que esa normativa resultaba insuficiente al no contemplar las nuevas
especializaciones surgidas en el ámbito de las ciencias económicas. En
la nota que se acompañó con el proyecto de ley, se hizo hincapié en la
necesidad de establecer normas de carácter general referentes al ejercicio

  (1) Sancionada y promulgada en 1973/03/25 y publicada en el B. O. en 1973/07/23.

512  Ley 20.488 Código Penal - Comentado y A notado

de las profesiones relacionadas con las ciencias económicas, debido a la

trascendencia que esa materia tiene “en las múltiples actividades del que-
hacer nacional, que se vinculan tanto con la elevación del nivel científico y
cultural del país, como con el de los fines de contralor y organización en los
aspectos económicos y financieros”  (2), advirtiéndose que los profesionales
de las ciencias económicas intervienen en gran parte de las operaciones
económicas, tanto en la esfera pública como en la privada.
Se resaltó —asimismo— que las ciencias económicas, ligadas a fenó-
menos de carácter político y social, no han sido ajenas a los avances tec-
nológicos y sociales, en función de los cuales las universidades del país
han ido ampliando sus planes de estudio para el aprendizaje de nuevas
especialidades profesionales. Finalmente, y sin perjuicio de que las nor-
mas de policía del ejercicio profesional corresponden a las autoridades
locales, se entendió necesario brindar a todo el país una ley que regule
el ejercicio profesional sobre la base de la capacitación otorgada por las
universidades, con el fin de alcanzar coherencia en el desenvolvimiento
de la actividad.

2. Ambito de aplicación
El art. 1º de esta ley establece que “en todo el territorio de la Nación el
ejercicio de las profesiones de Licenciado en Economía, Contador público,
Licenciado en administración, Actuario y sus equivalentes queda sujeto a
lo que prescribe la presente Ley y a las disposiciones reglamentarias que
se dicten. Para tales efectos es obligatoria la inscripción en las respectivas
matrículas de los Consejos Profesionales del país conforme a la jurisdicción
en que se desarrolle su ejercicio”. En función de este precepto, el ejercicio
de las profesiones señaladas debe adecuarse, en todo el país, a lo que dis-
ponen la ley y las reglamentaciones que en su consecuencia se dicten. Del
mismo modo, los hechos que encuadren en los tipos penales que descri-
be la norma, cualquiera sea su lugar de comisión, son pasibles de las san-
ciones en ella previstas. Sin perjuicio de ello, debe destacarse que alguna
jurisprudencia ha considerado inaplicables, localmente, las figuras delic-
tivas que prevé la ley 20.488 por entender que se trata de problemas que
corresponde que sean regulados regionalmente en ejercicio del poder de
policía provincial  (3).
u

  (2) Cfr. la nota del 1973/03/25 firmada por Rubens San Sebastián que acompañó el pro-
yecto de ley.
  (3) C2ª Crim. y Correc. San Nicolás, “Pelluchón, Mario”, 1993/09/16 (LLBA, 1994-129 y La
Ley Online). Allí el juez Bruno —al que adhirieron los demás miembros del Tribunal— dijo:
“Mario Pelluchón fue acusado por realizar actos contables a empresas unipersonales como a
personas jurídicas que le requerían sus servicios onerosos, confeccionando balances, asesorando
en cuestiones impositivas y liquidando impuestos, sin poseer título habilitante para ejercer como
profesional en Ciencias Económicas, en violación a lo establecido por ley 20.488… Estimo que la
pena de prisión prevista por el art. 8° de la ley nacional citada, que reprime a las personas que sin
Ejercicio ilegal de las profesiones de las ciencias …  Ley 20.488 513

Art. 8º.— Las personas que sin poseer título habilitante en

las condiciones prescriptas por la presente ley ejercieran
cualquiera de las profesiones reglamentadas por esta
ley o lo hicieran no obstante habérseles cancelado la
matrícula como consecuencia de sanciones dispuestas
por los Consejos Profesionales, así como las personas
que ofrecieran los servicios inherentes a tales profesiones
sin poseer título habilitante para ello, sufrirán penas de
un (1) mes a un (1) año de prisión sin perjuicio de las
penalidades y sanciones que otras leyes establezcan.
Los que indebidamente se arroguen cualesquiera de los
títulos de las profesiones reglamentadas por esta ley serán
pasibles de las sanciones previstas en el artículo 247 del
Código Penal.
Los profesionales que ejercieran alguna de las profesio-
nes comprendidas en la presente ley sin la inscripción en
la matrícula del respectivo Consejo Profesional del país,
serán penados con multa de quinientos pesos ($ 500.-) a
cinco mil pesos ($ 5.000.-).

1. Delitos contemplados
Esta norma prevé como delitos: 1) el ejercicio profesional sin título
habilitante en las condiciones establecidas por la ley —primer párrafo,

poseer título habilitante ejerciere la profesión de licenciado en economía, contador público, licen-
ciado en administración, actuario y sus equivalentes …no resulta de aplicación en esta provincia.
Es sabido que las provincias son entidades autónomas que conservan todo el poder no delegado
por la Constitución en el gobierno federal, se dan sus instituciones y se rigen por ellas (arts. 104
y 105). Entre esos poderes está el de policía, que comprende el de reprimir las transgresiones que
en virtud del mismo se establecen. En el sistema represivo pueden establecer penas corporales y
pecuniarias y también accesorias …. En lo que respecta al ejercicio de las llamadas profesiones
liberales, su reglamentación debe ser local, porque considerado el ejercicio de esas profesiones
desde el punto de vista del poder de policía, la Nación y las provincias lo ejercen en sus propias
jurisdicciones …. En tal sentido, nuestra Constitución provincial dispone que es la legislatura lo-
cal quien tiene ‘la facultad de determinar lo concerniente al ejercicio de las profesiones liberales’
(art. 32, última parte). En otras palabras, ‘a los poderes públicos locales cumple el ejercicio de las
facultades de policía en materia de organización de las profesiones liberales’. Dichas potestades
comprenden lo relativo al establecimiento de requisitos para el ejercicio de las profesiones, lo
cual no empece a la validez y alcance de los títulos otorgados por las universidades nacionales…
Precisamente en la nota de elevación al Poder Ejecutivo Nacional del proyecto de ley que sería
sancionada con el n° 20.488, se aclara que no se extiende a todo el país la vigencia de las normas
de policía del ejercicio profesional, ‘que son del resorte exclusivo de las autoridades locales’ (ver
Adla, XXXIII-B, 2938). En esa tesitura, en el caso… de los profesionales en ciencias económicas,
la ley provincial 10.620 tenía prevista la sanción de multa y/o arresto para quienes ofrecieran
servicios o ejercieran tareas definidas como de incumbencia profesional, sin tener ‘título habi-
litante’ (arts. 88, inc. c y 90), pero tales normas fueron objeto del veto parcial dispuesto por el
Poder Ejecutivo por dec. 135/88, por lesionarse ‘principios de envergadura constitucional dado
que se confían facultades jurisdiccionales a una entidad no estatal respecto de individuos que
514  Ley 20.488 Código Penal - Comentado y A notado

primera parte—; 2) el ejercicio profesional cuando ha sido cancelada la

matrícula por un consejo profesional —primer párrafo, segunda parte—;
3) el ofrecimiento de servicios sin título habilitante —primer párrafo, últi-
ma parte—; 4) la arrogación del título profesional —segundo párrafo— y
5) el ejercicio profesional sin matriculación —tercer párrafo—.

2. Ejercicio ilegal de las profesiones de las ciencias

económicas sin título o matrícula habilitante
Tres son los supuestos típicos de ejercicio ilegal: ejercicio sin título
habilitante, ejercicio con matrícula cancelada, y ejercicio careciendo de
matrícula.

2.1. Consideraciones sobre el bien jurídico

El bien jurídico que busca proteger esta ley —al igual que otras que
sancionan la práctica ilegal de una profesión— es la facultad del estado
de expedir títulos que habiliten el ejercicio profesional  (4); y así se destaca
en la nota que acompañó el proyecto de la ley, en la cual se señaló que
“resulta indispensable extender a todo el país la vigencia de las normas que
regulan el ejercicio profesional sobre la base de la capacitación otorgada
por las Universidades”. Ese —también— ha sido el alcance que le ha dado
la jurisprudencia al señalar que el bien jurídico que protege la ley 20.488
“consiste en el derecho exclusivo que tiene el Estado de atribuir incumben-
cias a través de la expedición de títulos habilitantes o determinadas autori-
zaciones para el ejercicio de una actividad profesional”  (5).
El requisito de que el profesional tenga determinados conocimientos
podría fundamentarse —además— con el argumento de que quienes de-
sarrollan una profesión deben ser idóneos a fin de evitar trastornos en el
desenvolvimiento de ella.

2.1.1. Ejercicio profesional sin título (párr. 1º, primera parte)

2.1.1.1. Estructura típica

Ante todo, cabe aclarar que, por su estructura, se trata de un delito de
los denominados “de peligro abstracto” que, por ende, es merecedor de
las objeciones que la doctrina ha efectuado en torno de la constituciona-

no integran la misma, que llegan a la imposición de penas privativas de la libertad’ … En estas

condiciones, carece de sustento jurídico la sanción impuesta por el a quo y corresponde absolver
libremente, sin costas al procesado…”.
  (4) En relación con el bien jurídico, véase —en la parte especial de esta obra— el comen-
tario al art. 247 del Cód. Penal, punto 1.
  (5) TCasación Penal Buenos Aires, sala II, 2005/06/23, “C. J. Ch. s/rec. de casación”, La Ley,
2006-A, 356 - LLBA, 2005 (diciembre), 1358.
Ejercicio ilegal de las profesiones de las ciencias …  Ley 20.488 515

lidad de esta clase de infracciones, a raíz de que las conductas así descrip-
tas no satisfacen las exigencias del principio de lesividad  (6).

Tipo objetivo

a) Sujeto activo: En este supuesto puede ser cualquiera que carezca

del título que habilita para la realización de las acciones que despliega el
agente, siendo —entonces— de los llamados “delicta comunia” en tanto
el tipo no exige características especiales con respecto al autor.
b) Acción típica: Consiste en ejercer las profesiones previstas en la ley
sin el título habilitante en las condiciones que ella prescribe.
La conducta prohibida es la de realizar actos propios de cada una de
las profesiones que la ley enumera: licenciado en economía, contador
público, licenciado en administración o actuario, a quienes, de acuerdo a
lo expuesto más arriba, se les asigna intervención en funciones específi-
cas  (7). De allí que el autor debe haber desplegado alguna de las conductas
inherentes a cada profesión. Para que el tipo se configure no es necesario
que el agente se presente como profesional de las ciencias económicas,
bastando con que realice alguna de las funciones propias de aquéllos. Del
art. 3º de la ley apuntada se desprende que se considerará que la persona
ejerce la profesión cuando realiza actos que supongan, requieran o com-
prometan la aplicación de sus propios conocimientos, los que pueden
consistir en el ofrecimiento  (8) o realización de servicios profesionales, el
desempeño de funciones derivadas de nombramientos judiciales de ofi-
cio o a propuesta de partes, y la evacuación, emisión, presentación o pu-
blicación de informes, dictámenes, laudos, consultas, estudios, consejos,
pericias, compulsas, valorizaciones, presupuestos, escritos, cuentas, aná-
lisis, proyectos, o trabajos similares, destinados a ser presentados ante los
poderes públicos, particulares o entidades públicas, mixtas o privadas.
No es un requisito del tipo legal la habitualidad en el ejercicio profe-
sional, alcanzando con la realización de un acto para que el delito esté
cometido. Por último, cabe resaltar que no es necesario que el autor cobre
por el servicio prestado  (9).
c) Elemento normativo: El sujeto activo tiene que carecer del título
que lo habilita para ejercer las profesiones que contempla la ley: licencia-
do en economía, contador público, licenciado en administración, actua-
rio y sus equivalentes. En el diploma que se otorga a un profesional, debe

  (6) Zaffaroni, Alagia y Slokar, op. cit., ps. 468/71.

  (7) Al comentar el ejercicio ilegal de la medicina, Fontán Balestra, op. cit., p. 441, y
Soler, op. cit., p. 583, señalan que lo prohibido es realizar actos propios de esa ciencia y que lo
típico es hacer algo para lo que se requiere un título profesional.
  (8) Téngase en cuenta que el ofrecimiento sin título, está tipificado de forma indepen-
diente.
  (9) Cfr. Donna, op. cit., p. 262; Creus, op. cit., p. 88; Núñez, op. cit., p. 162; y Soler, op. cit.,
p. 585; todos refiriéndose al art. 208 del Cód. Penal.
516  Ley 20.488 Código Penal - Comentado y A notado

determinarse —claramente— de cuál título se trata y la universidad que

lo expidió  (10).
Para el ejercicio de las profesiones señaladas en el párrafo que ante-
cede, el art. 2º de la norma en análisis requiere que el profesional posea:
1) título expedido por una universidad nacional  (11); o 2) título habilitante
expedido por el Estado nacional, en las condiciones establecidas en las
leyes 14.557  (12), 17.604  (13) y decretos reglamentarios, o por universidades
provinciales  (14); o 3) diploma expedido por universidades o instituciones
profesionales extranjeras, “revalidados por una universidad nacional o
que lo fueren en lo sucesivo”  (15); o 4) diploma expedido por escuelas su-
periores de comercio de la nación o convalidado por ellas, antes de la
sanción del decreto-ley 5103/45 (ley 12.921), que reglamenta el ejercicio
de las profesiones de doctor en ciencias económicas, contador público
nacional y actuario; o 5) diploma de graduado en ciencias económicas
expedido por las autoridades nacionales o provinciales con anterioridad
a la creación de las carreras universitarias, mientras no se modifique o
extienda el objeto, condiciones, términos, lugar de validez u otra modali-
dad del ejercicio profesional, y siempre y cuando estuviere inscripto en la
respectiva matrícula antes de la sanción de la ley; o 6) que el profesional
estuviera inscripto a la fecha de la ley en el Registro Especial de No Gra-
duados, de acuerdo al art. 7º del decreto-ley 5103/45 ya mencionado, en
tanto no modifique y/o extienda el objeto, condiciones, término u otra
modalidad de la actividad profesional  (16).

  (10) Cfr. art. 4º ley 20.488.

  (11) Cfr. art. 2º ley 20.488, donde se establece como requisito que “…su otorgamiento re-
quiera estudios completos de enseñanza media previos a los de carácter universitario”.
  (12) Referida al “Régimen de Universidades Privadas; modificación del decreto-ley
6403/55”, sancionada en 1958/09/30, promulgada en 1958/10/17, y publicada en el B. O. en
1958/10/24 —Adla, 1958-A, 213—.
  (13) Relativa al “Régimen para las Universidades Privadas”, sancionada en 1967/12/29,
promulgada en 1967/12/29 y publicada en el B. O. en 1968/01/11 —Adla, 1968-A, 154—. Cabe
aclarar que fue derogada por el art. 87 de la ley 24.521 sobre “Educación Superior” —Adla,
1995-D, 4363—.
  (14) Art. 2º de la ley 20.488, que especifica: “…siempre que el otorgamiento de tales títulos
requiera estudios completos de enseñanza media, previos a los de carácter universitario y que
acrediten haber cubierto requisitos y conocimientos no inferiores a los impartidos en las respecti-
vas disciplinas en las universidades nacionales”.
  (15) El art. 2º inc. c) de la ley 20.488, establece como condiciones para ello: “… 1. Que el
diploma extranjero haya sido otorgado previo ciclo completo de enseñanza media y que acredite
haber cubierto requisitos y conocimientos no inferiores en extensión y profundidad a los imparti-
dos en las respectivas disciplinas en las universidades nacionales. 2. Tener una residencia conti-
nuada en el país no menor de dos (2) años, salvo que el titular del diploma sea argentino”.
  (16) La ley 20.488 fija como profesiones en ciencias económicas las de licenciado en eco-
nomía, contador público, licenciado en administración y actuario. También establece la con-
dición de equivalencia de títulos universitarios que no coinciden con aquéllos y la condición
especial de los doctores en ciencias económicas, y de los inscriptos en el Registro Especial de
no Graduados conforme al art. 7º del decreto-ley 5103/45. Para cubrir las necesidades del resto
de los profesionales en ciencias económicas no contemplados en la ley que se anota, el Consejo
Profesional de Ciencias Económicas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ha dispuesto la
Ejercicio ilegal de las profesiones de las ciencias …  Ley 20.488 517

El requisito esencial es la existencia del título profesional otorgado por

universidades nacionales, provinciales, públicas, privadas o extranjeras
—revalidado en el país—. Los demás casos a los que se refiere el art.  2º,
son supuestos en los que los profesionales, al momento de sancionarse la
ley, ya poseían un título otorgado válidamente, con el límite de que éste
no puede exceder o modificar el objeto de la modalidad profesional de
que se trate.
Las actividades para cuya realización se requiere cada uno de los tí-
tulos profesionales indicados, se encuentran precisadas en la ley que se
anota.
El art. 11 dispone que el título de licenciado en economía —o equiva-
lentes— es necesario: a) para todo dictamen destinado a ser presentado
a autoridades judiciales, administrativas o a hacer fe pública relacionado
con el asesoramiento económico y financiero  (17); y b) cuando el profe-

apertura de un Registro Especial de Graduados con títulos “no tradicionales”, mediante una
resolución del consejo directivo (Res. CD 167/2007), extendiendo sus servicios y beneficios a
los graduados de las siguientes carreras: licenciatura en administración agraria, licenciatura en
economía agropecuaria, licenciatura en administración técnica y rural, licenciatura en finan-
zas de empresas, licenciatura en bancos y empresas financieras, licenciatura en administración
pública y municipal, licenciatura en comercialización, licenciatura en finanzas, licenciatura en
administración financiera, licenciatura en comercio internacional, licenciatura en comercio
exterior, licenciatura en administración con orientación en salud y seguro sociales, licencia-
tura en economía empresarial, licenciatura en organización y técnica del seguro, licenciatura
en administración de servicios de la salud, licenciatura en administración pública y ciencias
políticas, licenciatura en administración gubernamental, licenciatura en cooperativas, licen-
ciatura en administración naviera, licenciatura en administración pública, licenciatura en eco-
nomía marítima, licenciatura en administración y gestión de políticas sociales, licenciatura en
administración orientación sector público, licenciatura en ingeniería comercial, licenciatura
en administración de cooperativas y mutuales, licenciatura en relaciones industriales, licen-
ciatura en organización de la producción, licenciatura en mercado de capitales, licenciatura
en administración bancaria, licenciatura en administración hotelera, licenciatura en adminis-
tración naval. De acuerdo a la Res. CD 41/05, los licenciados en sistemas de información de las
organizaciones, graduados en la Facultad de Ciencias Económicas de la UBA, o los egresados
de carreras equivalentes en otras Universidades, pueden inscribirse en el Registro Especial de
Licenciados en Sistemas de Información (cfr. la publicación del Consejo Profesional de Cien-
cias Económicas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en http://www.consejo.org.ar/ ac-
tuacionprof/lista_actuacionprof.htm.
  (17) En los siguientes casos: 1.- estudios de mercado y proyecciones de oferta y demanda
sin perjuicio de la actuación de graduados de otras disciplinas en las áreas de su competencia;
2.- evaluación económica de proyectos de inversiones sin perjuicio de la actuación de gradua-
dos de otras disciplinas en las áreas de su competencia; 3.- análisis de coyuntura global, sec-
torial y regional; 4.- análisis de mercado externo y del comercio internacional; 5.- análisis ma-
croeconómico de los mercados cambiario de valores y de capitales; 6.- estudios de programas
de desarrollo económico global, sectorial y regional; 7.- realización e interpretación de estudios
econométricos; 8.- análisis de la situación, actividad y política monetaria, crediticia, cambiaria,
fiscal y salarial; 9.- estudios y proyectos de promoción industrial, minera, agropecuaria, comer-
cial, energética, de transporte y de infraestructura en sus aspectos económicos; 10.- análisis
económico del planteamiento de recursos humanos y evaluación económica de proyectos y
programas atinentes a estos recursos; 11.- análisis de la política industrial, minera, energéti-
ca, agropecuaria, comercial, de transportes y de infraestructura en sus aspectos económicos;
12.- estudios a nivel global, sectorial y regional sobre problemas de comercialización, localiza-
ción y estructura competitiva de mercados distribuidores, inclusive la formación de precios; y
518  Ley 20.488 Código Penal - Comentado y A notado

sional actúe como perito en su materia en todos los fueros, en el orden

judicial  (18).
El título de contador público o equivalente, conforme el art. 13, se re-
quiere: a) en materia económica y contable cuando los dictámenes sirvan
a fines judiciales, administrativos o estén destinados a hacer fe pública en
relación con determinadas cuestiones  (19); y b) en materia judicial, para la
producción y firma de dictámenes relacionados con los temas que la ley
especifica en dicha disposición  (20).
El título de licenciado en administración o equivalente, es necesario
para: a) emitir todo dictamen destinado a ser presentado ante autorida-
des judiciales, administrativas o a hacer fe pública en materia de direc-
ción y administración para el asesoramiento en los temas que enuncia el

13.- toda otra cuestión relacionada con economía y finanzas con referencia a las funciones que
le son propias de acuerdo con el art. 11.
  (18) Art. 12 de la ley 20.488. Se incluye allí a los doctores en ciencias económicas que antes
de la fecha de sanción de la norma, poseyeran el título académico correspondiente, sin haber
recibido previamente el de licenciado en economía.
  (19) Tales cuestiones están relacionadas con: 1.- la preparación, análisis y proyección de
estados contables, presupuestarios, de costos y de impuestos en empresas y otros entes; 2.- la
revisión de contabilidades y su documentación; 3.- las disposiciones del Capítulo III, Título II,
Libro I del Código de Comercio; 4.- la organización contable de todo tipo de entes; 5.- la elabo-
ración e implantación de políticas, sistemas, métodos y procedimientos de trabajo administra-
tivo-contable; 6.- la aplicación e implantación de sistemas de procesamiento de datos y otros
métodos en los aspectos contables y financieros del proceso de información gerencial; 7.- la
liquidación de averías; 8.- la dirección del relevamiento de inventarios que sirvan de base para
la transferencia de negocios, para la constitución, fusión, escisión, disolución y liquidación de
cualquier clase de entes y cesiones de cuotas sociales; 9.- la intervención en las operaciones de
transferencia de fondos de comercio, de acuerdo con las disposiciones de la ley 11.867, a cuyo
fin deberán realizar todas las gestiones que fueren menester para su objeto, inclusive hacer
publicar los edictos pertinentes en el Boletín Oficial, sin perjuicio de las funciones y facultades
reservadas a otros profesionales en la mencionada norma legal; 10.- la intervención juntamen-
te con letrados en los contratos y estatutos de toda clase de sociedades civiles y comerciales
cuando se planteen cuestiones de carácter financiero, económico, impositivo y contable; 11.- la
presentación con su firma de estados contables de bancos nacionales, provinciales, munici-
pales, mixtos y particulares, de toda empresa, sociedad o institución pública, mixta o privada
y de todo tipo de ente con patrimonio diferenciado. En especial para las entidades financieras
comprendidas en la ley de entidades financieras (21.526), cada Contador Público no podrá sus-
cribir el balance de más de una entidad cumplimentándose asimismo el requisito expresado en
el artículo 17 de esta ley; y 12.- toda otra cuestión en materia económica, financiera y contable
con referencia a las funciones que le son propias de acuerdo con el art.13.
  (20) Esos temas son los siguientes: 1.- en los concursos (ley 24.522) para las funciones
de síndico; 2.- en las liquidaciones de averías y siniestros y en las cuestiones relacionadas con
los transportes en general para realizar los cálculos y distribución correspondientes; 3.- para
los estados de cuenta en las disoluciones, liquidaciones y todas las cuestiones patrimoniales
de sociedades civiles y comerciales y las rendiciones de cuenta de administración de bienes;
4.- en las compulsas o peritajes sobre libros, documentos y demás elementos concurrentes a
la dilucidación de cuestiones de contabilidad y relacionadas con el comercio en general, sus
prácticas, usos y costumbres; 5.- para dictámenes e informes contables en las administraciones
e intervenciones judiciales; 6.- en los juicios sucesorios para realizar y suscribir las cuentas
particionarias juntamente con el letrado que intervenga; 7.- como perito en su materia en todos
los fueros. En la emisión de dictámenes, se deberán aplicar las normas de auditoría aprobadas
por los organismos profesionales cuando ello sea pertinente.
Ejercicio ilegal de las profesiones de las ciencias …  Ley 20.488 519

art. 14  (21); y b) en materia judicial, para actuar como liquidador de socie-

dades comerciales o civiles y como perito —en su materia— en todos los
fueros  (22).
El título de actuario o equivalente es requerido para: a) todo informe
que las compañías de seguros, de capitalización, de ahorro, de ahorro y
préstamo, de autofinanciación (crédito recíproco) y sociedades mutua-
les, presenten a sus accionistas o asociados o a terceros, a la Superin-
tendencia de Seguros u otra repartición pública, nacional, provincial o
municipal, que se relacione con el cálculo de primas y tarifas, planes de
seguros, de beneficios, subsidios y reservas técnicas de dichas compa-
ñías y sociedades; b) los dictámenes sobre las reservas técnicas que esas
mismas compañías y sociedades deben publicar junto con su balance y
cuadros de rendimiento anuales; c) los informes técnicos de los estados
de las sociedades de socorros mutuos, gremiales o profesionales, cuando
en sus planes de previsión y asistenciales, incluyan operaciones relacio-
nadas con aspectos biométricos; d) todo informe requerido por autori-
dades administrativas o que deba presentarse a las mismas o en juicios,
sobre cuestiones técnicas relacionadas con la estadística, el cálculo de
las probabilidades en su aplicación al seguro, la capitalización, ahorro
y préstamo, operaciones de ahorro autofinanciado (crédito recíproco)
y a los empréstitos; e) todo informe o dictamen que se relacione con la
valuación de acontecimientos futuros fortuitos, mediante el empleo de
técnicas actuariales; f ) los asuntos judiciales cuando a requerimiento de
autoridades judiciales deba determinarse el valor económico del hombre
y rentas vitalicias; g) el planeamiento económico y financiero de sistemas
de previsión social, en cuanto respecta al cálculo de aportes, planes de
beneficios o subsidios, reservas técnicas o de contingencia.
Los títulos “equivalentes” a los que se refiere la norma son, de acuerdo
a su art. 18, aquellos que se diferencian en su denominación de los pri-
meros, pero que han sido otorgados por las universidades con contenido
similar en las exigencias de sus planes de estudio, así como en la exten-
sión y nivel de los distintos cursos según el “… juicio del respectivo Consejo
Profesional previo acuerdo con el Ministerio de Cultura y Educación”  (23).

  (21) Así, en lo referente a: 1.- las funciones directivas de análisis, planeamiento, organi-
zación, coordinación y control; 2.- la elaboración e implantación de políticas, sistemas, mé-
todos y procedimientos de administración, finanzas, comercialización, presupuestos, costos
y administración de personal; 3.- la definición y descripción de la estructura y funciones de la
organización; 4.- la aplicación e implantación de sistemas de procesamiento de datos y otros
métodos en el proceso de información gerencial; 5.- lo referente a relaciones industriales, sis-
temas de remuneración y demás aspectos vinculados al factor humano en la empresa; 6.- toda
otra cuestión de dirección o administración en materia económica y financiera con referencia
a las funciones que le son propias de acuerdo con el art. 14.
  (22) De acuerdo al art. 15, es título habilitante para el ejercicio de las funciones para las
cuales se requiere el de licenciado en administración, el título de los contadores públicos egre-
sados con anterioridad a la sanción de la ley, en los casos en que hubieran iniciado su carrera
con anterioridad a la vigencia del plan de estudios de licenciados en administración en las res-
pectivas universidades.
  (23) Cfr. art. 18 de la ley 20.488.
520  Ley 20.488 Código Penal - Comentado y A notado

El título sólo puede ser usado por personas de existencia visible  (24).

Es necesario tener en cuenta que como lo prohibido es realizar alguna
de las conductas que son propias de los profesionales en ciencias econó-
micas, arriba especificadas, sin poseer el título que habilita para ello, que-
dará fuera del tipo cualquier otro acto que no esté expresamente mencio-
nado. En este sentido, la jurisprudencia consideró atípica la acción de un
sujeto que brindaba asesoramiento impositivo y contable a terceros por
no ser una actividad para la cual se requiriera el título de contador. Se dijo
que “las normas que en el caso determinan la tipicidad de las conductas
genéricamente sancionadas en el art. 8° —como regla general—, son las
que surgen de los arts. 11 —para los licenciados en economía o su equiva-
lente—, 13 —para los contadores públicos o su equivalente—, 14 —para
licenciados en administración o equivalente—, y 16 —para actuarios o
equivalente— … y se advierte de la lectura del veredicto en crisis que en
ninguna de sus enumeraciones se halla incurso el comportamiento…” del
imputado; y que “asimismo cabe señalar que no está incluida como acto
propio de la profesión endilgada la actividad de asesoramiento —definien-
do el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española,
vigésima primera edición, Madrid, 1992, el término ‘asesorar’ en su prime-
ra y segunda acepciones respectivamente como ‘dar consejo o dictamen’ y
‘tomar consejo del letrado asesor o consultar su dictamen’— en las mate-
rias referidas en el veredicto —impositivas y contables— y de allí también
entonces su atipicidad. Y ello porque aun cuando pudiera afirmarse que la
actividad de asesoramiento puede resultar confirmatoria de que el empleo
de la denominación del estudio como de asesoramiento contable, etc., efec-
tivamente condecía con parte de las tareas que el imputado desplegaba, y
que fueran por él mismo reconocidas y referidas por los testigos que fueran
sus clientes; tal como adelantara, la actividad de asesoramiento en mate-
rias impositiva y contable no constituye uno de los actos propios de los pro-
fesionales de las ciencias económicas en tanto sus dictámenes no sirvan a
fines judiciales, administrativos o se destinen a hacer fe pública respecto de
cuestiones que enumera en doce sub-incisos el inc. a), o en materia judicial
para la producción y firma de dictámenes relacionados con cuestiones que
enuncia el inc. b), ambos del art. 13 de la ley 20.488, de modo tal que el ra-
zonamiento del a quo carece de sustento en el punto por cuanto ello no fue
probado en autos. En virtud de lo expuesto cabe concluir que la conducta
del imputado no ingresa en la esfera descripta como prohibida por la nor-
mativa dictada en forma específica por el legislador para los profesionales
de las ciencias económicas…”  (25).

  (24) Cfr. art. 4º de la ley 20.488. En este sentido, especifica el art. 5º de la ley que se anota que:
“Las asociaciones de los graduados en ciencias económicas a que se refiere la presente ley sólo po-
drán ofrecer servicios profesionales cuando la totalidad de sus componentes posean los respectivos
títulos habilitantes y estén matriculados”, mientras que el art. 6º dispone que “Las asociaciones de
profesionales universitarios de distintas disciplinas actuarán en las Ciencias Económicas bajo la
firma y actuación del profesional de la respectiva especialidad de Ciencias Económicas”.
  (25) TCasación Penal Buenos Aires, sala II, 2005/06/23, “C. J. Ch. s/rec. de casación”, La
Ley, 2006-A, 356 - LLBA, 2005 (diciembre), 1358.
Ejercicio ilegal de las profesiones de las ciencias …  Ley 20.488 521

Tipo subjetivo

Se trata de un delito doloso. El autor tiene que conocer su carencia de

título y tener la voluntad de realizar alguna de la amplia gama de acciones
que corresponden al licenciado en economía, contador público, licenciado
en administración o actuario. La finalidad del agente debe estar orientada
a efectuar alguno de los actos propios de dichas profesiones  (26). El delito, en
tanto el sujeto activo tiene en miras actuar como alguno de los profesiona-
les en las ciencias económicas, sólo podría cometerse con dolo directo  (27).

2.1.1.2. Consumación y tentativa

El delito se consuma con la simple realización de alguno de los actos
propios de las profesiones de licenciado en economía, contador público,
licenciado en administración o actuario —no siendo necesario un peligro
concreto y menos aún un daño—. La tentativa no parece posible.

2.1.1.3. Relación con otras figuras

a) Con la arrogación de títulos del art. 8º, párrafo segundo: Resulta
acertado sostener que, en el caso de quien despliega actos que corres-
ponden a los profesionales de las ciencias económicas y a su vez —men-
dazmente— aduce ser licenciado en economía, contador público, licen-
ciado en administración, o actuario, arrogándose un título que no posee,
en función de la especialidad de la figura del ejercicio ilegal de la pro-
fesión, ésta absorbe a la genérica y menor del art. 8º, segundo párrafo,
dándose sólo un concurso aparente de normas. Eventualmente, podría
existir un concurso real entre el ejercicio ilegal y la arrogación de título
profesional si se tratara de distintas acciones del autor, consistentes en
haber desplegado —en algunas oportunidades— sólo actos de ejercicio
profesional y —en otras— haberse atribuido los títulos de licenciado en
economía, contador público, licenciado en administración o actuario sin
realizar ejercicio profesional alguno.
b) Con la arrogación de títulos del art. 247, párr. segundo, del Cód.
Penal: Al igual que en el caso tratado en el párrafo que antecede, enten-
demos que el tipo que se analiza absorbe el delito previsto y reprimido
por el art. 247 del Cód. Penal, pues aquél resulta especial frente a la arro-
gación de títulos, genérica y menor.
c) Con el ejercicio ilegal del art. 247, párr. primero, del Cód. Penal:
En este supuesto también la figura que se analiza absorbe a la genérica de

  (26) Donna, op. cit., ps. 260 y 263; Creus, op. cit., p. 92; Núñez, op. cit., p. 163; Soler, op.
cit., p. 585; y Fontán Balestra, op. cit., p. 442, refiriéndose al delito del art. 208 del Cód. Penal,
pero con un criterio igualmente aplicable en este caso.
  (27) En este sentido, Donna, op. cit., p. 263, al comentar el delito de ejercicio ilegal de la
medicina.
522  Ley 20.488 Código Penal - Comentado y A notado

ejercicio ilegal de una profesión, en virtud de la especialidad de la que se

examina, existiendo un concurso aparente entre ellas.
d) Con la estafa: Podría plantearse un supuesto en el que el agente
—que ejerce ilegalmente alguna de las profesiones de las ciencias econó-
micas— obra con fin de lucro y cobra por el servicio que no está habili-
tado a prestar. Es razonable pensar que, en tal caso, existirá un concurso
ideal con el delito de estafa.

2.1.2. Ejercicio profesional con matrícula cancelada

o sin matrícula (párrafo 1º, segunda parte, y párrafo 3º)
Trataremos en este acápite dos supuestos cuya estructura es prácti-
camente idéntica, aunque cada uno de ellos se sanciona con una especie
de pena diferente. Nuevamente, señalamos que son figuras “de peligro
abstracto” que, por ende, son merecedoras de las objeciones que la doc-
trina ha efectuado en torno de su constitucionalidad, a raíz de que las
conductas así descriptas no satisfacen las exigencias del principio de le-
sividad  (28).

2.1.2.1. Estructura típica

Tipo objetivo

a) Sujeto activo: El autor de este delito sólo puede ser alguno de los
profesionales en ciencias económicas que posea el título de licenciado en
economía, contador público, licenciado en administración o actuario, a
quien se le hubiera cancelado la matrícula para actuar o que nunca se hu-
biera matriculado. Se trata, entonces, de un supuesto de “delicta propria”.
b) Acción típica: Consiste en ejercer alguna de las profesiones de las
ciencias económicas con la matrícula cancelada por sanciones dispues-
tas por un consejo profesional o careciendo de dicha matrícula.
A diferencia de otras figuras en las que se pena el ejercicio profesio-
nal por carecer de título, y en las cuales se entiende que la falta de ma-
triculación implica sólo una infracción de índole administrativa  (29), en el
supuesto que se analiza la tipicidad se amplía extendiéndose a la actua-
ción del licenciado en administración, contador público, licenciado en
economía o actuario a quien un Consejo Profesional le haya cancelado la
matrícula o que nunca se hubiera matriculado.
Comete el delito, por ejemplo, el licenciado en economía que realiza
un proyecto de promoción industrial, en sus aspectos económicos, para lo
cual su título lo habilita, pero careciendo de matriculación; o el contador

  (28) Zaffaroni, Alagia y Slokar, op. cit., ps. 468/71.

  (29) Véase el comentario al art. 208 del Cód. Penal en esta misma obra, en el tomo dedi-
cado a la parte especial.
Ejercicio ilegal de las profesiones de las ciencias …  Ley 20.488 523

público al cual le fue cancelada su matrícula por una sanción dispuesta

por un consejo profesional y pese a ello emitió informes de auditoría res-
pecto del balance general de una empresa  (30).
c) Elemento normativo: La matriculación en un Consejo Profesional
es un requisito legal para el desarrollo de la profesión. Así surge del art. 1º
de la norma que se comenta, para la cual “…es obligatoria la inscripción
en las respectivas matrículas de los Consejos Profesionales del país confor-
me a la jurisdicción en que se desarrolle su ejercicio”  (31).
Localmente, la Capital Federal y las provincias pueden crear su con-
sejo profesional de los graduados en ciencias económicas  (32); y en este
aspecto, el art. 21 de la ley dispone que, dentro de sus respectivas jurisdic-
ciones, los consejos profesionales deben cumplir las disposiciones de la
ley y normas relacionadas con el ejercicio profesional, crear —cuando co-
rresponda— y llevar las matrículas profesionales y aplicar las correccio-
nes disciplinarias por violación a los códigos de ética y los aranceles. Las
sanciones disciplinarias que los consejos impongan a los matriculados
pueden consistir en advertencia, amonestación privada, apercibimiento
público, suspensión en el ejercicio de la profesión de un año y cancela-
ción de la matrícula.
El profesional al cual se le hubiera cancelado la matrícula como con-
secuencia de puniciones dispuestas por el consejo de profesionales en el
cual se encuentre matriculado, que ejerciera actos de su profesión, incu-
rriría en el tipo. Tal como lo señalamos más arriba, la acción prohibida es
la de realizar actos propios del licenciado en economía, contador públi-
co, licenciado en administración o actuario, siendo suficiente con que el
agente despliegue alguna de las funciones asignadas a esos profesionales
teniendo su matrícula revocada, para que encuadre en la figura. La matrí-
cula tiene que haber sido cancelada por una resolución del consejo que
aquél integre. De allí que, entendemos, la suspensión necesariamente
tiene que haber sido notificada fehacientemente al profesional.
Igualmente, será típica la conducta del sujeto activo que nunca se ma-
triculó y actúa como licenciado en economía, contador público, licencia-
do en administración o actuario.

Tipo subjetivo
Es un delito doloso, en el cual el sujeto activo debe conocer que su
matrícula ha sido cancelada o que carece de ella y, no obstante, tener la

  (30) Cfr. JNCorrec. Nº 1, Sec. 51, c. 298, “D’ Agostino, J.”, 1997/08/22.
  (31) Los requisitos que tiene que reunir el agente para matricularse, deben ser analizados
conforme a las normas que reglamentan el ejercicio profesional en cada una de las jurisdiccio-
nes locales. Así, en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires rige la ley 466 —y sus modificatorias—
que regula el funcionamiento del Consejo profesional de Ciencias Económicas; en la Provincia
de Buenos Aires, la ley 10.620 que regula el ejercicio profesional, el funcionamiento del Consejo
profesional, etc., y en la provincia de La Pampa, la ley 1192 que regula el funcionamiento del
Consejo Profesional, entre otras.
  (32) Art. 19 de la ley 20.488.
524  Ley 20.488 Código Penal - Comentado y A notado

voluntad de realizar alguna de las conductas reservadas para su profe-

sión.
En el supuesto de la cancelación de la matrícula, consideramos posible
la comisión con dolo eventual si el agente duda acerca de dicha circuns-
tancia e igualmente lleva a cabo actos propios de la profesión. Tal sería el
caso, por ejemplo, de quien sabe que en el consejo profesional existía un
sumario en su contra que ya estaba próximo a finalizar —con alta proba-
bilidad de ser inhabilitado en la matrícula— y ha mudado recientemente
su domicilio, de modo que desconoce si aquél concluyó con una sanción
—o no— y, pese a ello, realiza cierta actividad profesional sin cerciorarse.
Cuando se trata del ejercicio sin matrícula habilitante, nos parece que
sólo es posible el dolo directo.

2.1.2.2. Consumación y tentativa

Se trata de un delito de peligro que se consuma cuando el sujeto ac-
tivo ejerce alguna de las actividades propias de la profesión para la cual
posee título, pero teniendo su matrícula cancelada o careciendo de ella
por no haberse matriculado. La tentativa no es posible.

2.1.2.3. Otras cuestiones de interés

La pena: Debe destacarse que el delito de ejercicio profesional sin
matriculación no se pena con prisión, como sí sucede en el caso del ejer-
cicio profesional con matrícula cancelada previsto en el primer párrafo,
segunda parte, sino con multa. De este modo, se castiga con una sanción
de menor entidad a quien ejerce la profesión teniendo título, pero sin ha-
berse matriculado, que a aquél a quien su matrícula le fue cancelada a
raíz de una sanción impuesta por un consejo profesional. Esta última ac-
ción se encuentra reprimida con pena de prisión, que es —notoriamen-
te— más severa  (33).

3. Ofrecimiento de servicios sin título habilitante

(párrafo 1º, última parte)

3.1. Estructura típica

Como ya lo señaláramos y debido a que se trata de una figura “de pe-
ligro abstracto” es merecedora de las objeciones que la doctrina ha efec-
tuado en torno de su constitucionalidad, dado que la conducta así des-
cripta no satisface las exigencias del principio de lesividad  (34).

  (33) En este sentido, téngase en cuenta el orden que establece el art. 5º del Cód. Penal.
  (34) Zaffaroni, Alagia y Slokar, op. cit., ps. 468/71.
Ejercicio ilegal de las profesiones de las ciencias …  Ley 20.488 525

Tipo objetivo

a) Sujeto activo: El sujeto activo de este delito puede ser cualquier

persona que carezca del título que lo habilite para el ejercicio de alguna
de las profesiones que estipula la norma.
b) Acción típica: Consiste en ofrecer los servicios inherentes a las
profesiones de licenciado en economía, contador público, licenciado
en administración, actuario o sus equivalentes, sin poseer título habi-
litante para ello. Legalmente se sanciona a aquel que careciendo del tí-
tulo ofrece servicios relacionados con el trabajo de los profesionales de
las ciencias económicas. La acción de ofrecer supone la propuesta de
realizar alguna de las tareas propias del licenciado en economía, conta-
dor, licenciado en administración o actuario especificadas supra  (35), sin
que sea necesario que —efectivamente— el agente las lleve a cabo —en
cuyo caso incurriría, también, en un ejercicio ilegal—. El simple ofreci-
miento, la oferta, transforma la acción en típica, sin requerirse resultado
alguno.
Entendemos que la oferta del servicio profesional puede hacerse
verbalmente (por ejemplo ofreciendo a un interlocutor confeccionar
un balance) o por escrito (por ejemplo promocionándose en alguna re-
vista).
c) Elemento normativo: El sujeto activo debe carecer del título habili-
tante al que se refiere el art. 2º de la ley bajo análisis. Con respecto a éste,
nos remitimos a todo lo señalado más arriba al comentar la acción típica
descripta en el párrafo primero de la norma que se anota.
Como lo que se prohíbe es el ofrecer servicios de una profesión care-
ciendo del título, la proposición puede hacerse a una persona o grupo de
personas determinadas, o bien indeterminadas como quien anuncia por
cualquier medio brindar servicios contables.
La proposición no necesariamente debe ser onerosa, ya que la ley no
busca proteger el patrimonio de las personas  (36), pudiendo —eventual-
mente— darse un concurso con otro delito —por ejemplo, la estafa—.

Tipo subjetivo

Es un delito doloso. El autor tiene que conocer su carencia de título

y tener la voluntad de ofrecer los servicios que corresponden a las profe-
siones de licenciado en economía, contador público, licenciado en admi-
nistración, actuario o equivalentes. La comisión sólo parece posible con
dolo directo.

  (35) Véase más arriba el punto 2.1.1.1. c).

  (36) Donna, op. cit., p. 262; Creus, op. cit., p. 88; Núñez, op. cit., p. 162; y Soler, op. cit.,
p. 585; refiriéndose al ejercicio ilegal de la medicina, de aplicación en el caso.
526  Ley 20.488 Código Penal - Comentado y A notado

3.2. Consumación y tentativa

El delito, al ser de pura actividad y peligro abstracto, se consuma con
la simple realización de la acción típica sin que sea necesario algún re-
sultado lesivo concreto. Entendemos que, en principio, no es posible la
tentativa.

3.3. Relación con otras figuras

a) Con la arrogación de títulos del art. 8º, párrafo segundo: Podría
darse un supuesto en que el agente ofrece servicios inherentes a las pro-
fesiones de las ciencias económicas y manifiesta —asimismo— ser licen-
ciado en economía, contador público, licenciado en administración, o
actuario, arrogándose un título que no posee. Sin embargo, la figura del
ofrecimiento ilegal resulta especial en relación con la genérica y menor
del art. 8º, párr. segundo —que remite al art. 247 del Cód. Penal, párr. se-
gundo— dándose —sólo— un concurso aparente.
b) Con la estafa: En el caso en el cual el autor —que ofrece ilegalmente
servicios en alguna de las profesiones de las ciencias económicas— obra
con fin de lucro cobrando una suma de dinero, puede pensarse en la exis-
tencia de un concurso ideal con el delito de estafa.

4. Otras cuestiones de interés comunes

al ejercicio profesional sin matrícula o con matrícula
cancelada y el ofrecimiento de los servicios
profesionales sin título habilitante
El aparente concurso: El art. 8º de la ley apuntada establece para los
delitos de ejercicio profesional sin título o con matrícula cancelada y el
ofrecimiento de los servicios inherentes a las profesiones de las ciencias
económicas sin título habilitante una pena de un mes a un año de prisión
y agrega “sin perjuicio de las penalidades y sanciones que otras leyes esta-
blezcan”. Esta última aclaración resulta innecesaria. Es obvio que si alguna
de las acciones que esta disposición reprime halla —además— encuadre
en algún tipo previsto en otra ley o en el Cód. Penal, en tanto las disposi-
ciones de esta norma resulten más específicas serán de aplicación por so-
bre cualquier otra, dándose —en todo caso— un concurso aparente  (37).

5. Arrogación del título profesional (párrafo 2º)

5.1. Aclaración previa

El segundo párrafo de la ley remite a las penas establecidas en el
art. 247, párrafo segundo del Cód. Penal, para aquel que se arrogue, in-

  (37) Acerca del concurso aparente de normas, téngase en cuenta el comentario formula-
do en la parte general al art. 54 del Cód. Penal (punto 2).
Ejercicio ilegal de las profesiones de las ciencias …  Ley 20.488 527

debidamente, los títulos de licenciado en economía, contador público,

licenciado en administración o actuario, por lo que todo lo dicho oportu-
namente al comentar aquella norma del Código Penal, en cuanto al bien
jurídico y la acción típica de arrogación de título profesional debe ser aquí
tenido en cuenta.

5.2. Consideraciones sobre el bien jurídico

El bien jurídico cuya protección se persigue con esta disposición es la

facultad propia del Estado de otorgar títulos que habiliten para el ejerci-
cio de la profesión  (38).

5.3. Estructura típica

Cabe, nuevamente, destacar que por tratarse de una figura “de peli-
gro abstracto” resulta merecedora de las objeciones que la doctrina ha
efectuado en torno de su constitucionalidad, dado que las conductas así
descriptas no satisfacen las exigencias del principio de lesividad  (39).

Tipo objetivo

a) Sujeto activo: Es un supuesto de “delicta comunia” ya que el autor

puede ser cualquiera que carezca del título que aduce poseer.
b) Acción típica: Es la de arrogarse indebidamente cualesquiera de
los títulos de las profesiones reglamentadas por la norma que se anota, es
decir los de licenciado en economía, contador, licenciado en administra-
ción, actuario o sus equivalentes.
La arrogación supone que el agente se atribuye alguno de los títulos
profesionales mencionados precedentemente. Así, por ejemplo, incurrirá
en el delito quien invoque ser contador público sin serlo. Entendemos
que la arrogación debe ser pública, es decir, exteriorizada a terceros; y
se requiere que el título que el autor alegue poseer no le corresponda,
porque no ha sido otorgado por la autoridad que podía darlo y en la for-
ma debida  (40). Cabe destacar que el solo ejercicio profesional no implica
—por sí— la atribución del título, siendo necesaria a tal efecto una con-
ducta del sujeto que se lo asigne.
c) Elemento normativo: El tipo posee una referencia a la antinormati-
vidad de la conducta al señalar que la arrogación debe hacerse indebida-
mente. Se trata de uno de los llamados elementos normativos de recorte

  (38) Véase el comentario que se hizo sobre el bien jurídico protegido por el art. 247 del
Cód. Penal, en esta misma obra, parte especial (punto 1).
  (39) Zaffaroni, Alagia y Slokar, op. cit., ps. 468/71.
  (40) Véase el comentario al art. 247 del Cód. Penal en esta obra, parte especial.
528  Ley 20.488 Código Penal - Comentado y A notado

que sirve para individualizar la conducta  (41) y supone que quien se atri-

buye un título profesional carezca del mismo.
d) Los medios: El art. 7º especifica que toda manifestación que permi-
ta referir o atribuir a una o más personas el propósito o la capacidad para
el ejercicio de la profesión en el ámbito y en el nivel que son propios de un
título, constituyen uso del título. Se mencionan, en particular, las siguien-
tes conductas: a) el empleo de leyendas, dibujos, insignias, chapas, tarje-
tas, avisos, carteles o publicaciones de cualquier especie; b) la emisión,
reproducción o difusión de las palabras contador, economista, analista,
auditor, experto, consultor, asesor, licenciado o similares y sus equivalen-
tes en idiomas extranjeros, con referencia a cualesquiera de los ámbitos
de las profesiones reglamentadas por esta ley; y c) el empleo de los térmi-
nos academia, estudio, asesoría, oficina, instituto, sociedad, organización
u otros similares y sus equivalentes en idiomas extranjeros, con referencia
a cualesquiera de los ámbitos de las profesiones reglamentadas por la ley.
Las acciones señaladas constituyen presunciones iuris tantum de que el
sujeto activo es un profesional de las ciencias económicas pero sólo re-
sultarán abarcadas por el tipo que se analiza en la medida que impliquen
actos de “arrogación” en los términos indicados más arriba.

Tipo subjetivo

Es un delito doloso. El autor tiene que conocer que carece del título
que se arroga y obrar con voluntad de llevar a cabo la acción típica. Solo
parece posible que el agente obre con dolo directo.

5.4. Consumación y tentativa

Tratándose de un delito formal y de peligro abstracto, la sola atribu-

ción del título es suficiente para consumar el tipo sin que resulte necesa-
rio el ejercicio de las actividades que son competencia de él  (42) (bastará
con que el autor manifieste ser economista, por ejemplo). El delito no ad-
mite tentativa.

5.5. Relación con otras figuras

a) Con el art. 247, párrafo segundo, del Código Penal: En la medida

en que la figura que se analiza es específica, desplaza a la genérica del
Código Penal.

  (41) Zaffaroni, Alagia y Slokar, op. cit., ps. 439/440, señalando que sirven para com-
pletar una definición que conceptualmente requiere una precisa referencia a la antinormati-
vidad.
  (42) Cfr. el comentario al art. 247 del Cód. Penal (punto 2) en la parte especial de esta
obra.
Ejercicio ilegal de las profesiones de las ciencias …  Ley 20.488 529

b) Con el ejercicio ilegal de la profesión del párrafo primero, 1ª par-

te: Estimamos acertado sostener que, en virtud de la especialidad que la
figura del ejercicio ilegal de la profesión presenta, ésta absorbe a la arro-
gación de títulos que se analiza, dándose sólo un concurso aparente de
normas. Alguna doctrina sostiene que podría darse un caso de concurso
real entre ambas figuras, pues la titulación de profesional de las ciencias
económicas ya configura el delito que se analiza, el que puede —asimis-
mo— ir acompañado de actos de ejercicio profesional sin título  (43).

uu

  (43) Cfr. la opinión de Creus al comparar la arrogación de títulos con el ejercicio ilegal de
la medicina del art. 208 del Cód. Penal, recordada en el tomo de la parte especial de esta obra,
al comentar el art. 247 del Cód. Penal.
 Ley 20.680  (1)
Agio y abastecimiento
Julián Subías

Bibliografía consultada:

◆◆ ALTAMIRA, Rodrigo, “Ley de Abastecimiento y Agio”, en “Temas de Derecho

Penal”, Sánchez Freytes, Alejandro (dir.), Ed. Mediterránea, Córdoba, 2008.
◆◆ ARANOVICH, Fernando C., “Entre el control de precios y la defensa de la com-
petencia”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2002.
◆◆ BORINSKY, Mariano, “Derecho Penal Económico y de la Empresa”, Ed. Ad-
Hoc, Buenos Aires, 2004.
◆◆ CHIARA DIAZ, Carlos A., “Ley Penal Tributaria y Previsional Nº 24.769”, Ed.
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1990.
◆◆ SOLER, Sebastián, “Derecho Penal Argentino”, t. I, TEA, Buenos Aires, 1951.
◆◆ ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro, “Dere-
cho Penal. Parte general”, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2002.

Artículos de doctrina:

◆◆ ARANOVICH, Fernando C., “Entre el control de precios y la defensa de la com-

petencia”, La Ley, 2006-E, 1023.
◆◆ LOIACONO, Virgilio, “Entre”, La Ley, 1990-C, 10.
◆◆ MALAMUD GOTI, Jaime, “Aspectos Penales de la Nueva Ley de Abastecimien-
to”, ED, 57-843.
◆◆ OUVIÑA, Guillermo, “Agiotaje, Abastecimiento y Ley Penal en blanco”, La Ley,
90-874.

  (1) Sancionada en 1974/06/20, promulgada en 1974/06/24 y publicada en el B. O. en

1974/06/25 (Adla, 1974-C, 2006).
532  Ley 20.680 Código Penal - Comentado y A notado

Aclaraciones previas
a) Concepto de “agio”: La palabra deriva de la italiana “aggio” y pre-
senta, al decir de Ouviña, tres acepciones distintas, no siempre bien de-
limitadas por el uso diario: 1) el beneficio que se obtiene del cambio de
monedas o pagarés, 2) la especulación en el alza o baja de los fondos del
Estado, y 3) la especulación abusiva hecha sobre seguro con perjuicio de
un tercero. Esta última alude a una conducta lindante con lo ilícito  (2).
De “agio” deriva “agiotaje”, término con el que se designa al proceso
especulativo destinado a obtener un beneficio abusivo; dicho beneficio
es lo que se entiende por “agio”.
b) Antecedentes históricos: La represión del agio ha interesado a
nuestros legisladores en reiteradas ocasiones. El primer antecedente data
del año 1939 (ley 12.830) y anunciaba un supuesto régimen de excepción
cuya finalidad era la de proteger el acceso de los habitantes a los produc-
tos y servicios en períodos de escasez.
Sin embargo, con el devenir de los años se siguieron dictando leyes
similares  (3) que, poco a poco, fueron ampliando los márgenes punitivos,
en la falsa creencia que de ese modo se podría proteger mejor el acceso
de toda la población a determinados productos escasos; paralelamente,
aumentaron las facultades policiales del Estado. Si nos atenemos a los he-
chos, podríamos decir que desde hace ochenta años, de un modo u otro,
han existido en nuestro país normas que castigaban el agio o que regu-
laban el abastecimiento, de modo tal que mal podría hablarse de leyes
dictadas para “períodos de emergencia”.
Se trata de leyes que tuvieron por finalidad dotar al Estado de herra-
mientas para el control de los mercados, más allá de que se predicara
acerca de la libertad comercial o se pretendiera un encuadramiento en
una economía de mercado.
Ninguna duda cabe, entonces, que el ejercicio del comercio está suje-
to a la actividad normativa del Estado. Aunque la libertad de ejercerlo esté
consagrada en nuestra Constitución (art. 14) y constituya un presupuesto
político que no puede ser desnaturalizado por leyes o decretos, resulta
evidente que se encuentra afectada al control que el Estado le impone a
través del dictado de esas (y otras) normas.
c) Contenido de la ley 20.680: Esta ley, no demasiado conocida y, en
los últimos tiempos, apenas aplicada judicialmente, tiene por objetivo
evitar las deformaciones de los mercados como consecuencia de la ac-
tuación especulativa de sus operadores  (4).

  (2) Ouviña, op. cit., p. 874.

  (3) Leyes 14.440, 14.450 y 14.830; más cercanas en el tiempo, 16.454 (1964), 17.017 (1966),
17.724 (1968) y 19.230.
  (4) La ley en cuestión fue objeto de diversas reglamentaciones y modificaciones. En 1991
se dictó el DNU 2284/91, ratificado luego por ley 24.307, por medio del cual se suspendió la
Agio y abastecimiento  Ley 20.680 533

Consta de treinta artículos; el primero define el campo de aplica-

ción  (5), mientras que los arts. 2° y 3° establecen las facultades conferidas
al Poder Ejecutivo Nacional y al de las provincias para que cumplan y ha-
gan cumplir los objetivos de la ley  (6).

vigencia de la ley, pero sólo en lo que hace a las facultades otorgadas al PEN; no alcanzó a las
infracciones y sus penas, habida cuenta de que no puede suspenderse la aplicación de una ley
que prevé sanciones penales (art. 71, Cód. Penal) mediante un decreto. El 1999/07/07 se dictó
el dec. 722/99 sobre abastecimiento, mediante el cual se declaró el “estado de emergencia de
abastecimiento” a nivel general, reestableciendo así las facultades que le otorgaba al PEN la ley
20.680. Posteriormente, se dictó el dec. 496/2002, que incrementó el monto de las multas esta-
blecidas en la ley; en los considerandos se dijo que, estando vigente el art. 2°, inc. c), ley 20.680,
que faculta al PEN a dictar normas que rijan la comercialización, intermediación, distribución
y/o producción de productos “deviene imprescindible la actualización del instrumento jurídico
que se encuentra previsto para reprimir la inobservancia de reglamentaciones que disponga la
autoridad de aplicación”. Esta aclaración llevaría a pensar que, para quien redactó el decreto, la
ley en cuestión no se encontraba vigente, al menos en su totalidad. Puede afirmarse, entonces,
que la vigencia de la ley, tal como se encuentra redactada, resultaría motivo de discusión. Sin
embargo, ella nunca excedió los ámbitos académicos, por cuanto, en los pocos antecedentes
judiciales posteriores a la ley 24.307, no se han hallado referencias a la inaplicabilidad de la ley.
Sobre esta cuestión, ver Aranovich, op. cit.
  (5) Art. 1°: “La presente ley regirá con respecto a la compraventa, permuta y locación de
cosas muebles, obras y servicios, sus materias primas directas o indirectas y sus insumos lo mis-
mo que a las prestaciones —cualquiera fuere su naturaleza, contrato o relación jurídica que las
hubiere originado que se destinen a la sanidad, alimentación, vestimenta, higiene, vivienda,
deporte, cultura, transporte, calefacción, refrigeración, esparcimiento, así como cualquier otro
bien mueble o servicio que satisfaga directamente o indirectamente— necesidades comunes o co-
rrientes de la población. El ámbito de esta ley comprende todos los procesos económicos relativos
a dichos bienes, prestaciones y servicios y toda otra etapa de la actividad económica vinculada
directamente o indirectamente a los mismos”.
  (6) Dentro de las facultades que la ley concede al PEN, pueden enumerarse las siguien-
tes (art. 2°): a) Establecer, para cualquier etapa del proceso económico, precios máximos y/o
márgenes de utilidad y/o disponer la congelación de los precios en los niveles vigentes o en
cualquiera de los niveles anteriores; b) Fijar precios mínimos y/o de sostén y/o de fomento;
c) Dictar normas que rijan la comercialización, intermediación, distribución y/o producción
(el art.  15, ley 24.765, suspendió la aplicación de este inciso); d)  Obligar a continuar con la
producción, industrialización, comercialización, distribución o prestación de servicios, como
también a fabricar determinados productos, dentro de los niveles o cuotas mínimas que esta-
bleciere la autoridad de aplicación. Esta última, a los efectos de la fijación de dichos niveles o
cuotas mínimas, tendrá en cuenta, respecto de los obligados, los siguientes datos y elementos:
1) Volumen habitual de producción, fabricación, ventas o prestación de servicios; 2) Capacidad
productiva y situación económica. Los que resulten obligados por la aplicación de la presente
norma que estimen que a consecuencia de ello sufrirán grave e irreparable perjuicio econó-
mico, podrán solicitar la revisión parcial o total de las medidas que los afectan mediante un
trámite que establecerá la reglamentación. Sin embargo, ello no los excusará de dar estricto
cumplimiento a las obligaciones impuestas, en tanto no se adopte resolución en relación a su
petición, la cual deberá dictarse dentro de los 15 días hábiles del reclamo. En caso contrario
quedará sin efecto la medida; e)  Rebajar o suspender temporariamente derechos, aranceles
y/o gravámenes de importación; así como acordar subsidios y/o exenciones impositivas, cuan-
do ello sea necesario para asegurar el abastecimiento, y/o la prestación de servicios; f )  Pro-
hibir  o restringir la exportación cuando lo requieran  las necesidades del país; g) En caso de
necesidad imperiosa de asegurar el abastecimiento y/o prestación de servicios, intervenir tem-
porariamente, para su uso, explotaciones agropecuarias, forestales, mineras, pesqueras; esta-
blecimientos industriales, comerciales y empresas de transporte; y disponer temporariamente,
para su uso, elementos indispensables para el cumplimiento del proceso de producción, co-
mercialización o distribución y medios de transporte, consignando con posterioridad su valor
de uso  y/o  sus  costos operativos. La intervención y/o uso previstos en el presente inciso se
534  Ley 20.680 Código Penal - Comentado y A notado

El art. 4° describe las conductas reprimidas, el art. 5° establece las san-

ciones correspondientes, en tanto que el art. 6° las aumenta en caso de
reincidencia. El art. 8° prevé la posibilidad de aplicar penas a las personas
jurídicas, aparte de la que le pueda caber al que actúa en su representa-
ción —cláusula similar a la contenida en el art. 14, ley penal tributaria—;
también se hace referencia a la culpa “in vigilando”. El art. 9° tipifica la
obstrucción al cumplimiento de esta ley.
A partir del art. 10 se estipulan las normas de procedimiento, entre las
que merecen destacarse el art. 12, inc. e), que confiere la muy discutida
facultad de imponer una clausura preventiva; el art. 15, en cuanto define
la competencia de la justicia federal —por afectar la seguridad y el orden
económico nacional— y el art. 16, que establece el derecho de recurrir la
decisión del órgano administrativo; otros artículos aluden al destino de
los bienes decomisados, el plazo de prescripción de las infracciones, la
competencia de la alzada, etc.
Esta ley despertó polémicas desde el mismo momento de su sanción,
no tanto por sus fines declarados sino por su pésima técnica legislativa y
defectuosa redacción  (7); también ha sido merecedora de incontables crí-

ajustarán a las siguientes reglas: 1) Serán ordenados en todos los casos, por el PEN o la autori-
dad de aplicación de la presente ley; 2) La duración de la medida no podrá exceder de 180 días
contados a partir de la fecha de vigencia del decreto o resolución que la ordenó, sin perjuicio
de las eventuales prórrogas que pudiera sufrir la medida; 3) La intervención y/o uso se harán
efectivos mediante el o los funcionarios que designe el PEN o la autoridad de aplicación, en su
caso. La reglamentación establecerá las formalidades y recaudos que deberán cumplirse en el
acto de toma de posesión de los establecimientos intervenidos y de los elementos de cuyo uso
se disponga, de manera tal que se garanticen adecuadamente los derechos de los afectados por
dichas medidas. Concretada la toma de posesión, los afectados podrán solicitar la intervención
del órgano judicial competente, según los arts. 15 y 16, el que lo hará ajustándose a un proce-
dimiento que contemple principalmente los siguientes aspectos: 1) Información periódica al
órgano judicial por parte del o de los funcionarios intervinientes, sobre la marcha de su gestión
empresaria; 2) Fijación, mediante determinación pericial, del valor de uso del establecimiento
y/o elementos o, en su caso, del precio de venta de éstos; y la determinación del plazo o pla-
zos en que deberá consignar dicho valor; 3) Participación, según los principios del debido pro-
ceso, de la o las personas afectadas por la intervención y/o disposición de uso. Las prórrogas del
período inicial de intervención y/o disposición de uso deberán ser siempre resueltas por la au-
toridad  judicial, quien deberá  oír  previamente  a  los  afectados.  Los  períodos de prórroga no
podrán ser superiores, cada uno, a 180 días y en total, no podrán superar el plazo de 2 años
contados a partir de la fecha de vigencia de la medida originaria. Las prórrogas serán otorgadas
únicamente, en tanto y en cuanto subsistan los hechos que motivaron la adopción de la me-
dida originaria; h) Requerir declaraciones juradas; i) Exigir  la  presentación  o exhibición de
todo tipo de libros, documentos, correspondencia, papeles de comercio y todo otro elemento
relativo a la administración de los negocios; y realizar pericias técnicas; j) Proceder, en caso ne-
cesario, al secuestro de todos los elementos aludidos en el inc. i), por un plazo máximo de 30
días hábiles; k) Crear los registros y obligar a llevar los libros especiales que se establecieren;
l) Establecer regímenes de licencias comerciales; ll) Disponer que los medios de transporte del
Estado Nacional o de sus empresas sean afectados al traslado de mercaderías y/o personal.
  (7) Loiácono señala que: “La elocuencia de Demóstenes sería parca para abundar en cali-
ficativos sobre la pésima técnica legislativa y defectuosa redacción de este cuerpo legal, a muchos
de cuyos artículos tarde o temprano ha de llegar la tacha de inconstitucionalidad. Parece increí-
ble que desde el año 1974 no se haya desarrollado acción alguna tendiente a su sustitución por
normas de mayor precisión y eficacia, pero el dato cierto es que a la fecha sus disposiciones gozan
de buena salud”; op. cit., p. 10.
Agio y abastecimiento  Ley 20.680 535

ticas en razón de las casi omnímodas facultades otorgadas al PEN  (8) y,

como se verá más adelante, por la amplitud de sus tipos penales  (9).
Vale reconocer que esas facultades ya habían sido concedidas en las
leyes anteriores que regulaban la materia  (10). Ello no ha resultado óbice
para que en más de una ocasión se haya planteado la inconstitucionali-
dad de esta ley, en la inteligencia de que existía una delegación inacep-
table de facultades en cabeza del PEN, en perjuicio de los otros poderes
del Estado.
Corresponde señalar que esta cuestión ha sido analizada por la Cor-
te Suprema, que entendió que: “Si bien es principio fundamental para el
mantenimiento e integridad de nuestro sistema de gobierno que el Congre-
so no puede delegar en el PEN ninguna de las atribuciones o poderes que le
han sido expresa o implícitamente conferidos, sí puede otorgarle autoridad
a fin de arreglar los pormenores o detalles necesarios para la ejecución de
la ley, siempre que la política legislativa haya sido claramente estableci-
da. En tales supuestos, el PEN no obtiene una delegación proscripta por
los principios constitucionales, sino que, al contrario, es habilitado para
el ejercicio de la potestad reglamentaria que le es propia… cuya mayor o
menor extensión depende del uso que de la misma potestad haya hecho el
Poder Legislativo (Fallos: 246:345; 270:42; 280:25)”  (11).
También se dijo que: “El art. 4°, ley 20.680, describe adecuadamente
las conductas que harán aplicables las sanciones previstas en el art. 5° y,
dadas las características fluctuantes en que se desarrolla la dinámica del
proceso económico, no causa gravamen constitucional la autorización que
confiere el art. 2° a fin de que el PEN determine las circunstancias específi-
cas que complementarán el marco de la prohibición en punto a la política
de abastecimiento”  (12).
El Máximo Tribunal también ingresó en consideraciones acerca del
mercado y de la necesidad de dotar al órgano administrativo de herra-
mientas para el cumplimiento de los fines propuestos; señaló en tal sen-
tido que: “Tratándose de materias que presenten contornos o aspectos tan
peculiares, distintos y variables que al legislador no le sea posible prever
anticipadamente la manifestación concreta que tendrán los hechos, no
puede juzgarse inválido, en principio, el reconocimiento legal de atribucio-

  (8) Tales facultades van desde el establecimiento de precios máximos, márgenes de uti-
lidad, congelamiento de precios, etc., hasta la intervención de explotaciones agropecuarias,
forestales, mineras o pesqueras, estableciendo multas, decomisos, clausuras preventivas, “juz-
gamiento” en sede administrativa (arts. 15 y 18), allanamientos sin intervención judicial previa
y hasta detenciones preventivas por 48 hs. y hasta 90 días (art. 5°, inc. b).
  (9) Señala Malamud Goti que: “La ley 20.680 se caracteriza por lo siguiente:… una noto-
ria indeterminación en las conductas prohibidas, esto es, una marcada ambigüedad en la des-
cripción de dichas acciones, lo cual podrá prestarse a abusos imprevisibles”, op. cit., p. 843.
  (10) Así surge del trabajo de Ouviña, donde comenta la ley 12.830; op. cit.
  (11) CS, “Cerámica San Lorenzo”, 1988/12/01, Fallos: 311:2453.
  (12) Id. anterior.
536  Ley 20.680 Código Penal - Comentado y A notado

nes que queden libradas al arbitrio razonable del órgano ejecutivo (Fallos:
246:345)… Por otra parte… la delegación del Poder Legislativo se encuen-
tra delimitada en un ámbito cierto, que es el de la reglamentación del abas-
tecimiento de bienes y servicios a través de la fijación de precios máximos,
márgenes de comercialización u otras medidas de similar naturaleza, es
decir, no se ha producido la transferencia de potestades privativas del legis-
lador en el Poder Administrador”  (13).
d) Figuras penales: La ley pretende la regulación de cualquier activi-
dad económica en todas sus etapas, con la finalidad de asegurar el abas-
tecimiento de productos o la prestación de servicios; para ello, dota de
diversas facultades al órgano administrativo —a nivel nacional: la Secre-
taría de Industria y Comercio, dependiente del Ministerio de Economía y
Producción—.
Más allá de las herramientas propias de la administración que la ley
confiere, se busca una mayor efectividad a través de la amenaza de san-
ciones penales. Se reprimen, así, las acciones tendientes al desabasteci-
miento o a la especulación en los precios, fijándose penas que van desde
multas (algunas millonarias) y clausura de establecimientos hasta las de
prisión, que pueden alcanzar los cuatro años  (14).
La ley tiene previstos tipos dolosos (art. 4°) y culposos (art. 8°, cuando
alude a la culpa in vigilando), así como una figura que, a estar a la pena
que contempla, se asemeja a una contravención (art. 9°).
Todos o casi todos los tipos penales que se analizarán contienen ele-
mentos normativos, es decir, circunstancias cuyo significado y alcance
dependen de valoraciones del intérprete (“artificial”, “injustificado”, “in-
necesario”, etc.), lo que sin duda ayuda a la indeterminación de las con-
ductas punibles.
De allí que resulta necesario establecer con la mayor precisión posible
cuál es el bien jurídico que se pretende proteger, toda vez que algunos ti-
pos se superponen con infracciones previstas en otras leyes penales —por
ej., no entregar factura (acción también prevista en la ley 11.683)—.
e) Bien jurídico: Como en todo el derecho penal económico, los bie-
nes jurídicos son colectivos o supra individuales; la norma apunta a la
protección general de la comunidad procurando mantener un correcto
funcionamiento del mercado de comercialización de bienes.
Así, el bien jurídico que pretende proteger esta ley es un modelo de
comercialización y abastecimiento que satisfaga las necesidades básicas
de la población, las que no pueden estar sujetas a ni ser materia de espe-

  (13) Id. anterior.

  (14) Según una actualización dictada por decreto en 2002, los gravámenes ascienden des-
de los $ 500 hasta sumas millonarias. Los cierres pueden extenderse por 90 días y las penas de
prisión son de dos tipos: arresto preventivo durante 48 horas y penas desde los 90 días de pri-
sión, aunque si los hechos revisten mayor gravedad, la condena puede alcanzar los 4 años.
Agio y abastecimiento  Ley 20.680 537

culación; la ley, incluso, tampoco tolera una renta desmedida que cons-
pire contra la satisfacción de esas necesidades  (15).
De cualquier modo, atento a la dudosa constitucionalidad de algunas
de las facultades delegadas al PEN, parece necesario, a la hora de definir
el bien jurídico en cuestión, tomar como punto de partida el contenido
del art. 1º, habida cuenta que de allí se desprende que cada una de las
prohibiciones debe guardar relación con la escasez resultante de un in-
adecuado modelo de producción, comercialización o prestación de cual-
quier producto de plaza que no sea suntuario.
Siguiendo estos lineamientos, y en consonancia con lo señalado por
Ouviña  (16), puede decirse que si bien los elementos constitutivos del agiota-
je no se encuentran enumerados en la ley, ella sí nos permite deducirlos.
Para prevenir el ejercicio abusivo de las facultades otorgadas al PEN  (17),
debe corroborarse la presencia de estos cuatro elementos: 1) Actividad
—como todo ilícito penal, puede expresarse positivamente, en acciones,
o negativamente, en omisiones—; 2) Fin especulativo, entendido como
un elemento subjetivo característico del agiotaje; 3) Abusivo, concepto
que limita al anterior, habida cuenta que el beneficio especulativo no
debe confundirse con el lucro que se persigue en cualquier acto comer-
cial (art. 8°, Cód. Comercio); y 4) Perjuicio, siendo suficiente que al menos
un sector de la sociedad se vea afectado por el desabastecimiento.
u

Art. 4º.— Serán reprimidos con las sanciones que se

establecen en el artículo 5º y en su caso 6º, quienes:
a) Elevaren artificial o injustificadamente los precios en
forma que no responda proporcionalmente a los aumentos
de los costos, u obtuvieren ganancias abusivas;
b) Revaluaren existencias, salvo autorización expresa
del organismo de aplicación;
c) Acapararen materias primas o productos, o forma-
ren existencias superiores a las necesarias, sean actos de
naturaleza monopólica o no, para responder a los planes
habituales de producción y/o demanda;
d) Intermediaren o permitieren intermediar innecesa-
riamente o crearen artificialmente etapas en la distribu-
ción y comercialización;

  (15) Borinsky, op. cit., p. 307.

  (16) Ouviña, op. cit., p. 874. Si bien el autor comenta la ley 12.830, los conceptos que allí
se vierten son bien aplicables para la interpretación de la ley actual.
  (17) Por ej., que se quiera perseguir a un determinado sector comercial o industrial.
538  Ley 20.680 Código Penal - Comentado y A notado

e) Destruyeren mercaderías y bienes; o impidieren la

prestación de servicios o realizaren cualquier otro acto, sea
de naturaleza monopólica o no, que tienda a hacer escasear
su producción, venta o transporte;
f) Negaren o restringieren injustificadamente la ven-
ta de bienes o la prestación de servicios, o redujeren sin
causa la producción habitual o no la incrementaren, ha-
biendo sido intimados a tal efecto con tres días hábiles de
anticipación, en caso de tener capacidad productiva, para
responder a la demanda;
g) Desviaren el abastecimiento normal y habitual de
una zona a otra sin causa justificada;
h) No tuvieren para su venta —según el ramo comercial
respectivo— mercaderías con precios máximos, precios
congelados o márgenes de utilidad fijados y al no poseerlas
no vendan a dichos precios mercaderías similares de ma-
yor calidad o precio, salvo los eximentes justificados que
se establezcan por vía reglamentaria, teniendo en cuenta
ramo, habitualidad, modalidad, situación de mercado y
demás circunstancias propias de cada caso;
i) No entregaren factura o comprobante de venta, en
la forma y condiciones que establezcan las disposiciones
reglamentarias;
j) Violaren cualesquiera de las disposiciones que se
adoptaren en ejercicio de las atribuciones que se confieren
por los artículos 2º y 3º de esta Ley.

1. Delitos contemplados

Este artículo nuclea en sus diez incisos todas las figuras dolosas, su-
perponiendo en algunos de ellos más de un tipo penal. El legislador ha
preferido consignar las penas correspondientes en los arts. 5° y 6°.
El objeto de la ley, recordemos, es evitar las situaciones de escasez
resultantes de un modelo inadecuado de producción, comercialización o
prestación de cualquier producto de plaza que no sea suntuario; el Estado
no tiene interés en regular el mercado de los productos suntuarios.

2. Elementos típicos comunes a los diferentes supuestos

a) Sujeto activo: Si bien la ley no exige en forma expresa alguna condi-
ción especial, se deduce que sólo pueden cometer estos delitos aquellos
Agio y abastecimiento  Ley 20.680 539

que participan en la producción, distribución o comercialización de mer-

caderías y servicios de primera necesidad  (18).
Como se sabe, la imputación jurídico penal del hecho, constituye de
por sí un proceso complejo. Cuando nos referimos a delitos o infracciones
concretadas en el seno de estructuras económicas organizadas, esa tarea
se dificulta aún más. De las distintas líneas de interpretación de la impu-
tación objetiva, creemos que sólo la que se basa en la infracción de roles
es la que responde mejor a las necesidades punitivas del derecho penal
económico. Así, un hecho puede imputarse a un sujeto económico sólo
si constituye la infracción de un rol socialmente atribuido y, por tanto,
lo determinante en la imputación pasa a ser lo que el sujeto económico
debe objetivamente hacer o evitar o —que es lo mismo— su competencia
por el hecho. Lo subjetivo pasa a tener relevancia sólo como conocimien-
to de lo objetivamente relevante.
En cada caso concreto, y para delimitar el ámbito de imputación, ha-
brá que verificar quién o quiénes eran los sujetos que, en función de sus
roles dentro de cada estructura, se encontraban obligados a actuar (o a no
actuar) de un determinado modo. Sólo ellos podrían ser sujetos respon-
sables desde la óptica penal.
Este criterio se encuentra largamente sostenido en nuestra jurispru-
dencia, en cuanto a que no debe reprocharse penalmente la conducta de
quien, pese a estar en el directorio de una empresa, se mantenía al mar-
gen de la tarea administrativa y, por lo tanto, desconocía los pormenores
de la actividad  (19).
No se puede olvidar que el derecho penal sanciona, a través de los
delitos dolosos, a personas que, obrando con conocimiento y voluntad,
realizan conductas sancionadas por la norma. Dicho de otro modo: es
imposible atribuir a alguien la comisión de un delito basándose, única-
mente, en el cargo que ocupa; si así fuera, importaría introducir al campo
del derecho penal un concepto ajeno a éste como lo es el de la responsa-
bilidad objetiva.
b) Tipo subjetivo: Tal como se explicó al inicio, las figuras penales
previstas en el art. 4° son de carácter doloso. A diferencia de lo que opina
Altamira  (20) entendemos que todas estas figuras exigen dolo directo; no

  (18) Altamira, op. cit., p. 184.

  (19) CNPenal Económico, sala A, “Alesia SACIF y AG”, donde se dijo: “La sola circunstan-
cia de que el imputado integre el directorio de la sociedad no resulta suficiente para establecer su
intervención en el delito investigado, máxime si se tiene en cuenta que las declaraciones juradas
correspondientes a los períodos denunciados (art. 9°) no aparecen suscriptas por el nombrado”,
reg. nº 344/98, 1998/04/02. CNPenal Económico, sala A, “Andrés, Mario y Castro, Angel”, donde
se dijo: “El solo desempeño del cargo de Presidente del directorio de la sociedad no es compro-
bación suficiente de intervención en el hecho imputado, máxime cuando, como ocurre en este
caso, el imputado ha invocado distintas circunstancias respecto a su falta de participación en el
manejo administrativo y contable de la empresa”, reg. nº 1054/98, 1998/11/03.
  (20) Altamira, op. cit., p. 191.
540  Ley 20.680 Código Penal - Comentado y A notado

parece admisible el dolo eventual por cuanto las acciones deben estar di-
rigidas a concretar el agiotage o el desabastecimiento.
A esta conclusión se llega también en función de que la libertad de
ejercer el comercio tiene jerarquía constitucional (art. 14) y teniendo en
cuenta tanto el contenido del art. 8°, Cód. Comercio, como que se encuen-
tra vigente el dec. 2284/91 (Desregulación económica), ratificado por ley
24.307. También y vista la amplitud de los tipos penales en juego, la exi-
gencia de dolo directo presupone otra forma de prevenir la concreción de
conductas abusivas o arbitrarias por parte del Estado.

3. Particularidades de las estructuras típicas

a)  Elevar artificial o injustificadamente los precios en forma que no
responda proporcionalmente a los aumentos de los costos, u obtener ga-
nancias abusivas: Se trata de dos tipos distintos: el de “elevar artificial o
injustificadamente los precios” y el de “obtener ganancias abusivas”.
Vale aclarar que esta figura fue pensada para períodos económicos en
los que rigieran precios congelados, porque el Estado no suele participar
en la formación y fijación de los precios, salvo que se trate de algún bien
de primera necesidad o de los servicios públicos.
Es tal la amplitud de este tipo penal que no se advierte cuál puede ser
verdaderamente la acción que se dice prohibida. Encuadrar típicamente
esta conducta presenta la dificultad accesoria de discernir cuándo un au-
mento es injustificado y cuándo es el resultado de una suba de costos o la
resultante de un proceso inflacionario.
Por “artificial” se hace referencia a una simulación en la conforma-
ción del precio, por ej., cuando se pretende justificar un aumento de pre-
cios con un costo o un proceso de elaboración superiores a los reales.
La obtención de “ganancias abusivas” sólo puede ocurrir, aunque no
lo diga la ley, cuando rigiera un precio tope y los costos del producto en
cuestión hubieran disminuido; de no ser así, la acción se adecuaría al otro
tipo de este inciso.
b) Revaluar existencias, salvo autorización expresa del organismo de
aplicación  (21): La referencia a una “autorización expresa” permite inferir
que, también para la aplicación de este tipo, debe regir una ley que esta-
blezca precios mínimos, máximos o congelados.
Sin embargo, la facultad de regular los precios fue expresamente sus-
pendida mediante el dec. 2284/91 (de desregulación económica), lo que
pone en duda la vigencia de este tipo penal.

  (21) Para Altamira, los delitos previstos en el art. 4°, incs. b), h), f ) y j), han perdido vi-
gencia, es decir, no serían aplicables en función de encontrarse suspendidas las principales
facultades atribuidas al PEN; op. cit.
Agio y abastecimiento  Ley 20.680 541

c) Acaparar materias primas o productos, o formar existencias supe-

riores a las necesarias, sean actos de naturaleza monopólica o no, para
responder a los planes habituales de producción o demanda: Se tipifica
aquí la manipulación del mercado por parte del productor o el comer-
ciante mediante la retención de mercaderías, es decir, la conducta de
aumentar el stock más allá de los requerimientos del mercado para dis-
minuir la oferta de cierto producto y, en definitiva, hacer aumentar su
precio.
Se ha dicho que la acción se presenta inseparable del resultado, ya
que lo que se castiga aquí es la retención de mercaderías con ánimo espe-
culativo, desabasteciendo a un sector del mercado a fin de forzar una alte-
ración en el precio. Es posible realizar la acción y que, por circunstancias
ajenas a la voluntad del autor, la maniobra se detecte y no se produzca el
desabastecimiento buscado; será un caso de tentativa.
Como el derecho de ejercer libremente el comercio (art. 14, CN) está
por encima de la aplicabilidad de este tipo, resulta necesario verificar que
el autor tenga la finalidad de producir la escasez de bienes o servicios
para, de ese modo, manipular el precio final del servicio o la mercadería.
d) Intermediar o permitir intermediar innecesariamente o crear artifi-
cialmente etapas en la distribución y comercialización: Como en el inc. a),
aquí también se apela al adjetivo “artificial”, pero para describir la crea-
ción de etapas en la distribución o comercialización de mercaderías y ser-
vicios. Ambos incisos tienen la misma finalidad: impedir el aumento de
precios injustificadamente.
Si bien no se enuncia específicamente, sólo tiene sentido penar esta
conducta cuando se produce un perjuicio concreto —aumento injustifi-
cado de precios o retraso en la producción—.
Entonces, esta conducta se ajustará al tipo penal cuando por la in-
termediación o la creación de etapas innecesarias se cree un perjuicio
concreto, sea el aumento del precio o la disminución en la capacidad de
producción. Cualquier ganancia injustificada quedaría tipificada por el
inc. a).
e)  Destruir mercaderías  y bienes; o impedir la prestación de servi-
cios o realizar cualquier otro acto, sea de naturaleza monopólica o no, que
tienda a hacer escasear su producción, venta o transporte: El daño debe
tener por finalidad la disminución en la producción o comercialización
de determinado producto, de modo tal que afecte el abastecimiento. A
diferencia del delito de daño, no es necesario que el bien destruido sea
susceptible de apreciación pecuniaria, pero sí que esa destrucción “tien-
da a hacer escasear su producción, venta o transporte”.
La expresión “que tienda a hacer escasear” implica que el delito es de
peligro concreto. En otras palabras, puede producirse una escasez efecti-
va, pero la acción se adecuará al tipo con que sólo haya “tendido” hacia
ese resultado.
542  Ley 20.680 Código Penal - Comentado y A notado

f)  Negar o restringir injustificadamente la venta de bienes o la pres-

tación de servicios, o reducir sin causa la producción habitual o no incre-
mentarla, habiendo  sido  intimados a tal efecto con tres días hábiles de
anticipación, en caso de tener capacidad productiva, para responder a la
demanda: Se trata de una norma imperativa, ya que la acción se concreta
cuando el sujeto activo se niega a actuar de una manera determinada.
El tipo penal se compone de una acción positiva por parte de la autori-
dad de control, cuando intima al sujeto activo a actuar del modo correcto,
y otra negativa de éste, cuando no realiza la conducta exigida. No obstan-
te, vistas las restricciones que emergen del dec. 2284/91 (desregulación
económica), el Poder Ejecutivo ya no tendría esa facultad de intimar al
sujeto activo, por lo que este tipo también es de dudosa vigencia.
De todos modos, y a fin de completar el análisis de la figura, vale agre-
gar que la circunstancia de que la negación o restricción deba ser injus-
tificada permite inferir que el comerciante o prestador del servicio debe
tener la posibilidad de cumplir el mandato y, por lo tanto, de acreditar su
incapacidad la conducta se tornará atípica.
Se trata de un delito de peligro abstracto, que se consuma cuando el
sujeto activo —obligado a actuar (vender, distribuir o prestar servicio)—
no cumple con la intimación.
Finalmente, esta infracción se superpone con la prevista en el art. 2°,
inc. l), ley 25.256 (Defensa de la Competencia)  (22), por lo que, a la luz de
la autorestricción que se impuso el Estado por medio del dec. 2284/91,
el delito vigente no sería el contenido en la presente ley sino el de la ley
25.256, cuyas penalidades son bien distintas.
g) Desviar el abastecimiento normal y habitual de una zona a otra sin
causa justificada: La acción típica consiste en no concretar el abasteci-
miento normal y habitual de un determinado producto o servicio.
La inclusión de los términos “normal” y “habitual” implica que el
abastecimiento debe ser una actividad del sujeto activo. A su vez, que el
desvío debe cometerse “sin causa justificada” importa reconocer la atipi-
cidad cuando, por ej., sea consecuencia directa o indirecta de fenómenos
naturales (sequía, inundación, etc.) o de problemas micro o macroeconó-
micos (modificaciones generales de la economía, que tornen no rentable
a la actividad).
h) No tener para su venta —según el ramo comercial respectivo— mer-
caderías con precios máximos, precios congelados o márgenes de utilidad
fijados y, al no poseerlas, no vender a dichos precios mercaderías similares
de mayor calidad o precio, salvo los eximentes justificados que se establez-
can por vía reglamentaria, teniendo en cuenta ramo, habitualidad, moda-

  (22) Art. 2°, ley 25.156: “Negarse injustificadamente a satisfacer pedidos concretos, para la
compra o venta de bienes o servicios, efectuados en las condiciones vigentes en el mercado de que
se trate”.
Agio y abastecimiento  Ley 20.680 543

lidad, situación de mercado y demás circunstancias propias de cada caso:

La suspensión de la facultad del PEN de fijar precios máximos, mínimos
o congelarlos, como se dijera al comentar el inc. b), también tornaría atí-
pica esta conducta.
i) No entregar factura o comprobante de venta, en la forma y condi-
ciones que establezcan las disposiciones reglamentarias: El art. 15, ley
24.765  (23), que a su vez sustituyó el art. 44, ley 11.683, contempla la infrac-
ción prevista en esta ley, lo que ha importado la suspensión de la vigencia
de este artículo.
j) Violar cualquiera de las disposiciones que se adoptaren en ejercicio
de las atribuciones que se confieren por los arts. 2° y 3° de esta Ley: Como
las atribuciones que la ley le ha conferido al PEN en los artículos referi-
dos son amplísimas, este tipo penal atenta contra el principio de lega-
lidad; ni siquiera parece importar si aquellas disposiciones se ajustan a
derecho o no.
Concretamente, una ley penal que deje librada por completo la es-
tructura de las acciones que se dicen prohibidas al ejercicio del Poder Eje-
cutivo es manifiestamente inconstitucional  (24).
Mediando un esfuerzo interpretativo extremo, y a los fines de com-
pletar el estudio de este tipo penal, habría que analizar los arts. 2° y 3° de
la presente ley en consonancia con las acciones típicas descriptas en el

  (23) Ley 24.765: Modificación de la ley 11.683 (t.o. 1978) y sus posteriores modificaciones.
Clausura preventiva. Responsabilidad del consumidor final. Art. 15: “Suspéndase la aplicación
del art. 2°, inc. e), ley 20.680, en materia de infracciones a los deberes formales previstos en la
ley 11.683 (t.o. 1978) y sus modificaciones”. Art. 44, ley 11.683 (Texto vigente según ley 24.765:
“Serán sancionados con multa de 300 $ a 30.000 $ y clausura de 3 a 10 días del establecimiento,
local, oficina, recinto comercial, industrial, agropecuario o de prestación de servicios, siempre
que el valor de los bienes y/o servicios de que se trate exceda de 10 $, quienes: 1) No entregaren
o no emitieren facturas o comprobantes equivalentes por una o más operaciones comerciales,
industriales, agropecuarias o de prestación de servicios que realicen en las formas, requisitos y
condiciones que establezca la Dirección General; 2) No llevaren registraciones o anotaciones de
sus adquisiciones de bienes o servicios o de sus ventas, locaciones o prestaciones; 3) Encarguen o
transporten comercialmente mercaderías, aunque no sean de su propiedad, sin el respaldo docu-
mental que exige la Dirección General; 4) No se encontraren inscritos como contribuyentes o res-
ponsables ante la Dirección General cuando estuvieren obligados a hacerlo. El mínimo y el máxi-
mo de las sanciones de multa y clausura se duplicarán cuando se cometa otra infracción de las
previstas en este artículo dentro de los 2 años desde que se detectó la anterior. Sin perjuicio de las
sanciones de multa y clausura, y cuando sea pertinente, también se podrá aplicar la suspensión
en el uso de matricula, licencia o inscripción registral que las disposiciones exigen para el ejerci-
cio de determinadas actividades, cuando su otorgamiento sea competencia del Poder Ejecutivo”.
  (24) En sentido contrario, CS, “Cerámica San Lorenzo”, donde resolvió, siguiendo el dicta-
men del Procurador General que: “El art. 4°, ley 20.680, describe adecuadamente las conductas
que harán aplicables las sanciones previstas en el art. 5° y, dadas las características fluctuantes en
que se desarrolla la dinámica del proceso económico, no causa gravamen constitucional la au-
torización que confiere el art. 2° a fin de que el PEN determine las circunstancias específicas que
completarán el marco de la prohibición en punto a la política de abastecimiento, y que el prin-
cipio de legalidad en materia penal no se encuentra afectado porque la detallada enumeración
que la norma contiene proporciona pautas bastantes para caracterizar el hecho punible, sin per-
juicio de la función interpretativa que corresponde a los jueces”, 1988/12/01, Fallos: 311:2453.
544  Ley 20.680 Código Penal - Comentado y A notado

art. 4°. Así, siguiendo a Malamud Goti, cabría concluir que las únicas ac-
ciones típicas que quedan sin analizar serían la de vender o prestar servi-
cios a precios inferiores a los mínimos (dumping), prevista en la ley 25.156
(Defensa de la Competencia) y la de exportar productos contraviniendo
las prohibiciones legales, contenida en el Cód. Aduanero  (25). Si ello fuera
así, este inciso no sancionaría de hecho ninguna conducta.

Art. 5º.— Quienes incurrieren en los actos u omisiones

previstos en el artículo 4º se harán pasibles de las
siguientes sanciones, que podrán aplicarse independiente
o conjuntamente, según resulte de las circunstancias del
caso:
a) Multa de pesos quinientos ($ 500) a pesos un millón
($ 1.000.000). Este último límite podrá aumentarse hasta
alcanzar el triple de la ganancia obtenida en infracción;
b) Arresto de hasta noventa (90) días;
c) Clausura del establecimiento por un plazo de hasta
noventa (90) días. Durante la clausura y otro tiempo igual
no podrá transferirse el fondo de comercio ni los bienes
afectados;
d) Inhabilitación de hasta dos (2) años a los infractores
para el uso o renovación de créditos que otorguen las en-
tidades sujetas a la Ley de Entidades Financieras;
e) Comiso de las mercaderías y productos objeto de la
infracción;
f) Inhabilitación especial de uno (1) a cinco (5) años
para ejercer el comercio y la función pública;
g) Suspensión de hasta cinco (5) años en los registros de
proveedores del Estado, pudiendo igualmente disponerse
por el mismo la rescisión de los contratos hayan o no tenido
principio de ejecución;
h) Publicación de la sentencia condenatoria, a costa del
infractor;
i) Suspensión del uso de patentes y marcas por un lapso
de hasta tres (3) años;

  (25) Malamud Goti, op. cit., p. 846.

Agio y abastecimiento  Ley 20.680 545

j) En caso de que los hechos adquieran por su naturaleza

o por sus consecuencias especial gravedad, en lugar de la
pena establecida en el inciso b) se aplicará la de prisión de
seis (6) meses a cuatro (4) años.

Sanciones
Hemos dicho que una de las características de esta ley consiste en lo
exageradas que son las sanciones que prevé, algunas de las cuales pue-
den llegar a ser aplicadas por el poder administrativo —más allá de que
puedan ser revisadas judicialmente luego—. Adviértase que, incluso, en
algunos casos la norma exige el depósito de la multa para poder recurrir o
bien soportar la clausura preventiva del establecimiento, lo que, de por sí,
importa la aplicación de la pena, sin perjuicio del resultado futuro.
La disposición es lo suficientemente clara. Vale especificar que para el
caso de conducta negligente (art. 8°), las sanciones previstas en los incs. a)
y  b) se disminuyen a la cuarta parte, tanto en los mínimos como en los
máximos de la escala respectiva  (26). En lo que respecta a las personas jurídi-
cas, las sanciones aplicables son las previstas en los incs. a), c), g) e i) de este
artículo, y las contenidas en el mismo art. 8°: la pérdida de la personería y
la caducidad de las prerrogativas que se le hubiesen acordado.
u

Art. 6º.— En caso de reincidencia los límites máximos de

los montos del inciso a) del artículo 5º y los términos de sus
incisos b), c), d), g) e i) podrán elevarse hasta el doble de la
sanción originaria. En caso de segunda reincidencia podrá
llegarse a la clausura definitiva del establecimiento.

Reincidencia
Además de las sanciones en sí mismas, en caso de reincidencia los
límites máximos de los montos respecto del inc. a) y los términos de los
incs. b), c), d), g) e i) podrán elevarse hasta el doble de la sanción origina-
ria; en caso de segunda reincidencia podría incluso disponerse la clausu-
ra definitiva del establecimiento.
Esta disposición evidentemente se aparta del concepto general de
reincidencia contemplado por el art. 50, Cód. Penal, cuya aplicación sólo

  (26) Como se advierte, es una reducción sensiblemente menor a la establecida en el Cód.

Penal. Válido es comparar la reducción que prevé el art. 84, Cód. Penal, para el que ocasiona la
muerte de otro en forma accidental (seis meses a cinco años de prisión), respecto de la pena
establecida en art. 79 del mismo cuerpo legal.
546  Ley 20.680 Código Penal - Comentado y A notado

es factible —bajo una serie de condiciones— exclusivamente para las pe-

nas privativas de la libertad, no así para las de otra especie. Así, la norma
parece hacer referencia a la noción vulgar de la palabra, como reiteración
de una misma conducta que ya ha sido objeto de una sanción previa  (27).
En síntesis, conforme al texto legal se debería tomar como circunstancia
agravante el hecho de que el sujeto activo ya haya sido condenado, con
anterioridad a la comisión de la nueva infracción, por una análoga  (28).
u

Art. 7º.— Para la fijación de las sanciones de toda índole,

pecuniarias o personales, se tomará en cuenta, en cada
caso:
a) Dimensión económica de la empresa, negocio o ex-
plotación, atendiendo, en especial, al capital en giro;
b) Tipo y estructura jurídica de los mismos, en especial
la referida a la empresa, negocio o establecimiento atendido
por el núcleo familiar;
c) Efecto e importancia socio-económica de la infrac-
ción.

Consideraciones sobre la disposición

También la presente ley fija un procedimiento independiente para el

momento de fijar las sanciones. Este artículo establece que se deberá te-
ner en cuenta: a) la dimensión económica de la empresa, negocio o ex-
plotación, con especial interés en su giro de capital; b) el tipo y estructura
jurídica de esa empresa, negocio o establecimiento, y si es de carácter fa-
miliar o no; y c) el efecto o importancia socio económica de la infracción,
es decir, la magnitud del desabastecimiento.
Por último, admitido el carácter punitivo de las sanciones, cabe tener
presente que el art. 28 de la ley remite con carácter supletorio a los prin-
cipios generales del Cód. Penal, de lo que se colige que, al momento de la
imposición de sanciones, deberán tenerse presente todos los principios
que emergen del código de fondo  (29).
u

  (27) Una circunstancia similar ocurre en el art. 29, ley 25.446.

  (28) En relación con los otros requisitos previstos para la reincidencia y las críticas que
ha merecido el instituto, remitimos al comentario al art. 50 del Cód. Penal en la parte general
de esta obra.
  (29) En este mismo sentido, CS, “Mario Cairo S.A.C.I.A. c/ Ministerio de Comercio de la
Nación”, 1976/09/02, La Ley online.
Agio y abastecimiento  Ley 20.680 547

Art. 8º.— Cuando las infracciones que se penan en esta

Ley hubieren sido cometidas en beneficio de una persona
jurídica, asociación o sociedad, se le dará carácter de
parte, sin perjuicio de la responsabilidad personal de los
autores. En los casos de condena a una persona jurídica,
asociación o sociedad se podrá imponer como sanción
complementaria la pérdida de la personería y la caducidad
de las prerrogativas que se le hubiesen acordado. Los
directores, administradores, gerentes y miembros de tales
entidades que no hubieren participado en la comisión de
los hechos punibles, pero que por sus funciones debieron
conocerlos y pudieron oponerse, serán también pasibles
—cuando se les probare grave negligencia al respecto—
de las sanciones previstas en el artículo 5º, incisos a) y b)
disminuyéndose a la cuarta parte los límites mínimos y
máximos a imponer.

1. Contenido de la disposición

Trata dos cuestiones bien distintas: la responsabilidad a título de cul-

pa —por la responsabilidad “in vigilando” de los directores, administra-
dores, gerentes y demás miembros de la sociedad— y la imputación, no
ya a las personas físicas responsables —sea a título de dolo o culpa—, sino
también a las personas jurídicas.

2. Responsabilidad penal de la persona jurídica

Como se sabe, la imputación penal se construye a partir de la compro-

bación de la participación directa en los hechos, y ello es aplicable tanto
para las personas de existencia física como para las personas de existen-
cia ideal —en los sistemas que aceptan el “societas delinquere potest”—.
Sin embargo, no ocurre así en el régimen penal argentino, por lo menos
en términos generales  (30).
En tal sentido, siguiendo a Chiara Díaz, sólo deberán responder pe-
nalmente “aquéllos en la medida de su participación, con lo cual se garan-
tiza la vigencia de un Derecho Penal de actos y no de autores, con respon-
sabilidad individual y no objetiva o de resultado… Se privilegia entonces la
realidad por sobre las formas a los fines represivos, lo cual parece correcto
para castigar a los verdaderos responsables”  (31).

  (30) Recordemos que los arts. 887 y 888, Cód. Aduanero, prevén penas para las personas
jurídicas.
  (31) Chiara Díaz, op. cit., p. 301 y ss.
548  Ley 20.680 Código Penal - Comentado y A notado

Esta es la posición sostenida por el juez Zaffaroni en la disidencia del

fallo “Fly Machine”  (32), en cuanto más allá de lo que pueda establecerse
en ciertas leyes de naturaleza penal, el requerimiento de conducta hu-
mana, como presupuesto sistemático para la construcción del concepto
de delito, responde a una mínima exigencia de racionalidad republicana
dentro del método dogmático jurídico penal y su definición se halla con-
dicionada por los contenidos que surgen de ciertos postulados de jerar-
quía constitucional, entre los cuales se destaca el de “nullum crimen sine
conducta”, al que se debe sumar el postulado del “nulla injuria sine actio-
ne”, del que se deduce la delimitación con contenido jurídico penal de la
conducta sobre la base de un hacer u omitir, que reconocería como único
sujeto activo al ser humano.
En general, puede decirse que jurisprudencialmente se ha desconoci-
do la posibilidad de atribuir hechos ilícitos a personas jurídicas, aunque
sí se ha considerado factible la sanción a un ente ideal a través de penas o
sanciones de índole administrativa, que en nada afectan el carácter per-
sonal de la pena. Así por ejemplo, la posibilidad de que a una empresa se
le quite la personería o bien se la inhabilite para realizar ciertas operacio-
nes —de importación y/o exportación, etc.—.
En este artículo, se establecen las penas de pérdida de la personería y
la caducidad de las prerrogativas que se le hubiesen acordado.

3. Tipos culposos
Los directores, administradores, gerentes y miembros de tales entida-
des que no hubieren participado en la comisión de los hechos punibles,
pero que por sus funciones debieron conocerlos y pudieron oponerse, se-
rán también pasibles, cuando se les probare grave negligencia al respecto,
de las sanciones previstas en el art. 5°, incs. a) y b), disminuyéndose a la
cuarta parte los límites mínimos y máximos de aquéllas.
A los fines de delimitar quién o quiénes de la empresa pueden ser
considerados responsables a título penal por esa conducta omisiva —los
que por sus funciones pudieron haber conocido los hechos y, pese a ello,
nada hicieron para oponerse o evitarlos—, cabrán las consideraciones ge-
nerales que se explicaran para el art. 4°, punto 2.a.
Las acciones típicas son todas aquellas previstas en el art. 4°, remitién-
donos en consecuencia a las consideraciones efectuadas a ese respecto al
momento de analizar las figuras dolosas; si bien no es una categoría muy
usual en nuestro derecho, los sujetos enumerados en el primer párrafo
sólo serán responsables por la “culpa in vigilando”. Para que se configure
el delito, la misma ley exige que se pruebe que el sujeto activo actuó con
“negligencia grave”, concepto que, según los criterios que se sigan, podría

  (32) CS, “Fly Machine S.R.L.”, 2006/05/30, La Ley, 2006-D, 332. En el mismo sentido, CNPe-
nal Económico, sala B, “Maquivial SAI”, reg. nº 926/2001, 2001/10/31.
Agio y abastecimiento  Ley 20.680 549

asimilarse al de “culpa con representación” o más precisamente a la deno-

minada “culpa temeraria”  (33).
Cuando las infracciones hubieren sido cometidas en beneficio de una
persona jurídica, asociación o sociedad, éstas tendrán calidad de parte.
u

Art. 9º.— Todos aquellos que obstruyeren o dificultaren

la acción de los encargados de aplicar las disposiciones
emergentes de esta ley o vigilar y controlar la observan-
cia de la misma y/o de las disposiciones que en su conse-
cuencia se dicten, o no cumplieren los requerimientos de
los organismos de aplicación, podrán sufrir detención de
hasta cuarenta y ocho (48) horas o multas de hasta pesos
un millón ($ 1.000.000).

1. Obstrucción al cumplimiento de la ley

Se tipifican las conductas de obstruir o dificultar la acción de los en-

cargados de: a) aplicar las disposiciones emergentes de esta ley, o b) vi-
gilar y controlar su observancia y la de las disposiciones que en su con-
secuencia se dicten. Por el tipo de sanción se puede sostener que se trata
una contravención.
Una norma similar ya se hallaba en la ley 12.830; el objetivo es la san-
ción de todas aquellas acciones en que los particulares violan normas
dictadas por el Estado para lograr el normal abastecimiento. Claro está
que estas infracciones son punibles más allá de que lesionen o no el bien
jurídico; son figuras de peligro concreto, por cuanto tales hechos son los
que posibilitan la lesión.
La circunstancia de que una ley nacional tipifique una contravención,
como bien se sabe, ha suscitado a lo largo de la historia interpretacio-
nes contradictorias. Vale entonces remitirnos a lo señalado por Soler, por
cuanto entendemos que se trata de la opinión que más se ajusta a nuestra
postura: “La propia división de poderes entre nación y provincias determi-
na, como consecuencia inevitable, la facultad de policía de esos poderes, ya
que, otorgado o reservado un poder, lleva como necesaria implicancia la
facultad de adoptar los medios para ponerlo en práctica y cuando ese po-

  (33) Zaffaroni, Alagia y Slokar señalan que, desde el punto de vista del injusto, la grave-
dad de la culpa está señalada por su temeridad, que tiene lugar cuando hay dominabilidad: “De
este modo, la clasificación de la culpa en temeraria y no temeraria, que tiene viejos antecedentes
legislativos y doctrinarios y que vuelve a ser adoptada por las legislaciones contemporáneas, pue-
de construirse dogmáticamente en el derecho vigente, por lo que esta clasificación tiene mucha
mayor importancia práctica que la de la culpa consciente e inconsciente”; op. cit., p. 550.
550  Ley 20.680 Código Penal - Comentado y A notado

der se ejerza sancionando una prohibición, la conminación de penas será

el medio natural. De ese principio se deduce la facultad de la nación o de
las provincias para crear figuras sancionadoras de contravenciones, como
consecuencia de las facultades respectivas. Desde este punto de vista, la ‘fa-
cultad de imponer penas’ será nacional o provincial según sea el poder o
facultad que estas penas tutelen, un poder delegado en la nación o reserva-
do en las provincias”  (34).
El art. 15 estipula que las infracciones tuteladas en esta ley afectan “la
seguridad y el orden económico nacional” y que, por lo tanto, el Estado Na-
cional se encuentra en condiciones de dictar las normas sancionadoras
respectivas; el art. 18 determina la competencia de la justicia provincial
cuando las infracciones sólo afectan a una provincia. En este último caso,
cabe aclarar que las contravenciones establecidas en esta ley no deberían
ser aplicables en el orden provincial, por cuanto las provincias —siguien-
do la idea de Soler— no han delegado en la Nación la facultad de dictar
sanciones para cuestiones que afectan sólo a las provincias.

2. Aspectos procesales y otras cuestiones de interés

Si bien se ha criticado sobremanera la indeterminación de los tipos
penales, en definitiva no se han aplicado demasiado; sí se ha apelado a
las herramientas cautelares conferidas al Estado para el cumplimiento de
sus fines.
Tales facultades están enumeradas en el art. 12  (35); las más cuestiona-
das son la de clausurar preventivamente un establecimiento en el que se
detecte una infracción (inc. e) y la de requerir a la autoridad competente
la detención preventiva de los presuntos responsables por el término de
hasta 48 horas (inc. h).

  (34) Soler, op. cit., p. 257.

  (35) Art. 12: “Para el cumplimiento de su cometido, los funcionarios actuantes podrán: a)
Requerir el auxilio de la fuerza pública; b) Allanar en horas hábiles y días de funcionamiento,
locales industriales, comerciales, establecimientos de producción agropecuaria, forestal, de caza,
pesquera, minera o auxiliares de éstos, y solicitar a los jueces competentes órdenes de allana-
miento cuando deba practicarse este procedimiento en días y horas inhábiles o en la morada o
habitación del presunto responsable; c) Secuestrar libros y todo otro elemento relativo a la admi-
nistración de los negocios por un plazo máximo de hasta 30 días hábiles; d) Intervenir la mer-
cadería en infracción, aun cuando estuviera en tránsito, nombrando depositario; e) Clausurar
preventivamente hasta por 3 días los locales en los que se hubiere constatado la infracción, cuan-
do ello fuere indispensable para el mejor curso de la investigación o si existiere riesgo inminente
de que se continúe cometiendo la infracción; f ) Intervenir y declarar inmovilizadas las merca-
derías que hubieren sido objeto de una maniobra tendiente a  reducir la oferta; g) Citar a los
presuntos responsables para que concurran a prestar o ampliar declaración en fecha que fijará
y que será posterior a los 2 días siguientes al acto. Igualmente podrá citarse a las personas per-
judicadas por una infracción o a los testigos presenciales de la misma, incluyendo a quienes se
negaren a suscribir como tales el acta correspondiente; h) Solicitar a la autoridad de aplicación
la detención preventiva de los presuntos responsables por el término de hasta 48 horas cuando
fuere necesario para el esclarecimiento de la infracción o ésta, ‘prima facie’, implique grave per-
juicio para el normal abastecimiento de la población”.
Agio y abastecimiento  Ley 20.680 551

Además de referirnos a las facultades de clausura y allanamiento, ex-

plicaremos algunas cuestiones sobre competencia y prescripción.

2.1. Clausura
El cuestionamiento radica en que, por tratarse de una medida pre-
cautoria, es posible adoptarla antes de que el presunto infractor haya sido
escuchado y, mucho menos, juzgado.
Porque sus efectos pueden ser irreparables es que su aplicación debe
estar rodeada de resguardos para que sea razonable, tanto más por tra-
tarse de una facultad que la ley delega indiscriminadamente en los fun-
cionarios actuantes  (36). Se ha dicho, entonces, que sólo puede adoptarse
en casos de necesidad claramente justificada  (37), posición que incluso ha
sido refrendada por la Corte Suprema, cuando confirmó una sentencia de
la Cámara en lo Penal Económico que había hecho lugar a una acción de
amparo y declarado nula la clausura a un establecimiento dispuesta por
la Secretaría de Comercio de la Nación  (38).

2.2. Allanamiento
El art. 12, inc. b), faculta a los funcionarios a allanar locales industria-
les, comerciales, establecimientos de producción agropecuaria, forestal,
de caza, pesquera y minera o de auxiliares suyos, sin orden judicial; se ha
dicho —con razón— que ella viola los arts. 17 y 18, CN  (39), porque cuando
se carece de esa orden, la vulneración del domicilio afecta las garantías
del debido proceso, del derecho de defensa y de no declarar contra sí mis-
mo (art. 18), y, conforme a la escala jerárquica normativa del art. 31, CN,
los postulados de la ley 20.680 deben ceder.
En abono de la inconstitucionalidad de esa norma, sirve de ejemplo
que en otras leyes similares, cuando se regula la facultad de las autorida-
des administrativas de ingresar a locales comerciales, siempre se exige
que el funcionario en cuestión cuente con la orden judicial (por ej., le-
yes 11.683, 18.850, 22.285, etc.).

2.3. Competencia
El art. 15 establece que las infracciones analizadas afectan “la segu-
ridad y el orden económico nacional” y, por lo tanto, serán juzgadas, en

  (36) CNPenal Económico, sala A, “Halabi, Diana”, 1994/09/09, La Ley, 1995-A, 200.
  (37) CNPenal Económico, sala A, “Kwon, Hyuk M.”, 1993/04/23, La Ley, 1994-A, 120; DJ,
1993-2, 779.
  (38) CS, “Jalife, Elías”, 1993/12/06, La Ley, 1994-D, 73.
  (39) CFed. Mar del Plata, “Solaris Transporte Internacional c/ Estado Nacional”, 1995/10/05,
La Ley, 1996-A, 128; IMP, 1995-B, 3056; DJ, 1996-1, 96.
552  Ley 20.680 Código Penal - Comentado y A notado

el orden administrativo por los funcionarios que sean designados por el

PEN; se exceptúan las penas de prisión y de inhabilitación, que son com-
petencia de la Justicia Nacional en lo Penal Económico, en la Ciudad de
Buenos Aires, o de la Justicia Federal que corresponda al lugar de la in-
fracción, en el resto del país. Esos mismos tribunales serán los que inter-
vengan en calidad de alzada respecto de las sanciones impuestas por la
autoridad administrativa (art. 16)  (40).
El art. 18 establece una excepción, por cuanto reconoce la competen-
cia de la justicia provincial respectiva cuando la infracción es cometida
en una provincia y afecta exclusivamente al comercio local. Es de suponer
—la ley no lo aclara— que en tal caso ya no podría ser tribunal de alzada
la justicia federal, sino la local.
La Corte Suprema ha establecido que las resoluciones dictadas por la
Justicia Nacional en lo Penal Económico, cuando interviene como conse-
cuencia de la interposición de un recurso de apelación (art. 16, ley 20.680),
son sentencias emitidas “por el superior tribunal de la causa a que se re-
fiere el art. 14, ley 48, desde que por el art. 16 de la apuntada ley 20.680, las
resoluciones administrativas por las que se imponen las sanciones en la
materia, son apelables ante la justicia, la que conocerá del recurso en única
instancia”  (41). Ello implica que contra la decisión del juzgado de primera
instancia sólo se encontraría habilitada la vía extraordinaria, si así corres-
pondiera así (arts. 14, ley 48, y 256, CPCC).

2.4. Prescripción
Entre las tantas particularidades que presenta esta ley podemos refe-
rirnos al art. 22, del cual se desprende que “las infracciones a esta ley y sus
reglamentos prescribirán a los tres (3) años”.
Teniendo en cuenta las penas previstas en la ley (art. 5°), el plazo de
prescripción aparece excesivo, ya que conforme al art. 62, inc. 5º, Cód.
Penal, la acción penal de los hechos reprimidos con multa prescribirá a
los dos años, y la de los sancionados con pena de inhabilitación, al año
(inc. 4º).
De tal modo, siendo que el art. 28 de esta misma ley declara que las
disposiciones generales del Cód. Penal resultan aplicables  (42), entende-
mos que no debería tenerse en cuenta el plazo de prescripción aquí es-

  (40) CNPenal Económico, sala B, “Schell Compañía Argentina de Petróleo S.A.”, reg. nº 80,
2010/02/25. En este caso, la compañía había acudido en apelación ante la Cámara contra un
fallo de la Secretaría de Comercio Interior del Ministerio de Economía y Producción de la Na-
ción; los jueces entendieron que debía entender la justicia federal de San Martín, en función del
lugar donde se había detectado la infracción que motivara la sanción administrativa.
  (41) CS, dictamen del Procurador General al cual se remitió el tribunal, “La Prensa S.A. s/
apelac. multa 20.680”, Fallos: 310:1715.
  (42) CS, “Mario Cairo S.A.C.I.A. c/ Ministerio de Comercio de la Nación”, 1976/09/02, La
Ley Online.
Agio y abastecimiento  Ley 20.680 553

tablecido, sino el previsto en el código de fondo, por aplicación de la ley

penal más benigna.
La solución será inversa respecto de la infracción prevista en el art. 5°,
inc. j), con una pena de hasta cuatro años de prisión; en este caso es más
beneficioso el plazo de prescripción establecido en el art. 22, ley 20.680
—tres años— que el del art. 62, inc. 2º, Cód. Penal —cuatro años—. Por
aplicación del mismo principio que señaláramos en el párrafo anterior,
debería computarse el plazo de prescripción conforme al régimen propio
de esta ley.

uu
 Ley 22.117  (1)
Régimen del Registro Nacional
de Reincidencia
Antonela C. Ghezzi

Bibliografía consultada:
◆◆ CHIARA DIAZ, Carlos, en “Código Penal y normas complementarias. Análi-
sis doctrinario y jurisprudencial” —Dirección: David BAIGUN y Eugenio R.
ZAFFARONI—, t. 1 (comentario a los arts. 13/17), Ed. Hammurabi, Buenos
Aires, 1997.
◆◆ CLARIA OLMEDO, Jorge, “Derecho Procesal Penal”, ts. II y III, actualizados
por Carlos Alberto Chiara DIaz y Jorge Raúl Montero, respectivamente,
Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1998.
◆◆ CREUS, Carlos, “Derecho Penal”, Parte Especial, t. II, 6ª edición, 2ª reimpre-
sión, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1999.
◆◆ D’ ALBORA, Francisco J, “Código Procesal Penal de la Nación. Anotado - Co-
mentado - Concordado”, 4ª edición, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999.
◆◆ DIRECCION NACIONAL DE POLITICA CRIMINAL, dependiente de la Sub-
secretaría de Política Criminal del Ministerio de Justicia y Derechos Huma-
nos de la Nación, Sistema Nacional de Información Criminal, Informe Anual
de Estadísticas Policiales 2006, Buenos Aires, 2007.
◆◆ DIRECCION NACIONAL DE POLITICA CRIMINAL, dependiente de la Sub-
secretaría de Política Criminal del Ministerio de Justicia y Derechos Huma-
nos de la Nación, Sistema Nacional de Estadísticas sobre Ejecución de la
Pena, Informe Anual República Argentina 2006, Buenos Aires, 2007.
◆◆ DIRECCION NACIONAL DE POLITICA CRIMINAL, dependiente de la Sub-
secretaría de Política Criminal del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
de la Nación, Sistema Nacional de Estadísticas sobre Ejecución de la Pena,
Informe Anual Servicio Penitenciario Federal 2006, Buenos Aires, 2007.
◆◆ DIRECCION NACIONAL DE POLITICA CRIMINAL, dependiente de la Sub-
secretaría de Política Criminal del Ministerio de Justicia y Derechos Huma-

  (1) Sancionada en 1979/12/10 y publicada en el B. O. en 1979/12/14.

556  Ley 22.117 Código Penal - Comentado y A notado

nos de la Nación, Reporte Anual Sistema de Alerta Temprana 2006, Delitos

contra la Propiedad, Buenos Aires, 2007.
◆◆ DONNA, Edgardo Alberto, “Delitos contra la administración pública”, 1ª edi-
ción, Ed. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2002.
◆◆ KAMINSKY, Gregorio, KOSOVSKY, Darío y KESSLER, Gabriel, “El delito en la
Argentina post crisis. Aportes para la comprensión de las estadísticas públicas
y de desarrollo institucional”, editado por la Dirección Nacional de Política
Criminal dependiente de la Subsecretaría de Política Criminal del Ministerio
de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, junto con el ILANUD, INECIP
y UNLA, Buenos Aires, 2007.
◆◆ MAIER, Julio B. J., “Derecho procesal penal. I: Fundamentos”, 2ª edición,
1ª reimpresión, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1999.
◆◆ ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro, “Ma-
nual de Derecho Penal. Parte general”, 2ª edición, 1ª reimpresión, Ed. Ediar,
Buenos Aires, 2007.

Artículos de doctrina

◆◆ KENT, Jorge, “El Registro Nacional de Reincidencia y Estadística Criminal (Su

razón de ser y la impronta de su prolífico quehacer en gracia de la comuni-
dad”), La Ley, 1991-E, 1320.
◆◆ LAETA, Hernán, “Estadísticas criminales y sistemas de información”, en www.
cejamericas.org.
◆◆ SOZZO, Máximo, “Pintando a través de los números. Fuentes estadísticas de
conocimiento y gobierno democrático de la cuestión criminal en la Argentina”,
en www.ilsed.org.

Introducción
a) Antecedentes: Con anterioridad a la sanción de la ley 22.117, todo
lo ateniente al funcionamiento del Registro Nacional de Reincidencia y
Estadística Criminal y Carcelaria se regía por la ley 11.752  (2). Esta norma,
sancionada el 9 de octubre de 1933, fue la que creó el organismo, y estable-
ció como función del Registro la inscripción de ciertos actos procesales  (3)
y el suministro de información relativa a condenas o procesos pendientes
a los jueces o tribunales, quienes debían solicitarla antes de proceder al
dictado de una sentencia o un auto de prisión preventiva.

  (2) B. O. 1933/10/13.

  (3) Específicamente se limitaba a las sentencias condenatorias, los autos de prisión pre-
ventiva, los sobreseimientos provisorios y definitivos, absoluciones y paralización de causas,
los que debían ser comunicados por los jueces y tribunales de ejecución.
R égimen del R egistro Nacional de R eincidencia  Ley 22.117 557

El 24 de diciembre de 1936 se sancionó el decreto 96.620, reglamen-

tario de la referida ley, el cual si bien en la mayoría de sus preceptos se
limitaba a detallar cuestiones de mero trámite y formalidades del cum-
plimiento de las tareas asignadas, en sus arts. 12, 13 y 14 establecía que
en función de la información existente en el Registro se formaría la Es-
tadística Criminal y Carcelaria, orientada a conocer el movimiento de la
delincuencia en el país a fin de que sirva para su estudio consiguiente y
para propender, por medio de la legislación, a los métodos preventivos
y represivos necesarios. Dicha estadística debía basarse, según lo que se
disponía en el decreto, en los datos contenidos en la sentencia y en las
particularidades agregadas a la ficha dactiloscópica, y publicarse anual-
mente haciéndose una división de los delitos en su carácter específico  (4).
La normativa comentada fue objeto, a lo largo de su vigencia, de nu-
merosas críticas, principalmente en lo referido a las omisiones en las que
incurría, entre las que se destacaban las relacionadas con la falta de re-
gulación de la publicidad de los informes, el control de las inscripciones,
el intercambio de fichas con países extranjeros, el error o falsedad de las
anotaciones, su cancelación y la falta de inscripción de otros actos proce-
sales  (5).
En este contexto, desde el año 1934 se fueron presentando diversos
proyectos —entre los que se destacan los presentados por los diputados
Solano Lima en el año 1934 y Fregossi en 1947— con el objeto de subsa-
nar las falencias que adolecía la normativa entonces vigente.
Sin embargo, ninguno de los proyectos logró ser sancionado, hasta
que el 22 de enero de 1979 el entonces Ministro de Justicia de la Nación,
constituyó una Comisión “ad- honorem” a los efectos de estudiar una re-
forma integral de la ley 11.752. La labor de dicha comisión se tradujo en
la sanción, el día 10 de diciembre de ese año, de la ley 22.117, texto que
derogó la normativa anterior y, si bien fue objeto de ciertas modificacio-
nes posteriores, sigue regulando en la actualidad todo lo referente al fun-
cionamiento del organismo.
En su redacción original, la ley se componía de 17 artículos, consa-
grando el primero de ellos que el Registro Nacional de Reincidencia y
Estadística Criminal funcionaría bajo la dependencia del Ministerio de
Justicia de la Nación, centralizando la información referida a los procesos
penales sustanciados en cualquier jurisdicción.
En los artículos siguientes, la norma se encargó de enumerar los su-
puestos en que los distintos agentes que intervienen en el sistema penal
debían remitir información al organismo y las formalidades que debían
cumplir esas comunicaciones, como así también los casos en que los tri-

  (4) La norma hacía alusión específica a delitos contra las personas, voluntarios, por culpa
o imprudencia, contra la propiedad, contra la libertad, la honestidad y el estado civil, contra la
administración y los poderes públicos.
  (5) Ver al respecto Kent, op. cit.
558  Ley 22.117 Código Penal - Comentado y A notado

bunales debían requerir informes. Asimismo, reguló lo referido a la fide-

lidad de los registros, la reserva de la información, las tasas a abonarse
para su obtención y el intercambio de datos con otros países. Finalmente,
designó al Ministerio Público como organismo de aplicación de la ley, y
estableció que sobre las bases de las comunicaciones remitidas, el Regis-
tro debía elaborar anualmente la estadística general de criminalidad del
país.
Al año siguiente a su publicación, se sancionó el decreto 2004/80 re-
glamentario de la ley, que determinó las formalidades que debían obser-
varse en el marco de las tareas asignadas al organismo.
b) Modificaciones: La ley 22.117 fue objeto de diversas modifica-
ciones, introducidas por las leyes 23.262 del año 1985, 23.312 de 1986,
24.263 de 1993 y 24.316 de 1994  (6). Las primeras dos reformas estuvieron
relacionadas con los organismos autorizados para recabar informes del
Registro  (7), mientras que las posteriores tuvieron por objeto principal la
incorporación de nuevos supuestos a la nómina de actos procesales cuyo
dictado debía ser comunicado al mismo  (8).
Sin embargo, la modificación más importante que sufrió la norma
estuvo dada por la sanción de la ley 25.266, el día 22 de junio de 2000,
que implicó en primer lugar la sustitución de la denominación “Registro
Nacional de Reincidencia y Estadística Criminal” por la de “Registro Na-
cional de Reincidencia”.
A partir de la sanción de esa ley, se sustrajo de la competencia del Re-
gistro la confección de la estadística general sobre criminalidad del país y
funcionamiento de justicia, trasladándola a la Dirección Nacional de Po-
lítica Criminal, dependiente de la Subsecretaría de Política Criminal del
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos  (9); y se consagró la obligación
de determinados funcionarios públicos de brindar cierta información a
los fines de su elaboración.
Finalmente, a los efectos de garantizar el cumplimiento de dicha exi-
gencia, se incorporó —a través del art. 13 bis— un tipo penal encargado
de sancionar a los agentes que incumplan ese deber de informar.
u

  (6) B. O. 1985/11/08, 1986/05/13, 1993/11/19, 1994/05/19, respectivamente.

  (7) De esta manera la ley 23.262 excluyó de la nómina prevista en el art. 8º a los Comandos
en Jefe de las Fuerzas Armadas, mientras que la ley 23.312 incorporó a la Gendarmería Nacional
y a la Prefectura Naval Argentina.
  (8) Específicamente la ley 24.263 exigió la inscripción de las sentencias que otorguen li-
bertades condicionales o rehabilitaciones, y la ley 24.316 de los autos que declaren extinguida
la acción penal en los casos del art. 64 del Código Penal de la Nación, de los relacionados con
el otorgamiento y revocación de la suspensión del juicio a prueba y de la revocación de la con-
dicionalidad de la condena.
  (9) La Dirección Nacional de Política Criminal fue creada en el año 1991 en el ámbito del
Ministerio de Justicia de la Nación, con la finalidad de realizar investigaciones criminológicas y
brindar asesoramiento al Poder Ejecutivo en materia de política criminal.
R égimen del R egistro Nacional de R eincidencia  Ley 22.117 559

Art. 1º.— El Registro Nacional de Reincidencia creado

por Ley N° 11.752 funcionará bajo la dependencia del
Ministerio de Justicia de la Nación y centralizará la
información referida a los procesos penales sustanciados
en cualquier jurisdicción, conforme al régimen que regula
esta ley.

Alcances de la disposición
El Registro Nacional de Reincidencia es un organismo dependiente
de la Subsecretaría de Asuntos Registrales del Ministerio de Justicia, Se-
guridad y Derechos Humanos de la Nación. Su misión principal es cen-
tralizar la información relacionada a los procedimientos penales sustan-
ciados en cualquier jurisdicción del país. Entre sus objetivos primordia-
les se destacan los siguientes: a) efectuar el registro centralizado de las
sentencias y ciertas resoluciones dictadas por los tribunales del país que
tengan competencia en materia penal, a fin de suministrarla a quien esté
autorizado a requerirla; b) expedir informes sobre datos y antecedentes
penales registrados en los casos que corresponda; c) participar en perita-
jes de identificación de personas dispuestos por la autoridad competente;
y d) intervenir en el intercambio con países extranjeros de informaciones
sobre antecedentes penales de personas de conformidad con los conve-
nios vigentes en la materia  (10).
u

Art. 2º.— Todos los tribunales del país con competencia

en materia penal, remitirán al Registro dentro de los
cinco (5) días de quedar firme, dejando copia en la causa,
testimonio de la parte dispositiva de los siguientes actos
procesales:
a) Autos de procesamiento u otra medida equivalente
que establezcan los códigos procesales;
b) Autos de prisión preventiva, u otra medida equiva-
lente que establezcan los códigos procesales;
c) Autos de rebeldía y paralización de causa;
d) Autos de sobreseimientos provisional o definitivo,
con indicación de las normas legales que los fundaren;
e) Autos que declaren extinguida la acción penal, en los
casos del artículo 64 del Código Penal;

  (10) De acuerdo con lo previsto en el decreto 624/00 que fija la responsabilidad primaria
y acciones del organismo.
560  Ley 22.117 Código Penal - Comentado y A notado

f) Autos de suspensión del juicio a prueba, de revocación

de la suspensión y de extinción de la acción penal, previstos
en los artículos 76 bis y ter del Código Penal;
g) Autos de revocación de la condicionalidad de la con-
dena, previstos en el artículo 27 bis del Código Penal;
h) Sentencias absolutorias;
i) Sentencias condenatorias, indicando la forma de su
cumplimiento y acompañando la ficha de antecedentes
con fines estadísticos;
j) Sentencias que otorguen libertades condicionales o
rehabilitaciones;
k) Sentencias que concedan o denieguen extradicio-
nes;
l) Sentencias que establezcan medidas de seguridad;
ll) Sentencias que declaren la nulidad de cualquiera de
los actos precedentes, los revoquen o los dejen sin efecto;
m) Sentencias que hagan lugar a impugnaciones contra
informes del Registro en los términos del artículo 10.
Igualmente, los tribunales que correspondieren, dentro
de los cinco (5) días de recibida la pertinente comunicación,
remitirán al Registro testimonio de la parte dispositiva de
los decretos que concedan indultos o conmutaciones de
penas.

1. El deber de comunicación del Poder Judicial.

Organismos comprendidos
La ley establece aquí la nómina de actos procesales que todos los tri-
bunales del país con competencia en materia penal deben comunicar al
Registro para su correspondiente inscripción.
El texto alude en forma amplia a “todos los tribunales del país con
competencia en materia penal”, abarcando —por ende— tanto a los orga-
nismos que integran el Poder Judicial de la Nación como a aquellos que
conforman los poderes judiciales de cada una de las provincias y el de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En lo referido al ámbito nacional, la ley 24.050  (11) establece que el
Poder Judicial en materia penal está integrado por la Corte Suprema de

  (11) Art. 2º de la ley 24.050 (B. O. 1992/01/07), modificado por el art. 4º de la ley 26.371
(B. O. 2008/05/30). Sin embargo, cabe señalar que la Cámara Federal de Casación Penal y la Cá-
mara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal aun no han sido
R égimen del R egistro Nacional de R eincidencia  Ley 22.117 561

Justicia de la Nación; la Cámara Federal de Casación Penal; la Cámara

Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal;
los Tribunales Orales en lo Criminal, en lo Penal Económico, en lo Criminal
Federal de la Capital Federal y Federales con asiento en las provincias; las
Cámaras Nacionales de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, en lo
Penal Económico, en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Fe-
deral y Cámaras Federales de Apelaciones con asiento en las provincias; los
Juzgados Nacionales en lo Criminal de Instrucción, Correccionales, en lo
Penal Económico, en lo Penal Tributario, de Menores, en lo Criminal y Co-
rreccional Federal de la Capital Federal y Federales con asiento en las pro-
vincias; el Juzgado Nacional de Ejecución Penal; el Juzgado Nacional en lo
Penal de Rogatorias y los demás organismos que se establezca por la ley.
En el ámbito provincial y en el de la Ciudad de Buenos Aires, los tribu-
nales obligados a efectuar las comunicaciones dependerán de la organi-
zación de la justicia en materia penal establecida por las leyes locales (de
cada una de las provincias y de la ciudad).
En cuanto a cuál es el organismo específico que debe poner en cono-
cimiento del Registro el dictado de la resolución, la regla general es que la
obligación recae sobre el tribunal que la haya dictado. Sin embargo, se han
originado discusiones en torno a quién debe efectuar la comunicación en
caso de sentencia condenatoria cuando la autoridad que la dicta no es
la encargada de supervisar su ejecución. La jurisprudencia no ha coinci-
dido en la solución de la cuestión, entendiendo en algunos casos que la
obligación recae siempre sobre el tribunal que emitió la sentencia  (12), en
otros que esa es la regla general pero que existen excepciones en las que
la comunicación debe ser realizada por el juez de ejecución  (13), mientras
que en distintos supuestos se sostuvo que toda vez que la comunicación
de una sentencia condenatoria exige de una completa información que
incluya el vencimiento de la pena como de la caducidad registral, el de-
ber de informar se encuentra exclusivamente a cargo de los juzgados de
ejecución  (14).

2. Plazo y condiciones de la comunicación

Según surge del primer párrafo del art. 2º, los tribunales aludidos de-
ben poner en conocimiento del Registro el dictado de los actos procesales

puestas en funcionamiento con esa denominación (actualmente entiende en todos los asuntos
de dichas materias la Cámara Nacional de Casación Penal).
  (12) CApel. San Martín, sala II, “Rolón Diego s/ competencia”, causa nº 36.257, 2005/11/29,
LLBA, 2006-263.
  (13) CNCasación Penal, en pleno, “Maldonado, Marta y otro”, 1994/04/27, La Ley, 1994-C,
328, donde se estableció que las comunicaciones quedarán a cargo del órgano jurisdiccional
que pronuncie la sentencia respectiva, con excepción de las previstas en el art. 500 del Cód.
Penal.
  (14) CApel. y Garantías Penal La Matanza, conflicto de competencia, 2007/03/20, Abeledo
Perrot Online nº 70036843.
562  Ley 22.117 Código Penal - Comentado y A notado

enumerados dentro de los cinco días hábiles  (15) de haber quedado firmes

aquellos. Esto sucederá cuando por su naturaleza no puedan ser impug-
nados, cuando pudiendo ser recurridos haya expirado el plazo para ha-
cerlo sin que la parte interesada haya interpuesto el remedio procesal
correspondiente, o cuando se hayan agotado las instancias de revisión
previstas para el caso  (16).
Por ende, el plazo en que debe brindarse la información variará según
el caso, de acuerdo al acto de que se trate y el régimen procesal que resul-
te aplicable al mismo.

3. Los actos procesales que deben comunicarse

al Registro
a) Autos de procesamiento o medida equivalente: En los sistemas
tradicionales de procedimiento penal mixto se prevé el dictado del proce-
samiento cuando en los primeros momentos de la investigación y luego
de recibida la declaración indagatoria del imputado, el tribunal considere
que existen elementos de convicción suficientes para estimar que existe
un hecho delictuoso y que el imputado resulta autor o participe del mis-
mo  (17).
Se trata de una declaración del instructor vinculada a la probable cul-
pabilidad del imputado en un concreto hecho delictuoso. Es una reso-
lución provisional, emanada formalmente mediante un auto del juez o
tribunal, que puede ser revocada y reformada de oficio durante la instruc-
ción y resulta apelable, sin efecto suspensivo, tanto por el imputado como
por el Ministerio Público fiscal  (18).
Los códigos más modernos  (19), que han evolucionado hacia un mode-
lo acusatorio y consagran un régimen de investigación penal preparato-

  (15) En virtud de lo previsto en el art. 1º inc. c, ap. 2 de la ley 19.549 de Procedimiento

Administrativo (B. O. 1972/04/27).
  (16) En relación con el tema cabe destacar que la Cámara Nacional de Casación Penal ha
establecido, como doctrina plenaria, que “en el supuesto de un recurso de casación declarado
mal concedido por esta Cámara y recurrido por vía extraordinaria, se considera firme la senten-
cia cuando este Tribunal declara inadmisible al recurso extraordinario federal” (CNCasación
Penal, en pleno, “Agüero, Irma”, 2002/06/12, La Ley, 2002-D, 891).
  (17) Código Procesal Penal de la Nación, art. 306; La Pampa, art. 273; Río Negro, art. 285;
Neuquén, art. 281; Entre Ríos, art. 302; Jujuy, art. 326; Misiones, art. 291; Corrientes, art. 303;
Salta, art. 295; San Luis, art. 218; Santa Cruz, art. 289; Formosa, art. 282; San Juan, art. 357; La
Rioja, art. 327; y Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, art. 278.
  (18) Su emisión por auto fundado y su carácter revocable, reformable y apelable se en-
cuentran previstos en el Código Procesal Penal de la Nación, arts. 308 y 311; La Pampa, arts. 275
y 278; Río Negro, arts. 287 y 290; Neuquén, arts. 283 y 286; Entre Ríos, arts. 304 y 306; Jujuy,
arts. 326 y 330; Misiones, arts. 293 y 296; Corrientes, arts. 305 y 307; Salta, arts. 297 y 299; San
Luis, art. 218; Santa Cruz arts. 291 y 294; Formosa, arts. 284 y 287; San Juan, arts. 359 y 363; La
Rioja, arts. 328 y 334; y Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, arts. 280 y 283.
  (19) Entre los que se encuentran los de las provincias de Buenos Aires, Mendoza, Tucu-
mán, Córdoba, Chubut, Chaco, Santa Fe, Catamarca y Santiago del Estero (respecto de este úl-
R égimen del R egistro Nacional de R eincidencia  Ley 22.117 563

ria, no prevén el auto de procesamiento, ni exigen por ende su dictado a

fin de poder formular el requerimiento fiscal de elevación a juicio.
Para estos supuestos, el texto legal aquí comentado requiere que se
informen las medidas equivalentes al procesamiento que establezcan di-
chos cuerpos legales. Sin embargo, en ninguno de estos códigos de forma
se exige que durante la instrucción el juez o tribunal pronuncie una de-
claración provisional en sentido incriminatorio que pueda equipararse al
auto de procesamiento.
Entendemos, entonces, que lo que deberá comunicarse al Registro
será, en caso de dictarse, y tal como lo exige el inc. 2º del artículo en cues-
tión, el auto de prisión preventiva, cuyos fundamentos resultan coinci-
dentes, en cuanto mérito incriminador provisorio, con el procesamiento
de los códigos tradicionales de procedimiento mixto. En efecto, para la
emisión del auto de prisión preventiva estos códigos requieren que se
haya cumplido el acto de la declaración indagatoria y que existan ele-
mentos de convicción suficientes para sostener como probable la partici-
pación punible del imputado en el hecho investigado  (20).
En los casos en que no resulte procedente el dictado de la prisión
preventiva, pareciera que el acto que debe inscribirse en el Registro es el
auto de elevación a juicio, que en estos supuestos constituye la primera
oportunidad en la que el juez pronuncia una resolución incriminatoria
respecto del imputado.
Una situación similar a la descripta se presenta en los casos de ins-
trucción sumaria prevista en algunos códigos tradicionales, en los que
dadas determinadas condiciones específicas la investigación queda di-
rectamente a cargo del agente fiscal  (21).
Toda vez que en tales supuestos, al prescindirse de la declaración in-
dagatoria del imputado se suprime la exigencia del dictado de un auto
de procesamiento, por idénticas razones a las expuestas precedentemen-
te, entendemos que lo que debiera comunicarse al Registro Nacional de
Reincidencia es también la elevación a juicio de la causa  (22).

timo la cita corresponderá siempre al nuevo Código aprobado por la ley provincial 6941 —B. O.
2009/05/11— que entrará en vigencia en el mes de octubre del año 2010).
  (20) Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires, art. 157; Tucumán, art. 281;
Mendoza, art. 293; Ciudad Autónoma de Buenos Aires, art. 173; Córdoba, art. 281; Chubut,
art. 220; Chaco, art. 280; Santiago del Estero, art. 178; Santa Fe, art. 219; y Catamarca, art. 292.
  (21) La instrucción sumaria se encuentra prevista, por ejemplo, en el art. 353 bis del Códi-
go Procesal Penal de la Nación (para los supuestos en los que exista flagrancia y el juez estime
prima facie que no procede la prisión preventiva) y en el art. 351 y ss. del Código Procesal Penal
de la provincia de Salta (para los casos de delitos de acción pública reprimidos con pena máxi-
ma de cinco años de reclusión o prisión, o que sean cometidos en audiencias judiciales ante
jueces letrados).
  (22) En algunos casos, y aunque ello no es exigido por la norma, los magistrados informan
también al Registro la resolución mediante la cual se decide la tramitación de la causa por ins-
trucción sumaria.
564  Ley 22.117 Código Penal - Comentado y A notado

b) Autos de prisión preventiva o medida equivalente: El auto de

prisión preventiva se encuentra previsto en todos los ordenamientos
procesales penales del país. En los códigos tradicionales se exige que al
momento de decretar el procesamiento el juez o tribunal interviniente
se expida en torno a la libertad del imputado, determinando si procede o
no la prisión preventiva a su respecto. En estos casos, cuando se entienda
que la medida resulta procedente, deberá ser comunicada al Registro en
forma conjunta con el auto de procesamiento.
En los códigos modernos, en cambio, el procesamiento no es una con-
dición para su procedencia, por lo que, tal como se expuso anteriormen-
te, para poder dictar la prisión preventiva se exige como primer requisito
la existencia de elementos de convicción suficientes para sostener la par-
ticipación del imputado en el hecho investigado, después de recibida su
declaración.
De allí se deduce que la prisión preventiva debe, en todos los casos,
estar precedida de una declaración previa que implique un mérito provi-
sional de carácter incriminador, que en los códigos modernos se encuen-
tra en el auto que la sustenta y en los tradicionales de procedimiento pe-
nal mixto en el auto de procesamiento.
Como regla general, los distintos ordenamientos requieren para su
dictado que se trate de delitos de acción pública reprimidos con pena
privativa de la libertad y que no aparezca procedente, prima facie, la con-
dena de ejecución condicional prevista en el art. 26 del Cód. Penal  (23).
Algunos códigos establecen que aún procediendo la condena de ejecu-
ción condicional podrá decretarse la prisión preventiva cuando hubiere
vehementes indicios de que el imputado intentará eludir la acción de la
justicia o entorpecer la investigación  (24), mientras otros contemplan tam-
bién su dictado para los supuestos en los que no resulte posible otorgar la
libertad caucionada  (25).
Cabe destacar que lo que la ley requiere es la comunicación al Re-
gistro del auto de prisión preventiva y no de otras medidas coercitivas
previstas en los ordenamientos procesales que puedan también implicar
para el imputado una privación de su libertad. Por ello, queda excluida
de la obligación de informar la llamada detención en cualquiera de sus
modalidades, sea como detención en sentido estricto, arresto procesal o
aprehensión sin orden.

  (23) Código Procesal Penal de la Provincia de Río Negro, art. 291; Jujuy, art. 327; Salta,
art. 300; Corrientes, art. 308; y San Luis, art. 218.
  (24) Código Procesal Penal de Tucumán, art. 281; Mendoza, art. 293; Santa Fe, art. 219; Ca-
tamarca, art. 292; Chaco, art. 280; Ciudad Autónoma de Buenos Aires, arts. 169 y 173; y Santiago
del Estero, art. 178.
  (25) Código Procesal Penal de la Nación, art. 312; La Pampa, art. 279; Neuquén, art. 287;
Entre Ríos, art. 307; Misiones, art. 297; Santa Cruz, art. 295; Formosa, art. 288; La Rioja, art. 330;
y Tierra del fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, art. 284.
R égimen del R egistro Nacional de R eincidencia  Ley 22.117 565

c) Autos de rebeldía y paralización de causa: Los diversos códigos

procesales penales del país regulan esta situación procesal determinan-
do las causas que provocan la rebeldía o contumacia, su declaración ju-
risdiccional, los efectos que produce y los supuestos en que procede su
revocación  (26).
La totalidad de los ordenamientos coinciden en que procederá la de-
claración de rebeldía en los casos en que no existiendo grave impedimen-
to, el imputado no compareciere a la citación judicial o se fugare del esta-
blecimiento o lugar en que se hallaba detenido, o se ausentare sin licencia
del tribunal del lugar asignado para su residencia. Asimismo, establecen
que la rebeldía debe dictarse por auto fundado, debiendo expedirse en
ese momento la orden de detención si no se hubiera hecho con anteriori-
dad; y que el mismo podrá ser revocado si al comparecer ante la judicatu-
ra el imputado justifica su conducta omisiva.
En cuanto a sus efectos, la mayoría de los códigos disponen que la con-
tumacia no suspenderá el curso de la instrucción o la investigación penal
preparatoria, pero paralizará la causa respecto del rebelde si es declarada
durante el juicio, que recién continuará —según su estado— cuando el
imputado comparezca, ya sea voluntariamente o por la fuerza. La excep-
ción a esta regla está dada por el Código Procesal Penal de la provincia de
Santa Fe  (27), que establece que en caso de que la declaración de rebeldía
se produzca con posterioridad a la apertura del juicio y el imputado haya
concurrido a la primera audiencia, la contumacia no impedirá su sustan-
ciación y el dictado de la sentencia, siendo el rebelde en estos supuestos
representado por su defensor y considerándoselo presente para todos los
efectos de ese cuerpo legal.
Sin perjuicio de que el inciso comentado alude a la declaración de
rebeldía y a la paralización de la causa, por lo que puede entenderse que
será necesario que se den ambos supuestos para que proceda la comu-
nicación, la contumacia —junto con la correspondiente orden de cap-
tura— debe ser puesta en conocimiento del Registro en todos los casos,
independientemente de que paralice o no la causa judicial, aclarándose
en dicha oportunidad tal circunstancia.
Algunos tribunales —incluso— si bien no se encuentran obligados a
ello, comunican al organismo las resoluciones de solicitud de paradero y
comparendo del imputado.

  (26) Código Procesal Penal de la Nación, arts. 288 a 292; Buenos Aires, arts. 303 a 307; La
Pampa, arts. 140 a 144; Tucumán, arts. 86 a 90; Río Negro, arts. 153 a 157; Neuquén, arts. 264 a
268; Entre Ríos, arts. 76 a 80; Jujuy, arts. 151 a 155; Mendoza, arts. 98 a 102; Misiones, arts. 274 a
278; Salta, arts. 278 a 281; Corrientes, arts. 76 a 80; San Luis, arts. 537 a 543; Santa Fe, arts. 124 y
125; Ciudad Autónoma de Buenos Aires, arts. 158 a 160; Córdoba, arts. 86 a 90; Chubut, art. 85;
Santa Cruz, arts. 272 a 276; Catamarca, arts. 83 a 87; Chaco, arts. 84 a 88; Formosa, arts. 265 a
269; San Juan, arts. 340 a 344; Santiago del Estero, arts. 71 a 75; La Rioja, arts. 170 a 174; y Tierra
del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, arts. 261 a 265.
  (27) Véase el art. 124 de ese código de forma.
566  Ley 22.117 Código Penal - Comentado y A notado

d) Autos de sobreseimientos provisional o definitivo: En algunos

códigos procesales ya derogados  (28) se preveía el dictado de un sobresei-
miento con carácter provisional. Su principal efecto consistía en la sus-
pensión de los procedimientos bajo la condición resolutoria de que apa-
rezcan nuevas pruebas susceptibles de modificar la situación existente
a ese momento. Mientras ello no ocurriera, el sobreseimiento no tenía
mayor alcance legal que el de mantener abierta la posibilidad de que en
algún momento se pueda reanudar el proceso. Es decir, procedía cuan-
do los medios de prueba acumulados no eran suficientes para demostrar
la perpetración del delito, de modo tal que su dictado dejaba el proceso
abierto hasta la aparición de nuevos elementos que permitieran conti-
nuar con las actuaciones.
Actualmente, el sobreseimiento provisional no se encuentra previs-
to en ninguno de los códigos de procedimiento en materia penal, siendo
el único sobreseimiento que se consagra en todos los casos aquel cuyo
efecto es el de cerrar el proceso de manera definitiva e irrevocable con
relación al imputado en cuyo favor se dicta.
No obstante ello, cabe destacar que los códigos procesales penales de
Entre Ríos, Jujuy, Misiones, Corrientes, San Luis y La Rioja consagran lo
que se denomina “prórroga extraordinaria de la instrucción”, que si bien
se funda en motivos similares al sobreseimiento provisorio, tiene efectos
legales distintos. Procede cuando, agotada la investigación, no hay ele-
mentos de convicción suficientes para sobreseer o para elevar la causa a
juicio. El auto de prórroga de la instrucción produce la clausura del suma-
rio con mérito provisional dubitativo que mantiene abierta la instrucción
a la espera de nuevas pruebas de cargo o descargo. Se paraliza el proceso
por un tiempo determinado, que en ningún caso podrá superar el año, a
la espera de nuevas pruebas que puedan definir la situación procesal del
imputado. Si éstas no se producen vencido ese plazo, debe obligatoria-
mente sobreseerse al encartado  (29).
Las resoluciones que establecen la prórroga extraordinaria no son co-
municadas al Registro, sino que una vez que ésta se cumple, lo que se
informa es el sobreseimiento del imputado o la elevación de la causa a
juicio.
Ahora bien, en lo que hace al sobreseimiento, los diversos ordena-
mientos procesales establecen en forma coincidente la oportunidad en
que puede dictarse, sus alcances, las causales para su procedencia, su for-
ma y su carácter apelable  (30).

  (28) Como el Código de Procedimientos en lo Criminal según ley 2372 o el Código Proce-
sal Penal de la Provincia de Chubut de la ley 5478.
  (29) Código Procesal de la Provincia de Entre Ríos, arts. 339 a 341; Jujuy, arts. 352 a 355;
Misiones, arts. 331 a 334; Corrientes, arts. 341 a 344; San Luis, arts. 261 y 262; y La Rioja, arts. 383
y 384.
  (30) Código Procesal Penal de la Nación, arts. 334 a 338; Buenos Aires, arts. 321 a 327; La
Pampa, arts. 293 a 297; Tucumán, arts. 348 a 353; Río Negro, arts. 305 a 309; Neuquén, arts. 299
R égimen del R egistro Nacional de R eincidencia  Ley 22.117 567

El sobreseimiento podrá ser total o parcial, de acuerdo si cierra el pro-

ceso respecto de todos los hechos objeto de investigación y a favor de to-
dos los encartados, o si excluye alguno de los hechos o no abarca a todos
los imputados, en cuyo caso el procedimiento continuará por el hecho no
alcanzado o contra la persona no sobreseída.
Procederá en cualquier momento de la instrucción o investigación
penal preparatoria, y en el supuesto en que sea dictado por extinción de
la acción penal en cualquier estado y grado del proceso.
En la mayoría de los códigos se exige que sea emitido por auto fun-
dado, a excepción de las provincias de Córdoba, San Juan y Chaco que
estipulan que debe dictarse en forma de sentencia.
Todos los ordenamientos enumeran taxativamente las causales en
que puede fundarse, estableciendo como tales: que el hecho investigado
no se haya cometido o que no haya sido cometido por el imputado, que
el hecho no encuadre en una figura penal, que medie una causa de inim-
putabilidad, exculpación, justificación o una excusa absolutoria, o que la
acción penal se haya extinguido.
Algunos códigos incluyen como causal para dictar el sobreseimiento
la circunstancia de que habiéndose vencido todos los términos de la in-
vestigación no hubiese fundamento para elevar la causa a juicio y no fuera
razonable, objetivamente, prever la incorporación de nuevas pruebas  (31).
Por su parte, el Código de la Provincia de Buenos Aires y el nuevo Có-
digo de Santiago del Estero estipulan que en los casos de archivo sujeto
a condiciones, una vez cumplidas éstas, el juez de garantías, a pedido del
fiscal, podrá transformar el archivo en sobreseimiento. Se procederá de
igual modo en los casos de archivo con imputado determinado, cuando
hubiere transcurrido desde la fecha de la resolución que lo dispuso un
plazo superior a los tres años si se trata de una causa criminal y superior a
un año si es una causa correccional  (32).
Finalmente, el Código de Chubut agrega que el sobreseimiento tam-
bién podrá dictarse en los supuestos de conciliación y reparación y en
aquellos en los que se aplique el criterio de oportunidad  (33).

a 303; Entre Ríos, arts. 333 a 338; Jujuy, arts. 347 a 351; Mendoza, arts. 351 a 356; Misiones,
arts. 324 a 330; Salta, arts. 324 a 330; Corrientes, arts. 334 a 340; San Luis, arts. 489 a 494; Santa
Fe, art. 306; Córdoba, arts. 348 a 353; Chubut, arts. 285 a 288; Santa Cruz, arts. 317 a 321; Cata-
marca, arts. 343 a 349; Chaco, arts. 346 a 351; Formosa, arts. 301 a 305; San Juan, arts. 397 a 402;
Santiago del Estero, arts. 347 a 353; La Rioja, arts. 356 a 360; y Tierra del Fuego, Antártida e Islas
del Atlántico Sur, arts. 307 a 311.
  (31) Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires, art. 323 inc. 6; Córdoba,
art. 350 inc. 5; Chubut, art. 285 inc. 6; Catamarca, art. 346 inc. 5; Chaco, art. 348 in fine; Tucu-
mán, art. 350 inc. 5; Santa Fe, art. 306; y Santiago del Estero, art. 349 inc. 6.
  (32) Código Procesal de la Provincia de Buenos Aires, art. 323 inc. 7; y Santiago del Estero,
art. 349 inc. 7.
  (33) Código Procesal de la Provincia de Chubut, art. 285 inc. 8.
568  Ley 22.117 Código Penal - Comentado y A notado

En todos los casos, los códigos de forma establecen el orden en que

esas causales deben ser consideradas por el tribunal, y el carácter apela-
ble de la resolución sin efecto suspensivo.
Asimismo, los distintos cuerpos legales prevén el dictado del sobre-
seimiento durante los actos preliminares del juicio  (34), abarcando como
supuestos a esos fines aquellos en los que por nuevas pruebas resulte
evidente que el imputado obró en estado de inimputabilidad, exista o
sobrevenga una causa extintiva de la acción penal y para comprobarla
no sea necesario el debate, quedase exento de pena en virtud de una ley
penal más benigna o del art. 132 ó 185 inc. 1 del Código Penal de la Na-
ción (avenimiento para determinados delitos contra la integridad sexual
y exención de responsabilidad en ciertos delitos contra la propiedad que
recíprocamente se causen cónyuges, ascendientes, descendientes y afi-
nes en línea recta).
De igual modo, la mayoría de los ordenamientos contemplan su
procedencia en los delitos de acción privada (art. 73 del CP) cuando,
en virtud de producirse el desistimiento tácito de la querella, se decla-
ra la extinción de la acción penal  (35). Estas disposiciones, sin embargo,
han sido objeto de cuestionamientos de índole constitucional, por en-
tender que las provincias, al legislar sobre causales de la extinción de
la acción penal, se estarían arrogando facultades propias del gobierno
nacional  (36).
Por otro lado, debe resaltarse que el sobreseimiento es el único acto
procesal respecto del cual todos los ordenamientos consagran expresa-
mente la obligación del juez o tribunal de comunicación al Registro Na-
cional de Reincidencia. Ello se funda en la necesidad de impedir cual-
quier ulterior persecución por el mismo hecho, garantizando así el prin-
cipio non bis in ídem.

  (34) Código Procesal Penal de la Nación, art. 361; Buenos Aires, art. 341; La Pampa, art. 333;
Tucumán, art. 370; Río Negro, art. 332; Neuquén, art. 326; Entre Ríos, art. 367; Jujuy, art. 374;
Mendoza, art. 373; Misiones, art. 363; Salta, art. 367; Corrientes, art. 387; San Luis, art. 321; Santa
Fe, art. 306; Córdoba, art. 370; Chubut, art. 297; Santa Cruz, art. 344; Catamarca, art. 366; Chaco,
art. 366; Formosa, art. 328; San Juan, art. 437; Santiago del Estero, art. 368; La Rioja, art. 392; y
Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, art. 331.
  (35) Código Procesal Penal de la Nación, arts. 422 y 423; Buenos Aires, arts. 386 y 387; La
Pampa, arts. 393 y 394; Tucumán, arts. 430 y 431; Río Negro, arts. 393 y 394; Neuquén, arts. 382 y
383; Entre Ríos, arts. 426 y 427; Jujuy arts. 424 y 425; Mendoza, arts. 427 y 428; Misiones, arts. 425
y 426; Salta, arts. 433 y 434; Corrientes, arts. 452 y 453; Santa Fe, arts. 352 y 353; Córdoba, arts. 430
y 431; Ciudad Autónoma de Buenos Aires, arts. 256 y 257; Chubut, art. 106; Santa Cruz, arts. 405
y 406; Catamarca, arts. 418 y 419; Chaco, arts. 424 y 425; Formosa, arts. 389 y 390; Santiago del
Estero, arts. 413 y 414; La Rioja, arts. 453 y 454; y Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico
Sur, arts. 393 y 394.
  (36) La jurisprudencia se ha expedido respecto a este tema en varias ocasiones: CNCa-
sación Penal, sala I, “Balza, Martín A.”, 1995/08/14, La Ley, 1996-B, 680; CNCrim. y Correc.,
sala I, “Dima, Alfonso y otro”, 2005/05/19, Abeledo Perrot Online nº 12/14496; CNCrim. y Co-
rrec., sala  V, “Ragonesi, Gladys”, 2007/08/16; CNCrim. y Correc., sala VII, “Helfgot, Marcelo”,
2007/03/07; y CNCrim. y Correc., sala VII, “Wortman Jofré, H. M.”, 2009/12/23, entre otros.
R égimen del R egistro Nacional de R eincidencia  Ley 22.117 569

La ley analizada requiere que en oportunidad de efectuar la comuni-

cación el tribunal deje constancia expresamente de la causal en que se
fundó la resolución.
Como se verá más adelante, el Registro deberá abstenerse de infor-
mar, salvo determinadas excepciones, los procedimientos que hayan cul-
minado con el dictado del sobreseimiento del imputado.
e) Autos que declaren extinguida la acción penal en los casos del ar-
tículo 64 del Código Penal: Se refiere a la extinción de la acción penal por
pago voluntario de la multa previsto en el art. 64 del Código de fondo. De
acuerdo a lo consignado en esa disposición, en los delitos reprimidos con
multa, la acción se extinguirá mientras no se haya iniciado el juicio, por el
pago voluntario del mínimo de la multa impuesta y la reparación de los
daños causados por el delito. En cambio, una vez iniciado el juicio deberá
abonarse el máximo de la multa y los daños causados para que proceda
la causal de extinción. En ambos casos, el imputado deberá pagar a favor
del Estado los objetos que presumiblemente resultaran decomisados en
caso de que recayera condena.
El artículo agrega que esta forma de extinción podrá ser admitida por
segunda vez si el nuevo delito es cometido después de haber transcurrido
ocho años a partir de la fecha de la resolución que declaró la extinción de
la acción penal en la causa anterior.
La inclusión de este inciso parece innecesaria si se tiene en cuenta
que comprobada la causal de extinción de la acción penal el juez o tribu-
nal interviniente deberá dictar el sobreseimiento del imputado -pudien-
do hacerlo en estos supuestos en cualquier momento del proceso- y que
resulta obligatorio comunicar esa resolución al Registro.
No obstante, si consideramos que este beneficio sólo puede obtener-
se por segunda vez si se cumplen determinados plazos desde su primer
otorgamiento, creemos que lo que motiva la comunicación es la necesi-
dad de controlar si el imputado a quien se pretende otorgar la misma ya
ha obtenido una extinción anterior, y establecer, en su caso, si ha transcu-
rrido el lapso exigido por la ley para acceder nuevamente al instituto.
f) Autos de suspensión del juicio a prueba, de revocación de la sus-
pensión y de extinción de la acción penal previstos en los artículos 76 bis
y ter del Código Penal: La norma requiere la comunicación al Registro
del otorgamiento de la suspensión del juicio a prueba contemplado en
el art. 76 bis del Código Penal de la Nación, como de las resoluciones que
dejen sin efecto su concesión de acuerdo a lo previsto en el art. 76 ter de
ese cuerpo legal. Esto último sucederá cuando se conocieran posterior-
mente circunstancias que modifiquen el máximo de la pena aplicable o
la estimación acerca de la condicionalidad de la ejecución de la posible
condena.
Asimismo, exige que se informe al organismo la extinción de la acción
penal en estos supuestos, que operará siempre que en el tiempo fijado
570  Ley 22.117 Código Penal - Comentado y A notado

por el tribunal el imputado no cometa un nuevo delito, repare los daños de

acuerdo a lo ofrecido y cumpla con las reglas de conducta establecidas.
Al igual que en el caso anterior, parecería que el deber de informar es-
tos actos procesales guarda relación con la posible concesión del instituto
por segunda vez, para lo que se requiere que hayan transcurrido ocho
años a partir de la fecha de expiración del plazo por el cual hubiera sido
suspendido el juicio en el proceso anterior. Además, no se admite una
nueva suspensión para quien hubiese incumplido las reglas impuestas
con anterioridad.
Finalmente, cabe señalar que resulta innecesaria y reiterativa la exi-
gencia en este inciso de que el tribunal informe la revocación de la sus-
pensión cuando el inciso ll) del artículo analizado prevé como regla gene-
ral, para todos los actos enumerados precedentemente, la comunicación
de las resoluciones que los dejen sin efecto.
g) Autos de revocación de la condicionalidad de la condena previs-
tos en el artículo 27 bis del Código Penal: El texto alude a aquellos casos
en que por haber persistido o reiterado el incumplimiento de alguna de
las reglas de conducta establecidas en el art. 27 bis del Código Penal  (37),
el juez o tribunal revoque la condicionalidad de una condena otorgada
anteriormente en virtud de lo dispuesto por el art. 26 de ese cuerpo legal.
En caso de que esto suceda, el encartado deberá cumplir efectivamente la
totalidad de la pena de prisión impuesta en la sentencia.
Cabe destacar que en este inciso sólo se exige la comunicación de la
revocación de la condicionalidad de la condena, porque su otorgamiento
se encuentra comprendido en el inciso i) de este artículo. Por otro lado,
si bien en el art. 27 del Código de fondo contempla como otra causal de
revocación de la condicionalidad de la condena a la comisión de un nue-
vo delito dentro de los cuatro años contados desde la fecha de sentencia
firme, la norma aquí comentada limita la comunicación a los supuestos
de revocación previstos en el art. 27 bis.
Nuevamente, teniendo en cuenta la regla general establecida en el
inc. ll), y al igual que en el caso de revocación de la suspensión del juicio
a prueba, parece absolutamente innecesaria la incorporación expresa de
esta disposición a la norma.
No obstante, en un sentido similar a los casos anteriores, parece que
las razones de la comunicación se vinculan con la posibilidad de acceder
por segunda vez al beneficio, para lo que se requiere que el nuevo delito

  (37) Se trata de las siguientes reglas: 1. fijar residencia y someterse al cuidado de un pa-
tronato; 2. abstenerse de concurrir a determinados lugares o de relacionarse con determinadas
personas; 3. abstenerse de usar estupefacientes o de abusar de bebidas alcohólicas; 4. asistir
a la escolaridad primaria, si no la tuviese cumplida; 5. realizar estudios o prácticas necesarios
para su capacitación laboral o profesional; 6. someterse a un tratamiento médico o psicológico,
previo informe que acredite su necesidad y eficacia; 7. adoptar oficio arte, industria o profesión
adecuado a su capacidad; y 8. realizar trabajos no remunerados a favor del estado o de insti-
tuciones de bien público, fuera de sus horarios habituales de trabajo. Estas reglas podrán ser
modificadas por el tribunal según resulte conveniente al caso.
R égimen del R egistro Nacional de R eincidencia  Ley 22.117 571

haya sido cometido transcurridos más de ocho años a partir de la fecha

de la primera condena firme o más de diez en el caso que ambos delitos
sean dolosos (art. 27 del CP). De ello, entendemos, se deduce que queda-
rá excluida la posibilidad de otorgar nuevamente el beneficio si la prime-
ra condenación condicional fue revocada.
h) Sentencias absolutorias: La sentencia es el acto procesal decisorio
culminante del juicio, a través del cual se resuelve sobre la pretensión de-
ducida por los acusadores y la oposición hecha valer por la defensa  (38).
La sentencia absolutoria implica para el encausado la liberación total
de la imputación que provocó el proceso, quedando ratificado su esta-
do de inocencia. En virtud de su dictado deben cesar todas las medidas
coercitivas provisionales que restringían su libertad, a excepción de que
la absolución se haya fundado en su inimputabilidad y que se establez-
ca alguna de las medidas de seguridad previstas en el 2º y 3º párrafo del
art. 34 del Código Penal  (39), que serán analizadas posteriormente.
Una vez firme, hace cosa juzgada por lo cual no puede ser revocada,
impidiendo toda revisión del procedimiento cumplido para dictarla. Ello
es así en función de la garantía del non bis in idem  (40).
Teniendo en cuenta los efectos que provoca, resultan evidentes los
motivos por los cuales se exige que la misma sea puesta en conocimiento
del registro, máxime cuando, como se verá más adelante y al igual que
ocurre con el sobreseimiento, en virtud de su carácter liberatorio el or-
ganismo tiene vedada la posibilidad de informar los procesos que hayan
culminado con su dictado.
i) Sentencias condenatorias: La sentencia condenatoria es aquella
mediante la cual el tribunal declara la responsabilidad penal del imputa-
do en el hecho investigado. En ella deberán fijarse las penas —tanto en su
cuantía como en su especie—, las medidas de seguridad que correspon-
dan  (41), y resolverse el pago de las costas  (42).

  (38) D’ Albora, op. cit., p. 708.

  (39) Código Procesal Penal de la Nación, art.  402; Buenos Aires, art.  371, 4º párrafo; La
Pampa, art. 374; Tucumán, art. 411; Río Negro, art. 373; Neuquén, art. 367; Entre Ríos, art. 409;
Jujuy, art.  415; Mendoza, art.  414; Misiones, art.  404; Salta, art.  407; Corrientes, art.  428; San
Luis, art. 359; Córdoba, art. 411; Ciudad Autónoma de Buenos Aires, art. 250; Chubut, art. 333,
1º párrafo; Santa Cruz, art. 385; Catamarca, art. 406; Chaco, art. 408; Formosa, art. 369; San Juan,
art. 478; Santiago del Estero, art. 398, 4º párrafo; La Rioja, art. 433, inc. 10; y Tierra del Fuego,
Antártida e Islas del Atlántico Sur, art. 371.
  (40) Clariá Olmedo, op. cit., t. II, p. 174.
  (41) Entendemos que se trata, por ejemplo, de las medidas de seguridad previstas en el
art. 16 de la ley 23.737 que serán analizadas más adelante. También puede abarcar, para quie-
nes interpreten que se trata de una medida de este tipo, la reclusión por tiempo indeterminado
prevista en el art. 52 del Código Penal. No obstante, con relación a esto último, debe recordarse
que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el fallo “Gramajo, Marcelo E.”, 2006/09/05, ha
declarado la inconstitucionalidad del artículo en cuestión (La Ley, 2006-E, 65).
  (42) Código Procesal Penal de la Nación, art. 403; Buenos Aires, arts. 371, 5º párrafo y 375;
La Pampa, art. 375; Tucumán, art. 412; Río Negro, art. 374; Neuquén, art. 368; Entre Ríos, art. 410;
572  Ley 22.117 Código Penal - Comentado y A notado

Asimismo, la resolución deberá indicar si la pena será de cumplimien-

to efectivo o si se trata de una condena de ejecución condicional. Como
puede observarse, al exigirse la comunicación al Registro de la sentencia
de condena, se requiere expresamente que en dicha oportunidad se indi-
que también su forma de cumplimiento.
Cabe señalar que la condena de ejecución condicional contemplada
en el art. 26 del Código Penal sólo se encuentra prevista para las penas
privativas de la libertad, excluyéndose su procedencia para los casos de
multa e inhabilitación. Se trata de una modalidad que sólo puede aplicar-
se en casos de primera condena de prisión o reclusión que no supere los
tres años  (43).
Por otro lado, debe tenerse en cuenta que el art. 51 del Código Penal
establece en su cuarto párrafo que los tribunales tienen la obligación de
determinar y comunicar al Registro la fecha de caducidad de las conde-
nas cuando: se extingan las penas perpetuas; se lleve a cabo el cómputo
de las penas temporales, sean condicionales o de cumplimiento efectivo;
se cumpla totalmente la pena de multa o, en caso de su sustitución por
prisión (CP, art. 21, segundo párrafo), al efectuar el cómputo de la prisión
impuesta; y se declare la extinción de las penas en los casos previstos por
los arts. 65, 68 y 69 del Código Penal.
El párrafo segundo del art. 51 del Cód. Penal dispone que el registro
de las sentencias condenatorias caducará a todos sus efectos: después de
transcurridos diez años desde la sentencia (CP, art. 27) para las condenas
condicionales (inc. 1°); después de transcurridos diez años desde su ex-
tinción para las demás condenas a penas privativas de la libertad (inc. 2°);
y después de transcurridos cinco años desde su extinción para las conde-
nas a multa o inhabilitación (inc. 3°)  (44).
Producida la caducidad de las sentencias condenatorias, los organis-
mos tienen vedada la posibilidad de informar su existencia y los tribuna-
les deben abstenerse de considerarlas.
Finalmente, cabe destacar que a diferencia de lo que ocurre en caso
de absolución, la sentencia de condena puede ser impugnada una vez fir-
me mediante el recurso de revisión previsto en los distintos ordenamien-
tos procesales  (45).

Jujuy, art. 416; Mendoza, art. 415; Misiones, art. 405; Salta, art. 408; Corrientes, art. 429; San Luis,
art. 360; Córdoba, art. 412; Chubut, art. 333, 2º párrafo; Santa Cruz, art. 386; Catamarca, art. 407;
Chaco, art. 409; Formosa, art. 370; San Juan, art. 479; Santiago del Estero, art. 398, 5º párr.; La
Rioja, art. 433, inc. 10; y Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, art. 372.
  (43) Ver al respecto el comentario realizado al art. 26 del Cód. Penal en la parte general de
esta obra.
  (44) Véase el comentario efectuado al art. 51 del Cód. Penal en la parte general de esta
obra.
  (45) Código Procesal Penal de la Nación, arts. 479 a 489; Buenos Aires, arts. 467 a 478; La
Pampa, arts. 450 a 459; Tucumán, arts. 489 a 499; Río Negro, arts. 448 a 458; Neuquén, arts. 437
a 447; Entre Ríos, arts.  497 a 507; Jujuy, arts.  485 a 494; Mendoza, arts.  495 a 505; Misiones,
R égimen del R egistro Nacional de R eincidencia  Ley 22.117 573

La necesidad de comunicación de la sentencia de condena al Registro

resulta innegable y de suma importancia, máxime si se tienen en cuenta
las implicancias que su dictado puede traer aparejado para procesos fu-
turos. La norma prevé que, en todos los casos, al momento de informar la
sentencia condenatoria el tribunal deberá acompañar la ficha de antece-
dentes del penado.
j) Sentencias que otorguen libertades condicionales o rehabilita-
ciones: La libertad condicional se encuentra regulada en los arts. 13 a 17
del Código Penal de la Nación. Se trata de una suspensión parcial de la
privación de la libertad durante un período de prueba que, de resultar
favorable, determina la extinción definitiva del resto de la pena privativa
de la libertad que le restaba cumplir al condenado  (46). Su otorgamiento
presupone la existencia de una sentencia condenatoria firme a pena pri-
vativa de la libertad (sea de reclusión o prisión) como pena principal y de
efectivo cumplimiento.
El Código Penal enumera de forma taxativa las condiciones que de-
ben darse para que el condenado pueda acceder a la libertad condicional:
haber cumplido en detención cierto lapso de la condena, que variará de
acuerdo a la pena impuesta en la sentencia condenatoria; haber obser-
vado durante ese lapso los reglamentos carcelarios de manera regular;
no ser reincidente; no haber sido condenado por los delitos previstos en
los arts. 80, inc. 7 (homicidio criminis causa), 124 (abuso sexual seguido
de muerte), 142 bis anteúltimo párrafo (privación ilegal de la libertad co-
activa si se causare intencionalmente la muerte de la persona ofendida),
165 (homicidio en ocasión de robo), y 170, anteúltimo párrafo (secuestro
extorsivo si se causare intencionalmente la muerte de la víctima); y que
no se le haya revocado anteriormente su libertad condicional  (47).
De igual forma, el texto legal establece en su art. 13 las reglas de con-
ducta a las que debe someterse el imputado durante su vigencia, mientras
que en el art. 15 dispone que la libertad será revocada cuando el conde-
nado incumpliera la condición relacionada con la no comisión de nuevos
delitos o con la obligación de residencia.
Transcurrido el plazo de las condiciones sin que la libertad condicio-
nal haya sido revocada, la pena quedará extinguida.
Como puede observarse, el inciso se refiere únicamente a la comunica-
ción al registro del otorgamiento de la libertad condicional y no de otros
institutos como los de prisión discontinua, semidetención o libertad asis-

arts. 476 a 486; Salta, arts. 488 a 498; Corrientes, arts. 514 a 524; Córdoba, arts. 489 a 499; Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, arts. 297 a 307; Chubut, arts.389 a 391; Santa Cruz, arts. 462 a 472;
Catamarca, arts. 476 a 486; Chaco, arts. 482 a 492; Formosa, arts. 444 a 454; San Juan, arts. 596
a 606; Santiago del Estero, arts. 502 a 513; San Luis, arts. 398 a 406; Santa Fe, arts. 409 a 415; La
Rioja, arts. 514 a 523; y Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, arts. 442 a 452.
  (46) Zaffaroni, Alagia y Slokar, op. cit., p. 719.
  (47) Ver al respecto el comentario realizado al art. 13 del Cód. Penal en la parte general de
esta obra.
574  Ley 22.117 Código Penal - Comentado y A notado

tida previstos en los arts. 36, 39 y 54, respectivamente, de la ley 24.660  (48), y

que conforman el programa de prelibertad previsto en dicha normativa.
La no inclusión del deber de informar la prisión discontinua y semi-
detención puede justificarse en razón de que se trata de regímenes en los
que el penado continúa permaneciendo en el establecimiento en el que
cumple la condena, aunque no de manera continua, sino por determina-
das fracciones de tiempo.
No ocurre lo mismo con la libertad asistida, que permite al condena-
do —sin la accesoria del art. 52 del Código Penal— el egreso anticipado
y su reintegro al medio libre seis meses antes del agotamiento de la pena
temporal, bajo el cumplimiento de determinadas condiciones.
Dadas sus similitudes con la libertad condicional, y si bien no ha sido
incorporada expresamente a la nómina de actos jurisdiccionales que de-
ben informarse, resulta conveniente que su concesión sea también co-
municada al Registro, y así lo hacen los tribunales en la práctica.
El instituto de la rehabilitación, por su parte, se encuentra previsto en
el art. 20 ter del Código Penal, en el que se establece que el condenado a
inhabilitación absoluta puede ser restituido al uso y goce de los derechos
y capacidades de los que fue privado si se comporta correctamente du-
rante la mitad del plazo de aquélla, o durante diez años en caso de que la
pena fuera perpetua, y ha reparado los daños en la medida de lo posible.
En caso de inhabilitación especial, el condenado puede ser rehabilitado
transcurrida la mitad del plazo de ella o cinco años cuando la pena fuera
perpetua, si se ha comportado correctamente, ha remediado su incom-
petencia o no es de temer que incurra en nuevos abusos y, además, ha
reparado también —en cuanto fuera posible— el daño causado.
La rehabilitación no restituye las cosas al estado anterior a la condena,
ni implica su desaparición, y una vez obtenida es definitiva, ya que no
queda sometida a condición alguna.
Pareciera que en ambos casos la comunicación al Registro Nacional
de Reincidencia se vincula con la desaparición de ciertas incapacidades
de hecho inherentes a la sentencia condenatoria, que importa la conce-
sión de los institutos en cuestión. Como ya se expuso, la rehabilitación
implica la restitución al condenado del uso y goce de los derechos de los
que fue privado por la condena, mientras que la libertad condicional per-
mite al penado recuperar el ejercicio de la patria potestad, la administra-
ción de sus bienes, el derecho a disponer de ellos por actos entre vivos y
permite asumir en plenitud la obligación de adoptar y ejercer un oficio,
arte, industria o profesión  (49).
k) Sentencias que concedan o denieguen extradiciones: La ley 24.767  (50)
regula a nivel nacional todo lo referido a las extradiciones, tanto las lla-

  (48) B. O. 1996/07/16.

  (49) Chiara Díaz, op. cit., p. 192.
  (50) B. O. 1997/01/16.
R égimen del R egistro Nacional de R eincidencia  Ley 22.117 575

madas activas como las pasivas. La extradición activa tiene lugar cuando
nuestro país requiere a un país extranjero el envío de una persona que
se encuentra en su territorio a fin de aplicar de la ley penal argentina; la
pasiva —en cambio— se da cuando es el estado extranjero el que requiere
el envío de un sujeto que se encuentra en territorio argentino a los efectos
de aplicar su ley penal.
El inciso hace referencia a sentencias que otorguen o denieguen ex-
tradiciones, excluyendo todo lo referido a solicitudes, por lo cual resulta
evidente que se limita a los supuestos de extradición pasiva.
El Título I de la ley 24.767 (arts. 6º a 61) regula lo referido a esta clase
de extradición. Allí se establece los casos en que procede y los supuestos
en los que no será concedida, los requisitos que debe cumplir la solici-
tud, cómo debe llevarse adelante el procedimiento —tanto en su trámite
administrativo como judicial— y la forma en que debe adoptarse la deci-
sión.
Por último, cabe destacar que la razón de la comunicación de la sen-
tencia que otorgue o deniegue la extradición solicitada se relaciona con
lo prescripto en el art. 37 de la ley 24.767, en cuanto establece que decidi-
da definitivamente la solicitud de extradición, no se dará curso a ningún
nuevo pedido basado en el mismo hecho, salvo que no se hubiere acce-
dido a la misma en razón de la incompetencia del Estado requirente para
entender en el delito que motivó el pedido.
l) Sentencias que establezcan medidas de seguridad: La norma se
refiere tanto a las medidas de seguridad previstas en el Código Penal para
los inimputables, como a las previstas en las leyes especiales para los me-
nores y los tóxicodependientes o imputados por tenencia de estupefa-
cientes para consumo personal.
l. 1) Las medidas de seguridad previstas para inimputables: Se trata
de los casos en los que al declararse la inimputabilidad del encausado, se
sustituye la pena por una medida de seguridad. Se encuentran previstas
en el 2º y 3º párrafo del art. 34 del Cód. Penal.
Para los supuestos en que los enajenados sean considerados peli-
grosos para sí o para terceros se prevé su internación en un manicomio,
mientras que para aquellos que no alcancen ese estado de enajenación
(como los que tengan problemas de alcoholismo, tóxicodependencia,
etc.), pese a también ser considerados peligrosos para sí o para terceros,
se prescribe la internación en un establecimiento adecuado.
Para la procedencia de la medida se exige que el sujeto haya sido de-
clarado inimputable, que haya cometido una acción típica y antijurídica,
y que resulte peligroso para sí o para terceros  (51).

  (51) Véase el comentario efectuado al art. 34 del Cód. Penal en la parte general de esta
obra.
576  Ley 22.117 Código Penal - Comentado y A notado

En ambos casos, sólo se prevé la externación para el supuesto en que

desaparezca el peligro de que los internados se dañen a sí mismos o a
terceros.
La ley aquí analizada exige que en los casos de inimputabilidad no
sólo se inscriba el sobreseimiento o la absolución, sino también la medi-
da de seguridad que el tribunal imponga al encartado.
Ahora bien, los distintos códigos procesales facultan al juez para que
en caso de presumir que el imputado en el momento de cometer el hecho
padecía alguna enfermedad mental que lo hacía inimputable, disponga
provisionalmente su internación en un establecimiento especial, si su es-
tado lo tornase peligroso para sí o para terceros  (52).
En estos supuestos se autoriza al tribunal a disponer en forma provi-
soria la internación del imputado durante el proceso sin que sea necesa-
ria la declaración de inimputabilidad, bastando simplemente que el juez
sospeche su existencia y que considere que el causante es peligroso para
sí o para terceros.
Estas medidas de seguridad provisionales previstas en las diversas le-
gislaciones de forma también deben ser comunicadas al Registro Nacio-
nal de Reincidencia, ya sea por entender que al exigirse la comunicación
de medidas de seguridad la ley no se distingue entre definitivas y provi-
sionales, o bien por considerar que se trata de una medida equivalente a
la prisión preventiva, diferenciándose de ella sólo por el distinto régimen
previsto para su cumplimiento.
l. 2) Medidas de seguridad previstas para menores de edad: Los im-
putados menores de edad tienen un régimen específico de coerción, re-
gulado por la ley 22.278  (53), que se encuentra orientado principalmente
por criterios de protección y corrección.
De acuerdo a lo allí establecido, no son punibles quienes no hayan
cumplido 16 años de edad. Tampoco lo son quienes no hayan cumplido
los 18 respecto de delitos de acción privada o reprimidos con pena priva-
tiva de la libertad que no exceda de dos años, multa o inhabilitación. En
caso de existir imputación penal contra alguno de ellos, el juez lo dispon-
drá provisionalmente, pudiéndolos ubicar para su mejor estudio en un
lugar adecuado durante el tiempo que resulte indispensable (art. 1°).
Deberá actuar en igual sentido respecto de los menores imputables
(aquellos entre 16 y 18 años que incurrieren en delitos que sean de acción
pública y se encuentren reprimidos con pena privativa de la libertad que

  (52) Código Procesal Penal de la Nación, art. 76; Buenos Aires, art. 62; La Pampa, art. 66;
Tucumán, art. 287; Río Negro, art. 67; Neuquén, art. 67; Entre Ríos, art. 312; Jujuy, art. 64; Men-
doza, art. 299; Misiones, art. 67; Salta, art. 302; Corrientes, art. 313; Córdoba, art. 287; Chubut,
art. 232; Santa Cruz, art. 69; Catamarca, art. 299; Chaco, art. 286; Formosa, art. 68; San Juan,
art. 100; Santiago del Estero, art. 68; Santa Fe, art. 230; La Rioja, art. 332; y Tierra del Fuego, An-
tártida e Islas del Atlántico Sur, art. 62.
  (53) B. O. 1980/08/28.
R égimen del R egistro Nacional de R eincidencia  Ley 22.117 577

exceda los dos años) sometidos a procesos durante la tramitación de la

causa.
En ambos casos, si de los estudios realizados por la autoridad judicial
resultare que el menor se halla abandonado, falto de asistencia, en peli-
gro material o moral o presenta problemas de conducta, el magistrado
lo dispondrá definitivamente por auto fundado, previa audiencia de los
padres, tutor o guardador (art. 2°).
La disposición definitiva podrá cesar en cualquier momento por reso-
lución judicial fundada y concluirán de pleno derecho cuando el menor
alcance la mayoría de edad (art. 2°, último párrafo).
En todos los casos, la disposición del menor ordenada por el juez, sea
provisoria o definitiva, deberá ser comunicada Registro Nacional de Rein-
cidencia.
l. 3) Medidas de seguridad previstas en la ley de estupefacientes: La
ley 23.737  (54) prevé distintos supuestos en los que pueden aplicarse medi-
das de seguridad:
- Condenado por cualquier delito que sea dependiente psíquica o fí-
sicamente de estupefacientes (art. 16): Para estos casos se dispone que el
juez impondrá, además de la pena, una medida de seguridad curativa
que consistirá en un tratamiento de desintoxicación y rehabilitación por
el tiempo necesario, la que cesará por resolución judicial, previo dicta-
men de peritos que así lo aconsejen. En estos supuestos, la imposición de
la medida de seguridad deberá ser comunicada al Registro Nacional de
Reincidencia junto con la sentencia condenatoria.
- Supuestos de tenencia para consumo personal en los que el imputado
dependa psíquica o físicamente de estupefacientes (arts. 17 y 18): La norma
contempla dos posibilidades: en primer lugar establece que si en el mar-
co de la causa fue declarada la culpabilidad del autor y que éste es depen-
diente de alguna sustancia estupefaciente, el juez podrá dejar en suspenso
la aplicación de la pena y someterlo a una medida de seguridad curativa
por el tiempo necesario para su desintoxicación y rehabilitación.
Acreditado su resultado satisfactorio, se lo eximirá de la aplicación de
la pena. Sin embargo, si transcurridos dos años de tratamiento no se ha
obtenido un grado aceptable de recuperación por su falta de colabora-
ción, deberá aplicársele la pena y continuar con la medida de seguridad
por el tiempo necesario o solamente esta última.
Por otro lado, la norma dispone que si durante el proceso se acredi-
tase por semiplena prueba que la tenencia es para uso personal y existen
indicios suficientes a criterio del juez de la responsabilidad del procesado
como de su dependencia a los estupefacientes, con su consentimiento, se
le aplicará un tratamiento curativo por el tiempo necesario para su desin-
toxicación y rehabilitación y se suspenderá el trámite del sumario.

  (54) B. O. 1989/10/11.

578  Ley 22.117 Código Penal - Comentado y A notado

En estos casos, acreditado su resultado satisfactorio, se dictará el so-

breseimiento definitivo. En cambio, si luego de dos años de tratamiento,
por falta de colaboración del procesado no se obtuvo un grado aceptable
de recuperación, se reanudara el trámite de la causa y, en su caso, podrá
aplicársele la pena y continuar el tratamiento por el tiempo necesario, o
mantener solamente la medida de seguridad.
En ambos supuestos, la imposición de la medida curativa deberá ser
puesta en conocimiento del Registro.
-Condenados por tenencia para consumo personal que no sean de-
pendientes psíquica o físicamente de estupefacientes —experimentador—
(art. 21): La ley prevé que en tales supuestos el juez de la causa podrá, por
única vez, sustituir la pena por una medida educativa en la forma y modo
que judicialmente se determine, debiendo comprender el cumplimien-
to obligatorio de un programa especializado relativo al comportamiento
responsable frente al uso y tenencia indebida de estupefacientes.
Si concluido el tiempo de tratamiento éste no hubiese dado resultado
satisfactorio por la falta de colaboración del condenado, el tribunal hará
cumplir la pena en la forma fijada en la sentencia.
La sustitución en estos supuestos debe ser comunicada al Registro,
que sólo podrá brindar la información a los tribunales con competencia
en la aplicación de la ley de estupefacientes cuando éstos lo requirie-
sen  (55).
En todos los casos de tenencia para consumo en los que se haya im-
puesto una medida de seguridad, ya sea curativa o educativa, acreditado
el cumplimiento de las mismas y transcurrido un lapso de tres años de
dicha recuperación, si el autor alcanzara una reinserción social plena, fa-
miliar, laboral y educativa, el juez —previo dictamen de peritos— podrá
librar oficio al Registro Nacional de Reincidencia para la supresión de la
anotación relativa al uso y tenencia indebida de estupefacientes.
ll) Sentencias que declaren la nulidad de cualquiera de los actos
precedentes, los revoquen o los dejen sin efecto: Aquí cabe distinguir
entre:
ll. 1) Resoluciones que declaren la nulidad de los actos precedentes:
La nulidad consiste en privar al acto procesal de su eficacia como conse-

  (55) Como puede observarse, la norma se refiere a los tribunales con competencia en
la aplicación de la ley, pero no específica que las causas en las que se pueda brindar la in-
formación sean solamente las vinculadas a la tenencia de estupefacientes, por lo que podría
interpretarse que podrán acceder a ella los tribunales federales en el marco de los procesos
que tramiten bajo su jurisdicción por cualquier tipo de delito. El acceso a esa información se
ha extendido también a los tribunales provinciales a partir de la reforma introducida por la
ley 26.052 (B. O. 2005/08/31) al art. 34, que permitió a las provincias y a la Ciudad de Buenos
Aires asumir, mediante una ley de adhesión, la competencia de investigar y juzgar ciertos de-
litos allí tipificados entre los que se encuentra la tenencia de estupefacientes para consumo
personal. Así lo ha hecho, por ejemplo, la provincia de Buenos Aires mediante la sanción de la
ley 13.392 (B. O. 2005/12/02).
R égimen del R egistro Nacional de R eincidencia  Ley 22.117 579

cuencia de hallarse impedido de producir los efectos previstos por la ley,

al alojar en alguno de sus elementos un vicio que lo desnaturaliza  (56). Es
por ello que la norma requiere que su dictado, en caso de que recaiga so-
bre los actos precedentemente enumerados y que fueron oportunamente
puestos en conocimiento del Registro, sea también comunicado al orga-
nismo.
Los distintos códigos han regulado el régimen relativo a este tipo de
sanción, estableciendo sus supuestos de procedencia, los sujetos que se
encuentran legitimados a solicitar su declaración, las oportunidades en
las que resulta procedente la misma, los efectos que produce y el modo de
subsanarlas en los casos en que ello resulte posible  (57).
Los ordenamientos procesales receptaron el sistema de taxatividad
normativa, determinando que serán nulos los actos procesales que no
hayan observado las disposiciones expresamente prescriptas bajo con-
minación de nulidad.
Asimismo, distinguen entre nulidades expresas y genéricas, proce-
diendo las primeras cuando la sanción se establece en la misma norma
reguladora del acto previsto, como ocurre por ejemplo en algunos casos
con el auto de procesamiento en el que no se ha cumplido el requisito de
la indagatoria previa o con los requisitos mínimos exigidos para su in-
tegración  (58) y con la sentencia que carezca de los elementos esenciales
relacionados con su estructura y solemnidad  (59). Las segundas, en cam-
bio, se producirán cada vez que el acto adolezca de una falencia que, a
pesar de no estar sancionada expresamente, afecte la regularidad de cier-
tos elementos considerados presupuestos esenciales y que se encuentran
relacionados con el nombramiento, la capacidad y constitución del juez,
tribunal o del representante del Ministerio Público Fiscal, y con la inter-
vención y participación del juez, fiscal, la parte querellante y el imputado

  (56) D’ Albora, op. cit., p. 255.

  (57) Código Procesal Penal de la Nación, arts. 166 a 173; Buenos Aires, arts. 201 a 208; La
Pampa, arts. 145 a 152; Tucumán, arts. 184 a 191; Río Negro, arts. 158 a 165; Neuquén, arts. 149
a 156; Entre Ríos, arts.  169 a 176; Jujuy, arts.  161 a 167; Mendoza, arts.  197 a 204; Misiones,
arts. 154 a 161; Salta, arts. 161 a 168; Corrientes, arts. 169 a 176; Córdoba, arts. 184 a 191; Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, arts. 71 a 76; Chubut, arts. 161 a 164; Santa Cruz, arts. 158 a 165;
Catamarca, arts. 185 a 192; Chaco, arts. 183 a 190; Formosa, arts. 150 a 157; San Juan, arts. 201 a
208; Santiago del Estero, arts. 225 a 232; San Luis, arts. 386 a 390; La Rioja, arts. 175 a 182; y Tierra
del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, arts. 153 a 160.
  (58) Código Procesal Penal de la Nación, arts. 307 y 308; La Pampa, arts. 274 y 275; Río
Negro, arts. 286 y 287; Neuquén, arts. 282 y 283; Entre Ríos, arts. 303 y 304; Jujuy, art. 326; Mi-
siones, arts. 292 y 293; Corrientes, arts. 304 y 305; Salta, arts. 296 y 297; La Rioja, arts. 328 y 329;
Santa Cruz, arts. 290 y 291; Formosa, arts. 283 y 284; San Juan, arts. 358 y 359; y Tierra del Fuego,
Antártida e Islas del Atlántico Sur, arts. 279 y 280.
  (59) Código Procesal Penal de la Nación, art. 404; La Pampa, art. 376; Tucumán, art. 413;
Río Negro, art. 375; Neuquén, art. 369; Entre Ríos, art. 411; Jujuy, art. 417; Mendoza, art. 416; Mi-
siones, art. 406; Salta, art. 409; Corrientes, art. 430; Córdoba, art. 413; Ciudad Autónoma de Bue-
nos Aires, art. 251; Santa Cruz, art. 387; Catamarca, art. 408; Chaco, art. 410; Formosa, art. 371;
San Juan, art. 480; San Luis, art. 361; La Rioja, art. 436; y Tierra del Fuego, Antártida e Islas del
Atlántico Sur, art. 373.
580  Ley 22.117 Código Penal - Comentado y A notado

en el proceso (en el caso de este último, se garantiza también su asistencia

y representación).
A su vez, los distintos códigos diferencian las nulidades absolutas de
las relativas, según puedan ser declaradas de oficio en cualquier parte del
proceso o sólo a pedido de parte en determinadas oportunidades expre-
samente establecidas.
Más allá de las distinciones efectuadas, debe destacarse que cualquie-
ra sea la clase de nulidad decretada, cuando su declaración recaiga sobre
alguno de los actos enumerados, tendrá que ser siempre informada al Re-
gistro.
ll. 2) Resoluciones que los revoquen o dejen sin efecto: En primer lu-
gar, cabe señalar que si bien puede entenderse que al hablar de revocar o
dejar sin efecto el inciso hace referencia a clases de resoluciones distintas,
ello no es así. En efecto, teniendo en cuenta que por su definición, revocar
significa dejar sin efecto una concesión o resolución  (60) y que, además, el
inc. f ) del artículo que aquí analizamos se refiere a la “revocación” con-
templada en el art. 76 ter del Código Penal, cuando en esta última norma
se alude a “dejar sin efecto”, puede concluirse en que ambos términos son
utilizados por la ley como sinónimos.
Por otro lado, también puede pensarse que existe —en principio—
una contradicción entre esta disposición y el primer párrafo del artículo,
que establece que los actos procesales deben comunicarse una vez que
hayan quedado firmes.
Al respecto, debe aclararse que si bien la regla general es que una vez
firme el acto no puede ser objeto de revisión alguna, existen supuestos en
los que la ley establece expresamente excepciones a dicha regla, autori-
zando a revocar o dejar sin efecto una resolución, independientemente
de que haya adquirido o no firmeza.
En los supuestos en cuestión estas excepciones se encuentran previs-
tas, según el caso, en el Código Penal de la Nación y en los distintos códi-
gos procesales provinciales.
De esta manera, y como se ha advertido oportunamente al hacer refe-
rencia específica a cada uno de los actos, de acuerdo a lo dispuesto en los
cuerpos legales mencionados, serán revocables:
- El auto de procesamiento, de oficio y durante toda la instrucción:
Cuando se modifique la estimación efectuada en torno a la probabilidad
positiva de que haya existido el hecho delictuoso y que el imputado haya
intervenido como autor o partícipe del mismo, deberá procederse al dic-
tado de una resolución dubitativa (falta de mérito) o desincriminadora
(sobreseimiento).
- La prisión preventiva: Cuando varíe la opinión en torno a la existen-
cia de las condiciones exigidas para su dictado. Esto no sucede en caso

  (60) Definición de acuerdo al Diccionario de la Real Academia Española (www.rae.es).

R égimen del R egistro Nacional de R eincidencia  Ley 22.117 581

de que se le otorgue al imputado la excarcelación, ya que si bien en estos

supuestos cesa el encarcelamiento, se mantiene el estado de sujeción que
importa el dictado de la medida.
- La rebeldía: En los casos en que el imputado posteriormente justifi-
que debidamente su incomparecencia o ausencia.
- La suspensión del juicio a prueba: Cuando con posterioridad a su
otorgamiento se conocieran circunstancias que modifiquen el máximo
de la pena aplicable o la estimación acerca de la condicionalidad de la
ejecución de la posible condena, por la comisión de un nuevo delito o
el incumplimiento de las reglas de conducta o la reparación impuesta al
encartado (art. 76 ter del Cód. Penal).
- La sentencia condenatoria: En los supuestos en que proceda el re-
curso de revisión previsto en los distintos ordenamientos procesales, y se
deje sin efecto la condena, ya sea anulándola y remitiendo a nuevo juicio
o dictando sentencia definitiva.
- La sentencia de condena de ejecución condicional: Cuando el impu-
tado persistiere o reiterare el incumplimiento de las reglas de conducta
fijadas por el tribunal (art. 27 bis del Cód. Penal) o cometiere un nuevo
delito dentro de los cuatro años contados desde la fecha de sentencia fir-
me (art. 26 del Cód. Penal).
- La libertad condicional: Cuando el penado cometiere un nuevo deli-
to o violare la obligación de residencia (art. 15 del Cód. Penal).
- La libertad asistida: En los supuestos en que el imputado cometie-
re un nuevo delito, violare la obligación de presentarse al Patronato de
Liberados en el plazo fijado por el juez, o la de residencia, o incumpliera
reiteradamente las reglas de conducta que le hubiesen sido impuestas o
la reparación de los daños causados por el delito sin justificación alguna
(art. 56 de la ley 24.660).
- Las medidas de seguridad: En los casos que concurran las circuns-
tancias establecidas para dejar sin efecto las mismas (art. 34 del Cód. Pe-
nal, ley 23.737, y ley 22.278).
m) Sentencias que hagan lugar a impugnaciones contra informes
del Registro en los términos del artículo 10: Como se verá más adelante,
la ley consagra la presunción de fidelidad de los informes emitidos por el
Registro, al sostener que los mismos “hacen plena fe”, y que sólo pueden
ser impugnados ante la autoridad judicial competente por error o false-
dad.
Si bien este inciso remite al art. 10, nos encontramos frente a un error
legislativo, toda vez que la posibilidad de impugnación se encuentra con-
templada en el art. 9º de la norma.
Ahora bien, resulta lógico y razonable que en caso de que la autoridad
judicial haga lugar a la impugnación por error o falsedad de la informa-
ción obrante en el Registro, dicha resolución deba ser comunicada al or-
582  Ley 22.117 Código Penal - Comentado y A notado

ganismo a los efectos de que se proceda a la rectificación, o como se verá

más adelante, a la actualización del legajo correspondiente.
n) Decretos que concedan indultos o conmutaciones de penas: En
su último párrafo, el art. 2º establece que dentro de los cinco días de re-
cibida la comunicación de concesión de indulto o conmutación de pena,
los tribunales deben poner en conocimiento del Registro tal circunstan-
cia.
El indulto es la facultad otorgada al Poder Ejecutivo, y en algunos casos
al Poder Legislativo, para extinguir la pena por razones de oportunidad
política. La conmutación es la atribución conferida al primero de los po-
deres mencionados para disminuir la sanción por idénticos motivos  (61).
En el orden nacional, ambas facultades se encuentran previstas en el
art. 99, inc. 5 de la Constitución Nacional para el Presidente de la Repú-
blica respecto de los delitos sujetos a la jurisdicción federal, a excepción
de los supuestos en que exista acusación de la Cámara de Diputados y de
aquellos previstos en el art. 36 de la ley suprema.
Las constituciones provinciales también otorgan al Poder Ejecutivo
la facultad de indultar y conmutar penas  (62), a excepción de las provincias
de Buenos Aires y Corrientes que reservan el indulto al Poder Legislativo,
permitiéndoles a los gobernadores solamente la conmutación  (63). En va-
rias de las legislaciones en cuestión resulta más reducido que en el ámbi-
to federal el grupo de delitos cuyas penas pueden indultarse.
En cuanto a las consecuencias que produce su dictado, de acuerdo a lo
dispuesto por el art. 68 del Código Penal, el indulto extingue la pena y sus
efectos, con excepción de las indemnizaciones debidas a los particulares.
Es decir, hará desaparecer la pena, pero no el delito ni la condena, por lo
que esta última obstará —por ejemplo— a la obtención de una condena
de ejecución condicional si no transcurrieron los plazos exigidos para ello
por la ley.
La conmutación, por su parte, es un indulto relativo, pues equivale al
reemplazo de la pena impuesta por otra inferior. Así, a todo efecto, debe-
rá descontarse la sanción conmutada de la que haya sido impuesta en la
sentencia.
u

  (61) Zaffaroni, Alagia y Slokar, op. cit., p. 688.

  (62) Constitución de la Provincia de Catamarca, art. 189 inc. 19; Córdoba, art. 144 inc. 8;
Chaco, art.  141 inc. 17; Chubut, art.  156 inc. 6; Entre Ríos, art.  175 inc. 4; Formosa, art.  142
inc.  17; Jujuy, art.  137 inc. 16; La Pampa, art.  81 inc. 10; Mendoza, art.  128 inc. 5; Misiones,
art. 116 inc. 14; La Rioja, art. 123 inc. 8; Santa Fe, art. 72 inc. 16; Salta, art. 144 inc. 5; Neuquén,
art. 214 inc. 14; Río Negro, art. 181 inc. 4; Santa Cruz, art. 119 inc. 12; San Juan, art. 189 inc. 19;
San Luis, art. 168 inc. 18; Santiago del Estero, art. 157 inc. 14; Tierra del Fuego, Antártica e Islas
del Atlántico Sur, art. 135 inc. 15; y Tucumán, art. 101 inc. 10.
  (63) Constitución de la Provincia de Buenos Aires, arts. 103 inc. 5 y 144 inc. 4; y Corrientes
arts. 125 inc. 4 y 162 inc. 6.
R égimen del R egistro Nacional de R eincidencia  Ley 22.117 583

Art. 3º.— Las unidades penitenciarias del país, comuni-

carán al Registro dentro de los cinco (5) días el egreso de
todo condenado por delito.
Cuando el egreso se produjere por haberse acordado la
libertad condicional, se indicará el tiempo de privación de
libertad cumplido y el que faltare cumplir.
En ambos casos deberán informar la fecha de la senten-
cia, el tribunal que la dictó y el número de causa.

Las comunicaciones a cargo del Servicio Penitenciario

El Servicio Penitenciario Federal es la fuerza de seguridad de la Na-
ción cuya misión principal consiste en la custodia y guarda de los proce-
sados, y en la ejecución de las sanciones penales privativas de la libertad
de acuerdo con las disposiciones legales y reglamentarias vigentes  (64). La
mayoría de las provincias, a su vez, haciendo uso de la facultad de admi-
nistración de justicia que les es propia, han creado en el ámbito local los
servicios penitenciarios provinciales, con funciones similares a las que
posee la fuerza a nivel federal.
El texto alude a las unidades penitenciarias del país, por lo que la obli-
gación de informar recae tanto sobre los directores de las unidades fede-
rales como de aquellos a cargo de las provinciales.
En cuanto al objeto de la comunicación el inciso hace referencia al
“egreso de todo condenado por delito”. Al hablar la ley de condenado, que-
darían excluidos del deber de ser informados los egresos de aquellos im-
putados que se encontraren detenidos en prisión preventiva, debiendo
limitarse la comunicación entonces a los supuestos en que la salida se
produzca con posterioridad a haber quedado firme la sentencia de con-
dena a pena privativa de la libertad de cumplimiento efectivo.
Sin lugar a dudas, esto ocurrirá cuando se haya cumplido con la tota-
lidad de la pena impuesta o cuando haya sido obtenida la libertad condi-
cional.
Por su redacción, pareciera que el artículo sólo contempla estas dos
posibilidades. Ello podría ser interpretado, especialmente, en función del
último párrafo en el que se refiere a “ambos casos”, luego de haber hecho
mención a que en los supuestos de la libertad condicional deberá poner-
se en conocimiento del registro el tiempo de privación de la libertad que
el condenado haya cumplido y el que le restare cumplir.
No obstante, y si bien el texto legal no lo menciona en forma expresa,
el egreso del condenado puede darse también por haber obtenido el régi-
men de libertad asistida.

  (64) Art. 1º de la ley 20.416 (B. O. 1973/06/14).

584  Ley 22.117 Código Penal - Comentado y A notado

Asimismo, si se observa que la disposición no habla de un egreso “de-

finitivo”, quedarían también comprendidos los casos en que se concedan
al penado las salidas transitorias, la semilibertad, la prisión discontinua o
la semidetención (arts. 16, 23, 36 y 39 de la ley 24.660).
Parece razonable que haciendo los informes del registro plena fe de
su contenido, los mismos deban reflejar de manera veraz y actualizada
la situación de las personas a las que se refieren. Como consecuencia de
esto, resulta lógico suponer que en casos como el presente, en los que la
norma no enumera en forma taxativa los actos que específicamente de-
ben comunicarse, sino que hace referencia a una regla general en la que
pueden incluirse otros supuestos más allá de los mencionados expresa-
mente, deberá estarse a una interpretación amplia, optando por informar
todos los actos que puedan quedar abarcados por la misma.
En todos los casos, la comunicación deberá efectuarse dentro de los
cinco días hábiles  (65) de producido el egreso.
u

Art. 4º.— La Policía Federal Argentina hará saber al

Registro, dentro de los cinco (5) días, los pedidos de
captura que le hayan sido dirigidos por la Organización
Internacional de Policía Criminal y las comunicaciones
que les dejen sin efecto.

Las comunicaciones a cargo de la Policía

Federal Argentina
La Policía Federal Argentina es la institución civil armada dependien-
te del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos de la Na-
ción, que ejerce las funciones de seguridad y judiciales derivadas de las
responsabilidades emergentes del poder de policía del gobierno federal
central  (66).
Por su parte, la Organización Internacional de Policía Criminal
(INTERPOL) es la mayor organización de policía internacional, con 187
países miembros, entre los que se encuentra nuestro país.
INTERPOL —creada en 1923— tiene por objeto apoyar y brindar ayu-
da a todas las organizaciones, autoridades y servicios cuya misión sea
prevenir o combatir la delincuencia internacional  (67).

  (65) En razón de lo prescripto en el art. 1º, inc. c, ap. 2 de la ley 19.549 de Procedimiento

Administrativo (B. O. 1972/04/27).
  (66) Art. 1º del estatuto de la Policía Federal Argentina, aprobado por el decreto-ley 333/58.
  (67) De acuerdo a lo que surge del sitio web de la organización en nuestro país: www.
interpol.gov.ar.
R égimen del R egistro Nacional de R eincidencia  Ley 22.117 585

Su labor se centra, principalmente, en aquellos delitos vinculados a la

seguridad pública, a la corrupción y al tráfico de estupefacientes, armas
y personas; intercambiando información y facilitando la cooperación in-
ternacional.
Cada uno de los países miembros mantiene una Oficina Central Na-
cional, integrada por funcionarios encargados de hacer cumplir la legis-
lación nacional.
El papel de estas Oficinas es participar en todas las actividades de IN-
TERPOL, brindando constante cooperación a la organización.
En nuestro país, la Oficina Central funciona como un departamento
dependiente de la Policía Federal Argentina.
De ahí que los funcionarios pertenecientes a dicha fuerza de segu-
ridad que se encuentren a cargo del departamento sean quienes, en el
término de cinco días, deban informar al Registro los pedidos de captura
que hayan sido dirigidos por la organización, como así también las comu-
nicaciones que los dejen sin efecto.
u

Art. 5º.— Todos los tribunales del país con competencia en

materia penal, antes de dictar resoluciones en las cuales,
según las leyes deban tenerse en cuenta los antecedentes
penales del causante, requerirán del Registro la informa-
ción correspondiente, dejando copia en la causa del pedi-
do respectivo, el que deberá contestarse en el término de
cinco (5) días. El término será de veinticuatro (24) horas
cuando del informe dependiere la libertad del causante,
circunstancia que se consignará en el oficio, en el cual po-
drá solicitarse la respuesta por servicio telegráfico o de
télex.

1. Las resoluciones para cuyo dictado resulta necesario

el informe de antecedentes del imputado
La norma determina que antes de dictar una resolución en la cual
—según las leyes— deba tenerse en cuenta los antecedentes penales del
imputado, los tribunales requerirán al Registro el informe correspondien-
te, debiendo agregar en la causa una copia de la solicitud. El organismo,
en estos casos, deberá brindar remitir la información en el término de
cinco días hábiles  (68).

  (68) En razón de lo dispuesto en el art. 1º, inc. c), ap. 2, de la ley 19.549 de Procedimiento
Administrativo (B. O. 1972/04/27).
586  Ley 22.117 Código Penal - Comentado y A notado

Estas resoluciones son —por ejemplo— aquellas en las que deba de-
cidirse sobre: la procedencia de la suspensión del juicio a prueba, a los
efectos de determinar si el imputado registra una condena que obste la
misma u obtuvo una suspensión anterior y, en su caso, si por no haber-
se cumplido con la misma o no haber transcurrido los plazos exigidos se
imposibilita su concesión (CP, art. 76 ter); el otorgamiento de la libertad
condicional, a los fines de verificar si se obtuvo previamente otra que fue
revocada, o si el imputado es reincidente, lo que impediría su obtención
(CP, art. 17); el sobreseimiento por extinción de la acción penal por pres-
cripción, con el propósito de comprobar que no haya operado la inte-
rrupción del plazo por la comisión de otro delito (CP, art. 67)  (69); la posi-
bilidad de dejar en suspenso una condena, como así también de disponer
la extinción de la acción penal por el pago de la multa impuesta, a fin de
dilucidar si existieron concesiones anteriores que obsten conferirlas nue-
vamente por no haberse cumplido con los plazos requeridos (CP, arts. 27
y 64, respectivamente); y la rehabilitación, a los fines de corroborar que
el imputado se haya comportado correctamente, esto es, que no haya in-
currido en la comisión de nuevos delitos  (70) (CP, art. 20 ter). Asimismo,
la autoridad judicial deberá contar con el informe de antecedentes del
Registro para determinar si, al momento de dictar una sentencia conde-
natoria, corresponde declarar la reincidencia (CP, art. 50), aplicar la pena
accesoria de reclusión por tiempo indeterminado (CP, art. 52  (71)), y proce-
der a la unificación de penas en los casos que corresponda (CP, art. 58).
De igual modo, los antecedentes serán indispensables para los su-
puestos en que el tribunal deba expedirse sobre el otorgamiento de las
salidas transitorias al condenado, para lo que se exige que no tenga una
causa abierta donde interese su detención u otra condena pendiente
(art. 17, ley 24.660).
Por otro lado, y de acuerdo a lo previsto en los distintos ordenamien-
tos procesales, la información será necesaria a fin de resolver sobre la
procedencia de la prisión preventiva, la exención de prisión y la excar-
celación  (72). Ello es así toda vez que en ciertos casos, el hecho de tener

  (69) La necesidad de contar con informes de antecedentes en estos casos ha sido sosteni-
da en numerosas oportunidades por la jurisprudencia. Así, por ejemplo, en CNCasación Penal,
sala IV, “Maciel de Lima, Juan D. y otros”, 2004/07/13, Abeledo Perrot Online nº 70013419.
  (70) Cfr. Zaffaroni, Alagia y Slokar, op. cit. p. 736, en el sentido de que comportarse co-
rrectamente debe interpretarse como no cometer nuevos delitos, y no como un requerimiento
de pautas éticas o valores morales.
  (71) No obstante, debe recordarse que la Corte Suprema de la Nación ha declarado la in-
constitucionalidad de dicha norma en “Gramajo, Marcelo E.”, 2006/09/05, La Ley, 2006-E, 65.
  (72) La exención, excarcelación u otras formas de libertad caucionada similares se en-
cuentran previstas en el Código Procesal Penal de la Nación, art. 316 y ss.; Buenos Aires, art. 169
y ss.; La Pampa, art. 283 y ss.; Tucumán, art. 283; Río Negro, art. 295 y ss.; Neuquén, art. 290 y ss.;
Entre Ríos, art. 313 y ss.; Jujuy, art. 331; Mendoza, art. 295; Misiones, art. 303 y ss.; Salta, art. 305
y ss.; Corrientes, art. 314 y ss.; San Luis, art. 509 y ss.; Córdoba, art. 283; Chubut, arts. 226 y ss.;
Santa Cruz, art. 299 y ss.; Catamarca, arts. 279 y 295; Chaco, art. 282; Formosa, art. 292 y ss.; San
Juan, art. 373 y ss.; Santiago del Estero, art. 192 y ss.; Santa Fe, arts. 221 y 227; La Rioja, art. 336;
y Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, art. 289 y ss.
R égimen del R egistro Nacional de R eincidencia  Ley 22.117 587

una condena anterior que impida la procedencia de una ejecución con-

dicional e implique que de recaer sentencia de condena la misma será de
cumplimiento efectivo, es considerado por las leyes procesales como un
indicio de que el imputado intentará eludir la acción de la justicia. Y a su
vez, esta situación está prevista en la mayoría de los códigos como causal
para dictar la medida coercitiva o denegar la libertad caucionada.
Teniendo en cuenta lo expuesto, se entiende que también resultará
de utilidad que el juez cuente con el informe antes de expedirse acerca de
la tramitación de la causa por la instrucción sumaria contemplada en el
art. 353 bis del Código Procesal Penal de la Nación, que requiere para su
procedencia que prima facie se estime que no procederá la prisión pre-
ventiva.
Sin embargo, y más allá de lo establecido en los ordenamientos proce-
sales, debe aclararse que, según la tendencia de la jurisprudencia actual,
en materia de excarcelación o exención de prisión no basta para su dene-
gación la imposibilidad de una futura condena de ejecución condicional,
sino que ello debe valorarse en forma conjunta junto con otros paráme-
tros, como el peligro de fuga o entorpecimiento de la investigación a los
fines de determinar la existencia de riesgo procesal  (73).

2. Supuestos en los que la libertad del causante

depende del informe de antecedentes

Se refiere a aquellos casos en que el imputado se encuentra detenido

o en prisión preventiva, y el juez deba resolver sobre el otorgamiento de
la excarcelación.
No abarca los casos de exención de prisión, porque ella sólo puede
solicitarse en caso de que el encausado se encuentre en libertad y a los
efectos de mantener dicho estado.
Tampoco comprendería los casos de detención que realiza la Policía
a los fines de averiguación de antecedentes o identidad  (74), porque como
se verá más adelante, las fuerzas de seguridad sólo pueden solicitar infor-
mes al registro como auxiliares judiciales en el marco de un proceso en
curso, lo que no ocurre en este supuesto.

  (73) CNCasación Penal, en pleno, “Díaz Bessone, Ramón Genaro”, 2008/10/30, La Ley,
2008-F, 420.
  (74) Esta facultad se encuentra prevista en el art. 1º, inc. 1 de la Ley Orgánica de la Policía
Federal nº 23.990, y para las Policías provinciales de Buenos Aires (art. 15, ley 13.482), Cata-
marca (art. 8º, decreto-ley 4663), Chaco (art. 7º, ley 4987), Chubut (art. 10, ley 4123), Córdoba
(art. 8º, ley 6701), Corrientes (art. 8º, decreto-ley 33/00), Entre Ríos (art. 5º, ley 5654), Formosa
(art. 10, ley 428), Jujuy (art. 10, ley 3757), La Pampa (art. 9º, ley 1064), La Rioja (art. 17, ley 6943),
Mendoza (art. 4º, ley 4697), Misiones (art. 11, ley 3389), Neuquén (art. 10, ley 632), Río Negro
(art. 11, ley 1965), Salta (art. 10, ley 6192), Santa Fe (art. 10, ley 7395), Tierra del Fuego (art. 5º,
ley 263) y Tucumán (art. 10, ley 3656).
588  Ley 22.117 Código Penal - Comentado y A notado

En estos supuestos previstos en la última parte de la norma en análi-

sis, la ley establece que la solicitud de informes deberá ser evacuada en
un plazo de 24 horas. En cuanto al medio por el que deberá remitirse y
recibirse la comunicación, el art. 2º del decreto reglamentario determina
que será por correo como piezas certificadas y con franqueo a pagar, salvo
que especialmente se solicite respuesta telegráfica o por télex.
No obstante, y como se explicará posteriormente, en la actualidad se
cuenta con unidades de expedición y recepción de informes en distintas
provincias que permiten que la información sea peticionada y remitida
por correo electrónico.

3. Las clases de informes que pueden

solicitarse al Registro
Los informes de antecedentes penales requeridos por el Poder Judi-
cial al Registro pueden ser de dos tipos: “completos” o “nominativos”, se-
gún sean acompañados o no de las fichas dactiloscópicas.
No obstante, frente a la posible utilización de diversos nombres por
una misma persona y a la exigencia genérica establecida en el art. 6º de
la ley —que dispone que las solicitudes de informes deben acompañarse
de las fichas dactiloscópicas— la suficiencia probatoria de los informes
nominativos ha sido ampliamente discutida, principalmente en los casos
en que de ello depende la continuidad del proceso.
Al respecto, la jurisprudencia ha coincidido en varias ocasiones en re-
lativizar su valor probatorio en los casos en que debía dictaminarse con
relación a la prescripción de la acción penal. Así, se entendió que “A los
efectos de extremar el control jurisdiccional no es suficiente un informe no-
minativo… pues existe la posibilidad de que una misma persona al verse
enfrentada a distintos procesos penales utilice diversos nombres. De esta
forma, el sistema nominativo aparece con un margen de error, lo cual torna
imperativo que la información tenga como sustento el cotejo de las fichas
dactiloscópicas del causante… El acompañamiento de dichas fichas al pe-
dido de informes se fundamenta en los arts. 5º y 6º de la ley 22.117 del Re-
gistro Nacional de Reincidencia que disponen que todos los tribunales pe-
nales del país, antes de dictar resoluciones en las cuales deban considerarse
los antecedentes del causante, requerirán al Registro Nacional de Reinci-
dencia y Estadística Criminal la información correspondiente, para lo cual
deberán acompañarse fichas con las impresiones digitales de aquél… Las
implicancias de la declaración de prescripción de la acción penal son tales
que exigen actuar con máxima prudencia, dentro de la cual se ubica la
determinación de posibles hechos interruptivos. Por ello, el informe del Re-
gistro Nacional de Reincidencia debe ser completo, lo cual se cumple sólo si
la identificación del procesado, con relación a sus antecedentes, se realiza
nominativamente y también con base en las fichas dactiloscópicas”  (75).

  (75) CNPenal Económico, sala B, “Kaner, Lía E.”, 1997/08/08, La Ley, 1998-A, 388; “Do-
mínguez, Laura”, 1997/09/17, La Ley, 1998-C, 477; “Editorial Tucumán S.A. y otros”, 1999/05/24,
R égimen del R egistro Nacional de R eincidencia  Ley 22.117 589

No obstante lo expuesto, en algunos supuestos en los que los informes

no eran completos por razones que no eran imputables a los encausados,
se sostuvo que “Si bien, en principio el informe del Registro Nacional de
Reincidencia para gozar de absoluta certeza debe acompañarse con fichas
dactiloscópicas del procesado, no puede desconocerse la presunción de ve-
racidad, que le otorgan los datos personales que contiene, suficientemente
individualizados. A ello, debe adunarse que las omisiones no imputables al
acusado no deben redundar en su perjuicio”   (76).

Art. 6º.— Con las comunicaciones y los pedidos de

informes remitidos al Registro, se acompañará la ficha de
las impresiones digitales de ambas manos del causante, y
se indicarán las siguientes circunstancias:
a) Tribunal y secretaría interviniente y número de
causa;
b) Tribunales y secretarías que hubieren intervenido
con anterioridad y números de causas correspondientes;
c) Nombres y apellidos, apodos, seudónimos o sobre-
nombres;
d) Lugar y fecha de nacimiento;
e) Nacionalidad;
f) Estado civil y, en su caso, nombres y apellidos del
cónyuge;
g) Domicilio o residencia;
h) Profesión, empleo, oficio u otro medio de vida;
i) Números de documentos de identidad y autoridades
que los expidieron;
j) Nombres y apellidos de los padres;
k) Números de prontuarios;

La Ley, 2000-A, 393; CNPenal Económico, sala A, “Admetlla, Roberto A.”, 1997/10/01, La Ley,
1998-B, 852; “Cáceres, Omar Rubén”, 2008/03/25, Abeledo Perrot Online nº 35022112; CNFed.
Crim. y Correc., sala I, “Villalobos, Gonzalo”, 1998/02/19, La Ley, 1992-E, 541; CNFed. Crim. y
Correc., sala II, “Carreras, Aldo O.”, 1997/10/09, Abeledo Perrot Online nº 70006543; y CNCrim. y
Correc., sala II, “Correa Norberto y otros s/ extinción acción penal”, 1997/03/18, Abeledo Perrot
Online nº 9/590.
  (76) CNCasación Penal, sala III, “Briguera, María J.”, 2008/08/14, Abeledo Perrot Online
nº 70050507. En igual sentido se ha expedido la CS Salta, “Castro, Alejandro Ignacio y otro”,
2008/02/27, La Ley Online.
590  Ley 22.117 Código Penal - Comentado y A notado

l) Condenas anteriores y tribunales intervinientes;

m) Fecha y lugar en que se cometió el delito, nombre del
damnificado y fecha de iniciación del proceso;
n) Calificación del hecho.

1. Los formularios para las comunicaciones

y solicitudes de informes

Se enumera en este artículo los datos que deben contener tanto la

remisión como la solicitud de informes. En ambos casos, las comunica-
ciones deben realizarse a través de formularios confeccionados por el
Registro a tales efectos  (77). Estas planillas y la ficha para las impresiones
dactiloscópicas pueden descargarse actualmente a través del sitio web
del organismo  (78).
En los formularios para el envío de informes se exige la consignación
de la fecha del dictado de la resolución, el tribunal o juez interviniente
—indicando a su vez el fuero, competencia y secretaría—, número de cau-
sa, otros juzgados o tribunales que hayan intervenido con anterioridad
en las actuaciones y el número correspondiente a las mismas, nombres
y apellidos del causante, sexo, fecha de nacimiento, nacionalidad, profe-
sión, tipo y número de documento y la autoridad por la que fue expedido,
nombres del padre, apellido y nombres de la madre, la fecha y localidad
de comisión del delito, testimonio de la resolución, número de expedien-
te y cantidad de fojas, fecha de envío del testimonio, la localidad donde
está ubicado el organismo remitente, el sello del juzgado y las firmas del
juez y secretario.
En la planilla para pedido de informes debe consignarse la fecha del
pedido, el número del tribunal o juzgado y secretaría requirente, su domi-
cilio y el nombre del magistrado titular del mismo, el apellido y nombres
del causante, apellido y nombres supuestos, fecha de nacimiento, nacio-
nalidad, edad presunta, sexo, tipo y número de documento y la autoridad
que lo expidió, nombres del padre, apellido y nombres de la madre, el
delito que se le imputa, el número de causa, la firma del oficiante y el sello
del Juzgado.
En ambos casos se aclara que los formularios deberán ser acompaña-
dos por la correspondiente ficha dactiloscópica del encausado a los efec-
tos de su debida identificación.

  (77) El art. 1º del decreto nº 2004/80, reglamentario de la ley 22.117, dispone que el Regis-
tro Nacional de Reincidencia determinará los formularios en los que se extenderán las comuni-
caciones, pedidos de informes, fichas de antecedentes e individuales dactiloscópicas a que se
refieren los arts. 2º, 3º, 4º, 5º y 6º de la norma.
  (78) www.dnrec.jus.gov.ar.
R égimen del R egistro Nacional de R eincidencia  Ley 22.117 591

2. La base de datos del Registro

El Registro Nacional de Reincidencia administra una base de datos

que contiene la información referida a la situación de los ciudadanos con
relación a la tramitación de causas penales en todo el país. Esta base de
datos está conformada por los legajos personales (antiguamente llama-
dos prontuarios) y las correspondientes fichas dactiloscópicas que sirven
para identificar de manera fehaciente a las personas. Se trata de una base
dinámica, compuesta actualmente por más de tres millones de legajos ac-
tivos, en la que las “altas” se producen con el registro de las resoluciones
judiciales y las “bajas”, como veremos más adelante, por el fallecimiento
o al cumplir cien años su titular. A su vez, la información es actualizada
constantemente a partir de los testimonios de los actos procesales enu-
merados en el art. 2º que efectúan los tribunales penales.
En el año 1999 el registro inició un proceso de digitalización de sus
bases de datos, en primer lugar con los legajos y posteriormente con las
fichas dactiloscópicas, de acuerdo a los estándares del programa AFIS uti-
lizado por el FBI.
Entre los años 2000 y 2001 se comenzó a utilizar un sistema informáti-
co de identificación dactiloscópica (SIID), y en los últimos tiempos se ha
implementado también un sistema de comunicación con las sedes judi-
ciales de todo el país, a fin de poder responder en menor tiempo los pedi-
dos de informes emanados del Poder Judicial de las provincias. Para ello
se crearon, mediante distintos convenios con las autoridades judiciales
provinciales, las Unidades de Expedición y Recepción (UER) que envían
los pedidos recibidos del Poder Judicial y sus respuestas vía correo elec-
trónico, en forma encriptada y protegidos por firma digital  (79).
Finalmente, se han desarrollado en el ámbito del organismo tres pro-
gramas informáticos: a) REMFI, que permite actualizar en forma rápida
y expeditiva la información nominativa de la base de datos del Registro
a través de la remisión de las fichas dactiloscópicas desde las distintas
Unidades de Expedición y Recepción de todo el país; b) INTEREB, que
localiza en la base general de datos del organismo los autos de rebeldía,
pedidos de captura, averiguación de paradero y comparendo; y c) el Co-
NaRC (Programa de consulta nacional de rebeldías y capturas) que per-
mite que el Poder Judicial y las fuerzas de seguridad, en el caso en que se
encuentren legitimadas, accedan a esta base de datos específica con el fin
de consultar el dictado de esas resoluciones  (80).

  (79) También se les permite utilizar este mecanismo a los particulares para solicitar in-
formes de sus antecedentes penales, y al personal de las fuerzas de seguridad y auxiliares de la
justicia, en los casos en que se encuentren autorizados.
  (80) La información detallada ha sido obtenida de la página web del registro (www.dnrec.
gov.ar) y de las exposiciones efectuadas por sus funcionarios en el Congreso Internacional de
Biometría de la República Argentina, publicadas en www.biometria.gov.ar.
592  Ley 22.117 Código Penal - Comentado y A notado

3. Las huellas dactiloscópicas como método

de identificación y sus cuestionamientos constitucionales

Por más de un siglo, las huellas dactilares han sido, gracias a sus sin-
gulares caracteres, uno de los métodos más utilizados para la identifica-
ción de individuos.
El sistema de identificación de personas a través de las huellas fue in-
ventado por Juan Vucetich, croata, nacionalizado argentino, siendo nues-
tro país el primero en utilizarlo en el año 1891.
Las huellas dactilares se asientan en la dermis, y tienen la característi-
ca de ser universales porque las poseen todos los seres humanos, únicas
porque no existen dos iguales, inmutables porque no se modifican con el
paso del tiempo, y perennes porque se adquieren antes del nacimiento y
perduran hasta después de la muerte con la destrucción de la epidermis.
La huella dactilar está conformada por las crestas papilares (protu-
berancias) y los surcos papilares (espacios entre las protuberancias). Las
crestas papilares poseen puntos característicos que son fundamentales
para poder comprobar la igualdad entre dos dactilogramas. Entre estos
puntos característicos se encuentran las bifurcaciones —líneas que se
abren formando un ángulo más o menos agudo—, las cortadas —líneas
que se interrumpen una o varias veces durante su recorrido—, los empal-
mes —líneas que unen en forma diagonal otras dos líneas paralelas—, los
encierros —líneas que se unen a otra formando un ojal—, las interrupcio-
nes —líneas que quedan interrumpidas en uno de sus extremos o ambos
sin solución de continuidad—, las horquillas —líneas que en algún mo-
mento de su recorrido se unen a otra sin formar ángulo—, los islotes —lí-
neas formadas por dos o más puntos—, y los puntos —mínima expresión
de una cresta papilar—. La comparación de los puntos mencionados en-
tre las huellas es lo que determinará, en definitiva, si ellas corresponden o
no a la misma persona  (81).
Como se expresó anteriormente, el Registro utiliza en la actualidad un
sistema informático de identificación dactilar, que fue desarrollado inter-
namente por el organismo y que realiza una búsqueda decadactilar en
forma automatizada —con la posibilidad también de agregar monodacti-
lares—. Este sistema posee una precisión del 99,4 % y ofrece una lista de
las opciones con mayores similitudes (hasta 15) a la ficha del sospechoso.
El perito dactiloscópico es quien, analizando la ficha de cada una de las
opciones que arroja el sistema contra la del sospechoso, emite el dicta-
men final.

  (81) La comparación de los puntos característicos de las huellas dactilares es el último

paso en el proceso de identificación dactiloscópica. Previo a ello, deben realizarse ciertas clasi-
ficaciones y subclasificaciones que permiten arribar a una debida comparación de los puntos
característicos. El procedimiento completo se encuentra explicado en el sitio web de la Direc-
ción de Antecedentes Personales de la Subsecretaría de Investigaciones e Inteligencia Criminal
del Ministerio de Seguridad de la provincia de Buenos Aires (www.mseg.gba.gov.ar)
R égimen del R egistro Nacional de R eincidencia  Ley 22.117 593

El sistema de identificación mediante las huellas dactilares ha sido

objeto de cuestionamientos de índole constitucional, en primer lugar por
considerarse que el almacenamiento de las fichas dactiloscópicas resul-
taría violatorio del derecho a la intimidad, y en segundo término por en-
tenderse que la utilización de las huellas sin el consentimiento del impu-
tado vulneraría la garantía que prohíbe la autoincriminación.
En lo que hace a la primera de las cuestiones, el Tribunal de Casación
Penal de la Provincia de Buenos Aires se expidió en un supuesto donde se
cuestionaba la existencia de un archivo de fichas dactilares en la Policía
Científica. Allí se sostuvo que el almacenamiento de fichas dactilares no
resulta violatorio del derecho a la intimidad, toda vez que la información
que brinda una ficha dactilar sirve solamente para identificar a la perso-
na, pero no contiene en sí misma ninguna información sobre circunstan-
cias de su vida privada que puedan estar amparadas en el derecho alega-
do. En esa línea, se señaló que “la intimidad es el derecho de las personas
a que los demás no tengan información sobre hechos que no quieren que
sean ampliamente conocidos. Este derecho, que se extiende a todo aspecto
de la vida de una persona (rasgos de su cuerpo, pensamientos, emociones,
circunstancias vividas, conductas pasadas), en nada se ve afectado por la
existencia de un archivo que contenga sus fichas dactilares”  (82).
En ese mismo fallo, el Tribunal se refirió también a la presunta trans-
gresión al principio de inocencia y a la garantía que prohíbe que alguien
sea obligado a autoincriminarse provocadas por la utilización de las hue-
llas dactilares del imputado sin su previo consentimiento, sosteniendo
que “la garantía contra la autoincriminación solamente ampara a una
persona como sujeto u órgano de prueba, esto es, cuando con su relato in-
corpora al procedimiento un conocimiento cierto o probable sobre un obje-
to de prueba que pueda perjudicarlo. Por el contrario la garantía no rige en
los supuestos en que la persona misma es objeto de prueba, es decir, cuando
es el objeto investigado, como sucede por ejemplo cuando se le extrae una
muestra de sangre o piel, o se la somete a un reconocimiento por otra per-
sona. La disposición constitucional proscribe cualquier intento de obligar
al imputado para que brinde información sobre lo que conoce pero no im-
pide utilizarlo como objeto de observación cuando ello no comporta un
menoscabo de su integridad física o de su dignidad. En el caso, el imputado
no fue obligado a revelar ningún hecho del que tuviese conocimiento, y el
que se haya utilizado su huella dactilar para verificar si había participado
en un hecho delictivo es una actividad totalmente externa a él, que no in-
volucra más que una mera observación de un aspecto físico, llevada a cabo
sin menoscabo alguno a sus derechos”.
En igual sentido se ha expedido la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Criminal y Correccional, en un supuesto en que si bien la cuestión
central discutida versaba sobre la extracción compulsiva de sangre  (83), ci-

  (82) TCasación Penal Buenos Aires, sala II, “J.F.T.”, 2008/02/12, LLBA, 2008 (abril), 290.
  (83) Si bien la mayoría de la jurisprudencia citada equipara el uso de las huellas dacti-
loscópicas con la extracción compulsiva de sangre, debe señalarse que en lo que hace a esta
594  Ley 22.117 Código Penal - Comentado y A notado

tando un fallo de la Corte Suprema de la Nación, aseveró que “no está

comprendido en los términos de la cláusula que veda la exigencia de decla-
rar contra uno mismo ni es corolario de la exención postulada de producir
otra prueba incriminatoria… la cláusula que proscribe la autoincrimina-
ción no requiere la exclusión de la persona física del acusado como prueba
de su identidad, como no impide la obtención y el uso de las impresiones
digitales”   (84).
Por su parte, la Corte —en el fallo citado por la Cámara— sostuvo que
“En esos casos, como en la obtención y uso de impresiones digitales, no se
ve afectada la garantía constitucional contra la autoincriminación ya que
la presencia del imputado en las actuaciones del proceso no es prueba en el
sentido de la norma del caso (art. 18 CN) en cuanto constituye antes bien
una manifestación del corriente y razonable ejercicio de la facultad estatal
investigatoria de los hechos delictuosos”  (85).
Este criterio fue seguido también por la Cámara Criminal y Correc-
cional Federal de la Capital Federal al señalar que: “La garantía que pros-
cribe la autoincriminación sólo protege las comunicaciones, sean verbales,
escritas, gestuales, porque en esos casos la prueba está en la mente y su ex-
teriorización depende la voluntad del imputado; en este caso el procesado
es utilizado como ‘sujeto de prueba’, lo cual impide a obligarlo a declarar,
a realizar un cuerpo de escritura, etc. En cambio, la garantía no protege
los casos en que el imputado es usado como ‘objeto de derecho’, cuando la
prueba se busca en el cuerpo de aquél y se prescinde de su voluntad, con-
sentimiento o aquiescencia, como por ejemplo extracción de huellas dacti-
lares, de pelos, toma de fotografías, etc.”  (86).

última cuestión, se ha sancionado recientemente la ley 26.549 (B. O. 2009/11/27) que incorporó
el siguiente texto como el art. 218 bis del Código penal de la Nación: “El juez podrá ordenar la
obtención de ácido desoxirribonucleico (ADN), del imputado o de otra persona, cuando ello fue-
re necesario para su identificación o para la constatación de circunstancias de importancia para
la investigación. La medida deberá ser dictada por auto fundado donde se expresen, bajo pena de
nulidad, los motivos que justifiquen su necesidad, razonabilidad y proporcionalidad en el caso
concreto. Para tales fines, serán admisibles mínimas extracciones de sangre, saliva, piel, cabello u
otras muestras biológicas, a efectuarse según las reglas del saber médico, cuando no fuere de temer
perjuicio alguno para la integridad física de la persona sobre la que deba efectuarse la medida,
según la experiencia común y la opinión del experto a cargo de la intervención. La misma será
practicada del modo menos lesivo para la persona y sin afectar su pudor, teniendo especialmente
en consideración su género y otras circunstancias particulares. El uso de las facultades coercitivas
sobre el afectado por la medida en ningún caso podrá exceder el estrictamente necesario para su
realización. Si el juez lo estimare conveniente, y siempre que sea posible alcanzar igual certeza
con el resultado de la medida, podrá ordenar la obtención de ácido desoxirribonucleico (ADN)
por medios distintos a la inspección corporal, como el secuestro de objetos que contengan células
ya desprendidas del cuerpo, para lo cual podrán ordenarse medidas como el registro domiciliario
o la requisa personal…”.
  (84) CNCrim. y Correc., sala VII, “Geruchalmi, Vanesa”, 2008/04/09, Abeledo Perrot On-
line nº 70045916. En sentido similar, de esa misma sala, “Peralta, Oscar Domingo”, 2005/04/27,
Abeledo Perrot Online nº 35025661; “Carbo, Lisandro”, 2005/05/31, Abeledo Perrot Online
nº 12/14487; y “Caro, Juan”, 2007/08/30, Abeledo Perrot Online nº 70039603.
  (85) Fallos 255:18, in re “Cincotta, Juan”, 1963/02/13, La Ley, 110-315.
  (86) CNFed. Crim. y Correc., sala I, “Páez, Patricia”, 2003/08/28, Abeledo Perrot Online
nº 70025168.
R égimen del R egistro Nacional de R eincidencia  Ley 22.117 595

Finalmente, cabe agregar que también el Superior Tribunal de Justicia

de Entre Ríos coincidió con la postura esbozada al señalar que “la extrac-
ción compulsiva de material biológico para estudio de ADN no lesiona la
garantía constitucional que prohíbe la auto-incriminación pues se trata
de una prueba de índole material que no exige expresiones intelectuales
del imputado sino su mera presencia, tal como ocurre cuando se le toman
huellas dactilares o fotografías con fines prontuariales o se le somete a re-
conocimiento en rueda de personas”  (87).

Art. 7º.— Las comunicaciones y fichas dactiloscópicas re-

cibidas de conformidad con lo establecido en los artícu-
los 2º, 3º, 4º, 6º y 11, integrarán los legajos personales, que
bajo ningún concepto podrán ser retirados del Registro.
Estos sólo serán dados de baja en los siguientes casos:
a) Por fallecimiento del causante;
b) Por haber transcurrido cien (100) años desde la fecha
de nacimiento del mismo.

Las bajas de los legajos en la base de datos

Como se expuso con anterioridad, el Registro cuenta con una base de

datos conformada tanto por los legajos como por las fichas dactiloscópi-
cas de las personas.
Los legajos que integran dicha base —en los que debe dejarse cons-
tancia de las comunicaciones recibidas (tal como lo prevé esta norma)
y de toda la demás información remitida (art. 3º del decreto reglamen-
tario)— sólo serán dados de baja por el fallecimiento del causante o por
haber transcurrido cien años desde su nacimiento.
A los efectos de dar cumplimiento a esta disposición, el art.  5º del
decreto establece que a las comunicaciones al Registro de resoluciones
que declaren extinguida la acción penal por fallecimiento del causante,
deberán acompañarse copia auténtica del correspondiente certificado de
defunción para que, ante su vista, el organismo dé de baja el legajo co-
rrespondiente.

  (87) ST Entre Ríos, Sala Proc., Const. y Penal, “Pilinger, Mario E.”, 2006/08/02, Abeledo
Perrot Online nº 70037368.
596  Ley 22.117 Código Penal - Comentado y A notado

Art. 8º.— El servicio del Registro será reservado y única-

mente podrá suministrar informes:
a) A los jueces y tribunales de todo el país;
b) Cuando las leyes nacionales o provinciales lo deter-
minen;
c) A la Gendarmería Nacional, Prefectura Naval Argen-
tina, Policía Federal Argentina y policías provinciales, para
atender necesidades de investigación;
d) A las autoridades extranjeras en virtud de lo estable-
cido en el artículo 10;
e) Cuando lo dispusiere el Ministerio de Justicia de la
Nación a solicitud fundada de otras autoridades nacionales,
provinciales o municipales;
f) A los particulares que, demostrando la existencia de
un interés legítimo, soliciten se certifique que ellos no re-
gistran condenas o procesos pendientes. El certificado se
extenderá con los recaudos y tendrá validez por el tiempo
que fije el decreto reglamentario;
g) A los señores legisladores de la Nación —Senadores y
Diputados— exclusivamente, cuando resulten necesarios
a los fines de la función legislativa y/o administrativa, los
cuales deberán ser fundados como requisito de proceden-
cia del mismo.
En los casos de los incisos b), c), d), e), f) y g) del presente
artículo, el informe deberá ser evacuado en el término de
hasta diez (10) días corridos, si no se fijare uno menor.

1. Carácter reservado de los informes y datos

que pueden contener

Dadas las características de los datos que contienen los legajos, la ley
se ha encargado de consagrar expresamente la calidad confidencial de la
que aquellos gozan, enumerando de manera taxativa quiénes se encuen-
tran legitimados para acceder a esa información.
Si bien con posterioridad a la sanción de la ley 22.117 esta circunstan-
cia fue exigida explícitamente por la ley 25.236  (88) de protección de datos
personales, dicha norma excluyó al Registro Nacional de Reincidencia de
su ámbito de aplicación al sostener: “Los datos relativos a antecedentes
penales o contravencionales, sólo pueden ser objeto de tratamiento por

  (88) B. O. 2000/11/02.

R égimen del R egistro Nacional de R eincidencia  Ley 22.117 597

parte de las autoridades públicas competentes, en el marco de las leyes y

reglamentaciones respectivas” (art. 7º).
En cuanto a los datos susceptibles de ser informados, si bien el texto
legal no hace referencia expresa a limitación alguna, rige al respecto lo
establecido en el art.  51 del Código Penal de la Nación, que impone al
Registro la obligación de abstenerse de informar de los procesos que ha-
yan culminado con sobreseimientos y sentencias absolutorias, así como
también de las sentencias condenatorias una vez que se haya producido
su caducidad registral por el transcurso del tiempo. Se prevén solamen-
te como excepciones a esa regla los supuestos en los que medie consen-
timiento del interesado o cuando sean solicitados por los jueces median-
te resolución fundada en la necesidad concreta del antecedente como
elemento de prueba en el marco de un proceso judicial.
Para los casos en que se vulneren las prohibiciones de informar esta-
blecidas, el Código Penal equipara la conducta a la violación de secretos
prevista en el art. 157 de ese cuerpo legal.
De lo expuesto, puede concluirse que el Registro sólo podrá informar
a los sujetos autorizados los datos referidos a procesos en trámite o que
hayan concluido con sentencias de condena respecto de las que no haya
operado la caducidad registral.

2. Autoridades que pueden solicitarlos

a) Jueces o tribunales de todo el país: A diferencia de lo que ocurre

en los restantes supuestos, en este caso la ley no se limita sólo a los Tri-
bunales que tengan competencia en materia penal, sino a todos los jue-
ces y tribunales del país. Esto se debe a que los informes emitidos por el
Registro pueden ser necesarios para que jueces de otros fueros cumplan
con sus funciones específicas. Así, por ejemplo, puede resultar necesario
contar con los antecedentes de una persona para resolver cuestiones en
el ámbito del derecho de familia o en aquellas relacionadas con las quie-
bras en el marco de un proceso comercial.
b) Casos en que las leyes nacionales o provinciales lo determinen:
Por ejemplo, la Ley Nacional de Tránsito 24.449  (89) permite a la autoridad
de aplicación, que serán los organismos nacionales, provinciales o mu-
nicipales que determinen las correspondientes jurisdicciones, requerir
informes de antecedentes al Registro respecto de aquellas personas que
soliciten la licencia de conducir profesional clase D (art. 20). Asimismo,
la ley 603  (90) de la provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del At-
lántico Sur permite que el Tribunal Superior de Justicia —por intermedio
de la Secretaría de Superintendencia— solicite al Registro Nacional de

  (89) B. O. 1995/02/10.

  (90) B. O. 2003/12/31.
598  Ley 22.117 Código Penal - Comentado y A notado

Reincidencia los antecedentes de los abogados que soliciten la matrícula

en dicha provincia. Una previsión similar establece el decreto 375/75  (91)
que reglamenta la Ley de Armas, al disponer —en su art. 58— que las au-
toridades del Registro Nacional de Armas solicitarán al Registro de Rein-
cidencia los antecedentes penales de los sujetos que peticionen autoriza-
ción para su adquisición.
c) Gendarmería Nacional, Prefectura Naval, Policía Federal y poli-
cías provinciales: Se les permite obtener los informes a los integrantes de
esas fuerzas de seguridad no en forma autónoma, sino cuando, en el mar-
co de un proceso judicial, actúen cumpliendo funciones como auxiliares
de la justicia de acuerdo a las normas que reglamentan su ejercicio.
d) Las autoridades extranjeras: Se refiere a aquellos casos en que en
virtud de lo previsto en el art. 10, se hayan firmado convenios con otros
países para el intercambio de información relacionada a los antecedentes
penales de las personas.
e) El Ministro de Justicia por pedido de autoridades nacionales,
provinciales o municipales: Creemos que su inclusión se funda en la
derogada ley 21.795  (92) de nacionalidad y ciudadanía, que preveía entre
las distintas causas que podían provocar la cancelación o pérdida de la
ciudadanía o nacionalidad las vinculadas a la comisión de determinados
delitos. Y disponía, además, en su art. 20 que toda repartición o funcio-
nario nacional, provincial o municipal que tuvieren conocimiento de la
existencia de causales que pudieren provocar la pérdida o cancelación
de la nacionalidad o de la ciudadanía, estaba obligado a comunicarlo en
forma fehaciente al Ministerio de Justicia de la Nación.
f) Los particulares: Si bien la norma exige la demostración de un inte-
rés legítimo, actualmente se le permite a los ciudadanos un acceso direc-
to a los informes de sus antecedentes penales, pudiendo ser solicitados
por el interesado personalmente o por intermedio de su mandatario o
representante legal.
El certificado que emite el Registro en estos casos tiene una validez de
cinco días desde su entrega, produciéndose, vencido ese plazo, su cadu-
cidad (art. 7º del decreto reglamentario).
g) Los legisladores: Siempre que guarde relación con las funciones le-
gislativas y administrativas propias del cargo que ejercen y que la petición
se encuentre debidamente fundada. En general, las peticiones recibidas en
el Registro provienen directamente de ciertas comisiones específicas de las
Cámaras y se encuentran relacionadas con determinados delitos específi-
cos, siendo los más comunes los relacionados de lavado de dinero.
Exceptuando los informes que se envíen al Poder Judicial, que de
acuerdo al art. 5º deben ser remitidos en un plazo de cinco días o 24 ho-

  (91) B. O. 1975/03/03.

  (92) B. O. 1978/05/23.
R égimen del R egistro Nacional de R eincidencia  Ley 22.117 599

ras, según el caso, en el resto de los supuestos la solicitud de informes

deberá ser evacuada en un plazo de 10 días corridos.
Finalmente, debe destacarse que si bien la norma no contempla a los
representantes del Ministerio Público Fiscal como funcionarios autori-
zados a obtener informes, dadas las atribuciones que éstos tienen en el
marco de los procesos penales, en la práctica se ha entendido que actúan
como operadores judiciales y se les ha permitido el acceso a los datos
obrantes en el Registro.
u

Art. 9º.— Los informes del Registro harán plena fe,

pudiendo ser impugnados sólo judicialmente por error o
falsedad.

La impugnación de los informes

Como se expuso anteriormente, el Registro Nacional de Reincidencia
quedó excluido del ámbito de aplicación de la Ley de protección de datos
personales, por lo que no resulta procedente respecto a la información
que obra en el organismo el derecho de rectificación, actualización y su-
presión previsto que en el art. 16 se le otorga al titular de los datos.
De esta manera, y teniendo en cuenta lo previsto por la ley 22.117 con
relación al tema, los informes sobre antecedentes penales sólo podrán ser
impugnados en caso de error o falsedad, es decir, cuando contengan con-
ceptos equivocados o falten a la verdad  (93); debiendo realizarse la impug-
nación en todos los casos ante la autoridad judicial competente. Al tra-
tarse de informes obrantes en la base de datos de un organismo público
nacional, parecería que quien debería intervenir sería la justicia federal.
No obstante, en la práctica, es poco común este procedimiento propio
de la redargución de falsedad de instrumento público, ya que toda vez que
en la mayoría de los casos el problema se relaciona con la desactualización
del legajo, se le permite al interesado solicitar directamente al Registro su
actualización. El particular puede optar por requerir que se peticione a la
autoridad judicial la remisión de la documentación faltante, o concurrir al
juzgado o tribunal correspondiente a fin de solicitar una certificación del
estado de la causa y presentarla posteriormente ante el organismo.
En estos supuestos, el Registro procede a inscribir dicha certificación
de manera provisional, hasta tanto sea comunicado el testimonio judicial
en cuestión.
u

  (93) De acuerdo a las definiciones del diccionario de la Real Academia Española (www.
rae.es).
600  Ley 22.117 Código Penal - Comentado y A notado

Art. 10.— El Poder Ejecutivo Nacional promoverá el

intercambio de información con países extranjeros sobre
antecedentes penales de las personas.

Promoción del intercambio de información

con países extranjeros
En el marco de la promoción del intercambio de información sobre
antecedentes penales de personas con estados extranjeros, el Poder Eje-
cutivo de nuestro país ha suscripto convenios con la República Oriental
del Uruguay  (94) y la República de Chile  (95).
Mediante el primero de los acuerdos, los Ministerios de Justicia de Ar-
gentina y Uruguay se comprometieron a remitirse —de manera directa y
mensual— una copia autenticada de todas las comunicaciones que reci-
ban de los tribunales penales de sus respectivos países, relativas a senten-
cias condenatorias dictadas contra nacionales del otro país o por tráfico
de estupefacientes, trata de personas y hechos vinculados a actividades
subversivas, sin limitación en razón de la nacionalidad. Asimismo, se dis-
puso que en todos los casos se enviarán copias de las fichas dactiloscópi-
cas de los encausados y, en la medida de lo posible, los datos personales
allí enumerados.
En el caso de Chile, los Ministerios de Justicia de ambos países acor-
daron remitirse recíproca y directamente, una vez al mes como mínimo,
información sobre todas las comunicaciones que reciban de los tribuna-
les penales relativas a personas que han sido condenadas por delitos de
tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas y lavado de ac-
tivo asociado a esos delitos.
En ambos convenios se estableció también que los tribunales con
competencia en materia penal de cada Estado podrán requerir, por in-
termedio de los respectivos Ministerios, información relativa a los ante-
cedentes penales de determinados encausados, debiendo remitir el re-
querido toda la información que posea al respecto; aunque en el caso de
Chile este cláusula se limitó a los casos de los delitos precedentemente
mencionados.
u

Art. 11.— Los representantes del Ministerio Público ante

los tribunales con competencia en materia penal de todo
el país, tendrán a su cargo vigilar el cumplimiento de la

  (94) Aprobado por la ley 22.332 (B. O. 1980/11/25).

  (95) Promulgado el 2005/03/21 y publicado el 2005/06/11.
R égimen del R egistro Nacional de R eincidencia  Ley 22.117 601

presente ley, a cuyo efecto deberán ser notificados, en

todos los casos, antes de la remisión al archivo de los
procesos.
Los respectivos tribunales de superintendencia dis-
pondrán que no se admitan en sus archivos judiciales
procesos penales en los cuales no existan constancias de
haberse efectuado las comunicaciones a que se refiere el
artículo 2º.

La autoridad de aplicación

La ley designa a los funcionarios del Ministerio Público ante los tribu-
nales con competencia penal, como organismo de aplicación. En efecto,
de acuerdo a lo señalado por la norma, sus representantes serán los en-
cargados de vigilar que, en los procedimientos en los que intervengan, se
haya cumplido efectivamente con las comunicaciones exigidas. A estos
fines, se requiere que sean notificados antes de que los procesos en los
que son parte sean remitidos al archivo judicial.
Para garantizar que ninguna causa sea guardada sin que se haya brin-
dado al Registro la información correspondiente, se exige también a los
miembros de los tribunales de superintendencia que no admitan su in-
greso en los archivos judiciales en los supuestos en que no se haya dado
debido cumplimento a la obligación de informar.
No obstante la obligación asignada a los funcionarios mencionados,
la misma no ha sido objeto de reglamentación ni se han firmado acuerdos
con los organismos en cuestión a los efectos de asegurar su aplicación
práctica.
Por otro lado, al igual que en los casos anteriores, tampoco se ha fi-
jado algún tipo de sanción para los supuestos en que se omita dar cum-
plimiento al deber impuesto.
La ley en las distintas disposiciones hasta aquí analizadas, y a los fines
de garantizar el correcto funcionamiento del Registro y la veracidad de
los informes emitidos por el organismo, se ha limitado a establecer una
serie de obligaciones que recaen sobre los distintos agentes de los que
depende el logro de aquella finalidad, pero no ha precisado la imposición
de sanción alguna para los supuestos en que ellas no sean observadas.
A pesar de ello, entendemos que frente a la vulneración de cualquiera
de las disposiciones, resultará aplicable, respecto al funcionario público
obligado que incumpla el deber de información a su cargo, la figura ge-
nérica prevista en el art. 249 del Código Penal, siempre que concurran los
requisitos exigidos por el tipo para su configuración.

u
602  Ley 22.117 Código Penal - Comentado y A notado

Art. 12.— El Registro Nacional de Reincidencia percibirá

como tasa por cada información que suministre en
cumplimiento de lo dispuesto por el inciso e) del artículo 8º
la suma de cinco mil pesos ($ 5.000), más la de trescientos
pesos ($ 300) por cada fotocopia que se anexe al informe.
En el supuesto del inciso f) del artículo 8º, la suma será
de diez mil pesos ($ 10.000) por informe, con más la de tres-
cientos pesos ($ 300) por cada fotocopia que se anexe a él.
Facúltase al Ministro de Justicia para establecer el siste-
ma de recaudación de las tasas precedentes y actualizarlas
cada seis (6) meses en función de la variación del índice de
precios al por mayor, nivel general, que publique el Insti-
tuto Nacional de Estadística y Censos.
u

Art. 13.— Todos los tribunales del país con competencia en

materia penal, así como los representantes del Ministerio
Público ante los tribunales con competencia en materia
penal de todo el país, la Policía Federal Argentina, las
policías provinciales, las demás fuerzas de seguridad
y los servicios penitenciarios y, en su caso, las Fuerzas
Armadas de la Nación, remitirán a la Dirección Nacional
de Política Criminal del Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos de la Nación los datos que esta dependencia
les requiera con el fin de confeccionar anualmente la
estadística general sobre la criminalidad en el país y el
funcionamiento de la justicia.
El requerimiento de datos será realizado trimestralmente
por resolución fundada del director del organismo. Los datos
requeridos, que no serán personales en caso alguno, sólo
podrán ser utilizados con fines estadísticos criminales.
El requerimiento deberá ser preciso procurando que
no obstaculice la tarea cotidiana del personal de los orga-
nismos requeridos. A tal efecto, el requerimiento podrá
estar acompañado de planillas de recolección de datos con
una indicación precisa del mecanismo a utilizar para ser
completadas.
Quienes por esta ley resulten obligados a suministrar
información estadística deberán disponer lo necesario para
que, eventualmente y con el único fin de verificar la exacti-
tud de los datos brindados, la Dirección Nacional de Política
Criminal pueda acceder a los registros pertinentes.
R égimen del R egistro Nacional de R eincidencia  Ley 22.117 603

Sobre esta base, y la información que le suministre el

Registro Nacional de Reincidencia, la Dirección Nacional
de Política Criminal del Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos de la Nación, confeccionará anualmente la
estadística general sobre la criminalidad en el país y el
funcionamiento de la justicia, única que será considerada
estadística criminal oficial de la Nación.

El deber de informar los datos necesarios

para la elaboración de estadísticas
El texto consagra en este artículo 13 la obligación que recae sobre los
funcionarios del Poder Judicial con competencia en materia penal, los re-
presentantes del Ministerio Público, de la Policía Federal Argentina, las
policías provinciales, las restantes fuerzas de seguridad, los servicios pe-
nitenciarios y las fuerzas armadas, de brindar la información que les sea
requerida por la Dirección Nacional de Política Criminal a los efectos de
confeccionar las estadísticas sobre la criminalidad y el funcionamiento
de justicia.
En primer lugar, debe señalarse que la norma es reiterativa en cuanto
a los sujetos obligados al referirse a restantes fuerzas de seguridad y poste-
riormente a servicios penitenciarios, ya que con sólo haber aludido a fuerzas
de seguridad hubiesen estado comprendidos la policía, el servicio peniten-
ciario —en ambos casos tanto provinciales como federales—, Gendarme-
ría Nacional y Prefectura Naval, sin incurrir en repeticiones innecesarias.
El requerimiento de información al que alude la norma —y cuya omi-
sión, como veremos más adelante, da lugar a la aplicación del tipo pre-
visto en el art. 13 bis— es el que hace, por resolución fundada, el Director
Nacional de Política Criminal en forma trimestral. Este requerimiento de-
berá versar siempre sobre datos generales (nunca personales) que sólo
podrán ser utilizados con fines estadísticos criminales; además tendrá
que ser formulado en forma precisa a fin de no obstaculizar la labor del
personal de los organismos obligados. A estos efectos, podrá ser acompa-
ñado de planillas de recolección de datos, las que a su vez deberán indicar
el mecanismo que debe utilizarse para completarlas.
Con el propósito de dar cumplimiento a dicha finalidad, la Dirección
Nacional de Política Criminal elabora las planillas sobre las cuales deben
realizarse los registros, y adjunta a las mismas los instructivos en los que
se aclaran los términos empleados y las reglas que deben seguirse para
consignar la información.
Para la confección de esas planillas, la Dirección toma como modelo
los datos que anualmente son solicitados por Naciones Unidas  (96) en los

  (96) Cabe destacar al respecto que no existe al momento un reglamento interno en la Di-
rección que regule todo lo referido a las estadísticas, el procedimiento para recabar informa-
ción, ni su contenido.
604  Ley 22.117 Código Penal - Comentado y A notado

cuestionarios realizados en el marco de los Estudios de Tendencias Delic-

tivas y Sistema de Justicia Penal que lleva a cabo dicha organización  (97).
Ahora bien, en lo que respecta a la información criminal  (98) solicitada
en esos formularios a los sujetos obligados, como dijimos, será aquella
necesaria a los efectos de elaborar la estadística anual sobre la criminali-
dad y el funcionamiento del sistema de justicia penal del país.
Cabe destacar que si bien la transferencia de dicha labor a la Direc-
ción se formalizó en el año 2000, con la sanción de la ley 25.266 que la
consagró como única fuente de información criminal a nivel nacional  (99),
desde 1999 el organismo elabora el Sistema Nacional de Estadísticas Cri-
minales (SNEC) como un programa de recolección, producción y análisis
de informaciones estadísticas sobre el delito en la Argentina.
Como veremos, la estadística oficial sobre la criminalidad surge del
propio registro que hacen los organismos integrantes del sistema de jus-
ticia sobre su propia área de competencia. De acuerdo a la institución es-
tatal de cuya actividad emanan los datos, suelen subdividirse en estadís-
ticas policiales, judiciales y penitenciarias.
Actualmente, el Sistema Nacional de Estadística Criminal (SNEC)
de la Dirección Nacional de Política Criminal está compuesto por los si-
guientes sistemas de información, que se encuentran siendo implemen-

  (97) La información solicitada en ese Estudio se extiende a la fuerza policial, ministerio

público, tribunales e instituciones penales. Dentro de cada uno de estos grupos se piden datos
respecto del personal que lo conforma, especialmente sexo y recursos financieros con los que
cuentan; como también aquellos relacionados al sexo, la edad y la nacionalidad de las personas
que son criminalizadas. Asimismo, se peticiona el número total de delitos consignados en cada
una de las instituciones, a escala nacional y en la ciudad principal del país, y de determinados
tipos en particular, distinguiendo a su vez —dentro de cada delito— los supuestos de consu-
mación de los de tentativa. Véase al respecto el Cuestionario para el Décimo Estudio de las
Naciones Unidas sobre tendencias delictivas y funcionamiento de los sistemas de justicia penal
correspondiente al período 2005-2006, en www.unodc.org.
  (98) Se entiende por información criminal a toda aquella que surja a partir de un presunto
delito o de sus componentes, y que sea relevante para la toma de decisiones a posteriori. Esta
información resulta de utilidad para la prevención, detección y esclarecimiento del delito, como
así también para la persecución del autor, la mejora de los procesos judiciales y la creación de
nuevas leyes. De ello se desprende que la mayor fuente de información criminal provenga del
mismo sistema penal, entendido éste como el conjunto de instituciones y procedimientos que
intervienen en el proceso de criminalización, desde el momento en que se sospecha que se ha
cometido un ilícito y hasta tanto la persona que resulte eventualmente condenada cumpla su
condena (entre otros, intervienen en este proceso la agencia policial, la judicial y la penitencia-
ria). En nuestro país, como consecuencia del sistema federal de gobierno, este esquema se repi-
te en cada una de las provincias del territorio nacional. Ello traía aparejadas varias implicancias
en la consolidación de la información a nivel nacional, no sólo por de la falta de homogeneidad
entre las distintas provincias, sino porque cada una de ellas goza de autonomía respecto de la
información generada bajo su jurisdicción y el estado nacional no tenía injerencia sobre ella.
Esto se vio modificado a partir de la sanción de la ley 25.266 que consagró a la Dirección Nacio-
nal de Política Criminal como única fuente de información criminal a nivel nacional.
  (99) Ello no va en desmedro de que las distintas instituciones del sistema penal posean su
propia información e incluso sectores dedicados a la estadística, para analizar su propia ges-
tión.
R égimen del R egistro Nacional de R eincidencia  Ley 22.117 605

tados con distinto grado de desarrollo: a) el Sistema Nacional de Infor-

mación Criminal (SNIC), confeccionado en base a los reportes de hechos
delictuosos o denuncias realizadas por las fuerzas de seguridad (Policía
Federal, policías provinciales, Gendarmería Nacional y Prefectura Naval);
b) el Sistema de Alerta Temprana (SAT), que es un relevamiento a nivel
nacional de determinados tipos de delitos; c) el Sistema Nacional de Es-
tadística de Ejecución de la Pena (SNEEP), que tiene origen en los datos
provenientes de los Servicios Penitenciarios con relación a las personas
que se encuentran privadas de la libertad; d) el Sistema Nacional de Es-
tadística Judicial (SNEJ), que tiene como fuente la información emanada
de los poderes judiciales de todo el país; y e) además, la Dirección lleva
adelante de manera periódica encuestas sobre victimización.
A continuación, explicaremos las particularidades más relevantes de
cada uno de estos sistemas:
a) Sistema Nacional de Información Criminal (SNIC): Tiene su fuen-
te en los registros de los presuntos delitos acaecidos en el territorio de
todo el país que contaron con la intervención de la Policía Federal, las
policías provinciales, Gendarmería Nacional y Prefectura Naval. Desde el
año 1999, las fuerzas de seguridad envían mensualmente a la Dirección
el registro de todos los sucesos delictuosos en los que tuvieron algún tipo
de intervención en sus respectivas jurisdicciones. La desagregación geo-
gráfica como la tipología penal establecida en la planilla de recolección
de datos ha ido evolucionando con el transcurso del tiempo. En la actua-
lidad, la información se brinda por departamento policial y de acuerdo
a una amplia discriminación de delitos. En lo referido a esto último, se
agrupan las figuras penales siguiendo la tipificación del Código Penal:
Delitos contra las personas, Delitos contra la integridad sexual y el honor,
Delitos contra la libertad, Delitos contra la propiedad, Delitos contra el Es-
tado y la Comunidad, Delitos contra el estado civil y Delitos previstos en le-
yes especiales, con la excepción de la ley 23.737 de Estupefacientes que, es
considerada en forma aislada por la frecuencia de hechos a los que suele
dar lugar. Por último, también se registran las Figuras Contravencionales
y Suicidios.
A su vez, se solicita información sobre determinados tipos de deli-
tos, en particular en el marco de las divisiones anteriormente menciona-
das  (100).

  (100) Específicamente, sobre homicidios culposos en hechos de tránsito, lesiones culpo-

sas en hechos de tránsito, homicidios culposos por otros hechos, lesiones culposas por otros
hechos, homicidios dolosos, homicidios dolosos en grados de tentativa, violaciones, robos, ten-
tativas de robo, hurtos, tentativas de hurto, delitos contra la seguridad pública, delitos contra
el orden público, delitos contra la seguridad de la nación, delitos contra los poderes públicos y
el orden constitucional, delitos contra la administración pública y delitos contra la fe pública.
A partir del año 2000 se incluyó la solicitud de información respecto otros delitos: lesiones do-
losas y amenazas, solicitándose —asimismo— que se distinguiera a los robos agravados por el
resultado de lesiones y/o muertes del resto de los robos, y los casos de consumación de los de
tentativa. Además, para todos los tipos de delitos se peticionó que se distinga si el conocimien-
606  Ley 22.117 Código Penal - Comentado y A notado

Sobre la base de los datos descriptos, la Dirección Nacional de Política

Criminal elabora semestral y anualmente informes en los que se consigna
lo acaecido a nivel nacional y provincial, que son remitidos a los gobier-
nos provinciales y al Instituto Nacional de Estadísticas y Censos. En di-
chos informes, además de brindarse valores absolutos y tasas de los datos
recabados —tanto a nivel nacional como en forma diferenciada por cada
provincia— se elaboran una serie de análisis en virtud de los resultados
obtenidos, como la evolución y la distribución del total de delitos y de
determinados tipos en particular, la comparación entre regiones y provin-
cias y entre hechos delictuosos y sentencias condenatorias  (101).
b) Sistema de Alerta Temprana (SAT): Es un sistema complementa-
rio al SNIC, que al igual que éste tiene como fuente a las fuerzas de segu-
ridad, y consiste en un relevamiento a nivel nacional de determinados
tipos de delitos. Específicamente, se trata de la recopilación mensual de
información desagregada sobre los delitos considerados más graves y que
se reiteran con mayor frecuencia en las estadísticas policiales. Si bien este
sistema comenzó a implementarse parcialmente en el año 1999, recién
en el año 2001 logró ampliarse a todo el país. Actualmente, el SAT se nutre
de cuatro planillas que reúnen información detallada sobre cuatro cues-
tiones en particular  (102): los homicidios dolosos, los homicidios culposos
en accidentes de tránsito, los suicidios y los delitos contra la propiedad.
En función de los resultados obtenidos, se realizan informes semestrales
y anuales que se remiten a los organismos policiales y gubernamentales
para que sean de utilidad en la elaboración de políticas criminales por
parte de cada gobierno local.
c) Sistema Nacional de Estadísticas sobre Ejecución de la Pena
(SNEEP): Fue implementado en el año 2002, con la finalidad de contar
con información constante y uniforme sobre las personas que se en-
cuentran privadas de la libertad en Argentina. Teniendo en cuenta que
en nuestro país existen instituciones penitenciarias federales y provincia-
les, se implementó un sistema de recolección de datos consistente en la
realización de un censo de la población penal residente en cada unidad
de detención del país, al 31 de diciembre de cada año. En este censo se
recaba información de los detenidos por provincia, unidad penitenciaria,
situación legal y tipo de delito por el que se encontraban encarcelados,
como así también datos relativos a cuestiones personales de los internos
(sexo, edad, nacionalidad, estado civil, nivel de instrucción, último lugar

to del hecho presuntamente delictuoso tuvo origen en la denuncia de un particular o en una

intervención policial.
  (101) Las mayores críticas que se le efectúan a este informe, y que en realidad se encuen-
tran dirigidas a la estadística policial en sí misma, es la existencia de delitos no son registrados
porque nunca ingresaron al sistema (la llamada cifra negra) y la selectividad que opera en los
casos que sí son reportados. Estas falencias intentan paliarse, en cierta medida, con la realiza-
ción de las encuestas de victimización.
  (102) La Dirección solicita, especialmente, datos referidos a circunstancias específicas
(tipo de lugar, fecha, hora, modalidad) en que se cometieron los delitos enumerados y las ca-
racterísticas principales de los sujetos involucrados (sexo y edad).
R égimen del R egistro Nacional de R eincidencia  Ley 22.117 607

de residencia, etc.) y a su conducta dentro de la institución (si fueron ob-

jeto de sanciones, si participaron de alteraciones al orden, en actividades
recreativas o laborales, etc.). Finalmente, también se indaga sobre la ca-
pacidad y población penitenciaria por jurisdicción y unidad, y acerca de
las dotaciones de personal del servicio penitenciario por unidad y cargo.
Con los resultados de cada relevamiento, se realizan informes anuales
donde se publican los datos obtenidos y se efectúa un análisis acerca de la
evolución de la población penitenciaria a nivel país y por provincia.
Estos informes, al igual que los anteriores, se remiten a los organismos
provinciales a fin de que se los utilice en la elaboración de políticas en la
materia.
d) Sistema Nacional de información Judicial (SNEJ): A pesar del
mandato legal que emerge de la ley 25.266, que le confiere a la Dirección
Nacional de Política Criminal el deber de confeccionar las estadísticas ju-
diciales sobre criminalidad del país, aún no se han obtenido resultados
consolidados con relación a este sistema, toda vez que no se cuenta con
información que permita su adecuada implementación. Esto se debe a
que, como consecuencia de la coexistencia en nuestro país de una ad-
ministración federal de justicia penal con veinticuatro poderes judiciales
provinciales y el de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, resulta dema-
siado compleja la organización del diseño de una metodología válida para
la recopilación periódica de datos comparables para todo el país.
Por un lado, esta clase de organización judicial impide que se pueda uti-
lizar para la recopilación de la información un sistema similar al de las esta-
dísticas policiales. Así, dirigir el requerimiento de información a cada una
de las instituciones judiciales, dependientes de distintas cortes o tribunales
supremos, no sólo resulta de compleja ejecución, sino que también torna
demasiado dificultoso su cumplimiento si tenemos en cuenta el cúmulo de
tareas que cada una de esas dependencias tiene a su cargo y la escasez de
los recursos y personal con el que cuentan para llevarlas adelante.
Por otro lado, si bien algunos tribunales publican y editan su propia
estadística —lo que no ocurre en la mayoría de los casos— existe una di-
versidad de criterios para su recolección y producción que hace impo-
sible la centralización, sistematización y comparación entre las distintas
jurisdicciones.
e) Encuestas de Victimización: La Dirección Nacional de Política Cri-
minal lleva adelante este tipo de encuestas desde el año 1997 en los princi-
pales centros urbanos del país, lo que resulta útil a fin de chequear y validar
los datos proveídos por las diversas agencias estatales. Las preguntas que se
realizan en esta encuesta han sido tomadas del cuestionario estándar ela-
borado por Naciones Unidas a través de su organismo UNICRI  (103). A partir

  (103) El UNICRI se fundó en 1968 con el fin de llevar a cabo actividades de investigación,
capacitación e información acerca del problema de la delincuencia y la administración de justi-
cia. El organismo tiene como labores principales la promoción y el apoyo a las investigaciones,
608  Ley 22.117 Código Penal - Comentado y A notado

de los resultados obtenidos la Dirección elabora informes anuales con in-

dicadores que se presentan según zona de residencia, sexo, edad y nivel
socioeconómico, concernientes a porcentajes de población victimizada
en general y respecto de determinados tipos en particular, porcentajes de
denuncias, la opinión acerca de la evolución del problema del delito, de la
seguridad, de la actuación policial, y la percepción de inseguridad, entre
otros.
u

Art. 13 bis.— Será reprimido con multa de uno a tres de

sus sueldos el funcionario público que, en violación al
deber de informar establecido en el artículo precedente,
no proporcione la información estadística requerida o lo
haga de modo inexacto, incorrecto o tardío, siempre que
no cumpla correctamente con el deber de informar dentro
de los cinco días de haber sido interpelado de la falta por
la Dirección Nacional de Política Criminal a través de
cualquier forma documentada de comunicación.

1. Consideraciones sobre el bien jurídico

Teniendo en cuenta que las estadísticas de criminalidad constituyen
una herramienta de fundamental importancia para el diseño, la plani-
ficación, y la ejecución de políticas en materia de seguridad, como así
también para la formulación de programas específicos para actuar ante
la problemática delictiva (tanto en la faz preventiva como punitiva), es un
requisito indispensable que éstas sean elaboradas en base a información
fidedigna.
Desde esta perspectiva, las acciones previstas en este art. 13 bis de la
ley atentarían contra la información necesaria y adecuada con la que debe
contar el Estado, y que resulta esencial para el diseño y el establecimiento
de políticas criminales  (104) efectivas y ajustadas a la realidad. Por ende,
al no brindar la información requerida, o al hacerlo de manera inexacta,

a fin de establecer una base de conocimientos e información confiable sobre la delincuencia

organizada, la determinación de estrategias para la prevención y el control de la delincuencia
y la contribución al desarrollo socioeconómico y a la protección de los derechos humanos, la
formulación de sistemas prácticos para dar apoyo en materia de elaboración, aplicación y eva-
luación de políticas y de actividades de capacitación a nivel interregional y nacional y la pro-
moción del intercambio de información a través de su centro de documentación internacional
sobre criminología.
  (104) Se define a la función de la Política Criminal como la observación prospectiva crítica
sobre los institutos jurídicos vigentes, junto con los resultados que han producido en la práctica
concreta, proponiendo su reemplazo o modificación según métodos racionales que pretenden
tener firme fundamento en investigaciones empíricas acerca de los probables resultados que
R égimen del R egistro Nacional de R eincidencia  Ley 22.117 609

incorrecta o tardía, los funcionarios obligados estarían dificultando la for-

mulación de respuestas eficientes para la elaboración de tales políticas.
En este aspecto, debe considerarse que las estadísticas generales de
criminalidad no sólo son tenidas en cuenta para la elaboración de políti-
cas criminales a nivel nacional, sino además a nivel provincial e incluso
municipal.
También resultan de interés en el plano internacional. En lo referente
a este último aspecto, cabe señalar que la ONU, desde el año 1978, reco-
lecta periódicamente datos sobre criminalidad y sistemas de justicia, a
través de los denominados Estudios de Tendencias Delictivas y Sistemas
de Justicia Penal, que tienen como fuente a las policías, los poderes judi-
ciales y los servicios penitenciarios de los países miembros que cuentan
con esa información Esta encuesta no surgió únicamente con la preten-
sión de transformarse en un sistema de medición de la criminalidad ofi-
cial en el mundo, sino que buscaba —básicamente— servir de incentivo
a los países miembros para que desarrollen sus propios registros esta-
dísticos en forma periódica y sistemática. Otros objetivos de este estudio
internacional fueron el de unificar criterios, a fin de lograr una clasifica-
ción estándar de los distintos tipos penales que permita su comparación;
proporcionar un panorama general de las relaciones entre los diversos
componentes del sistema de justicia penal; promover la adopción de de-
cisiones fundamentadas en la administración, a escala nacional e inter-
nacional; y determinar los problemas y las esferas más apropiadas para la
cooperación técnica.
Por otra parte, y como se expuso oportunamente, Naciones Unidas
—a través de UNICRI— también ha implementado encuestas de victimi-
zación internacionales a través de un cuestionario estándar.

2. Estructura típica
El tipo describe distintas formas omisivas que implican la violación,
por parte de los funcionarios obligados, al deber de presentar la informa-
ción solicitada en tiempo y forma, y que son definidas como no brindar la
información, o hacerlo de manera inexacta, incorrecta o tardía  (105).

producirán en el mundo. Opera para ello desde el exterior del sistema hacia él, observando sus
fallas e intentando corregirlas. Ver, al respecto, Maier, op. cit., ps. 370/371.
  (105) Resulta interesante destacar que no se han encontrado casos en los que el tipo en es-
tudio haya sido objeto de aplicación práctica. Esto no implica, necesariamente, que alguno de
los funcionarios obligados no hayan incurrido en las conductas aquí previstas. En efecto, y tal
como advertimos al referirnos al Sistema de Información Judicial, gran parte de las autoridades
del ministerio público como de los tribunales con competencia penal en todo el país, no remi-
ten actualmente datos a la Dirección Nacional de Política Criminal. Si bien frente a este tipo de
situaciones, la Dirección tiende a dirigir requerimientos de información, frente a la omisión en
el otorgamiento de datos por parte de los funcionarios mencionados, en general opta por no
cursar interpelación alguna. Estimamos que ello puede guardar relación con los escasos recur-
sos que poseen las autoridades judiciales y el ministerio público para dar cumplimiento a la pe-
610  Ley 22.117 Código Penal - Comentado y A notado

Tipo objetivo

a) Sujeto activo: Se trata de un delicta propia, toda vez que sólo pue-
den ser autores de este delito los funcionarios públicos  (106) pertenecien-
tes a: 1) el Ministerio Público y al Poder Judicial con competencia en
materia penal de todo el país, 2) la policía federal o a las policías pro-
vinciales, 3)  Gendarmería Nacional, 4) Prefectura Naval, y 5) los ser-
vicios penitenciarios que tengan a su cargo el envío de la información
solicitada a la Dirección Nacional de Política Criminal. Si bien el tipo
hace referencia también a los integrantes de las Fuerzas Armadas de la
Nación, en la actualidad la Dirección no está solicitando información a
dicho organismo.
b) Situación típica: La obligación de realizar la conducta debida surge
cuando uno de los funcionarios obligados por la norma, al haber omitido
presentar adecuadamente la información requerida, es interpelado por
la Dirección Nacional de Política Criminal para que dé cumplimiento a
su obligación.
Así, será requisito indispensable, en primer lugar, que el funcionario
obligado no brinde debida respuesta al requerimiento de información; y
en segundo lugar que frente a dicha omisión, la Dirección efectué una in-
terpelación —a través de cualquier forma de documentación— para que
el funcionario cumpla en el término de cinco días hábiles  (107).

tición; pudiendo interpretarse que se encuentran en una posición en la que frente al cúmulo de
tareas que tienen a su cargo y a la insuficiencia de medios con los que cuentan para efectuarlas,
el cumplir con el deber impuesto dificultaría o entorpecería la debida realización de las fun-
ciones que son esenciales a sus fines institucionales. A partir de lo expuesto, podría entenderse
que los funcionarios en cuestión no tienen la posibilidad de realizar la conducta debida, por lo
cual su accionar resultaría atípico. Aún en caso de considerar que, a pesar de las dificultades
descriptas, los agentes podrían dar cumplimiento a la obligación, se arribaría a idéntica con-
clusión en caso de constatarse, en el plano subjetivo de la tipicidad, que el funcionario obligado
ha obrado sin dolo. En lo que respecta a los funcionarios pertenecientes a las fuerzas de segu-
ridad, si bien han existido casos en que los titulares de las respectivas dependencias no han
otorgado respuesta a la interpelación en debido tiempo y forma, la Dirección ha intentando no
efectuar denuncia al respecto. Frente a este tipo de circunstancias, ha optado por dirigir nota
a las autoridades jerárquicamente superiores de los sujetos incumplidores comunicándoles la
situación, logrando así obtener resultados satisfactorios. Puede concluirse, entonces, que nos
encontramos frente a una norma que si bien se encuentra vigente, parece no haber sido objeto
de aplicación por parte de los magistrados. Esto se debe a la postura adoptada por la Dirección
Nacional de Política Criminal en el sentido de no efectuar denuncias por la falta de respuesta
de los funcionarios, ya sea por entender que la conducta de los agentes resultaría atípica; o por
priorizar la obtención de datos sobre las posibles sanciones a los funcionarios incumplidores,
realizando una intimación dirigida a los superiores jerárquicos de los agentes, que si bien no se
encuentra prevista ni es exigida por el tipo penal, ha otorgado en la práctica resultados positi-
vos de acuerdo a la finalidad perseguida por el organismo.
  (106) Art. 77 del Cód. Penal: "Para la inteligencia del texto de este Código, se tendrá presente
las siguientes reglas: ... Por los términos ‘funcionario público’ y ‘empleado público’, usados en este
Código, se designa a todo el que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funcio-
nes públicas, sea por elección popular o por nombramiento de autoridad competente...".
  (107) En virtud de lo prescripto por el art. 1º, inc. c), ap. 2 de la ley 19.549 de Procedimien-
tos Administrativos (B. O. 1972/04/27).
R égimen del R egistro Nacional de R eincidencia  Ley 22.117 611

En la práctica, en general, dicha interpelación se implementa cursan-

do nota de intimación al funcionario titular de la dependencia específica
que no ha cumplido con la obligación.
c) Omisión: Consiste en que el funcionario, habiendo sido debida-
mente interpelado, incumple nuevamente su obligación de presentar en
forma debida la información requerida por la Dirección, ya sea no brin-
dado los datos peticionados, o haciéndolo de manera inexacta, incorrecta
o tardía.
Este último supuesto, si bien también implica una omisión en el cum-
plimiento del deber de otorgar en tiempo y forma la información solicita-
da, a diferencia del anterior, requiere para su configuración una actividad
consistente en la presentación de dicha información, pero de manera de-
fectuosa.
La información será considerada inexacta cuando carezca de pun-
tualidad y fidelidad; incorrecta cuando se encuentre viciada de errores o
defectos; y tardía cuando se brinde en una época después del tiempo en
que se necesitaba  (108), esto último ocurrirá cuando los datos sean envia-
dos luego de transcurridos cinco días desde la interpelación.
La norma parece redundante al hablar de información inexacta, toda
vez que, por su definición, este concepto se limita a hacer una remisión a los
otros dos supuestos enumerados. De esta manera, los casos en que los datos
otorgados carezcan de fidelidad se encontrarían abarcados por el término
incorrecto, mientras que aquellos en que no se los presente puntualmente
quedarían comprendidos dentro del concepto de información tardía.
Finalmente, cabe destacar que el único modo de determinar si la in-
formación entregada es incorrecta o inexacta, es accediendo a los regis-
tros obrantes en el organismo remitente. Es por esta razón que el art. 13
de la ley establece que los funcionarios obligados al suministro de datos
deberán disponer lo necesario para que, eventualmente y con el único fin
de verificar la exactitud de los mismos, la Dirección Nacional de Política
Criminal pueda acceder a los registros pertinentes.
d) Posibilidad de realizar la conducta debida: Como en todo tipo
omisivo, es necesario que el funcionario haya tenido la posibilidad de
brindar adecuadamente los datos peticionados.

Tipo subjetivo

Si bien el tipo no hace referencia expresa a la necesidad de que se re-

úna alguna disposición subjetiva en particular, toda vez que nos encon-
tramos frente a un supuesto específico de violación de deberes por parte
de un funcionario público, resultan aplicables al caso las reglas que rigen
la figura general.

  (108) Definiciones de acuerdo al Diccionario de la Real Academia Española (www.rae.es).

612  Ley 22.117 Código Penal - Comentado y A notado

De esta manera, la figura en cuestión requiere, el dolo directo del su-

jeto activo  (109).
Será necesario, entonces, a nivel cognoscitivo, que el funcionario sepa
que pudiendo hacerlo, no está brindando la información solicitada en de-
bido tiempo y forma; y en el aspecto volitivo, que el agente obre con esa
especifica finalidad, es decir, con la intención de no otorgar los datos pe-
ticionados, o de proporcionarlos de manera defectuosa.
Teniendo en cuenta que nuestra legislación sigue el criterio numero
clausus de tipos culposos  (110), toda vez que la comisión imprudente de
la acción descripta no se encuentra expresamente prevista en la ley, su
comisión resultaría atípica.

3. Consumación y tentativa
El delito no exige una lesión particular como consecuencia de la omi-
sión en la concesión de la información, o de su otorgamiento en forma
inexacta, incorrecta o tardía.
El tipo se consuma cuando el acto no es realizado en el momento
debido, es decir, cuando transcurridos los cinco días desde la interpela-
ción, el agente no presenta la información requerida de manera correcta
y exacta.
De acuerdo a lo expuesto, no parece posible que se presenten casos
de tentativa.

4. Relación con otras figuras

Incumplimiento de los deberes de funcionario público: El tipo penal

previsto en el art. 249 del Código Penal de la Nación reprime al funcio-
nario público que ilegalmente omitiere, rehusare hacer o retardare algún
acto de su oficio, mientras que la figura objeto de análisis establece una
sanción distinta a la prevista en aquel  (111), para ciertos funcionarios pú-
blicos cuando incumplen un deber específico a su cargo: el de brindar
puntual y correctamente la información requerida por la Dirección Na-
cional de Política Criminal.
Como puede observarse, existe una relación de especialidad entre los
tipos en cuestión, que implica que en el caso de darse los requisitos típi-

  (109) Ver al respecto el comentario efectuado al art. 249 del Cód. Penal en la parte especial
de esta obra.
  (110) Ver al respecto Zaffaroni, Alagia y Slokar, op. cit., p. 427.
  (111) Mientras la figura del art. 249 del Cód. Penal prevé como pena una multa de sete-
cientos cincuenta a doce mil quinientos pesos e inhabilitación especial de un mes a un año,
el tipo previsto en el art.  13 bis de la ley 22.117, limita la sanción a una multa de uno a tres
sueldos.
R égimen del R egistro Nacional de R eincidencia  Ley 22.117 613

cos exigidos por el art. 13 bis de la ley, ésta norma desplazaría a la figura
general contemplada en el art. 249 del Código Penal de la Nación por apli-
cación del principio lex speciali derogat ley generali.

5. Otras cuestiones de interés

a) Competencia: De acuerdo a lo previsto por el art. 3º, inc. 3 de la ley

48 y el art. 33, inc. c) del Código Procesal Penal de la Nación  (112), la Justicia
Nacional en lo Criminal y Correccional Federal, resultaría la autoridad
competente para entender en los casos relacionados con la aplicación de
la ley analizada.
En efecto, teniendo en cuenta las consideraciones efectuadas con re-
lación al bien jurídico, y al atentar en caso de incumplimiento los funcio-
narios contra la veracidad de los informes públicos y la estadística oficial
—comprometiendo, en este último caso, la adopción de políticas crimi-
nales idóneas y eficaces— los agentes no sólo estarían entorpeciendo con
su accionar el buen servicio del Registro y los empleados de la Nación
encargados de la elaboración de las estadísticas, sino también, dado la
importancia de los datos en cuestión, estarían vulnerando el interés na-
cional existente en relación con la eficiente y correcta administración de
justicia, y en la adopción de medidas de política criminal adecuadas en
materia de seguridad, prevención y represión de delitos.
b) Posible reforma de la ley: El análisis efectuado en torno a la ley
en cuestión permitió verificar las distintas falencias e inexactitudes que
ésta padece, en su gran mayoría relacionadas con su desactualización. En
efecto, y si bien la norma ha sido objeto de ciertas modificaciones poste-
riores, no puede perderse de vista que fue sancionada en el año 1979 y que
desde ese momento ha habido muchísimos avances en las materias que
ella se encarga de regular. Así, por ejemplo, se han creado nuevos institu-
tos en el ámbito procesal penal, la biometría ha avanzado en la aplicación
de nuevos y distintos métodos de identificación, se han implementado
en el ámbito del Registro digitalizaciones y sistemas informáticos que le
permiten cumplir en forma más rápida y eficiente su función, entre otros
importantes avances.
Todo ello ha motivado que el organismo esté propiciando actualmen-
te un proyecto de reforma de la ley 22.117, que tendría por objeto princi-
pal la actualización de las cuestiones mencionadas. De esta manera, se
prevén —entre otras modificaciones— la incorporación de nuevos actos

  (112) Ambos artículos asignan competencia a la justicia federal en los casos de delitos
cometidos en el territorio de la Capital o en el de las provincias, en violación de las leyes nacio-
nales, como son todos aquellos que ofendan la soberanía y seguridad de la Nación, o tiendan
a la defraudación de sus rentas u obstruyan y corrompan el buen servicio de sus empleados,
o violenten o estorben o falseen la correspondencia de los correos, o estorben o falseen las
elecciones nacionales, o representen falsificación de documentos nacionales, o de moneda na-
cional o de billetes de bancos autorizados por el Congreso.
614  Ley 22.117 Código Penal - Comentado y A notado

a la nómina de aquellos que deben informarse, como también de ciertas

normas que guardan relación con el derecho de habeas data, la regula-
ción de las técnicas modernas de identificación biométrica, la creación de
bases de datos específicas como por ejemplo de cadáveres sin identificar,
y el cambio de denominación del organismo a “Registro Nacional de An-
tecedentes Penales”.

uu
 Ley 22.278  (1)
Régimen penal de la minoridad

Matías S. Kallis

Bibliografía consultada:

◆◆ BELOFF, Mary, “Un modelo para armar y otro para desarmar —y otro para
desarmar!—: protección integral de derechos del niño vs. derechos en situación
irregular”, en “Los derechos del niño en el sistema interamericano”, Ed. del
Puerto, Buenos Aires, 2004.
◆◆ BELOFF, Mary, “Los jóvenes y el delito: la responsabilidad es la clave”, en VVAA
“Infancia y democracia en Argentina”, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2004.
◆◆ BELOFF, Mary, “Algunas confusiones en torno a las consecuencias jurídicas
de la conducta transgresora de la ley penal en los nuevos sistemas de Justicia
Latinoamericanos”, Justicia y Derechos del Niño, Nro. 3, UNICEF, Buenos Ai-
res, 2001.
◆◆ CANTARERO, Rocío, “Delincuencia Juvenil y sociedad en transformación:
Derecho Penal y Procesal de Menores”, Ed. Montecorvo, Madrid, 1988.
◆◆ CRUZ MARQUEZ, Beatriz, “Educación y prevención general en el derecho pe-
nal de menores”, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2006.
◆◆ CHIARA DIAZ, Carlos Alberto, “Juicio oral y procedimientos especiales en el
Código Procesal Penal de la Nación”, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1995.
◆◆ DE LA RUA, Jorge, “Código Penal Argentino. Parte general”, segunda edición
actualizada, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1997.
◆◆ DONZELOT, Jacques, “La policía de las familias”, Ed. Pre-textos, Valencia,
1999.
◆◆ FERRAJOLI, Luigi, “Derecho y Razón”, 3ª edición, Ed. Trotta, Madrid, 1998.
◆◆ GONZALEZ DEL SOLAR, José H., “Delincuencia y derecho de menores”, 2ª edi-
ción, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1995.

  (1) Promulgada en 1980/08/25 y publicada en el B. O. en 1980/08/28. El texto fue sucesi-

vamente modificado por las leyes 22.803 (B. O. 1983/05/09), 23.264 (B. O. 1985/10/23) y 23.742
(B. O. 1989/10/25).
616  Ley 22.278 Código Penal - Comentado y A notado

◆◆ JAKOBS, Günther, “Derecho Penal, Parte General”, 2ª edición, Ed. Marcial

Pons, Madrid, 1997.
◆◆ LLOBET RODRIGUEZ, Javier y GONZALEZ OVIEDO, Mauricio (Coordinado-
res), “De la arbitrariedad a la justicia, Adolescentes y responsabilidad penal
en Costa Rica”, Unicef, Costa Rica, 2000.
◆◆ NOVELLINO, Norberto José, “Maltrato y delitos de menores y contra meno-
res”, Ed. Pensamiento Jurídico, Buenos Aires, 1992.
◆◆ NUÑEZ, Ricardo, “Derecho Penal Argentino”, t. II, Ed. Omeba, Buenos Aires,
1965.
◆◆ ROXIN, Claus, “Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La es-
tructura de la teoría del delito”, Ed. Civitas, Madrid, 1997.
◆◆ VVAA, “Infancia, ley y democracia”, t. I, p. 146, Ed. Temis, Bogotá, Colombia.
◆◆ VIÑAS, Raúl Horacio, “Delincuencia juvenil y derecho penal de menores”, Ed.
Ediar, Buenos Aires, 1984.
◆◆ ZAFFARONI, Eugenio Raúl, “Tratado de Derecho Penal”, t. V, Ed. Ediar, Bue-
nos Aires, 1997.
◆◆ ZIFFER, Patricia, “Medidas de Seguridad”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires,
2008.
◆◆ ZIFFER, Patricia, “Problemas de legitimación de la aplicación de medidas pri-
vativas de libertad a partir de los límites de los pronósticos de peligrosidad”, en
MAIER, Julio B. J. (Comp.), “¿Tiene un futuro el Derecho Penal?”, Ed. Ad-Hoc,
Buenos Aires, 2009.

Artículos de doctrina:

◆◆ BELOFF, Mary, “No hay menores en la calle”, en revista “No Hay Derecho”,
Buenos Aires, n° 6, junio de 1992.
◆◆ BUSTOS RAMIREZ, Juan J., “Perspectivas de un derecho penal del niño”, pu-
blicado en revista Nueva Doctrina Penal, Nro. 1997/A.
◆◆ DIVITO, Mauro, “Las penas de los niños. Propuestas de aplicación directa de
la Convención sobre los Derechos del Niño”, en Revista de Derecho Penal y
Procesal Penal, Nro. 2, febrero de 2009, Ed. Lexis Nexis.
◆◆ DIVITO, Mauro, “¿Cómo se aplica la Convención Internacional sobre los De-
rechos del Niño?”, publicado en PITLEVNIK, Leonardo (dirección) “Jurispru-
dencia penal de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, t. 2, p. 77, Ed. Ha-
mmurabi, Buenos Aires 2007.
◆◆ KALLIS, Matías, “Que sea prisión. Sobre la coerción personal en el proceso pe-
nal juvenil (notas desde el plenario 12 de la Cámara Nacional de Casación Pe-
nal)”, en Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, junio de 2007, Ed. Lexis
Nexis.
◆◆ MARTINEZ VIVOT, Julio J. (h.), “El proceso de menores en el Código de Proce-
dimiento Penal de la Nación conforme a la ley 22.277”, La Ley, 1981-B.
R égimen penal de la minoridad  Ley 22.278 617

◆◆ MARTINEZ VIVOT, Julio J. (h.), “La disposición tutelar y el régimen de libertad

vigilada de los menores”, La Ley, 1982-D, 983.
◆◆ MARTINEZ VIVOT, Julio J. (h.), “El nuevo régimen penal de los menores”, La
Ley, 1980-D, 1154.
◆◆ MITCHELL, W. Gustavo, “La necesidad de imponer pena al menor (art. 4 de
la ley 22.278)”, Rev. Doctrina Penal, año 4, n° 15, julio/setiembre 1981, Ed.
Depalma.
◆◆ VISMARA, Santiago, “Acerca de la suspensión del juicio a prueba a menores
de edad”, en Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, n° 4/2008, abril de
2008, Ed. Lexis Nexis.

Art. 1º.– No es punible el menor que no haya cumplido

dieciséis años de edad. Tampoco lo es el que no haya
cumplido dieciocho años, respecto de delitos de acción
privada o reprimidos con pena privativa de la libertad que
no exceda de dos años, con multa o con inhabilitación.
Si existiere imputación contra alguno de ellos la auto-
ridad judicial lo dispondrá provisionalmente, procederá a
la comprobación del delito, tomará conocimiento directo
del menor, de sus padres, tutor o guardador y ordenará
los informes y peritaciones conducentes al estudio de su
personalidad y de las condiciones familiares y ambientales
en que se encuentre.
En caso necesario pondrá al menor en lugar adecuado
para su mejor estudio durante el tiempo indispensable.
Si de los estudios realizados resultare que el menor se
halla abandonado, falto de asistencia, en peligro material
o moral, o presenta problemas de conducta, el juez dispon-
drá definitivamente del mismo por auto fundado, previa
audiencia de los padres, tutor o guardador.

1. La edad de la imputabilidad

1.1. Los precedentes legislativos

En los precedentes legislativos esta cuestión no resultó pacífica, pues
tanto varió el límite mínimo de ingreso al sistema de responsabilidad (diez
años en el Proyecto Tejedor y en el Código Penal de 1886; catorce años en
el Proyecto de 1891, igual que en el Código Penal de 1922; dieciséis en la
ley 14.394, bajado a catorce por la reforma parcial de la ley 21.338; edad
618  Ley 22.278 Código Penal - Comentado y A notado

que mantuvo la versión original de la norma actualmente vigente, para

luego ser elevada a los dieciséis años actuales por la reforma introducida
por la ley 22.803), como fluctuó la apreciación de la capacidad de culpa-
bilidad entre el sistema biológico actualmente imperante y el que exige
además la prueba, en el caso concreto, de la falta de capacidad psíquica
—sistema bio-psicológico—  (2) (proponían este último, consecuentemen-
te con la baja de la edad mínima de imputabilidad como posibilidad de
ingreso de la categoría intermedia sujeta a prueba, el Proyecto Tejedor y
el Código Penal de 1886, variando de uno a otro el límite máximo de esa
categoría —de catorce a quince años, respectivamente—).
Estos cambios estaban, en cada caso, informados por un conjunto
de argumentos de mixtura biológica, filosófica, de psicología y de polí-
tica criminal. Para tener un panorama de la cuestión, debe tenerse por
ejemplo en cuenta, que los proyectistas de 1891 fundaban su propuesta
en que “un menor de catorce años, en virtud de sus cualidades personales
diversas, de su desarrollo incompleto, de su escasa fuerza para resistir a las
tentaciones, de los cambios que en él se han de operar necesariamente y de
la serie de datos positivos que lo diferencian de los mayores de edad —aun-
que comprenda la criminalidad del acto y lo ejecute a su designio— no po-
drá ser equiparado a un adulto, para responsabilizarlo de igual manera
y someterlo a la misma penalidad”  (3). Criticando el baremo del discerni-
miento al Código Penal de 1886, los autores del Proyecto de la Cámara de
Diputados de 1917, base del sistema especial del Código Penal de 1922,
afirmaban tanto la falta de certeza del término, como la dificultad de su
prueba en el caso concreto, para concluir en que “si el discernimiento es la
sola razón de la responsabilidad, su falta sería siempre la razón de ausen-
cia de responsabilidad. Quitada la causa, desaparece el efecto, y entonces
no habría que distinguir entre quien delinque antes de cumplir quince años
y sin tener discernimiento y el mismo sujeto que delinque al día siguiente
de cumplirlos, sin tener más discernimiento que antes”  (4). En la Exposición
de Motivos del Código de 1922, se decía respecto del límite de edad, que
fijaba en catorce años, que “la ley tiene que ser en este sentido, una pre-
visión que tenga en vista las circunstancias de mayor número. Todos los
individuos tienen distintas modalidades; unos con más promesas que otros
y en unos se desarrollan las facultades más temprano que en los demás.
Dejar eso librado a un examen en cada caso sería peligroso, inconveniente
y complicado. Por eso es mejor que la ley —y eso es por otra parte el con-
senso general— fije una ley límite a partir del cual, se entiende que el sujeto

  (2) Así, el parágrafo 3 de la Ley de Tribunales de Jóvenes alemana (JGG): “Un adolescente
es jurídicopenalmente responsable cuando en el momento del hecho es suficientemente maduro,
según su desarrollo moral y mental, para comprender el injusto del hecho y actuar conforme a esa
comprensión”. Cabe aclarar que la categoría “adolescente” abarca los sujetos de entre catorce y
dieciocho años. Específicamente sobre los problemas de superposición de esta norma y la regla
básica de imputabilidad del Código Penal (parágrafo 20), ver Roxin, op. cit., p. 847 y ss.
  (3) Cfr. Viñas, op. cit., p. 219.
  (4) Ibídem, p. 222.
R égimen penal de la minoridad  Ley 22.278 619

puede ser imputable”  (5). Finalmente, al reponer el límite de los dieciséis

años, modificando la ley actualmente vigente que en su versión original
seguía el de catorce, el mensaje de elevación de la ley 22.803, justificaba
la reforma en que “la posible condena a menores que cometieren delitos
entre los catorce y los dieciséis años se contrapone con las características in-
tegradoras de la personalidad que es dable observar en ese lapso. La com-
prensión de lo ilícito, la aptitud intelectual —dependiente de un mayor y
rápido proceso de aprendizaje— y una más temprana actividad socializa-
dora, son elementos que deben ser analizados dentro del campo que ofrece
la inmadurez de aquellos que no han convivido lo suficiente como para
afrontar con responsabilidad los resultados negativos que pudieran causar
sus conductas”  (6).

1.2. La cuestión en la ley vigente

Como se reseñó en el punto precedente, nunca se ha negado la ne-

cesidad de limitar la responsabilidad penal respecto de las personas que
no han alcanzado aún la edad adulta. Incluso posteriormente, la propia
Convención sobre los Derechos del Niño vino a exigir que los Estados
Partes, adoptaran todas las medidas apropiadas para promover la san-
ción de leyes, para “El establecimiento de una edad mínima antes de la
cual se presumirá que los niños no tienen capacidad para infringir las leyes
penales” (art. 40.3.a). Sin embargo, hemos examinado cómo, a lo largo de
la evolución histórica, se fueron desplazando los límites de edad conside-
rados determinantes y se pasó por sistemas que integraban una categoría
intermedia de imputabilidad sujeta a prueba. Actualmente, la norma de
este artículo, define como primer grupo de sujetos separados del régimen
punitivo, a los menores que no hayan cumplido los dieciséis años, fun-
dando esa determinación de acuerdo a una presunción irrefutable, juris
et de jure, de inimputabilidad, conforme al sentido de la expresión “no es
punible”. Antes de esa edad mínima, se infiere de modo absoluto la inexis-
tencia de una actuación intelectual y volitiva suficiente, para fundar el jui-
cio de responsabilidad pertinente. De esta forma, en lo que a esta franja
entre edades respecta, el actual sistema legal se asienta en una condición
biológica (sistema biológico).
De otro lado, esta disposición legal regula la situación de los meno-
res  (7) de entre dieciséis y dieciocho años, estructurándola de acuerdo a un
baremo vinculado con la entidad del hecho cometido, medido de acuer-
do al carácter de la acción que nace del delito, al monto de pena privativa
de la libertad con que se lo reprime, o a su represión con otra especie de

  (5) Ibídem, p. 230.

  (6) Cfr. Mensaje de elevación del proyecto al Presidente de la Nación, del 13 de abril de
1983.
  (7) Aunque se utilizará repetidamente el término en la exégesis del texto legal, es dable
remitir a la lectura crítica que desarrolla Beloff, en “No hay menores…”.
620  Ley 22.278 Código Penal - Comentado y A notado

pena. Con esta fórmula, limita la represión penal sólo a imputaciones de

cierta entidad, equiparando, en caso contrario, la situación de esta franja
a la de los menores inculpables, resolviéndola, ya en el nivel legal, por
su no punibilidad. Aquí el legislador, ciertamente, vuelve a definir una
categoría intermedia de menores, pero ésta no se encuentra vinculada a
la prueba de discernimiento, como juicio de remisión a un grupo o a otro,
sino que se fija una regla absoluta, fundada exclusivamente en la grave-
dad del hecho cometido, entendida entre nosotros, por alguna doctrina,
como una excusa absolutoria genérica, que libera a quienes podrían ha-
ber sido perseguidos en virtud de su edad  (8).
Sobre el límite legal que refiere a la entidad de la imputación, cabe
aclarar que la opinión dominante lo entiende definido con el monto de
pena privativa de la libertad previsto, en abstracto, por el tipo penal para
cada delito consumado y no “con las modalidades de la conducta del pro-
cesado, que lo benefician con las reducciones de pena que prevé la ley, por
ejemplo para el caso de la tentativa”  (9). Sin embargo, es de destacar la po-
sición asumida por Zaffaroni, como integrante de la Cámara del Crimen
porteña, para integrar al supuesto legal los casos de tentativa. Expresó así
que “la resistencia semántica del citado texto permite hacer una interpre-
tación extensiva y una restrictiva, que consistiría en que por ‘reprimido’ se
entiende la sanción que concretamente le hubiese correspondido al delito
si fuese cometido por un mayor de dieciocho años”, fundando su exégesis
en que “no puede entenderse que delitos de poca importancia hagan res-
ponsables a los menores y los sometan a todo un proceso penal, cuando
lo que se procura es evitarles la carga estigmática que implica el proceso y
la declaración de responsabilidad penal, aunque luego se prescinda de la
pena”  (10).

1.3. El debate de lege ferenda

Ya se admitió antes la comprensión del límite mínimo de irresponsa-
bilidad, fijado legalmente, como una presunción juris et de jure de inca-
pacidad en el sujeto activo, afirmándose, a su vez, que la regla de equi-
paración fundada en la gravedad del hecho cometido responde a puras
razones de política legislativa. De ello resulta, entonces, el examinado
régimen bifronte de exclusión de la responsabilidad que en un caso se
fundamenta en que los sujetos de determinada edad no son considera-

  (8) Así la interpretan González del Solar, op. cit., p. 184, y Novellino, op. cit., p. 122,
citando en apoyo de esa postura un fallo de la Cámara Criminal de Córdoba.
  (9) Cfr. CNCrim. y Correc., sala II, causa “O.L.”, Boletín de Jurisprudencia, Año 1984, Nº 1,
p. 60, y sus citas. En el mismo sentido González del Solar, op. cit., p. 184; Novellino, op. cit.,
p. 94, con el catálogo de delitos comprendidos en el Código Penal y en las Leyes Complemen-
tarias; aunque no expresamente, por sus fundamentos de la exención legal, De la Rúa, op. cit.,
p. 662, especialmente punto 15.
  (10) Causa “O.T.”, con adhesión del juez Navarro por sus fundamentos y disidencia del
juez Elbert, resuelta por la sala VI de ese Tribunal, Boletín de Jurisprudencia, Año 1987, Nº 4,
p. 1566.
R égimen penal de la minoridad  Ley 22.278 621

dos normativamente asequibles, y en el restante, en que no existe ningu-

na necesidad preventiva de punición. Si bien parece no existir discusión
en la no punición de la categoría intermedia, por los delitos de mínima
conflictividad social en la que el legislador sustenta, exclusivamente, su
separación del régimen general previsto para la franja etaria que repre-
sentan sus autores, distinto es el caso del límite dispuesto para definir al
grupo de la inculpabilidad y su fundamento. Ultimamente, el problema
de la responsabilidad de personas menores de dieciséis años reaparece
cíclica y, en general, fatídicamente en los medios de comunicación ma-
siva, ante hechos especialmente graves, y con la misma asiduidad pasa,
en correspondencia, a ocupar un lugar de prioritaria importancia en la
agenda política, dentro del tema de la seguridad ciudadana. Y cada una
de esas veces, el debate se escenifica centralmente, así en la opinión pú-
blica como en los operadores del sistema, entre posiciones que intentan
redefinir hacia abajo el límite de la edad de la imputabilidad y las que
defienden mantener su vigencia.
Ciertamente, la cuestión no se presenta de fácil resolución. Vistas las
fluctuantes razones legislativas para fundar el juicio de responsabilidad y
su límite mínimo, su definición parece estar condicionada por la tensión
entre conseguir certeza concreta respecto de la capacidad de compren-
sión y dirección de la conducta, conforme a su sentido antinormativo y
razones preventivo especiales. Sobre tal disyuntiva, poniendo el acento
en el último argumento, dice Roxin que “la experiencia de la vida enseña
que los niños  (11) mayores la mayoría de las veces saben perfectamente que
romper a pedradas cristales de ventana, hurtar, etc., no está permitido. A
menudo los niños están también del todo en situación de poderse motivar
por esas prohibiciones, de modo que la culpabilidad en sí habría de afir-
marse. Pero como los hechos de los niños no conmueven a los ojos de los
adultos la conciencia jurídica colectiva, y como la imposición de sanciones
criminales contra los niños está preventivoespecialmente contraindicada,
el legislador ha excluido con razón la responsabilidad”  (12).
Desde esta perspectiva, aparece entonces la instauración del límite
inferior, por debajo del cual queda excluida toda responsabilidad, como
una cuestión sujeta a valoraciones de política criminal, que si bien depen-
de, al menos también, en alguna medida, de la tolerancia de la sociedad
a dejar al delito cometido por un menor de cierta edad, sin consecuencia
sancionadora de ningún tipo, debe observar, en orden de prelación, las
necesidades preventivo especiales de la franja entre edades que integre a
su marco, pues en tanto éstas deben tender hacia la resocialización, por
imperativo constitucional (art. 40.1 de la Convención sobre los Derechos
del Niño), los criterios puramente relacionados con la culpabilidad de-
ben desplazarse, en pos de evitar consecuencias desocializadoras, en una

  (11) Se refiere a la categoría de menores inimputables, cuyo límite fija la ley alemana en
catorce años.
  (12) Op. cit., p. 848.
622  Ley 22.278 Código Penal - Comentado y A notado

etapa del desarrollo de la personalidad donde, además, quepa apreciar

en forma realmente ínfima las posibilidades del derecho penal para una
influencia efectiva preventivo especial  (13). De este modo, como lo expo-
ne Márquez, la decisión debe responder “no tanto al hecho de conside-
rar completamente irrelevantes las conductas delictivas cometidas por los
menores de una determinada edad, ni tampoco a la constatación de que
por debajo de ésta no ocurre en ningún caso capacidad de culpabilidad,
sino más bien por entender que no es conveniente que los menores de [cier-
ta] edad entren en contacto con las instancias de control judicial y sufran
las incidencias de un proceso, estimando que las instancias familiares y de
protección pueden responder de forma más adecuada en estos casos”  (14).
A nivel normativo, en las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para
la Administración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing), parte in-
tegrante del Preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño, se
establece que “en todos los sistemas jurídicos que reconozcan el concepto de
mayoría de edad penal con respecto a los menores, su comienzo no deberá
fijarse a una edad demasiado temprana habida cuenta de las circunstan-
cias que acompañan a la madurez emocional, mental e intelectual” (Regla
Cuarta). En el comentario inserto en su propio texto, se explica que “la
edad mínima a efectos de responsabilidad penal varía considerablemente
en función de factores históricos y culturales. El enfoque moderno consiste
en examinar si los niños pueden hacer honor a los elementos morales y si-
cológicos de responsabilidad penal; es decir, si puede considerarse al niño,
en virtud de su discernimiento y comprensión individuales, responsable de
un comportamiento esencialmente antisocial. Si el comienzo de la mayoría
de edad penal se fija a una edad demasiado temprana o si no se establece
edad mínima alguna, el concepto de responsabilidad perdería todo su sen-
tido”, afirmándose que “es necesario que se hagan esfuerzos para convenir
en una edad mínima razonable que pueda aplicarse a nivel internacio-
nal”. Sobre el particular, el Comité de los Derechos del Niño, organismo
creado por la propia CDN, con la finalidad de examinar los progresos
realizados en el cumplimiento de las obligaciones contraídas por los Es-
tados Partes (art. 43.1), aun sin recomendar ninguna edad en particular,
expresó su preocupación porque la mayoría de edad penal se haya fijado
en una edad muy temprana, al dirigir sus observaciones sobre el punto a
Granada (cuya legislación interna la fijaba en siete años), a Malta (nueve

  (13) Como ejemplo sirvan, además de la JGG alemana ya citada, la Ley Orgánica Regula-
dora de la Responsabilidad Penal de los Menores de España, que también fija el límite mínimo
en catorce años, y el Estatuto del Niño y del Adolescente de Brasil (ley federal 8069/90), que
establece que la capacidad jurídica para asumir responsabilidad criminal comienza a los doce
años. Entre nosotros, el Proyecto de ley elaborado durante la gestión en el Ministerio de Justicia
de Ricardo Gil Lavedra, presentado a tratamiento parlamentario por el Poder Ejecutivo Nacio-
nal en el año 2000, que promovía la derogación de la ley 22.278 y un cambio integral acorde
con la CDN, abarcando tanto el reconocimiento expreso de garantías sustantivas y procesales,
como un amplio abanico de respuestas posibles al delito juvenil, disponía la fijación del límite
en catorce años. El proyecto puede consultarse en “Infancia, ley y democracia”, t. I, p. 146, Ed.
Temis, Bogotá, Colombia.
  (14) Cruz Márquez, op. cit., p. 75.
R égimen penal de la minoridad  Ley 22.278 623

años) y a Suriname (diez años), recomendando en todos los casos “que el

Estado Parte aumente la edad legal para la responsabilidad penal a una
edad más internacionalmente aceptable enmendando su legislación a este
respecto”  (15).
En última instancia, no debe perderse de vista que lo significativa-
mente relevante de la cuestión examinada, es que la discusión por el
límite mínimo de reconocimiento de responsabilidad, de ninguna ma-
nera conlleva implícito asumir, consecuentemente, el ingreso al sistema
del derecho penal de adultos, levemente matizado, como es regla en los
antecedentes nacionales y en la ley que se comenta. Fijado legalmente
su término, hoy por prerrogativa de la Convención sobre los Derechos
del Niño, a partir de esa edad y hasta los dieciocho años, la responsabi-
lidad penal de los adolescentes debería traducirse en la atribución de
las consecuencias jurídicas de sus hechos antijurídicos, pero en forma
diferenciada respecto de los adultos, y así también en forma gradual
respecto de los sujetos de ese propio grupo. Sin embargo, aun ante las
periódicas críticas de las que es objeto el límite que actualmente mar-
ca el artículo en comentario, un trabajo tal de reconceptualización del
debate pierde, frente al sistema de la ley vigente, parte de su real rele-
vancia y vigencia. En definitiva, como seguidamente veremos, los ca-
sos de impunidad que podrían poner en crisis la necesidad de asegu-
rar una política criminal coherente, desde bases preventivo generales,
encuentran igualmente acomodo institucional específico, dentro de las
categorías previstas por el sistema tutelar que la misma norma ordena
(menor abandonado, falto de asistencia, en peligro moral o material o
con problemas de conducta), permitiendo, en última instancia, actuar
la disposición judicial, como forma residual de reacción estatal ante el
injusto cometido.

2. La disposición provisoria del menor incapaz

de culpabilidad en la ley penal

Definida ya la categoría de menores excluidos del sistema punitivo,

ante una imputación dirigida contra alguno de ellos, la segunda parte del
artículo organiza un sistema de evaluación de su personalidad y de su
ámbito de relación, con la facultad de “poner al menor en lugar adecuado
para su mejor estudio durante el tiempo indispensable” como posibilidad
máxima de injerencia en ese sentido, que tiene como fin último demos-
trar la existencia de alguno de los clásicos indicadores de peligrosidad en
el marco de la que ha sido llamada “doctrina de la situación irregular”  (16),
que habilitan la disposición definitiva por parte del juez.

  (15) Las citas de los informes mencionados son: Granada CRC/C/15/Add.121; Malta Gra-
nada CRC/C/15/Add. 129; Suriname CRC/C/15/Add. 130 (lo que se transcribe textualmente es
el párrafo 20 de este último).
  (16) Sobre la definición, ver por todos Beloff, “Un modelo…”.
624  Ley 22.278 Código Penal - Comentado y A notado

Esa potestad de la jurisdicción especial tiene su origen en el art. 14

de la derogada ley 10.903 (1919) de Patronato de Menores, que establecía
que “los jueces de la jurisdicción criminal y correccional en la capital de la
República y en las provincias o territorios nacionales, ante quienes compa-
rezca una persona menor de dieciocho años, acusado o como víctima de
un delito, deberán disponer preventivamente de ese menor si se encuentra
material o moralmente abandonado o en peligro moral, entregándolo al
Consejo Nacional del Menor o adoptando los otros recaudos legales en vi-
gor”. Definía esa ley incluso, con un sesgo netamente positivista, esos ba-
remos que repite la ley en examen: “se entenderá por abandono material o
moral, o peligro moral, la incitación por los padres, tutores o guardadores
a la ejecución por el menor de actos perjudiciales a su salud física o moral;
la mendacidad o la vagancia por parte del menor, su frecuentación a sitios
inmorales o de juego, o con ladrones, o con gente viciosa o de mal vivir,
o que no habiendo cumplido dieciocho años de edad, vendan periódicos,
publicaciones, u objeto de cualquier naturaleza que fueren, en las calles o
lugares públicos o cuando en esos sitios ejerzan oficios lejos de la vigilancia
de sus padres o guardadores o cuando estén ocupados en oficios o empleos
perjudiciales a la moral o a la salud” (art. 21).
Sesenta años más tarde, la ley 22.278 arraigó, en este artículo prime-
ro, la disposición tutelar en la materia, organizando en el sistema espe-
cial que regula, las exigencias de su actuación, las medidas a adoptar en
su desarrollo y las potestades del juez de la causa. Para formalizar su ju-
risdicción en este sentido, el Código Procesal Penal de la Nación, en su
art.  29, inc. 3º, otorga competencia al juez de menores “en los casos de
simple inconducta, abandono material o peligro moral de menores que no
hayan cumplido dieciocho (18) años al tiempo de encontrarse en esa situa-
ción, conforme lo establecen las leyes especiales”.
Cabe, en primer lugar, diferenciar el alcance de la disposición provisio-
nal que ordena este artículo, con respecto a la que organizan los artículos
segundo y tercero, en función del artículo cuarto. Una parte de la doctrina
equipara el tratamiento de ambas situaciones, bajo el denominador común
de comprenderlas como el resultado necesario de la aparición del menor
ante los estrados judiciales, quedando sujetos a disposición todos los me-
nores de dieciocho años acusados de la comisión de delitos, sean o no pu-
nibles. Esta visión unificadora se sustenta en que, en definitiva, la disposi-
ción “tiene por fin el posibilitar al tribunal el cumplimiento de su actividad
exploratoria, es decir, de su actividad de conocimiento del hecho atribuido
y de las condiciones personales y socio-familiares del supuesto agente, con
vistas a la adopción de las medidas eventualmente pertinentes en atención a
su edad, en un pronunciamiento definitivo”  (17). Sin embargo, resulta más
preciso deslindar su estudio, respecto de cada una de las categorías de la
ley, y entender que este artículo prevé un sistema que se agota en sí mis-

  (17) Cfr. González del Solar, op. cit., p. 181. En igual sentido, Novellino, op. cit., ps. 100
y 124; Viñas, op. cit., p. 305; y Martínez Vivot, “El nuevo…”, p. 1154.
R égimen penal de la minoridad  Ley 22.278 625

mo (irresponsabilidad —medidas de identificación de indicios de aban-

dono o peligrosidad— disposición definitiva en caso afirmativo), distinto
del que organizan, en función de la necesidad de la pena y su alcance, los
arts. 2º, 3º y 4º, respecto de los mayores de dieciséis años. Esta exégesis,
muestra mayor coherencia con la norma del art. 2º, que regula la dispo-
sición provisoria de este último grupo de menores, “a fin de posibilitar la
aplicación de las facultades conferidas por el art. 4º”. Desde otro aspecto,
manteniendo reservas propias de la indeterminación del texto legal, asu-
me esta posición de la Rúa, tomando como factor decisivo la imperativi-
dad con la que el artículo tercero ordena restringir la patria potestad, que
lo determina a pensar que “fue estructurada en función de los menores
punibles”, pues no se condice con una interpretación que equipare esa
obligación respecto de la “variedad de situaciones”, que el juez puede de-
cidir al ordenar la disposición definitiva de los menores inimputables  (18).
Con respecto a la situación de los menores abarcados por este artículo,
el sistema comprende la comprobación del delito, el estudio de la perso-
nalidad del menor y sus condiciones familiares y ambientales, con miras a
las medidas a adoptar como su consecuencia. Sobre la primera exigencia,
dice con razón De la Rúa que “la terminología de la ley es impropia, pues
el menor inimputable no comete delito, al excluírsele un elemento de éste,
como es la culpabilidad. La regla apunta a la reconstrucción histórica de lo
acaecido, pues obviamente acreditada la inexistencia del hecho el sistema
resulta excluido, aunque en la práctica pueda operar el sistema general de
la minoridad (abandono, peligro, etc.) pero no por la vía de la ley 22.278,
sino por la legislación común de menores”  (19).
Sobre las demás circunstancias objeto de investigación, González del
Solar expone que “el juez debe inquirir las condiciones personales, fami-
liares y ambientales del menor en cuestión, por medio de una doble vía de
conociminento que le impone la ley 22.278: la del contacto directo y perso-
nal, y la de los informes y peritaciones pertinentes. Por el contacto directo
el tribunal forma su impresión personal del menor y de sus padres, tutores
o guardadores; por los informes y peritaciones recibe dictámenes técnicos
sobre la personalidad de aquél y sobre las características de su marco refe-
rencial habitual (familia, escuela, barrio)”  (20).
Consecuentemente con el amplio espectro de acreditación que ordena
el inc. 1º, la norma autoriza incluso a disponer la internación del menor por
el tiempo necesario en instituciones adecuadas. Tal medida debe ser inter-
pretada y aplicada restrictivamente, pues su única justificación viene dada
por las exigencias del estudio de la personalidad del menor, y su extensión
debe abarcar “sólo el tiempo indispensable para dar elementos de juicio sufi-
cientes para la adopción del régimen más conveniente (art. 1º, inc. 3)”  (21).

  (18) Op. cit., p. 668, especialmente nota 50.

  (19) Op. cit., p. 666.
  (20) Op. cit., p. 184.
  (21) De la Rúa, op. cit., p. 667. También Viñas, op. cit., p. 305.
626  Ley 22.278 Código Penal - Comentado y A notado

3. La disposición definitiva del menor incapaz

de culpabilidad en la ley penal
Respecto de la conclusión de la etapa de investigación, debe adver-
tirse, en primer lugar, que la redacción de este artículo modifica la regla
facultativa de su antecedente (ley 14.394), imponiendo con carácter im-
perativo la disposición definitiva al magistrado, de encontrar reunidas las
circunstancias que justifican la disposición definitiva. Cierto es que poca
precisión puede acordarse al tema, ya que por la objetable indetermina-
ción de las condiciones personales, familiares o ambientales que tipifica
para actuar su consecuencia, su verificación en el caso concreto, queda
reservada a un juicio de tipo valorativo que corresponde al juez, como
evidencia axiomática de la articulación de la norma en la doctrina de la
situación irregular.
González del Solar diferencia entre situación irregular activa y pasi-
va, planteando paralelamente respuestas judiciales diferenciadas en cada
caso. La primera se presenta, si la actividad del menor “patentiza graves
problemas de conducta, es decir, la latencia de una personalidad antisocial
que exija las medidas conducentes a su reencauzamiento”, y la restante es
la que llega a conocimiento del tribunal a causa de los estudios ordenados
durante la etapa exploratoria y que lleva a la adopción de medidas tutela-
res “para restaurar las condiciones indispensables para el normal desarro-
llo de la personalidad del menor”  (22).
Viñas, por su parte, critica la indeterminación del texto legal y pro-
pone, “tanto como función de garantía, como para servir de guía y orien-
tación a los mismos Jueces de Menores”, un catálogo de medidas tutela-
res a adoptar respecto del menor no imputable, caracterizadas por estar
“exentas de todo contenido de reproche o reparación”, divididas conforme
a criterios, que varían (justamente) desde la gravedad del hecho cometi-
do, a las características personales del autor, en ordinarias, entre las que
se encuentran el examen y observación de la personalidad y medio am-
biente del menor (“exámenes médicos de la personalidad biopsíquica de
los menores —eventualmente psiquiátrico, tests psicológicos, y encues-
tas sociales de la familia y del medio ambiente—”), la colocación o dis-
posición del menor al cuidado de sus padres, tutores o guardadores, en
casa de una familia sustituta, el sometimiento del menor a un régimen
de libertad vigilada, o disponer que siga un curso pedagógico voluntaria-
mente aceptado en libertad; y extraordinarias, que “responden a la ne-
cesidad de solucionar problemas más graves de los menores, ya a nivel de
salud física y psíquica, ya a nivel de verdaderas exigencias de seguridad o
de una corrección más ejemplarizadora” y comprenden medidas de segu-
ridad curativas y reeducativas, cuya fórmula común es la internación del
menor  (23).

  (22) Op. cit., ps. 185/186.

  (23) Viñas, op. cit., p. 305 y ss.
R égimen penal de la minoridad  Ley 22.278 627

Prestando algo de certeza a su interpretación, y evadiendo una tras-

lación de los ejemplos de rasgo positivista del art. 21 la ley 10.903, de la
Rúa concibe la siguiente caracterización: “abandonado (sin padre, tutor o
guardador), falto de asistencia (defecto o insuficiencia de tutela privada),
peligro material (peligro para su integridad psicosomática), peligro moral
(peligro de que se le infundan pautas valorativas negativas), y problemas
de conducta (actuación incorrecta social o ética, pero no necesariamente
delictual”  (24). En cuanto a las medidas que consecuentemente debe orde-
nar el juez, en caso de encontrar la presencia objetiva de algunos de los
indicadores mencionados, el autor citado propone, en tanto las entiende
como reglas orientadoras, una aplicación analógica de las medidas que el
art. 3º enumera para los menores sometibles a proceso, “control judicial
con medidas modificables y restricciones de patria potestad y tutela y deci-
sión sobre la guarda”  (25).
Por último, cabe advertir que la ley no regula el sentido de la decisión
judicial en caso de no concurrir las precondiciones fácticas o diagnósticas
exigidas para actuar la disposición definitiva del niño. En tal caso, propo-
ne de la Rúa, seguir el régimen de la derogada ley 14.394, que ordena-
ba que “el menor quedaba en poder de sus padres, tutores o guardadores,
libremente o bajo el régimen de libertada vigilada”, pues pese a la omi-
sión, “el régimen general de las competencias de los tribunales de menores
presupone facultades equivalentes”  (26). Desde aquí cabe poner en crisis la
última de las posibilidades propuestas, advirtiendo que, en tanto el niño
de que se trate ha sido en primer término tratado legalmente como no
punible y luego superó, también negativamente, el juicio de peligrosidad
que el sistema tutelar delega residualmente en la jurisdicción especial, ya
no queda remanente preventivo especial, ni de corrección, o de protec-
ción de la colectividad, que legitime el mantenimiento de una liberación
condicionada a un difuso contralor judicial.

4. Categorización jurídica de la disposición

Queda poco margen de duda para afirmar que el programa que orga-
niza el artículo examinado no es otra cosa que un esquema de medidas de
corrección y de seguridad, en respuesta al delito cometido por los sujetos
que expresamente declara no punibles, tal como se las conceptúa en los
estudios de doctrina revisados en el punto anterior. Esto termina de definir,
entonces, a la organización del régimen legal de la ley 22.278, como un siste-
ma de doble vía que completan los artículos segundo y cuarto. Aun cuando
su definición en el texto legal vigente, gravita en la multívoca terminología
que caracteriza a las legislaciones que responden al paradigma tutelar  (27),

  (24) Ibídem.
  (25) Ibídem.
  (26) Op. cit., p. 668.
  (27) Obsérvese, por ejemplo, la mentada disposición que regula el art. 1º de la ley 22.278,
con la redacción, comparativamente menos sutil, de la norma que permite “ordenar la reclu-
628  Ley 22.278 Código Penal - Comentado y A notado

ello podría encontrar sustento en el reconocimiento de la dificultad argu-

mental de sostener una justificación sustentada sólo en razones de asegu-
ramiento, en una franja etaria en la que resulta innegable reconocer la po-
sible irreversibilidad de las consecuencias negativas de la injerencia esta-
tal sobre una personalidad en formación. De ahí que el recurso semántico
al eufemismo (disposición) y el margen discrecional delegado al juez de
menores para actuarlo, pretenda salvar el problema  (28). Esta alternativa
tutelar, a la que apeló nuestra legislación, puede ser explicada con este
pertinente párrafo de Ziffer: “las medidas que se orientan exclusivamente
por el criterio de seguridad son mucho más difíciles de justificar a la luz del
deber del respeto por la dignidad del hombre, mientras aquellas medidas
que pueden invocar una función ‘tuitiva’ incorporan un elemento decisi-
vo, no sólo para su legitimación jurídica en sentido estricto, sino también
como el argumento corriente o ‘vulgar’ que sostiene su necesidad en todo
ordenamiento jurídico, sea dentro o fuera del derecho penal”  (29).
Definido lo expuesto hasta aquí, debe expresarse que podría resultar
legítimo que el Estado, en el marco de sus potestades político-criminales,
organice un sistema de medidas de corrección, respecto de una franja
entre edades cuyos hechos antinormativos sean considerados, desde ese
prisma, como alteradores del mantenimiento del orden social, siempre
que sea coherente con sus exigencias dogmáticas (¡expresándolas legal-
mente!), ante el reconocimiento de que, junto con la pena, representan
las injerencias estatales en los derechos de la persona más intensas posi-
bles  (30). Justamente, debe entenderse a éste como el dilemático conflicto
que nuestra atrasada legislación debe resolver en la materia. Como re-
cién se expuso, y sobre todo, cuando se analizó el debate acerca del lími-
te mínimo potencial de ingreso al sistema punitivo, aparece hoy urgente
enfrentar la demanda preventivo-general, por integrar sujetos más jóve-

sión del agente en un manicomio, del que no saldrá sino por resolución judicial” como respuesta
posible, de acuerdo a sus exigencias, a los hechos cometidos por agentes inimputables (art. 34.1
del Código Penal).
  (28) El impropio uso del término disposición, también fue denunciado por Maier, al votar
como Magistrado del Supremo Tribunal de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
por la inconstitucionalidad de una norma local que permite al Fiscal o a la autoridad de preven-
ción poner a disposición de un organismo administrativo al menor de 18 años que estuviera in-
curso en una conducta calificada como contravención. Dijo en esa oportunidad que “se trata de
un eufemismo el llamar a la privación de libertad puesta a disposición de una autoridad por par-
te de los órganos de persecución penal (policía, ministerio público fiscal). Sin eufemismos, esto se
entiende lisa y llanamente, al menos en nuestro ámbito territorial y lingüístico, como facultad de
aprehender concedida a los órganos de persecución penal citados en la norma, para someter a la
persona objeto de tal facultad a la privación de libertad ambulatoria” (Expte. Nº 5541/07 “Mi-
nisterio Público – Asesora General Tutelar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires c/GCBA s/
acción declarativa de inconstitucionalidad”, 2009/04/27. La posición de Maier, que seguía la del
voto de la jueza Ruiz, resultó finalmente superada por los restantes magistrados, que votaron
por rechazar la demanda planteada).
  (29) Cfr. Ziffer, “Medidas…”, p. 30.
  (30) Sobre su legitimidad y exigencias en el marco de un estado de derecho, consultar, por
todos, Ziffer, “Medidas…”; y también, de la misma autora, “Problemas…”, p. 289, especialmen-
te puntos I a VI.
R égimen penal de la minoridad  Ley 22.278 629

nes al derecho penal. Si la cuestión se resuelve afirmativamente en este

sentido, su desarrollo deberá realizarse por alguna de sus clásicas vías,
sea reorganizando el sistema de medidas vigente, con respuestas especí-
ficas, congruentes con las características de los sujetos a los que se dirigen
(modelo de protección), o mediante un sistema de responsabilidad penal
juvenil, basado en la aplicación al sujeto menor de edad de un derecho
penal de adolescentes, que contempla sanciones específicas y reconoce
a los adolescentes una especial capacidad de culpabilidad (modelo de la
responsabilidad)  (31). En caso contrario, de primar en el debate la contra-
indicación preventivo-especial —también expuesta más arriba—, la solu-
ción del problema debe quedar únicamente delegada, en caso necesario,
al sistema de protección de la niñez, basado en el desarrollo y fortaleci-
miento de su núcleo familiar y que sólo contempla, excepcionalmente, la
separación de ese ámbito en función del interés superior del niño y por
un período de tiempo determinado  (32).

5. Enfoque crítico del texto legal desde

la Convención de los Derechos del Niño
La opción que, definitivamente, no puede ser tolerada, es la de man-
tener un sistema legal que no establece una línea divisoria clara entre el
niño imputado de un delito y aquel otro niño social o económicamente
desamparado, e incluso del que fue víctima de un hecho ilícito, y unifica
esas situaciones en respuestas similares, que, discrecionalmente, se dele-
gan en el magistrado del fuero especial. El sistema de medidas tutelares
para menores, a los que la propia ley penal les desconoce capacidad de
culpabilidad, examinado en los títulos antecedentes, ha sido puesto en
crisis desde distintos niveles. Esta jurisdicción residual de los jueces de
menores para resolver carencias materiales, familiares o afectivas de los
niños, a través de las vías propias del derecho penal material (la coerción),
responde a un modelo histórico que, revisado críticamente, ha sido deno-
minado como el “modelo de la situación irregular”. Construido a partir de
las vagas premisas normativas antes vistas, y utilizando como argumen-

  (31) En defensa de esta última opción, dice Cantarero: “Favorecer la responsabilidad del
menor desde el plano jurídico-penal frente a la inimputabilidad supone, además, el estableci-
miento de una relación más clara y autónoma, tanto en función del ordenamiento jurídico como
en función de la sociedad. La pena, hasta tanto no se creen las condiciones para su superación,
no podrá ser eliminada (a menos que se parta de presupuestos mixtificadores como en el caso de
las medidas), pero puede ser utilizada en un sentido social que permita un enfrentamiento claro
entre el sujeto y el hecho cometido”, op. cit., p. 123.
  (32) Esto, con la siguiente aclaración: “si el Estado renuncia a toda intervención coactiva,
excepto en lo casos en que se ha cometido delito, lo único que podría habilitarlo a intervenir —y
no coactivamente— es un presupuesto de amenaza o violación de derechos del niño, adolescente
o joven de que se trata. Presumir que detrás de la imputación de un delito dirigida a un niño hay
siempre un derecho amenazado, responde a la lógica tutelar” (Beloff, “Algunas confusiones…”,
p. 83). Como mínimo, expone la autora, “habría que invertir la regla. En lugar de funcionar con
esta derivación automática, habría que verificar la supuesta situación de amenaza y, recién en-
tonces, efectuar la derivación” (ibídem).
630  Ley 22.278 Código Penal - Comentado y A notado

to legitimador del sistema legal la protección a la infancia desvalida, este

modelo logra desdibujar los límites impuestos a la reacción estatal ante el
hecho punible, en un estado de derecho, por el principio de legalidad ma-
terial, sea como pena o incluso como medida de corrección y mejora ante
un hecho antijurídico  (33). Como lo explica Beloff, “el desconocimiento de
este principio ha permitido que las leyes contemplen el mismo tratamien-
to tanto para niños a quienes se imputa haber cometido un delito cuanto
para aquellos que se encuentran en situación de amenaza o vulneración
de sus derechos fundamentales (a la familia, a la alimentación, a la salud,
a la educación, al esparcimiento, a la vestimenta, a la capacitación pro-
fesional, entre otros). Además posibilita que las reacciones estatales sean
siempre por tiempo indeterminado y sólo limitadas, en todo caso, por la
mayoría de edad, oportunidad en la que cesa la disposición judicial o ad-
ministrativa sobre el menor en situación irregular”  (34).
Esta correcta advertencia de principios, núcleo dogmático de la de-
nominada “doctrina de la protección integral”, generó, en primera instan-
cia, la reacción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En la
Opinión Consultiva 17/2002, titulada “Condición Jurídica y Derechos del
Niño”, del 28 de agosto de 2002, originada ante la presentación de una
consulta por parte de la Comisión Interamericana, la Corte partió de la
premisa de que “la actuación del Estado (persecutoria, punitiva, readap-
tadora) se justifica, tanto en el caso de los adultos como en el de los meno-
res de cierta edad, cuando aquéllos o éstos realizan hechos previstos como
punibles en las leyes penales. Es preciso, pues, que la conducta que motiva
la intervención estatal sea penalmente típica. Así, se asegura el imperio de
la legalidad en este delicado campo de las relaciones entre la persona y el
Estado. Esta Corte ha señalado que el principio de legalidad penal ‘implica
una clara definición de la conducta incriminada, que fije sus elementos
y permita deslindarla de comportamientos no punibles o conductas ilíci-
tas sancionables con medidas no penales’. Esta garantía, contemplada en
el artículo 9 de la Convención Americana, debe ser otorgada a los niños”.
Sobre esa base, el Tribunal pasó a afirmar, categóricamente, que “es in-
admisible que se incluya en esta hipótesis la situación de los menores que
no han incurrido en conducta penalmente típica, pero se encuentran en
situación de riesgo o peligro, por desvalimiento, abandono, miseria o en-
fermedad, y menos aún la de aquellos otros que simplemente observan un
comportamiento diferente del que caracteriza a la mayoría, se apartan de
los patrones de conducta generalmente aceptados, presentan conflictos de
adaptación al medio familiar, escolar o social, en general, o se marginan
de los usos y valores de la sociedad de la que forman parte. El concepto
de delincuencia infantil o juvenil sólo puede aplicarse a quienes se hallan
en el primer supuesto mencionado, esto es, a los que incurren en conduc-
tas típicas, no así a quienes se encuentran en los otros supuestos”  (35). Con

  (33) Sobre la equiparación a esos fines, Jakobs, op. cit., p. 114.

  (34) Cfr. “Un modelo...”, p. 26.
  (35) Cfr. parágrafos 108 y 110, respectivamente.
R égimen penal de la minoridad  Ley 22.278 631

esos fundamentos, en la parte dispositiva de esa Opinión Consultiva, en

lo aquí pertinente, declaró “que la conducta que motive la intervención del
Estado en los casos a los que se refiere el punto anterior debe hallarse des-
crita en la ley penal. Otros casos, como son los de abandono, desvalimiento,
riesgo o enfermedad, deben ser atendidos en forma diferente, a la que co-
rresponde a los procedimientos aplicables a quienes incurren en conductas
típicas”  (36).

6. La sanción de la ley 26.061 y su impacto

en la jurisprudencia
Posteriormente se sancionó en nuestro país, en el año 2005, la ley
26.061  (37) de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y
Adolescentes, que derogó la ley 10.903. Luego de traducir a nivel norma-
tivo una serie principios, derechos y garantías “asegurados por su máxima
exigibilidad y sustentados en el principio del interés superior del niño”  (38),
la ley organiza el “sistema de protección integral de los derechos de las ni-
ñas, niños y adolescentes”  (39) que, respecto al punto que se comenta, se
destaca por contemplar una serie de medidas de protección de derechos,
ante la amenaza de su violación, con el objeto de preservarlos, o com-
probada su violación, para restituirlos o reparar sus consecuencias, cuya
aplicación se delega al “órgano administrativo competente”  (40). El sistema
se organiza, en congruencia con su objeto, ordenando su catálogo confor-
me a una distribución gradual que exige aplicar prioritariamente “aquellas
medidas de protección de derechos que tengan por finalidad la preservación
y el fortalecimiento de los vínculos familiares con relación a las niñas, niños
y adolescentes”  (41). Asimismo, se denominan “medidas excepcionales” a
aquellas que se adopten “cuando las niñas, niños o adolescentes estuvieran
temporal o permanentemente privados de su medio familiar o cuyo interés
superior exija que no permanezcan en ese medio”, cuya procedibilidad de-
pende del ejercicio previo de las medidas de protección integral de dere-
chos  (42). Es fundamental aclarar que la ley prescribe tanto para las medidas
de protección como para las medidas excepcionales, que en ningún caso
las mismas podrán consistir en privación de la libertad  (43). La sanción de

  (36) Cfr. punto dispositivo 12.

  (37) Sancionada en 2005/09/28, promulgada de hecho en 2005/10/21 y publicada en el
B. O. en 2005/10/26.
  (38) Ley cit. Título I, art. 1º y Título II.
  (39) Ib. Título III.
  (40) Ley cit. art. 33. Cabe aclarar que en la reglamentación parcial de esta ley realizada
mediante el decreto 415/2006, se convocó a las Provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, a que identifiquen y en su caso designen a la brevedad “a las autoridades administrativas
de protección de derechos en el ámbito local a los fines establecidos en el artículo 33”.
  (41) Ley cit., arts. 33 a 38.
  (42) Ley cit., arts. 39 a 41.
  (43) Ley cit, arts. 36 y 41.e), respectivamente.
632  Ley 22.278 Código Penal - Comentado y A notado

esta ley generó, en consonancia además con el marco dogmático expues-

to en el punto anterior, la declaración de inconstitucionalidad parcial del
artículo primero de la ley 22.278, por parte de la jurisprudencia. En este
sentido, aunque debe reconocerse como antecedente un fallo de la Cá-
mara Federal porteña  (44), se pronunció la sala III de la Cámara Nacional
de Casación Penal  (45). En el marco de un hábeas corpus colectivo, inter-
puesto por un ente no gubernamental, con fundamento en el art. 43 de la
Constitución Nacional, que fuera rechazado tanto por el juez de primera
instancia, como por la Cámara de Apelaciones, el tribunal de casación
reconoció la viabilidad del planteo y emitió un pronunciamiento de fon-
do  (46). Se destacó entonces que, en tanto la vigencia del régimen tutelar
de la ley 22.278, posee su fundamento legal en la denominada “Ley Ago-
te” (ley 10.903), “al ser derogada por la ley 26.061 y receptar los principios
constitucionales que rigen en la materia, impulsan una reestructuración
—teórica y material— del sistema integral de protección de los derechos de
los menores”. Respecto de los supuestos contemplados en el párrafo pri-
mero del artículo en comentario, se dijo que la norma “presenta incom-
patibilidades constitucionales en lo que se refiere al respeto de los princi-
pios de legalidad, proporcionalidad, inocencia y el debido proceso legal y
el régimen que postula la CDN. Además, el límite al poder punitivo que el
propio estado se ha impuesto (16 años) termina siendo contradictorio con
las consecuencias que la ley 22.278 le confiere para estos menores (disposi-
ción tutelar), por lo menos, a partir de la vigencia de la Convención de los
Derechos del Niño y la ley 26.061”. Consecuentemente, se afirmó que “si
entendemos que resulta contrario a la Constitución establecer una tutela
sobre los menores no punibles, también desaparece la posibilidad de dispo-
nerlos bajo la modalidad de ‘internación’ que es similar a una privación de
la libertad, pues también carece de legitimidad su imposición”. Se concluyó
entonces que la disposición sobre el menor genera afectación a principios
constitucionales básicos de un estado de derecho, destacándose los de
legalidad, culpabilidad, proporcionalidad, inocencia y debido proceso le-
gal, pues “pese a no tener consecuencias penales la conducta desplegada
(por no ser punible), y sin que exista debido proceso para habilitar la me-
dida, se priva de la libertad de modo desproporcionado e inconstitucional.
A su vez, en la práctica existe un margen bastante amplio de discrecionali-
dad sobre las medidas a adoptar y se aplican criterios de derecho penal de
autor, al fundarse la decisión en aspectos que hacen a la personalidad del
menor”. Con tales argumentos, en definitiva, se afirmó que “el art. 1° de la

  (44) Sala I, causa “G. F. D. y O.”, 2006/12/06.

  (45) CNCasación Penal, sala III, causa n° 7537, “García Méndez, Emilio y Musa, Laura
Cristina s/recurso de casación e inconstitucionalidad”, 2007/12/11, Registro N° 1749/07.
  (46) Es interesante también destacar que en el desarrollo del procedimiento del recurso
ante su jurisdicción, la sala estableció una instancia de diálogo entre las partes involucradas,
previa a la resolución, estableciéndose una serie de audiencias orales y públicas a las que se
convocó a la entidad actora (Fundación Sur Argentina), a las autoridades pertinentes del Go-
bierno Nacional y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a la Comisión de Menores de la
Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional, a la Defensoría General de la
Nación y a los Representantes del Ministerio Público Fiscal y de la Defensa ante esa instancia.
R égimen penal de la minoridad  Ley 22.278 633

ley 22.278 no supera el test de constitucionalidad, por contraponerse a los

principios rectores del derecho del niño descriptos en la CDN”, declarándo-
se su inconstitucionalidad “en lo que se refiere a la posibilidad de disponer
provisional o definitivamente al menor de 16 años”  (47). En la parte dispo-
sitiva de esa sentencia, cabe destacarlo, además de exhortar al Poder Le-
gislativo para que adecue la legislación penal en materia de menores a
los nuevos estándares constitucionales y establezca un sistema integral
y coordinado con la ley 26.061, se ordenó “la libertad progresiva de los
menores de 16 años que a la fecha se encuentren dispuestos en los términos
de la ley 22.278 y se articule con los organismos administrativos con com-
petencia en la materia la confección de los planes individuales y se adopten
las medidas que la normativa autoriza (arts. 32 y ss. de la ley 26.061) para
cumplir con el objeto de la protección integral de los niños”.
El Fiscal General ante la Cámara de Casación interpuso en su contra
un recurso extraordinario federal, cuya denegación motivó de esa parte
un recurso de queja ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación. El Alto
Tribunal, con fecha 18 de marzo de 2008, tuvo en cuenta las cuestiones
de índole federal y de gravedad institucional planteadas por el Represen-
tante del Ministerio Público Fiscal, y decidió que “atento a la gravedad
indicada, corresponde habilitar esta instancia y suspender la ejecución del
fallo impugnado, sin que esto implique pronunciamiento sobre el fondo del
asunto (art. 285 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación)”, soli-
citando la elevación de los autos principales. Posteriormente, en el marco
de ese expediente, el Presidente del Alto Tribunal ordenó como medida
para mejor proveer, una serie de informes respecto de las personas me-
nores de dieciséis años sobre las cuales se haya dispuesto tutelarmente su
internación. Finalmente la Corte Suprema de Justicia se pronunció sobre
el fondo del asunto, y decidió hacer lugar al recurso de hecho interpuesto
por la fiscalía y revocar la sentencia de la Casación. En los fundamentos
que sustentaron su decisión, la Corte comenzó por reconocer que me-
dia una “fuerte tensión” entre el imperativo de “proporcionar al niño una
protección especial” contenido en la Convención sobre los Derechos del
Niño y el régimen de la ley 22.278, en cuanto regula los casos de menores
no punibles. Ella se manifiesta, principalmente, “en dos características tan
distintivas como criticables, a saber: el ‘retaceo’ de principios básicos y ele-
mentales que conforman el debido proceso, y la subsistencia de la doctrina
de la ‘situación irregular’ en el régimen de la ley 22.278, especialmente en
su art. 1º, párrafos segundo, tercero y cuarto” (considerando 5º). Aún con
ello, se afirma luego en la opinión de la mayoría que no puede justificarse
que “por vía pretoriana se arbitre o se tienda a arbitrar, sin más, una suerte
de régimen general sustitutivo del previsto por la ley 22.278, y nada menos
que con los alcances que le confiere el fallo apelado. Este último, en térmi-
nos generales, no es censurable por el diagnóstico que formula acerca de
los males que padece el sistema vigente; sí lo es respecto del medio escogido

  (47) Todo lo citado hasta este punto es de los argumentos vertidos en el primer voto por la
jueza Ledesma, al que se adhieren los jueces Tragant y Riggi.
634  Ley 22.278 Código Penal - Comentado y A notado

para superarlos”. Apelando al art. 116 de la Constitución Nacional, expre-

só el Tribunal que “no es cometido fijado al Poder Judicial en el art. 116 de
la Constitución Nacional dictar una sentencia con carácter de norma gene-
ral derogatoria de las disposiciones en cuestión implementando un meca-
nismo de reemplazo en su lugar, cuando resulta evidente que —en esta ma-
teria— tal solución requiere de la suficiente e indispensable concreción de
medidas de política pública previas (conf. arg. Fallos: 329:3089; 330:4866)”,
afirmando luego categóricamente: “no es asunto de desaprobar solamente
leyes que, basadas en la anacrónica situación irregular limiten los dere-
chos, libertades y garantías de los niños” (considerando 6º)  (48).
u

Art. 2o.— Es punible el menor de dieciséis a dieciocho

años de edad que incurriere en delito que no fuera de los
enunciados en el art. 1o.
En esos casos la autoridad judicial lo someterá al res-
pectivo proceso y deberá disponerlo provisionalmente
durante su tramitación a fin de posibilitar la aplicación de
las facultades conferidas por el art. 4o.
Cualquiera fuese el resultado de la causa, si de los es-
tudios realizados apareciera que el menor se halla aban-
donado, falto de asistencia, en peligro material o moral o
presenta problemas de conducta, el juez dispondrá defini-
tivamente del mismo por auto fundado, previa audiencia
de los padres, tutor o guardador.

Remisión
Dada la estrecha vinculación de esta disposición con las dos siguien-
tes, hemos de remitir a los comentarios efectuados a continuación del
texto del art. 3o bis.
u

Art. 3o.— La disposición determinará:

a) La obligada custodia del menor por parte del juez,
para procurar la adecuada formación de aquél mediante

  (48) En función de ello, se ordena en el considerando 7º “requerir al Poder Legislativo que,

en un plazo razonable, adecue la legislación a los estándares mínimos que en lo pertinente sur-
gen de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos incorporados a la Constitución
Nacional (art. 75, inc. 22, segundo párrafo)”.
R égimen penal de la minoridad  Ley 22.278 635

su protección integral. Para alcanzar tal finalidad el ma-

gistrado podrá ordenar las medidas que crea convenientes
respecto del menor, que siempre serán modificables en su
beneficio;
b) La consiguiente restricción al ejercicio de la patria po-
testad o tutela, dentro de los límites impuestos y cumplien-
do las indicaciones impartidas por la autoridad judicial,
sin perjuicio de la vigencia de las obligaciones inherentes
a los padres o al tutor;
c) El discernimiento de la guarda cuando así corres-
pondiere.
La disposición definitiva podrá cesar en cualquier mo-
mento por resolución judicial fundada y concluirá de pleno
derecho cuando el menor alcance la mayoría de edad.

Remisión
Dada la estrecha vinculación de esta disposición tanto con la anterior
como con la siguiente, remitimos a los comentarios efectuados infra, a
continuación del texto del art. 3o bis.
u

Art. 3o bis.— En jurisdicción nacional la autoridad téc-

nico-administrativa con competencia en el ejercicio del
patronato de menores se encargará de las internaciones
que por aplicación de los arts. 1o y 3o deben disponer los
jueces.
En su caso, motivadamente, los jueces podrán ordenar
las internaciones en otras instituciones públicas o priva-
das.

1. Sobre la responsabilidad de los jóvenes

Ya antes de la integración a la Constitución Nacional de la Conven-
ción sobre los Derechos del Niño, la tendencia histórica de las sucesivas
regulaciones legales de la cuestión, presta argumentos suficientes para
afirmar que nuestro sistema legal responde al reconocimiento gradual de
responsabilidad penal en los menores de dieciocho años. Así, ya desde el
primer modelo legal de respuesta estatal al delito juvenil, proyectado en
1868 por Tejedor como parte integrante del Código Penal, que eximía de
responsabilidad a los menores de entre diez y catorce años, a menos “que
636  Ley 22.278 Código Penal - Comentado y A notado

sean reconocidos capaces de imputabilidad” judicialmente, y castigaba a

los mayores de esa edad hasta los dieciocho años con pena atenuada  (49),
fórmula que de su antecedente, repitió el primer Código Penal nacional,
aunque elevó la edad máxima de esa franja intermedia a quince años  (50),
pasando por el Proyecto de 1891, que imponía a partir de los catorce años,
un régimen penal sin atenuantes, que sólo eximía en su art. 14 la pena
de muerte  (51), y hasta la sanción del Código Penal que entró en vigencia
en 1922, que introdujo, ahora para menores de entre catorce y dieciocho
años, el doble criterio determinado por la gravedad de la imputación, or-
denando medidas tuitivas, cuando el delito tuviera pena de prisión que
pudiera dar lugar a condena de ejecución condicional y sanción privativa
de la libertad, en casos de pena que superase ese tope, facultando al juez
de la sentencia a reducirla en la forma determinada para la tentativa  (52).
También luego, ya en la etapa de regulación de la materia mediante le-
yes especiales, que inaugura la ley 14.394  (53), antecedente inmediato de
la norma vigente que se comenta, disponía aquélla para la franja de edad
de entre dieciséis y dieciocho años, que en tanto se tratara de delitos de
acción pública con un margen punitivo superior al año de prisión, so-
metido el menor a proceso y cumplido el tratamiento tutelar que orde-
naba, el juez debía decidir si estimaba necesario imponer pena, estando
facultado para el caso afirmativo, a reducirla en la forma prevista para la
tentativa  (54).
Esta rápida inspección de los antecedentes mencionados, informa al
argumento de la responsabilidad de su razón determinante, pues todos
comparten la decisión de admitir la imposición de una pena, respecto
de las conductas antisociales de los sujetos de sus regulaciones, con los
matices etarios y las alternativas, en lo que se refiere a las consecuencias
jurídicas, vistos en cada caso. Y ello, la procedibilidad de la pena, como
no puede ser entendido de otra manera, descansa en el reconocimiento

  (49) Primera parte, Libro II, Título IV, art. 3° de su Proyecto de Código Penal, sanciona-
do como tal por algunas legislaturas provinciales y por el propio Congreso de la Nación como
código local de la ciudad de Buenos Aires, en función de la ley 1144 de 1881. Su propio autor
expuso el sistema de esta forma: “irresponsabilidad de la primera infancia, hasta los diez años;
presunción de inocencia hasta los dieciocho; y caso de haber obrado el acusado con discerni-
miento, atenuación de la pena en general hasta la misma época, y de la muerte hasta los veinte y
uno”. Citado por De la Rúa, op. cit., p. 658.
  (50) Código Penal de 1886, ley 1920, arts. 81 a 83. Aquí se reforma del Proyecto Tejedor
la dogmáticamente correcta exigencia de capacidad de culpabilidad en pos de la condición de
que el menor careciera de discernimiento, aportada, igual que la elevación del tope máximo del
régimen diferenciado, por el Proyecto de 1881 de Villegas, Ugarriza y García.
  (51) Cfr. González del Solar, op. cit., p. 161.
  (52) Art. 37, C.P. ley 11.179.
  (53) Cuya proclama en ese sentido fue “sustraer a los menores del Código Penal, para ser
sometidos a un régimen especial, adecuado a los modalidades de cada uno, destinándolos, cuan-
do correspondiere, a establecimientos asistenciales y educacionales” (cfr. mensaje de elevación
del Poder Ejecutivo Nacional, “Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación”, del
14 de diciembre de 1954).
  (54) Ley cit., arts. 3° y 4°.
R égimen penal de la minoridad  Ley 22.278 637

de la culpabilidad del autor sobre la base de su imputabilidad, trazando

así una frontera entre una intervención estatal necesaria desde funda-
mentos preventivos y la reacción a un peligro de repetición, objetivado
en el hecho, que cualifica al sistema de medidas. Visto desde el margen
contrario, presta igual fundamento a lo recién afirmado, la propia orga-
nización del sistema legal de doble vía que completa, como vimos, el
artículo primero de la norma, en tanto para el caso de individuos que
no superan la franja de edad mínima que exige el reconocimiento de
capacidad de culpabilidad, relega la reacción estatal al hecho punible,
a las medidas sustitutivas de la pena que autoriza dictar al juez, cuyo
unívoco fundamento tuitivo, justamente, se sustenta en la negación de
una personalidad plena.
Al respecto, finalmente, se construyen posteriores argumentaciones
sustentadas en el programa de la Convención sobre los Derechos del
Niño, señalándose que el cambio de paradigma que significa el reconoci-
miento de la condición de sujetos de derecho a los niños, determina algún
nivel de responsabilidad específica. Asumiendo que el término clave que
resume a la Convención es “responsabilidad”, explica Beloff que “la idea
de responsabilidad en los adolescentes es central desde la perspectiva de
su integración social, porque difícilmente alguien pueda constituirse como
ciudadano pleno si no logra vincularse de alguna manera con sus actos y
comprender el significado disvalioso que los delitos que comete tienen para
la comunidad en la que vive”  (55). Esta perspectiva es igualmente correcta
y viene a sustentar, desde la exégesis de ese instrumento incorporado a la
Constitución Nacional, la tradicional decisión normativa legal, en pos de
reconocer que la culpabilidad constituye el presupuesto ineludible para
la exigencia de responsabilidad penal al menor de edad y la determina-
ción de la intervención sancionadora, vinculando la correspondencia de
la pena al reconocimiento de su condición de persona.

2. La disposición provisoria de los jóvenes

de dieciséis a dieciocho años de edad

2.1. Mecánica del sistema - Sentido, alcance

y finalidades de la custodia
Ante el inicial dato de que un menor “incurriere en delito”, el art. 2°
de la ley 22.278, obliga al juez a disponerlo provisionalmente, durante la
tramitación del respectivo proceso, a fin de posibilitar la aplicación de las
facultades conferidas por su artículo cuarto. Esa disposición determina
la obligada custodia del menor por parte del juez “para procurar la ade-
cuada formación de aquél mediante su protección integral”, facultándolo
a ordenar las medidas que crea convenientes para alcanzar esa finalidad.
La custodia, en ese marco, ha sido definida como un período de observa-

  (55) Cfr. “Los jóvenes…”, p. 30.

638  Ley 22.278 Código Penal - Comentado y A notado

ción y tratamiento de prueba  (56), sobre los avances de la conducta del me-

nor, respecto de la finalidad correctiva expresada. Esta actividad judicial,
previa a la decisión sobre la necesidad de la pena, es consecuente con el
pretendido fin reeducador de la ley, que “busca regular el régimen penal
de la minoridad mediante normas flexibles y concisas, cuya aplicación re-
dundará en salvaguarda de los intereses de la comunidad y de la adecuada
protección y formación del menor”  (57), con un sesgo de “carácter esencial-
mente proteccional y tuitivo”, que “busca educar y no sancionar”, mante-
niendo “una absoluta prescindencia de la vinculación entre el hecho ilícito
y el menor”  (58). Respecto de su sentido y finalidad, opinaba difusamen-
te Martínez Vivot, aunque mostrando claramente la lógica del sistema,
que la disposición provisoria del joven sometible a proceso, tiene como
finalidad “crear en él la conciencia de que debe observar buena conducta
para ‘ganar’ su eximición de pena”. Con ello, continuaba, “se logra que ese
menor asuma su responsabilidad —no en el sentido jurídico sino lato— y
con ello se contribuye a reencausarlo en la sociedad, de modo que pueda
convertirse en un hombre de bien, útil a la Patria y a sus semejantes, esto es,
se cumplirá el fin proteccional buscado por el legislador”  (59).
Para cumplimentar la fase de tratamiento exigida legalmente, se ha
instalado un mecanismo de cesura, entre la sentencia declarativa de la
responsabilidad del menor y la decisión sobre la pena, que ha sido carac-
terizado como “una espera activa de control de las medidas tutelares im-
puestas, hasta que se den íntegras las condiciones a fin de apreciar en otro
debate autónomo la posibilidad sancionatoria”  (60). Debate autónomo
que, sustituyéndose por un sistema de vistas del expediente a las partes
intervinientes, para que dictaminaran por escrito al respecto, y una au-
diencia de visu con el imputado, no se practicó entre los Tribunales Orales
de Menores de la ciudad de Buenos Aires hasta el año 2003, en el que la
Cámara Nacional de Casación Penal comenzó a exigir su realización  (61).
En cuanto a las medidas que pueden adoptarse judicialmente en este
período de tratamiento, la indeterminación de la norma al respecto, con-
firma la regla ya denunciada en otros puntos, debiendo observarse en su
exégesis, el fin propuesto por la norma del artículo tercero, en cuanto a
que su sentido debe ser congruente con la adecuada formación del me-
nor mediante su protección integral, que procura la disposición. Ello se
interpreta, nuevamente, en el sentido de que “el juez puede ejercer las fa-
cultades propias de un tribunal de menores (esto es, dejarlo en poder de sus

  (56) De la Rúa, op. cit., p. 671.

  (57) Cfr. Mensaje de elevación de la Comisión de Juristas designada por el Ministerio de
Justicia.
  (58) Cfr. Martínez Vivot, “La disposición…”.
  (59) Cfr. “El nuevo régimen …”, p. 1154.
  (60) Chiara Díaz, op. cit., ps. 219/220.
  (61) Desde el antecedente “L., W. F. s/recurso de casación” (causa n° 3719, Registro 5100),
CNCasación Penal, sala IV.
R égimen penal de la minoridad  Ley 22.278 639

padres, tutores o curadores, o entregarlos a otros, con un sistema de vigilan-

cia, o la internación provisoria en un establecimiento especial)”  (62). A este
respecto, completando el sistema unificado que desarrolló para la situa-
ción de los menores inimputables, Viñas también utiliza aquí, baremos
de determinación vinculados, tanto a la personalidad del joven, como a
la gravedad del hecho cometido, repitiendo su distinción entre medidas
educativas ordinarias y extraordinarias, con remisión a las ya propuestas,
a las que agrega la categoría de medidas correccionales o disciplinarias,
que “son remedios que acentúan el sentido de reparación del daño causa-
do (social y particular) y de represión, como instancia, previa y sucedánea
de una imposición de pena”, las que vuelve a dividir entre ordinarias (la
amonestación del juez y el cumplimiento obligatorio de las condiciones
que éste imponga) y extraordinarias (“se trata del arresto juvenil en sus
diversas modalidades: arresto de tiempo corto, de tiempos libres, y arresto
largo”)  (63).
En cuanto a la prerrogativa judicial del art. 3.a) in fine, de ordenar
siempre la modificación de las medidas dispuestas en beneficio del me-
nor, asume con razón de la Rúa que, si bien resultaba una regla correcta
en la ley 14.394, atento a su tipología de medidas, “nada dispone la nueva
ley, en el marco de un generalizado olvido —propio de la época autoritaria
de su sanción— sobre la regulación normativa del comportamiento judi-
cial, atendiendo a principios garantizadores que son válidos también para
menores”, por lo que entiende que la facultad impuesta en este artículo
“no hace sino agregar confusión a un sistema en el cual, no sólo no se espe-
cifican las medidas sino que se consagra su modificabilidad (¡)”, remitien-
do, en definitiva, a su propuesta de interpretarla integrando el cuadro de
los poderes generales del tribunal de menores  (64).
Tal discrecionalidad en la selección y sentido de las pautas de tra-
tamiento, que se autoriza tomar al juez en este período de observación
tutelar, ha sido, en alguna medida, dotado de sentido constitucional por
la jurisprudencia, destacándose que mientras perdure la vigencia del
artículo tercero, que ordena procurar la adecuada formación del menor
mediante su protección integral, “a esa breve descripción del designio del
sistema especial debe necesariamente interpretársela acorde el derecho que
afirma, con superior jerarquía, la Convención sobre los Derechos del Niño,
obligando a los Estados a tratar al niño a quien se acuse o declare culpable
de haber infringido leyes penales ‘de manera acorde con el fomento de su
sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del niño por los
derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros y en la que se
tengan en cuenta la edad del niño y la importancia de promover la reintegra-
ción del niño y de que éste asuma una función constructiva en la sociedad’
(art. 40.1)”. Propósito que comparten, se dijo también, “todas las instan-

  (62) Cfr. De la Rúa, op. cit., p. 670.

  (63) Op. cit., p. 310 y ss.
  (64) Op. cit., p. 673.
640  Ley 22.278 Código Penal - Comentado y A notado

cias que integran el complejo tutelar, la judicial, comprometiendo su juris-

dicción a la dirección y el control de su desarrollo (art. 3°, inc. a), ley 22.278);
la técnico-administrativa, maximizando el ejercicio de sus disciplinas
diagnósticas y de intervención, vigilantes de las respuestas del menor a los
métodos, enfoques y actitudes adoptados y predispuestos a su gradual ade-
cuación (Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración
de la Justicia de Menores —Reglas de Beijing—, art. 1.6; ley 22.278, art. 3°
bis); el Ministerio Público de la Defensa, en sus dos papeles, activando esos
cambios en caso de advertir su necesidad y garantizando ampliamente el
debido respeto de los derechos del niño (Convención sobre los Derechos del
Niño, arts. 40.2.b).II y 40.2.b).III; art. 413 C.P.P.N.; ley 24.946, art. 51.i) y
arts. 54 y sgtes). Todas, a su vez, aconsejadas por el principio de vigencia
universal, exigente de un deber simétrico de escucha de parte del mundo
adulto [...], que reclama la libre opinión del niño, en función de su edad y
madurez, en todo procedimiento judicial que afecte sus intereses (art. 12
Convención sobre los Derechos del Niño)”  (65).

2.2. La internación del joven en ese marco

Como surge del catálogo propuesto por la doctrina citada, entre las
medidas que puede adoptar el juez, en el amplio marco de actuación que
le delega la norma, se constituye, en su práctica, en regla general, la deci-
sión de internar al menor en una institución especializada, que en con-
sonancia discursiva con el fin del sistema, se pretende sólo fundada en
finalidades tutelares, diferentes en su génesis, su objeto, sus causas y sus
consecuencias, con la prisión preventiva, con la que no puede ser asimi-
lada. A ese fin, el art. 3° bis (incorporado por la ley 23.742, art. 1°) delega
en la autoridad técnico-administrativa, con competencia en el ejercicio
del Patronato de Menores, el cumplimiento de las internaciones, que “en
función de los arts. 1° y 3° deben disponer los jueces”, aunque, en su caso,
“motivadamente, podrán ordenar las internaciones en otras instituciones
públicas o privadas”.
Al respecto, se parte por entender que los fines de la internación en esa
etapa, obedecen “primaria y fundamentalmente, a evitar que el menor que
evidencia grave desviación de conducta según la imputación que se le hace,
se sustraiga a la actuación de la justicia y de esa manera eluda la observa-
ción y tratamiento de su conducta ulterior al hecho que han de tender, con
prioridad, al objetivo de evitar la imposición de la pena al momento en que
el juez o tribunal debe ejercitar las opciones que le ofrece el art. 4° de la ley
22.278”  (66). En igual sentido, explicaba Martinez Vivot que el tratamiento
que resulta de la “disposición”, que define el art. 3° de la ley 22.278, “es
el que impone dejar de lado, en el régimen procesal en materia de meno-

  (65) CNCasación Penal, sala IV —del voto de la jueza Berraz de Vidal—, causa n° 6037, “G.,
C.S. s/recurso de casación”, 2007/04/25, Registro N° 8564.4.
  (66) CNCasación Penal, Acuerdo Plenario 2/2006, 2006/06/29 —voto del juez Bisordi—.
R égimen penal de la minoridad  Ley 22.278 641

res, las medidas cautelares concebidas como tales, para ceder paso a las
de carácter tutelar, que habrán de ordenarse atendiendo particularmente
las características del menor y su familia a efectos de lograr su adecuada
formación. Para ello, las características del hecho atribuido serán una cir-
cunstancia más a tener en cuenta, pero que, en la mayor parte de los casos,
no reviste carácter determinante”  (67).
Aunque manteniendo el sentido netamente tutelar de la internación
del menor en un instituto de puertas cerradas, en el marco del sistema
de medidas tutelares vigente, la Cámara Nacional de Casación Penal, en
sentencia Plenaria, vino a equiparar esta situación de encierro con el en-
carcelamiento que sufren quienes se encuentran detenidos en prisión
preventiva, a los fines de la mejor compensación que, para el cómputo
de la detención sufrida, preveía la ley 24.390 en su redacción original  (68).
Razón determinante para la postura que asumieran los jueces que for-
maron la mayoría resultó la regla del art. 11.b) de las Reglas de las Nacio-
nes Unidas para la Protección de los Menores Privados de la Libertad, en
cuanto establece que “por privación de la libertad se entiende toda forma
de detención o encarcelamiento, así como el internamiento en un estableci-
miento público o privado del que no se permita salir al menor por su pro-
pia voluntad, por orden de cualquier autoridad judicial, administrativa y
otra autoridad pública”.
Compartiendo ese fundamento normativo, posteriormente la Corte
Suprema de Justicia de la Nación resolvió en igual sentido, afirmando que
“en lo que respecta a la situación de privación de libertad, no hay diferen-
cia, más allá de su denominación, entre la sufrida por el adulto duran-
te la etapa del proceso y la soportada por un menor durante el período
de tratamiento tutelar, resultando la institucionalización de los últimos,
más deteriorante aún, pues interrumpe su normal evolución. El artificio
de nominar de modo diferente la privación de libertad de cualquier per-
sona, desde hace muchos años se conoce en doctrina como el ‘embuste de
etiquetas’”  (69).
Desde aquí debe advertirse, de reverso, que la centralidad prestada
a la obligada generalización que realiza el art. 11.b de ese instrumento
de derecho internacional, importa un argumento normativo, que podría
ser utilizado para contradecir la posibilidad de poner en crisis, al enten-
dimiento de la internación tuitiva de los menores, reconocidos capaces
de responsabilidad por la ley, como una medida legítima, por su falta de
congruencia con básicas prerrogativas constitucionales, que amparan los
derechos de los sujetos sometidos a proceso criminal. Observada correc-
tamente en su contexto, limitado a establecer normas mínimas para una
reglamentación de la ejecución de la privación de la libertad, compati-

  (67) Martínez Vivot, “El proceso…”, p. 1009.

  (68) CNCasación Penal, Acuerdo Plenario 2/2006, 2006/06/29.
  (69) CS, “L., L. A. s/causa n° 5400”, L. 1157.XL. Recurso de hecho, 2007/12/18 —conside-
rando 10—.
642  Ley 22.278 Código Penal - Comentado y A notado

ble con los derechos humanos y las libertades fundamentales (art. I.3),
la equiparación de las distintas situaciones que contempla, entre las que
incluye el internamiento en un establecimiento, del que no se permita sa-
lir al menor por su propia voluntad, responde justamente a que ninguna
pueda considerarse omitida de tan importante finalidad. Mas ese objeti-
vo, debe actuar como límite a su exégesis, coartando la posibilidad de que
se la comprenda igualando la legitimación de todos los componentes de
su catálogo  (70). Mejor argumento normativo otorga, al respecto, advertir
que en el título de su capítulo tercero, se denomina, técnicamente, a la
detención de los menores en espera de juicio, como “prisión preventiva”,
situación jurídica específica (no analógica) que, en función del principio
de inocencia, “deberá evitarse y limitarse a circunstancias excepcionales”
y, “en consecuencia, deberá hacerse todo lo posible para aplicar medidas
sustitutorias” (art. 17).
La posibilidad de recuperar la libertad corre paralela entre la verifi-
cación del objetivo del sistema y el margen discrecional de actuación del
juez, respondiendo a la sinergia emergente de sus vínculos. Consecuen-
temente, la norma no ofrece mecanismos de exigibilidad al imputado,
convirtiéndola en un beneficio correspondiente al avance del tratamien-
to. En ese sentido, Martínez Vivot entendía que “la libertad no depende de
las características del hecho que se les atribuya, sino que la soltura estará,
en lo fundamental, condicionada a una serie de elementos que habrán de de-
terminar la conveniencia o no de mantener internado al incapaz a efectos de
cumplir con esa protección integral tendiente a procurar su adecuada forma-
ción, que habrá de materializarse a través de las diversas medidas que podrá
ordenar el magistrado y que serán siempre modificables en su beneficio”  (71).
Desde este punto de vista, el sistema se completa con la delegación que la
ley de procedimientos, actúa a favor de la intangibilidad del régimen es-
pecial. Se fija una regla general, que prescribe “las disposiciones sobre la
prisión preventiva no regirán con respecto a los menores de dieciocho (18)
años, siéndoles aplicables las correspondientes normas de su legislación
específica”  (72). Esa delegación es consecuente con la lógica de la especiali-
dad del sistema, con el que el legislador procesal permanece ajeno, en el
entendimiento de que la introducción de un instituto de fines cautelares y
de seguridad, desnaturaliza la finalidad tuitiva de la ley de menores.
Siendo, entonces, la regla material en comentario, la que permite el
ingreso de la internación al catálogo de medidas cuya decisión delega al
juez de menores, como herramienta para mejor proveer al tratamiento
reeducador del menor, debe destacarse aquí que la Convención sobre los
Derechos del Niño provee a todo niño privado de su libertad, “el derecho

  (70) Sobre ello, Kallis, op. cit.

  (71) Cfr. “El proceso…”, p. 1009.
  (72) Art. 315 CPPN. La regulación procesal integra a su vez una norma complementaria
para la etapa del juicio, que dispone “sólo procederá cuando hubiera motivos para presumir que
no cumplirá la orden de citación, o intentará destruir los rastros del hecho, o se pondrá de acuer-
do con sus cómplices, o inducirá a falsas declaraciones” (art. 411 CPPN).
R égimen penal de la minoridad  Ley 22.278 643

a impugnar la legalidad de la privación de su libertad ante un tribunal u

otra autoridad competente, independiente e imparcial y a una pronta de-
cisión sobre dicha acción” (art. 37.d). En la práctica judicial de la jurisdic-
ción de menores de la Ciudad de Buenos Aires, el ejercicio de esa básica
garantía constitucional, se denomina “solicitud de egreso” o “pedido de
externación”, oportunidad en la que se evalúa, juntamente con la escala
punitiva del delito que se le imputa, el progreso del joven en el tratamien-
to aplicado intramuros  (73).
Asimismo, desde una exégesis del sistema legal vigente, que unifica
bajo el término técnico de prisión preventiva, el examen de la internación
de la que es pasible el menor sometido a proceso, se promueve un uso
acorde con la Convención sobre los Derechos del Niño de aquélla potes-
tad de “ordenar las medidas que crea convenientes respecto del menor, que
siempre serán modificables a su beneficio”, que la ley 22.278 delega en la
jurisdicción de los jueces y tribunales de menores. En pos de compatibi-
lizar su amplio margen, con la necesidad de utilizar la detención como
último recurso, que exige la propia Convención (art. 37.b CDN), se ex-
horta en este sentido a apelar judicialmente al catálogo de medidas, cuyo
establecimiento se promueve tanto para el proceso como para la etapa de
imposición y ejecución de la sanción, “tales como el cuidado, las órdenes
de orientación y supervisión, el asesoramiento, la libertad vigilada, la co-
locación en hogares de guarda, los programas de enseñanza y formación
profesional, así como otras posibilidades alternativas a la internación en
instituciones, para asegurar que los niños sean tratados de manera apro-
piada para su bienestar y que guarde proporción tanto con sus circunstan-
cias como con la infracción” (art. 40.4 CDN)  (74).

2.3. Plazo de la disposición

El término temporal del tratamiento, como toda su práctica, es de-
cisión discrecional del magistrado de menores, regulando la ley única-
mente sus plazos mínimo (un año) y máximo (hasta alcanzar la mayoría
de edad). Esa extensión tiene fundamental incidencia en la mecánica del
contralor judicial impuesto, pues se espera que su objetivo sea la adecua-
da formación del joven imputado, concentrando para ello el juez, en su
función protectora paternal, facultades omnímodas  (75) de disposición e

  (73) CNCasación Penal, sala II, causa n° 5700, “P., M.A. s/recurso de casación”, Regis-
tro N° 7426, 2005/03/14; y sala III, causa n° 7847, “E., M.E. s/recurso de casación”, Registro
N° 695/07, 2007/06/11. CNCrim. y Correc., sala IV, causa n° 28.405, “Quiñones Cohene, Natalia”,
2005/12/22; sala VII, causa n° 28.924, “Mosi, Maximiliano”, 2006/03/17; sala V, causa n° 20.977,
“Romero, Nelson A. s/pedido de externación”, 2003/03/07; sala de Feria “A”, causa n° 231, “M.,
E. M. s/pedido de externación”, 2004/01/05; y sala VI, causa n° 23.744, “Cáceres, Laura s/pedido
de libertad”, 2004/03/19.
  (74) Así en Kallis, op. cit., p. 1131.
  (75) Cfr. Donzelot, op. cit., p. 28. En cuanto a las facultades ilimitadas de los jueces de
menores, ver Beloff, “Un modelo...”, donde se expone la recíproca relación entre la lógica tute-
lar y los sistemas procesales inquisitivos de la región.
644  Ley 22.278 Código Penal - Comentado y A notado

intervención sobre él y sobre su familia  (76). Consecuentemente, la expec-

tativa de que su proyección en el tiempo pueda dar resultados positivos,
evitando acudir a medios más severos  (77) o, en todo caso, permitir que la
medida punitiva se adecue a la evolución de la conducta ulterior del suje-
to, hace necesario que la ley otorgue el mayor plazo posible al ejercicio del
patronato que delega en el magistrado. Ejemplificando la respuesta del
sistema tutelar para reiterantes, habituales o autores de “hechos únicos de
modalidades particularmente odiosas —por tratarse de acciones perver-
sas, alevosas, con ensañamiento o repetición de actos lascivos—”, explica
Mitchell que en esos casos “la observación tutelar deberá ser intensificada
y extendida a los máximos límites legales y con mayores exigencias, para
poder tener al menor por recuperado”  (78).

2.4. Análisis crítico

Como se ha observado en los puntos precedentes, en la metodología

del sistema legal vigente, esta etapa de disposición transitoria del menor,
utiliza los fines preventivo especiales de la pena, para anticipar el trata-
miento correccionalista sobre el que gira su ejercicio. Una primera ins-
tancia normalizadora priva de la libertad al joven para someterlo a un
estricto control sobre su conducta personal y de relación, ordenando,
a la vez, pautar su comportamiento de acuerdo a las directivas del juz-
gado, con el objeto de producir “su efectiva recuperación y, consecuen-
temente, su integración social”  (79). Todo ello constituye, y su propio dis-
curso de legitimación lo consiente  (80), una verdadera puesta a prueba
del fin de prevención especial de la pena. Como veremos seguidamente,
al comentar el artículo cuarto, si la opción resulta, si el joven es sumiso
al tratamiento y transforma su desviación pasada, de acuerdo a un pro-
grama personalizado, el complejo tutelar ha satisfecho su pretensión
reeducadora, dejando sin efecto la posibilidad sancionatoria, hasta esa
instancia latente. En cambio, si las medidas adoptadas fracasan en su
objetivo, o para expresarlo de conformidad con la ausencia de anclajes
normativos en la descripción de la tarea de meritación, si su resultado
no convence al juez que sentencia, es porque el individuo resulta, con-
forme a la terminología tutelar, incorregible, obstinado, inadaptable, sin
posibilidad de reforma. El pater familiae estatal, entonces, lo considera
merecedor del castigo, sometiéndolo a la pena de prisión, cuyo término

  (76) La disposición, en sí misma, genera un margen de ejercicio arbitrario del poder esta-
tal coactivo en un campo mucho más vasto que el derecho a la libertad ambulatoria del propio
sujeto imputado, generando incluso dilatados vínculos hacia la familia del joven imputado.
  (77) De la Rúa, op. cit., p. 670.
  (78) Op. cit., p. 521.
  (79) Cfr. Martínez Vivot, “La disposición…”, p. 984.
  (80)  “…para procurar su adecuada formación mediante su protección integral”, art. 3°,
ley 22.278.
R égimen penal de la minoridad  Ley 22.278 645

puede, como última concesión a su papel tutelar, reducir de acuerdo a la

escala de la tentativa  (81).
El sistema legal somete así al joven a una acumulación de instancias
de intervención estatal coactiva, variando a su vez, en el pase de una a
otra, la pretendida finalidad del sometimiento, en un categórico ejemplo
del ambiguo carácter del modelo que sustenta a la ley vigente, informado
simultáneamente por los principios de la enmienda y de la defensa so-
cial y de la incapacitación  (82). El propio legislador reconoce esta dualidad,
poniendo en primer lugar al control social, cuando pretende “regular el
régimen penal de la minoridad mediante normas flexibles y concisas, cuya
aplicación redundará en salvaguarda de los intereses de la comunidad y
de la adecuada protección y formación del menor”  (83). El fundamento sis-
témico de esa superposición, ha sido claramente destacado por Ferrajoli,
cuando explica que “en la literatura correccionalista el proyecto discipli-
nar se encuentra casi siempre articulado con arreglo a las dos finalidades
de la prevención especial, la positiva de la reeducación del reo y la negativa
de su eliminación o neutralización, que por consiguiente no se excluyen
entre sí, sino que concurren acumulativamente en la definición del fin de la
pena como fin diversificado según la personalidad, corregible o incorregi-
ble, de los condenados”  (84).

3. La disposición definitiva de los jóvenes

de dieciséis a dieciocho años de edad
Adelantada ya la exégesis diferenciada del sistema de custodia, orga-
nizado por los artículos segundo a tercero, en el sentido de entenderlo
vinculado necesariamente a la decisión ordenada al juez en el artícu-
lo cuarto, teniendo en cuenta que esa norma obliga a que la misma se
extienda hasta los dieciocho años, con sometimiento a un tratamiento
tutelar por un plazo no menor a un año, la disposición ejercida durante
todo ese lapso tiene como finalidad esencial la posibilidad de permitir,
eventualmente, fundamentar la exención de la pena al joven sometido a
proceso  (85). De ello se sigue que de acaecer la absolución del joven luego
del juicio de cesura instaurado, concluida la condición del tratamiento
tutelar y cumplida ya la mayoría de edad, queda excluido en estos casos el
sistema ordinario tutelar de menores, pues resulta impensable la aplica-
ción de medidas tutelares para adultos. Resulta así que sólo una hipótesis
podría presentarse de eventual aplicación remanente de la disposición
definitiva, que ordena aplicar al juez el art. 2° in fine “cualquiera fuese el

  (81) Ver al respecto Kallis, op. cit.

  (82) Sobre esto, destacando “un efecto-retorno de esta dilución de la pena en las medidas
educativas y asistenciales”, ver Donzelot, op. cit., p. 112.
  (83) Mensaje de elevación de la ley 22.278, citado por Viñas, op. cit., p. 241.
  (84) Op. cit., p. 264.
  (85) Ver comentario al art. 4°.
646  Ley 22.278 Código Penal - Comentado y A notado

resultado de la causa”, en función de los baremos tutelares que repite del

artículo primero. Tal situación podría verificarse en el caso de los meno-
res de esta franja etaria que resultaren absueltos en el juicio de responsa-
bilidad penal, en función de razones procesales o sustantivas generales,
respecto de los cuales el Tribunal, sin embargo, entendiera presentes en
el lapso de disposición a la que fue sometido, alguno de los indicadores
previstos en este artículo y, con ello, la necesidad de la tutela.
Aclarado esto, respecto a los fundamentos, alcance y críticas de las
medidas netamente tutelares ordenadas por esta ley, corresponde remitir
al comentario del artículo primero.
u

Art. 4o.— La imposición de pena respecto del menor a

que se refiere el art. 2o estará supeditada a los siguientes
requisitos:
1) Que previamente haya sido declarada su responsa-
bilidad penal y la civil si correspondiere, conforme a las
normas procesales.
2) Que haya cumplido dieciocho años de edad.
3) Que haya sido sometido a un período de tratamiento
tutelar no inferior a un año, prorrogable en caso necesario
hasta la mayoría de edad.
Una vez cumplidos estos requisitos, si las modalidades
del hecho, los antecedentes del menor, el resultado del tra-
tamiento tutelar y la impresión directa recogida por el juez
hicieren necesario aplicarle una sanción, así lo resolverá,
pudiendo reducirla en la forma prevista para la tentativa.
Contrariamente, si fuese innecesario aplicarle sanción,
lo absolverá, en cuyo caso podrá prescindir del requisito
del inc. 2.

1. La posibilidad sancionatoria

1.1. Mecánica del sistema. La influencia del tratamiento

en la doctrina tutelar
Con remisión a la opción por la punibilidad que admite el art. 2° de
la ley, la norma en comentario sustenta su articulación en las exigencias
procesal (previa sentencia de responsabilidad), cronológica (el cum-
plimiento de los dieciocho años) y correccionalista (sometimiento en
custodia por un plazo mínimo de un año), que condicionan la decisión
R égimen penal de la minoridad  Ley 22.278 647

del juez. De la forma en que se ordenan los requisitos legales y del juego
de esta regla con la previa disposición judicial transitoria que exigen los
arts. 2° a 3° bis, es claro que el sistema legal gira en torno del tratamiento
aplicado al menor. Así, una vez juzgado pertinente su plazo, o agotado
su margen legal, exige la ley integrar su resultado a las modalidades del
hecho, a los antecedentes del menor y a la impresión de visu recogi-
da por el juez, y evaluar si tal constelación de factores indica si corres-
ponde su absolución, la aplicación de la sanción prevista para el delito
cometido o su reducción de acuerdo a la escala de la tentativa. Es im-
portante, entonces, destacar inicialmente la opinión de los intérpretes
del texto legal acerca de la incidencia en esa instancia, del resultado del
período de seguimiento previo a la sentencia final. En concordancia con
De la Rúa, para quien “los efectos del tratamiento son determinantes”  (86),
Martinez Vivot afirmó que la disposición “habrá de constituirse en la
columna vertebral del proceso, ya que en función a la observancia del
tratamiento tutelar que se le impone al menor a través de esa disposi-
ción provisoria, establecerá el magistrado —en el supuesto que lo hubie-
se considerado responsable— si corresponde o no la imposición de una
pena”  (87). De acuerdo a esa concepción, opina que esta última opción
“depende de factores ajenos a los tenidos en cuenta al declararse la res-
ponsabilidad penal pues, si bien es cierto que las modalidades del hecho
habrán de jugar en la decisión, el elemento sustancial estará dado por el
proceder del menor con posterioridad al ilícito y por sus antecedentes y la
impresión que de él reciba el juez, de donde surgirá la necesidad o no de
imponer una pena”  (88). En el mismo sentido, la opinión de González del
Solar es que “la necesidad de la pena obedece, entonces, a la contumacia
que ha puesto de manifiesto el menor durante el período en que ha perma-
necido a disposición del juez, bajo medidas tutelares dirigidas a lograr una
evolución favorable del caso”. Desde esa óptica, entiende que la entidad
del hecho delictivo constituye, en realidad, un antecedente remoto de la
necesidad de aplicar la pena y que “la obstinación del agente se erige en
el fundamento inmediato, revelando el fracaso de las medidas adoptadas
durante el lapso de observación tutelar”  (89).

1.2. Crítica a esta exégesis

Desde un análisis crítico de la fundamental incidencia que presta el

sistema de la norma, al resultado del tratamiento tutelar practicado, cabe,
en primer lugar, destacar la indeterminación de la fórmula que, en última
instancia, define la aplicación de la pena a un sujeto menor de edad. Des-
de una epistemología garantista, se pregona una relación biunívoca entre

  (86) Op. cit., p. 671.

  (87) “El nuevo …”, p. 1157.
  (88) “El proceso…”, p. 1011.
  (89) Op. cit., p. 195, el destacado es del original.
648  Ley 22.278 Código Penal - Comentado y A notado

norma penal y proceso, concibiendo a la primera como fuente y límite

de la posterior labor de verificación judicial y, así también, de las corres-
pondientes posibilidades de defensa  (90). Si la norma material asume su
obligación de definirse en hechos suficientemente precisos y empírica-
mente determinables, evita que en el ámbito de la subsunción judicial
quede margen para el decisionismo procesal, es decir, para que el juicio
y la irrogación de la pena asuman un carácter potestativo y no meramen-
te cognoscitivo. Como lo expone Ferrajoli “El decisionismo es el efecto de
la falta de anclajes empíricos precisos y de la consiguiente subjetividad de
los presupuestos de la sanción en las aproximaciones sustancialistas y en
las técnicas conexas de prevención y de defensa social”  (91). A través de la
definitoria incidencia que la ley y sus glosadores prestan al vacío baremo
de educabilidad  (92), en el que, en definitiva, se sustenta la evaluación ju-
dicial del tratamiento tutelar, la punibilidad de los hechos cometidos por
jóvenes queda vinculada a una unidad de medida de borrosa denotación,
de difícil demostración empírica y, simétricamente, de imposible impug-
nación contrafáctica; que suplanta el juicio de la ley, por las valoracio-
nes que proponga el magistrado respecto de su resultado, ordenándole
así mediar referencias valorativas —diagnósticas o de sospecha—, sobre
la subjetividad del individuo, entre la infracción a la ley penal y la pena.
Revisada esta disposición desde los límites impuestos por el dogma de
legalidad, en su acepción de stricta lege, la relación entre norma y libertad
es intolerablemente difusa, generando una brecha de discrecionalidad
incompatible con el estado de derecho.
Analizando desde otro nivel la relevancia legal del resultado de la ins-
tancia tutelar, se entiende que la vigencia de la Convención sobre los De-
rechos del Niño implicó el abandono del modelo etiológico que prestaba
fundamento a la concepción tutelar que subyace en la ley vigente, obli-
gando a reformular las respuestas estatales al delito juvenil, desde la base
del reconocimiento de su responsabilidad penal. Los jóvenes son respon-
sables por los delitos que cometen de manera específica. A partir de la
CDN, como señala Beloff, “la condición de sujeto de derecho de los niños
determina algún nivel de responsabilidad específica. Si hay una palabra
que resume a la Convención, ésa es responsabilidad”  (93). Desde esta óptica,
se afirma que “favorecer la responsabilidad del menor desde el plano jurí-
dico-penal frente a la inimputabilidad supone, además, el establecimiento
de una relación más clara y autónoma, tanto en función del ordenamiento
jurídico como en función de la sociedad”  (94). Entender a la reacción estatal
al delito juvenil, reconociendo un grado, específico, de responsabilidad
penal, implica hacerlo con las instituciones y, ¡sobre todo!, con el glosario
propio del sistema técnico jurídico-penal, abandonando “la necesidad de

  (90) Remito a Ferrajoli, op. cit., p.120 y ss.

  (91) Ibídem, p. 43.
  (92) El término lo utiliza Donzelot, op. cit., p. 133.
  (93) Beloff, “Algunas confusiones …”, p. 40.
  (94) Cantarero, op. cit., p. 122.
R égimen penal de la minoridad  Ley 22.278 649

operar con conceptos tales como terapia, reeducación, etc.”  (95), así como la
apelación judicial a un arbitrario esquema de oportunidad-fracaso, como
el que se examina, que informa al ejercicio de la coerción estatal (procesal
y material), con peligrosistas referencias a la conducta personal, el grado
de adaptabilidad social, la aptitud para el trabajo, etc. El nuevo enfoque,
implica que “las características del sujeto dejan de ser cuestiones relevantes
para autorizar una intervención estatal coactiva respecto del niño de que
se trate. Ya no son las condiciones personales del menor de edad las que
habilitan al Estado a intervenir, sino su conducta delictiva concreta (dere-
cho penal de acto)”  (96). De esta manera, abordar la interpretación del artí-
culo en comentario con estas reservas, implica reconocer, también aquí,
al principio de culpabilidad como límite a la fijación de la sanción penal
juvenil, lo que supone per se un salto dialéctico respecto de la doctrina de
la situación irregular, que justamente desvincula la sanción de la grave-
dad del hecho y del reproche que se pueda hacer al menor, atendiendo
únicamente a su grado de peligrosidad social.

2. La privación de la libertad en la Convención

de los Derechos del Niño – La evolución
de la jurisprudencia
El diseño que impone la vigencia constitucional de la CDN parte de
los estrictos términos en los que ha sido redactada. En su panorama, la
privación de la libertad es la más grave medida de coerción que el estado
puede emplear frente a infractores de la ley penal, y como tal, no admite
veladas calificaciones asistencialistas, ni el margen discrecional que éstas
encubren. El trazado de una política de privación de libertad, en el marco
de un sistema de responsabilidad penal juvenil, debe constituirse nece-
sariamente desde la interpretación de ese texto constitucional. Según el
art. 37.b de la CDN “Ningún niño será privado de su libertad ilegal o ar-
bitrariamente. La detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño se
llevará a cabo de conformidad con la ley y se la utilizará como medida de
último recurso y durante el tiempo más breve que proceda”. Si observamos
los tres sustantivos que la norma utiliza, siendo claro que no responden
a una sinonimia sin razón, se advierte que su pretensión es transmitir sus
principios a las limitadas situaciones en las que la ley penal, en el mar-
co de un estado de derecho, justifica el ejercicio de la coerción sobre la
libertad de locomoción de los individuos. Utilizando nuestra legislación
sustantiva y procesal como norma de referencia, debe entenderse que la
Convención gradualmente contempla el arresto  (97) y la detención  (98) en
el primer supuesto (detención), la prisión preventiva  (99) en el siguiente

  (95) Cantarero, op. cit., p. 119.

  (96) Beloff, “Un modelo …”, p. 35.
  (97) Art. 281 CPPN.
  (98) Art. 283 CPPN.
  (99) Art. 312 CPPN.
650  Ley 22.278 Código Penal - Comentado y A notado

(encarcelamiento) y, finalmente, la pena de prisión impuesta por senten-

cia firme  (100) (prisión), exigiendo a todos los supuestos la reserva legal, el
principio de excepcionalidad y su duración por el período de tiempo más
breve que proceda, según corresponda en cada uno de esos casos  (101).
Acotando aun más el ámbito de aplicación de la pena privativa de la liber-
tad, derivando el juicio hacia límites de referencia específicos, que remi-
ten a los bienes jurídicos afectados y no al monto de la pena en abstracto
de los tipos penales, el art. 17.c) de las Reglas de Beijing, indica que en la
sentencia de condena “sólo se impondrá la privación de libertad personal
en el caso de que el menor sea condenado por un acto grave en el que con-
curra violencia contra otra persona o por la reincidencia en cometer otros
delitos graves, y siempre que no haya otra respuesta adecuada”  (102).
En este marco, en lo que se refiere a la aplicación de sanción penal por
delitos cometidos hasta los dieciocho años, la práctica de los tribunales se
aleja, de a poco, pero definitivamente, del enfoque tutelar tradicional de
la dogmática del ejercicio de esta norma, pudiendo observarse la evolu-
ción que se está operando, sobre todo desde la integración constitucio-
nal de la CDN, hacia exégesis más enfocadas a un alcance limitado por el
principio de culpabilidad, en relación con las características específicas
de los sujetos de esta ley.
En este sentido, debe destacarse el avance que significó el antecedente
“Maldonado” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación  (103), en el que,
luego de patentizar el estado de la discusión en la materia, se expusieron
pautas generales respecto de la correcta interpretación de este artículo.
Para convertir en dogma sus fundamentos, conviene componer su orden
y comenzar destacando que la Corte expresó genéricamente que “de la
conjunción de la ley 22.278 y la Convención de los Derechos del Niño se
desprende con claridad que el derecho penal de menores está muy fuerte-

  (100) Art. 5° Cód. Penal.

  (101)  Idéntica analogía puede predicarse, respectivamente, con los arts. 10 (detención),
13 (prisión preventiva) y 17 (privación de libertad personal mediando condena) de las Reglas
mínimas uniformes para la administración de la justicia de menores (Resolución 40/33 de la
Asamblea General de Naciones Unidas. En adelante, Reglas de Beijing); y con el art. 17 (meno-
res detenidos bajo arresto o en prisión preventiva) de las Reglas de las Naciones Unidas para la
protección de los menores privados de libertad (Resolución 45/113 de la Asamblea General).
  (102) Conviene recordar, de su comentario, a qué idea responde la regla: “los enfoques
estrictamente punitivos no son adecuados, si bien en los casos de adultos, y posiblemente también
en los casos de delitos graves cometidos por menores, tenga todavía cierta justificación la idea de
justo merecido y de sanciones retributivas, en los casos de menores siempre tendrá más peso el
interés por garantizar el bienestar y el futuro del joven”.
  (103) CS, Fallos 328:4343, 2005/12/07. La defensa del imputado recurrió ante el Alto Tri-
bunal la condena a prisión perpetua impuesta por la sala I de la Cámara Nacional de Casación
Penal en virtud de un recurso interpuesto por la fiscalía, por considerarlo autor del delito de
robo con armas, en concurso real con homicidio calificado por el fin de lograr la impunidad.
Mediante los argumentos que a continuación se analizan en el texto, vinculados a la necesidad
y alcance de la sanción en el marco de esta ley, y conforme a la decisión final del caso, la Corte
evitó pronunciarse sobre el agravio defensista vinculado a la compatibilidad de la prisión per-
petua, en la forma que está regulada en nuestro código sustantivo, con el principio de subsidia-
riedad de la pena privativa de la libertad del art. 37.a) de la CDN.
R égimen penal de la minoridad  Ley 22.278 651

mente orientado al examen de las posibles consecuencias de la aplicación

de una pena respecto del condenado, en particular, desde el punto de vista
de evitar que la pena privativa de libertad tenga efectos negativos para la
reintegración del condenado a la sociedad. De allí que, al momento de de-
terminar la pena, el tribunal no pueda omitir la consideración relativa a
la concreta necesidad de pena, desde la perspectiva indicada, respecto de
ese autor en concreto” (considerando 35); y “Que la ‘necesidad de la pena’
a que hace referencia el régimen de la ley 22.278 en modo alguno puede ser
equiparado a ‘gravedad del hecho’ o a ‘peligrosidad’ […] Antes bien, la ra-
zón por la que el legislador concede al juez una facultad tan amplia al mo-
mento de sentenciar a quien cometió un hecho cuando aún era menor de
18 años se relaciona con el mandato de asegurar que estas penas, prepon-
derantemente, atiendan a fines de resocialización, o para decir con las pa-
labras de la Convención del Niño, a ‘la importancia de promover la reinte-
gración social del niño y de que éste asuma una función constructiva en la
sociedad’ (art. 40, inc. 1º)”. Apeló luego al principio de culpabilidad, al que
reconoció parte del texto constitucional con anterioridad a su reforma,
para destacar que si bien existen casos en los que niños y adolescentes in-
curren en comportamientos de alto contenido antijurídico, “no obstante,
corresponde a un incuestionable dato óntico que éstos no tienen el mismo
grado de madurez emocional que debe suponerse y exigirse en los adultos”,
imponiendo “que el reproche penal de la culpabilidad que se formula al
niño no pueda tener la misma entidad que el formulado normalmente a
un adulto. Desde este punto de vista, la culpabilidad por el acto del niño es
de entidad inferior a la del adulto, como consecuencia de su personalidad
inmadura en la esfera emocional” (considerando 37). Concluyó esta idea
afirmando que “en el marco de un derecho penal compatible con la Cons-
titución y su concepto de persona no es posible eludir la limitación que a
la pena impone la culpabilidad por el hecho, y en el caso particular de la
culpabilidad de un niño, la reducción que se deriva de la consideración de
su inmadurez emocional o afectiva universalmente reconocida como pro-
ducto necesario de su etapa vital evolutiva, así como la inadmisibilidad de
la apelación a la culpabilidad del autor, por resultar ella absolutamente
incompatible con nuestra ley Fundamental. En tales condiciones, no resta
otra solución que reconocer que la reacción punitiva estatal debe ser infe-
rior que la que correspondería, a igualdad de circunstancias, respecto de
un adulto” (considerando 40).
Precisado el marco de dogmática constitucional en el que la Corte
basó su sentencia, se pueden extraer, además, de los fundamentos de
este fallo, ciertas exigencias técnicas para la aplicación de una sanción
punitiva en el contexto de esta ley, denunciadas por la Corte como errores
en los que había incurrido la sentencia de casación. Son las siguientes:
a) el baremo vinculado a la edad del menor al momento del hecho, aun
implicado en el ejercicio de este sistema especial, debe ser obligatoria-
mente considerado, tanto por aplicación del art. 40.1 de la CDN, como
así también por imperio del principio de culpabilidad; b) la medida de
la reprochabilidad de los menores autores de delitos y sus posibilidades
652  Ley 22.278 Código Penal - Comentado y A notado

de autodeterminación, deben ser específicamente referidos en la senten-

cia, sin que puedan ser consideradas evidentes ni derivadas automática-
mente de la gravedad objetiva del hecho cometido; c) en el sistema de
esta ley, no puede simplificarse como fracaso, que el menor cometa un
nuevo delito durante alguno de sus egresos periódicos, pues si la liberali-
zación del régimen de internación aparece como un intento efectivo para
reintegrarlo a la sociedad libre, objetivo que en manera alguna podría lo-
grarse intramuros, ello aparece como un riesgo ordinario (no atribuible,
además, exclusivamente al destinatario de la medida), habida cuenta que
esa finalidad no es sencilla de lograr; d) no puede utilizarse, como índice
de peligrosidad para fundamentar un juicio sancionatorio, el proceso en
trámite por la comisión de un nuevo delito, sin violar el principio de ino-
cencia del imputado; e) aun en casos de penas absolutas, cuando se trata
de hechos cometidos por menores la situación es diferente, estando el
tribunal igualmente obligado a decidir sucesivamente si corresponde la
aplicación efectiva de una pena, y en caso afirmativo, pronunciarse acer-
ca de la aplicabilidad de la escala de la tentativa; f ) debe garantizarse el
ejercicio de la inmediación y el derecho del niño a ser escuchado, me-
diante la “impresión directa recogida por el juez” que exige el artículo en
comentario, tanto más desde que se tenga en cuenta que se encuentra en
juego la posibilidad de que el tribunal, finalmente, resuelva prescindir de
la pena por estimarla innecesaria; g) idéntica importancia cabe asignarle
a esa exigencia cuando un tribunal de alzada decide apartarse de la im-
presión personal de los jueces que efectivamente tomaron contacto con
el menor y su evolución  (104).

3. La escala de la tentativa como regla

En el fallo “Maldonado” antes visto, el Ministro Fayt sumó su voto a
la decisión de la mayoría, brindando sus argumentos particulares. En-
tre ellos, luego de explicar que en este campo debía prestarse especial
trascendencia a la alternativa de reducir las penas en general mediante
la adopción de la escala reducida de la tentativa, afirmó lo siguiente: “el
denominado principio de benignidad en conexión con la culpabilidad dis-
minuida de aquella persona que ha cometido un delito siendo menor de
18 años de edad, operaría —en todo caso— en cuanto a sostener que, por
regla, corresponde aplicar la escala reducida de mención. […] Es ésta la
opción político-criminal escogida por el legislador nacional, que se corres-
ponde, por lo demás, con la formulación de directrices que en el ámbito
de esta justicia especializada otorgan un margen de discrecionalidad a los
‘tribunales de menores’ —mayor que el que tienen conforme la escala penal
que rige en la justicia para adultos— a modo de velar por que se cumplan
‘las diversas necesidades especiales’ y la ‘diversidad de medidas disponi-

  (104) Posteriormente, la Corte repitió la doctrina de “Maldonado”, abreviadamente y en

lo pertinente al caso, en la sentencia en la causa M. 2477. XLII, Recurso de hecho, “M., A. A. s/
homicidio en concurso ideal con lesiones graves y leves dolosas”, causa nº 2570; 2009/03/17.
R égimen penal de la minoridad  Ley 22.278 653

bles’ en materia de derecho penal juvenil (conf. regla 6.1 de las Reglas de
Beijing, in fine)” (considerando 14 de ese voto, último párrafo). Y más
adelante, ya asignando sentido a este artículo, asume que “en principio
no se encuentra en juego la medida del castigo sino, en primer término, el
imperioso examen de la necesidad de la propia aplicación de una sanción
penal que, en su caso, deberá ser por regla reducida” (considerando 16 de
ese voto).
Citando expresamente estos párrafos, que, en puridad, no descartan en
forma terminante la posibilidad de optar por la escala del delito consuma-
do  (105), esta tesis fue tomada por alguna jurisprudencia para asumir como
regla general la aplicación de la escala de la tentativa, tanto para la apli-
cación de la sanción penal, como también para hacer una interpretación
particular del instituto de la prescripción penal, considerando la regla de
la aplicación de la pena del delito tentado, como el máximo de duración
de la pena señalada para el delito, en el sentido del art. 62.2 del Código Pe-
nal  (106). En la Cámara Nacional de Casación Penal esta tesis fue admitida
por algunos de sus integrantes, aunque la opinión dominante no admite
la aplicación de la pena de la tentativa como una regla de interpretación
de este artículo. Para sustentar la primera posición, se dijo que una vez re-
suelta —fundadamente— la necesidad de aplicar pena a un menor, la re-
ducción de la escala punitiva prevista por el art. 4º de la ley 22.278 resulta
obligatoria, de modo tal que su máximo constituye el término computable
para evaluar la vigencia de la acción penal, según lo previsto por el art. 62,
inc. 2º del C.P. Se argumenta que los principios específicos que informan
al derecho penal juvenil, juntamente con el principio pro homine, que im-
pone privilegiar la interpretación legal que más derechos acuerde al ser
humano, frente al poder estatal, deben ser tenidos en cuenta a los efectos
de desentrañar el alcance de la alternativa de reducir las penas, mediante
la adopción de la escala de la tentativa, prevista en la ley 22.278. Ello es
así, “porque el incuestionable dato óntico, en función del cual, precisamen-
te, la Corte ha reconocido que los menores tienen una culpabilidad dis-
minuida debe encontrar su necesario correlato valorativo, en una reduc-
ción de la misma escala penal. De otro modo, y aún cuando tal atenuación
fuera considerada como regla (cfr. voto del Juez Fayt, en Fallos: 328:4343,
consids. 14 a 17), se estaría reconociendo al juzgador, cuanto menos como
excepción, un margen de acción para aplicar la escala del delito consuma-
do —vigente para un adulto en idénticas circunstancias—. En esa hipóte-
sis, quedaría desvirtuada la distinción valorativa que corresponde realizar
entre menores y adultos, al momento de determinar su grado de reproche,
de conformidad con los principios supra mencionados. Pero, además, con
ello, quedaría desvirtuado el mismo dato de carácter óntico —inmadurez
emocional— en el que aquélla encuentra su fundamento”  (107).

  (105) Cfr. Divito, “Las penas…”, p. 279 y ss.

  (106) TOral Menores N° 1, causa n° 2995, 2007/06/19.
  (107) CNCasación Penal, sala IV, causa n° 8365, “S., M. A. s/recuso de casación”, Registro
10990.4, 2008/11/03. La posición citada es del voto del juez Diez Ojeda. En el mismo sentido
654  Ley 22.278 Código Penal - Comentado y A notado

La postura contraria fue defendida en el propio fallo “Maldonado”

por otro de los votos concurrentes, en este caso el de la jueza Argibay,
quien recordó que al redactarse la fórmula legal del art. 37.b) de la Con-
vención, “la obligatoriedad de la pena más leve ‘posible’ fue considerada
y descartada como estándar al discutirse el citado artículo; así fue que, a
propuesta de los observadores de Canadá, se aceptó que las privaciones de
la libertad debían aplicarse por el período más breve ‘que proceda’”. Con
ese fundamento, afirmó entonces que “cuando la ley ofrece alternativas
más o menos breves, la determinación de cuál de ellas es la ‘más breve que
proceda’ corresponde a los jueces al momento de aplicarlas, de acuerdo con
la gravedad del hecho. De este modo, aunque una privación de libertad
más leve sea de hecho ‘posible’, puede no ser ‘procedente’, es decir, conforme
a derecho”. Y luego señaló, “esta interpretación me parece la más leal al
texto que finalmente se acordó. Además, una lectura diferente […], impli-
caría que el texto se anulase a sí mismo: si siempre fuese obligatorio po-
ner la pena más baja prevista en la escala penal, la escala misma perdería
sentido y las penas previstas para los menores deberían ser siempre fijas o
únicas; si fuese así, no tendría sentido una regla que obligue a aplicar la
pena más breve” (considerando 17).
Entre los jueces que siguen esa tesis en la Cámara de Casación, se sos-
tiene que la posición minoritaria “no consulta la literalidad de la ley, que
no impone la modificación de la escala de modo imperativo y general para
todos los casos, sino que establece un poder o facultad de los jueces (arg.
‘pudiendo reducirla’), ni la lógica de la disposición, que permite una pena
reducida atendiendo a criterios preventivo especiales como correctores del
reproche de culpabilidad merecido”  (108). Se dijo también que, en los térmi-
nos de esta norma, “esta necesidad de pena (en su caso, la aplicación de la
escala reducida prevista para la tentativa), orientada preponderantemen-
te por los fines de resocialización del menor, es lo que debe fundar el juez,
pero ello no implica, en modo alguno, que la posibilidad que, en definitiva,
la ley le otorga: de aplicación de una pena reducida o la no imposición
de la pena, pueda ser interpretada como una regla que determine que la
pena máxima a imponer a los menores sea la contenida en el art. 44 del
C.P. […] Clara es la ley al respecto, cuando señala que si fuese necesario
aplicarle una sanción al menor, se la podrá (‘pudiendo...’) reducir en la
forma prevista para la tentativa. Y el reconocimiento de esa prerrogativa
facultativa al magistrado competente, implica su consiguiente obligación
de fundamentar en cada caso particular qué medida resulta más conve-
niente adoptar en aras de la resocialización del menor”  (109).

se pronuncia, en disidencia, la jueza Angela Ledesma en la sala III de esa Cámara, vid causa
n° 5874 “G., J. A. s/recurso de casación”, 2005/11/23, Reg. N° 1044/05; y también en disidencia
el juez Mitchell en la sala II, vid causa n° 8566, “A., A.A. s/recurso de casación”, Reg. N° 14.112,
2009/03/20.
  (108) CNCasación Penal, sala II, causa n° 8783, “Cuello, Hernán s/recurso de casación”,
Registro N° 13.236, 2008/09/25 —voto del juez Luis M. García—.
  (109) Cfr. voto del juez Hornos in re “S., M. A. s/recuso de casación”, ya citado. Por la mis-
ma posición: sala I, “M., P.A. s/recurso de casación”, causa 9500, registro 12.961, 2008/12/04; y
sala III, "Massarotti, Renzo Iván s/rec. de casación", reg. 644/05, 2005/08/16.
R égimen penal de la minoridad  Ley 22.278 655

4. Las alternativas a la pena privativa de la libertad

Siendo consecuente con el principio de subsidiariedad de la pena de
prisión que exige el art. 37.b), la Convención sobre los Derechos del Niño,
completando la exigencia de utilizarla como último recurso, promueve el
establecimiento, tanto para el proceso como para la etapa de imposición
y ejecución de la sanción, de “diversas medidas, tales como el cuidado,
las órdenes de orientación y supervisión  (110), el asesoramiento, la libertad
vigilada  (111), la colocación en hogares de guarda, los programas de ense-
ñanza y formación profesional, así como otras posibilidades alternativas a
la internación en instituciones, para asegurar que los niños sean tratados
de manera apropiada para su bienestar y que guarde proporción tanto con
sus circunstancias como con la infracción”  (112). En igual sentido, corres-
ponde recordar el alcance que propone a la administración de justicia de
menores el art. 6° de las Reglas de Beijing: “Habida cuenta de las diversas
necesidades especiales de los menores, así como de la diversidad de medi-
das disponibles, se facultará un margen suficiente para el ejercicio de facul-
tades discrecionales en las diferentes etapas de los juicios y en los distintos
niveles de la administración de justicia de menores, incluidos los de investi-
gación, procesamiento, sentencia y de las medidas complementarias de las
decisiones”. En consonancia con ese margen jurisdiccional, en su art. 18.1
se propone lo siguiente: “para mayor flexibilidad y para evitar en la medida
de lo posible confinamiento en establecimientos penitenciarios, la autoridad
competente podrá adoptar una amplia diversidad de decisiones. Entre tales
decisiones, algunas de las cuales pueden aplicarse simultáneamente, figuran
las siguientes: a) órdenes en materia de atención, orientación y supervisión;
b) libertad vigilada; c) ordenes de prestación de servicios a la comunidad; d)
sanciones socioeconómicas, indemnizaciones y devoluciones; e) órdenes de
participar en sesiones de asesoramiento colectivo y en actividades análogas;
g) órdenes relativas a hogares de guarda, comunidades de vida u otros esta-
blecimientos educativos; otras órdenes pertinentes”.
Con este claro sustento normativo, se entiende que plantear el tema
en términos de responsabilidad con respecto a los jóvenes en conflic-
to con la ley penal, no debe suponer ceñirlo únicamente a su respuesta
clásica, afirmándose, por ejemplo, que “las sanciones en un sistema de
responsabilidad penal juvenil son diversificadas. Por eso, se afirma que
es incorrecto hablar de alternativas a la pena privativa de libertad […].
Hablar en estos términos sería comprensible en el sistema penal de adultos
porque en él la reacción central es la cárcel. En cambio, en los sistemas de
justicia juvenil […], la centralidad la tienen todas las otras medidas”  (113).

  (110) Consisten en mandamientos o prohibiciones impuestas por el juez o tribunal de

determinadas pautas de conducta.
  (111) Consiste en cumplir con programas educativos y recibir orientación y seguimiento
de la jurisdicción de menores, con la asistencia de especialistas.
  (112) Art. 40.4 CDN.
  (113) Beloff, “Algunas confusiones…”, p. 61, nota 74.
656  Ley 22.278 Código Penal - Comentado y A notado

Esta perspectiva implica, incluso, que de llegarse a la fundada necesidad

de aplicar una sanción, debe realizarse otra gradación de niveles, ya en
el marco de la privación de la libertad, “prefiriéndose por su orden el in-
ternamiento domiciliario y el internamiento durante el tiempo libre y, por
último, al internamiento en centros especializados. Por ello, las sanciones
principales son las no privativas de libertad, mientras que las que privan
de ésta adquieren un carácter secundario, siendo más bien las ‘alternati-
vas’. Lo anterior es consecuencia del principio de necesidad, derivado del
de proporcionalidad”  (114).
En nuestro medio, atendiendo a la falta de adecuación de esta ley a los
paradigmas de la CDN, se propone evaluar la posibilidad de acudir a las
disposiciones de la ley que regula la ejecución de la pena privativa de la
libertad, donde aparecen reguladas situaciones especiales, cuya aplica-
ción como sustitutivas de la prisión de efectivo cumplimiento, permitiría
resolver esa incongruencia, respetando las normas de mayor jerarquía.
De esta manera, se propone extender, por analogía in bonam partem, las
situaciones en las que procede la detención domiciliaria (art. 10 del Có-
digo Penal y art. 33 de la ley 24.660), también respecto de los condenados
por delitos cometidos antes de alcanzar los 18 años de edad. Con igual
fundamento, se propone fundar la procedencia de la prisión discontinua
y de la semidetención —art. 35, incs. a) y b), respectivamente, de la ley
24.660—; y también su eventual sustitución por trabajos comunitarios, ya
que éstos son —en definitiva— una forma morigerada de aquéllas (art. 50
de la ley 24.660)  (115).
La jurisprudencia aun no ha ido por tanto. Sin embargo, la Corte Su-
prema advirtió la necesidad de integrar el marco normativo relevado al
inicio de este punto, a las opciones de solución de imputaciones penales
a menores. Esto ocurrió in re “R. M., J. L. s/causa N° 3202” (R. 1734. XL.
Recurso de hecho), sentencia del 31 de octubre de 2006, donde decidió
un caso en el que un tribunal de menores rechazó la aplicación del insti-
tuto de la suspensión del juicio a prueba, aplicando la exégesis que res-
tringía su viabilidad a los casos en los que el monto de la imputación no
superaba los tres años de prisión en abstracto  (116). Contra esa resolución,
la defensa interpuso recurso de casación, agraviándose de la inobservan-
cia de los arts. 37 y 40 de la CDN, con el argumento de que la aplicación de
la suspensión del juicio a prueba planteada podría constituir una de las
“soluciones alternativas” a las que se refiere la mencionada convención.
Además, invocó una afectación al art. 12, inciso 2°, del texto citado, por
el menoscabo del derecho del niño a ser oído, materializada por la falta
de cumplimiento de parte del tribunal oral de la audiencia establecida

  (114) Llobet Rodríguez y González Oviedo, op. cit., p. 246.

  (115) Divito, “Las penas…”, p. 279 y ss.
  (116) La llamada “tesis restringida” que imperó en el plenario “Kosuta” de la Cámara Na-
cional de Casación Penal. Posteriormente, la propia Corte dejó sin efecto esa doctrina, apelan-
do al principio pro homine, mediante el fallo “Acosta, Alejandro Esteban s/infracción art. 14,
1° párrafo ley 23.737 —causa n° 28/05—” (Recurso de hecho A. 2186. XLI), 2008/04/23.
R égimen penal de la minoridad  Ley 22.278 657

en el art. 293 del código de forma. Luego de que la Cámara de Casación

resolviera declarar mal concedido el recurso oportunamente interpuesto,
la defensa impugnó el fallo ante la Corte mediante recurso de queja, al
que se hizo lugar, revocándose la sentencia apelada. En el dictamen del
Procurador General de la Nación, a cuyos fundamentos y conclusiones
se remite la Corte por razones de brevedad, se afirma que la sentencia
impugnada implica la restricción sustancial de la vía utilizada, afectando
irremediablemente el derecho de defensa en juicio, pues se advierte que
en el recurso de casación, “la recurrente introdujo razonadamente plan-
teos serios y oportunos en relación con la suspensión del juicio a prueba y
su aplicabilidad a la situación especial de los menores de edad que el a quo
omitió considerar, pese a que eran susceptibles de incidir en la decisión final
a adoptarse”. En doctrina, se entiende que el sentido de este fallo implica
que “la probation, aplicada —obviamente— con un criterio amplio, po-
dría erigirse en un mecanismo procesal adecuado para llevar a la práctica
algunos de los principios rectores en materia penal juvenil, que apuntan a
reducir al mínimo indispensable la imposición de sanciones penales”  (117).
Por último, cabe destacar que también se ha propuesto —en un co-
mentario al fallo de la Corte recién mencionado— que una forma de ha-
cer efectivo el plus de derechos del que gozan los menores, debiera llevar
a interpretar que siempre que, en concreto, el juez estimare viable una
condena de ejecución condicional, teniendo en cuenta para ello la reduc-
ción del mínimo legal en la forma establecida por el art. 44, párr. 1° del
Cód. Penal —en razón de lo establecido al respecto por el art. 4° de la
ley 22.278— resultaría viable la suspensión del juicio a prueba  (118).
u

Art. 5o.— Las disposiciones relativas a la reincidencia no

son aplicables al menor que sea juzgado exclusivamente
por hechos que la ley califica como delitos, cometidos
antes de cumplir los dieciocho años de edad.
Si fuere juzgado por delito cometido después de esa
edad, las sanciones impuestas por aquellos hechos podrán
ser tenidas en cuenta, o no, a efectos de considerarlo rein-
cidente.

Alcances de la disposición
La primera acepción de la norma no tiene complejidades  (119), se trata
de reconocer, como repetidamente vimos en el texto, que la responsabili-

  (117) Lo citado es de Divito, en “¿Cómo se aplica…”, p. 77.

  (118) Vismara, op. cit., p. 557.
  (119)  En la mejor doctrina respecto de la aplicación de la reincidencia a menores, se
construyen tres (De la Rúa, op. cit., p. 910) o cuatro (Zaffaroni, op. cit., p. 373) hipótesis de
658  Ley 22.278 Código Penal - Comentado y A notado

dad penal, esto es, la capacidad de exigir del estado al niño una determi-
nada respuesta frente a una norma penal, tiene que ser completamente
distinta a la del adulto y especialmente, en el sentido de evitar su estig-
matización. Desde esa base, modernamente, Bustos Ramírez vincula
esa especialidad con el instituto que examinamos, en estos términos: “el
niño ha de permanecer en su calidad de tal aun cuando haya infringido
una norma penal, lo cual implica en la práctica que no ha de quedar so-
metido en modo alguno al sistema de antecedentes o fichaje público pro-
pio del adulto y menos aún, naturalmente, al concepto antigarantista de
reincidencia”  (120). Reconociendo ese fundamento, esta primera parte del
artículo, conjura irrestrictamente la posibilidad de sumar cuantas conde-
nas firmes pudiera registrar el sujeto, al cálculo de la reincidencia real  (121)
que regula el art. 50 del Código Penal, en tanto tengan como objeto he-
chos cometidos mientras respondía al concepto normativo de niño de la
Convención sobre los Derechos del Niño (art. 1°), aun cuando la sentencia
pudiera haber adquirido esa calidad procesal y su cumplimiento haya co-
menzado después de que su autor hubiese cumplido los dieciocho años.
La regla se mantiene indemne, también en el caso en que las conde-
nas por delito cometido como menor y la que juzga su conducta como
mayor de edad, se unifiquen en una sentencia única, en los términos del
art. 58 del Código Penal  (122).
La segunda adquiere vigencia, una vez pasado el límite máximo de
edad del sistema especial, y tiene aplicación en aquellos supuestos en los
que un sujeto arrastra, al momento de imponérsele una nueva condena,
uno o varias condenas, también pasadas en autoridad de cosa juzgada y
con cumplimiento parcial o total, por hechos antinormativos cometidos
durante el período vital comprendido entre los dieciséis y los dieciocho
años. Los vectores esenciales para entender su ejercicio son idénticos a
los del artículo anterior: la fecha del hecho y la fecha de la condena, en
relación a la edad del autor. Los casos que comprende la norma son dos:
supuestos en los que el hecho hubiese sido cometido antes de los diecio-
cho años, la condena pertinente hubiese adquirido firmeza y comenzado

aplicación del instituto en estos casos, incluyendo para ello también, como baremo influyente,
el límite de los veintiún años de edad, separando los casos en los que el instituto podía ser utili-
zado en sentido estricto, de aquellos en los que operaba, lato sensu, como pauta agravante de la
pena, en los supuestos de delitos cometidos entre los dieciocho y los veintiún años. Esto resul-
taba correcto hasta la sanción de la ley 23.057, que vino a suprimir la referencia que establecía
el art. 51.2 del Código Penal (“La pena de privación de libertad que el procesado sufrió por delito
cometido antes de haber cumplido veintiún años, no podrá computársele para la agravación de
la pena”), y a determinar, congruentemente con esta ley, la exclusión del ámbito de la reinci-
dencia de los delitos cometidos antes de los dieciocho años de edad.
  (120) Op. cit., p. 69.
  (121) Sobre este concepto, ver la interpretación de ese artículo en la parte general de esta
obra.
  (122) CNCasación Penal, sala III, causa n° 4549, “Bolognia o Bolonia, Silvio Fabián s/re-
curso de casación”, Registro N° 700.03.3, 2003/11/25; sala IV, causa n° 9837, “Harymbat, Carlos
Miguel s/recurso de casación”, Registro N° 11.564.4, 2009/03/27.
R égimen penal de la minoridad  Ley 22.278 659

a ejecutarse después de esa edad, así como también después de esa edad
sea la fecha del nuevo delito cometido; y supuestos en los que las exigen-
cias de primer delito, condena firme y ejecución parcial o total, se cum-
plan antes de los dieciocho años, y el segundo delito es cometido ya pasa-
da esa edad, igual que, obviamente, su juzgamiento. En estos supuestos,
la regla se convierte en facultativa para el juez de la condena, quien puede
optar por “tener en cuenta” esos antecedentes, a fines de declararlo rein-
cidente. Se ha entendido que la opción “dependerá siempre de la alarma
social que puede provocar el hecho, atendiendo a la edad de la víctima,
lo que el tribunal deberá valorar en cada caso”  (123). En el mismo sentido,
Núñez asume que “el legislador no enuncia el criterio para decidir acerca
del cómputo de la sentencia condenatoria por delito anterior a los 18 años;
pero a tal efecto deben tomarse los antecedentes personales del delincuente,
su personalidad moral y su capacidad delictiva en el momento de la comi-
sión de ese delito, así como el valor sintomático de esa delincuencia como
precedente de la posterior”  (124).
Finalmente, estableciendo una diferencia de principios, apegada al
texto legal, respecto de cómo se entiende al instituto en caso de no mediar
delitos cometidos como menor, debe destacarse que Núñez afirma que
“el estado de reincidencia no existe si no lo declara la sentencia de condena
por el delito cometido siendo el autor mayor de 18 años. Aquí la sentencia
es constitutiva y, por consiguiente, ese estado no puede ser declarado por
una sentencia ulterior, como es posible, por el contrario, en relación a la
reincidencia de los mayores de edad”  (125).
u

Art. 6o.— Las penas privativas de libertad que los

jueces impusieran a los menores se harán efectivas en
institutos especializados. Si en esta situación alcanzaren
la mayoría de edad, cumplirán el resto de la condena en
establecimientos para adultos.

Alcances de la disposición
En tanto resulta una exigencia del propio sistema que sus sujetos ha-
yan cumplido los dieciocho años de edad, para posibilitar la aplicación

  (123) Zaffaroni, op. cit., p. 373.

  (124) Op. cit., p. 506. La CNCrim. y Correc., sala II, entendió que no corresponde la apli-
cación del beneficio, operando como pauta negativa en ese sentido, que el imputado come-
tiera el nuevo delito a los tres meses de que venciera la anterior condena de prisión cumplida
(causa N° 28.383, “Benítez, Benavidez”, Boletín de jurisprudencia, Año 1984, N° 2 —abril-mayo-
junio—).
  (125) Ibídem.
660  Ley 22.278 Código Penal - Comentado y A notado

jurisdiccional de pena privativa de la libertad, todo lo que a su ejecución

respecta, ya como adultos, a ese fin, se encuentra regulado por la ley de
Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad (24.660).
Respecto de la categoría de jóvenes adultos, y sobre el cumplimiento
parcial de la pena en un establecimiento para adultos, vinculado al ele-
mento normativo de la “mayoría de edad”, ver comentario al art. 10.
u

Art. 7o.— Respecto de los padres, tutores o guardadores

de los menores a que se refieren los arts. 1° y 2°, el juez
podrá declarar la privación de la patria potestad o la
suspensión, o la privación de la tutela o guarda, según
correspondiere.
u

Art. 8o.— Si el proceso por delito cometido por un menor

de dieciocho años comenzare o se reanudare después
que el imputado hubiere alcanzado esta edad, el requisito
del inc. 3 del art. 4° se cumplirá en cuanto fuere posible,
debiéndoselo complementar con una amplia información
sobre su conducta.
Si el imputado fuere ya mayor de edad, esta información
suplirá el tratamiento a que debió haber sido sometido.
u

Art. 9o.— Las normas precedentes se aplicarán aun

cuando el menor fuere emancipado.
u

Art. 10.— La privación de libertad del menor que incu-

rriere en delito entre los dieciocho años y la mayoría de
edad, se hará efectiva, durante ese lapso, en los estableci-
mientos mencionados en el art. 6°.

Alcances de la disposición
Con un alcance más amplio que el contenido en el artículo 6º de esta
ley (limitado a las “penas privativas de la libertad”), el legislador regula
aquí una reserva al régimen general de cumplimiento de la privación de
la libertad personal, tanto para asegurar los fines del proceso (y en este
R égimen penal de la minoridad  Ley 22.278 661

sentido la norma restringe los poderes provinciales  (126)), como para cum-

plir la pena impuesta por sentencia firme, estableciendo en esta materia,
una tercera categoría etaria, significada por los sujetos que cometen de-
litos entre los dieciocho y los veintiún años, imponiendo a su respecto, la
aplicación parcial de este régimen especial. La orden legal, además, en lo
que al cumplimiento de una condena respecta, está completada por la ley
de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad, parte integrante del Có-
digo Penal, que establece en su art. 197: “Los jóvenes adultos de dieciocho
a veintiún años deberán ser alojados en instituciones especiales o en seccio-
nes separadas o independientes de los establecimientos para adultos. En
su tratamiento se pondrá particular empeño en la enseñanza obligatoria,
en la capacitación profesional y en el mantenimiento de los vínculos fami-
liares”. Incluso, en el artículo siguiente se prevé que “excepcionalmente y
mediando los informes favorables del organismo técnico‑criminológico y
del consejo correccional del establecimiento, quienes hayan cumplido vein-
tiún años podrán permanecer en instituciones o secciones especiales para
jóvenes adultos hasta cumplir veinticinco años. Luego serán trasladados a
un establecimiento para adultos” (art. 198 de la citada ley).
En tanto la exégesis del concepto normativo “mayoría de edad” debe
realizarse de acuerdo al alcance de ese término en la ley civil, no puede
soslayarse que de acuerdo a una interpretación meramente literal, el ca-
rácter imperativo de esta disposición resulta afectado por la modificación
del régimen general de capacidad del Código Civil, impuesto por la ley
26.579  (127), en tanto la nueva redacción del art. 126 de ese ordenamiento,
dice ahora “son menores las personas que no hubieren cumplido la edad
de dieciocho años”. Aunque en la sanción de esa ley no se realiza un juicio
de compatibilidad específico, respecto de la situación regulada por este
artículo, desde aquí se entiende que el derecho que esta norma consagra,
debe continuar alcanzando a los jóvenes de hasta veintiún años de edad.
Esto así, desde la óptica de una interpretación sistemática del artículo, que
no puede soslayar la necesidad de mantener la unidad del régimen espe-
cial que integra, y de maximizar la potencialidad del derecho consagrado.
Es que si bien la modificación del Código Civil es la última en el tiempo
(lex posterior), respecto de las tres leyes en juego en este examen, su carác-
ter de norma general de capacidad civil (con efectos modificatorios en los
campos de la emancipación, de los impedimentos matrimoniales y de la
cesación de la patria potestad), la subordina, haciendo ceder su relevan-
cia, a la norma que regula específicamente (lex specialis) la ejecución de
la pena privativa de la libertad respecto de la franja etaria que denomina
jóvenes adultos. Esta hermenéutica evita darles un sentido que coloque
en pugna sus disposiciones, destruyendo unas por otras, adoptándose
como verdadero uno que las concilia y deja a todas con valor y efecto  (128),

  (126) Cfr. De la Rúa, op. cit., p. 672.

  (127) B. O. 2009/12/22.
  (128) CS, “Dessy, Gustavo Gastón s/hábeas corpus”, 1995/10/19; y c. D. 389.XXIV, “Di Ler-
nia, C.”, 1993/09/07, entre muchas otras.
662  Ley 22.278 Código Penal - Comentado y A notado

pues entender que la ley civil posterior tiene incidencia, también, sobre
este artículo, implica reconocer la tácita derogación de los arts. 197 y 198
de la ley 24.660, y también, fundamentalmente, del artículo sexto de esta
misma ley, ya que, si uno de los requisitos para la imposición de pena a
un menor, es el de haber cumplido los dieciocho años de edad, deven-
dría carente de sentido mantener una diferencia, basada en la edad, entre
las condenas que se cumplen en institutos especializados o en estableci-
miento para adultos. Si la “mayoría de edad” a los fines de este artículo, es
idéntica a la exigencia biológica del artículo cuarto, el legislador debería
haber optado por una u otra de esas opciones.
u

Art. 11.— Para el cumplimiento de las medidas tutelares

las autoridades judiciales de cualquier jurisdicción de la
República prestarán la colaboración que se les solicite
por otro tribunal y aceptarán la delegación que circuns-
tancialmente se les haga de las respectivas funciones.
u

Art. 12.— Deróganse los arts. 1° a 13 de la ley 14.394 y el

art. 3° de la ley 21.338.

uu
 Ley 22.362  (1)
Marcas y designaciones
Ignacio Fabián Iriarte

Bibliografía consultada:
◆◆ GATTI, Enrique J. F. y ACHAVAL, Laura de, en “Código de Comercio y normas
complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial”, Dirección de Raúl
A. Etcheverry, t. 6 - Propiedad Industrial (Comentario a los arts. 38/39, ley
22.362), Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2006.
◆◆ LEDESMA, Julio C., “Derecho Penal Industrial (Exégesis de los bienes protegi-
dos)”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1987.
◆◆ OTAMENDI, Jorge, “Derecho de Marcas”, Ed. LexisNexis Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 2006.
◆◆ SALIS, Eli, en “Código de Comercio y normas complementarias. Análisis doctri-
nal y jurisprudencial”, Dirección de Raúl A. Etcheverry, t. 6 - Propiedad Indus-
trial (Comentario al art. 1º, ley 22.362), Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2006.
◆◆ SCHMITZ VACCARO, Christian, en “Código de Comercio y normas comple-
mentarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial”, Dirección de Raúl A. Etche-
verry, t. 6 - Propiedad Industrial (Comentarios Introductorios), Ed. Hammu-
rabi, Buenos Aires, 2006.

Artículos de doctrina:
◆◆ ALONSO, Fernando M., “Uso de marcas en obras amparadas por el derecho
de autor”, La Ley, 2006-B, 552.
◆◆ CHIAPPE, Juan Alberto, “La protección penal de la Propiedad Intelectual y
Marcaria. La influencia de la Tecnología. Alternativas”, La Ley, 2001-E, 1090.
◆◆ GALLO, Patricia y OTRANTO, Guido, “Régimen penal del Derecho de Marcas
y Designaciones. Reseña de Jurisprudencia”, Revista de Derecho Penal y Pro-
cesal Penal, Lexis Nexis, 2006-5, ps. 935/951.

  (1) Sancionada y promulgada en 1980/12/26; publicada en el B. O. en 1981/01/02 (Adla,

1981-A, 58); Fe de Erratas: B. O. 1981/04/10.
664  Ley 22.362 Código Penal - Comentado y A notado

Aclaraciones previas
a) Los derechos de propiedad intelectual: La propiedad intelectual
comprende un conjunto de derechos temporales, exclusivos y excluyen-
tes destinados principalmente a impedir falsificaciones o copias no au-
torizadas de las creaciones —materiales o inmateriales— del intelecto
humano  (2).
La Organización Mundial de Comercio ha señalado que se entiende
por tales “los derechos relativos: a las obras literarias, artísticas y cientí-
ficas; a las interpretaciones de los artistas intérpretes y a las ejecuciones
de los artistas ejecutantes, a los fonogramas y a las emisiones de radiodi-
fusión; a las invenciones en todos los campos de la actividad humana; a
los descubrimientos científicos; a los dibujos y modelos industriales; a las
marcas de fábrica, de comercio y de servicio, así como a los nombres y
denominaciones comerciales; a la protección contra la competencia des-
leal, y todos los demás derechos relativos a la actividad intelectual en los
terrenos industrial, científico, literario y artístico”  (3). A su vez, en los As-
pectos de los Derechos de Propiedad Intelectual  (4) (ADPIC) se reafirmó
que la expresión “propiedad intelectual” abarca las siguientes categorías:
“1) Derecho de autor y derechos conexos; 2) Marcas de fábrica o de comer-
cio; 3) Indicaciones geográficas; 4) Dibujos y modelos industriales; 5) Pa-
tentes; 6) Esquemas de trazado (topografías) de los circuitos integrados;
7) Protección de la información no divulgada”  (5).
Por un lado, se diferencia a) la llamada “propiedad industrial”, que
incluye los “privilegios industriales”, a saber: las marcas comerciales, las
patentes de invención, los dibujos y modelos industriales e indicaciones
geográficas de origen; por otro, b) el “derecho de autor”, que tiene por ob-
jeto la protección de las obras literarias, artísticas y científicas  (6). La pro-
piedad industrial se refiere a creaciones de formas y objetos —más allá
del proceso intelectual previo—; el derecho de autor, a creaciones de la
mente  (7).
La aplicación de la propiedad industrial es predominantemente eco-
nómico-empresarial.
La jurisprudencia ha dicho: “En la ley 22.362, el art. 4º se refiere a la
‘propiedad de una marca y la exclusividad de su uso’. La marca es una pro-
piedad en sentido lato, pues constituye un bien incorporado al patrimonio
de su titular. Dentro de este contexto, el titular de la marca registrada tiene

  (2) Schmitz Vaccaro, op. cit., p. 7.

  (3) Art. 2°, Convenio OMC, firmado el 14 de julio de 1967 en Estocolmo.
  (4) ADPIC, de 1994. Dicho Acuerdo es Anexo del de Marrakech —por el cual se establece
la OMC—.
  (5) Art. 1º —apart. 2, que hace remisión a la Parte II—, ADPIC.
  (6) Sobre la relación entre el derecho de marcas y el derecho de autor, ver Alonso, op. cit.
  (7) Schmitz Vaccaro, op. cit., ps. 8/9.
M arcas y designaciones  Ley 22.362 665

el derecho de usarla, de licenciarla para que terceros la usen, a título onero-

so o gratuito; tiene el derecho de oponerse a que terceros no autorizados la
usen, puede disponer de ella, cediéndola parcial o totalmente, disponerla
mortis causa, o renunciarla expresamente”  (8).
b) Definición y funciones de la marca: La marca es el signo que distin-
gue un producto de otro o un servicio de otro  (9). O, en forma más extensa:
“La marca registrada es, en general, la idea original, novedosa y especial
materializada que se exterioriza mediante palabras, dibujos, signos nomi-
nativos o emblemáticos, frases publicitarias o no, siglas, etc., destinados a
distinguir los productos o servicios de una determinada actividad, sea o no
lucrativa, para atraer o conservar la clientela y para evitar que el público
consumidor sea engañado”  (10).
En efecto, no sólo se protegen las marcas de los productos, sino tam-
bién, y con los mismos alcances, las de los servicios  (11); en ambos casos se
trata de signos distintivos.
La Corte ha dicho que: “La marca es el complemento del producto al
que se aplica y del que no puede desprenderse, pues desprendido de él, como
un bien por sí mismo, sería contrario de lo que la ley ha buscado: identifi-
car un producto por su marca”  (12); y que: “es la garantía de las actividades
económicas a que se refiere contra la competencia desleal en la producción
o circulación de la riqueza y ampara el esfuerzo del hombre, individuali-
zando sus productos, sus fábricas o sus establecimientos de comercio para
cimentar su responsabilidad, su mérito o su legítimo beneficio”  (13).

  (8) CNFed. Crim. y Correc., sala I, causa nº 29.344, “Gennaro, Giuseppe”, reg. nº 63,
1998/02/19; http://jurisprudencia.pjn.gov.ar/juris/principal.htm.
  (9) En esta introducción —que pretende enumerar generalidades del instituto y de la ley
comentada— se seguirá la muy confiable obra de Otamendi, p. 1 y ss. Conforme al art. 1º, “Pue-
den registrarse como marcas para distinguir productos y servicios: una o más palabras con o sin
contenido conceptual; los dibujos; los emblemas; los monogramas; los grabados; los estampados;
los sellos; las imágenes; las bandas; las combinaciones de colores aplicadas en un lugar determi-
nado de los productos o de los envases; los envoltorios; los envases; las combinaciones de letras
y de números; las letras y números por su dibujo especial; las frases publicitarias; los relieves con
capacidad distintiva y todo otro signo con tal capacidad”. Por otra parte, el art. 2° determina que
“No se consideran marcas y no son registrables: a) Los nombres, palabras y signos que constituyan
la designación necesaria o habitual del producto o servicio a distinguir, o que sean descriptivos
de su naturaleza, función, cualidades u otras características; b) Los nombres; palabras; signos y
frases publicitarias que hayan pasado al uso general antes de su solicitud de registro; c) La forma
que se dé a los productos; d) El color natural o intrínseco de los productos o un solo color apli-
cado sobre los mismos”; y el art. 3°, entre numerosas opciones, que “No pueden ser registrados:
a) Una marca idéntica a una registrada o solicitada con anterioridad para distinguir los mismos
productos o servicios; b) Las marcas similares a otras ya registradas o solicitadas para distinguir
los mismos productos o servicios…”, etc.
  (10) Ledesma, op. cit., p. 2.
  (11) A modo de ejemplo: servicios de asistencia médica, servicios de financiación para
la compra (tarjetas de crédito), servicios bancarios de retiro y depósito de dinero (tarjetas de
débito), etc.
  (12) CS, Fallos: 177:91; cit. por Ledesma, op. cit., p. 1.
  (13) CS, Fallos: 163:6; cit. por Ledesma, op. cit., p. 2.
666  Ley 22.362 Código Penal - Comentado y A notado

Como reza el art. 1º, las marcas pueden representarse con muy diver-
sos tipos de signos, pero las más características son las denominativas,
las figurativas y las mixtas. Las marcas denominativas son, básicamente,
palabras, locuciones o nombres de fantasía; las figurativas son emblemas,
monogramas, sellos, viñetas, etc.; las mixtas, obviamente, están formadas
por figuras o emblemas y vocablos o locuciones  (14).
Más allá de otras funciones, hoy la marca tiene un papel preponderan-
te en el proceso competitivo; en rigor, es el vehículo que tiene el comer-
ciante para obtener su clientela, porque sin aquélla, el público no podría
reconocer unos productos de otros. De ello se desprende que la función
primordial es la de distinguir los productos o servicios de una misma es-
pecie  (15); si la marca no sirve para ello ni siquiera debería contar con la
posibilidad de registrarse.
Tradicionalmente, la marca identificaba el origen del producto, pero
esto ha dejado de ser así; que algunas marcas estén conformadas por el
nombre del fabricante no implica que esa función deje de ser secundaria.
Los productos de grandes marcas, incluso, son manufacturados por va-
rios y diversos fabricantes, licencia o franquicia mediante.
Otra función secundaria es la de garantizar una calidad uniforme:
quien vuelve a adquirir un producto o solicitar la prestación de un ser-
vicio lo hace porque desea encontrar la misma —o mejor— calidad que
tuvo cuando los utilizó con anterioridad.
La última de las funciones importantes —aunque también secunda-
ria— es la de la publicidad: “Sin una marca que lo designe, no sería posible
efectuar publicidad de un objeto dado”  (16); esa marca es lo que el compra-
dor ha de pedir y lo que su titular tratará que pida.
La ley no se aboca exclusivamente a las marcas comerciales; sin em-
bargo, el régimen legal ha sido construido para proteger ese tipo de mar-
cas. De hecho, es sumamente improbable que se registre una marca para
designar un producto o un servicio sin fines de lucro; con las designacio-
nes, la misma ley sí tiene en cuenta esa posibilidad (art. 27), como se verá
de inmediato —punto e)—.
c) La adquisición y extinción del derecho de la marca: La ley adopta
el sistema atributivo  (17); tal como dispone el art. 4°: “La propiedad de una
marca y la exclusividad de uso se obtienen con su registro”.
En consecuencia, y para lo que a este comentario interesa, los delitos
marcarios sólo se pueden cometer con referencia a una marca registra-

  (14) Ledesma, op. cit., p. 3.

  (15) Una marca se registra respecto de determinada o determinadas categorías de pro-
ductos —“especies”—, no para cualquiera o para todas las catalogadas. Ya se explicará a con-
tinuación.
  (16) Mathely, Paul, “Le droit français des signes distinctives” (1984, p. 15); cit. por
Otamendi, op. cit., p. 5.
  (17) En contraposición, el sistema declarativo es aquel en el que el derecho nace con el
uso de la marca.
M arcas y designaciones  Ley 22.362 667

da  (18). Ello no quiere decir que la marca no registrada carezca de otro tipo
de protección; hay numerosos fallos que han impedido la registración
de una marca ya usada intensamente por otro  (19), y hasta se han anulado
marcas registradas por ese motivo  (20). Vale aclarar, aquí, que una marca se
registra para ser usada sobre determinado producto o, a lo sumo, una se-
rie de productos, pero no respecto de cualquiera; es decir, pueden coexis-
tir legalmente en el Registro de Marcas o en el tráfico económico signos
idénticos de titulares diferentes, siempre que los productos o servicios
que distingan no sean confundibles (principio de especialidad)  (21).
Desde el punto de vista penal, se ha entendido que de demostrarse la
intención dolosa de confundir una marca con otra no registrada, se po-
dría incurrir en el delito previsto en el art. 159, Cód. Penal, no en los pre-
vistos en esta ley  (22).
La ley, en su art. 23, especifica cuáles son las causales de extinción:
a) Por renuncia de su titular; b) Por vencimiento del término de vigencia,
sin que se renueve el registro  (23); y c) Por la declaración judicial de nuli-
dad  (24) o de caducidad del registro  (25).
d) Las designaciones: El Capítulo II de la ley precisa las peculiarida-
des de esta cuestión. El art. 27 determina que “El nombre o signo con que
se designa una actividad, con o sin fines de lucro, constituye una propiedad
para los efectos de esta ley”  (26). Está claro que en los casos de las actividades
con fines de lucro, la designación no suele ser otra que la razón comercial

  (18) Sólo a modo de ejemplo, CNFed. Crim. y Correc., sala I, causa nº 27.009, “Martínez,
Marcelo y otro”, donde se dijo: “La tutela penal de los derechos marcarios necesariamente re-
quiere la previa y efectiva inscripción —según lo establece el art. 4°, ley 22.362— con motivo de
lo cual, no obstante la notoriedad que pudiera tener una marca, la acreditación de su registro
resulta insoslayable para la persecución penal”, reg. nº 425, 1996/05/14; http://jurisprudencia.
pjn.gov.ar/juris/principal.htm. En el mismo sentido, CNFed. Crim. y Correc. sala II, “Mano, Os-
valdo O.”; BJ, 1993 (oct.), 422.
  (19) Otamendi cita, entre muchos otros de distinta época: CNFed. Civ. y Com., sala úni-
ca, causa n° 3245, “Panificación Argentina S.A. c/ Marcolla, León”, 1967/09/05; sala II, causa
nº 5221, “Matafuegos Drago S.A.C.I.F. c/ Callari Rodríguez y otros, 1987/10/09; op. cit., p. 6.
  (20) CNFed. Civ. y Com., sala I, causa n° 199, “Puccio, J. Manuel c/ Méndez y Cía. S.A.”,
1981/05/15; también cit. por Otamendi, op. cit., p. 7.
  (21) Eli Salis, op. cit., p. 122.
  (22) Otamendi, op. cit., p. 9.
  (23) Según el art. 5°: “El término de duración de la marca registrada será de diez (10) años.
Podrá ser renovada indefinidamente por períodos iguales si la misma fue utilizada, dentro de los
cinco (5) años previos a cada vencimiento…”.
  (24) Art. 24: “Son nulas las marcas registradas: a) En contravención a lo dispuesto en esta
ley; b) Por quien, al solicitar el registro, conocía o debía conocer que ellas pertenecían a un ter-
cero; c) Para su comercialización, por quien desarrolla como actividad habitual el registro de
marcas a tal efecto”. Art. 25: “La acción de nulidad prescribe a los diez años”.
  (25) Art. 26: “A pedido de parte, se declarará la caducidad de la marca que no hubiera sido
utilizada en el país, dentro de los cinco (5) años previos a la fecha de la iniciación de la acción,
salvo que mediaren causas de fuerza mayor…”.
  (26) Con términos similares a los que utiliza cuando define qué es una marca, respecto de
la designación dice que es “la idea original, novedosa y materializada, que adopta una persona,
668  Ley 22.362 Código Penal - Comentado y A notado

o la firma  (27), pero también pueden llevarlo un consultorio odontológico,

un establecimiento de enseñanza, una asociación civil, una orquesta  (28),
etc.
Vale aclarar que las designaciones pueden usarse, por ejemplo, en los
frentes de negocios o empresas, folletería, publicidad, etc., lugares en los
que puede resultar muy evidente —para cualquier observador— que se
trata del nombre del negocio o la empresa fabricante, pero también pue-
den aplicarse en los productos que manufacturan, pudiendo creer —ese
mismo observador— que ese signo constituye la marca; en palabras de
Ledesma: “el nombre no sólo cubre la actividad del comerciante o del es-
tablecimiento, sino que también extiende su función individualizadora a
los artículos o productos con los que se comercia bajo dicho nombre”  (29).
Esta aclaración se hace porque tal ambivalencia tiene repercusiones —si
bien no penales—: si el signo ha sido usado como designación con ante-
rioridad no puede ser registrado por otra persona como marca, y aquel
titular de la designación tiene la facultad de oponerse; por el contrario,
la designación no puede ser usada en los productos cuando una igual o
confundible está registrada con anterioridad como marca  (30).
A diferencia de las marcas, la propiedad de la designación se adquiere
con su uso (art. 28) y se extingue con el cese de la actividad designada
(art. 30); pero también deben ser inconfundibles con las preexistentes en
ese mismo ramo  (31). La jurisprudencia ha dicho que: “Tratándose de una
sociedad extranjera, más allá de la trascendencia que pudiera ostentar una
denominación para identificar la actividad de quien resulte damnificada
—en el caso, la querellante— donde ésta tiene su sede comercial, debe estar
acreditado que al momento de los hechos la misma designación gozaba en
nuestro país de una difusión tal como para considerarla amparada en los
términos de la ley”  (32).

mediante un nombre o signo para individualizar una actividad que lleva a cabo con o sin fines
de lucro”; op. cit., p. 84.
  (27) La designación puede asumir diversas formas: nombre patronímico o nombre de
familia, razón social (arts. 1679, Cód. Civil, y 299, 300, 301 y 303, Cód. Comercial), muestra,
bandera, insignia, enseña o rótulo, emblema, lema, etc., entre otras que enumera Ledesma; op.
cit., ps. 87/92.
  (28) Ledesma enumera estos cuatro ejemplos, y cita —respectivamente— sus fuentes: JA,
42-974; JA, 1942-II-72; Rev. “Patentes y Marcas”, 1948, p. 536; y JA, 1943-I-610.
  (29) Ledesma, op. cit., p. 109.
  (30) Ledesma, op. cit., ps. 92/93.
  (31) De un modo análogo que con las marcas, Ledesma explica que rige también aquí
un derecho de exclusividad relativa, porque pueden coexistir denominaciones iguales o se-
mejantes mientras no se superpongan: a) en cuanto al objeto —que no se trate de productos
o servicios confundibles—, b) en cuanto al espacio —que no compitan en un mismo radio de
influencia geográfico— o c) en cuanto al tiempo —obviamente, si el signo ha dejado de ser
usado durante un tiempo considerable, nada impide que otra persona apele a él como desig-
nación—; op. cit., p. 97. Más adelante el mismo autor reitera estas causas de atipicidad; op. cit.,
ps. 101/103 y 118.
  (32) CNFed. Crim. y Correc., sala II, “Zyskindowicz, Darío y otros”, 2003/10/16, Lexis Nexis
on line, 9/6784.
M arcas y designaciones  Ley 22.362 669

Si bien las designaciones, en principio, no podrían registrarse (art. 3º

—inc. i)—), el permiso que el mismo dispositivo conlleva —para siglas,
palabras y demás signos— puede despertar confusión entre este concep-
to y el de marcas de servicios. Otamendi enseña que la designación dis-
tingue una actividad de otra; la marca de servicio, un servicio de otro. A
veces coincide la designación con la marca de servicio, por decisión de su
titular; tal como sucede en infinidad de casos con las marcas de produc-
tos y las designaciones. Es habitual que se registre defensivamente —con
la finalidad de que otro no lo haga antes  (33)— como marca de servicio la
designación de una actividad, pero esto no hace de ambos institutos el
mismo. Otra forma de diferenciarlas estriba en que la marca de servicio
responde a la pregunta “qué es”, mientras que la designación es la res-
puesta a “quién es”  (34).
La confusión también obedece a que es común que las marcas de
servicio sean un derivado del nombre comercial; por ejemplo, servicios
financieros “Sears” de “Sears-Roebuch & Co.”  (35). Como se advierte, el
nombre comercial (la designación de las actividades con fines de lucro)
lo distingue de los competidores entre sí, dice quién es el que desarrolla la
actividad, e indica dónde se lleva a cabo; mientras que la marca de servi-
cio identifica algo específico que puede solicitarse, un servicio uniforme
prestado a través del tiempo, y que debe distinguirse de otros servicios
semejantes.
e) El bien jurídico: La doctrina ha coincidido en que esta ley procura
tutelar tanto la propiedad del titular de la marca o de la designación, que
ven defraudados sus derechos al uso exclusivo, como la buena fe de los
consumidores, quienes reciben un producto o un servicio que no es el de-
seado  (36). Esta doble concepción no es más que una expresión de deseos:
todo el régimen legal ha sido construido desde y para proteger al titular
registral  (37).

  (33) Justamente, el espíritu de la prohibición es ese: evitar el registro de “marcas” que no

van a ser usadas como tales; Otamendi, op. cit., p. 97.
  (34) Otamendi, op. cit., p. 13.
  (35) El ejemplo es de Brian J. Leitten (“Service marks: the competitive advantage”, de
“USTA Newsletter” nº 46, 1986, p. 2); cit. por Otamendi, op. cit., p. 13.
  (36) Entre otros, Otamendi, op. cit., p. 147; Gatti, op. cit., p. 287; Ledesma, op. cit., p.
2. Y, entre muchos otros fallos, CS, Fallos: 295:581; CNFed. Crim. y Correc., sala II, causa nº
12. 822, “The Walt Disney Company”, reg. nº 13.960, 1997/02/19; Lexis Nexis on line, 70006565;
CNFed. Crim. y Correc., sala I, causa nº 20.486, “Micha, Elías y Rossi, Adriana Edith”; BJ, 1998-2,
51. Ledesma sostiene, en primer término, que “desde la óptica del público consumidor es la fe
pública el valor inmediato y primordialmente protegido”; más allá del dudoso valor que puede
tener tal “óptica” a la hora del análisis dogmático, luego agrega que “es además del consumidor,
el productor, quienes están en su mira (la de la ley)”; op. cit., p. 3.
  (37) Esta afirmación no implica desconocer que los consumidores se valen de las marcas
para reconocer un producto; pero decir que la ley de Marcas “defiende” sus intereses es como
pensar que los límites de una propiedad favorecen a los vecinos, porque entonces saben adón-
de empiezan las suyas, o que la ley de Defensa del Consumidor también beneficia a los comer-
ciantes honestos, porque prevé sanciones contra los competidores desleales.
670  Ley 22.362 Código Penal - Comentado y A notado

En efecto, a nadie se le ocurriría pensar que el consumidor puede ser

sujeto pasivo de este delito —mucho menos ser aceptado como quere-
llante—, cuando ni siquiera es probable que le importe si la marca está
registrada o no  (38). Por un lado, resultaría absurda tal posibilidad sin que
mediara también, al menos, un interés fehaciente del titular de la marca o
la designación; por otro, la experiencia indica que en un número inmenso
de casos, el consumidor no es defraudado con la compra de un producto
de marca falsificada, sino que precisamente su intención es comprar un
producto “alternativo”, para pagar un precio menor.
Finalmente, los casos en los que el consumidor podría sentirse afec-
tado —por algún producto o servicio muy específico, o muy oneroso—,
incluso configurarían supuestos de concurso ideal con el delito de estafa
o alguna otra defraudación (art. 172 y ss., Cód. Penal) en los cuales los
previstos en esta ley constituirían el correspondiente ardid  (39), por lo que
la pena aplicable terminaría siendo la de aquel tipo penal. La jurispru-
dencia ha dicho que “el engaño del comprador —elemento esencial para
la configuración de este delito— no es un requisito contemplado por la ley
de marcas, cuya finalidad difiere de la del art. 172, Cód. Penal”  (40). El fallo
es acertado, pero conviene realizar una aclaración: en todos estos deli-
tos que habrán de analizarse, los signos deben ser confundibles con otro
—esto es el “elemento esencial”— pero para su configuración no se exige
que algún consumidor se haya confundido fehacientemente  (41) —como
sí es necesario en el delito de estafa—; y éste es otro argumento para des-
cartar que el bien jurídico que pretenden tutelar estos delitos sea el de la
buena fe del público.
Como se adelantara, la ley fue creada para proteger la propiedad del
titular de la marca o la designación; éste es el único bien jurídico en cues-

  (38) No se está justificando esta actitud de los consumidores. Chiappe entiende, y con
razón, que una de las cuestiones decisivas es trabajar en la “percepción social” de la piratería,
a través de campañas eficientes. “En efecto, la presencia de vendedores callejeros de todo tipo
de mercaderías falsificadas, el tráfico comercial de libros y obras fotocopiadas, las maniobras
de computación llevadas a cabo por los ‘hackers’ y muchas otras variantes de la piratería, son
apreciadas con cierta indulgencia por los ciudadanos”. A continuación, se aboca a desmenuzar
—críticamente— el sistema de producción previo y, casi arribando a sus conclusiones, agrega:
“Por eso sostenemos que la punta de lanza en la defensa de la propiedad intelectual la constituye
la necesidad de una intensa campaña de difusión tendiente a propiciar que la gente abandone
su indiferencia al respecto y acompañe con una actitud positiva todas las acciones que se instru-
mentan para proteger aquéllas”; op. cit., ps. 1091/1092 y 1095.
  (39) Entre muchos otros casos análogos, puede compararse con el delito de falsificación
de moneda (art. 282, Cód. Penal), a cuyo comentario en la Parte Especial se hace remisión.
Allí se da el ejemplo de cuando se paga algo con dinero apócrifo; la acción cae bajo dos tipos
penales distintos: estafa y puesta en circulación de moneda falsa. La Corte Suprema ha dicho
que este último delito es precisamente uno de los elementos de aquella estafa: el ardid; entre
ambos media un concurso ideal.
  (40) CS, “Masciotra, Miguel Angel”, 1989/10/17, SAIJ, A0018317.
  (41) Más allá de las conclusiones que realicen después, en esto hay una coincidencia muy
generalizada entre los autores; por ej., Ledesma, op. cit., ps. 49/50.
M arcas y designaciones  Ley 22.362 671

tión  (42). No hay que olvidar, como dice Gatti, que cuando se logra dotar
de valor a determinada marca o designación —como es el caso de las
marcas y nombres comerciales relevantes— el signo involucrado pasa a
tener un valor que excede a todos los activos materiales de su titular  (43).
Sin que se tratara del fondo de la cuestión, la jurisprudencia reconoció
que “esencialmente, esta normativa protege al propietario de una marca
registrada”  (44).
Finalmente, a la hora de analizar si se afecta el bien jurídico también
se ha tenido en cuenta la mejor o peor fidelidad de la reproducción  (45);
por ejemplo, se ha dicho: “Si la falsificación tiene una mala factura que
impide sostener que cumpla una función distintiva que permita diferenciar
la calidad del producto o resulte determinante en la decisión del adquiren-
te, no ha vulnerado el bien jurídico tutelado por la normativa marcaria, es
decir, la buena fe del público consumidor, ni ha tenido entidad suficiente
para admitir que aquél fuera víctima de un engaño al adquirir un produc-
to que no deseaba. Si bien la maniobra tiende a vulnerar la exclusividad
de uso en cabeza del propietario del derecho sobre la marca, este último
contará a esos fines con otras normas legales que lo amparen”  (46).

  (42) Sin descartar que la buena fe de los consumidores puede ser otro bien jurídico prote-
gido, CFed. San Martín, sala II, Sec. Penal 2, “De Lucía, Alfonso”, donde se dijo que: “La comer-
cialización de productos y servicios con marca falsificada o fraudulentamente imitada causa un
daño cierto al dueño de la marca, puesto que se verán reducidos sus ingresos por la disminución
de sus ventas, a la vez que el comprador también se verá perjudicado, toda vez que como conse-
cuencia del engaño del que fue víctima habrá adquirido un producto o servicio que no deseaba,
generalmente de peor calidad, lo que afectará negativamente su juicio valorativo respecto de la
marca en cuestión, con la consiguiente disminución de su demanda”, 2000/06/01; cit. por Gallo
y Otranto, op. cit., p. 936.
  (43) Gatti, op. cit., p. 288.
  (44) CNCasación Penal, sala III (voto del juez Tragant), causa nº 5268, “Ostrowiecki,
Guido”, donde se dijo: “Los sobreseimientos dictados por el a quo carecen de fundamentación
puesto que, en la resolución cuestionada por un lado se reconoce a los querellantes la propie-
dad de la marca, y por otro que la concesionaria —del imputado— estaba desvinculada de
la empresa, pero seguía exhibiéndola en sus marquesinas, para luego sostener que no media
afectación de ninguno de los bienes jurídicos que protege la ley de marcas, pues no se vulneró
el interés de los consumidores. Los consumidores no son los únicos amparados por la ley de
marcas, esencialmente, esta normativa protege al propietario de una marca registrada (art.
4, ley 22.362), en este contexto, para determinar si hubo o no uso ilegítimo de marca ajena
(art. 31 —inc. b)—) —por los imputados— resultaba necesario despejar adecuadamente cier-
tos extremos que no lo están a esta altura de la investigación y producir medidas probatorias
adicionales al respecto, para luego durante la instrucción o en un estadio posterior del proceso,
definir de manera categórica si el accionar de los imputados fue o no ilícito”, reg. nº 147/05/3;
Lexis Nexis on line, 70017983.
  (45) Ello se verá cuando se explique la acción típica del primer delito en cuestión.
  (46) CFed. San Martín, sala I, Sec. Penal 1, “Durañona, Eduardo”, 2005/02/03. Del mis-
mo tribunal, sala I, Sec. Penal 2, “Méndez, Diego”, 2005/06/28; sala II, Sec. Penal 4, “Mocciola,
Romina”, 2004/09/23; sala II, Sec. Penal 4, “Pucciaro, Adrián”, 2005/03/29; sala II, Sec. Penal 2,
“Camacho, Willy”, 2004/09/28; sala II, Sec. Penal 2, “Contreras, Ramón”, 2004/12/29; todos cits.
por Gallo y Otranto, op. cit., ps. 936 y 939.
672  Ley 22.362 Código Penal - Comentado y A notado

Art. 31.— Será reprimido con prisión de tres (3) meses

a dos (2) años pudiendo aplicarse además una multa de
ciento treinta y siete pesos con ochenta centavos a veinte
mil seiscientos dieciocho pesos con noventa centavos  (47):
a) El que falsifique o imite fraudulentamente una marca
registrada o una designación;
b) El que use una marca registrada o una designación
falsificada, fraudulentamente imitada o perteneciente a
un tercero sin su autorización;
c) El que ponga en venta o venda una marca registrada
o una designación falsificada, fraudulentamente imitada
o perteneciente a un tercero sin su autorización;
d) El que ponga en venta, venda o de otra manera co-
mercialice productos o servicios con marca registrada
falsificada o fraudulentamente imitada.
El Poder Ejecutivo nacional actualizará anualmente
el monto de la multa prevista sobre la base de la variación
registrada en el índice de precios al por mayor nivel ge-
neral, publicado oficialmente por el Instituto Nacional de
Estadísticas y Censos.

1. Delitos contemplados

El artículo prevé cuatro figuras, más allá de que todas ellas se desdo-
blen en varias alternativas: a) la falsificación o imitación fraudulenta de
una marca registrada o una designación; b) el uso de una marca registra-
da o una designación, siendo cualquiera de ellas falsificada, fraudulen-
tamente imitada o perteneciente a un tercero que no haya dado su au-
torización; c) la puesta en venta o venta de una marca registrada o una
designación, siendo cualquiera de ambas falsificada, fraudulentamente
imitada o perteneciente a un tercero que no haya dado su autorización; y
d) la puesta en venta, venta o cualquier tipo de comercialización de pro-
ductos o servicios con marca registrada, sea ésta falsificada o fraudulen-
tamente imitada.
El último párrafo sólo aclara cuál es el índice aplicable para la actuali-
zación de la pena de multa —el de precios al por mayor nivel general— y
el organismo competente para hacerlo: el Poder Ejecutivo nacional. No
obstante la previsión de que ella debería realizarse anualmente, la multa

  (47) Multa según Res. 198/90 de la Subsecretaría de Industria y Comercio. Actualizada

por dec. 2128/91. Si bien es la misma ley la que prevé qué organismo habrá de “actualizar” la
multa, no deja de ser cuestionable la constitucionalidad de que sea el Poder Ejecutivo el que
establezca el monto de una pena, por conculcar el principio de legalidad.
M arcas y designaciones  Ley 22.362 673

no se actualiza desde hace más de quince años; de todos modos, esta dis-
posición no está redactada en forma imperativa, ni hay sanción posible
para su incumplimiento.
El art. 37 dispone que el producido de las multas será destinado a ren-
tas generales.

2. Falsificación o imitación fraudulenta (inc. a)

2.1. Estructura típica

Tipo objetivo

a) Sujeto activo: Cualquier persona puede cometer este delito (delicta

comunia)  (48). Sin embargo, el copropietario de la marca, aunque no cuen-
te con la autorización del otro, no puede cometer ninguno de los delitos
marcarios  (49).
b) Sujeto pasivo: Es el titular registral de la marca o el de la designa-
ción  (50); esta última —como se explicara— no tiene por qué estar regis-
trada.
c) Acciones típicas: Son las de falsificar o imitar fraudulentamente.
No es fácil diferenciar ambos conceptos, cuando “falsificar” supone “imi-
tar” o copiar algo; puede interpretarse, sin forzar el principio de legalidad,
que el legislador ha querido cubrir no sólo las copias del signo exactas,
sino también las menos prolijas  (51). La jurisprudencia ha procurado dis-
tinguirlas: “La doctrina más tradicional en la materia diferencia la falsi-
ficación a la que caracteriza como la reproducción exacta de una marca
o de sus elementos más característicos, de la imitación fraudulenta, con-
cebida como la utilización de elementos parecidos de la marca auténtica,
disponiéndolos en forma análoga a fin de obtener un conjunto semejante

  (48) Ledesma trata como “cómplices” a los “Fabricantes de productos que ponen a sabien-
das, sobre mercaderías recibidas por un proveedor, una marca usada ajena”; op. cit., p. 27. Tal
afirmación despierta, por lo menos, curiosidad: quien realiza esa acción incurre en el delito de
uso de marca falsa (inc. b).
  (49) Ledesma, op. cit., p. 37.
  (50) Gatti, consecuente con su postura, entiende que hay dos sujetos pasivos: el titular
del signo y el consumidor; op. cit., p. 287.
  (51) Así como la falsificación debería ser una imitación lo más exacta posible, Paul Roubier
afirma que “la imitación tiende a disimular la usurpación” (“L’utilization internationale des
marques”, en “Revue de la Prop. Ind. et Artistique” nº 24, p. 47); cit. por Otamendi, op. cit., p. 252,
nota 1011. Gatti define a la imitación como “un sucedáneo similar del copiado”; op. cit., p. 287.
Para Ledesma, la falsificación consiste en una reproducción integral, mientras que la imitación
es una reproducción por analogía o semejanza de todos o de algunos elementos constitutivos
de la marca, haciéndola confundible con la original; op. cit., ps. 47, 50 y 107/108. CNFed. Crim.
y Correc., sala II, causa nº 5746, “Pneumatic Co.”, donde se dijo: “La imitación fraudulenta tiene
como requisitos la utilización de elementos parecidos de la marca auténtica, disponiéndolos en
forma análoga a fin de obtener un conjunto semejante al verdadero”, 1989/05/04, BJ, 1989, 310.
674  Ley 22.362 Código Penal - Comentado y A notado

al verdadero. De igual modo, la Corte Suprema de la Justicia de la Nación

ha señalado que la falsificación es la reproducción indebida de la totalidad
de la marca o de su parte esencial o característica, mientras que la imita-
ción consiste en la adopción de los trazos más salientes de otra marca, con
supresión de los detalles secundarios”  (52).
Para que sea típica la imitación debe ser confundible con el original  (53);
esta es la particularidad del delito, y no parece necesaria prueba pericial
alguna, sino la mera confrontación que puede hacer cualquier persona
imparcial  (54). La jurisprudencia ha dicho que “Es principio admitido por
la jurisprudencia que en materia de confundibilidad de marcas debe es-
tarse más a las analogías y a la impresión de conjunto que a sus diferen-
cias de detalle”  (55), pero también que: “Si bien es cierto que no se precisa
una coincidencia exacta para tener por configurado un delito marcario,
cuando los elementos involucrados en la marca son de una generalizada
utilización, el tipo penal exige que esa correspondencia debe ser estricta
—diseño, ubicación de los elementos, etc.— para atentar contra el atributo
de originalidad”  (56).
Además, se ha dicho que: “No se vislumbra una afectación al titular
marcario ni al público en general que interese al régimen de protección
penal instaurado por la ley 22.362, cuando la baja calidad de los objetos
incautados, la escasa cantidad de ellos que corresponden a cada una de las
marcas involucradas y las circunstancias de su comercialización, no com-
prometen la marca de sus productos ni son idóneas para crear confusión
sobre su procedencia original en quien eventualmente los adquiera”  (57); en

  (52) CNFed. Crim. y Correc., sala I, “Kerschen, Sergio Hernán Abel”, 1984/04/17, BJ,
1984-1, 133. En términos semejantes, CFed. San Martín, sala I, Sec. Penal 1, “Caamanño, Da-
niel”, 1995/05/18; cit. por Gallo y Otranto, op. cit., p. 940.
  (53) Entre muchos otros, CNFed. Crim. y Correc., sala I, causa nº 29.482, “Lederman,
Claudia”, reg. nº 48, 1998/01/30, http://jurisprudencia.pjn.gov.ar/juris/principal.htm.
  (54) Otamendi, op. cit., ps. 250/251 y 254. Ledesma, op. cit., ps. 49, 50 y 52. En sentido con-
trario, CNFed. Crim. y Correc., sala II, “Crusoe, Carlos A.”, donde se dijo: “En manera alguna puede
tenerse por acreditada la falsedad de la marca registrada si no se ha practicado la pericia correspon-
diente para determinar si las marcas y logotipos fueron falsificados o fraudulentamente imitados,
aún ante los numerosos indicios reunidos en autos que indicarían la perpetración de una infracción
a la ley de marcas y designaciones (falta de documentación respectiva por parte del comerciante que
acredite la compra de mercadería, y venta de las prendas en un comercio que no es agente exclusivo de
la firma denunciante, a un precio inferior al habitualmente comercializado en plaza)”, BJ, 1993, 373.
  (55) CNFed. Crim. y Correc., sala I, causa nº 29.210, “Gatti, Viviana y otros”, reg. nº 1117,
1997/12/18, Lexis Nexis on line, 9/995.
  (56) CNFed. Crim. y Correc., sala I, causa nº 38.518, “Piccardo, José”, reg. nº 25, 2006/02/08,
SAIJ, Sum. 30007516.
  (57) CNFed. Crim. y Correc., sala I, causa nº 38.775, “Avena, Damián”, reg. nº 1089,
2006/10/05, SAIJ, Sum. 30007830. En ese fallo se citan, además, en el mismo sentido: sala II,
causa nº 20.298, “Añaños, Gabriel”, reg. nº 21.502, 2003/09/02; sala II, causa nº 20.745, “Misci,
Cristian J.”, reg. nº 21.759, 2003/11/13; causa nº 20.728, “Balmaceda, Florindo”, reg. nº 22.009,
2004/02/03; también cits. por Gallo y Otranto, op. cit., ps. 936, 938, 941 y 943. También, CN-
Fed. Crim. y Correc., sala II, causa nº 22.326, “Méndez, Claudio A.”, reg. nº 23.485, 2005/03/15,
http://jurisprudencia.pjn.gov.ar/juris/principal.htm; CNFed. Crim. y Correc., sala II, causa
nº 21.763, “Flores de la Cruz, Fidel”, reg. nº 23.214, 2004/12/10, Lexis Nexis on line, 70014991
M arcas y designaciones  Ley 22.362 675

otro fallo, tras reproducir el párrafo anterior, se aclaró: “La decisión de so-
breseer a los imputados por inexistencia de delito es desacertada, ya que al
aplicar el criterio señalado, el juez instructor no ha reparado en que en este
caso la comercialización de las prendas en presunta infracción a la ley de
Marcas era llevada adelante en una instalación mercantil que contaba con
infraestructura demostrativa de cierta solidez y estabilidad, diferente de la
precariedad propia de la venta callejera ocasional que caracterizaba las
situaciones de los precedentes mencionados”  (58).
Como es lógico, la finalidad de la falsificación es que la copia pase por
verdadera, pero como en estos delitos no se procura proteger la fe pública
de los eventuales consumidores —a quienes puede no importarles que
la marca sea legítima—, una copia parcial del signo o una más o menos
parecida ya afecta los derechos exclusivos de su titular  (59).
Otamendi advierte que no toda falsificación parcial es típica, sino que
debe afectar a la parte más importante, la esencial y más característica;
trae el caso de una marca formada por elementos figurativos —por ejem-
plo, con una parte denominativa y otra de colores combinados—, la que
se puede falsificar reproduciéndose sólo la parte denominativa  (60). La imi-
tación también puede consistir en agregados de otros elementos, siem-
pre que estos sean secundarios y no hagan que ambos signos terminen
siendo inconfundibles  (61); del mismo modo, la imitación también pue-
de involucrar cambios, sustituciones o supresiones respecto de la marca
original  (62). La jurisprudencia ha dicho que para que exista imitación —o
falsificación— deben corroborarse tres requisitos: a) la imitación propia-
mente dicha, que se establece por cotejo; b) la posibilidad de confusión,
que resulta del parecido; y c) la mala fe o intención dolosa  (63).

y 35002575. En contra, Ledesma, para quien no cabe “tener en cuenta la calidad, precio, propie-
dades y virtudes de los productos”, op. cit., p. 58.
  (58) CNFed. Crim. y Correc., sala II causa nº 23.046, “Corrado, Raúl A. y otro”, 2005/10/18,
Rev. DP y PP Lexis Nexis, 2006-2, 344, o Lexis Nexis on line, 39002575.
  (59) La doctrina ha procurado diferenciar los conceptos de “imitación” y “reproducción
parcial” pero, a la par de lo confusas que resultan las conclusiones, la discusión es más bien
ociosa (cfr. Otamendi, op. cit., p. 252).
  (60) Otamendi, op. cit., p. 248. Y cita a Paul Mathely, quien opina que para que se dé el
supuesto de falsificación parcial deben darse tres requisitos: a) que el signo aislado sea sepa-
rable del conjunto de la marca, b) que el signo aislado o separable sea protegible en sí mismo,
y c) que el signo separado pueda ejercer, singularmente, al menos una parte de la función dis-
tintiva de la marca (“Le droit français des signes distinctives”, 1984, p. 524); igual, Otamendi
aclara que —a diferencia de Francia— esta discusión no tiene sentido en la Argentina, porque
la escala penal para la falsificación y la imitación es la misma; más allá de que la pena en con-
creto puede variar en ambos casos.
  (61) Otamendi, op. cit., p. 249. La jurisprudencia ha dicho que “Bien puede suceder que la
marca denominativa sea diferente e inconfundible, pero que los demás elementos que se le agre-
guen a la infractora la hagan una imitación fraudulenta”; in re: “Fratelli Branca S.A. c/ Arturi,
Carlos y Dicomo, Pedro A.”, fallo de la Cámara (sic), 1947/07/01; cit. por Otamendi, op. cit.,
ps. 252/253, nota 1014.
  (62) Ledesma, op. cit., p. 50.
  (63) “J. & E. Atkinson Ltd. c/ Rubath, H. y otro”, 1948/12/03, JA, 1949-I-220; cit. por Otamen-
di (sic), op. cit., p. 253.
676  Ley 22.362 Código Penal - Comentado y A notado

Además de la confundibilidad, el otro concepto central —bastante

obvio— es la falta de autorización para realizar la reproducción del sig-
no  (64). Otamendi agrega como conducta típica la del licenciatario o fabri-
cante por encargo que realiza etiquetas de más, por ejemplo, de las que le
han sido encargadas por el titular de la marca  (65), pero este tipo penal no
ofrece la opción “perteneciente a un tercero sin su autorización”, como sí la
contemplan los dos incisos siguientes, por lo que la propuesta del autor
parece excesiva; de todos modos, la conducta del sujeto del ejemplo muy
probablemente sería subsumida bajo el tipo penal de uso de marca falsa
(inc. b), sin perjuicio de las acciones que sin dudas podría ejercer el titu-
lar dentro del marco del derecho privado.
La reproducción puede realizarse en los productos, en etiquetas, en
envases, etc., y el mecanismo puede ser de lo más variado: impresión,
bordado, grabado, etc.
Si la figura describe las acciones de falsificar o imitar, no puede exten-
derse la tipificación a la mera tenencia de marcas falsificadas  (66).
d) Elementos normativos: Aunque parezca obvio —tras lo dicho en
las aclaraciones previas—, debe preexistir una marca debidamente regis-
trada  (67) o, en su caso, una designación en uso. Que la marca esté registra-
da significa que ya ha culminado el trámite de inscripción; no basta con
haber presentado la solicitud, el registro debe haber sido ya concedido  (68).

  (64) Otamendi, op. cit., p. 251.

  (65) Otamendi, op. cit., p. 251. En el mismo sentido, CNFed. Crim. y Correc., sala II, causa
nº 25.053, “Clavijo, Facundo A.”, reg. nº 26.934, 2007/06/06; http://jurisprudencia.pjn.gov.ar/
juris/principal.htm.
  (66) La aclaración parece muy obvia, pero no la comparte Ledesma, quien después de
opinar que el dolo se presume, concluye que son pasibles de pena el litógrafo, el dueño de una
fábrica, el mero depositario “o el simple tenedor de etiquetas con marcas falsificadas que sólo
pueden servir para un fin ilícito”; op. cit., p. 49.
  (67) Otamendi, op. cit., p. 250. Gatti, op. cit., p. 287. CNFed. Crim. y Correc., sala I, cau-
sa nº 30.255, “Resero S.A.”, 1999/04/05; SAIJ, Sum. 30006672. CNFed. Crim. y Correc., sala II,
causa nº 18.910, “Zyzkindowicz, Darío A. y otros”, 2002/10/22; CNFed. Crim. y Correc., sala I,
causa nº 29.482, “Lederman, Claudia”, reg. nº 48, 1998/01/30; CNFed. Crim. y Correc., sala II,
causa nº 12.302, “Alvarez, Juan”, reg. nº 13.270, 1996/06/27; CNFed. Crim. y Correc., sala I, causa
nº 38.237, “Finca sita en Camarones…”, reg. nº 1.062, 2005/09/05; los cuatro de http://jurispru-
dencia.pjn.gov.ar/juris/principal.htm. También, CNFed. Crim. y Correc., sala I, causa nº 20.861,
“Amor, Manuel Héctor”, 1989/03/28; BJ, 1989, 310.
  (68) CNFed. Crim. y Correc., sala I, causa nº 20.037, “Valerio, Mario Luis”, donde se dijo:
“En tal situación debe decirse que el derecho de propiedad sobre una marca, la exclusividad de
su uso y el consecuente y eventual derecho a querellar, no puede derivar de la mera solicitud de
registro de una determinada expresión. Dicha petición tiene el alcance de la expectativa de un
derecho y, en todo caso, tan sólo puede significar la prelación para el otorgamiento del regis-
tro peticionado…”, 1987/07/04, BJ, 1987-2, 30; y cit. por Otamendi, op. cit., p. 247, nota 993.
En idéntico sentido, CNFed. Crim. y Correc., sala I, causa nº 37.565, “Navarro, Rafael”, reg. nº
463, 2005/05/17, Lexis Nexis on line, 9/7216; CNFed. Crim. y Correc., sala II, causa nº 23.462,
“Zamudio, Arnaldo A. y otros”, reg. nº 24.993, 2006/04/19; CNFed. Crim. y Correc., sala I, causa
nº 38.613, “Alonso, Rodrigo J.”, reg. nº 591, 2006/06/20; los últimos dos de http://jurisprudencia.
pjn.gov.ar/juris/principal.htm.
M arcas y designaciones  Ley 22.362 677

No es necesario que la marca esté en uso  (69), y no importa que se haya

solicitado judicialmente la declaración de nulidad en sede civil, porque
mientras no se resuelva la cuestión, la marca mantiene su vigencia  (70).
La esencia del sistema marcario consiste, precisamente, en que per-
mite distinguir un producto o un servicio con una marca en forma exclu-
siva  (71). Todos los delitos contenidos en esta ley tienen por objeto el de
proteger esa exclusividad, contra quienes pretenden violarla  (72).
Los signos que son imitados, que deben representar una marca —re-
gistrada— o una designación, conceptos que se han explicado en las
aclaraciones previas, y que son definidos en la presente ley (arts. 1º y 27,
respectivamente). A su vez, las marcas pueden versar sobre productos o
sobre servicios, toda vez que el tipo no hace distinción alguna.
Además, se ha entendido que no basta con que se reproduzca el signo:
“En los supuestos de falsificación punible de marca, resulta esencial que se
pruebe que está destinada a aplicarse a los mismos productos que prote-
ge la marca auténtica. Dicha finalidad no supone necesariamente que las
mercaderías ya se hallaran efectivamente fabricadas, sino que es suficiente
con la intención ulterior del autor, así como tampoco es necesario que se
trate exactamente del mismo producto que el del titular de la marca”  (73).
Para que la comercialización se adecue a este tipo penal, debe tra-
tarse de productos también falsos; así, se ha dicho: “Independientemente
del conflicto patrimonial que pudiere significar la comercialización de un
producto con marca registrada —combustibles— luego de extinguida la re-
lación contractual entablada con su titular, no se aprecia en esa actividad
una afectación o amenaza hacia el bien jurídico tutelado por la ley 22.362
suficiente para otorgarle entidad delictiva. En efecto, se ha acreditado que
la utilización de la marca ajena sin autorización del titular se vinculó con
la comercialización de productos genuinos, de lo cual se deduce la atipici-
dad de la actividad descripta, en razón de que no ha implicado un peligro
de engaño al público consumidor acerca de la procedencia y pureza de lo

  (69) Otamendi, op. cit., ps. 246/247. Ledesma, op. cit., p. 18. En el mismo sentido, CNFed.
Crim. y Correc., sala I, causa nº 29.210, “Gatti, Viviana y otros”, donde se dijo: “No es requisito
para tutelar penalmente una marca registrada, la explotación comercial o el uso de la misma;
debe recordarse que la ley de marcas no impone la obligación de uso como presupuesto para
el ejercicio de las acciones que la misma ley otorga, a los titulares de marcas registradas”, reg.
nº 1117, 1997/12/18, Lexis Nexis on line, 9/995.
  (70) CNFed. Crim. y Correc., sala II, causa nº 21.418/2, “Guido, Martín E.”, reg. nº 22.898,
2004/09/23, Rev. DP y PP Lexis Nexis, 2004-5, 962, o Lexis Nexis on line, 20050127. En contra,
Ledesma, quien parece no exigir la declaración judicial de nulidad en casos —para él— eviden-
tes; op. cit., ps. 18/19.
  (71) Art. 4°: “La propiedad de una marca y la exclusividad de uso se obtienen con su regis-
tro...”.
  (72) Otamendi, op. cit., p. 245. En el mismo sentido, CNFed. Crim. y Correc., sala I, causa
nº 29.482, “Lederman, Claudia”, reg. nº 48, 1998/01/30, http://jurisprudencia.pjn.gov.ar/juris/
principal.htm.
  (73) CNFed. Crim. y Correc., sala II, causa nº 5.831, “Cuenca Textil”, 1989/08/22, BJ, 1989,
310.
678  Ley 22.362 Código Penal - Comentado y A notado

que se adquiere, confiando en la garantía que significa la marca puesta

sobre los mismos”  (74).
e) Resultado: Se ha dicho que este delito, como el resto de los aquí
previstos, no exige perjuicio, porque la ley no lo dice expresamente
—como, por ejemplo, sí lo aclara la falsificación tipificada en el art. 293,
Cód. Penal—  (75). Pero, como se viene diciendo, que se apele al mismo ver-
bo típico no debe confundir al intérprete: no se trata de delitos análogos.
Los delitos marcarios están contenidos en una ley —toda ella— dirigi-
da a proteger la propiedad de su titular —el régimen de medidas cautela-
res de los artículos siguientes es sólo una muestra—; el derecho marcario
es un capítulo del derecho de propiedad intelectual. De otro modo, tam-
poco tendría mucho sentido la inclusión del término “fraudulentamente”
para calificar el modo en que debe cometerse la imitación  (76).
Está claro que se busca reprimir el delito que se comete dentro del
proceso productivo que va a culminar en la venta de bienes o servicios  (77),
lo que perjudicará, obviamente, al titular de la marca o la designación.
Con la tipificación de todas estas conductas se procura adelantar la cri-
minalización, porque sin ella, las acciones podrían no ser más que actos
preparatorios.
Si no se lo considerara así —con un sentido restrictivo—, incurriría en
delito el que fragua un signo en el fondo de su casa para alardear de que
tiene un producto de mejor marca, lo cual es totalmente desproporciona-
do  (78).
En consecuencia, es necesario verificar al menos una posibilidad de
perjuicio para el sujeto pasivo; este perjuicio podrá ser económico o, en
los muy raros casos en los que el signo no esté afectado a una actividad
lucrativa, el perjuicio consistirá en la afectación del nombre o la imagen
que tiene la marca o la designación frente a sus consumidores.

  (74) CNFed. Crim. y Correc., sala II, causa nº 22.383, “Espinosa, Rubén E.”, reg. nº 23.584,
2005/04/19; cit. por Gallo y Otranto, op. cit., ps. 941 y 944.
  (75) Obviamente, que no lo diga el texto del tipo tampoco es determinante; hay muchos
delitos que exigen posibilidad de perjuicio pese a que no esté previsto literalmente (por ej., el
uso de documento falso, tipificado en el art. 296, Cód. Penal).
  (76) Cuando se apela al vocablo “fraude”, sea en la vida cotidiana o en los textos legales,
jamás se invoca un engaño desprovisto de contenido económico.
  (77) Otamendi reconoce que este delito es un capítulo de todo un proceso (op. cit.,
p. 247); no obstante, no ubica tal afirmación en un contexto reductor de la punibilidad. Ledes-
ma incurre en igual inconsistencia: en varios momentos de su obra refiere que se trata de todo
un proceso productivo ilícito (op. cit., ps. 36, 56, 59, 122, etc.), pero cuando trata este delito de-
termina que el bien jurídico en cuestión es “la confianza que el consumidor, en general, deposita
en la autenticidad, inmutabilidad y veracidad de determinados signos marcarios”; op. cit., p. 48.
La peculiaridad de este autor, como se verá, es que el bien jurídico varía según el delito del que
se trate: sin ir más lejos, cuando comenta el delito de imitación fraudulenta —previsto en este
mismo inciso— y tras descartar como requisito que algún consumidor se haya confundido fe-
hacientemente, dice que “sólo tutela como bien jurídico la propiedad marcaria en su función
distintiva de los productos y no la clientela del establecimiento”; op. cit., p. 50.
  (78) En un sentido muy similar, y como ya se dijera, Ledesma, op. cit., p. 36.
M arcas y designaciones  Ley 22.362 679

Tipo subjetivo

Al igual que todos los delitos a tratar aquí, este tipo penal es doloso  (79).
El aspecto cognoscitivo comprende no sólo el conocimiento de la false-
dad en que se incurre —esto es, que se encuentra registrada esa misma
marca o una muy semejante  (80)—, sino también el de la posibilidad de
la producción de perjuicio a causa de ella. Además, en cuanto al aspecto
conativo, requiere la voluntad de llevar a cabo la conducta de un modo
que con ella pueda resultar un perjuicio para un tercero; la finalidad de
obtener un beneficio conlleva, como contrapartida obvia, la de provocar
tal perjuicio.
El dolo, a su vez, debe ser directo. Está claro que no sería típica una
imitación casual o muy superficial  (81); precisamente, el grado de semejan-
za entre el signo en cuestión y el registrado puede tomarse como un indi-

  (79) Otamendi (op. cit., p. 246) y Ledesma (op. cit., p. 48) se confunden cuando afirman
que en algunos delitos el dolo se presume; el dolo siempre debe probarse. Quizá el error tenga
base en el texto del art. 39, que obliga al tenedor de la mercadería embargada o secuestrada a
brindar informaciones sobre su origen, y precisa: “La negativa a suministrar los informes pre-
vistos en este artículo, así como también la carencia de la documentación que sirva de respaldo
comercial a los objetos en infracción, autorizará a presumir que su tenedor es partícipe en la fal-
sificación o imitación fraudulenta…”. Esta norma puede interpretarse —para armonizarla con
el orden constitucional— en dos sentidos: a) que no tiene alcance penal —porque violenta el
principio que impide obligar a declarar contra sí mismo, del que se desprende el de la libertad
de declarar—, y sólo se aplicaría en las acciones civiles; o b) es una mera pauta de interpreta-
ción probatoria en el proceso penal respectivo, que no implica la obligación de declarar —invir-
tiendo la carga de la prueba—. A estar a esta última opción, debe destacarse que no resultaría
irrazonable —de hecho, los tribunales constantemente enumeran indicios muy semejantes
para probar el dolo, como se verá en el comentario al tipo subjetivo del inc. d)—, aunque su
inclusión en la ley sería sobreabundante. Que está redactado para aplicarse en los procesos
civiles, por otro lado, también podría deducirse —“contrario sensu”— de la interpretación que
hace Achával cuando el supuesto infractor sí brinda las informaciones requeridas: entiende
que constituye “per se” una eximente de responsabilidad; op. cit., p. 317. De todos modos, la
Corte Suprema ha dicho que “Admitir como únicos medios de exención de responsabilidad la
prueba de los extremos a los que se refiere el art. 39, ley 22.362, resultaría frustratorio de la ga-
rantía constitucional de la defensa en juicio, ya que haría ilusoria toda posibilidad de defensa
o descargo”, “Sandys Confezioni SPA”, 1990/03/13; SAIJ, Sum. A0012193. En esa misma causa,
CNFed. Crim. y Correc., sala II, causa nº 6662, “Sandys Confezioni S.P.A.”, se había dicho que:
“La presunción legal es de naturaleza relativa y cualquier probanza resultaría apta a fin de ve-
rificar que los extremos en que se funda no se han acreditado. Nada sustrae de la actividad pro-
batoria la demostración del hecho en que la presunción debe acreditarse”, 1990/08/23; BJ, 1990,
13 (esa es la fecha de la que da cuenta en http://jurisprudencia.pjn.gov.ar/juris/ principal.htm,
aunque llama la atención que sea posterior al fallo del más Alto Tribunal; éste podría versar
sobre algún incidente u otro interlocutorio anterior a la sentencia). La postura de Ledesma me-
rece una salvedad: cuando trata la falsificación de una marca registrada entiende que el dolo se
presume (op. cit., p. 48), pero cuando analiza la imitación de ese mismo signo… concluye que
el dolo no se presume y, en consecuencia, es la parte acusadora la que debe probarlo (op. cit.,
p. 52), pese a que ambas acciones se hallan previstas en el mismo inc. a).
  (80) Ledesma, op. cit., p. 20. Si bien apoyado sobre una terminología causalista —se tra-
taría de un error de tipo—, más adelante, el autor disculpa a quien “pudo creerse con derecho a
hacer uso de la marca que ha dejado de ser utilizada desde tiempo atrás por su titular”; op. cit.,
p. 46.
  (81) Que estas semejanzas no sean dolosas y, en consecuencias, delitos, no implican que
no sean susceptibles de defensa por parte del titular registral. Con que ambos sean confundi-
680  Ley 22.362 Código Penal - Comentado y A notado

cador del dolo. Por ejemplo, la jurisprudencia ha dicho que “La moderna
doctrina internacional, es conteste en cuanto a que debe demostrarse que
la similitud fue buscada y querida por el infractor, que hubo intención de
imitar (‘Derecho de Marcas’, Eduardo Bertone y Guillermo Cabanellas de
las Cuevas, p. 196). Ello ocurre si se encuentra acreditado el registro de las
marcas ‘TKP Súper Suaves’ y ‘T-K-P Mamá’ en la clase 5, el 14/05/2001 y
18/3/2002, respectivamente, las cuales fueron otorgadas. Así como también
que, durante ese lapso, se exhibieron y vendieron apósitos denominados
‘T-K-P’ en comercios de esta ciudad, cuyas características son similares a
otros productos marca ‘TECAP’. Así, se utilizó una marca que fonéticamen-
te resulta idéntica, con el mismo envoltorio, olores, dibujos estampados y
leyendas tales como ‘Apósitos post parto’, ‘Mamá’, ‘Súper Suaves’”  (82).
Otamendi entiende que la persona que va a usar una marca —no es
obligatorio registrarla previamente— debe previamente verificar, reali-
zando la búsqueda pertinente en el INPI, si no infringe derechos de terce-
ros  (83); sin embargo, ni esta ley ni ninguna otra imponen tal obligación. El
mismo autor propone que la persona que “fabrica” una marca por cuenta
de un tercero debe comprobar que quien se la encarga es el titular, exi-
giéndole la exhibición del certificado de marca respectivo o bien la auto-
rización para vender con ella  (84); este requerimiento tampoco tiene sus-
tento legal y el no hacerlo no puede configurar por sí solo el dolo.
Ledesma también descarta el dolo en el caso del operario que cumple
las órdenes del empresario, su patrón  (85).

2.2. Consumación y tentativa

El delito se consuma cuando el signo —sea una marca o una designa-
ción— es reproducido, aunque sea una única vez  (86). Sin embargo, y con
mucha razón, la jurisprudencia ha dicho que “No se vislumbra una afec-
tación al titular marcario ni al público en general que interese al régimen
de protección penal instaurado por la ley 22.362, cuando la baja calidad
de los objetos incautados, la escasa cantidad de ellos que corresponden a

bles —la confusión es el denominador común de toda violación a la exclusividad—, puede dar
base a una acción civil.
  (82) CNFed. Crim. y Correc., sala I, causa nº 37.565, “Navarro, Rafael”, reg. nº 463,
2005/05/17, Lexis Nexis on line, 9/7217.
  (83) Otamendi, op. cit., p. 247.
  (84) Otamendi, quien, en último caso, cree que el fabricante debería consultar el registro
público; op. cit., p. 248.
  (85) Ledesma, op. cit., p. 46.
  (86) CNFed. Crim. y Correc., sala I, “Genovese, Antonio”, donde se dijo que hay afectación
del bien jurídico tutelado independientemente del número de copias apócrifas, 2003/06/03,
Lexis Nexis on line, 9/6836. Es probable que la falsificación de un único botón, por ej., sea con-
siderado atípico por aplicación del principio de insignificancia —el perjuicio será insignifican-
te—; ha de ser determinante, entonces, corroborar si el sujeto activo cuenta con las herramien-
tas o las maquinarias adecuadas para seguir reproduciendo el signo.
M arcas y designaciones  Ley 22.362 681

cada una de las marcas involucradas y las circunstancias de su comercia-

lización, no comprometen la marca de sus productos ni son idóneas para
crear confusión sobre su procedencia original en quien eventualmente los
adquiera”  (87).
Para la consumación no es necesario que el signo se haya anexado a
un producto o, por ejemplo, a material publicitario, etc.  (88).
Tampoco se requiere que el perjuicio se provoque fehacientemente,
porque el resultado exigido es que al menos éste sea posible; el perjuicio,
en todo caso, operará como el agotamiento de la figura.
La tentativa es admisible, cuando se comienza la falsificación sin lle-
gar a terminar de hacer ningún ejemplar.

2.3. Relación con otras figuras

a) Con la falsificación de marcas oficiales (art. 289, Cód. Penal): Ese

delito se caracteriza porque la acción recae sobre signos empleados en al-
guna función oficial por el Estado o cuya colocación es exigida legalmente
a los particulares, y que tiene como finalidad identificar o certificar la ca-
lidad, cantidad o contenido de un objeto o contrastar pesas o medidas  (89).
Obviamente, no alude a marcas comerciales, pero la ley en estudio no re-
gula únicamente aquellas; sin embargo, las peculiaridades de este delito
—que lo diferencian sustancialmente de los de la ley de Marcas— radican
en 1) que el bien jurídico que pretende proteger es la fe pública, 2) que las
marcas en cuestión son obligatorias —mientras que las de la ley de Mar-
cas son facultativas— y 3) que no versa sobre marcas registradas.
b) Con el fraude a la propiedad intelectual (art. 71, ley 11.723): Si
bien no se aclara qué tipo penal de esta ley estaba en juego en el siguiente
fallo, puede presumirse que se trataba del de falsificación. Así, se resol-
vió que “Le corresponde al fuero en lo criminal y correccional nacional, y
no al fuero federal, intervenir en los presentes autos en donde se investiga
si encuadra en las disposiciones de la ley de marcas, el hecho de que las
computadoras secuestradas en el interior de un comercio de los denomi-
nados ‘Cyber’ presentaran en sus discos un software de sistema operativo

  (87) Entre muchos otros, CNFed. Crim. y Correc., sala I, causa nº 38.775, “Avena, Damián”,
reg. nº 1089, 2006/10/05, SAIJ, Sum. 30007830; CNFed. Crim. y Correc., sala II, causa nº 23.046,
“Corrado, Raúl A. y otro”, 2005/10/18, Rev. DP y PP Lexis Nexis, 2006-2, 344; etc. En contra, Le-
desma, para quien no cabe “tener en cuenta la calidad, precio, propiedades y virtudes de los
productos”; op. cit., p. 58. Si bien estos fallos no versan sobre consumación y tentativa, vale la
pena repetirlos aquí para relativizar la opinión predominante de la doctrina (que el delito ya se
consuma con haber reproducido el signo una sola vez).
  (88) Vale aclarar también que no sería típica una reproducción inocua (en una hoja de
papel, por ejemplo).
  (89) Ver el comentario respectivo en la parte especial de esta obra. Ledesma cita como
ejemplos las marcas previstas en la ley 845, en los decs. 03/11/1915, 42.366/34, 85.056/36,
86.732/36, 126.065/38, 21.533/39, etc.; op. cit., p. 15.
682  Ley 22.362 Código Penal - Comentado y A notado

‘Windows’ sin la debida licencia de uso. En este sentido, debemos tener

presente que la marca tiene por objeto la identificación de distintos pro-
ductos o servicios para diferenciarlos de aquellos que resulten similares, y
su uso ilegítimo repercute negativamente sobre la actividad comercial de
su titular, con el consiguiente error para los consumidores, que adquieren
un bien distinto al que creyeron escoger. La instalación de un software sin
contar con la licencia respectiva, no afecta el bien jurídico protegido por
la ley mencionada, desde el momento en que no conlleva la inserción en
el mercado de un producto similar. Por lo expuesto la conducta investi-
gada queda abarcada por el tipo penal dispuesto en el art. 71, ley 11.723,
cuya investigación le corresponde al fuero local”  (90). Pero también que:
“No obstante ser perfectamente diferenciables las figuras, corresponde
intervenir en un único proceso al juez federal por razones de evidente
conexidad y comunidad probatoria existente entre los hechos, ya dado
el único propósito perseguido por el autor (la comercialización de case-
tes en violación de las leyes que resguardan tanto la obra musical como la
marca registrada)”  (91).
Con relación al tipo de concurso que media entre ambas figuras, se
ha dicho que eran hechos “perfectamente escindibles entre sí”  (92), pero
cuando se analizaba la relación entres las figuras contenidas en la ley de
Propiedad Intelectual y los supuestos de comercialización de la ley aquí
analizada se dijo que constituían “una única e inescindible conducta”  (93) y
que concurrían idealmente  (94).
c) Con la adulteración de medicamentos (art. 200, Cód. Penal): La
jurisprudencia ha dicho que si bien las figuras en examen eran perfecta-
mente diferenciables, debía seguir entendiendo un solo tribunal en aten-
ción a la evidente conexidad entre ambos hechos; la Cámara Nacional de
Casación Penal ha sostenido que corresponde a la justicia federal enten-
der en la causa seguida por adulteración de medicamentos, falsificación
de las marcas debidamente registradas, y su posterior distribución y ven-
ta, ya que “se trataría de hechos inescindibles con un doble encuadre legal,
que concurrirían en forma ideal, pues ambas infracciones habrían sido co-
metidas simultáneamente y mediante una única conducta; y que cuando

  (90) CNCrim. y Correc., sala IV, “Ocupantes Av. Montes de Oca 1144”, 2008/05/05, SAIJ,
Sum. G0023146.
  (91) CNCasación Penal, sala III, “Bustamante, D.”, 1993/12/10; cit. por Gallo y Otranto,
op. cit., p. 950. En un sentido similar, Fallos: 323:2232 y 327:1833.
  (92) CNFed. Crim. y Correc., sala I, “Bonitz, Alberto y otros”, 2001/09/21; Lexis Nexis on
line, 9/6465. En el mismo sentido, CNFed. Crim. y Correc., sala I, “Pieri, Gino y otro”, 1997/09/11,
Lexis Nexis on line, 9/855.
  (93) CNFed. Crim. y Correc., sala II, “Happy book”, que versaba sobre la puesta en venta de
videos apócrifos, 2001/09/11, Lexis Nexis on line, 9/6482.
  (94) CNFed. Crim. y Correc., sala I, “Varela, Esther”, que también trataba sobre la comer-
cialización de películas en videocasetes falsos, 2001/12/06, Lexis Nexis on line, 9/6375. Con
la misma solución, CNFed. Crim. y Correc., sala II, “Krohn, Marcelo”, que versaba sobre una
defraudación literaria, 2004/05/11, Lexis Nexis on line, 70015280, entre muchos otros.
M arcas y designaciones  Ley 22.362 683

existe concurrencia ideal entre un delito común y otro de índole federal es a

este fuero al que corresponde su investigación”  (95).
d) Con la fabricación de diseños o modelos industriales registrados
por un tercero (art. 21, inc. 1), dec.-ley 6673/63): Si además de reproducir
ilícitamente el signo registrado, se imita un diseño o un modelo también
registrado —por ejemplo, cuando se falsifica el envase  (96)—, media entre
ambas figuras un concurso ideal, porque no podría fabricarse ese envase
por completo sin la marca o la denominación que lleva inscripta, es de-
cir, sin escindirse una única acción. No hay nada que aclarar en cuanto a
quién resulta el juez competente, porque el decreto-ley prevé que las ac-
ciones también se entablen ante los tribunales federales (art. 19) y, dadas
las penas en juego, sólo corresponde tener en cuenta la escala contenida
en la ley marcaria.
e) Con la producción de un objeto en violación de los derechos del
titular de la patente (art. 76, inc. a), ley 24.481): De un modo similar al
caso anterior, cuando no sólo se reproduce ilícitamente el signo registra-
do, sino también un invento patentado sobre el que está estampado dicho
signo, media entre ambas figuras un concurso ideal, porque no podría fa-
bricárselo sin la marca o la denominación que lleva inscripta, es decir, sin
escindirse una única acción. La ley de Patentes de Invención y Modelos
de Utilidad también prevé que las acciones se entablen ante los tribuna-
les federales (art. 89) y, dadas las penas en juego, sólo corresponde tener
en cuenta la escala contenida en dicha ley —de seis meses a tres años de
prisión y multa—.

3. Uso de signo falsificado, fraudulentamente imitado

o perteneciente a un tercero sin su autorización (inc. b)

3.1. Estructura típica

Tipo objetivo
a) Sujeto activo: En principio, cualquier persona puede cometer este
delito (delicta comunia).

  (95) CNCasación Penal, sala III, “Cotela, Roque José”, donde se refiere que esa es la opi-
nión de la CS —no precisa de cuál proceso se trataría, pero bien podría ser Fallos: 325:902—,
2003/03/27, SAIJ, Sum. 33008764, o Lexis Nexis on line, 22/6802. Con anterioridad, en esa mis-
ma causa se había dicho que: “La infracción a la ley 22.362 queda contenida en la descripción
del ilícito contenido en el art. 200 y ss., Cód. Penal. Por tal razón no es competente la justicia
federal y sí lo es la de instrucción de esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires para intervenir en
el hecho de adulteración de medicamentos y posterior comercialización con marca falsificada,
en tanto esta última figura queda contenida en la descripción de la primera” (CNFed. Crim. y
Correc., sala II, causa nº 19.167, “Cotela, Roque J.”, reg. nº 20.657, 2002/12/23, Lexis Nexis on
line, 9/6658 y 22/6802). La decisión del Superior parece la acertada. En contra, Ledesma —para
quien se trata de un concurso real—, op. cit., p. 17.
  (96) También podría hallarse registrada la forma que se le ha dado al producto en sí, por
ej., un pan de jabón (como propone Pouillet; cit. por Ledesma, op. cit., p. 224), pero la solución
684  Ley 22.362 Código Penal - Comentado y A notado

Sin embargo, tal como se explica en el tomo de Parte Especial, en el

comentario al art. 296, Cód. Penal, sólo puede cometer el delito de “uso”
alguien distinto del autor de la falsedad; entre la falsificación y el uso de
marca falsificada media una relación de alternatividad: cuando el autor y
el usuario son una misma persona hay un solo delito  (97).
b) Sujeto pasivo: Es el titular de la marca o la designación  (98). La juris-
prudencia ha dicho: “Aunque la ley 22.362 reconoce en su génesis la doble
función de protección del titular de la marca tanto como la buena fe del
público consumidor… es irrelevante analizar a los fines de la configura-
ción del delito la producción de un resultado, esto es, causar confusión en
el usuario, que la figura típicamente descripta en el art. 31 —inc. b)— no
prevé”  (99). O, más claramente: “Hay usos de marca ajena falsificada que
pueden causar confusión y hay otros que, sin causarla, igualmente pue-
den dañar esa marca. Así, aun cuando se descarte que el consumidor ha
sido inducido a engaño, se produce un daño cierto al titular de la marca.
Cuando se compra un producto apócrifo, ese titular habrá perdido una
venta”  (100).
Gatti reconoce que el tipo se configura con el uso comercial, “aunque
tal conducta no sea susceptible de generar engaño en el consumidor”  (101).
Lo curioso es que no generalice este acertado concepto a todos los delitos
de la ley.
En un sentido diverso, también se ha dicho que: “Todo uso que cree
confusión o contribuya a causarla es uso indebido. Para la confusión el cri-
terio debe ser amplio para abarcar todo acto que permita razonablemente
crear en la mente del consumidor una asociación de cualquier índole entre
la marca registrada y la usada indebidamente con relación a ella, o entre
sus fabricantes, distribuidores o con quienes estén vinculados oficialmente
a la venta o reparación de productos que lleven la marca registrada. La
confusión puede darse en tres campos: visual, auditivo o ideológico; el caso
de la similitud ortográfica se da por coincidencia de letras en los conjuntos

no variaría en la enorme mayoría de los casos, porque ese tipo de productos suele llevar graba-
do el signo en cuestión.
  (97) Ver el comentario respectivo en la parte especial de esta obra. Allí mismo se enumera
una gran cantidad de fallos en ese sentido, por ej.: CNCasación Penal, sala I, causa nº 2309, “A.,
O. A.”, 1999/12/01, La Ley, 2000-B, 853. CNCasación Penal, sala III, “Machinandiarena, Daniel”,
2001/03/19, La Ley, 2001-E, 435.
  (98) Aquí, Gatti acepta que el único sujeto pasivo es el titular del signo; op. cit., p. 287.
Ledesma debe pensar lo mismo, toda vez que afirma que esta figura “tiene por única finalidad
proteger la propiedad industrial de la marca”; op. cit., p. 54. Y lo repite cuando trata el uso de
denominación falsa; op. cit., p. 105.
  (99) CNCasación Penal, sala IV, “Marchetta Fiorello, Domingo”, reg. nº 3874, 2002/02/22;
cit. por GATTI, op. cit., p. 288, nota 1. Lo central del fallo, en rigor, versa sobre la ausencia de
resultado, pero permite descartar cualquier trascendencia típica de la figura del “consumidor”.
  (100) CNFed. Crim. y Correc., sala I, “Rodríguez González, Juan”, 2002/11/21, SAIJ, Sum.
30006937. Este fallo demuestra que el consumidor no es considerado sujeto pasivo de estos
delitos, tal como se viene sosteniendo en este comentario.
  (101) Gatti, op. cit., p. 288.
M arcas y designaciones  Ley 22.362 685

en pugna. Influye para ello la misma secuencia de vocales, la misma longi-

tud y cantidad de sílabas o radicales o terminaciones comunes”  (102).
De todos modos, como este delito versa sobre aquellos usos que ex-
cluyen los relacionados con la venta —que está prevista en los tipos si-
guientes— aquí la figura del consumidor todavía se vislumbra lejana; el
uso característico será el de la aplicación al producto, por lo que el peligro
de engañar a alguien es muy indirecto.
c) Acción típica: Es la de usar un signo ilícitamente. Aquí ya no se
requiere que el sujeto activo haya sido el autor de la falsificación o la imi-
tación; se trata de dos figuras independientes. No obstante, responde a la
misma inquietud penalizadora apuntada más arriba: el legislador preten-
de que no queden sin sanción los casos en los que resulta difícil probar
que el agente es el autor de la imitación  (103).
Por ejemplo, la jurisprudencia ha dicho que “El art. 31 —inc. b)—, ley
22.362, sanciona la simple aplicación de una marca falsificada, esto es,
cualquier empleo que se haga de ella, desde la simple tenencia de etiquetas
sueltas sin autorización de sus dueños hasta el hecho de hacerlas figurar
en anuncios, afiches, circulares, etc.”  (104). Evidentemente, el fallo no puede
estar diciendo que la mera tenencia es típica, porque no es lo que des-
cribe la figura  (105); sí es delito —y de ello habla el fallo— la promoción
de una eventual venta, para cuya demostración vale apelar al hallazgo de
elementos comprometedores —entre otras pruebas de cargo—, como en
el caso.
Hay muchas formas de uso y casi cualquiera de ellas —el uso comer-
cial, claramente— implica una afectación al derecho exclusivo que la ley
le otorga al titular. El supuesto más característico es el de aplicar la marca
o la designación al producto o al envase; la aplicación puede consistir en
pegar, coser, adherir, etc.  (106); otro es el de rellenar un envase que lleva el
signo ajeno con un producto propio, y el envase puede ser una botella,
un envoltorio, un sobre, una bolsa, etc.  (107). El rellenado también sería tí-
pico si se usara un producto original —y coincidente con la marca o la
designación que figure en el envase—, siempre que el titular no lo hu-

  (102) CNFed. Crim. y Correc., sala I, “ESPN Sur S.R.L.”, 2001/10/25, Lexis Nexis on line,
9/6441.
  (103) Otamendi —quien es una autoridad en la materia marcaria, en su aspecto comer-
cial— lo reconoce: “Es el parche con el que se remedió una falencia de la ley que tuvo su punto de
partida en esquemas rígidos, que exigían una descripción más exacta de cada conducta”, op. cit.,
p. 255.
  (104) CNFed. Crim. y Correc., sala II, “Levy, Elías”, BJ, 1992, 194.
  (105) Como Ledesma entiende que el dolo se presume (op. cit., ps. 55 y 57), concluye que
la simple tenencia es típica; lo curioso es que lo diga cuando trata el inc. a) (op. cit., p. 49), el
inc. b) (op. cit., ps. 56 y 57) y el inc. c) (op. cit., p. 56), por lo que no se entiende, en definitiva,
bajo cuál figura pretende penalizarla.
  (106) Otamendi, op. cit., p. 257.
  (107) Otamendi, op. cit., p. 257. En sentido similar, Ledesma, op. cit., ps. 53 y 54.
686  Ley 22.362 Código Penal - Comentado y A notado

biera autorizado  (108); aunque en EE.UU. se autorizó el fraccionamiento

o reenvase si se indicaba en cada envase que el contenido fue “reem-
botellado independientemente” por otro  (109), lo cual no deja de ser ra-
zonable  (110). Aquí, la jurisprudencia ha dicho que: “Las normas que re-
glamentan las condiciones para la comercialización de gas licuado (Res.
conjunta  255/93, dictada por las Secretarías de Industria y Comercio y
de Energía) prohíben al fraccionador llenar envases identificados con
marca de otros fraccionadores a menos que medie autorización previa,
e imponen la obligación de canje de envases individualizados con marca
ajena (arts. 5° y 9°, res. cit.). Cuando de envases canjeables se trata, la
venta del contenido se hace al amparo de la marca que ellos ostentan. La
marca —más en el caso de sustancias peligrosas— lleva ínsito el control
de seguridad en la manipulación del producto, evitando el riesgo de que
la garantía de origen deje de existir. Por ello, tal proceder implica un ata-
que directo a la exclusividad que su uso no autorizado implica”  (111). No
es típico el rellenado de un envase con un contenido de distinta clase al
original —por ejemplo, rellenar un envase de vino con aceite—, porque
no hay confusión posible  (112).
Cierta doctrina pretende que también sea típico el uso publicitario
de una marca ajena: porque el comercio no cuenta con la mercadería
respectiva suficiente para satisfacer la eventual demanda, porque el ta-
maño de los carteles pueda hacer pensar a los clientes que el negocio es
propiedad del titular de la marca o de un concesionario de éste, etc.  (113);
todos son casos que, de demostrarse un uso indebido, deberían ser pa-
sibles de acciones propias del derecho privado, pero no del derecho pe-
nal. Distinto es cuando se anuncia un producto con el que no se cuen-
ta; en este sentido, la jurisprudencia ha dicho que: “Infringe el art. 31
—inc. b)—, ley 22.362, quien pone a la venta combustible de una marca
distinta a la publicitada. Es prueba suficiente a los efectos del dictado de
un auto de procesamiento, la circunstancia de que si bien se había coloca-
do un pequeño cartel anunciando el verdadero origen del combustible, esta

  (108) Otamendi cita un fallo bastante antiguo, conocido como el caso “Flit”: CS, “Stanco
Inc. c/ Cortina, Manuel”, en el que se dijo que “el que adquiriere de un fabricante un producto
con la marca de éste no tiene más que el derecho de revender el producto tal como lo ha recibido”,
1933/03/08, Fallos: 167:353; op. cit., p. 259.
  (109) El fallo lo comenta J. Thomas McCarthy (“Trademarks and unfair competition”, 1973,
p. 185); cit. por Otamendi, op. cit., p. 265.
  (110) Para Ledesma, en cambio, no hay delito porque “lo que ampara la ley… no es el
origen ni la legitimidad del producto, sino simplemente la propiedad exclusiva de la marca”;
op. cit., p. 54.
  (111) CNCasación Penal, sala IV, voto de la jueza Berraz de Vidal), causa nº 2479, “Mar-
chetta Fiorello, Domingo”, reg. nº 3874/4, 2002/02/22; http://jurisprudencia.pjn.gov.ar/juris/
principal.htm. En sentido similar, CFed. San Martín, sala I, Sec. Penal 1, “Mmorel, Clemente”,
1999/05/11; cit. por Gallo y Otranto, op. cit., p. 943.
  (112) Ledesma, op. cit., ps. 53 y 55.
  (113) Entre otros, Otamendi, quien reconoce que no hay antecedentes de sentencias cri-
minales, op. cit., ps. 259/261.
M arcas y designaciones  Ley 22.362 687

forma publicitaria no guarda proporción con los anuncios de otra marca

con que contaba la estación de servicios”  (114).
Por otro lado, también se dijo que: “Es atípica la comercialización de
cartuchos de impresión rellenados (art. 31, incs. b) y d), ley 22.362), cuando
resulta claro que no ha implicado un peligro de engaño al público consu-
midor acerca de la procedencia y pureza de los artículos que se adquieren
confiando en la garantía que significa la marca puesta sobre los mismos.
Ello, así, desde que el envasado del producto advertía con suficiente clari-
dad que la mención a la marca ajena tenía sólo efectos indicativos del uso
específico al que debía destinarse el cartucho y no un artilugio para enga-
ñar sobre su originalidad, (a lo que se suma) la inserción preponderante
del nombre de la empresa que practicaba el rellenado y que descarta toda
posibilidad de crear confusión”  (115). Otro caso característico es el de este
fallo: “Si bien el ilícito previsto en el art. 31, inc. b), ley 22.362, admite diver-
sas modalidades, lo cierto es que si no existe producto sobre el cual se apli-
que la marca usurpada de alguna manera, o se pretenda hacer creer que se
venden productos de esa marca, no se comete delito de usurpación con sólo
reproducir la marca registrada para promocionar servicios de reparación
de los productos que aquélla distingue. Sobre todo teniéndose en cuenta
que no se achacan al imputado maniobras que posibiliten confusión entre
su actividad y los productos auténticos de la marca en cuestión”  (116).
También se discuten los supuestos de publicidad comparativa, es de-
cir, cuando se hace mención de la marca ajena para compararla con la
propia o para indicar que responden a productos similares. Aun en los
casos en que la comparación no sea veraz o sea denigratoria respecto de
la marca ajena, no serán conductas subsumibles en este delito, porque
está ausente el carácter fraudulento o falsificatorio, así como un engaño
sobre el origen del producto  (117); podrán adecuarse, en todo caso, al tipo
penal de competencia desleal (art. 159, Cód. Penal)  (118).
Como ya se dijera, todos estos delitos son eslabones en un proceso
productivo, por lo que no es típico el hecho de mostrar, por ejemplo, a un
vecino el signo falsificado con el solo fin de vanagloriarse  (119). Laborde

  (114) CNFed. Crim. y Correc., sala I, causa nº 34.386, “Estévez, Juana B.”, reg. nº 1105,
2002/10/22; cit. por Gallo y Otranto, op. cit., p. 941. En sentido similar —no se hace alusión
a ningún “pequeño cartel” siquiera—, CNFed. Crim. y Correc., sala I, causa nº 29.950, “Antico,
Horacio J.”, reg. nº 513, 1998/07/06, http://jurisprudencia.pjn.gov.ar/juris/principal.htm.
  (115) CNFed. Crim. y Correc., sala II, causa nº 22.579, “Torres, Héctor y otros”, reg.
nº 24.438, 2005/11/08; cit. por Gallo y Otranto, op. cit., p. 941.
  (116) CNCasación Penal, sala IV, causa nº 2164, “Carbia, Héctor” (voto de la jueza Berraz de Vi-
dal), reg. nº 3.366/4, 2001/05/07, http://jurisprudencia.pjn.gov.ar/juris/principal.htm. En igual sen-
tido, y en el mismo proceso, CNFed. Crim. y Correc., sala I, 2000/02/25; Lexis Nexis on line, 9/5776.
  (117) CNFed. Crim. y Correc., sala I, causa nº 34.884, “Isenbeck s/archivo”, reg. nº 122,
2003/03/05; cit. por Otamendi, op. cit., p. 263, y por Gallo y Otranto, op. cit. p. 942.
  (118) Ver el comentario respectivo en la parte especial de esta obra.
  (119) Ledesma dice que “el uso de una marca ajena sobre el producto que va a ser consu-
mido en forma exclusiva por el mismo usuario que se ha adueñado de la marca, excluye la acción
delictuosa”; op. cit., p. 36.
688  Ley 22.362 Código Penal - Comentado y A notado

precisa que “debe entenderse por uso de la marca todo empleo comercial
que separa la falsificación de la marca de la puesta en venta del producto
sobre el que ella está aplicada”  (120). Por su parte, Ledesma también aclara:
“Pero no todo uso es punible. Sólo lo es el uso comercial. Es decir, aquel que
tiene carácter especulativo. El uso personal no lo tiene, desde que no afecta
el derecho exclusivo del titular. Comprar para revender es la característica
del comercio. Aquel que no revende, pero que la emplea (la marca) para
sí mismo, o la da a un tercero para que la utilice personalmente, no hace
un uso comercial que la propiedad industrial le reserva al titular en forma
exclusiva. Así, no comete delito quien se sirve para su propio consumo de
productos con marca falsificada”  (121).
Además, ese signo debe ser falsificado —total o parcialmente— o
fraudulentamente imitado, por lo que corresponde hacer remisión al co-
mentario anterior respecto de tales conceptos y a la dificultad de diferen-
ciarlos en forma tajante; la marca o la designación deben ser confundi-
bles con el original. El tipo contempla una tercera posibilidad: el uso del
signo —se entiende que legítimo  (122)— sin autorización de su titular; es
el caso, aquí sí, de quien está autorizado a usar una marca ajena pero la
aplica a productos que no han sido autorizados, sea porque no reúnen los
requisitos de calidad impuestos por el titular, o sea porque son productos
distintos o excedentes de los autorizados para fabricar por éste  (123).
Sobre este caso, la jurisprudencia ha dicho: “Si el encartado solicitaba
autorización para realizar las réplicas de los automóviles, cumpliendo con
la inscripción inicial de automotores armados fuera de fábrica (Secc. 10ª,
Cap. I, Tít. II, Digesto de Normas Técnico Registrales), se puede presumir
que no tenía intención de realizar la conducta imputada —uso de marca
registrada perteneciente a un tercero sin su autorización—. Además, el im-
putado nunca publicitó sus vehículos como pertenecientes a las marcas ori-
ginales sino que, por el contrario, hacía constar que los mismos se trataban
de réplicas y la empresa que se encargaba de construirlos, de lo que cabe
presumir que nunca existió la voluntad de inducir a error al público”  (124).
d) Elementos normativos: El signo debe tratarse de una marca regis-
trada —sea de productos o de servicios— o de una designación en uso,
por lo que corresponde hacer remisión a las aclaraciones previas y al co-
mentario anterior, en las partes pertinentes.

  (120) Laborde, A., “Traité théorique et practique des marques de fabrique et de commer-
ce” (1914, p. 137); cit. por Otamendi, op. cit., p. 255.
  (121) Ledesma, op. cit., p. 57. En el mismo sentido, Gatti, op. cit., p. 288.
  (122) El razonamiento es obvio: cualquier uso de un signo falsificado o imitado se hace
sin autorización de su titular.
  (123) Otamendi, op. cit., p. 257. En el mismo sentido, CNFed. Crim. y Correc., sala II, cau-
sa nº 13.477, “CODEPE S.R.L.”, reg. nº 13.413, 1997/07/11, http://jurisprudencia.pjn.gov.ar/ju-
ris/principal.htm; CNFed. Crim. y Correc., sala II, “Cuenca Textil”, reg. nº 6619 bis, 1989/08/22;
Lexis Nexis on line, 9/782.
  (124) CFed. San Martín, sala I, Sec. Penal 3, “Vázquez, Jorge a.”, 2000/04/04; cit. por Gallo
y Otranto, op. cit., p. 947.
M arcas y designaciones  Ley 22.362 689

La jurisprudencia se ha encargado de restringir aun más el ámbito

de la tipicidad, no considerando delito la acción de usar una marca que
había sido registrada, pero que previamente ya había pasado al dominio
público: “Es doctrina del Tribunal que ‘para hacer valer la tutela penal
establecida por la ley 22.362 es requisito indispensable que la marca sobre
la que se pretende hacer valer los derechos, no haya sido de uso general con
anterioridad a su registración, dado que si ello ocurre, su utilización como
indicación o nombre de un producto no puede constituir delito’ (sala  I,
‘Sapolinik, Abraham’, reg. nº 714, 1994/09/21). Por ello, sin perjuicio de la
validez formal de las marcas ‘River’, ‘River Plate’, ‘Millonarios’, ‘C.A.R.P.’, ‘La
Banda Roja’ y el escudo característico, si al momento de ser registradas ya
habían pasado al dominio público, es decir que eran de uso general, el he-
cho de haber publicitado un partido de fútbol con la imagen de una juga-
dora con la indumentaria del club aludido resulta atípica”  (125).
La jurisprudencia ha diferenciado a las marcas de los nombres de
dominio de páginas web: “La sola registración de un dominio realizada
ante ‘Network Information Center Argentina’ (N.I.C. Argentina) para que
se incorpore una página web a la red Internet no lesiona ningún bien jurí-
dico protegido penalmente por las leyes 22.362 y 11.723. No es posible en el
ámbito penal equiparar un dominio a una marca. Así, la registración de
un dominio ante la ‘NIC’ titulado ‘www.pag0miscuentas.com.ar’, cuando
ya lo estaba con anterioridad ‘pagomiscuentas.com.ar’ no constituye de-
lito, sin perjuicio de la investigación a desarrollarse respecto del delito de
estafa”  (126).
e) Resultado: Al igual que en el delito anterior, se exige la posibilidad
de perjuicio contra el titular de la marca registrada o la designación  (127).

  (125) CNFed. Crim. y Correc., sala I, causa nº 32.784, “Locos x el fútbol s/archivo”, reg.
nº 601, 2001/08/10, http://jurisprudencia.pjn.gov.ar/juris/principal.htm. En un sentido idén-
tico, CNCasación Penal, sala I, “Alvarez, Cristina”, 2001/02/09, Lexis Nexis on line, 22/5088;
CNFed. Crim. y Correc., sala I, causa nº 30.030, “Páez, Juan”, en donde se dijo que “Así, el nombre
de pila ‘Soledad’, es uno de los tantos ejemplos que se ajustan a lo expuesto, con lo cual el simple he-
cho de que el accionante lo registre bajo su propiedad, no significa que ningún individuo pueda uti-
lizarlo o, como en el caso, que por el sólo hecho de hacerlo deba responder penalmente por ello. Más
aun cuando el reproche se le hace a una persona que lleva ese nombre. Respecto de este requisito,
resulta significativa la inscripción por parte del accionante del nombre ‘Soledad’ contemporánea-
mente con la toma de notoriedad de él a raíz del logro por parte de la accionada de un importante
premio en un certamen musical. Al respecto las leyes 18.248 y 23.264, que regulan el ‘nombre de las
personas’ y la ‘patria potestad’ establecen el derecho de toda persona a utilizar su nombre y ape-
llido, como así también que el nombre de pila es adquirido por quien lo porta desde su inscripción
en el Registro Civil”, reg. nº 721, 1998/09/03, http://jurisprudencia.pjn.gov.ar/juris/principal.htm.
También, CNFed. Crim. y Correc., sala I, causa nº 29.454, “D.D.P. S.A.”, reg. nº 233, 1998/04/16,
http://jurisprudencia.pjn.gov.ar/juris/principal.htm; CNFed. Crim. y Correc., sala I, causa
nº 27.473, “Ragonese y otros”, que versaba sobre el término “quiniela”, reg. nº 597, 1996/07/04,
Lexis Nexis on line, 9/1648. En el mismo sentido, Ledesma, op. cit., ps. 37/38.
  (126) CNFed. Crim. y Correc., sala I, causa nº 37.327, “Albertochi, Darío”, reg. nº 1417,
2005/12/06, http://jurisprudencia.pjn.gov.ar/juris/principal.htm.
  (127) La única vez que trata la cuestión —cuando alude al uso de una designación falsi-
ficada—, Ledesma afirma que se trata de un delito de peligro “y no de daño concreto”; op. cit.,
p. 119.
690  Ley 22.362 Código Penal - Comentado y A notado

En principio, cualquier uso con fines comerciales puede provocar un per-

juicio para el titular del signo; Ledesma opina, incluso, que para que la ac-
ción sea típica “debe transitar necesariamente por caminos de naturaleza
industrial o comercial”  (128) y debe cometerse “para obtener un beneficio
con su explotación”  (129).
Como ya se dijo previamente, más allá de que el número de casos en
que el signo se relaciona con una actividad no lucrativa es muy bajo, tam-
bién puede ser que el perjuicio no tenga aristas económicas.
Obviamente, no se requiere la confusión de ningún consumidor, y la
jurisprudencia —se repite— lo ha dicho en estos términos: “Aunque la
ley 22.362 reconoce en su génesis la doble función de protección del titular
de la marca tanto como la buena fe del público consumidor —lo que se
encuentra expresamente incorporado en el art. 3° como impedimento para
la concesión del registro— es irrelevante analizar a los fines de la configu-
ración del delito la producción de un resultado, esto es, causar confusión
en el usuario, que la figura típicamente descripta en el art. 31, inc. b), no
prevé”  (130).

Tipo subjetivo

Como ya se adelantara, este delito también es doloso  (131); se requiere

un conocimiento positivo de la falsedad del signo o de la falta de autori-
zación para su uso  (132), y de la posibilidad de la producción de perjuicio
a causa de dicho uso, así como la voluntad de utilizarlo como marca o
designación, de un modo que pueda resultar un perjuicio para el titular.
La jurisprudencia ha dicho: “Aun imaginando la hipótesis de inten-
cionalidad de imitar el nombre, debe desecharse la posibilidad de adecua-
ción de la conducta al tipo del art. 31, inc. b), si no se encuentra probado
el ánimo fraudulento de la elección de rótulo similar”  (133). También que,
y atendiendo a una base fáctica determinada, se dijo: “Sin desconocer la
intimación efectivamente llevada a cabo por la petrolera para que la em-

  (128) Ledesma, op. cit., p. 36.

  (129) Ledesma, op. cit., p. 52.
  (130) CNCasación Penal, sala IV (voto de la jueza Berraz de Vidal), causa nº 2479, “Mar-
chetta Fiorello, Domingo”, reg. nº 3.874/4, 2002/02/22, http://jurisprudencia.pjn.gov.ar/juris/
principal.htm.
  (131) Y el dolo, obviamente, debe probarse, pese a que Otamendi (op. cit., p. 258) y Le-
desma —cuando habla de las marcas— (op. cit., ps. 55 y 57) insisten en que se presume; corres-
ponde hacer remisión al comentario del inciso anterior. En cambio, cuando alude a las desig-
naciones, Ledesma entiende que la parte acusadora debe probar la existencia del dolo; op. cit.,
p. 108.
  (132) Si bien apoyado sobre una terminología causalista, Ledesma disculpa a quien “pudo
creerse con derecho a hacer uso de la marca que ha dejado de ser utilizada desde tiempo atrás por
su titular”; op. cit., p. 46. Sin embargo, se trata de un error de tipo.
  (133) CNFed. Crim. y Correc., sala I, “Memi, Pedro”, 1996/02/22, Lexis Nexis on line,
9/1091.
M arcas y designaciones  Ley 22.362 691

presa en cuestión cese con el uso de la marca al rescindir el contrato que los
unía y el incumplimiento de ello por parte de la última nombrada, la pro-
bada existencia de una puja de derechos entre una y otra en la sede judicial
competente implica establecer que la actividad llevada a cabo por el impu-
tado, por las características del asunto, careció del dolo típico exigido por
la figura de uso de marca registrada por un tercero sin autorización”  (134);
en sentido similar, se dijo: “La conducta atribuida al imputado debe in-
terpretarse inmersa en el contexto de una serie de desavenencias contrac-
tuales, en el que no puede descartarse la posibilidad de que éste se sintiera
con derecho a permanecer en el uso de la marca hasta que la justicia civil y
comercial se expidiera sobre el fondo de la cuestión. Ello, por cuanto si bien
puede considerarse que el contrato de abastecimiento de combustible entre
la querellante y el imputado se hallaba rescindido, frente a las recíprocas
imputaciones contractuales entre ambas partes pudo el encartado inter-
pretar que el uso de la marca —como parte de las prestaciones conveni-
das— estaba justificando hasta tanto se determinara —judicialmente— a
quién correspondía la responsabilidad de la rescisión”  (135).
El dolo, a su vez, debe ser directo. Ledesma también descarta aquí el
dolo en el caso del operario que cumple las órdenes del empresario, su
patrón  (136).

3.2. Consumación y tentativa

El delito se consuma cuando el signo —sea una marca o una designa-

ción— es utilizado de un modo que pueda causar perjuicio; por ejemplo,
como ya se dijera, aplicando el signo al producto o al envase, o rellenán-
dolo con miras a su comercialización.
La tentativa no es posible; se trata de un delito instantáneo.

3.3. Relación con otras figuras

Con la falsificación o imitación fraudulenta de marca o designa-

ción (art. 31, inc. a): Para Ledesma, el delito de uso de signo no debe
ser superpuesto con el de falsificación, pues aquél tutela la propiedad
marcaria, mientras que éste “recae principalmente sobre la fidelidad
que otorga este tipo de propiedad en toda transacción comercial, en las
que está en juego la individualización de las mercaderías mediante sus
signos marcarios. El concurso, por consiguiente, que los puede unir, no es

  (134) CFed. San Martín, sala I, Sec. Penal e, “Solser, S.R.L.”, 2004/12/23, cit. por Gallo y
Otranto, op. cit., p. 946.
  (135) CNFed. Crim. y Correc., sala II, “Kozba, Alejandro”, 2004/11/30. En sentido similar, y
del mismo tribunal y sala, “Petrolera del Conosur”, 2006/02/21; ambos cits. por Gallo y Otran-
to, op. cit., ps. 947 y 948.
  (136) Ledesma, op. cit., p. 46.
692  Ley 22.362 Código Penal - Comentado y A notado

nunca ideal, sino real, dado que se trata de hechos delictivos diferentes
(art. 55, Cód. Penal)”  (137). La opinión no se comparte en absoluto, pues
media entre ambas figuras una relación de alternatividad —semejante a
la existente entre las de los arts. 292 y 296, Cód. Penal—, como se dijera
al hablar del sujeto activo.

4. Puesta en venta o venta de signo falsificado,

fraudulentamente imitado o perteneciente
a un tercero sin su autorización (inc. c)

4.1. Estructura típica

Tipo objetivo

a) Sujeto activo: En este caso hay que hacer remisión a lo dicho para
el inciso anterior. Si bien, en principio, cualquier persona puede cometer
este delito, queda excluido el autor de la falsedad; entre ambas figuras
también media una relación de alternatividad.
b) Sujeto pasivo: Es el titular de la marca o la designación.
c) Acciones típicas: Son las de poner a la venta y vender un signo ilíci-
tamente, con independencia de quién haya sido el autor de la falsificación
o la imitación  (138). En definitiva, son supuestos muy específicos de “uso”
de la marca o la designación  (139), por lo que lo dicho en el inciso anterior
también vale para éste; además, implica que su penalización autónoma
es, por lo menos, sobreabundante.
Este supuesto aún no comprende las operaciones comerciales de los
productos o los servicios con un signo ajeno, porque tales acciones están
previstas en el inciso siguiente; aquí se trata exclusivamente de la marca o
la denominación, sea en etiquetas, botones, cintas, envases, etc.
“Poner a la venta” significa ofertar los elementos sobre los que el signo
está impreso, grabado, bordado, etc. “Vender” ya implica la realización
del negocio. Está claro que los verbos escogidos implican que el ofertante
o el vendedor reclaman una contraprestación dineraria, es decir que debe
estar presente la onerosidad, y excluidas, por ejemplo, la donación o la
permuta  (140). La entrega de muestras gratis, a modo de publicidad y con el

  (137) Ledesma, op. cit., p. 57. En el mismo sentido, Gatti, op. cit., ps. 288/289.
  (138) Aunque siga pareciendo obvio, vale la pena repetir que la mera tenencia de signos
falsificados o imitados no es típica, aunque Ledesma así lo diga; op. cit., p. 56.
  (139) Tanto es así que Otamendi trata una parte de la “venta” bajo el título de “uso”,
op. cit., p. 258.
  (140) Ello, no obstante que Otamendi pretende ampliar la tipicidad a entregas a título
gratuito: “Si alguien regala etiquetas con marcas falsificadas a un tercero que luego las aplica a
sus productos, es tan responsable del engaño como él”; op. cit., p. 275. Ledesma también preten-
M arcas y designaciones  Ley 22.362 693

objeto de interesar al eventual comprador, podría subsumirse dentro de

la hipótesis de puesta en venta, siempre que el agente cuente con cierta
infraestructura ya dispuesta para la satisfacción de la eventual demanda;
de lo contrario, tal reparto no será más que un acto preparatorio.
d) Objetos de la acción: Además de los signos falsificados —total o
parcialmente— o fraudulentamente imitados  (141), este inciso comprende
la oferta o venta de aquellos que son legítimos pero que no cuentan con
la autorización de su titular; también se explicó este supuesto en el co-
mentario al tipo anterior, por lo que se hace remisión. El caso más clásico
es aquel en el que el fabricante o licenciatario produjo más elementos o
retuvo algunos de los autorizados, y pretende obtener dinero a cambio
de ellos de un tercero. Otamendi cree que este tipo penal se le aplica a
quien recolecta envases con algún signo —ajeno, se entiende— y luego
los vende a alguien que los ha de rellenar  (142); si el autor está aludiendo a
un cartonero o al tradicional botellero, la aplicación de esta ley parece de
una desproporción inusitada: más allá de que existe legislación relacio-
nada con la manipulación de desperdicios —la que, en definitiva, será la
aplicable— es irracional exigirles que dirijan su “giro comercial” —ya de
subsistencia— con conocimiento de la finalidad que se le va a dar a esos
envases.
Como ya se dijera más de una vez, todos estos delitos son eslabones
en un proceso productivo ilícito, y la finalidad de la ley es mitigarlo —si no
es posible su erradicación—; la lógica enseña que atacando el tráfico más
diminuto no se resuelve el problema que se busca solucionar, un proble-
ma que significa muchos millones, por supuesto. Es obvio, entonces, que
no podría ser típico el hecho de vender un único botón, por ejemplo, aun-
que más no sea por aplicación del principio de insignificancia.
e) Elementos normativos: El signo debe tratarse de una marca regis-
trada —sea de productos o de servicios— o de una designación en uso,
por lo que corresponde hacer remisión a las aclaraciones previas y al co-
mentario anterior, en las partes pertinentes.
f) Resultado: Al igual que en el delito anterior, se exige la posibilidad
de perjuicio contra el titular de la marca registrada o la designación.
En principio, cualquier puesta en venta o venta, por su naturaleza,
puede provocar un perjuicio para el titular del signo. Para los escasos su-
puestos en que el signo no está relacionado con una actividad lucrativa,
se hace remisión a los comentarios anteriores.

de tipificar “el canje o la donación”; op. cit., p. 60. En rigor, tal analogía es innecesaria, porque la
entrega del signo sin reclamar nada a cambio es, de todos modos, un supuesto de uso de marca
o designación, previsto en el inc. b). A la permuta le corresponde la misma solución.
  (141) Corresponde hacer remisión al comentario del inc. a) respecto de tales conceptos y
a la dificultad de diferenciarlos en forma tajante. La marca o la designación deben ser confun-
dibles con el original.
  (142) Otamendi, op. cit., p. 275.
694  Ley 22.362 Código Penal - Comentado y A notado

Tipo subjetivo

Como ya se adelantara, este delito también es doloso  (143); se requiere

un conocimiento positivo de la falsedad del signo o de la falta de autoriza-
ción para su puesta en venta o venta, y de la posibilidad de la producción
de perjuicio a causa de tal uso, así como la voluntad de venderlo como
marca o designación, de un modo que con ella pueda resultar un perjui-
cio para su titular.
El dolo, a su vez, debe ser directo.

4.2. Consumación y tentativa

Este inciso contempla dos supuestos: el de la venta se consuma cuan-

do se realiza la operación, es decir cuando el vendedor recibe el dinero
a cambio. Si bien la tentativa de esta figura representaría la oferta de los
elementos con el signo ilícito, tal acción configura el segundo de los su-
puestos previstos por la norma. En consecuencia, el delito de venta de
signo es instantáneo, y no acepta la tentativa.
El segundo supuesto, el de poner en venta ilegítimamente la marca
o la designación, se consuma cuando el sujeto activo las oferta por cual-
quier medio, públicamente o en forma privada —a solas con el eventual
comprador—.
Aunque no es imposible, sería raro que el agente expusiera los ele-
mentos demasiado abiertamente en un negocio, a disposición de un nú-
mero indeterminado de clientes; la tentativa consiste en acondicionar la
mercadería para la venta, sea embalándola, estibándola en un depósito,
acomodándola para su exhibición  (144), etc.

4.3. Relación con otras figuras

Con la estafa o alguna otra defraudación (art. 172 y ss., Cód. Penal):
Como ya se dijera al inicio, la comisión del delito aquí analizado —que
perjudica al titular del signo— también podrá afectar al adquirente de
buena fe —si de verdad fue engañado—.
Ambas figuras habrán de concurrir idealmente, por lo que, dada la
mayor escala penal en juego, el proceso habrá de tramitarse bajo las re-
glas del juicio común, y no el correccional (art. 32).

  (143) Obviamente, el dolo siempre debe probarse. Respecto de las marcas, Ledesma coin-
cide (op. cit., ps. 61), pero opina que se presume cuando trata las designaciones (op. cit., p. 122).
Ver, a este respecto, el comentario al inc. a).
  (144) Naturalmente, todos estos son ejemplos en abstracto en los que, además, debe pro-
barse la finalidad de que los objetos van a ser puestos en venta.
M arcas y designaciones  Ley 22.362 695

5. Puesta en venta, venta o comercialización

de productos o servicios con signo falsificado
o fraudulentamente imitado (inc. d)

5.1. Estructura típica

Tipo objetivo

a) Sujeto activo: En este caso hay que hacer remisión a lo dicho para
los incisos anteriores  (145). Si bien, en principio, cualquier persona puede
cometer este delito, queda excluido el autor de la falsedad; entre ambas
figuras también media una relación de alternatividad.
b) Sujeto pasivo: Es el titular de la marca o la designación.
En consonancia con lo que en este comentario se viene sosteniendo
—que el consumidor no es sujeto pasivo de este delito—, la jurispruden-
cia ha dicho: “Hay usos de marca ajena falsificada que pueden causar con-
fusión y hay otros que, sin causarla, igualmente pueden dañar esa marca.
Así, aun cuando se descarte que el consumidor no ha sido inducido a enga-
ño, se produce un daño cierto al titular de la marca pues cuando se compra
un producto apócrifo, el titular habrá perdido una venta”  (146).
Para Ledesma, en coherencia con su postura, no sólo es sujeto pasivo
el titular de la marca sino también los compradores del producto, con el
argumento de que la misma ley les otorga tal personería, cuando el art. 4°
autoriza a oponerse al registro de una marca a quien “está dotado de un
interés legítimo”  (147). Corresponde entonces analizar qué dice el dispositi-
vo legal, si bien brevemente —porque excede los objetivos de este comen-
tario—: “... Para ser titular de una marca o para ejercer el derecho de opo-
sición a su registro o a su uso, se requiere un interés legítimo del solicitante
o del oponente”; como se advierte, nada autoriza a interpretar extensiva-
mente que la persona que puede oponerse al registro de una marca tam-
bién puede constituirse como querellante de un delito, pero ni siquiera
prevé que cualquier consumidor puede interponer tal oposición. Por un
lado, el sentido de la norma —y así lo ha entendido la doctrina  (148)— es
evitar tanto el registro de marcas como que se interpongan oposiciones
con una mera finalidad especulativa, esto es, neutralizar a quien vaya a
registrar una marca para sólo venderla después o al que se opone con el
único objeto de trabar el registro de otro y reclamar una contraprestación

  (145) Para Ledesma, sólo los comerciantes pueden ser autores de este delito, pero no lo
explica suficientemente; op. cit., p. 63.
  (146) CNFed. Crim. y Correc., sala I, causa nº 34.750, “Rodríguez González, Juan”, reg.
nº 1.223, 2002/11/21; Lexis Nexis on line, 30003491. En el mismo sentido, CNFed. Crim. y Co-
rrec., sala I, causa nº 35.422, “Osorio, Donato L.”, reg. nº 586, 2003/07/10; ambos cits. por Gallo
y Otranto, op. cit., p. 938.
  (147) Ledesma, op. cit., ps. 14, 20/21 y 24.
  (148) Entre otros, Otamendi, op. cit., ps. 111/112; Salis, op. cit., ps. 202/203.
696  Ley 22.362 Código Penal - Comentado y A notado

a cambio del desistimiento. Se reitera, nada tiene que ver con la figura del
consumidor; mucho menos con las figuras penales en análisis.
c) Acciones típicas: Son las de poner a la venta, vender y comercializar
productos o servicios con el signo ilícito, también con independencia de
quién haya sido el autor de la falsificación o la imitación. Estos también
son supuestos específicos de “uso” de la marca o la designación, por lo
que lo dicho en el inciso respectivo también vale para éste. No solamente
representan el último paso en la cadena de delitos marcarios, sino tam-
bién lo que los titulares de los signos en cuestión están más interesados
en evitar; la tipificación de las acciones anteriores no es más que una for-
ma de impedir lo que se sanciona aquí.
En este caso, las etiquetas, los botones o los envases —con el signo
ajeno— ya se ponen a la venta o se venden junto al producto de que se tra-
te; en el mismo sentido, también se ofrece o se comercializa el servicio.
En cuanto a los verbos en cuestión, “poner a la venta” y “vender”, ya
fueron explicados en el inciso anterior. Pero aquí se apela a otro nuevo
y mucho más genérico: “comercializar”, que, de hecho, comprende a la
acción de vender, así como a las de alquilar, permutar o cualquier otra
forma de intercambiar un producto o un servicio por dinero u otra cosa
de valor  (149); quedan excluidos también en este caso los actos a título
gratuito (donación, etc.)  (150), que, de todos modos, serían supuestos de
“uso”. Si bien nutrida jurisprudencia ha descartado que sean típicas las
falsificaciones cuando se trata de productos de baja calidad o en escasa
cantidad  (151), los mismos tribunales han hecho la salvedad: “Sin embar-
go, tal criterio es desacertado cuando la comercialización de los produc-
tos en presunta infracción a la ley de marcas era llevada adelante en una
instalación mercantil que contaba con infraestructura demostrativa de
cierta solidez y estabilidad, diferente de la precariedad propia de la ven-
ta callejera ocasional que caracterizaba las situaciones de los precedentes
mencionados”  (152).

  (149) CNFed. Crim. y Correc., sala II, causa nº 21.913, “Godoy, Sergio”, reg. nº 23.081,
2004/11/11, Lexis Nexis on line, 9/7062.
  (150) Otra vez en contra, Otamendi, para quien la donación es un acto de comercializa-
ción; op. cit., p. 277. Aquí, para Ledesma no son típicas ni la donación ni la permuta; op. cit.,
p. 62.
  (151) Ver fallos citados cuando se trató el bien jurídico presuntamente tutelado por esta
ley —en las Aclaraciones Previas— y la consumación del delito previsto en el inc. a); CNFed.
Crim. y Correc., sala I, “Avena, Damián”, 2006/10/05, entre varios otros. No obstante, también se
ha dicho que “Mal puede entonces sostenerse que el solo hecho de la comercialización de prendas
con marcas falsificadas de inferior calidad y precios pueda significar sin más la no afectación del
bien jurídico que se intenta proteger”; CNFed. Crim. y Correc., sala I, causa nº 30.354, “Mirenda,
Luis A.”, 1999/05/21; SAIJ, Sum. 30006713, o Lexis Nexis on line, 9/97. Ledesma sigue sostenien-
do que es típica la venta, cualquiera sea el monto o la calidad de los productos; op. cit., p. 59.
  (152) CNFed. Crim. y Correc., sala I, 2005/10/18; SAIJ, Sum. 30007391. En ese fallo se cita,
en el mismo sentido y de la misma sala: causa nº 21.763, “Flores de la Cruz”, reg. nº 23.214,
2004/12/07.
M arcas y designaciones  Ley 22.362 697

Otamendi —siguiendo a Roubier— enumera, como casos de puesta

en venta, a todos los actos de presentación pública de los productos y
aquellos que no impliquen una presentación directa como ser “el envío de
muestras, no destinadas a la venta ellas mismas, sino para hacer conocer y
apreciar el objeto vendido, que, por cualquier razón, por ejemplo, a causa
de sus proporciones voluminosas, sería difícil de exponer ante el público” y,
desde luego, también cuando la muestra es el producto mismo  (153).
d) Objetos de la acción: Este inciso comprende la oferta o comercia-
lización de productos con signos falsificados —total o parcialmente— o
fraudulentamente imitados  (154), pero —tal como ha remarcado la juris-
prudencia—: “El art. 31, inc. d), no contempla la tercera hipótesis del in-
ciso anterior, o sea, ‘…de marca perteneciente a un tercero sin su autoriza-
ción’. En este sentido, destacando tal asimetría de la ley 22.362, la doctrina
ha dicho que ‘siendo los tipos penales de interpretación restrictiva, resulta
que es delito punible la venta de marcas (entendiéndose las etiquetas con la
marca o su equivalente) ajenas; pero no lo es la venta de productos revesti-
dos de tal marca, que es el accionar que mayor perjuicio económico directo
produce al titular del privilegio’ (Bertone, Luis y Cabanellas de las Cuevas,
Guillermo, ‘Derecho de Marcas’, t. II, 1989, Ed. Heliasta)”  (155). El planteo
es interesante aunque la atipicidad puede ser discutida: las acciones de
poner en venta o vender productos con marca legítima, sin autorización
de su titular, no se adecuan a este tipo legal, pero los incs. b) o c) no pa-
recen excluirlas claramente, porque —en definitiva— se estaría usando o
comercializando también el signo en sí mismo.
El resto de los tratadistas no advierte o, por lo menos, no se detiene
en la cuestión. Otamendi, por ejemplo, pasa directamente a analizar el
supuesto en que los productos respectivos fueron fabricados en el extran-
jero, y dice que el vendedor necesita la autorización, si lo hubiere, del ti-
tular local de la marca o la designación  (156). Y continúa: si hay un solo
titular registral —el mismo, en el país de origen y en la Argentina— y ya
ha brindado su autorización a la venta, no habrá delito; “Si el titular de la
marca ha firmado contratos de distribución exclusivos y sus cocontratantes

  (153) Roubier, Paul, “Le droit de la propieté industrielle” (1954, t. II, p. 43); cit. por
Otamendi, op. cit., p. 276.
  (154) Corresponde hacer remisión al comentario del inc. a) respecto de tales conceptos y
a la dificultad de diferenciarlos en forma tajante. La marca o la designación deben ser confun-
dibles con el original.
  (155) CNFed. Crim. y Correc., sala II, “Medina, Sara L.”, 2005/06/07; cit. por Gallo y
Otranto, op. cit., p. 944. Sin que tratara directamente el tema, la CS dijo: “La venta de cursos
de idiomas en versiones no autorizadas por su titular, pero que no carecen de autenticidad, no
infringe la Ley de Marcas sino sólo las disposiciones de la ley 11.723”, Fallos: 313:522, o JA, 1993-
IV, síntesis.
  (156) Otamendi, op. cit., p. 277. Y cita varios fallos: CS, “L. Lemonier y Cía. c/ Simsile-
vich, Marcos y otro”, 1931/12/11, Fallos: 163:176; CS, “Tauber, Federico c/ Veneziani, Carlos”,
1932/06/24, Fallos: 165:335; entre otros (notas 1096 y 1097). En el mismo sentido, CNFed. Crim.
y Correc., sala I, causa nº 29.344, “Gennaro, Giuseppe”, reg. nº 63, 1998/02/19, http://jurispru-
dencia.pjn.gov.ar/juris/principal.htm; CNFed. Crim. y Correc., sala I, causa nº 30.683, “Cape-
llán, Norberto”, reg. nº 502, 1999/07/08, Lexis Nexis on line, 9/41.
698  Ley 22.362 Código Penal - Comentado y A notado

han violado estos acuerdos, o bien si un tercero compró los productos en el

extranjero y luego los importó a nuestro país, el titular de la marca deberá
solucionar su problema por otras vías legales, si las hubiere. En definitiva,
el titular de la marca no puede atacar su propia marca de ilegítima. Tam-
poco puede hacerlo el representante exclusivo de una firma extranjera que
registró la marca de éste cuando un tercero quiere vender en el país produc-
tos con esa marca fabricados por esa firma extranjera”  (157).
Por otro lado, y con referencia a un producto en particular, la juris-
prudencia ha dicho: “Cuando los discos compactos ostentan sólo la mar-
ca de los denominados ‘vírgenes´ no se genera confusión, ya que resulta
una circunstancia conocida en general que las compañías discográficas no
lanzan al mercado sus ejemplares de fonogramas bajo el formato de com-
pactos regrabables”  (158); en idéntico sentido: “Los fonogramas ofrecidos en
formato de discos compactos regrabables evidencian claramente que no
son originales. En este marco fáctico, cabe concluir que quien adquiere los
discos en cuestión en tales circunstancias y a un precio sugestivamente bajo
no resulta ser víctima de una confusión marcaria”  (159). Y, más categórica-
mente: “Las infracciones burdas, reconocibles a simple vista, no violan la
Ley de Marcas y Designaciones porque nadie puede suponer que está ad-
quiriendo una obra legítima”  (160).
e) Elementos normativos: El signo debe tratarse de una marca regis-
trada —sea de productos o de servicios— o de una designación en uso,
por lo que corresponde hacer remisión a las aclaraciones previas y al co-
mentario anterior, en las partes pertinentes.
El titular de una marca no registrada podría querellar a quien está
vendiendo o por vender productos o servicios con su signo, en todo caso,
por el delito de deslealtad comercial (art. 159, Cód. Penal), pero no por el
previsto aquí  (161).
Para que haya delito, además, la marca fraguada debe estar aplicada a
productos o servicios de la misma clase en la que está registrada  (162); por
ejemplo, no es delito la comercialización de un producto alimenticio con
una marca o designación que está registrada para perfumes, porque no
hay confusión posible.
f) Resultado: Al igual que en el delito anterior, se exige la posibilidad
de perjuicio contra el titular de la marca registrada o la designación. La ju-

  (157) Otamendi, op. cit., ps. 278/279. El autor cree que en algunas ocasiones, la ley apli-
cable será la de Defensa de la Competencia.
  (158) CNFed. Crim. y Correc., sala II, “Viamonte Rojas, Carlos”, 2005/05/19; cit. por Gallo
y Otranto, op. cit., p. 938.
  (159) CNFed. Crim. y Correc., sala II, “Krohn, Marcelo”, 2004/12/30, Lexis Nexis on line,
70015280.
  (160) CNFed. Crim. y Correc., sala IV, “Video Club La Vaca”, 2002/05/29, Lexis Nexis on
line, 12/11091.
  (161) Otamendi, op. cit., p. 280.
  (162) Otamendi, op. cit., ps. 279/280.
M arcas y designaciones  Ley 22.362 699

risprudencia ha dicho que “La ley de marcas reprime penalmente acciones

que, de un modo general, crean peligro de engaño acerca de la procedencia
y pureza de los artículos que se adquieren confiando en la garantía que sig-
nifica la marca puesta sobre los mismos (Fallos: 295:581). El objeto primor-
dial es asegurar la exclusividad de uso de las marcas registradas conforme
a sus prescripciones. Así, no puede prosperar la defensa basada en la falta
de perjuicio a los titulares de las marcas falsificadas”  (163); el fallo parece
contradecir las conclusiones de este comentario, pero sólo en apariencia:
lo que aquí se viene diciendo es que esa acción —tal como está descrip-
ta en dicho interlocutorio— sí genera un perjuicio eventual, y por ello es
típica.
En principio, cualquier puesta en venta o comercialización, por su
naturaleza, puede provocar un perjuicio para el titular del signo. Para los
escasos supuestos en que el signo no está relacionado con una actividad
lucrativa, se hace remisión a los comentarios anteriores.

Tipo subjetivo
Como ya se adelantara, este delito también es doloso  (164); se requiere
un conocimiento positivo de la falsedad del signo o de la falta de autori-
zación para su comercialización, y de la posibilidad de la producción de
perjuicio a causa de tal uso, así como la voluntad de vender el producto o
el servicio respectivo, pudiendo resultar un perjuicio para el titular.
El dolo, a su vez, debe ser directo. Gatti entiende que el tipo acepta
también el dolo eventual; si bien no argumenta por qué, cita un fallo “so-
bre cuya base fueron condenados los impresores de etiquetas de marcas
trascendentes de pantalones tipo vaqueros”  (165) sin tampoco brindar más
detalles de él. La cuestión es discutible, pero de aceptarse su opinión,
todo comerciante estaría obligado a verificar que la mercadería que re-
cibe es legítima, lo cual sería poco práctico, contrario a las costumbres
mercantiles y hasta un exceso, salvo en algunos rubros específicos —el
farmacéutico, por ejemplo  (166)—. Por su parte, se ha dicho que “El error

  (163) CNFed. Crim. y Correc., sala II, causa nº 18.607, “Tellería Navarro, Domingo P. M.”,
reg. nº 20.370, 2002/10/24, SAIJ, Sum. 30006973.
  (164) Extrañamente, aquí Otamendi (op. cit., p. 281) y Ledesma (op. cit., p. 62) entienden
que el dolo debe ser probado. Como se dijera, es así en todos los delitos dolosos. Para Gatti, en
cambio, “el dolo debe presumirse cuando el sujeto activo no puede justificar claramente el origen
del producto o sobre la base de otras circunstancias, tales como la supuesta ignorancia respecto
del carácter ostensible de un producto falsificado o imitado por parte de quien es un profesional
de la especialidad, por ej., farmacéutico, o la compra a un precio muy inferior al vigente en plaza
o sin comprobantes”; op. cit., p. 290. Como se verá de inmediato, los que enumera Gatti sí pue-
den ser considerados indicios —y muy fuertes— de la responsabilidad penal, pero de ningún
modo es una consecuencia indefectible.
  (165) JNFed. Crim. y Correc. Nº 1 San Martín, causa nº 35/02, “Gatti, Enrique José Francis-
co”; cit. por Gatti —actor, indudablemente, en la causa mencionada—, op. cit., p. 290, nota 5.
  (166) En el mismo sentido, Ledesma, quien entiende que en algunas actividades el co-
merciante debe saber diferenciar los productos legítimos de los falsos —y da el mismo ejemplo
del farmacéutico—; op. cit., p. 62.
700  Ley 22.362 Código Penal - Comentado y A notado

de comprensión alegado no puede aceptarse como invencible, toda vez que

cualquier individuo que inicia el giro comercial de un negocio debe necesa-
riamente asesorarse sobre los requisitos normativos a que debe someter la
actividad, ya sea en cuanto a reglas mercantiles propiamente dichas como
tributarias”  (167).
En algunas ocasiones, pesarán ciertos indicios: “El conocimiento que se
debe suponer tiene de los productos destinados a la venta al consumidor un
farmacéutico, profesión del demandado, como asimismo la falta de noticias
completas sobre la procedencia de esos artículos, constituyen indicios sufi-
cientes para deducir de ellos el conocimiento de la falsificación por parte del
vendedor, dolo especial que exige la mencionada definición del delito”  (168).
En el mismo sentido, también se ha tenido en cuenta: la falta de preocu-
pación por la procedencia y calidad de los productos, y a precios inferiores
a los oficiales o corrientes en plaza  (169); el no llevar libros de comercio con
regularidad  (170); la ausencia de toda facturación de compras y ventas, que
autoriza a presumir la animosidad de ocultar el rastro del origen y desti-
no de las mercaderías  (171); etc. Como se advierte, el dolo puede probarse
sin necesidad de interpretar que el art. 39 contiene una presunción legal
en contra del imputado; que los jueces coincidan con los indicios allí ex-
presados no significa que actúen obligados por dicha norma  (172); como

  (167) CFed. San Martín, sala I, Sec. Penal 3, “Rodríguez Impa, M. Esther”, 1999/08/19; cit.
por Gallo y Otranto, op. cit., p. 947.
  (168) Fallo de 1ª instancia, “J. & E. Atkinson Ltd. c/ Constanzo A.”, 1938/10/18; cit. por
Otamendi, op. cit., p. 281. En sentido muy similar, CNFed. Crim. y Correc., sala I, causa nº 33.520,
“Varela, Esther”, donde se dijo que “Tal es el caso de quien dedicándose al alquiler y venta de videos
no puede ignorar la ilegitimidad de las películas que comercializa como asimismo las importantes
restricciones existentes respecto de videocasetes que también el público en general conoce. Adver-
tencias éstas fácilmente apreciables, tanto en la carátula de las películas como al comienzo de los
films, que no puede ignorar quien se dedica al rubro. Más aun ante la ausencia de facturas o recibos
que permitan acreditar la versión disculpante y la ausencia de identificación del vendedor”, reg. nº
1165, 2001/12/06; http://jurisprudencia.pjn.gov.ar/juris/principal.htm.
  (169) Fallos entre 1940 y 1943 respecto de los procesos en los que la mencionada “J. & E.
Atkinson Ltd.” denunció a numerosas empresas: Zelco Nysel Sznarcbart, Basilio Cocha, Rako
Llukan, José Gómez y María Parisi; cits. por Otamendi, op. cit., p. 281, nota 1107. En el mis-
mo sentido, CFed. San Martín, sala II, Sec. Penal 4, “AVH y otras”, 2001/09/20; cit. por Gallo y
Otranto, op. cit., p. 947.
  (170) Fallos entre 1939 y 1943 respecto de los procesos en los que “J. & E. Atkinson Ltd.”
denunció a: T. Ayck, J. J. Acenzo, C. Zunino y T. Zunino; cits. por Otamendi, op. cit., p. 282,
nota 1108.
  (171) CNFed. Crim. y Correc., sala I, causa nº 22.198, “Richard, Jorge, en representación
de Calvin Klein”, 1990/12/13; cit. por Otamendi, op. cit., p. 282, nota 1108. En el mismo sentido,
CNFed. Crim. y Correc., sala II, “Grunbaum, Sergio”, 2001/02/22; CNFed. Crim. y Correc., sala II,
“Di Castro, Lucrecia”, 1998/12/22; CFed. San Martín, sala I, Sec. Penal 1, “Mirabella, Norma”,
2000/03/23; cits. por Gallo y Otranto, op. cit., p. 946; y CNFed. Crim. y Correc., sala I, “Cevey,
Olga B.”, 2002/04/11, Lexis Nexis on line; 9/6259. Otamendi también cita: CS, “Sandys Con-
fezioni SPA s/querella c/ Faerman, Marcos”, en donde se tuvieron en cuenta todos los indicios
ya enumerados, 1990/03/13; op. cit., p. 283, nota 1112. También citando todos estos indicios,
CNFed. Crim. y Correc., sala I, “Varela, Esther”, 2001/12/16, Lexis Nexis on line, 9/6375.
  (172) Si bien ya se habló de este tema en el inc. a), conviene reiterar el texto del art. 39, que
obliga al tenedor de la mercadería embargada o secuestrada a brindar informaciones sobre su
origen, y agrega: “La negativa a suministrar los informes previstos en este artículo, así como tam-
M arcas y designaciones  Ley 22.362 701

muestra, en el siguiente fallo se valoran las pruebas sin recurrir a ninguna

presunción inconstitucional: “Puede afirmarse que, teniendo en cuenta su
calidad de comerciante y la irregular forma en que habrían ingresado al
comercio productos con la marca registrada falsificada, él conocía y asu-
mía tal circunstancia”  (173). Como colofón, la Corte Suprema ha dicho:
“Admitir como únicos medios de exención de responsabilidad la prueba de
los extremos a los que se refiere el art. 39, ley 22.362, resultaría frustratorio
de la garantía constitucional de la defensa en juicio, ya que haría ilusoria
toda posibilidad de defensa o descargo”  (174) y que “Es insostenible lo postu-
lado por la querella al admitir como únicos medios de exención de responsa-
bilidad la prueba de los extremos a los que se refiere el art. 39. La existencia
de presunciones legales de culpabilidad que no admitan prueba en contrario
implica desconocer la preciosa garantía fundamental según la cual la cul-
pabilidad del agente es presupuesto de responsabilidad penal… Una aplica-
ción automática de la pena cuando el procesado no produjo los informes y
explicaciones tasados por la ley, pero hubiese probado su buena fe por otros
medios, resultaría frustratoria de la garantía constitucional de la defensa en
juicio, ya que haría ilusoria toda posibilidad de defensa o descargo”  (175).
Sin perjuicio de que las conclusiones materiales podrían no ser tan di-
símiles con las de este comentario, la jurisprudencia ha dicho, con relación
a esa última parte del art. 39, que “cabe expresar que se trata de una presun-
ción sustentada razonablemente en las circunstancias fácticas contempla-
das por la ley que acuerda al imputado la debida oportunidad para ejercer
su defensa y para ofrecer prueba de descargo, y que su validez como tal fue
reiteradamente admitida por la jurisprudencia de nuestro más Alto Tribu-
nal (Cfr. Fallos: 251:219; 209:317; 254:301, 255:112, 257:28, 272:30, 276:102 y
301:618; LA LEY, 108-680, 110-650, 112-300, 139-787 —sum. 24.223—)”  (176).
Por otro lado, la jurisprudencia también ha dicho que “Debe absolver-
se a la imputada por el delito de venta de productos con marca registrada
falsificada, toda vez que la misma no comercializaba ni realizaba actos de
comercio por cuenta propia, ni lucraba con ellos, era simplemente una em-
pleada del negocio, que al realizar la venta actuaba de acuerdo a instrucciones
previamente recibidas del dueño del comercio, que era quien compraba la
mercadería con la marca falsa y la ponía a la venta, en perjuicio no sólo de la
empresa licenciataria, sino también de los consumidores”  (177). Asimismo,

bién la carencia de la documentación que sirva de respaldo comercial a los objetos en infracción,
autorizará a presumir que su tenedor es partícipe en la falsificación o imitación fraudulenta…”.
  (173) CNFed. Crim. y Correc., sala II, causa nº 11.244, “Zancare, Héctor S.”, 1995/09/27,
SAIJ, Sum. 30004793.
  (174) CS, “Sandys Confezioni SPA”, 1990/03/13, SAIJ, Sum. A0012193.
  (175) CS, Fallos: 313:235. En el mismo sentido, CFed. La Plata, sala III, “C., R.A. y otros”,
2005/21/27; cit. por Gallo y Otranto, op. cit., p. 946.
  (176) CFed. San Martín, sala I, “Muñoz, Raúl”, 1997/03/13, La Ley, 1997-E, 903; La Ley,
1999-F, 741; o DJ, 1997-3, 264.
  (177) CNFed. Crim. y Correc., sala I, causa nº 20.486, “Micha, Elías y Rossi, Adriana Edith”;
BJ, 1998-2, 50.
702  Ley 22.362 Código Penal - Comentado y A notado

también se dijo que: “Si el imputado manifestó en su indagatoria haber

adquirido los bienes en subasta de la Administración Nacional de Adua-
nas, acreditando su descargo con la documentación presentada, es posible
entender que no consideró en ningún momento que la mercadería fuese
falsa o que tuvieses alguna prohibición. La legalidad que como principio
debe revestir todo acto público hace viable considerar insalvable el error
alegado por el imputado, el que habría afectado directamente la calidad
de los bienes que pusiera a la venta”  (178).

5.2. Consumación y tentativa

Este inciso contempla dos supuestos —más allá de que se apele a tres
verbos—: por un lado, el de la comercialización —que incluye a la ven-
ta—, que se consuma cuando se realiza la operación, es decir cuando el
vendedor recibe la contraprestación de que se trate. Si bien la tentativa
de esta figura representaría la oferta de los productos o los servicios con
el signo ilícito, tal acción configura el segundo de los supuestos previstos
por la norma. En consecuencia, el delito de comercialización o el de venta
son instantáneos, y no aceptan la tentativa.
El segundo supuesto, el de poner en venta ilegítimamente el producto
o el servicio, se consuma cuando el sujeto activo las oferta por cualquier
medio, públicamente o en forma privada —a solas con el eventual com-
prador—, repartiendo folletería, etc. Aunque no es imposible, sería raro
que el agente expusiera los elementos demasiado abiertamente en un
negocio, a disposición de un número indeterminado de clientes. La juris-
prudencia ha dicho que esta acción “queda configurada con la sola pues-
ta en venta de la mercadería, aun cuando no se haya hecho exhibición o
publicidad de la misma. En ese orden de ideas, se ha expresado que resulta
‘suficiente que se encuentre en el local del negocio o en sus depósitos, ya que
la venta se formaliza con sólo ser solicitada por el comprador’ (‘Derecho
Penal Industrial. Exégesis de los bienes protegidos’, Julio C. Ledesma, Ed.
Depalma, año 1987, p. 62)”  (179); y se ha aclarado que “La puesta en venta
equivale, entre otras cosas, a la exposición para la venta. Se incrimina así
la venta y no la compra, porque ésta no tiene por sí misma carácter comer-
cial. Por ello, la tenencia de veinte pantalones y nueve buzos con marca
falsificada, no constituye delito, toda vez que ellos no fueron ni vendidos ni
falsificados por la persona a la que le fueron secuestrados, dado que no me-
dió principio de ejecución”  (180). En un sentido similar, también se dijo que:
“Si no se puede vincular una tenencia de elementos con marca falsifica-

  (178) CFed. San Martín, sala I, Sec. Penal 3, “Gallardo, Oscar”, 1999/08/26; cit. por Gallo
y Otranto, op. cit., p. 947.
  (179) CFed. San Martín, sala I, “Muñoz, Raúl”, 1997/03/13, La Ley, 1997-E, 903; La Ley,
1999-F, 741; o DJ, 1997-3, 264. En sentido similar, CFed. San Martín, sala II, Sec. Penal 2, “De
Lucía, Alfonso”, 2000/06/01; cit. por Gallo y Otranto, op. cit., p. 944.
  (180) CNFed. Crim. y Correc., sala I, causa nº 34.665, “Sosa, René E.”, reg. nº 1300,
2002/12/05, SAIJ, Sum. 30006891, o Lexis Nexis on line, 9/6662.
M arcas y designaciones  Ley 22.362 703

da con cualquier otra actividad que implique su enajenación y que, por lo

tanto, no haya sido idónea para crear confusión en el público consumidor
o comprometer la marca de los productos cuestionados, debe descartarse la
ocurrencia de cualquier infracción marcaria”  (181).
La tentativa consiste en acondicionar la mercadería para la venta, sea
embalándola, acomodándola para su exhibición, etc.; en el caso de la
oferta de servicios, imprimiendo la folletería, por ejemplo.

5.3. Relación con otras figuras

a) Con la competencia desleal (art. 159, Cód. Penal): Si bien entre
ambos delitos media una íntima relación y —de hecho— la mayoría de las
veces podría darse un concurso ideal, ninguno de los delitos marcarios
requiere el propósito de desviar la clientela ajena en provecho propio  (182).
Aquí, a diferencia de este delito marcario, el bien jurídico consiste en la
libertad de comercio, es decir, el libre juego de la competencia  (183).
b) Con la infracción a la ley de propiedad intelectual (art. 72, inc. b,
ley 11.723): Muchas veces, la falsificación de una obra intelectual ya edi-
tada —como puede ser el caso de las copias de CDs— implica también
la reproducción de una marca registrada: la de la empresa grabadora, la
de la productora, etc. En síntesis, cuando se pone a la venta o se vende
un producto intelectual copiado que lleva un signo protegido por esta ley
se están cometiendo ambos delitos, los que concurren en forma ideal; el
trámite del proceso será de competencia federal  (184) y bajo las reglas del
juicio común, no las del correccional (art. 32).
En un caso en que la justicia federal ya había dictado el sobreseimiento
en orden al delito marcario, la ordinaria ordenó revocar el procesamiento

  (181) CNFed. Crim. y Correc., sala II, “Godoy, Sergio”, 2004/11/11, Lexis Nexis on line
9/7062.
  (182) Otamendi, quien cita un fallo: CS, “Rodríguez Pons, Carlos a. c/ García, Gustavo
E. y otros”, 1976/08/19, Fallos: 295:581; op. cit., p. 281. Ledesma coincide en que ambos deli-
tos concurren idealmente (op. cit., p. 366) y precisa que este propósito exigido por el delito de
concurrencia desleal lo torna un “delito de intención con tendencia interna trascendente”; op.
cit., p. 365.
  (183) CS, Fallos: 269:62; cit. por Ledesma —quien, además, coincide en que ambas figuras
concurren idealmente—, op. cit., p. 16.
  (184) CNFed. Crim. y Correc., sala II, “Khousnouline, Rinat”, donde, si bien no se re-
suelve ningún conflicto de competencia, se hace mención a que el fuero federal ya la había
aceptado, 2007/05/24, La Ley, 2007-E, 242; o DJ, 2007-III, 357. Sí resolviendo un conflicto de
competencia, y en el mismo sentido, CS, causa nº 99/99, “Carru, Héctor Rubén y Martínez,
Abel Armando”, 2000/08/24, SAIJ, Sum. A0055581. CNCasación Penal, sala III, “Bustaman-
te, D.”, reg. nº 69, 1993/12/10; CNFed. Crim. y Correc., sala II, causa nº 18.357, “Bonitz Ruiz,
Joaquín”, reg. nº 19.425, 2002/02/02; CNFed. Crim. y Correc., sala I, causa nº 28.858, “N.N.
s/competencia”, reg. nº 572, 1997/07/18; CNFed. Crim. y Correc., sala I, causa nº 28.913,
“Pieri, Gino y otro”, reg. nº 745, 1997/09/11; CNFed. Crim. y Correc., sala I, causa nº 39.740,
“Terán Nouges, Rafael A.”, reg. nº 62, 2007/02/13; los cinco de http://jurisprudencia.pjn.
gov.ar/juris/principal.htm. CNFed. Crim. y Correc., sala II, “Díaz, Jorge Alberto”, 1986/05/06;
BJ, 1986-2, 257.
704  Ley 22.362 Código Penal - Comentado y A notado

respecto de la infracción a la ley de propiedad intelectual. Así, se dijo: “Si

bien la creación de discos o casetes puede infringir la propiedad intelectual
y la ley de marcas al mismo tiempo si su destino fuere la comercialización,
siendo figuras diferenciables, la circunstancia de que ambas infracciones
fueran cometidas simultáneamente y mediante una única conducta, su-
mada al hecho de que en el fuero federal, Ulzurrún fue sobreseído en orden
al delito de falsificación de marcas, corresponde hacer lugar a la falta de
acción articulada por la defensa... En el caso de autos se conjugan iden-
tidad de la persona perseguida, identidad del objeto de la persecución e
identidad de la causa de la persecución. Del análisis efectuado a las presen-
tes actuaciones no cabe lugar a dudas que hubo una violación al principio
de proscripción de la doble persecución penal”  (185).
La Corte Suprema ha dicho que: “La venta de cursos de idiomas en ver-
siones no autorizadas por su titular, pero que no carecen de autenticidad, no
infringe la Ley de Marcas sino sólo las disposiciones de la ley 11.723”  (186).
Es muy común que los delitos previstos en esta ley —cuando se trata
de signos vinculados a obras intelectuales— concurran con alguna de las
infracciones previstas en la ley 11.723. Como ambas leyes prevén distin-
tas competencias jurisdiccionales, también suele haber conflictos entre
jueces federales y los abocados al ámbito criminal y correccional ordina-
rio  (187).
Con relación al tipo de concurso que media entre ambas figuras, se
ha dicho que constituían “una única e inescindible conducta”  (188) y que
concurrían idealmente  (189).
c) Con la comercialización de medicamentos adulterados (art. 201,
Cód. Penal): Al igual que en el caso anterior, debe entender un solo tri-
bunal en atención a la evidente conexidad entre ambos hechos: la justicia

  (185) CNCrim. y Correc., sala V, “Ulzurrún, Marcelo T.”, 2004/04/13; La Ley, 2004-D, 1040.
En sentido contrario, CNFed. Crim. y Correc., sala IV, “Dussich, Juan”, donde se dijo que: “No
vulnera la garantía del ne bis in idem la continuación de la investigación por la reproducción
ilegal de software constitutiva del delito previsto en la Ley de Propiedad Intelectual a pesar del
temperamento conclusivo ya adoptado respecto de la infracción a la Ley de Marcas, pues son
hechos materialmente distintos entre sí”, 2003/11/18, Lexis Nexis on line, 12/12435.
  (186) CS, Fallos: 313:522, o JA, 1993-IV, síntesis.
  (187) Estas disputas son señaladas por Chiappe como causas de “enormes pérdidas de
tiempo con las que sólo se benefician los piratas intelectuales”; op. cit., p. 1094.
  (188) CNFed. Crim. y Correc., sala II, “Happy book”, que versaba sobre la puesta en venta
de videos apócrifos, 2001/09/11, Lexis Nexis on line, 9/6482.
  (189) CNFed. Crim. y Correc., sala I, “Varela, Esther”, que también trataba sobre la co-
mercialización de películas en videocasetes falsos, 2001/12/06, Lexis Nexis on line, 9/6375.
Con la misma solución, CNFed. Crim. y Correc., sala II, “Krohn, Marcelo”, que versaba sobre
una defraudación literaria, 2004/05/11, Lexis Nexis on line, 70015280. No obstante, en alguna
oportunidad en que se analizó la relación entre la defraudación intelectual y el supuesto de
falsificación de esta ley, se dijo que eran hechos “perfectamente escindibles entre sí”: CNFed.
Crim. y Correc., sala I, “Bonitz, Alberto y otros”, 2001/09/21, Lexis Nexis on line, 9/6465. En el
mismo sentido, CNFed. Crim. y Correc., sala I, “Pieri, Gino y otro”, 1997/09/11, Lexis Nexis on
line, 9/855.
M arcas y designaciones  Ley 22.362 705

federal, ya que “se trataría de hechos inescindibles con un doble encuadre

legal, que concurrirían en forma ideal, pues ambas infracciones habrían
sido cometidas simultáneamente y mediante una única conducta; cuando
existe concurrencia ideal entre un delito común y otro de índole federal es a
este fuero al que corresponde su investigación”  (190).
d) Con el uso indebido del espacio público (art. 83, Cód. Contraven-
cional CABA): Se entendió que cuando se vende un producto con marca
falsificada en la vía pública resulta competente la justicia en lo Criminal y
Correccional Federal, más allá de que el objeto de la investigación cons-
tituya un único comportamiento susceptible de ser subsumido en dos ti-
pos legales. En efecto, “se trata ‘prima facie’ de la presunta comisión de un
ilícito contra la propiedad de marcas, relativa a la venta de un producto
con marca registrada o fraudulentamente imitada, y la comisión del acto
constitutivo de tal posible delito se llevó a cabo mediante un comporta-
miento que implicó a la vez el uso indebido del espacio público al que se
refiere el art. 83, Cód. Contravencional, por lo que se colige que el objeto de
este proceso lo constituye un único comportamiento susceptible de ser sub-
sumido en dos tipos legales. Resulta claro que la actividad lucrativa cuyo
desarrollo implicó el uso indebido del espacio público precisamente con-
sistió en la venta o exhibición para ese fin de una remera con inscripciones
de una marca, configurándose sin lugar a dudas un supuesto de concurso
ideal, pues un mismo comportamiento resulta susceptible de dos califica-
ciones que no se desplazan, sino que reclaman aplicación conjunta para
que la subsunción legal refleje en toda su magnitud la gravedad del injusto.
No obstante ello, el supuesto particular de concurrencia ideal entre delito
y contravención halla expresa regulación en el art. 15, Cód. Contravencio-
nal, que impone necesariamente el desplazamiento de la acción contra-
vencional, por lo que corresponde declinar la competencia al Fuero Federal
(conf. art. 33, ley 22.362)”  (191).
e) Con el encubrimiento (art. 277, Cód. Penal): Se ha dicho que: “La
mera posesión de mercadería (discos compactos) con marca falsificada, se-
cuestrada en la vía pública mientras era trasladada dentro de un bolso no
constituye delito desde que la hipótesis contemplada en el art. 31, inc. d),
ley 22.362, exige la ‘puesta en venta’ o ‘comercialización’ de los productos

  (190) CNCasación Penal, sala III, “Cotela, Roque José”, donde se refiere que esa es la opi-
nión de la CS —no precisa de cuál se trata, pero debería ser Fallos: 325:902—, 2003/03/27, SAIJ,
Sum. 33008764, o Lexis Nexis on line, 22/6802. Con anterioridad, en esa misma causa se había
dicho que: “La infracción a la ley 22.362 queda contenida en la descripción del ilícito contenido
en el art. 200 y ss., Cód. Penal. Por tal razón no es competente la justicia federal y sí lo es la de
instrucción de esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires para intervenir en el hecho de adultera-
ción de medicamentos y posterior comercialización con marca falsificada, en tanto esta última
figura queda contenida en la descripción de la primera” (CNFed. Crim. y Correc., sala II, causa
nº 19.167, “Cotela, Roque J.”, reg. nº 20.657, 2002/12/23; http://jurisprudencia.pjn.gov.ar/juris/
principal.htm). La decisión del Superior parece la acertada. Al igual que en el caso de la falsifi-
cación —inc. a)—, Ledesma reitera que concurren materialmente; op. cit., p. 17.
  (191) CApel. Contravencional CABA, sala II, “Orellano, Juan s/inf. art. 83, usar inde-
bidamente el espacio público c/fines lucrativos (no autorizadas)”, 2007/05/31, SAIJ, Sum.
C2005676.
706  Ley 22.362 Código Penal - Comentado y A notado

espurios y comprende todos los actos de exhibición y oferta y los de inter-

cambio, alquiler o cualquier otra forma mediante la cual alguien adquiera
algún derecho sobre éste. Este hecho tampoco reúne los requisitos típicos
del delito de encubrimiento en tanto para ello se requiere que los objetos
procedan de un ilícito y que quien lo cometa sea persona distinta del que
encubre. Así… cuando se trata de productos con marca adulterada o frau-
dulentamente imitada, la mera falsificación del producto es un acto prepa-
ratorio impune hasta que se ingresa en la etapa comisiva descripta por el
art. 31, inc. d), de dicha ley. En consecuencia la mera tenencia de este tipo
de objetos no puede constituir tampoco el delito de encubrimiento si nada
indica que responde a una actividad vinculada con la comisión pretérita
de aquel supuesto delictivo por parte de otra persona”  (192).
En un caso más claro, se dijo que “No realiza ninguna de las accio-
nes enumeradas en el art. 31, ley 22.362, y sí la descripta en el art. 277,
inc. 3º, Cód. Penal, quien luego de adquirir prendas de vestir en infracción
a las normas sobre marcas las traslada a un sitio donde se procedería a su
planchado”  (193).
f) Con la estafa o alguna otra defraudación (art. 172 y ss., Cód. Pe-
nal): Como ya se dijera al inicio, la comisión del delito aquí analizado
—que perjudica al titular del signo— también podrá afectar al adquiren-
te de buena fe —si de verdad fue engañado—. Ambas figuras habrán de
concurrir idealmente, por lo que, dada la mayor escala penal en juego, el
proceso habrá de tramitarse bajo las reglas del juicio común, y no el co-
rreccional (art. 32), además de dentro de la órbita federal.
Si bien parece concluir que la forma en que concurren ambas figu-
ras es otra (art. 55, Cód. Penal), este fallo sí reconoce que hay dos dam-
nificados distintos —y que el consumidor no es sujeto pasivo del delito
marcario—: “Los delitos marcarios difieren de los de estafa o defraudación
que prevé y castiga el Cód. Penal, y resultan perfectamente separables y no
confundibles, en el caso (su concurso material con el delito marcario quedó
establecido sin cuestionamiento de las partes), en el que el supuesto enga-
ño al consumidor no se yuxtapone con el fraude al comercio que prevé el
art. 31, inc. d), ley 22.362, al castigar la puesta en venta o la comerciali-
zación de productos con marca registrada falsificada o fraudulentamen-
te imitada”  (194). Y, más claramente, la Corte Suprema ha dicho que: “El
delito marcario es distinto y separable de la eventual estafa que se cometa
contra el particular adquirente mediante la venta del producto con marca
falsa, toda vez que el engaño del comprador —elemento esencial para la

  (192) CNFed. Crim. y Correc., sala II, causa nº 22.479, “Vega Carabajal, Daniel”, reg.
nº 23.713, 2005/05/24, Lexis Nexis on line, 9/7218.
  (193) CNFed. Crim. y Correc., sala I, “Jamus, Isaac”, 2003/04/10, Lexis Nexis on line
9/6762.
  (194) CNCasación Penal, sala IV (voto de la jueza Berraz de Vidal), causa nº 385, “Yacuzzi,
Emo y otros”, reg. nº 649, 1996/09/25; cit. por Gallo y Otranto, op. cit., ps. 937 y 948.
M arcas y designaciones  Ley 22.362 707

configuración de este delito— no es un requisito contemplado por la Ley de

Marcas, cuya finalidad difiere de la del art. 172, Cód. Penal”  (195).
g) Con la defraudación en la sustancia de las cosas (art. 173, inc. 1º,
Cód. Penal): Si bien el punto anterior abarca a este delito, la jurispruden-
cia lo ha tratado específicamente. En un proceso en el cual se había reci-
bido declaración indagatoria con relación a la venta de un producto falsi-
ficado y que correspondía calificarse primariamente como defraudación
en la sustancia, “en virtud de que la venta del lote en cuestión produjo un
perjuicio patrimonial inequívoco, cuanto menos a los consumidores fina-
les del producto, quienes fueron engañados por la apariencia exterior que
disimulaba el real contenido de las cápsulas,… dicho delito concurre en
forma ideal con el que reprime la venta de productos con marca registrada
falsificada o fraudulentamente imitada (arts. 54, Cód. Penal, y 31, inc. d),
ley 22.362). Trátase, en efecto, de un mismo hecho de comercialización
atrapado por dos tipos penales distintos que afectan contemporáneamente
la propiedad y la protección marcaria”  (196).
h) Con la venta o puesta en venta de diseños o modelos industriales
registrados por un tercero (art. 21, inc. 2°, dec.-ley 6673/63): Si el pro-
ducto con el signo registrado falso que se vende o se pone en venta vie-
ne contenido en un envase cuyo diseño o modelo también se encuentra
registrado  (197), esa única acción podría ser subsumida en las dos figuras
penales, pero concurrirán idealmente, porque no podría comercializarse
ese envase sin la marca o la denominación que lleva inscripta. Como ya
se aclarara al comentar la relación entre los tipos previstos en el art. 31,
inc. a), ley de Marcas, y el art. 21, inc. 2), dec.-ley de Diseños y Modelos
ornamentales, ambos cuerpos prevén la competencia de los tribunales
federales y, dadas las penas en juego, sólo corresponde tener en cuenta la
escala contenida en la ley marcaria.
i) Con la comercialización de un objeto en violación de los derechos
del titular de la patente (art. 76, inc. b, ley 24.481): De un modo similar al
caso anterior, cuando el invento o el modelo de utilidad importado, ven-
dido o puesto en venta, por ejemplo, llevara grabado un signo registrado
falso, esa única acción podría ser subsumida en las dos figuras penales, y
también concurrirán idealmente. La ley de Patentes de Invención y Mo-
delos de Utilidad también prevé que las acciones se entablen ante los
tribunales federales (art. 89) y corresponde tener en cuenta la escala de
dicha ley —de seis meses a tres años de prisión y multa—.

  (195) CS, Fallos: 312:1919.

  (196) CFed. San Martín, sala II, “Chiale, Carlos A.”, 1998/04/16, La Ley, 1999-B, 150; o DJ,
1999-­2, 2­ 65.
  (197) Como ya se dijera, el del envase no es el único caso posible: también podría hallarse
registrada la forma que se le ha dado al producto en sí, por ej., un pan de jabón (como propone
Pouillet; cit. por Ledesma, op. cit., p. 224), pero la solución no variaría en la enorme mayoría de
los casos, porque ese tipo de productos suele llevar grabado el signo en cuestión.
708  Ley 22.362 Código Penal - Comentado y A notado

5.4. Otras cuestiones de interés

a) El agente provocador: Si bien es un tema bastante complejo y

que excede al comentario sobre esta ley, la jurisprudencia ha declarado
la nulidad de un procedimiento en el que se investigaba la supuesta co-
misión del delito aquí en estudio, sobre la base de que “con la sanción
de la ley 24.424 el legislador ha establecido que la aplicación de la figura
del ‘agente encubierto’ está reservada en nuestro derecho para el escla-
recimiento de delitos previstos en la ley 23.737 o en el artículo 866, Cód.
Aduanero, siempre que se den ciertas condiciones y que el juez lo autorice
por auto fundado. De modo consecuente con todo lo expuesto preceden-
temente, puede concluirse que el agente provocador resulta incompatible
con normas fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico, mientras
que la herramienta del agente encubierto se encuentra limitada en sus
posibilidades de implementación a ciertos delitos y bajo condiciones muy
excepcionales”  (198).
En el mismo fallo, también se dijo que “La jurisprudencia es pacífi-
ca en torno a que la utilización de un agente provocador es contraria a
nuestro ordenamiento jurídico. Por ello, sin en el curso del desarrollo de
tareas de inteligencia ordenadas judicialmente para comprobar la existen-
cia en venta de mercadería presuntamente en infracción a la ley de pro-
tección de las marcas registradas, un agente policial concurre a un local
comercial haciéndose pasar por un cliente interesado en obtener una re-
mera de determinada marca y el vendedor accede al pedido del supuesto
cliente incuestionablemente, el agente policial produjo la venta prohibida
penalmente por la ley marcaria, de modo que su actuación es propia de un
agente provocador y, como tal, repugnante a la luz de la garantía contra
la autoincriminación consagrada en el art. 18, Constitución Nacional. En
otras palabras se infiere que la policía tuvo una actitud creadora del delito
en tanto el ocultamiento de la identidad policial y la incitación del agente
tuvo por objeto generar la venta prohibida por el art. 31, inc. d), ley 22.362.
De esta forma, nos encontramos ante la existencia de un delito experimen-
tal provocado por la intervención de un agente provocador”  (199).
b) El secuestro de la mercadería: En este fallo se revocó el sobresei-
miento, y consecuente destrucción de los CDs secuestrados, dictado por
el Juez de Primera Instancia, quien así lo había dispuesto “argumentando
que en el acta únicamente se asienta la cantidad de discos secuestrados, sin
detallar ninguna característica que permita individualizarlos y sin explici-
tar si las cajas fueron franjadas y firmadas por policías y testigos, a partir
de lo cual, poniendo en duda la cadena de custodia sobre tales efectos, con-
cluye la insuficiencia de elementos para fundar imputación alguna contra
el encartado”.

  (198) CNFed. Crim. y Correc., sala I, causa nº 40.510, “Levy, Gustavo R.”, reg. nº 836,
2007/07/19, La Ley, 2007-E, 538; o DJ, 2007-III, 888, con comentario de Juan F. Gouvert.
  (199) Id. anterior.
M arcas y designaciones  Ley 22.362 709

La Cámara fundamentó su revocación de la siguiente forma: “a) Por

un lado, no existe evidencia alguna que permita sospechar de la tarea de
custodia encomendada a la Policía Federal Argentina y, posteriormente,
a Gendarmería Nacional. Adviértase que al documentar dicho operativo
—que contó con la presencia de los testigos de rigor, de personal especializa-
do en tareas de apoyo tecnológico y de personal especializado de A.P.D.I.F.
(Asociación para la Protección de los Derechos Intelectuales sobre Fono-
gramas y Videogramas Musicales) a quienes se podría haber interrogado
en caso de duda—, expresamente se consignó que las once cajas fueron ce-
rradas, franjadas y firmadas. En cuanto a la ausencia de certificación del
detalle de los efectos, ella pudo haber sido suplida por ante la Secretaría
del mismo juzgado o mediante la eventual ampliación del estudio de es-
pecialidad oportunamente encomendado. b) Por otro lado, aun ante las
eventuales deficiencias del acta referida, no se comprenden los motivos por
los que se omitió efectuar valoración alguna respecto de la prueba apor-
tada por el denunciante, la cual representa una vía de imputación inde-
pendiente que mantiene plena vigencia. c) A las objeciones formuladas en
torno al pronunciamiento señalado, cabe agregar que antes de que éste ad-
quiriera firmeza, inexplicablemente y contrariando las disposiciones de la
ley 20.785, el magistrado ordenó la destrucción de los discos ópticos, tarea
que se concretó ese mismo día, en tanto que la subasta pública que había
dispuesto respecto de las tres computadoras e impresora secuestradas, fue
dejada sin efecto disponiendo su devolución al encausado, ante el pedido
efectuado cuando todavía se encontraba pendiente el resultado del estudio
pericial oportunamente encomendado, del que se desprenden relevantes
conclusiones”  (200).
u

Art. 32.— La acción penal es pública y las disposiciones

generales del Libro I del Código Penal son aplicables en
cuanto sean compatibles con la presente ley­.

Consideraciones sobre la disposición

Este artículo peca de una sobreabundancia poco común, porque en el
derecho penal la regla es la acción pública (art. 71, Cód. Penal); los delitos
dependientes de instancia privada y los de acción privada están enume-

  (200) CNFed. Crim. y Correc., sala II, “Khousnouline, Rinat”, 2007/05/24, La Ley, 2007-E,
242; o DJ, 2007-III, 357. En términos similares, aunque en forma mucho más escueta, CNFed.
Crim. y Correc., sala I, causa nº 34.827, “Figueroa Leiva, Víctor V.”, reg. nº 1393, 2002/12/19;
http://jurisprudencia.pjn.gov.ar/juris/principal.htm; del mismo tribunal y sala, “Fernández
Huatuco, Ñaipac s/nulidad”, 2005/04/12; “Ruiz, Alejandro”, 2005/04/12; “Silva Vega, Guillermo”,
2000/11/26; los tres cits. por Gallo y Otranto, op. cit., p. 948.
710  Ley 22.362 Código Penal - Comentado y A notado

rados específicamente en los arts. 72 y 73, Cód. Penal. Corresponde hacer

remisión al comentario realizado en el tomo de Parte General.
El motivo de la norma puede obedecer a que con anterioridad a la
vigencia de esta ley, regía la nº 3975  (201), en cuyo art. 66 se autorizaba a de-
sistir de la acción hasta el momento de dictarse la sentencia. Este desisti-
miento constituía, pues, por sus efectos sustanciales, una renuncia válida
de la pretensión punitiva y, en función del art. 59, inc. 4°, Cód. Penal, se la
admitía como causal extintiva de la acción  (202).
Puede decirse, a mero título informativo, que en la generalidad de los
casos, estos delitos son iniciados por querella del titular de la marca o la
designación  (203). Para Bertone y Cabanellas de las Cuevas, “la institución
de la acción pública no ha modificado demasiado la situación, por cuanto
el Ministerio Público no actúa en la práctica de oficio, sino por denuncia o
querella promovida por la parte interesada”  (204).
Por otra parte, las disposiciones generales del Cód. Penal son siempre
aplicables, salvo aclaración en contrario  (205). Quizá el legislador preten-
dió dejar en claro que ya no regía la eximición de pena y responsabilidad,
que también contenía la anterior ley 3975 en su art. 51  (206).
En cuanto a la prescripción, por ejemplo, la jurisprudencia ha dicho
que “Cabe puntualizar que el delito de marcas no es un delito continuado,
por lo que la prescripción de los hechos correrá en forma separada para
cada uno de ellos —tesis del paralelismo—, y se tendrá en cuenta entonces
para su cálculo la fecha en que cada hecho se cometió (art. 63, Cód. Penal).
Sentado ello, la nueva puesta en venta de mercadería con marca legítima
pero sin autorización del titular constituye a todas luces un nuevo hecho
en la investigación”  (207); y que “El cómputo del término legal correspon-
diente no debe hacerse desde la época de las tareas investigativas sino a
partir de la incautación de los elementos en tela de juicio, es decir, desde
que el imputado se vio impedido de continuar comercializando productos
apócrifos”  (208).
u

  (201) Adla, 1889-1919, 499.

  (202) CNFed. Crim. y Correc., sala I, “Manzato, Carlos A.”, donde, de todos modos, se
aclaraba que “Los términos en que está redactado el art. 66… no permiten precisar si la acción
por delito de falsificación de marca emergente es privada o dependiente de instancia privada…”,
1979/12/28, La Ley, 1980-C, 5.
  (203) Otamendi, op. cit., p. 285.
  (204) “Derecho de marcas” (ed. 2003, t. II, p. 183), cit. por Achával, op. cit., p. 297.
  (205) Art. 4°, Cód. Penal: “Las disposiciones generales del presente Código se aplicarán a
todos los delitos previstos por leyes especiales, en cuanto éstas no dispusieran lo contrario”.
  (206) Así parece suponerlo Gatti, op. cit., p. 290.
  (207) CNFed. Crim. y Correc., sala I, causa nº 28.363, “Gennaro, José y otro”, reg. nº 311,
1997/05/13, Lexis Nexis on line, 9/687.
  (208) CNFed. La Plata, sala III, “C., R.A. y otros”, 2005/12/27; cit. por Gallo y Otranto,
op. cit., p. 949.
M arcas y designaciones  Ley 22.362 711

Art. 33.— La justicia federal en lo criminal y correccional

es competente para entender en las acciones penales, que
tendrán el trámite del juicio correccional; y la justicia
federal en lo civil y comercial lo es para las acciones
civiles, que seguirán el trámite del juicio ordinario.

Alcances de la disposición

Este artículo no merece mayor comentario. En lo que aquí importa,

se determina la competencia Federal en lo Criminal y Correccional y la
obvia —dadas las penas previstas en el art. 31— aplicación de las normas
del juicio correccional (art. 405 y ss., Cód. Proc. Penal de la Nación).
Sobre la competencia puede decirse que a veces es difícil determinar
en qué lugar se llevó a cabo el delito de falsificación o imitación fraudu-
lenta —art. 31, inc. a)— o la aplicación del signo al producto —art. 31,
inc. b)—; la Corte Suprema ha dicho que: “Constancias de autos no per-
miten establecer el lugar en que los envases en cuestión fueron fabricados
ni quién los confeccionó y sólo permiten determinar a ciencia cierta que la
empresa demandada tiene su sede legal en la Capital Federal y su planta
industrial en Florida, Provincia de Buenos Aires, en donde es razonable
presumir se materializó la infracción, pues es allí donde se fabrica el pro-
ducto motivo de la querella”  (209).
u

Art. 34.— El damnificado, cualquiera sea la vía elegida,

puede solicitar:
a) El comiso y venta de las mercaderías y otros elementos
con marca en infracción;
b) La destrucción de las marcas y designaciones en
infracción y de todos los elementos que las lleven, si no se
puede separar de éstos.
El juez, a pedido de parte, deberá ordenar la publicación
de la sentencia a costa del infractor si éste fuere condenado
o vencido en juicio.

  (209) CS, “Warner Lambert S.A. c/ Stanislavsky, Arnoldo y otros”, 1982/06/24, Fallos:
304:916; cit. por Otamendi, op. cit., p. 286, nota 1118. En el mismo sentido, CNFed. Crim. y
Correc., sala I, “Reebok International”, BJ, 1993, 340. CNFed. Crim. y Correc., sala II, causa
nº 18.239, “Popritkin, Norberto B. y otros”, reg. nº 19.187, 2001/11/08; CNFed. Crim. y Correc.,
sala II, causa nº 20.035, “Speranza M.”, reg. nº 21.241, 2003/06/17; los dos últimos cits. por Gallo
y Otranto, op. cit., p. 951.
712  Ley 22.362 Código Penal - Comentado y A notado

Alcances de la disposición
a) Carácter optativo de la acción: En cualquier caso, los damnifica-
dos pueden escoger cuál acción iniciar —la civil o la penal— o el orden, si
se decide iniciar ambas  (210); en los delitos marcarios suelen iniciar prime-
ro la civil, a fin de asegurarse de que pueden probar el dolo del infractor
y para lograr el cese inmediato del uso y, llegado el caso, la reparación de
los daños  (211).
Puede haber otro motivo que aconseje al damnificado iniciar primero
la acción civil: muchas veces desconoce el nombre y los datos del fabri-
cante o vendedor del signo de su propiedad, y, a la vez, está urgido por
el temor de que la mercadería desaparezca; por ello, es difícil completar
un escrito de querella. Precisamente, los datos de los supuestos autores
recién se conocen como resultado de la medida precautoria que se soli-
citó (art. 38); no obstante, Otamendi precisa que los tribunales son más
elásticos a la hora de aceptar querellas de este tipo, al contrario de lo que
suele ser de práctica en sede penal  (212).
b) Consecuencias de la condena: Tanto en sede civil como en la pe-
nal, una vez lograda la condena, el titular del signo copiado puede soli-
citar —lo que no impide que el Juez pueda hacerlo de oficio— el comiso,
la venta y la destrucción del signo imitado, lo que, en el caso del derecho
penal, se complementa con lo dispuesto en el art. 23, Cód. Penal  (213).
Los fundamentos de la norma son obvios: el cuerpo del delito no pue-
de volver al comercio; incluso hay antecedentes centenarios en los que se
ordenó la destrucción de elementos antes de la condena  (214).
El mecanismo consiste en destruir primero los signos en infracción o
los elementos que los lleven si no son separables; luego podrán venderse
los productos y elementos sin marca o designación, para que el produci-
do ingrese a rentas generales (art. 37). No obstante, una vez quitados del

  (210) Para Ledesma, en cambio, “la elección de una vía implica el abandono de la otra”,
porque “la petición por vía civil (prohibición de utilizar la marca legítima) está íntegramente in-
cluida en la vía penal (prohibición de usarla por violación del tipo penal)”; op. cit., ps. 66 y 81.
  (211) Otamendi, op. cit., p. 288. Achával, además, desaconseja instaurar la acción civil
en sede penal “para no entorpecer la tramitación de la causa penal y, a la vez, plantear la cues-
tión a un magistrado habituado a entender en ella”; op. cit., p. 317.
  (212) Otamendi, op. cit., p. 290. Por ej., CNFed. Crim. y Correc., sala II, “Lucich, Víctor
Adrián”, donde se dijo: “En procesos que se sustancian por supuestas infracciones marcarias no se
requiere poder tan detallado como se exige en el caso de delitos comunes. Asimismo, los requisitos
del poder especial no pueden ser exigidos con el rigor que la resolución apelada indica a quien se
presenta como querellante en un proceso ya iniciado por denuncia de su mandante”, 1985/08/21;
BJ, 1985-2, 290. En el mismo sentido, Ledesma, op. cit., p. 33.
  (213) Dicha disposición exime del decomiso a los elementos “que pertenecieren a un terce-
ro no responsable”; se hace remisión al tomo de Parte General, en la parte respectiva.
  (214) Otamendi no cita los tribunales: “Costaguta y Cortés c/ A. Gianone”, 1903/07/23;
“F. Cinzano y otros c/ Gianico y Lagni”, 1904/12/26; “Cassels y Cía. c/ M. E. Repetto y Cía.”,
1904/12/26 (1ª instancia) y 1905/07/27 (2ª instancia); “Otard Dupuy c/ Neyra, M.”, 1907/07/25;
op. cit., p. 287, nota 1122.
M arcas y designaciones  Ley 22.362 713

circuito de comercialización, también se ha resuelto destinar los elemen-

tos a instituciones de bien público, donde el signo “no tendrá ninguna
función publicitaria”  (215).
La jurisprudencia, en un caso en que el actor había solicitado conjun-
tamente que el demandado recomprara la mercadería a los minoristas
—a fin de retirarla de los comercios— y que lo indemnizara por los pro-
ductos vendidos, no hizo lugar a que ambas pretensiones fueran satisfe-
chas al mismo tiempo, toda vez que “la accionada pagaría dos veces el
mismo perjuicio”  (216).
c) Publicación de la sentencia: Aquí sí debe mediar pedido de parte
y, tal como dispone la norma, los costos de la publicación correrán a car-
go del condenado.
Otamendi observa, con razón, que nada dice la ley acerca del tipo de
medio gráfico o del tamaño que deberá tener la publicación. Por su parte,
aconseja que la publicación guarde relación con la magnitud del delito
cometido, y que se realice en un medio que se distribuya en la zona en
la que se cometió el delito; si abarcara varias regiones, en uno de mayor
circulación o de alcance nacional  (217).
u

Art. 38.— Todo propietario de una marca registrada a cuyo

conocimiento llegue la noticia de la existencia de objetos
con marca en infracción conforme a lo establecido en el
art. 31, puede solicitar ante el juez competente:
a) El embargo de los objetos;
b) Su inventario y descripción;
c) El secuestro de uno de los objetos en infracción.
Sin perjuicio de la facultad del juez de ordenar estas
medidas de oficio, podrá requerir caución suficiente al
peticionario cuando estime que éste carezca de respon-
sabilidad patrimonial para responder en el supuesto de
haberse pedido el embargo sin derecho.

  (215) CNFed. Crim. y Correc., sala I, causa nº 978, “Gutiérrez, Alberto D. c/ Gatic
S.A.C.I.F.I.A.”, 1990/10/19; cit. por Otamendi, op. cit., p. 287, nota 1124. Allí mismo, el autor
también cita otro fallo de la misma sala muy similar, pero relacionado con la imitación de un
modelo industrial (causa nº 429, “Loiseau, Carlos c/ Schor, David Samuel y otro”, 1981/04/14).
También cita —sin aclarar si se trata de un fallo de la CNFed. Crim. y Correc. o CNFed. Civ.
y Com.—, sala I, causa nº 5525, “The Walt Disney Company c/ Video Editores San Luis S.A.”,
1994/08/09; op. cit., p. 301, nota 1163.
  (216) CNFed. Civ. y Com., sala II, causa nº 4970, “Nina Ricci S.R.L. c/ Labny S.A.”,
1987/03/10, cit. por Otamendi, op. cit., p. 301, nota 1164.
  (217) Otamendi, op. cit., p. 288.
714  Ley 22.362 Código Penal - Comentado y A notado

Alcances de la disposición

La norma excede los objetivos de esta obra porque es de carácter emi-

nentemente procesal, y la práctica indica que los damnificados suelen
optar por reclamar estas medidas precautorias a los Jueces Federales en
lo Civil y Comercial; por ello este comentario habrá de limitarse a enun-
ciar algunas generalidades  (218).
a) Finalidad de la norma: Este dispositivo se complementa con el
artículo siguiente, que obliga al tenedor de la mercadería a dar informa-
ciones relativas a ella  (219). Los objetivos de las medidas pueden ser los
siguientes: 1) prevenir o impedir que se produzca el daño o un daño ma-
yor (embargo); 2) conocer el origen de la mercadería y a quiénes se le
ha vendido, para determinar la magnitud de la infracción (inventario);
3) obtener el cuerpo del delito (secuestro). Como se advierte, las medidas
precautorias —que asegurarán, además, la aplicación de lo previsto en
el art. 34—, se entremezclan con las de prueba y las que procuran hacer
cesar la acción  (220).
En términos similares, la jurisprudencia ha dicho: “Las medidas cau-
telares genéricamente consideradas son actos procesales del órgano juris-
diccional adoptadas en el curso de un proceso o previamente a él, a pedido
de interesados o de oficio para asegurar bienes o pruebas o mantener situa-
ciones de hecho o para seguridad de personas o satisfacción de necesidades
urgentes, como un anticipo que puede o no ser definitivo de la garantía
jurisdiccional de la defensa de las personas y de los bienes, y para hacer
eficaces las sentencias de los jueces”  (221).

  (218) Como ya se dijera, Achával desaconseja instaurar la acción civil en sede penal
“para no entorpecer la tramitación de la causa penal y, a la vez, plantear la cuestión a un ma-
gistrado habituado a entender en ella”; op. cit., p. 317. El concepto puede sonar antipático, pero
no le falta razón: los jueces penales no están acostumbrados a lidiar con un entramado tan
complejo de medidas cautelares.
  (219) Art. 39: “Aquel en cuyo poder se encuentran objetos en infracción, debe acreditar e
informar sobre:
a) El nombre y dirección de quien se los vendió o procuró y la fecha en que ello ocurrió, con
exhibición de la factura o boleta de compra respectiva;
b) La cantidad de unidades fabricadas o vendidas y su precio, con exhibición de la factura
o boleta de venta respectiva;
c) La identidad de las personas a quienes les vendió o entregó los objetos en infracción.
Todo ello deberá constar en el acta que se levantará al realizarse las medidas previstas en
el art. 38.
La negativa a suministrar los informes previstos en este artículo, así como también la caren-
cia de la documentación que sirva de respaldo comercial a los objetos en infracción, autorizará
a presumir que su tenedor es partícipe en la falsificación o imitación fraudulenta. Esos informes
podrán ampliarse o completarse en sede judicial tanto a iniciativa del propio interesado como
por solicitud del juez, que podrá intimar a ese efecto por un plazo determinado”.
  (220) Otamendi, op. cit., p. 307.
  (221) CNFed. Civ. y Com., sala I, “Bodegas J. E. Navarro Correas S.A. c/ Agro Industrias
Castellone S.A. s/daños y perjuicios”, 1998/11/01; cit. por Gatti, op. cit., p. 293.
M arcas y designaciones  Ley 22.362 715

b) Cuestiones de forma: Estas medidas sólo las puede solicitar el pro-

pietario de una marca registrada  (222) —o cualquiera de ellos, si son va-
rios—, por lo que se excluyen los casos en que esté en juego una designa-
ción imitada —que, se recuerda, no requiere su inscripción—; también
las puede disponer el juez de oficio. El interesado las puede requerir en
cualquier momento, incluso antes de iniciar la acción, pero en este su-
puesto por lo general se tratará de la acción civil, toda vez que el objetivo
no sólo será individualizar a los responsables, sino también abrir una ins-
tancia de negociación que, en muchos casos, puede evitar el juicio. Una
vez iniciada la acción civil ya no puede solicitarse el embargo de la mer-
cadería, y el actor sólo cuenta con la opción del incidente de explotación
(art. 35  (223))  (224).
El juez a quien pueden solicitarse las medidas es aquel ante el que
se ha iniciado la acción, sea la civil o la penal; las pruebas que se recojan
podrán servir para ambos procesos. Las alternativas, entonces, son dos:
1) la medida cumplida en el fuero civil y comercial federal puede confi-
gurar prueba de la existencia de un delito; 2) la medida cumplida en el
fuero criminal y correccional federal, aunque no sirva para corroborar
la existencia de un delito, puede sí ser suficiente para justificar la acción
civil. Otamendi aclara que en el primer caso, el juez debería extraer tes-
timonios de oficio para que la justicia criminal investigue si hay delito, y
no esperar a que el actor haga la denuncia; sin embargo, la práctica indica
que los jueces no suelen sobrepasar las pretensiones de los interesados,
quienes se preocupan más por llegar a un acuerdo, y al autor, con razón,
le parece una costumbre saludable  (225).
El juez resuelve si hace lugar a cualquiera de estas medidas “inaudi-
ta parte”  (226). Además, la jurisprudencia ha entendido que, a diferencia
de las resoluciones que disponen la realización de diligencias proba-
torias (art. 199, Cód. Proc. Penal de la Nación), el rechazo de estas me-
didas precautorias causa gravamen irreparable para la querella, por lo

  (222) Ello, sin perjuicio de que en sede civil los jueces se han mostrado más amplios y han
aceptado la solicitud de estas medidas de parte de titulares de una marca aún no registrada o
en trámite (Entre otros, CNFed. Civ. y Com., sala II, causa nº 6080/98, “Lionel’s S.R.L. s/Medidas
cautelares”, 1998/11/24; CNFed. Civ. y Com., sala I, causa nº 4564/01, “Gossip S.A. y otro c/ Fala-
bella S.A. s/Medidas cautelares”, 2001/10/04; cits. por Achával, op. cit., p. 304). En sede penal,
de todos modos, no tendría cabida, porque existe el límite de los tipos penales del art. 31, que
sólo hace alusión a casos de marcas registradas; esta restricción sería otro motivo que aconse-
jaría iniciar primero la acción civil.
  (223) Art. 35: “En los juicios civiles que se inicien para obtener la cesación del uso de una
marca o de una designación, el demandante puede exigir al demandado caución real, en caso de
que éste no interrumpa el uso cuestionado. El juez fijará esta caución de acuerdo con el derecho
aparente de las partes y podrá exigir contracautelas.
Si no se presta caución real el demandante podrá pedir la suspensión de la explotación y el
embargo de los objetos en infracción, otorgando si fuera solicitada, caución suficiente”.
  (224) Otamendi, op. cit., ps. 307/308.
  (225) Otamendi, op. cit., ps. 308/309.
  (226) Gatti y Achával, op. cit., ps. 294 y 295, respectivamente.
716  Ley 22.362 Código Penal - Comentado y A notado

que es recurrible, en los términos del art. 449, Cód. Proc. Penal de la
Nación  (227).
c) Las medidas precautorias: El embargo inmoviliza la mercadería en
cuestión, hasta que el juez autorice que el dueño disponga de ella, pu-
diendo éste incurrir, en caso contrario, en el delito previsto en el art. 263,
Cód. Penal. El inventario permite probar la cantidad de mercadería exis-
tente, para mensurar una eventual acción de daños. El secuestro tiene por
objeto acercar al proceso el cuerpo del delito, y facilitar un eventual peri-
taje. El embargo y el inventario no pueden superponerse sobre una mis-
ma mercadería, son medidas alternativas; ambas, sí, pueden recaer sobre
la secuestrada  (228).
A su vez, también son incompatibles el embargo y el incidente de ex-
plotación; ello obedece a que, en caso de que los embargos se acumulen
—no hay ningún límite numérico— de hecho se estaría paralizando la
actividad del embargado y logrando antes de tiempo lo que sólo podría
ordenar una sentencia definitiva. Para evitarlo, Otamendi entiende que
no puede solicitarse el embargo en sede civil una vez que ya fue trabada la
litis; en cambio, en sede penal —donde no puede tramitar el incidente de
explotación— sí puede dictarse un embargo durante el curso del proceso.
Si el actor, en un juicio civil, desea trabar el uso de la marca que realiza la
contraparte, debe recurrir al incidente de explotación  (229).
El incidente de explotación sólo procede en sede civil, y después de
interpuesta la demanda; no podría tramitar en sede penal porque sería
contradictorio que se autorizara al imputado a seguir cometiendo delitos,
a cambio de una caución real  (230).
La jurisprudencia ha dicho que: “Si bien las medidas que establecen
los arts. 38 y 39, ley 22.362, constituyen diligencias específicas accesorias
de la acción civil dirigidas al cese del uso de la marca, no se reducen sólo
al embargo de la mercadería y a conseguir datos acerca del origen de ésta.
También tiene como finalidad obtener ‘el cuerpo del delito’, que se logra con
el secuestro del ejemplar en infracción (Ver Otamendi, Jorge, ‘Derecho de
Marcas’, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1995, p. 316). Siguiendo en esta direc-
ción, se ha destacado que ‘No debe confundirse el secuestro como medida
cautelar o eventualmente ejecutiva, con el secuestro como tendiente a la in-
corporación y conservación de elementos probatorios. En este último senti-
do lo utiliza el art. 38, ley 22.362, en tanto autoriza al titular de una marca
registrada a solicitar al juez competente el secuestro de uno de los objetos en
infracción’ (Palacio, Lino E., ‘Derecho Procesal Civil’, Ed. Abeledo-Perrot,
Bs. As., 1985, Tomo VIII, ps. 152/153). Es por tal razonamiento que el se-

  (227) CNFed. Crim. y Correc., sala II, “Rec. de queja interpuesto por el Dr. Dolber”,
2002/12/10, SAIJ, Sum. 30006892.
  (228) Otamendi, op. cit., p. 309. En un sentido muy similar, Achával, op. cit., ps. 311/312.
  (229) Otamendi, op. cit., ps. 311/312.
  (230) Otamendi, op. cit., p. 304.
M arcas y designaciones  Ley 22.362 717

cuestro de objetos en infracción marcaria tiene un claro significado y des-

tino probatorio, vinculado con la materialidad del hecho investigado. Es
decir que se integran en las medidas precautorias, las preventivas del daño,
con la prueba del posible delito cometido, amalgamando de alguna mane-
ra fines propios del juicio civil con los del proceso. Por ello, debe rechazarse
el planteamiento de nulidad sustentado en la falta de competencia del juez
federal penal para tomar una medida como la señalada propia del civil y
comercial federal”  (231).
Estas medidas, naturalmente, son provisionales: “La resolución que
dispone medidas cautelares es siempre provisional y debe ser modificada o
suprimida atendiendo a la variación y a la subsistencia de las circunstan-
cias sobre cuya base se decretaron (CNFed. Civ. y Com., sala II, ‘Del Río c/
Estado Nacional’, 1985/02/02)… como, asimismo, de su reestablecimiento
en consonancia con nuevos elementos de juicio que se aporten (CNFed. Civ.
y Com., sala V, ‘Alperín c/ Estado Nacional’, 1995/11/13)… pues no produ-
cen los efectos de la cosa juzgada formal o material (CNFed. Civ. y Com.,
sala II, ‘La Anunciada c/ Estado Nacional’, 1985/04/30)”  (232).
A su vez, el art. 40 impone un plazo de quince días hábiles, a partir
de practicado el embargo o el secuestro, para iniciar la acción respectiva;
si no se dedujera, tales medidas podrían dejarse sin efecto a pedido del
dueño de los elementos.
d) La caución: El pedido de caución o contracautela sólo tiene lugar
cuando el juez estima que el solicitante carece de responsabilidad patri-
monial; para fijarla, debe tener en cuenta la verosimilitud del derecho in-
vocado, la trascendencia de la denominación en pugna y la importancia
del perjuicio que pudiera irrogarse. Por lo general, sólo se reclama una
caución real —la que debe ser razonable— cuando antes se ha solicitado
un embargo; contra las otras dos medidas, suele ser suficiente una cau-
ción juratoria.
El objetivo de la caución es responder a los probables daños y perjui-
cios que se le puedan ocasionar al cautelado en caso de que la medida
haya sido dictada a raíz de una solicitud sin derecho; es una forma de
equiparar el hecho de que la medida es resuelta “inaudita parte”  (233).
Los tipos de caución y los parámetros para fijar su monto dimanan de
las reglas generales contenidas en el Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación.

uu

  (231) CNFed. Crim. y Correc., sala II, causa nº 23.293, “Stolovitsky s/inc. de nulidad”, reg.
nº 24.907, 2006/03/21, http://jurisprudencia.pjn.gov.ar/juris/principal.htm.
  (232) Sero (“Jurisprudencia temática. Medidas cautelares”, en “Revista de Derecho Proce-
sal”, t. I), cit. por Achával, op. cit., ps. 317/318.
  (233) Achával, op. cit., p. 296.
 Ley 22.415  (1)
Código Aduanero

Sección XII
Disposiciones penales

Enrique A. Arce - Elizabeth A. Marum

Art. 860.— Las disposiciones de esta Sección rigen

respecto de los hechos que en este Código se prevén como
delitos e infracciones aduaneros.

Alcances de la disposición
La Sección XII, que abarca delitos e infracciones aduaneros, ha sido
dividida en dos títulos, el primero referido a los ilícitos penales aduaneros
y el segundo comprensivo de los ilícitos administrativos aduaneros, A su
vez, el Título I se subdivide en diversos capítulos: Contrabando (arts. 863
a 867); Actos culposos que posibilitan el contrabando y uso indebido de
documento (arts. 868 a 870); Tentativa de contrabando (arts. 871 a 873);
Encubrimiento de contrabando (arts. 874 y 875) y Disposiciones comu-
nes, comprensivo de Penas (arts. 876 a 885), Responsabilidad (arts. 886 a
889) y Extinción de acciones y penas (arts. 890 y 891).
El Título II contiene Disposiciones generales (arts.  894 a 901), y en
ellas, los siguientes capítulos: Responsabilidad (arts. 902 a 910), Concur-
so (arts. 911 a 914); Penas (arts. 915 a 926), Reincidencia (art. 927 y 928),
Extinción de acciones y penas (arts. 926 a 946). Dentro de las disposicio-
nes especiales, los capítulos de Contrabando menor (arts. 947 a 953), De-
claraciones inexactas y otras diferencias injustificadas (arts.  954 a 961),
Mercadería a bordo sin declarar (arts.  962 a 964), Transgresión de las
obligaciones impuestas como condición de un beneficio (arts. 965 a 969),

  (1) Sancionada y promulgada en 1981/03/02 y publicada en el B. O. en 1981/03/23 (Adla,

1981-A, 1325).
720  Ley 22.415 Código Penal - Comentado y A notado

Transgresiones a los regímenes de equipaje, pacotilla y franquicias diplo-

máticas (arts.  977 a 982); Transgresiones al régimen de envíos postales
(arts. 983 y 984); Tenencia injustificada de mercadería o origen extranjero
confines comerciales o industriales (arts. 985 a 993) y Otras transgresio-
nes (arts. 994 a 996).
Esta obra abordará sólo el Título I referido a los delitos aduaneros.
u

Art. 861.— Siempre que no fueran expresa o tácitamente

excluidas, son aplicables a esta Sección las disposiciones
generales del Código Penal.

Alcances de la disposición
Lo aquí dispuesto resulta concordante con el art. 4°, Cód. Penal que
establece que las disposiciones generales de ese cuerpo normativo se
aplicarán a todos los delitos previstos por leyes especiales, en cuanto és-
tas no dispusieren lo contrario.
La remisión al Código de fondo, cuya aplicación procede por vía de
principio general, no procede si existe una disposición expresa que así
lo establece o si no resulta compatible con lo específicamente regulado,
como sucede, p. ej., con la pena en los casos de tentativa de contrabando.
u

TITULO I
Delitos aduaneros

Art. 862.— Se consideran delitos aduaneros los actos u

omisiones que en este Título se reprimen por transgredir
las disposiciones de este Código.

Alcances de la disposición
Establece un sistema de numerus clausus en materia de delitos adua-
neros doblemente acotado por tratarse de las descripciones típicas pre-
vistas en este Título referidas, además, a transgresiones de este código.

u
Código A duanero  Ley 22.415 721

Capítulo Primero
Contrabando

María Verónica Straccia

Bibliografía consultada:
◆◆ AROCENA, Gustavo A., “Delitos Aduaneros”, Ed. Mediterránea, Córdoba, 2004.
◆◆ BORINSKY, Mariano, “Derecho Penal Económico y de la Empresa”, Ed. Ad-Hoc,
2004.
◆◆ CORVALAN, Juan Gustavo, “Condiciones objetivas de punibilidad”, Ed. Astrea,
Buenos Aires, 2009.
◆◆ D’ALBORA, Francisco, “Tratado de Derecho Penal Especial”, dirigido por Enri-
que AFTALION, t. IV, Ed. La Ley, Buenos Aires, 1970.
◆◆ DONNA, Edgardo A., “Derecho Penal. Parte Especial”, t. II-B, Ed. Rubinzal-Cul-
zoni, Santa Fe, 2001.
◆◆ GARCIA BERRO, Diego, “La naturaleza jurídica de los montos en la ley 24.769.
Cuestiones críticas del Derecho Penal Tributario”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, 2005.
◆◆ JESCHECK, Hans, “Tratado de Derecho Penal. Parte General”, Ed. Comares,
Granada, 1993.
◆◆ MEDRANO, Pablo, “Delito de contrabando y comercio exterior”, Ed. Lerner Li-
breros, Buenos Aires, 1991.
◆◆ VIDAL ALBARRACIN, Héctor G., “Delitos aduaneros”, Mario E. Viera Editor, Co-
rrientes, 2006.
◆◆ ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro, “Dere-
cho Penal. Parte general”, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2005.

Artículos de doctrina:

◆◆ ALSINA, Mario A. y TOW, Héctor, “Interpretación y aplicación del art. 863,

Cód. Aduanero, en las importaciones”, Revista de Derecho Aduanero Nº 4, 59.
◆◆ ALSINA, Mario A. y TOW, Héctor, “Significado y alcance de la expresión ‘con-
trol sobre las importaciones y exportaciones’ en el art. 863, Cód. Aduanero”, La
Ley, 1989-D, 1042.
◆◆ BARREIRA, Enrique C., “La solicitud de destinación aduanera y la declaración
aduanera”, Revista de Estudios Aduaneros Nº 14, Instituto Argentino de Estu-
dios Aduaneros, 2000/2001.
◆◆ BASALDUA, Ricardo Xavier, “La Aduana; Concepto y Funciones esenciales y
contingentes”, Revista de Derecho Aduanero nº 18, Primer semestre 2007, 37.
◆◆ BIDART CAMPOS, Germán, “El delito de contrabando: bien jurídico penal-
mente tutelado y principio de legalidad penal”, ED, 136-405.
722  Ley 22.415 Código Penal - Comentado y A notado

◆◆ D’ALBORA, Francisco, “Aspectos del delito de contrabando”, La Ley, 81-913.

◆◆ MONZON, Carlos L., “El tráfico de dinero y el bien jurídicamente protegido por
las previsiones sobre el contrabando”, Revista de Doctrina Penal Económica y
Tributaria Nº 6, Ed. Errepar, 81.
◆◆ SANZ DE URQUIZA, Fernando, “El delito de contrabando”, La Ley, 1987-B,
1030.
◆◆ SPOLANSKY, Norberto, “Contrabando, divisa y robo. Aspectos comunes: el
bien jurídico protegido y la Constitución Nacional”, La Ley, 1991-A, 73.
◆◆ VICENTE, Eduardo Xavier, “El dinero como objeto del delito de contrabando”,
Revista de Derecho Aduanero Nº 15, 125.
◆◆ VIDAL ALBARRACIN, Héctor G., “El alcance del concepto ‘mercadería’ en el de-
lito de contrabando”, La Ley, 2000-C, 247.
◆◆ VIDAL ALBARRACIN, Héctor G., “Régimen preferencial de importación de au-
tomotores para funcionarios con estado diplomático o consular”, Revista de
Doctrina Penal Económica y Tributaria nº 11, Ed. Errepar, 11.

Art. 863.— Será reprimido con prisión de dos a ocho años el

que, por cualquier acto u omisión, impidiere o dificultare,
mediante ardid o engaño, el adecuado ejercicio de las
funciones que las leyes acuerdan al servicio aduanero para
el control sobre las importaciones y las exportaciones.

1. Consideraciones sobre el bien jurídico

En virtud de la función  (2) que cumple el bien jurídico como herra-

mienta de interpretación del tipo penal, el enfoque que se adopte con re-
lación a su alcance y contenido habrá de tener consecuencias al delimitar
la materia de prohibición en el delito de contrabando, particularmente
teniendo en cuenta que del texto de la ley no surge una acción típica que
permita definirlo, sino que allí se observa un conjunto de tipos penales
que describen distintos comportamientos agrupados bajo la denomina-
ción de “contrabando”  (3).
La evolución legislativa de este delito ha incidido en las diferentes opi-
niones que se han formulado con relación al objeto de protección. Siguien-
do el estudio llevado a cabo por la doctrina que se ha ocupado del tema
—al que cabe remitirse para un análisis pormenorizado del asunto  (4)— se

  (2) Zaffaroni, Alagia y Slokar, op. cit., p. 486.

  (3) D’Albora, “Tratado…”, p. 187; Medrano, op. cit., p. 167.
  (4) D’Albora, “Tratado…”, p. 190; Vidal Albarracín, “Delitos…”, p. 148.
Código A duanero  Ley 22.415 723

mencionarán los diferentes criterios que han surgido a partir de las dis-
tintas modificaciones que sufrió el tipo penal.
a) Mientras estuvieron vigentes las disposiciones del art. 1036, Orde-
nanzas de Aduana, y el art. 65, ley 11.281, la jurisprudencia sostenía, en
general, que se cometía el delito de contrabando aún en aquellos casos en
que no se verificara algún perjuicio fiscal, toda vez que la finalidad per-
seguida por estas disposiciones era la de impedir que se sustrajeran a la
fiscalización de la aduana los efectos sobre los cuales ésta debía ejercer su
control. Sin embargo también se consideraba que, si bien el elemento in-
tencional y la clandestinidad eran indispensables, también lo era, aunque
en menor medida, el perjuicio fiscal.
b) Con la sanción de la ley 14.129 se estableció como párrafo final del
art. 1º que “… para la configuración de este delito no es necesaria la con-
currencia de perjuicio fiscal…”, por lo que a partir de esa previsión legal
desaparecieron las divergencias y se sostuvo que el bien jurídico no era
otro que el régimen de control aduanero. Al descartarse el requisito del
perjuicio fiscal se eliminaron las hesitaciones jurisprudenciales que ge-
neraba el régimen anterior  (5).
c) La reforma introducida por la ley 14.792 eliminó aquel párrafo,
situación que se mantuvo incluso con las modificaciones introducidas
por las leyes 17.138 y 17.586, no obstante ello se consideró que para la
configuración de las distintas hipótesis de contrabando contenidas en el
art. 187, a excepción de aquella prevista en el inc. d)  (6), no se requería la
verificación de perjuicio fiscal alguno, bastando la burla del régimen de
control establecido por la aduana para las operaciones que deben reali-
zarse con su intervención.
Desde entonces, las sucesivas modificaciones introducidas al Cód.
Aduanero no han incluido una previsión legal del tenor de la menciona-
da  (7).
Si bien actualmente existe cierto consenso en cuanto a que el bien
jurídico protegido está constituido por “el adecuado ejercicio de la fun-
ción del control del tráfico internacional de mercaderías asignadas a las
aduanas”  (8), sin que se requiera para comprobar tal afectación la concu-
rrencia de algún perjuicio fiscal, se mantienen divergencias con relación
al alcance que corresponde atribuir al control al que se refiere la mencio-
nada disposición legal: es decir, si se considera que el control aduanero
cuya afectación puede resultar penalmente relevante se agota en asegu-
rar la correcta percepción de tributos de naturaleza aduanera que gravan

  (5) D’Albora, “Aspectos…”, p. 913.

  (6) Para este supuesto se exigía la concurrencia de perjuicio, el cual llevaba como contra-
partida un resultado beneficioso para el autor.
  (7) Leyes 21.898, 23.343, 24.415, 25.063 y 25.986.
  (8) Nota de elevación al Poder Ejecutivo del proyecto de ley 21.898, citado por la CS, Fallos:
312:1930, “Legumbres”, consid. 7º.
724  Ley 22.415 Código Penal - Comentado y A notado

las operaciones de importación y exportación de mercaderías, si alcanza

a otro tipo de gravámenes, si únicamente comprende las funciones pro-
pias de las aduanas o si incluye también las delegadas en ellas por otros
órganos administrativos.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha tratado estas cuestiones
en el caso “Legumbres”. Como principio general estableció que “El legis-
lador ha concebido el delito de contrabando como algo que excede el mero
supuesto de defraudación fiscal (Fallos: 296:473 y 302:1078), pues lo deter-
minante para la punición es que se tienda a frustrar el adecuado ejercicio
de las facultades legales de las aduanas, concepto que ha sido precisado en
el art. 863, Cód. Aduanero, circunscribiendo dichas facultades de control,
respecto del contrabando, solamente a los hechos que impiden u obstaculi-
zan el adecuado ejercicio de las funciones que las leyes acuerdan al servicio
aduanero ‘para el control de las importaciones y las exportaciones’”  (9).
Sin embargo tal apreciación es insuficiente para caracterizar adecua-
damente el bien jurídico protegido y, por ello, el Tribunal efectuó una se-
rie de consideraciones para delimitar el contenido del control al que se
refiere el texto legal  (10). Así puntualizó que:
1) Si el legislador ha considerado necesario proteger mediante el dere-
cho penal ciertas prestaciones o servicios del Estado de los cuales depende
el individuo para la vida social, la pena a la que habrá recurrido será la que
resulte del valor relativo que haya acordado a esas prestaciones o servicios
respecto de otros bienes jurídicos, y al modo de ataque que los afecta;
2) No todas las prestaciones y servicios estatales merecen el mismo
valor y protección legislativa en el campo penal, afirmación que resulta
comprobable no bien se repare en las distintas penas y sanciones que ha
previsto el legislador para acciones que afectan la prestación de diferen-
tes funciones de la administración pública (leyes 11.683, 19.359, 20.680,
21.526 y 22.990, entre otras);
3) En consecuencia sólo aquellas funciones propias y específicas de
la actividad aduanera pueden ser tenidas en cuenta para la integración
del tipo del art. 863, Código Aduanero, lo cual excluye cualquier otra in-
terpretación que pretenda que constituye delito de contrabando toda in-
fracción al control aduanero, por el solo hecho de que ese control le haya
sido atribuido por una norma general;

  (9) CS, Fallos: 312:1930, “Legumbres”.

  (10) Idem anterior, consid. 11 a 16 del voto de la mayoría. Recordemos que en el caso un
particular había presentado en el trámite de exportación de ciertas mercaderías una refrenda-
ción bancaria falsa, falsedad que recaía sobre el ingreso de divisas, de forma tal que aparentó
ante la Aduana haber dado cumplimiento con las directivas del Banco Central en materia de
negociación de divisas, cuyo control se había encomendado a la Aduana. La CNPenal Econó-
mico, sala 3, confirmó la resolución del juez de primera instancia, quien había considerado que
ese hecho no configuraba el delito de contrabando, se declaró incompetente y le dio interven-
ción al BCRA para que se investigue una posible infracción al régimen penal cambiario. La CS,
por mayoría, confirmó el pronunciamiento.
Código A duanero  Ley 22.415 725

4) Si bien en Fallos: 296:473 se estableció que la incriminación del

contrabando como delito tiene un fundamento económico y que persi-
gue, esencialmente, la protección de normas establecidas por razones
de orden público (Fallos: 302:1081) y que, en ese esquema, las funciones
aduaneras comprenden las facultades necesarias para controlar la concu-
rrencia de los supuestos que regulan los gravámenes aduaneros o fundan
la existencia de restricciones o prohibiciones a la importación y exporta-
ción, ello no autoriza a sostener que la delegación en la aduana de cual-
quier otra función de policía económica constituye actividad aduanera
y que cualquier acto que afecte la actividad estatal en materia de policía
económica puede ser considerado contrabando, como tampoco puede
considerarse que es propio de la función aduanera el ejercicio de todas
las facultades de policía económica que competen al Estado;
5) Y concluyó que, por ello, cuando el art. 863, Cód. Aduanero, hace
referencia a las funciones que las leyes les acuerdan a las aduanas “para
el control sobre las importaciones y exportaciones”, debe entenderse que se
trata de aquéllas previstas en el art. 23, Cód. Aduanero  (11).
La dificultad que plantea la caracterización del delito de contrabando
queda expuesta en el mismo pronunciamiento, no bien se repase el voto
de la minoría, pues allí se arribó a una conclusión diferente no obstante
partir del mismo concepto general del bien jurídico. Así, con citas de dis-
tintas disposiciones del Código Aduanero se dijo que “el legislador ha es-
tructurado el delito de contrabando no sólo en relación a las conductas que
impidan o dificulten el control sobre la percepción de la renta aduanera,
sino también con aquellas que lo hagan respecto de los demás controles en-
comendados al servicio aduanero, en tanto tenga directa vinculación con
las operaciones de importación o exportación cuyo contralor incumbe es-
pecíficamente a la aduana”. De modo tal que, si bien en el caso “se habría
pretendido obtener un beneficio no vinculado directamente con la adua-
na, esto es, el derivado de las diferencias de cambio, el dolo exteriorizado
para tal objetivo abarcó también la figura del contrabando (art. 863, Cód.
Aduanero)”. También se destacó que la maniobra ardidosa consistente en
la supuesta refrendación bancaria falsa en la documentación aduanera
estaba orientada no sólo a vulnerar la ley cambiaria, sino que también
la actividad delictiva se integraría con el aprovechamiento de impedir o
dificultar el adecuado contralor aduanero respecto del cumplimiento de
una condición, sin la cual la aduana no habría autorizado la operación de
exportación, razón por la cual se consideró que este hecho configuraba el
delito de contrabando agravado  (12).

  (11) Debe tenerse presente que al momento en que se pronunció la CS se encontraba vi-
gente el art. 23, ley 22.415, el que, junto a otras disposiciones, fue derogado por el dec. 618/97
(B. O. 1997/07/10); de modo tal que las funciones que por la mencionada disposición legal se
le habían otorgado a la Administración Nacional de Aduanas, se encuentran hoy descriptas de
modo general en los arts. 3° y 9°, inc. 2º, del decreto mencionado.
  (12) Consids. 8º, 13 y 14 del voto del juez Caballero. Un análisis interesante de este pro-
nunciamiento ha sido efectuado por Norberto Spolansky, op. cit., ps. 73 y ss. También Bidart
Campos ha destacado distintos aspectos del fallo, op. cit., p. 405.
726  Ley 22.415 Código Penal - Comentado y A notado

Como se ve, la cuestión no es sencilla cuando se trata de establecer

cuáles, de todas las funciones que cumplen las aduanas, quedan com-
prendidas en el concepto de control del servicio aduanero al que se refie-
re el tipo penal.
Medrano indica que entre las distintas funciones que la ley le otorga al
servicio aduanero deben distinguirse aquellas que, desde un inicio, han
sido propias de las aduanas y las han caracterizado; es decir: la percep-
ción de tributos y la aplicación de prohibiciones a la importación y a la
exportación de las mercaderías  (13).
En materia tributaria únicamente resulta penalmente relevante el
control aduanero que se dirige al cumplimiento de las funciones tributa-
rias, para la aplicación de los gravámenes cuyos hechos imponibles están
constituidos por la importación y exportación de las mercaderías  (14), y de
los beneficios o estímulos correspondientes (devoluciones, reintegros y
reembolsos); quedan excluidos, entonces, aquellos tributos y tasas adua-
neros que no se vinculan con la importación y exportación de mercade-
rías  (15) y los gravámenes aduaneros cuya percepción se le encomienda a
la aduana (aun cuando el libramiento de la mercadería esté supeditado al
cumplimento de ese requisito cuyo control se delegó en la Aduana), pues
lo relevante es la naturaleza y la finalidad de la función que se obstruyó o
impidió.
En cuanto a restricciones al tráfico de mercaderías también resulta-
rá penalmente relevante la afectación del régimen de control tendiente a
aplicar las prohibiciones (económicas y no económicas, absolutas y rela-
tivas) a las que se refieren los arts. 608 a 634, Cód. Aduanero  (16).
En conclusión, no todas las funciones de control que ejerce la Adua-
na constituyen objeto de tutela penal sino sólo aquellas que se vinculan
directamente con el tráfico internacional de mercaderías (importaciones
y exportaciones) y como contrapartida de ello, si ese tipo de control es
ejercido por otro organismo (sea en uso de sus propias atribuciones o en
virtud de delegaciones legítimas de facultades aduaneras) su frustración
sí afectará el bien jurídico tutelado.
Sobre estas cuestiones la sala III de la Cámara Nacional de Casación
Penal ha considerado que “La amplitud que se le atribuye al art. 863, Cód.
Aduanero, tiene un límite que se encuentra fijado legalmente por el régimen
aduanero; se requiere que se afecte la función de control sobre la introduc-
ción, extracción y circulación de mercaderías y no otra que también pudie-

  (13) Medrano, op. cit., p. 184.

  (14) Derechos de importación (arts. 635 a 672), de exportación (arts. 724 a 760), impuesto
de equiparación de precios (arts. 673 a 686) derechos antidumping (arts. 687 a 696) y derechos
compensatorios (arts. 697 a 699); conf. Medrano, op. cit., p. 186 y sus citas.
  (15) Tasa de estadística, de comprobación, de servicios extraordinarios, de almacenaje y
de tributos con afectación especial (arts. 762 a 776 y 761).
  (16) Sobre las funciones de la Aduana puede consultarse el trabajo de Basaldúa, op. cit.
Código A duanero  Ley 22.415 727

re haberse encomendado a las aduanas. Por ello, sólo impedir o dificultar,

de la manera que exige la ley, esa función primordial que tiene la aduana de
verificar toda mercadería que ingrese o egrese del país, es configurativo del
delito de contrabando... De ello, y de un simple relevamiento de la norma-
tiva de carácter penal vigente en nuestro país, se deduce claramente que el
legislador ha decidido proteger de forma distinta las diversas prestaciones
o servicios del Estado, pues no todas ellas tienen el mismo valor ni merecen
la misma intensidad de protección, en especial de protección penal. Enton-
ces, sólo aquellas funciones específicas de la actividad aduanera son las
que pueden ser tenidas en cuenta para la integración del tipo del art. 863,
Cód. Aduanero… El bien jurídico del delito de contrabando esta constitui-
do por aquella función de control que ejerce el servicio aduanero sobre las
mercaderías que ingresan o egresan hacia y desde un territorio aduanero
(general o especial), y está enderezado única y exclusivamente a posibilitar
el ejercicio de las funciones de percibir los tributos de ese carácter específi-
co, aplicando eventualmente, los estímulos o beneficios correspondientes
(devoluciones, reintegros y reembolsos) y haciendo cumplir el régimen de
prohibiciones que con relación a las importaciones y exportaciones se es-
tablezcan… Sobre la base de ello, es fácil concluir que el requisito indis-
pensable para poder considerar que un hecho es constitutivo del delito
de contrabando, es que dicha acción (u omisión) afecte efectivamente las
funciones de control que sobre las importaciones y exportaciones ejerce la
Aduana...”  (17).
También la sala IV entendió, sobre la base de la doctrina sentada en
Fallos: 296:473; 302:1078 y 312:1920, que “Dentro de esa concepción de las
funciones aduaneras se comprenden las facultades necesarias para contro-
lar la concurrencia de los supuestos que regulan los gravámenes aduaneros
o fundan la existencia de restricciones o prohibiciones a la importación y
exportación. Que tal precisión legal implica que las funciones a las que se
refiere el art. 863, Cód. Aduanero, son las específicamente previstas en el
art.  23 de ese ordenamiento en tanto se refieran directamente al contra-
lor sobre las importaciones o las exportaciones, como serían las faculta-
des necesarias para controlar la concurrencia de los supuestos que regu-
lan la recaudación de gravámenes aduaneros o fundan la existencia de
restricciones o prohibiciones a la importación y exportación, de las cuales
quedan excluidas, en consecuencia, las facultades de control que pudie-
ra tener y que no se vinculen directamente con el tráfico internacional de
mercaderías”  (18).
En sentido análogo, Vidal Albarracín ha considerado que para inte-
grar la norma penal es fundamental precisar cuál es la actividad que se
le encomienda a las aduanas, para conocer su competencia, pues si bien
operativamente se puede aceptar que esos organismos administrativos

  (17) CNCasación Penal, sala III, voto del juez Riggi, causa nº 2984, “Peugeot Citröen Ar-
gentina S.A.”, reg. nº 715, 2001/11/16.
  (18) CNCasación Penal, sala IV, voto de la jueza Berraz de Vidal, “Macri, Francisco y otro”,
reg. nº 2279-4, 2000/12/09.
728  Ley 22.415 Código Penal - Comentado y A notado

cumplan funciones que no le son propias, debemos depurar el catálo-

go de atribuciones e incluir sólo aquellas que son estrictamente de su
competencia específica, pues lo que se intenta es proteger esa función
principal de la aduana  (19). Agrega el autor, con cita de dos antecedentes
jurisprudenciales  (20), que suele ocurrir que, para determinar si el incum-
plimiento de un recaudo es constitutivo de contrabando, en algunas oca-
siones se suele requerir a la Aduana que informe si se trata de un requisito
condicionante o no para la exportación o importación de la mercadería,
cuando “lo relevante no es su carácter condicionante, sino sólo su natu-
raleza, pues sólo deben integrar el control aduanero aquellos requisitos
específicamente aduaneros, esto es, que inciden directamente en el tráfico
internacional de mercadería”  (21).
En definitiva, cada caso requiere un examen detenido para determi-
nar, en función del régimen legal aplicable, si el proceder irregular impide
o dificulta al servicio aduanero el ejercicio de sus facultades de control en
su función específica de fiscalizar, clasificar y valorar la mercadería objeto
de tráfico, con el fin de aplicar los gravámenes correspondientes y el régi-
men de restricciones a las importaciones y exportaciones de mercaderías.
La cuestión no es sencilla y si bien en general los distintos pronuncia-
mientos judiciales parten de un concepto análogo de bien jurídico, los
matices que se presentan en cada caso, y las diferentes circunstancias a
las que se les otorga relevancia, suelen dar lugar a soluciones diversas, que
conducen a una concepción más amplia o más restrictiva del tipo penal,
así como también en muchos casos se presenta particularmente confuso
el límite entre este delito, ciertas defraudaciones y los delitos cambiarios
y tributarios  (22).

  (19) Vidal Albarracín, “Delitos…”, p. 103.

  (20) CNPenal Económico, sala 1, “Rodríguez, Jorge C.”, reg. nº 243, 1991/10/01. CNPenal
Económico, sala A, “Espósito, A.M. y otro.”, reg. nº 561, 1994/11/09.
  (21) Medrano también hace referencia a la irrelevancia de este tipo de averiguaciones
para determinar la naturaleza y finalidad de la función que se obstruyó o impidió; op. cit.,
p. 191.
  (22) CNCasación Penal, sala III, “Surfabril S.R.L.”, reg. nº 165 bis, 1995/08/31; CNCasación
Penal, sala III, “Zankel, Juan A. y otros”, 1998/03/25, La Ley, 1998-C, 834; CNCasación Penal,
sala I, causa nº 4093, “Requiere, Jorge D. y otros”, 2002/12/18; en los tres procesos, entre otros
asuntos, se encontraba controvertido por las partes, con relación a la hipótesis prevista por el
art. 864, inc. b), Cód. Aduanero, si había existido afectación del bien jurídico: se dijo que es de-
terminante para la punición del delito de contrabando que la acción tienda a frustrar el adecua-
do ejercicio de las facultades legales de las aduanas, que tanto las tienen para lograr la recauda-
ción de gravámenes como para velar por la correcta ejecución de las normas que estructuran
el ordenamiento económico nacional (doctrina de Fallos: 296:473 y 302:1078), y que, por tanto,
el tipo acuñado en el art. 864, inc. b), Cód. Aduanero, se perfecciona cuando se comprueba
el propósito de someter a la mercadería a un tratamiento aduanero o fiscal distinto; por ese
motivo no cabe realizar una distinción entre tributos propiamente aduaneros y los restantes,
pues lo realmente relevante es la burla del control mediante la desnaturalización del régimen
de importación de automotores. En la causa “Requiere”, expresamente, se rechazó la tesis que
propicia que cuando la maniobra tiene incidencia únicamente respecto del pago de tributos
cuya percepción corresponde a la DGI, aun cuando el control haya sido delegado en la aduana,
no se configura el delito de contrabando (sobre esta cuestión puede verse el comentario al fallo
“Zankel” efectuado por Vidal Albarracín; La Ley, 1998-C, 836). En el caso “Barloqui, Rubén
Código A duanero  Ley 22.415 729

2. Estructura típica
Aclaraciones previas: El antecedente de esta disposición legal ha de
hallarse en el art. 187, inc. f ), Ley de Aduana, que establecía: “Constituye
contrabando:… f ) Todo otro acto u omisión tendiente a sustraer merca-
derías o efectos a la intervención aduanera o a impedir mediante ardid o
engaño el adecuado ejercicio de las facultades que las leyes acuerdan a las
aduanas”.
Constituye un tipo penal genérico y subsidiario en el cual quedan
comprendidas todas aquellas conductas que no se ajustan a las previsio-
nes específicas contenidas en el art. 864, Cód. Aduanero  (23).
Debe tenerse en consideración que en virtud de lo dispuesto por el
art. 947, Cód. Aduanero  (24), si el valor en plaza de la mercadería objeto de
contrabando o su tentativa no alcanza a cierta suma quedará desplazada
la aplicación de esta figura y el hecho se considerará infracción aduanera
de contrabando menor  (25).

y otro” (reg. nº 3222-1, 1991/12/09), en el que se discutió si la falsificación de un manifiesto de

carga de la Aduana de Chile, que acreditaba la salida de la mercadería de aquel país, constituía
delito de contrabando, se resolvió que debía rechazarse el argumento de la defensa en cuanto
sostuvo que no había afectación del bien jurídico ya que el aspecto sobre el cual había recaído
el engaño no era relevante a los fines del control aduanero, pues con manifiesto de carga o
sin él se tributaba lo mismo y además no se había infringido ninguna prohibición. La Cámara
consideró que no es exacto que la falsificación del documento carezca de entidad a los fines
del control aduanero, pues para la aplicación del arancel correspondiente y la determinación
de las prohibiciones a la exportación e importación de mercaderías establecidas por la auto-
ridad competente, debe posibilitarse a dicho servicio estatal el ejercicio sin impedimentos ni
dificultades de sus funciones y facultades de control y se consideró que la falsificación de ese
documento basta para la adecuación típica del hecho. Por su parte la sala II ha considerado
que configura prima facie el delito de contrabando (art. 863, Código Aduanero) la conducta del
transportista consistente en alterar el mecanismo de apertura y cierre de los camiones, pues re-
sulta una maniobra apta para impedir la inspección aduanera, ya que, mediante tal alteración,
resultaría posible descargar en territorio nacional mercadería en tránsito, burlando el referido
control porque, al estar precintados los camiones, no serían revisados al egresar del país (“Ad-
ministración Federal de Ingresos Públicos y otro s/denuncia”, 2005/08/14).
  (23) Sanz de Urquiza, op. cit., p. 1030.
  (24) Art. 947: “En los supuestos previstos en los arts. 863, 864, 865, inc. g), 871 y 873 cuando
el valor en plaza de la mercadería objeto de contrabando o su tentativa fuere menor de pesos
cien mil ($ 100.000), el hecho se considerará infracción aduanera de contrabando menor y se
aplicará exclusivamente una multa de dos (2) a diez (10) veces el valor en plaza de la mercadería
y el comiso de esta. Cuando se trate de tabaco o sus derivados el hecho se considerará infracción
aduanera de contrabando menor cuando el valor en plaza de la mercadería objeto de contra-
bando o su tentativa, fuere menor de pesos treinta mil ($30.000)” (Texto según ley 25.986; B. O.
2005/01/05).
  (25) Si bien el examen vinculado con la naturaleza jurídica de esta circunstancia cuanti-
tativa excede el objeto de este comentario, es importante destacar que según se considere un
elemento integrante del tipo o una condición objetiva de punibilidad habrá de tener conse-
cuencias, por ej., en materia de dolo, error, etc. Esta temática ha sido analizada en profundi-
dad en distintos trabajos, por ej., de Corvalán, op. cit., y de García Berro, op. cit., p. 159; no
obstante que tales estudios se refieren particularmente al delito de evasión fiscal, constituyen
un valioso material de estudio también para esta materia. Con relación a esta temática, ha ex-
presado Zaffaroni: “Mal puede ser el monto del perjuicio una condición objetiva de punibilidad
cuyo conocimiento no sea requerido por el dolo típico del autor. El grado de injusto, su magnitud,
730  Ley 22.415 Código Penal - Comentado y A notado

Algún sector de la doctrina considera que se trata de un delito de pura

actividad porque se configura haciendo algo de manera positiva  (26). Otros,
en cambio, entienden, en atención a que la propia ley exige como resulta-
do de la conducta asumida por el autor, que su propio accionar impida o
también dificulte la actividad de control llevada a cabo por los funciona-
rios aduaneros (objeto de la acción) en las operaciones de exportación e
importación de mercaderías, constituye un delito de resultado  (27).
Por su formulación puede caracterizárselo como un tipo penal en
blanco, pues para la determinación del contenido de la prohibición debe
acudirse a otras disposiciones legales distintas de aquella que contiene la
amenaza penal  (28).
La cuestión referente a la aplicación retroactiva de las previsiones le-
gales que completan el tipo penal en estudio ha sido objeto de distintos
pronunciamientos por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
En materia de contrabando, el Alto Tribunal consideró que el derecho
del imputado a beneficiarse con una nueva configuración normativa “es,
en principio, comprensivo de los supuestos en que la norma modificada,
aunque ajena al derecho represivo, condiciona la sanción penal. Pero la

es incuestionablemente un elemento del tipo objetivo del delito. La ley puede tipificar delitos es-
tableciendo —como varias legislaciones lo hacen— que sólo lo son los que superan cierta entidad
y degradar a los de menor cuantía a la condición de contravenciones, teniendo en cuenta que
hasta el presente no se ha podido establecer una diferencia óntica entre delito y contravención
que sólo reconocen una diferencia cuantitativa” (prólogo de la obra citada en primer término).
Sobre esta cuestión, CNPenal Económico, sala A, voto del juez Hendler, quien consideró “el
error incurrido por el imputado en cuanto a ese valor. Se trata de un error sobre una condición
objetiva de punibilidad que los autores de Derecho Penal denominan ‘error de prohibición’ o
‘error de subsunción’ que puede tener eficacia aunque solo disculpante —y no justificante— del
comportamiento”, “Okon, Donald s/ infracción ley 22.415”, 2008/09/24.
  (26) D’Albora, “Tratado…”, p. 199. Vidal Albarracín comparte esta opinión.
  (27) Medrano, quien explica que: “El delito de contrabando... es un delito de resultado,
donde la acción del sujeto no constituye el punto final del tipo, sino que éste exige ‘la producción
en el objeto de la acción y separable de ella espacio-temporalmente’”; op. cit., p. 178. Sobre estas
cuestiones vinculadas con el bien jurídico y el objeto de la acción se ha observado que, si aquél
es el adecuado ejercicio de las facultades legales de las aduanas, la consumación del delito ocu-
rrirá cuando se lo lesione, pero ello no significa que se trate de un delito de resultado propia-
mente dicho, pues la lesión se produce en un plano ideal y no fáctico, y los delitos de resultado
se caracterizan por producir una lesión en el objeto de protección del bien jurídico; este objeto
debe ser de naturaleza material. Por ello, desde esta perspectiva, se considera que sostener que
cualquier “modificación metafísica” implica un resultado de los admitidos para los delitos de
resultado haría perder el límite con los delitos de pura actividad. Consecuentemente, el delito
de contrabando es de resultado si se mira al bien jurídico como las lesiones a los valores subya-
centes a las prohibiciones contenidas en los arts. 609 y 610, ley 22.415; en cambio, si se conside-
ra que puede consumarse sin una lesión a la renta, a la salud pública, etc., ello sería compatible
con la idea de un delito de peligro concreto. En este sentido, Villar, op. cit., p. 133.
  (28) CNCasación Penal, sala III, “Zankel, Juan A. y otros”, donde se dijo que: “La inter-
pretación de la ley resulta dificultosa, pues el tipo del art. 863, Cód. Aduanero, no realiza una
enumeración de las conductas que pueden afectar el control aduanero, sino que se limita a com-
prender en su núcleo ‘dificultar’ o ‘impedir’, mediante ardid o engaño, el adecuado ejercicio de
las funciones que las leyes acuerdan al servicio aduanero para el control sobre las importaciones
y exportaciones. De este modo, ha remitido a otras normas generales para la integración del tipo
legal”; La Ley, 1998-C, 836.
Código A duanero  Ley 22.415 731

modificación de tales preceptos no configura régimen penal más benigno

si no traduce un criterio legislativo de mayor lenidad en orden a la infrac-
ción cometida (Fallos: 211:443)… En general, y de acuerdo con el criterio
esbozado en el precedente indicado, esta Corte ha rechazado la aplicación
indiscriminada del art. 2º, Cód. Penal, en materias económicas, bajo la
exigencia, formulada de diferentes formas, de que la nueva legislación re-
presente la creación de un ámbito de libertad mayor. Sobre esa base, si bien
se ha reconocido que la ley penal más benigna también opera frente a las
disposiciones aduaneras, para que ello ocurra se debe haber producido
una modificación en la concepción represiva que sustenta la ley anterior
(Fallos: 293:670; 311:2453; 317:1541 y 320:769)… En las leyes penales en
blanco, sin embargo, la modificación de la reglamentación que condicio-
na su aplicabilidad no necesariamente refleja una variación en la valora-
ción de la realizada que se regula, sino que, frente a una mutación de las
circunstancias, puede resultar necesario modificar la regulación para que
esta se mantenga acorde con aquellas pautas invariadas… en el ‘sub exa-
mine’, la derogación de la prohibición de importar vehículos extranjeros,
aun cuando sin duda representa una situación aduanera más favorable,
no puede ser interpretada como una modificación esencial de la valora-
ción legislativa respecto del delito de contrabando. La derogación de la
prohibición de importación, al no haber significado una liberación de los
controles aduaneros ha dejado subsistente el núcleo de la norma que repri-
me el contrabando”  (29).
Posteriormente, en distintos antecedentes vinculados con el régimen
penal cambiario  (30), el Alto Tribunal adoptó el criterio sustentado opor-
tunamente por el juez Petracchi, en su disidencia en la causa “Ayerza”  (31),
donde, en lo sustancial, estableció que, a partir de la reforma constitucio-
nal de 1994, el principio de aplicación de ley penal más benigna adquirió
jerarquía constitucional y, consecuentemente, no es posible pretender
que cierta rama del derecho represivo o de un determinado objeto de
protección queden excluidos de su ámbito de aplicación; ello tampoco
importa admitir que rija indiscriminadamente en todo el campo de las
leyes penales en blanco, pues se verifican una serie de excepciones legíti-
mas que restringen sus efectos (leyes temporales o de emergencia y leyes
permanentes que complementan la ley penal en blanco)  (32).
En conclusión, la doctrina sentada recientemente por la CSJN, no obs-
tante referirse a un régimen distinto al del contrabando, sus conclusiones
son aplicables al supuesto en estudio; de modo tal que, por regla gene-
ral, el principio de retroactividad de la ley penal más benigna alcanza a
las leyes complementarias del tipo penal en estudio, sin perjuicio de las

  (29) CS, “Vigil, Constancio y otro”; Fallos: 323:3426.

  (30) CS, “Cristalux”, Fallos: 329:1053; “Agrigenetis”, Fallos: 329:5411; “Docuprint S.A. s/in-
fracción ley 24.144”, 2009/07/28, D. 385 XLIV.
  (31) CS, Fallos: 321:824.
  (32) Particularmente analizadas en los consids. 8º, 9º y 11.
732  Ley 22.415 Código Penal - Comentado y A notado

distintas circunstancias excepcionales que excluyen su aplicación y que

habrá que verificar en cada caso.

Tipo objetivo

a) Sujeto activo: Cualquier persona puede ser autor del delito, pues
el tipo no requiere que el sujeto activo reúna alguna cualidad especial; se
trata, por lo tanto, de un delito común  (33). Sobre la posibilidad de que las
personas jurídicas sean sujetos activos de este delito, corresponde remi-
tirse al comentario a los arts. 876, apart. 1, incs. g) e i), y 888, Cód. Adua-
nero.
b) Sujeto pasivo: El sujeto pasivo del delito es la Administración Na-
cional de Aduanas.
c) Acciones típicas: Son las de “impedir” o “dificultar” las funciones
del servicio aduanero explicitadas en el tipo.
d) Medios comisivos: Son el ardid o el engaño, los cuales deben ha-
llarse presentes para la configuración de este delito. La exteriorización del
ardid o engaño por parte del sujeto activo es lo que debe provocar el error
en el sujeto pasivo, el que, a su vez, lo debe llevar a cumplir inadecuada-
mente la función de control a su cargo; debe verificarse una relación de
causalidad entre el ardid o el engaño y el error en que incurra la autoridad
encargada del control aduanero. Si no hay ardid o engaño no se verifica
este delito.
Al respecto se ha considerado que el ardid como medio comisivo de
esta figura apunta a cualquier creación del infractor para producir error
en el servicio aduanero, mientras que el engaño es mostrar una situación
diversa a la real, y en ambas hipótesis debe tener una idoneidad suficien-
te para inducir a error a la autoridad aduanera  (34).
No obstante que la figura presenta cierta similitud en su estructura
con el delito de estafa, las conclusiones a las que se ha arribado en el es-
tudio de aquel tipo penal no son trasladables íntegramente al delito de
contrabando, que presenta sus notas distintivas, particularmente si tene-
mos en consideración que el contrabando, salvo algunos supuestos espe-
cíficos, no requiere disposición patrimonial.
Así pues, la caracterización del engaño en el tipo de estafa ha dado
lugar a la elaboración de distintas teorías; para un sector de la doctrina
el engaño como elemento del tipo penal requiere una especial maquina-
ción, una “mise en scène” (criterio restrictivo)  (35); para otros, en cambio,

  (33) Jescheck precisa: “Atendiendo a la delimitación del círculo de posibles autores, se dis-
tingue entre delitos comunes, delitos especiales, y delitos de propia mano. En los delitos comunes
cualquiera puede ser autor, como indica el anónimo ‘quien’ (el que) al comienzo de la mayoría
de los preceptos penales”; op. cit., p. 240.
  (34) CNCasación Penal, sala III, causa nº 3828, “Rodríguez, Néstor Luis”, 2002/08/12.
  (35) Donna, op. cit., p. 275.
Código A duanero  Ley 22.415 733

es suficiente cualquier forma de engaño que sea idóneo para inducir a

error a la víctima, sin que en todos los casos sea exigible el despliegue de
alguna maniobra o actividad fraudulenta exterior; esta última tesis, según
la opinión mayoritaria, es la receptada por el art. 172, Cód. Penal, pues
se considera al ardid como “el despliegue intencional de alguna actividad
cuyo efecto sea el de hacer aparecer, a los ojos de cierto sujeto, una situación
falsa como verdadera y determinante;… requiere artificios o maniobras ob-
jetivas, mientras que el engaño, como puro engaño, no los requiere, pues le
basta la conducta contraria a la verdad”  (36).
En el delito de contrabando, el art. 863, Cód. Aduanero, hace referen-
cia al ardid o engaño sin efectuar ninguna enunciación sobre distintos
tipos de ardid o engaño, tal como sucede, por ej., con el delito de estafa
o con el delito de evasión fiscal; no puede extraerse del tipo penal alguna
referencia en punto a la entidad del engaño o ardid típico, por lo que, en
principio, cualquiera es apto para burlar el control aduanero, en tanto y
en cuanto sea eficaz o idóneo para determinar el error que motiva el in-
adecuado ejercicio de las funciones de control; esta idoneidad debe me-
dirse desde una perspectiva objetiva, en función de cada caso en concreto
y del plan puesto en marcha por el autor, sin que tenga relevancia a ese fin
ningún parámetro establecido con antelación a la ocurrencia del hecho
sobre la fuerza engañosa que debe tener este tipo de maniobras o sobre la
actitud que debe observar la víctima  (37).
La determinación de la existencia de ardid o engaño ha dado lugar
a un sinnúmero de situaciones; así pues, entre tantos otros casos, se ha
considerado que la introducción al país de algunas películas por medio
de courrier no puede interpretarse como un ardid tendiente a dificultar
o impedir el control al servicio aduanero, pues las áreas operativas de la
ANA no cuestionaron la liquidación de los tributos y aranceles aduaneros
que gravan las importaciones de películas cinematográficas sobre el valor
del soporte físico de ellas, durante diecisiete años  (38); también se conside-
ró que no puede entenderse configurativo del ardid o engaño que exige
la figura del art. 863, Cód. Aduanero, la conducta del imputado que lleva-
ba billetes en un bolso que exhibió inmediatamente al requerimiento del
funcionario a quien le informó el dinero que transportaba  (39); en cuanto
al transporte de dinero en un porta valores por debajo de las ropas se en-
tendió que es una conducta habitual de todo pasajero que no constituye
el ardid o engaño típico  (40); en cambio se consideró que llevar mercade-
rías ocultas en el bolsillo de la vestimenta —en el caso se trataba de ge-

  (36) Donna, op. cit., p. 279.

  (37) Medrano, op. cit., p. 219.
  (38) CNPenal Económico, sala B, “Artear S.A. s/ inf. Ley 22.415”; Revista DP y PP, Lexis-
Nexis, 10, 10/2008, p. 1745.
  (39) CNPenal Económico, sala A, causa nº 11.260, “Incidente de Apelación del auto de
procesamiento dictado respecto de H. R. S.”, reg. nº 654/08, 2008/10/17.
  (40) CNPenal Económico, sala A, causa nº 6.601, “Incidente de Apelación de T.I.M.”, reg.
nº 445/08, 2008/07/25.
734  Ley 22.415 Código Penal - Comentado y A notado

mas de pequeño tamaño— puede constituir el ardid que exige el delito

de contrabando  (41); y que la conducta consistente en ingresar mercadería
que no se corresponde con la detallada en los documentos que avalaban
su transporte sí constituye el ardid que exige el delito de contrabando  (42).
Particularmente, sobre la diligencia de la víctima se ha observado que
en el delito de contrabando las pautas limitativas que al respecto rigen en
el delito de estafa pierden eficacia, pues las características de las prácticas
aduaneras llevan a no requerir maniobras complejas para considerar que
se ha inducido a error al servicio aduanero: “así, la celeridad con que (la
aduana) debe actuar frente a la fluidez del tráfico mercantil, en contra-
posición con los elementos materiales de que dispone, hace que se dismi-
nuyan sus posibilidades para advertir el engaño y exige un criterio menos
riguroso para determinar su entidad. Tal flexibilidad, susceptible de captar
como engaño una falsa declaración dolosa con cierto respaldo objetivo, no
constituye una interpretación en perjuicio de los autores del delito, pues
debe tenerse en cuenta que en materia aduanera rige la obligación de de-
clarar la verdad para todos los que realizan operaciones o destinaciones
aduaneras”  (43).
Al respecto, observa Medrano que si se tiene en consideración lo dis-
puesto por el art. 868, inc. a), Cód. Aduanero, en cuanto castiga los ac-
tos manifiestamente negligentes en los que pudiera incurrir el personal
aduanero que posibiliten la comisión del delito de contrabando, es ob-
vio que la negligencia o diligencia con la que puedan conducirse tales
funcionarios carece de relevancia en la configuración del ilícito, pues ello
equivaldría a dejar sin efecto ambas disposiciones legales  (44).
Con relación a la falta de eficiencia del servicio aduanero o a las fallas
en su organización, la CSJN se ha pronunciado en forma negativa respec-
to de la incidencia que tales circunstancias puedan tener en la configura-
ción del delito. Así, el Procurador General de la Nación (a cuyo dictamen
remitió el Alto Tribunal) ha expresado, con relación a la decisión de la
instancia anterior que consideró incursa en grave negligencia a la Aduana
y por ello excluyó la punibilidad del engaño padecido por este organismo,
que: “el distingo que quizá pueda hallarse justificado en el campo de la
figura de estafa no tiene objeto en el delito de contrabando. No hay aquí
peligro de turbar la seguridad de las transacciones comerciales y civiles
ordinarias si no se hace diferencias entre engaños de un género y de otro,
entre fraude civil y fraude penal: todo engaño que persiga la frustración del
control aduanero lesiona el bien jurídico tutelado por el art. 187, Ley de
Aduanas, y la punición de todos estos actos sin excepción no entraña peli-
gro para otros bienes objeto de protección jurídica. Reitero, al respecto, que
la consideración a la seguridad de las convenciones es la base del distingo

  (41) CNPenal Económico, sala A, “Okon, Donald s/ infracción ley 22.415”, 2008/09/24.
  (42) CNCasación Penal, sala III, “Miere, P. y otros”, 2007/03/09, Lexis Nexis, 700383304.
  (43) Vidal Albarracín, “Delitos…”, p. 156.
  (44) Medrano, op. cit., p. 212.
Código A duanero  Ley 22.415 735

utilizado por la Cámara, y que, al faltar por completo en el contrabando

el conjunto de circunstancias que sustentan la inteligencia limitativa de la
noción de ardid o engaño en la estafa, la misma carece de sentido respecto
del primero de esos delitos. En este orden de ideas, creo menester subrayar
que, dentro de la concepción actual del derecho penal económico, la finali-
dad de la figura de contrabando no es primordialmente la preservación de
la integridad de la renta fiscal —lo que podría conducir a la analogía entre
la estafa y el contrabando realizado con fraude—;… lo determinante para
la punición es que se tienda a frustrar el adecuado ejercicio de las faculta-
des legales de aquél organismo”  (45).
En el caso de la estafa la mayoría de la doctrina admite, bajo ciertas
circunstancias, la omisión como forma de realización típica, así como
también considera que el silencio puede ser considerado ardid o engaño
típico cuando exista para el autor la obligación de pronunciarse, es decir
un especial deber de informar.
En el delito de contrabando, D’Albora ha considerado que existían dos
hipótesis legales en el art. 187 de la antigua Ley de Aduanas que admitían
que la acción asumiera la forma de comisión por omisión: la del inc. d) y
la del tipo básico o genérico contenido en el inc. f ). Así, explica el autor
que “en estos casos, si el resultado prohibido por la ley penal —sustracción
de mercaderías o efectos a la intervención aduanera o impedimento me-
diante ardid o engaño del adecuado ejercicio de las facultades que las leyes
acuerdan a las aduanas— se produce, ello es como consecuencia de que
pese a lo preceptuado por todo el ordenamiento aduanero al imponer las
normas que regula el ingreso y el egreso de las mercaderías —declaración
previa de ellas, agregado de la documentación complementaria, etc.— no
se ha realizado o cumplido la acción esperada para evitar aquel resultado
cuando el propio ordenamiento aduanero obligaba a ello. En otras pala-
bras, existía un deber de actuar de contenido jurídico estatuido a través del
ordenamiento aduanero. Pero importa hacer notar que el resultado pro-
ducido… tiene que estar relacionado con un acto que podía evitarlo y que
resultara jurídicamente exigible”  (46).
Con relación al silencio y a la simple mentira, si bien no debe des-
cartarse “ab initio” su aptitud como engaño típico, deben examinarse en
cada caso las circunstancias en las que se produce, a qué aspectos de la
operatoria se refiere, así como también los demás comportamientos que
la acompañan, pues ciertamente este tipo de comportamiento es de los
que plantean mayores dificultades para determinar si constituye delito de
contrabando o infracción aduanera.
Así pues, se ha considerado que el Cód. Aduanero no tuvo por fina-
lidad tornar en delictiva una “simple mentira”, si ésta no es acompañada

  (45) CS, Fallos: 296:473.

  (46) D’Albora, “Tratado…”, ps. 199/200. En el mismo sentido, Medrano, op. cit., p. 226, y
Vidal Albarracín.
736  Ley 22.415 Código Penal - Comentado y A notado

de otros hechos engañosos que la distinguen del encuadre infraccional

(art. 954, Cód. Aduanero) y que resultan por su intencionalidad dolosa,
aptos e idóneos para provocar error en los funcionarios aduaneros  (47). En
un caso en que se exportaron obras de arte y animales embalsamados
que correspondían a los objetos que integraban el mobiliario de un hogar
a través del régimen de equipaje no acompañado, y que fueron declara-
dos como efectos personales o del hogar, la defensa del imputado planteó
excepción de falta de acción por inexistencia de delito, y solicitó el sobre-
seimiento del imputado porque consideró que el modo en que fue hecha
la declaración constituía una mera inexactitud, el Tribunal consideró que
“el requerimiento fiscal de instrucción... se refiere a un comportamiento en-
gañoso ante la autoridad aduanera, al gestionar la exportación de obras
de arte y animales embalsamados declarando que se trataba de efectos per-
sonales y del hogar…” y “ese comportamiento puede resultar constitutivo
de delito, de acuerdo a lo previsto en la Sección XII, Título I, Capítulo I,
Cód. Aduanero (ley 22.415)”  (48).
Sobre este punto también se ha dicho: “No se configura el delito de
contrabando por haberse verificado una divergencia con respecto a la posi-
ción arancelaria correspondiente a la mercadería ingresada a plaza, pues
tanto la tarea de clasificación arancelaria de la mercadería como la deter-
minación final del régimen legal aplicable a la operación de que se trata
son funciones reservadas a la Dirección General de Aduanas y, por ello,
el art. 957, Cód. Aduanero, prescribe que la inexactitud de la clasificación
arancelaria no será punible si se hubieran indicado todos los elementos ne-
cesarios para permitir al servicio aduanero la correcta clasificación aran-
celaria de la mercadería”  (49).
e) Elementos normativos: En la construcción del tipo penal el legis-
lador ha acudido a la utilización de distintos elementos normativos  (50),
los términos “exportación” e “importación” constituyen elementos de
esta clase, para cuya definición debe recurrirse al art. 9°, Cód. Aduanero,
que define a la importación como “la introducción de cualquier merca-
dería a un territorio aduanero” y a la exportación como “la extracción de
cualquier mercadería de un territorio aduanero”. Los términos “territorio
aduanero” y “mercadería”, también requieren acudir a disposiciones lega-
les específicas (arts. 2° y 10°, Cód. Aduanero).

  (47) CNPenal Económico, sala B, “Maita, L.”, reg. nº 314/1996, 1996/06/14.

  (48) CNPenal Económico, sala A, reg. nº 673, fº 861, 2006/11/08.
  (49) CNPenal Económico, sala B, “Garac y Goyak s/inc. de apel. en Baxter Argentina S.A.”,
2002/03/01, La Ley, 2002-D, 785. En cambio, el mismo Tribunal estimó que podría constituir el
ardid requerido por el delito de contrabando la conducta de quien consignó en el despacho de
importación una posición arancelaria distinta de la correspondiente, cuando también se de-
claró como nueva una mercadería que era usada; “Agroservicios Pampeanos S.A.” 2003/08/08,
DJ, 2003-3, 927.
  (50) Son elementos normativos del tipo penal aquellos que se refieren a premisas que
“sólo pueden ser imaginadas y pensadas con el presupuesto lógico de una norma”. Se incluyen
aquellos conceptos referidos a conceptos jurídicos propios, conceptos referidos a valor y con-
ceptos referidos a sentido; cfr. Jescheck, op. cit., p. 244.
Código A duanero  Ley 22.415 737

En general, se ha considerado que el concepto de mercadería acuñado

por el art. 10, Cód. Aduanero, debe integrarse con el art. 11 de ese mismo
cuerpo legal  (51), que establece que a fin de regular el tráfico internacional
las mercaderías deben individualizarse y clasificarse de acuerdo con el
Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías.
La inclusión de ciertos bienes, tales como el software, asistencia técni-
ca (know how), transmisiones vía satélite, etc., han generado ciertas difi-
cultades al momento de evaluar su inclusión dentro del concepto de mer-
caderías; por ej., en un caso en el que se discutía un contrato de venta de
tecnología para embarcaciones, mediante el cual se instrumentó la trans-
misión de cierto “know how”, el juez consideró que, al no ser susceptibles
de clasificación arancelaria, ese tipo de bienes no integraban la categoría
de mercadería y por lo tanto absolvió a los imputados; cuando el fallo fue
confirmado, se determinó que se trataba de un servicio y, como tal, no
estaba incluido en el Sistema Armonizado de Designación y Codificación
de Mercaderías y confirmó la resolución de primera instancia  (52).
El dinero también ha sido objeto de diferentes opiniones con relación
a su inclusión dentro de la categoría de mercadería a los fines del delito
de contrabando  (53). Se ha dicho que los instrumentos meramente repre-
sentativos de valores dinerarios no constituyen mercadería susceptible
de importación o exportación, salvo que se trate de compra o venta de bi-
lletes hechas por entidades emisoras  (54); pero también que el dinero es un
objeto susceptible de ser importado o exportado y por lo tanto constituye
mercadería. Para sustentar ese criterio, el Tribunal tuvo en consideración
lo dispuesto por los arts. 10, 11 y cc., Cód. Aduanero; así como también el
capítulo 49, posición 49.07.00.100 de la Nomenclatura para la clasifica-
ción de la Mercadería en los Aranceles Aduaneros (en la que se incluye a
los “billetes de banco”) y las notas explicativas del mencionado capítulo,
en las que se aclara que el término “billetes de banco” comprende a los
billetes a la orden de cualquier clase emitidos por los estados o por de-

  (51) En sentido contrario, CNPenal Económico, sala A, voto del juez Bonzón Rafart, quien
considera que aquel nomenclador no es un sistema cerrado, sino que prevé posiciones “resi-
duales” o de “bolsa”, en las que entran todas aquellas mercaderías que no tengan una posición
específica; por ello, entiende que el criterio sostenido por la doctrina mayoritaria no contribuye
a solucionar el problema de determinar específicamente si un objeto material o inmaterial es
o no mercadería; por ello, a su juicio, resulta suficiente apelar al amplio concepto establecido
por el art. 10, Cód. Aduanero, y analizar concretamente, en cada caso, si está incluido en él o no;
causa nº 6.601, “Moro, Tomás Iván”, reg. nº 445/008, 2008/07/25.
  (52) CNPenal Económico, sala B, “Lescano, Julio”, reg. nº 501, fº 731; citada por Vidal Al-
barracín, “El alcance…”, p. 247.
  (53) Vicente, op. cit., p. 125; Monzón, op. cit., p. 81.
  (54) CNPenal Económico, sala A, causa nº 11.260, “Incidente de Apelación del auto de
procesamiento dictado respecto de H. R. S.”, reg. nº 654/08, 2008/10/17; en igual sentido —y
de la misma sala—, regs. nº 260/05 y 187/06. Este criterio no es compartido por el juez Bonzón
Rafart, en disidencia en esa sala, quien considera que los billetes de banco constituyen merca-
dería, pues al ser un objeto susceptible de exportación e importación están sujetos al control
aduanero, y su ingreso o egreso puede ser gravado o prohibido por causas diversas fundadas
en interés general.
738  Ley 22.415 Código Penal - Comentado y A notado

terminados bancos autorizados (bancos emisores) para utilizarlos como

signos fiduciarios tanto en el país emisor como en los demás países  (55).
Por otra parte, la expresión “control sobre las importaciones y expor-
taciones” ha dado lugar a que algunos autores consideraran que el tipo
penal se integra con un elemento temporal indicativo del momento en
que debe producirse la acción para configurarse el delito. Así, se ha dicho
que “el hecho jurídico —importación y exportación— ocurre siempre en un
momento dado, cuya consideración resulta por ende fundamental, ya que
limita el ámbito de aplicación de la norma represiva al mismo… El control
debe producirse sobre la mercadería sometida a control, ya que ella es lo
que exclusivamente debe tenerse en cuenta en dicho momento y no su valor,
ni su origen nacional o extranjero… El origen, la calidad, y el valor, entre
otros aspectos a considerar, están llamados a jugar un rol protagónico en
otro momento, el de las destinaciones aduaneras”; las transgresiones que
se produzcan en el momento de la destinación no es captada por el tipo
penal previsto por el art. 863, Cód. Aduanero  (56).
Esta opinión no es compartida por otro sector de la doctrina, que consi-
dera que el legislador no acotó el alcance de los tipos que definen este delito
en función del tiempo u ocasión en que la irregularidad tuviera lugar  (57).

Tipo subjetivo

Se exige la concurrencia de dolo en el actuar del sujeto activo. La po-

sibilidad de que el delito sea cometido por dolo eventual ha sido puesta
en duda por parte de la doctrina, en virtud de las particulares modalida-
des de la acción que describe el tipo penal  (58), pues se considera que la
exigencia del despliegue de un ardid o engaño parece incompatible con
el dolo eventual. D’Albora, en cambio, considera que es posible que el
dolo se presente bajo la forma eventual, según la cual —señala— el autor
quiere no sólo el resultado sino también aquello que se presenta como
consecuencia necesaria de su acción  (59).

  (55) CNPenal Económico, sala B, causa nº 5733, “Incidente de apelación”, reg. nº 1257/02,
2002/12/30; “Incidente formado en la causa nº 20.100”, reg. nº 868/02, 2002/09/24. En el mismo
sentido, TOral Penal Económico Nº 3, “Salazar, Florentino, s/ contrabando”, 1994/04/27; CNCasa-
ción Penal, sala IV, “Rodríguez, Alba Isabel”, 1995/03/23. En esta última causa, si bien se sentó el
criterio general de que los billetes de banco constituyen mercadería a los fines del delito de con-
trabando, se consideró que, por tratarse de billetes de banco falso, no constituyen mercadería y se
descartó la aplicación de los tipos penales previstos en los arts. 863 y 865, inc. g), Cód. Aduanero.
  (56) Alsina y Tow, ops. cits.
  (57) Medrano, op. cit., p. 232, Vidal Albarracín indica al respecto que “el tipo penal
del art. 863 no contiene un elemento temporal limitado a los actos de introducción o extracción.
Cuando se refiere al control sobre las importaciones y exportaciones, tal control no se agota en
el instante del traspaso de la frontera aduanera, ni es un control físico que debe ocurrir en dicho
momento. Así, en el caso de importaciones condicionales el control subsiste hasta que se ordena
el libramiento de la mercadería”; “Delitos…”, p. 153.
  (58) Medrano, op. cit., p. 238; Arocena, op. cit., p. 80.
  (59) D’Albora, “Tratado…”, p. 202.
Código A duanero  Ley 22.415 739

3. Consumación y tentativa
Si bien el legislador ha equiparado la punición del delito de contra-
bando consumado con su tentativa  (60), la distinción reviste interés en vir-
tud de la incidencia que ello habrá de tener en materia de participación,
concurrencia de circunstancias agravantes, la posibilidad de desistimien-
to voluntario, prescripción, etc.
Recordemos que la consumación supone la completa realización del
tipo penal  (61); consecuentemente, en el delito de contrabando ese mo-
mento se produce cuando se logra el resultado típico, es decir, cuando se
impide o dificulta el ejercicio de las funciones de control aduanero sobre
las operaciones de importación y exportación de mercadería.
Habrá tentativa, en cambio, cuando de acuerdo con el plan concreto
del autor éste inicia la ejecución del delito y no lo consuma por causas
ajenas a su voluntad.
Ahora bien, ¿cuándo se inicia la ejecución del delito de contrabando?
La distinción no es menor, pues traza el límite entre el castigo y los actos
preparatorios no punibles.
Dogmáticamente, la distinción entre actos de tentativa y actos prepa-
ratorios ha dado lugar a distintas teorías que no es del caso analizar en
esta parte de la obra, pero sí es útil recordar, a modo de síntesis, que “el co-
mienzo de ejecución del delito no es estrictamente el comienzo de ejecución
de la acción señalada objetivamente por el verbo típico, sino que también
abarca los actos que, conforme al plan del autor (el modo de realización
concreto de la acción típica escogido por el autor), son inmediatamente
anteriores al comienzo de ejecución de la acción típica e importan objeti-
vamente un peligro para el bien jurídico, bien entendido que un acto par-
cial será inmediatamente precedente de la realización de la acción típica
cuando entre ésta y aquél no haya otro acto parcial en el plan concreto del
autor”  (62).
Siguiendo tales lineamientos, en general, podría concluirse que ha-
brá tentativa de contrabando cuando el autor haya preparado el engaño
o el ardid, según el plan ideado (ocultado las mercaderías, preparado la
documentación necesaria que presentará ante la autoridad) y lo dirija al
servicio aduanero para hacerlo incurrir en error; es decir que utiliza el
medio comisivo, despliega ante el servicio aduanero la conducta menti-
rosa. El delito se perfeccionará si, en el caso concreto, indujo a error a ese
destinatario y como consecuencia de ello le impidió o dificultó el ejerci-
cio de las funciones de control propias de las aduanas en la importación y
exportación de mercaderías  (63).

  (60) Art. 872, Cód. Aduanero.

  (61) Zaffaroni, Alagia y Slokar, op. cit., p. 786.
  (62) Zaffaroni, Alagia y Slokar, op. cit., p. 794.
  (63) Medrano, op. cit., p. 243.
740  Ley 22.415 Código Penal - Comentado y A notado

En cambio, serán actos preparatorios del delito de contrabando, por

ej., la confección de la documentación aduanera necesaria para realizar
operaciones de tráfico de mercadería que es hallada en la oficina del des-
pachante de aduana, o en la sede de una empresa, o la tenencia de merca-
derías prohibidas acondicionadas en una maleta en el cuarto de un hotel
perteneciente a un pasajero próximo a embarcar con destino al exterior
del país, etc., ciertamente ello no impedirá que tales comportamientos
puedan ser constitutivos de algún otro delito.
Un antecedente importante en materia de tentativa lo podemos en-
contrar en el fallo “CINEPA” de la CSJN; allí se estableció que la frase “‘el
que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución’
quiere significar que la intención del agente debe estar dirigida, sin lugar a
dudas, al delito que se dice tentado. Ese propósito no exige que comprenda
el comienzo de todos y cada uno de los hechos y circunstancias configura-
tivos, en el caso concreto, del delito cuya consumación constituye motivo
determinante del intento… De ahí que en la tentativa la intención criminal
se vuelve punible cuando, aun sin alcanzar la iniciación del tipo, consista
también en la realización de acciones idóneas que representen el peligro
objetivo inminente para el bien jurídico”. En el caso se consideró que los
actos tendientes a introducir en el país mercadería de importación sus-
pendida, presentada en piezas y documentadas como partes destinadas
a la reparación de cámaras fotográficas mediante distintos manifiestos de
embarque, con el fin de obtener máquinas fotográficas completas, confi-
guran el delito de tentativa de contrabando; no obstante ello, se conside-
ró que la remisión de aquella mercadería “a copia de depósito” para ser
ulteriormente reembarcada, configuró en el caso concreto un voluntario
desistimiento de la tentativa de contrabando  (64).
En otros casos se ha considerado que si “la mercadería contenida en
el contenedor ingresó al país y fue descargada sin que se haya efectuado
respecto de aquélla destinación aduanera alguna que constituya un prin-
cipio de ejecución del delito de contrabando, la conducta relacionada con
el intento de ingreso al país de la mercadería quedó en una etapa anterior
a la tentativa y no resulta punible por tratarse de actos preparatorios”  (65) y
que “La maniobra de conducir un vehículo hasta la Aduana carece por sí
sola de aptitud para ser considerada un acto de ejecución del delito de con-
trabando o de su tentativa; sin embargo, si a ello se le suman diversos actos
—en el caso, el imputado manifestó al custodio de la Aduana su intención
de pasarlo conociendo el origen espurio del móvil— demostrativos del pro-
pósito de sustraer dicho paso al control aduanero respectivo, se configura
la tentativa punible del tipo penal”  (66).
u

  (64) CS, “CINEPA”, Fallos: 311:372.

  (65) CNPenal Económico, sala B, “N.N. s/inf. ley 22.415 (Incidente de apelación interpuesto
por la DGA, respecto del sobreseimiento de Di Giuli, Sergio Alberto)”, 2007/12/18, La Ley Online.
  (66) CNCasación Penal, sala III, “Rodríguez, Néstor L.”, 2002/08/12, La Ley, 2003-A, 335. En
el caso, el Tribunal Oral Federal de Salta había condenado al imputado por el delito de tentativa
Código A duanero  Ley 22.415 741

Art. 864.— Será reprimido con prisión de dos a ocho años

el que:
a) Importare o exportare mercadería en horas o por
lugares no habilitados al efecto, la desviare de las rutas
señaladas para la importación o la exportación o de cual-
quier modo la sustrajere al control que corresponde ejercer
al servicio aduanero sobre tales actos;
b) Realizare cualquier acción u omisión que impidiere o
dificultare el control del servicio aduanero con el propósito
de someter a la mercadería a un tratamiento aduanero o
fiscal distinto al que correspondiere, a los fines de su im-
portación o de su exportación;
c) Presentare ante el servicio aduanero una autoriza-
ción especial, una licencia arancelaria o una certifica-
ción expedida contraviniendo las disposiciones legales y
específicas que regularen su otorgamiento, destinada a
obtener, respecto de la mercadería que se importare o se
exportare, un tratamiento aduanero o fiscal más favorable
al que correspondiere;
d) Ocultare, disimulare, sustituyere o desviare, total o
parcialmente, mercadería sometida o que debiere some-
terse a control aduanero, con motivo de su importación o
de su exportación;
e) Simulare ante el servicio aduanero, total o parcial-
mente, una operación o una destinación aduanera de im-
portación o de exportación, con la finalidad de obtener un
beneficio económico.

1. Delitos contemplados
Por motivos pedagógicos, habremos de agrupar los tipos penales bajo
dos categorías: a) el contrabando a través de la clandestinidad, la ocul-
tación, la sustitución o la desviación de la mercadería (incs. a y d), y b)
distintas hipótesis de contrabando documentado (incs. b, c y e).
Como ya se adelantó al efectuar el comentario del art. 863, este tipo pe-
nal reprime con la misma escala penal que aquél diversas conductas que
constituyen supuestos especiales de contrabando simple, adoptándose
una fórmula casuística, tal como la redacción escogida por el art. 187, Ley
de Aduanas, antecedente de estas disposiciones legales  (67).

de contrabando (art. 863, Cód. Aduanero), por haber pretendido ingresar a la República de Bo-
livia un automotor previamente sustraído cuando el control aduanero estaba cerrado.
  (67) D’Albora, “Tratado…”, p. 187.
742  Ley 22.415 Código Penal - Comentado y A notado

Con respecto a la relación existente entre esta disposición legal y el

art. 863, en la Exposición de Motivos de la ley 22.415 se indicó que: “El
Código estructura el delito de contrabando distinguiendo entre el caso con-
templado en el art. 863, en el que se mantiene la exigencia de que medie
ardid o engaño, y los regulados por el art. 864, para los que sólo se requiere
la existencia de la mera intención, como conductas punibles distintas y no
ya supuestos especiales de una figura básica de contrabando”.
Así pues, las diferentes formas de realización típica de los distintos
supuestos contenidos en el art. 864, Cód. Aduanero, no requieren la tota-
lidad de las exigencias típicas del art. 863, sino que se trata de tipos inde-
pendientes, que no están vinculados por una relación de género-especie;
es decir, el tipo penal contenido en el art. 863 no está lógicamente incluido
o subordinado a las figuras del art. 864 de modo tal que éstas contengan
sus elementos o características, además de otros elementos o caracterís-
ticas adicionales  (68).
Se observa entonces que, aun cuando algunas modalidades descri-
ben actos engañosos en sí mismos —incs. c), d) y e)—, no exigen ardid
o engaño con los alcances que requiere el tipo penal contenido en el
art. 863  (69).
En ese sentido, se ha expresado que “en las acciones descriptas en el
art. 864, Cód. Aduanero, si bien algunas de ellas aluden a actos engañosos,
no es exigencia típica que medie ardid o engaño —en el caso, se intentó
exportar ilegítimamente una camioneta por un lugar habilitado en horas
no autorizadas— pues el código estructura el delito de contrabando dis-
tinguiendo entre el caso contemplado en el art. 863, en el que se mantiene
la exigencia de que medie ardid o engaño, y los regulados en el art. 864,
para los que sólo se requiere la exigencia de mera intención, como conduc-
tas punibles distintas y no ya supuestos especiales de una figura básica de
contrabando”  (70).
En cuanto al bien jurídico, corresponde remitirse a las consideracio-
nes efectuadas al analizar el art. 863, de igual modo con relación a los
distintos elementos normativos que se incluyen en cada una de estas mo-
dalidades típicas.

2. Concepto de “mercadería”
A fin de que no haya confusión con los conceptos contenidos en el
art. 77, Cód. Penal, la Ley de Navegación o los Códigos Civil y de Comer-

  (68) Medrano, op. cit., p. 252. En igual sentido Vidal Albarracín, “Delitos…”, p. 164.
  (69) Arocena, op. cit., p. 92. Vidal Albarracín, “Delitos…”, p. 164. Medrano, op. cit.,
p. 250.
  (70) CNCasación Penal, sala IV, “Rodríguez, Alba Isabel”, 1995/03/23. En sentido similar
CNPenal Económico, sala B, “Incidente de apelación del auto de procesamiento de C., F.B.”, reg.
nº 100/05, 2005/03/04.
Código A duanero  Ley 22.415 743

cio, el art. 10, Cód. Aduanero, define: “1. A los fines de este Código es mer-
cadería todo objeto que fuere susceptible de ser importado o exportado.
2. Se consideran igualmente —a los fines de este Código— como si se tratare
de mercadería: a) las locaciones y prestaciones de servicios realizadas en
el exterior, cuya utilización o explotación efectiva se lleve a cabo en el país,
excluido todo servicio que se suministre en condiciones comerciales ni en
competencia con uno o varios proveedores de servicios; b) los derechos de
autor y derechos de propiedad intelectual”.

3. Particularidades de las estructuras típicas

3.1. Clandestinidad, ocultación, sustitución

o desviación (incs. a y d)
a) El inciso a): La hipótesis de contrabando simple clandestino tiene
como antecedente el art. 187, inc. a), Ley de Aduanas  (71).
La disposición legal recepta distintas acciones típicas alternativas:
1) importar o exportar mercaderías por lugares no habilitados al efecto,
2) importar o exportar mercaderías por lugares habilitados pero en horas
no habilitadas al efecto, 3) desviar la mercadería de las rutas señaladas
para la exportación o importación, y 4) sustraerla al control que corres-
ponde ejercer al servicio aduanero sobre tales actos de cualquier otro
modo.
Se trata de un supuesto en el que no se engaña al servicio aduanero
sino que simplemente se lo evita, se lo elude, se sustraen de su control
operaciones de importación o exportación que le debieran quedar suje-
tas. La autoridad aduanera no está presente justamente por la acción de
evitación llevada a cabo por el autor, de modo tal que no quedan com-
prendidos en este supuesto los casos en que la operación se realiza con
conocimiento de la autoridad aduanera, pues esa situación podrá quedar
comprendida en algún otro tipo penal.
Al igual que el art. 863, se trata de un tipo penal en blanco que requie-
re acudir a otras disposiciones legales para determinar los lugares, rutas y
horarios que quedarán comprendidos en la materia de prohibición.
La expresión “de cualquier otro modo la sustrajere del control que
corresponde ejercer al servicio aduanero” precedida por la conjunción
disyuntiva “o” da cuenta de que otras formas de elusión del control adua-
nero, que no sean las enunciadas, podrán quedar abarcadas por esta dis-
posición legal  (72).

  (71) Vidal Albarracín, “Delitos…”, p. 166. La mencionada disposición legal establecía

“Constituye contrabando: a) La introducción o extracción de mercaderías por lugares no habilita-
dos por la ley o por disposición de autoridad competente, la que se desvíe de los caminos marcados
para la realización de estas operaciones y la que se efectúe por fuera de las horas señaladas”.
  (72) Medrano no comparte esta opinión, pues considera que, en verdad, esta expresión
usada por el legislador no encierra una alternativa diferente de las anteriores que responda a
744  Ley 22.415 Código Penal - Comentado y A notado

Se han generado ciertos interrogantes en torno al encuadre legal que

corresponde asignar al apoderamiento ilegitimo de mercadería ubicada
en lugares sometidos a control aduanero por parte de terceros no propie-
tarios, y que es introducida a plaza en forma clandestina.
Al respecto se han sostenido diversas opiniones: en el caso “Valdez,
Romualdo” se consideró que cuando las sustracciones de mercaderías
son realizadas por terceros no propietarios, en verdad se configura un su-
puesto de hurto o robo y no de contrabando, pues el ocultamiento de la
cosa para que pasara inadvertida la sustracción se encuentra ínsita en el
delito de hurto, a lo que se agrega que no existe voluntad o propósito de
sustraer mercadería a la intervención aduanera  (73).
D’Albora, en cambio, entiende que “se trata de hechos natural y jurí-
dicamente separables, de modo que no vemos impedimento para que se
resuelvan como casos de concurso real por aplicación de lo dispuesto en
el art. 55, Cód. Penal”, a la vez que rechaza la posibilidad de que el con-
trabando sea consumido por el hurto pues “es a todas luces evidente que
constituye un plus sobre la descripción que la última figura contiene”  (74).
Medrano considera que en estos casos se verifica un concurso ideal
de delitos ya que existe una identidad parcial de los presupuestos fácticos
que están en la base de los delitos en concurso (apoderamiento ilegítimo
de la mercadería y sustracción de la misma al control aduanero)  (75).
La CSJN ha considerado, en distintos antecedentes en los que se pro-
nunció sobre este tema, que la sustracción de mercaderías sometidas al
control aduanero constituye un hecho único que configuraría el delito de
robo en concurso ideal con el de contrabando  (76).
b) El inciso d): El antecedente legislativo es el art. 187, inc. c), Ley de
Aduanas, que describía las conductas típicas de ocultar, disimular, susti-
tuir o desviar la mercadería objeto de exportación.
Desde el punto de vista semántico “ocultar” supone esconder, tapar,
disfrazar, encubrir a la vista, callar advertidamente lo que se pudiera o
debiera decir, o disfrazar la verdad; “disimular” es encubrir con astucia
la intención, disfrazar u ocultar una cosa, para que parezca distinta de lo

un mero afán de extender el texto, sino que con ella se señala que no cualquier sustracción es
punible por este inciso, sino sólo las que cualitativamente son asimilables a los ejemplos; op.
cit., p. 255.
  (73) Cit. por D’Albora, “Tratado…”, p. 209.
  (74) D’Albora, “Tratado…”, p. 210.
  (75) Medrano, op. cit., p. 266. Vidal Albarracín efectúa un detalle interesante sobre
cómo ha ido variando el tratamiento de esta cuestión a partir de la evolución legislativa del tipo
penal; “Delitos…”, p. 169.
  (76) Fallos: 328:103 y sus citas. En este mismo sentido, CNPenal Económico, sala B, “N.N.”,
en donde expresamente se descartó la aplicación del tipo penal previsto por el art. 865, inc. d),
Cód. Aduanero, pues se consideró que, en el caso, el apoderamiento ilegítimo no constituía un
delito medio, tendiente a posibilitar el delito de contrabando; La Ley, 1998-D, 771; y “Paz, Juan
C.”, La Ley, 2005-C, 193.
Código A duanero  Ley 22.415 745

que es; “sustituir” es poner a una persona o cosa en lugar de otra; y “des-
viar” es apartar, alejar, separar de su lugar o camino una cosa, disuadir, o
apartar a alguien de la intención, determinación, propósito o dictamen
en que estaba  (77).
Se trata de acciones mañosas o arteras orientadas a burlar el control
aduanero sobre las mercaderías objeto de exportación o importación y,
en general, se llevan a cabo con actos tales como el acondicionamiento
en doble fondo del equipaje, sustitución de envases o etiquetas, ingesta
de sustancias prohibidas, etc. Son hipótesis en las que siempre interviene
la autoridad aduanera, pero las mercaderías son presentadas de forma
tal que se afecta la eficaz intervención del control aduanero; justamente,
esta circunstancia es la que permite distinguir el supuesto de desviación
que contempla este inciso con el que prevé el inc. a), pues en este caso la
autoridad aduanera tomó algún tipo de intervención y luego se produjo el
desvío (mercadería en tránsito, transbordos, reembarcos, traslados, etc.);
en cambio, en el supuesto del inc. a) la desviación se produce antes de
que la autoridad aduanera haya tomado algún tipo de intervención  (78).
Es importante destacar que en los supuestos de disimulación u ocul-
tación bastará para su consumación que la mercadería sea ocultada o
disimulada y presentada ante el servicio aduanero, siendo irrelevante si
efectivamente se logra burlar al control, toda vez que esta hipótesis cons-
tituye un adelantamiento de la protección del bien jurídico  (79). Si el hecho
es descubierto antes de que el autor se presente ante el servicio aduanero
el delito quedará en grado de tentativa.
Ambas hipótesis admiten dolo eventual y no requieren la concurren-
cia de elementos subjetivos del tipo distintos del dolo.

3.2. Distintas hipótesis de contrabando

documentado (incs. b, c y e)

Todas estas figuras que, en general, se las identifica como contraban-

do simple documentado, tienen en común, justamente, que se refieren a
conductas que procuran burlar el control del servicio aduanero a través
de la documentación que requiere la realización de operaciones de im-
portación y exportación de mercaderías.

  (77) D.R.A.E., vigésima primera edición, España, 1992.

  (78) Medrano, op. cit., p. 337. Vidal Albarracín, “Delitos…”, p. 230.
  (79) TOral Penal Económico Nº 2, “Pacheco Humaña, Claudio”, donde se dijo que “Cabe
condenar como autor del delito de contrabando de exportación agravado a quien ingirió cáp-
sulas que contenían cocaína y luego se dispuso a abordar un vuelo internacional, lo cual fuera
impedido por personal de la Aduana, pues el delito previsto en el art. 864, inc. d), Cód. Adua-
nero, se perfecciona cuando existe ocultación de la mercadería respectiva en oportunidad de su
presentación ante el servicio aduanero, más allá de si se logra la efectiva burla a dicho control”,
2007/08/14.
746  Ley 22.415 Código Penal - Comentado y A notado

En general se considera que admiten su comisión mediante dolo

eventual  (80).
a) El inciso b): En este tipo del tratamiento aduanero o fiscal distin-
to al que correspondiere, la acción típica consiste en ejecutar cualquier
acción u omisión que impida o dificulte el control del servicio aduanero
y, a diferencia del art. 863, requiere una especial finalidad en el autor: “el
propósito de someter la mercadería a un tratamiento aduanero o fiscal dis-
tinto del que correspondiere”, siendo irrelevante si el tratamiento es más o
menos favorable o desfavorable.
Esta figura ha merecido diversas críticas por parte de la doctrina pues
su amplitud torna especialmente difícil distinguirla de la mera infracción
aduanera por declaraciones inexactas  (81). En general, comprende los ca-
sos en los que se consignan datos falsos en los despachos de importación
o de exportación con la intención de hacer variar el tratamiento aduanero
o fiscal debido; se considera que la acción u omisión, para ser punible,
debe tener entidad como para impedir o dificultar el control aduanero y
que, para su configuración, no basta una simple inexactitud, por ej., en la
valoración aduanera de la mercadería, pues en tales hipótesis correspon-
dería evaluar la conducta desde la perspectiva infraccional  (82).
Ya hemos dicho, al referirnos al bien jurídico en el delito de contra-
bando, que algunos autores consideran que cuando se hace referencia
al tratamiento aduanero o fiscal quedan comprendidos sólo los tributos
propiamente aduaneros. La jurisprudencia en general se ha inclinado por
considerar que no debe efectuarse ninguna diferencia en ese sentido  (83).
b) El inciso c): En el tratamiento aduanero o fiscal más favorable la
conducta típica se configura cuando el agente se vale de una autorización
especial, licencia arancelaria o certificación que obtuvo de forma irregu-
lar, es decir, contraviniendo las disposiciones legales que regulan su otor-
gamiento, sin que sea necesario que se verifique algún tipo de falsifica-
ción, pues en ese caso estaríamos frente a un supuesto de contrabando
agravado (art. 865, inc. f ).
Se ha entendido que la autorización especial alude a aquellas auto-
rizaciones que se conceden a un sujeto para que efectúe operaciones
de importación o exportación bajo un régimen especial que, en general,
puede consistir en exceptuarlo en forma total o parcial del pago de ciertos

  (80) En ese sentido, CNPenal Económico, sala A, “Roncal de Sallo, Reina Y.”, 2006/03/01;
sala B, reg. nº 726/04, 2004/11/26, y reg. nº 965/04, 2004/11/15.
  (81) Medrano, op. cit., p. 272.
  (82) Medrano, op. cit., p. 275; Vidal Albarracín, “Delitos…”, p. 174. Estos autores efec-
túan un examen detallado de las distintas situaciones que pueden plantearse y las razones de
los distintos criterios tendientes a evaluar si cierto tipo de irregularidades pueden constituir el
delito de contrabando o una mera infracción aduanera.
  (83) CNCasación Penal, sala III, “Surfabril S.R.L.”, reg. nº 165 bis, 1995/08/31; CNCasación
Penal, sala III, “Zankel, Juan A. y otros”, 1998/03/25, La Ley, 1998, 834; CNCasación Penal, sala I,
causa nº 4093, “Requiere, Jorge D. y otros”, 2002/12/18; ya citados.
Código A duanero  Ley 22.415 747

tributos o bien excluirlo de ciertas prohibiciones (tal como sucede, por ej.,
con el régimen de franquicias diplomáticas o el régimen de importación
de vehículos para discapacitados). La licencia arancelaria constituye una
excepción a la aplicación de una prohibición relativa a la importación o
exportación concedida a favor de varias personas. Las certificaciones se
refieren en modo genérico a ciertos documentos (por ej., certificados de
valor, de origen, etc.) que, en ciertos casos, posibilitarán el acceso a de-
terminados tratamientos fiscales o aduaneros más favorables que los que
hubieran correspondido sin tales constancias  (84). El art. 869 expresamen-
te sanciona con pena de multa este tipo de conductas cometidas culpo-
samente por determinados sujetos (despachantes de aduana, agentes de
transportes, etc.) que intervienen en el trámite de tales operaciones y que,
por actividad y oficio, no pudieren desconocer tal circunstancia.
También en este caso se exige que el autor tenga una finalidad especí-
fica: obtener un tratamiento fiscal o aduanero más favorable, circunstan-
cia que lo distancia del inciso anterior, en el que basta que el tratamiento
fiscal o aduanero sea diferente.
La calificación legal de aquellos hechos en los cuales se utiliza de
modo irregular, por ej., el Régimen de Franquicias tendientes a facilitar a
las personas lisiadas la adquisición de un automotor (leyes 19.279, 22.499
y dec. reglamentario 1382/88)  (85) ha generado discrepancias, pues mien-
tras hay quienes consideran que ese tipo de conductas encuadran en esta
hipótesis, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico es-
tableció que debía descartarse que la calificación legal del hecho pueda
adecuarse al tipo penal del art. 864, inc. c), Cód. Aduanero, debido a que
en el caso de esta norma se establecía que el propósito del sujeto activo
debía consistir en obtener un tratamiento aduanero o fiscal más favora-
ble al que correspondiere; en cambio, en el caso de los automotores en
cuestión el tratamiento aduanero que se logró obtener no era “más favo-
rable” que el que le hubiera correspondido sino que sencillamente fue
“favorable”  (86).

  (84) Medrano, op. cit., p. 297.

  (85) El régimen ha sido modificado por las leyes 24.183 (B. O. 1992/11/27), 24.844 (B. O.
1997/07/17) y 26.280 (B. O. 2007/09/05), y el dec. 1382/88 fue abrogado por el decreto 1313/93
(B. O. 1993/06/29).
  (86) CNPenal Económico, sala B, reg. nº 287/97, 1997/04/14; citado por Borinsky, quien
examina en detalle el régimen de importación de automotores para discapacitados y las distin-
tas cuestiones que se suscitaron en su aplicación; op. cit., p. 129. Medrano también efectúa un
detalle pormenorizado del régimen; op. cit., p. 308. El autor distingue aquellos casos en que una
persona determinada valiéndose de un lisiado que, voluntariamente y por un precio, posibilita
la importación de un vehículo mediante el uso indebido de un régimen de franquicia (el cual,
según el autor, resulta constitutivo del delito de contrabando previsto en el art. 864, inc. c);
de aquellos otros en los que lo único que se ha acreditado es el desvío de uso de la unidad
(venta, permuta, donación, etc.) una vez que fue efectuada la importación, en cuyo caso se
configuraría únicamente la infracción prevista en el art. 965, Cód. Aduanero; op. cit., ps. 312
y 314. Sobre las diferentes circunstancias de hecho que pueden presentarse y la incidencia
que ellas pueden tener en la calificación legal de la conductas en cuestión, Vidal Albarracín,
“Delitos…”, p. 203 y ss.
748  Ley 22.415 Código Penal - Comentado y A notado

La CSJN también consideró que “configura delito de contrabando en

los términos del art. 864, inc. b), Cód. Aduanero, el ingreso al país de un
automóvil extranjero que se encontraba alcanzado por una prohibición
de importación, si el imputado se valió de un discapacitado que, como tal,
podía beneficiarse legítimamente de una excepción a dicho régimen (ley
19.279), en cuanto ello constituyó el ardid que permitió impedir —y no sólo
dificultar— el control aduanero, con el propósito de someter el automotor a
un tratamiento distinto al que le hubiera correspondido”  (87).
Recordemos que este tipo de regímenes otorgaba dos clases de bene-
ficios: por un lado permitía a las personas lisiadas la importación de auto-
móviles de ciertas características, lo cual estaba prohibido para entonces
y, por otro, otorgaba cierto tipo de exenciones impositivas  (88).
La derogación de la prohibición de la importación de vehículos ha ge-
nerado distintos planteos sobre aplicación de la ley penal más benigna
que, en general, no han tenido recepción favorable por parte de la juris-
prudencia  (89).
Por último, en general, podemos decir que el delito se consuma cuan-
do se presenta la documentación necesaria para concretar la operación
ante la Dirección Nacional de Aduanas con independencia de lo que pue-
da ocurrir con posterioridad a la mencionada presentación.
c) El inciso e): En la simulación de operaciones con la finalidad de
obtener un beneficio económico la acción típica consiste en simular ante
el servicio aduanero una operación o una destinación aduanera de im-
portación o de exportación.
El antecedente de esta disposición legal lo constituye el art. 187, inc. e),
Ley de Aduanas  (90).
Es requisito para la configuración de este delito que la simulación se
efectúe ante el servicio aduanero, sin perjuicio de que pueda resultar la
comisión de otro delito si la presentación se efectúa frente a otro orga-
nismo. Y debe simularse una operación aduanera de importación o im-
portación o una destinación aduanera. Por destinación aduanera se en-
tiende el destino que desde un punto de vista aduanero puede dársele a
las mercaderías que se introduzcan en territorio aduanero o se extraigan
de él. Cada destino aduanero trae aparejada la aplicación de un régimen
aduanero para la mercadería en cuestión, es decir, un estatuto de derecho
y deberes del importador o exportador frente a la Aduana  (91).

  (87) CS, “Vigil, Constancio y otros”; Fallos: 323:3426.

  (88) El régimen de privilegio o franquicias para diplomáticos también otorga ciertos bene-
ficios impositivos y su utilización indebida ha dado lugar a la formación de distintas causas por
contrabando. Sobre este tema se explayó Vidal Albarracín, “Régimen preferencial…”, p. 11.
  (89) CNCasación Penal, sala III, causa nº 2984, “Peugeot Citröen Argentina S.A.”, reg.
nº 715, 2001/11/16.
  (90) Texto según ley 21.898: “Se simulare total o parcialmente una operación aduanera con
la finalidad de obtener un beneficio económico”.
  (91) Barreira, op. cit.
Código A duanero  Ley 22.415 749

El tipo penal en su faz subjetiva requiere dolo, que al igual que en los
supuestos anteriores debe estar acompañado de una finalidad específica,
cual es la de obtener un beneficio económico.
Basta para consumar el delito que el autor simule ante el servicio
aduanero, sin que sea relevante si se burla o no el control aduanero o si se
logra o no la obtención del beneficio propuesto  (92).

Contrabando agravado

Roberto Occhiuzzo

Bibliografía consultada:
◆◆ BACIGALUPO, Enrique, “Derecho Penal. Parte General”, Ed. Hammurabi,
Buenos Aires, 1999.
◆◆ DONNA, Edgardo A., “Derecho Penal. Parte Especial”, Rubinzal-Culzoni, San-
ta Fe, 2002.
◆◆ Medrano, Pablo, “Delito de contrabando y comercio exterior”, Ed. Lerner
Libreros, Buenos Aires, 1991.
◆◆ MIR PUIG, Santiago, “Derecho Penal. Parte General”, Ed. B. de F., Buenos Ai-
res, 2004.
◆◆ RIGHI, Esteban, “Derecho Penal. Parte general”, Ed. Lexis Nexis, Buenos Ai-
res, 2007.
◆◆ STRATENWERTH, Gunter, “Derecho penal. Parte General. I. El hecho puni-
ble”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2005.
◆◆ Vidal Albarracín, Héctor G., “Delitos aduaneros”, Mario E. Viera Editor,
Corrientes, 2004.
◆◆ ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro, “Dere-
cho Penal. Parte general”, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2000.

Artículos de doctrina:
◆◆ FUNES, Magdalena, “Contrabando de estupefacientes”, JA, 2002-IV-879.
◆◆ SILVESTRINI, Susana M., “La conflictiva convivencia del Código Aduanero y
la ley de estupefacientes”, La Ley, 2007-C, 1066.
◆◆ TAZZA, Alejandro O., “Breves comentarios a las nuevas reformas penales in-
troducidas en el Código Aduanero”, ADLA, 2005-C, 3617.

  (92) Medrano, op. cit., ps. 362 y 364.

750  Ley 22.415 Código Penal - Comentado y A notado

Art. 865.— Se impondrá prisión de cuatro a diez años en

cualquiera de los supuestos previstos en los arts. 863 y 864
cuando:
a) Intervinieren en el hecho tres o más personas en
calidad de autor, instigador o cómplice;
b) Interviniere en el hecho en calidad de autor, insti-
gador o cómplice un funcionario o empleado público en
ejercicio o en ocasión de sus funciones o con abuso de su
cargo;
c) Interviniere en el hecho en calidad de autor, insti-
gador o cómplice un funcionario o empleado del servicio
aduanero o un integrante de las fuerzas de seguridad a
las que este Código les confiere la función de autoridad de
prevención de los delitos aduaneros;
d) Se cometiere mediante violencia física o moral en
las personas, fuerza sobre las cosas o la comisión de otro
delito o su tentativa;
e) Se realizare empleando un medio de transporte aé-
reo, que se apartare de las rutas autorizadas o aterrizare
en lugares clandestinos o no habilitados por el servicio
aduanero para el tráfico de mercadería;
f) Se cometiere mediante la presentación ante el servicio
aduanero de documentos adulterados o falsos, necesarios
para cumplimentar la operación aduanera;
g) Se tratare de mercadería cuya importación o expor-
tación estuviere sujeta a una prohibición absoluta;
h) Se tratare de sustancias o elementos no comprendi-
dos en el art. 866 que por su naturaleza, cantidad o carac-
terísticas, pudieren afectar la salud pública;
i) El valor de la mercadería en plaza o la sumatoria del
conjunto cuando formare parte de una cantidad mayor,
sea equivalente a una suma igual o superior a pesos tres
millones ($ 3.000.000).

1. Delitos contemplados
El artículo prevé nueve tipos penales: a) Contrabando agravado por la
intervención de tres o más personas, b) Contrabando agravado por la in-
tervención de un funcionario o empleado público, c) Contrabando agra-
vado por la intervención de un funcionario o empleado del servicio adua-
nero o un integrante de las fuerzas de seguridad, d) Contrabando agra-
Código A duanero  Ley 22.415 751

vado por su comisión con violencia o fuerza, e) Contrabando agravado

por el uso de un medio de transporte aéreo clandestino, f) Contrabando
agravado por el uso de documentos adulterados o falsos, g) Contrabando
agravado de mercadería prohibida, h) Contrabando agravado de sustan-
cias o elementos que pudieren afectar la salud pública, e i) Contrabando
agravado de mercadería cuyo valor supere los tres millones de pesos.
En el presente artículo (al igual que los dos siguientes), se consagran fi-
guras penales agravantes o calificadas del delito de contrabando simple  (93);
por lo que todos los elementos descriptivos y normativos del tipo penal del
que se trate (art. 863 o alguno de los supuestos del art. 864) deben encon-
trarse reunidos para que las calificaciones agravadas puedan ser aplicadas.
En lo que hace a su evolución legislativa, estas agravantes siempre “gira-
ron en torno a un mismo grupo de circunstancias específicas, que con el decur-
so de las reformas que se operaron regularmente sobre los instrumentos lega-
les que contenían el derecho penal económico se fueron perfeccionando”  (94).
Así, la ley 14.129 estableció para los supuestos de casos de contrabando
agravado una pena privativa de libertad de ocho a veinte años, siendo mo-
dificado su mínimo legal poco después por la ley 14.391. Posteriormente,
la ley 17.586 estableció una escala penal de dos a diez años. Luego, con la
sanción de la ley 20.509 se derogó la ley 17.586, volviéndose al viejo sistema
de la ley 14.792, perdurando ésta hasta la sanción de la ley 21.898, que deter-
minó un marco legal igual al que había regido durante la vigencia de la ley
17.586. La ley 22.415, que sancionó el Código Aduanero, y su modificatoria
23.353, en nada influyeron en dicha escala penal. Actualmente, la última
reforma de importancia se efectuó mediante la ley 25.986 (B. O. 2005/01/05)
a través de la cual se elevó el mínimo legal (de dos a cuatro años de prisión)
manteniendo el máximo en diez años.
Dicho esto, debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que los supuestos
que el Código Aduanero (ley 22.415) contempla en los arts. 865, 866 y 867 se
refieren a circunstancias agravantes del delito de contrabando simple que
contempla el tipo penal del art. 863 del mismo cuerpo legal.
En este sentido, el fundamento de tales agravantes se encuentra en dis-
tintas situaciones y modalidades delictivas particulares que hacen que el
hecho sea merecedor de una mayor pena, sin perjuicio de las críticas que
fueron formuladas por la doctrina  (95).
Por ello, todo lo que se haya mencionado respecto del bien jurídico tute-
lado en relación al tipo penal base, resulta también aplicable a los supuestos
contemplados en estos tres artículos, más allá de las particularidades que
habrán de señalarse a continuación.

  (93) Tanto el art. 863 como el art. 864 en sus diversos supuestos.
  (94) Medrano, op. cit., p. 370.
  (95) Medrano, op. cit., p. 372 y ss.
752  Ley 22.415 Código Penal - Comentado y A notado

Finalmente, debe tenerse presente que para adecuar dentro de alguno

de los tipos penales previstos por los arts. 865, 866 u 867, debe acreditarse
que la conducta encuadra en el art. 863 o en alguno de los supuestos del
art. 864, Cód. Aduanero, con todos sus requerimientos objetivos y subjeti-
vos.

2. Contrabando agravado por la intervención

de tres o más personas (inc. a)
a) Alcances de la agravante: El tipo penal consagrado en el inciso no
requiere de ninguna cualidad especial en los sujetos, pero se exige que sean
tres o más.
Al respecto, se ha dicho que “El art. 865, inc. a), agrava el delito de con-
trabando cuando intervienen en el hecho tres o más personas en calidad de
autor, instigador o cómplice”  (96). En definitiva, se trata de una figura agrava-
da en virtud del número de personas que intervienen en el hecho ilícito. Lo
fundamental es determinar que en el hecho investigado hayan intervenido
al menos tres personas, pues “en tal caso la circunstancia de que existan per-
sonas imputadas que no fueron procesadas no impediría que igual ese mis-
mo objetivo se encontrara integrado con otras aún no individualizadas”  (97).
Por otro lado, mientras algunos sostienen que no resulta exigible que
el tercer interviniente sea habido  (98), otra postura indica que “si uno de los
intervinientes se fuga y resulta que nunca es habido… los otros dos nunca po-
drán ser condenados por esta agravante”  (99).
Así, la jurisprudencia señaló que “Se califica el contrabando por la plu-
ralidad de intervinientes aún cuando el tercer partícipe no haya sido habido
o fuere inimputable”  (100).
Como señala el inciso, no cualquier intervención es pasible de encua-
drar en esta agravante. Requiere al menos que, desde el punto de vista de
la participación criminal, pueda considerarse a los sujetos intervinientes al
menos como partícipes necesarios.
Se debe acreditar la reunión de dos elementos: uno objetivo y otro sub-
jetivo  (101). El primero exige la intervención de al menos tres personas en el
hecho que se investiga. El elemento subjetivo requiere que los intervinien-
tes tengan conocimiento y voluntad de que están colaborando para la reali-
zación de un objetivo común  (102).

  (96) Lexis Nº 22/10.819.

  (97) Vidal Albarracín, op. cit., p. 298.
  (98) CNCasación Penal, sala I, “Puntieri, Gabriela N.”, 2008/08/22.
  (99) Medrano, op. cit., p. 380.
  (100) CNCasación Penal, sala I, “Puntieri, Gabriela N.”, 2008/08/22.
  (101) Vidal Albarracín, op. cit., p. 296 y ss.
  (102) Vidal Albarracín, op. cit., p. 296.
Código A duanero  Ley 22.415 753

Así, se ha dicho que “la ley exige una convergencia de la actividad (con-
vergencia objetiva) y de la voluntad (convergencia subjetiva) de todos los
intervinientes en el injusto principal (delito base). Todos los intervinientes
deben actuar en el entendimiento que con su conducta, de una forma u otra,
participan en la comisión de un delito de contrabando”  (103). Esto es, cada su-
jeto debe tener conocimiento de estar colaborando a un fin común, lo cual
no significa la existencia de un acuerdo de voluntades.
No se exige que la concurrencia de voluntades haya sido concertada o
acordada previamente, esto es, la figura en análisis no exige premeditación,
planificación anterior al hecho y menos aún la existencia de una asociación
ilícita. En este sentido, el supuesto en comentario sólo requiere que medie
la concurrencia de voluntades al momento de ejecutarse el hecho, sin nece-
sidad de que la intervención haya sido concertada o acordada previamente.
Es decir, la pluralidad de delincuentes agrava por sí sola el delito de contra-
bando  (104).
b) Relación con otras figuras: Respecto del tipo penal consagrado en el
art. 210, Cód. Penal, ha dicho la jurisprudencia que “El art. 865, inc. a), Cód.
Aduanero, se diferencia del art. 210, Cód. Penal, en cuanto al bien jurídico
protegido, al carácter de la reunión de las personas —en un caso ocasional y
en el otro permanente—, a las características de los delitos en sí mismos —en
uno se requiere comienzo de ejecución y no basta el mero acuerdo, en cambio,
el otro es un delito de peligro—, y a la finalidad —en un caso, es la de cometer
uno o varios delitos determinados, en el otro, es la comisión de delitos indeter-
minados—, lo cual implica que se trata de figuras que no pueden concursar
idealmente”  (105).
Del mismo modo, se ha señalado que “No concurren en forma ideal el
delito de contrabando y el de asociación. Con relación a la procedencia del
concurso real entre el delito de asociación ilícita y el delito de contrabando
calificado por el número de intervinientes, corresponde destacar las diferen-
cias que se advierten con la comparación de estos tipos penales en lo referente
al bien jurídico protegido, naturaleza jurídica, pluralidad de sujetos activos
(que en un caso constituye una circunstancia, en el otro una fracción de un
delito autónomo), carácter de la reunión de personas (ocasional en uno y per-
manente en otro), a las características en cuanto uno requiere comienzo de
ejecución en el que no basta el mero acuerdo mientras que en el otro el sólo
hecho de pertenecer a la asociación con cierta permanencia es suficiente y
a la finalidad (en un caso es la de cometer uno o varios delitos determina-
dos y en el otro, es la comisión de delitos indeterminados), diferencias que
hacen imposible calificar doblemente una misma acción con aquello tipos
penales”  (106).

  (103) Medrano, op. cit., p. 372 y ss.

  (104) Vidal Albarracín, op. cit., p. 293.
  (105) CNPenal Económico, sala B, “Campanello, Juan J. y otros”, 2005/09/13, La Ley,
2005-F, 402.
  (106) CNPenal Económico, sala B, reg. nº 556/97, 1997/08/20.
754  Ley 22.415 Código Penal - Comentado y A notado

Otra de las posibles vinculaciones se da con la ley 23.737 (de estupefa-

cientes y psicotrópicos). En este sentido, se señala que “El art. 5°… sanciona
distintas acciones relacionadas con el tráfico de estupefacientes en sus diver-
sos tramos… en el delito de transporte de estupefacientes previsto en el inc. c)
de dicha norma, guarda similitud con el delito de contrabando de estupefa-
cientes en cuanto a la voluntad o intención de quien se encuentra incurso en
el mismo”  (107); señalándose que “la vigencia en paralelo de normas de fondo
y de competencia atinentes a conductas ilícitas relacionadas con estupefa-
cientes en el código aduanero y en la ley de estupefacientes y psicotrópicos,
en cuanto obstaculiza la efectiva consecución de los objetivos asumidos por
la República Argentina tanto a nivel interno como internacional respecto del
tráfico ilícito de estupefacientes”  (108).
De igual modo, se ha dicho que “En tanto las sustancias secuestradas que
se habían encontrado bajo la disposición del imputado, por su cantidad y va-
riedad, habrían estado inequívocamente destinadas al comercio, la conducta
imputable a éste se adecuaría, ‘prima facie’, al tipo penal que sanciona la te-
nencia de estupefacientes con fines de comercialización y comercialización de
estupefacientes, agravada por la intervención de tres o más personas”  (109).

3. Contrabando agravado por la intervención

de un funcionario o empleado público (inc. b)
Alcances de la agravante: En este caso, el tipo penal es de aquellos de-
nominados “delitos especiales”, esto es, “de los que sólo pueden ser sujetos
quienes posean ciertas condiciones especiales que requiere la ley”  (110). En el
caso concreto, la agravante se aplica sólo cuando el sujeto activo es funcio-
nario o empleado público.
En este sentido, debe primero determinarse qué se entiende por “fun-
cionario o empleado público”; siendo mayoritario el criterio que entiende
correcta la definición que da el art. 77, Cód. Penal  (111), al respecto.
Sin perjuicio de lo recién dicho, no existe unanimidad de criterios en
orden a cuándo se tiene la calidad de funcionario o empleado público.
Señala Vidal Albarracín que “No obstante que dicha disposición, de apli-
cación supletoria en materia penal aduanera, considera sinónimos esos térmi-
nos, se debe tener en cuenta que no equipara el concepto penal de funcionario
o empleado público al concepto administrativo de empleado público, pues éste
no participa del ejercicio de las funciones públicas, sino que presta un servicio

  (107) Silvestrini, op. cit.

  (108) Silvestrini, op. cit.
  (109) CNPenal Económico, sala B, “Alfonso, Diego”, reg. nº 400/2004, 2004/05/28.
  (110) Mir Puig, op. cit., p. 231.
  (111) “Por los términos ‘funcionario público’ y ‘empleado público’, usados en este Código, se
designa a todo el que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones públicas,
sea por elección popular o por nombramiento de autoridad competente” (cuarto párrafo).
Código A duanero  Ley 22.415 755

vinculado a ese ejercicio”  (112). En tal sentido, se ha apuntado que “La inter-

vención en la comisión del delito de contrabando yuxtapuesta con la cali-
dad de funcionario público del agente, no agrava por sí mismo el hecho,
sino cuando éste se ve facilitado por encontrarse el funcionario cumpliendo
actos propios de su función o cuando, por ej., por ejercer abusivamente la
autoridad que le da un cargo se obtiene el acceso al lugar del hecho al cual
de otra forma no hubiera podido ingresar”  (113); y que: “La causal agravan-
te prevista en el art. 865, inc. b), Cód. Aduanero, debe dejarse de lado si
la tarea de los encausados, dependientes de la Administración General de
Puertos, se relacionaba con la limpieza de espejos de agua, en tanto dicha
labor no importaba participación en forma accidental o permanente con
el desempeño de funciones públicas”  (114).
Así, se aclara que el fundamento de la agravante radica en la mayor peli-
grosidad de los sujetos, pues su actuar quebranta el deber de no violar la ley
que todo delito implica, a la par que el deber funcional de respetarla que le
impone su cargo  (115).
Conforme surge de la letra de la propia ley, no es suficiente para in-
currir en esta tipicidad agravada la sola intervención de un funcionario
o empleado público, sino que además será necesario que quien posea
dicha calidad haya actuado “en ejercicio o en ocasión de sus funciones” o
“con abuso de su cargo”  (116).
La distinción que existe entre el supuesto que cae dentro del inc. a) y el
contemplado en el inc. b) no radica, como sostienen algunos autores, en
que en aquél media un acuerdo previo, pues en ambos casos sólo se requie-
re la concurrencia anímica de producir un delito en común, aunque se de
al momento del hecho en forma ocasional. La diferencia esencial radica en
que en uno (inc. a) se agrava el tipo penal por el número de sujetos intervi-
nientes y en el otro por la calidad de algunos de sus protagonistas.
Así, “Se ha suprimido la alusión a la calidad de encubridor, en aten-
ción a que en el Código se regula el encubrimiento de contrabando como
figura autónoma. El encubridor deja entonces de ser un partícipe del delito
de contrabando para convertirse en autor del delito de encubrimiento de
contrabando. Por otra parte, se ha considerado inconveniente que la in-
tervención del encubridor —sea porque con él se llega al número de tres o
porque revista la calidad de uno de los funcionarios públicos indicados en
el art. 865 incs. b) o c)— pueda agravar un delito ya consumado, máxime
cuando al no mediar promesa anterior su colaboración no pudo ser tenida
en cuenta por los autores, cómplices o instigadores”  (117).

  (112) Vidal Albarracín, op. cit., p. 307.

  (113) Medrano, op. cit., p. 389.
  (114) CNPenal Económico, sala 2, “Arce, Domingo”, reg. nº 106/89.
  (115) Vidal Albarracín, op. cit., p. 308.
  (116) Medrano, op. cit., p. 389.
  (117) Exposición de motivos del Código Aduanero.
756  Ley 22.415 Código Penal - Comentado y A notado

Por último, si bien es necesario que la contribución de cada partícipe

sea en sí misma delictiva, se requiere que tenga referencia a un hecho delic-
tivo común, es el caso del contrabando o su tentativa.

4. Contrabando agravado por la intervención

de un funcionario o empleado del servicio aduanero
o un integrante de las fuerzas de seguridad (inc. c)
Alcances de la agravante: En este supuesto, al igual que en el inciso
anterior, se trata de un delito especial propio, ya que la figura exige que el
sujeto activo que intervenga en el hecho (en calidad de autor, instigador o
cómplice) sea un funcionario o empleado aduanero o un integrante de las
fuerzas de seguridad a las que el Cód. Aduanero les confiere la función de
autoridad de prevención de los delitos aduaneros.
En esta calificación, la especialidad y el carácter de las funciones reque-
ridas en el sujeto activo, que en un caso los sitúa como familiarizados con
los delitos aduaneros, y en el otro les impone su represión, se considera que
pesa sobre ellos un mayor deber de abstención.
Debe tenerse presente que, conforme lo dispuesto por el art. 1118, Cód.
Aduanero, además de los funcionarios o empleados del servicio aduane-
ro quedan comprendidos los de Gendarmería Nacional, Prefectura Naval
Argentina, Policía de Seguridad Aeroportuaria y la Policía Federal Argenti-
na, en tanto son ellas las fuerzas de seguridad a las que el Código citado les
otorga la función de prevención de los ilícitos aduaneros.
En efecto, “Estos sujetos se encuentran en una especial situación de deber
respecto del bien jurídico tutelado por las normas referidas al del delito de con-
trabando; precisamente la característica delictiva de esta agravación reside en la
infracción de un específico deber extrapenal, que en el caso surge de la participa-
ción del agente en la aplicación de la legislación aduanera como integrante del
‘servicio aduanero’ o bien como integrante de algunas de las instituciones a las
cuales especialmente se les ha confiado la prevención de estos delitos”  (118).
La diferencia de este supuesto con el previsto en el inc. b), se advier-
te cuando notamos que en aquél tipo la exigencia de la actuación se debía
cumplir “en ejercicio o en ocasión de sus funciones o con abuso de su cargo”;
en cambio, en el tipo penal analizado la sola intervención de estos funcio-
narios “especializados” califica el delito, sea que actúen en el ejercicio de
sus funciones o no  (119).

5. Contrabando agravado por su comisión

con violencia o fuerza (inc. d)
a) Alcances de la agravante: Se requiere en esta hipótesis que el suje-
to activo cometa la acción básica con determinadas características.

  (118) Medrano, op. cit., p. 390.

  (119) Vidal Albarracín, op. cit., p. 310.
Código A duanero  Ley 22.415 757

En este caso, el medio del cual se vale el agente para consumar el con-
trabando, es lo que aumenta el contenido injusto del hecho. Por un lado
se contempla la utilización de violencia (física o moral) en las personas y
fuerza sobre las cosas y, por otro, la comisión, como medio para lograr el
contrabando, de otro delito o su tentativa  (120).
La violencia puede ser física o moral. Por violencia física en las personas
se entiende la fuerza ejercida por el sujeto activo sobre la víctima que domi-
na de modo tal la fuerza material de ésta, que no le permite que su voluntad
se pueda manifestar en acciones contrarias (vis absoluta). Asimismo, y de
acuerdo a lo prescripto por el art. 78 del Código Penal, quedan comprendi-
dos en el concepto de “violencia física” los medios hipnóticos y narcóticos
que eliminan la voluntad.
La violencia moral en las personas (vis compulsiva) implica el desplie-
gue de energía moralmente irresistible sobre una persona. Quedan inclui-
das la intimidación y la amenaza. Respecto de la primera, se ha dicho que
es todo acto de violencia moral, idóneo para producir temor en el ánimo del
sujeto pasivo, en forma tal que éste se encuentre constreñido a ejecutar la
acción propuesta por el agente; y, de la amenaza, que consiste en cualquier
manifestación del propósito de causar un mal, sea verbal o escrita, directa
o encubierta.
En lo que hace a la “fuerza sobre las cosas”  (121), al igual que acontece con
la figura básica del delito de robo (cfr. art. 164, Cód. Penal), no debe inter-
pretarse en el sentido de traslación (fuerza usada para trasladar la cosa) sino
de la ejercida sobre la cosa misma o sobre sus defensas (candados, cerradu-
ras, etc.). También queda comprendido dentro de esta noción el empleo de
un medio no habitual o anormal para lograr su apoderamiento.
Es decir, por fuerza sobre las cosas debe entenderse que “Lo que agrava
el hecho es la fuerza empleada sobre las cosas mismas o sobre sus defensas…
además debe ser destructiva y anormal, es decir, se debe alterar dañosamente
a la cosa o a los reparos que la protegían, y la actividad del agente debe repre-
sentar algo más de la actividad normal que el legítimo tenedor de los efectos
haya podido realizar para tomarlos él mismo”  (122).
Con respecto a la referencia “la comisión de otro delito o su tentativa”
cabe señalar lo siguiente: “nos conduce a la consideración de aquellos supues-
tos que en doctrina suelen denominarse ‘delito complejo’… El delito complejo se
caracteriza por estar compuesto de elementos o circunstancias agravantes que,
por sí mismos, ya constituyen tipos delictivos autónomos y que necesariamen-
te deben encontrarse en una relación teleológica de ‘medio-fin’”  (123).

  (120) Medrano, op. cit., p. 391.

  (121) Definiéndose como toda actividad que se ejerza sobre la cosa con el fin de separarla
de otras o de vencer la protección que pudiera presentar.
  (122) Medrano, op. cit., p. 393.
  (123) Medrano, op. cit., p. 394.
758  Ley 22.415 Código Penal - Comentado y A notado

Por ej., la introducción clandestina a plaza mediante la sustracción de

efectos que se encuentran bajo el control aduanero; en este caso, se plantean
dificultades para determinar si se trata de una “sustracción” prevista como
figura simple de contrabando (art. 864, inc. a), de esta modalidad agravada,
o simplemente de un concurso entre alguno de esos delitos aduaneros con
el hurto o el robo tipificados en el Cód. Penal  (124).
Vidal Albarracín señala que lo que se quiso decir con tal frase es que “la
comisión de otro delito o de su tentativa para cometer el delito de contraban-
do es un caso de concurso que no va a ser resuelto conforme a las reglas esta-
blecidas en los arts. 54, 55 y 56, Cód. Penal, sino dentro del encuadre de esta
calificante, como una figura compleja de contrabando. Se entiende que si al
decidirse, en definitiva, el hecho no constituyera contrabando, renace la au-
tonomía del delito medio, que fue absorbido por el tipo penal de la calificante
y será juzgado separadamente conforme a su previsión en el ordenamiento
penal común”  (125).
Si el hurto es el delito medio, puede haber dolo directo en el apodera-
miento ilícito e indirecto respecto del contrabando. La figura delictiva me-
dia (en este caso el hurto) debe ser antecedente temporal del contrabando,
formando con éste una figura delictiva compleja omnicomprensiva de todo
delito medio  (126).
Es destacable asimismo lo señalado por Medrano, cuando refiere que
“La ley exige que el contrabando se lleve a cabo mediante y no que ‘medie’
que es otra cosa muy distinta, ‘la comisión de otro delito o su tentativa’.
Aquí lo que se hace es una genérica referencia al delito medio que puede
consistir en la realización (perfecta o imperfecta) de cualquier otro tipo pe-
nal… Los casos más frecuentes serán los de falsificación o adulteración de
documentos, cohecho, y también, aunque en menor medida, la violación o
falsificación de sellos”  (127).
b) Relación con otras figuras: En lo que hace a un posible concurso con
el delito de hurto, se ha señalado que “El hurto y el contrabando en grado de
tentativa, no concurren materialmente (arts. 55 y 162, Cód. Penal, y arts. 863
y 871, Cód. Aduanero) ni idealmente (arts. 54 y 162, Cód. Penal y arts. 864,
inc. a), y 871, Cód. Aduanero) sino que conforman la figura compleja de con-
trabando agravado prevista por el art. 865, inc. d) ‘in fine’, Cód. Aduanero, en
grado de tentativa (art. 871)”  (128).

  (124) Vidal Albarracín, op. cit., p. 314.

  (125) Vidal Albarracín, op. cit., p. 316.
  (126) CNPenal Económico, sala 1, reg. nº 161; citado por Vidal Albarracín, op. cit.,
p. 316.
  (127) Medrano, op. cit., p. 394.
  (128) CNPenal Económico, sala 2, voto del juez García Quiroga, causa nº 27.603, “Núñez,
Mario O.”, reg. nº 008/1989, 1989/02/16.
Código A duanero  Ley 22.415 759

6. Contrabando agravado por el uso de un medio

de transporte aéreo clandestino (inc. e)
a) Alcances de la agravante: Conforme se desprende de la lectura del
inciso, el tipo penal no sólo requiere el empleo del transporte aéreo, sino
que además exige: a) hacerlo apartarse de las rutas autorizadas, o b) ha-
cerlo aterrizar en lugares clandestinos o no habilitados por la autoridad
aduanera.
Debe destacarse que el uso de la aeronave debe estar vinculado con el
fin de cometer el contrabando; la comisión del contrabando es el objeto o
finalidad del desplazamiento de la aeronave  (129).
Se ha aclarado que “es evidente que se refiere a transportes aéreos que no
pertenezcan a líneas regulares, ya que en esta última situación estaríamos
frente a un caso de piratería aérea, que por desgracia han sido muy frecuentes
en los últimos años, pero que en forma alguna quedan comprendidos en este
precepto”  (130).
b) Relación con otras figuras: En primer lugar, cabe distinguir la moda-
lidad delictiva en análisis del delito de piratería aérea, contemplado por el
art. 198, inc. 2º, Cód. Penal.
Sobre este último se ha dicho que “las acciones típicas son las mismas
que en la piratería marítima. La diferencia con la figura anterior está dada
por el elemento temporal que introduce, pues la acción debe llevarse a cabo
mientras la aeronave se encuentra en vuelo o en las operaciones inmedia-
tamente anteriores al mismo, quedando de este modo comprendidos todos
aquellos actos realizados cuando el avión, ya cerrado, inicia las acciones de
despegue y se mantiene aún en tierra”  (131).
Así, se señala que conforme su ubicación en el Código Penal  (132), el bien
jurídico protegido resulta ser la seguridad del transporte aéreo  (133), por lo
que mientras con este tipo penal se protege el estado de seguridad común,
reprimiendo las conductas materialmente peligrosas o dañosas para la se-
guridad del tránsito aéreo o marítimo, por el contrario, la previsión del con-
trabando aéreo tiende fundamentalmente a lograr el eficaz control que las
leyes acuerdan a las aduanas sobre la importación y exportación  (134).
Medrano, al analizar este tema, señala que “la solución adecuada para
resolver los casos planteados, sería considerar un concurso ideal de delitos
(art.  54, Cód. Penal), entre el delito de contrabando clandestino (art.  864,

  (129) Vidal Albarracín, op. cit., p. 318 y ss.

  (130) Ferro, Carlos A., “Nuevos regímenes aduaneros” (Ed. Depalma); citado por Vidal
Albarracín, op. cit., p. 319.
  (131) Donna, op. cit., p. 190 y ss.
  (132) Título VII, “Delitos contra la seguridad pública”, Cap. III, “Piratería”.
  (133) Donna, op. cit., p. 184.
  (134) Vidal Albarracín, op. cit., p. 321.
760  Ley 22.415 Código Penal - Comentado y A notado

inc. a), Cód. Aduanero) agravado por la utilización de un medio de trans-

porte aéreo (art. 865, inc. e), Cód. Aduanero) y el delito de piratería aérea
impropia de usurpación de mando (art. 198, inc. 3º, Cód. Penal) o, según el
caso, el delito de piratería aérea propiamente dicha (art. 198, inc. 2º, Cód.
Penal)”  (135).

7. Contrabando agravado por el uso de documentos

adulterados o falsos (inc. f)
Alcances de la agravante: Los requisitos o elementos que deben concu-
rrir para tener por realizada esta agravante, son los siguientes: a) La presen-
tación dolosa ante el servicio aduanero de determinada documentación;
b) Que el contrabando se cometiere mediante la presentación de esa do-
cumentación; c) Que esa presentación sea de documentos adulterados o
falsos; y d) Que dichos documentos sean necesarios para cumplimentar la
operación aduanera  (136).
a) En orden al primer requisito, se señala que el que usa el documento
debe tener un conocimiento actual de que tal documento está adulterado o
es falso. Así, la jurisprudencia ha afirmado que “El elemento objetivo del tipo
penal descripto por el art. 865, inc. f), Cód. Aduanero, se encontraría acredi-
tado, en cuanto al elemento subjetivo, por el tipo penal se requiere que quien
presenta la documentación falsa conozca la falsedad de aquella (conducta
dolosa) y esta circunstancia se encontraría acreditada pues aquél debería,
por lo menos, haber averiguado o constatado la autenticidad de los datos
consignados en las constancias bajo examen”  (137).
En su caso, si la presentación de documentación apócrifa hubiera sido
culposa, lo que se realizaría sería el delito de uso indebido de documentos
previsto y reprimido por el art. 869, Cód. Aduanero, y no el delito de contra-
bando agravado que estamos analizando.
b) En segundo lugar el requisito que exige la agravante es que el contra-
bando se cometa a través de la documentación adulterada o falsa presenta-
da para cumplir con la operación aduanera. En tal sentido, debe destacarse
que no toda documentación resulta idónea para los fines indicados. Así, se
resolvió que “No es documento, en el sentido del art. 865, inc. f), Cód. Adua-
nero, el ‘remito’ que carece de firma y sólo prueba la adquisición de nuevos
envases”  (138).
Debe tenerse en claro que lo determinante del aumento del injusto del
hecho no es la falsificación o adulteración del documento en sí, sino su uso
o utilización presentándolo ante el organismo administrativo de aplicación

  (135) Medrano, op. cit., ps. 396/398.

  (136) Medrano, op. cit., p. 400 y ss.
  (137) CNPenal Económico, sala B, “Furst Zapiola, G.”, reg. nº 703/03.
  (138) CNPenal Económico, sala 2, voto del juez Hendler, “Bolo, Ciro C.”, reg. nº 159/90.
Código A duanero  Ley 22.415 761

con conocimiento de los vicios de que el mismo adolece y la voluntad de

burlar, mediante esa presentación, el control que el servicio aduanero debe
ejercer  (139). Así, se señaló que “Corresponde confirmar el procesamiento…
en orden al delito previsto en los arts. 863, 864, inc. b), y 865, inc. f), Cód.
Aduanero, porque… las facturas comerciales que respaldarían la compra de
la mercadería de autos, que fuera presentada ante la ANA serían falsas en
atención a las aportadas por el vendedor, y habrían sido utilizadas para ha-
cer variar el debido tratamiento aduanero o fiscal expresando un valor me-
nor al real que se pagado en la transacción”  (140).
Sin perjuicio de lo recién señalado, en sentido contrario se señaló en los
mismos autos que “Si bien la fotocopia del télex resultó medio idóneo a los
fines del delito tentado, ello no significa que se trate de un documento —por
tratarse de una fotocopia simple y sin firma de un télex que tampoco lleva-
ría firma, por lo que carecería de otorgante— y, por tanto su presentación
adulterada no puede dar lugar a la circunstancia agravante prevista por el
art. 865, inc. f), Cód. Aduanero”  (141).
A tal punto llega la exigencia de que la documental falsificada o adulte-
rada sea esencial para la operación aduanera, que se ha afirmado que “Si
el hecho principal se consumó con prescindencia de la presentación de do-
cumentación adulterada o falsa necesaria para cumplimentar la operación
aduanera de que se trataba, no se habrá realizado esta agravante”  (142).
También se ha dicho que “corresponde confirmar la resolución que
procesó a los imputados como coautores del delito previsto por los arts. 863
y 865, inc. f), Cód. Aduanero, ya que éstos habrían presentado ante el servicio
aduanero, adjuntas a los despachos de importación, facturas que ostentarían
montos inferiores a los reales, ya que de las facturas remitidas por la Emba-
jada Argentina en Corea surge que los importes de las facturas presentadas
ante la aduana argentina resultan menores a los que habrían sido pagados
por los imputados”  (143).
c) La documentación debe ser adulterada o falsa. No tiene importancia si
el documento adulterado o falso presentado ante el servicio aduanero es un
instrumento público o privado. La jurisprudencia refirió que “La conducta re-
prochada encuadraría en el art. 865, inc. f), Cód. Aduanero, y la cuestión acer-
ca de si los documentos presentados son documentos públicos o no, no tiene
incidencia en la especie porque aun cuando se estime que el documento falso
presentado ante el servicio aduanero no asuma el carácter de instrumento pú-
blico no queda por ello descartado la figura del contrabando agravado”  (144).

  (139) Medrano, op. cit., p. 401.

  (140) CNPenal Económico, sala B, “Powder Dental S.A.”, reg. nº 88/99.
  (141) CNPenal Económico, sala B, voto del juez Hornos, “Ferrero, E. y otros”, reg.
nº 972/00.
  (142) Medrano, op. cit., p. 402.
  (143) CNPenal Económico, sala B, “Furchi, Marrano y Di Palma SRL”, reg. nº 317/2005.
  (144) CNPenal Económico, sala 2, voto del juez Hendler, “D’Amato, R.”, reg. nº 120/86.
762  Ley 22.415 Código Penal - Comentado y A notado

Del mismo modo, se ha dicho que “Dada la vinculación entre la cir-

cunstancia agravante del art. 865, inc. f ), Cód. Aduanero, y la conducta
típica determinada por el art. 296, Cód. Penal, el concepto de documento
previsto en el inc. f ) del artículo citado no debe limitarse sólo a aquellos
elementos que presentaran la totalidad de las características establecidas
por la ley civil, pues aquél concepto debe establecerse en función del bien
jurídico tutelado y de la posibilidad que éste pueda ser puesto en peligro.
En este caso, ese bien jurídico es el adecuado control de las exportaciones y
de las importaciones por parte del servicio aduanero y la fotocopia del télex
ha sido idónea para materializar el delito tentado, por lo que esa fotocopia
es un ‘documento’ en los términos del art. 865, inc. f ), Cód. Aduanero, y su
adulteración, falsedad y presentación ante el servicio aduanero torna apli-
cable la circunstancia agravante prevista por dicho artículo”  (145).
Debe hacerse una mención especial en cuanto a la exclusión que la
reforma introducida por la ley 25.986 efectuó respecto de los supuestos
que caen bajo esta agravante. Así, la jurisprudencia señaló que “La modi-
ficación introducida por la ley 25.986 al Cód. Aduanero, en cuanto a que
si el valor en plaza de la mercadería objeto del contrabando fuese menos
a cien mil pesos ($ 100.000) se considerará infracción aduanera (art. 947),
no resulta aplicable al caso en que los hechos se encontrarían tipificados en
las previsiones del art. 865, inc. f ), Cód. Aduanero, dado que para efectuar
el contrabando se habría utilizado documentación apócrifa”  (146).
Del mismo modo, se estableció que “La norma legal que atribuye
carácter meramente infracccional al contrabando menor (art.  947, Cód.
Aduanero) no se refiere a los casos de contrabando incurrido mediante
la presentación de documentos adulterados o falsos (art. 865, inc. f )”  (147).
En efecto, se indicó que “El legislador limitó los supuestos en los cuales la
agravación cede frente a su insignificancia económica, a los que taxativa-
mente contempla… Para los demás supuestos agravantes del art. 865 no se
les otorgó un tratamiento más benigno, ya que contiene otros fundamentos
de agravación que no residen en el aspecto económico… Está claro que el
legislador estableció cuales de los hechos de contrabando agravado que-
dan desincriminados como delito y no hay razón para entender que esa
enumeración no fuera taxativa”  (148).
d) Se exige que dichos documentos sean necesarios para cumplimentar
la operación aduanera. Así, enseña Medrano que “No toda documentación
apócrifa (trátese de instrumentos públicos o privados) pone en funciona-
miento esta agravante: sino sólo aquella que es necesaria para cumplir un
fin determinado: cumplimentar una operación aduanera. Y aquí viene lo
importante: distinguir la documentación necesaria de la que no lo es, lo cual

  (145) CNPenal Económico, sala B, voto del juez Gravibker, “Ferrero, E. y otros”, reg.
nº 972/00.
  (146) CNPenal Económico, sala B, reg. nº 318/05, 2005/04/25.
  (147) CNPenal Económico, sala A, “Quintero, María”, reg. nº 1069/98.
  (148) CNPenal Económico, sala A, reg. nº 532/2005.
Código A duanero  Ley 22.415 763

exigirá lógicamente la previa determinación de lo que quiere significar el tipo

cualificado con la operación aduanera”  (149).
Se señala al respecto que “esa necesariedad debe ser apreciada con un
criterio estrictamente legal, en el sentido que únicamente revestirán esta
condición los documentos, que además de tener las características de tales
en su significación penal, estén individualizados en la ley (en sentido mate-
rial) como necesarios para completar el trámite administrativo”  (150).
Sigue señalando Medrano que “Básicamente, esta documentación
necesaria es aquella que acompaña el documentante, por exigencia legal,
para respaldar alguno de los datos declarados acerca de las características
de la mercadería y condiciones de la transacción comercial que tiene como
base la traslación de los efectos y que en el Cód. Aduanero se denomina
‘documentación complementaria’ (arts. 218, 321 y cc.)”  (151).

8. Contrabando agravado de mercadería

prohibida (inc. g)

Alcances de la agravante: En el caso en estudio, como se advierte de

la propia lectura del inciso, la acción típica consiste en importar o expor-
tar mercadería que esté sujeta a una prohibición absoluta.
Para poder determinar tal característica (en virtud de constituir un de-
lito que contiene un tipo cerrado), resulta necesario acudir a las normas
del Cód. Aduanero que se refieren a las clases de prohibiciones impuestas
al comercio exterior  (152).
Así, “atendiendo a su finalidad preponderante, las prohibiciones pue-
den ser económicas o no económicas. Las primeras tienen a proteger alguna
industria nacional, a combatir la desocupación laboral o al cumplimiento
de algún plan de política monetaria, cambiaria o de comercio exterior…
Las segundas se fundan en razones de seguridad pública o defensa nacio-
nal, de moral pública, de salud o conservación del patrimonio artístico,
histórico, científico, etc.”  (153).
Por otro lado, cabe distinguir, según su alcance, las prohibiciones ab-
solutas de las relativas. Las primeras son aquellas que “impiden a todas
las personas la importación o la exportación de mercadería determinada”
(art. 611, Cód. Aduanero), en tanto que las relativas son aquellas que ad-
miten “excepciones a favor de una o varias personas” (art. 612).
Resulta, por lo demás, que es el Poder Ejecutivo Nacional el que se en-
cuentra facultado para establecer y suprimir prohibiciones (art. 631 y ss.,

  (149) Medrano, op. cit., p. 404 y ss.

  (150) Medrano, op. cit., p. 406.
  (151) Medrano, op. cit., p. 406 y ss.
  (152) Cfr. art. 608 y ss., Cód. Aduanero.
  (153) Vidal Albarracín, op. cit., p. 333.
764  Ley 22.415 Código Penal - Comentado y A notado

Cód. Aduanero), sin perjuicio de la atribución que le es propia al Poder Le-

gislativo Nacional.
En orden a lo dicho respecto de que únicamente las mercaderías sujetas
a prohibición absoluta caen dentro de esta agravante, se ha señalado que
“La exportación de mercadería consistente en prendas confeccionadas con
pieles de animales no se encontraría prohibida de manera absoluta, sino que
su exportación se encuentra regulada por la ley 22.421 y el dec. 666/97, y por
ello, en principio, no correspondería la calificación del hecho según las pres-
cripciones del art. 865, inc. g), Cód. Aduanero”  (154).
En el mismo sentido, la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Penal Eco-
nómico ha señalado que “No corresponde la calificación del hecho investi-
gado según las prescripciones del art. 865, inc. g), Cód. Aduanero, dado que
el art. 3°, dec. 1606/01 dispone la prohibición de la exportación de billetes
y monedas extranjeras… por lo que se advierte que la prohibición no sería
absoluta, y ello así puesto que si son absolutas las prohibiciones que impi-
den a todas las personas la importación o exportación de mercadería deter-
minada (art.  611, Cód. Aduanero), aquélla sería una prohibición relativa
(art.  612, Cód. Aduanero) en atención a las excepciones establecidas en el
dec. 1606/01”  (155).

9. Contrabando agravado de sustancias o elementos

que pudieren afectar la salud pública (inc. h)
Alcances de la agravante: Para que una operación aduanera caiga
bajo esta agravante, debe tratarse de elementos o sustancias que, por de-
terminadas circunstancias (naturaleza, cantidad o características) pudie-
ren afectar la salud pública, y siempre que no se trate de “estupefacientes
en cualquier etapa de su elaboración”, ya que en este último caso el hecho
cae dentro de las previsiones del art. 866, Cód. Aduanero.
Así, se indica que “haciendo abstracción de los estupefacientes en cual-
quier etapa de su elaboración, quedan involucrados en la tipicidad agravada
desde los elementos necesarios para satisfacer los requerimientos elementales
del hombre (por ej., artículos para vestir), o no indispensables (perfumes, ja-
bones, desodorantes, etc.), hasta los continentes de las mercaderías que se en-
tregan, venden, etc. (importar envases que han contenido sustancias tóxicas),
pasando por las sustancias alimenticias y medicinales…”  (156).

  (154) CNPenal Económico, sala B, voto de los jueces Hornos y Pizzatelli, “Obilets, Tatyana
y otra”, reg. nº 272/2005.
  (155) CNPenal Económico, sala B, “Chioccarello, Anita M.”, reg. nº 312/2003. Cabe señalar
que si bien por una resolución anterior el referido Tribunal estableció un criterio diferente (cfr.
reg. nº 868/02 de la misma sala), la autoridad de aquel precedente cede ante un nuevo examen
por el cual se advierte la inconveniencia del mantenimiento del criterio anterior y la necesi-
dad de modificar aquél, con arreglo a la doctrina de la CS referente a estas situaciones (Fallos:
183:409).
  (156) Medrano, op. cit., p. 414.
Código A duanero  Ley 22.415 765

Por otro lado, se ha dicho que “El clorofenil piperazina, en principio, no

es una sustancia comprendida por las previsiones del art. 866, Cód. Aduane-
ro, en tanto no constituye una sustancia estupefaciente, dado que el término
‘estupefacientes’ comprende los estupefacientes, psicotrópicos y demás sus-
tancias susceptibles de producir dependencia física o psíquica, que se inclu-
yan en las listas que se elaboren y actualicen periódicamente por decreto del
PEN (art. 77, Cód. Penal) y, en la lista vigente que, como anexo, forma parte
del dec. 722/1991, no se encuentra incluido el clorofenil piperzina”  (157).
Este supuesto aquí contemplado se establece para diferenciar así entre
“las sustancias que por su naturaleza, cantidad o características pudiesen re-
sultar nocivas (modalidad calificada y reprimida con prisión de dos a diez
años por el art. 866, primer párrafo) y los estupefacientes (supuesto más gra-
ve, castigado con prisión de tres a doce años por el art. 866 in fine)”  (158).
Finalmente, señala Medrano que respecto de aquellos medicamentos o
elementos que no sean utilizados o destinados para el hombre (por ej., los
de uso veterinario), quedan fuera del tipo agravado. De igual modo, cuando
la sustancia en cuestión sea susceptible de producir dependencia física o
psíquica, si no resulta ser un “estupefaciente” en los términos del art. 77,
Cód. Penal, por ej., por no estar incluida en las listas que elabora periódi-
camente el Poder Ejecutivo Nacional, pero por su naturaleza, cantidad o
características es idónea para afectar la salud pública, la agravante a aplicar
será la del art. 865, inc. h), y no la del art. 866, Cód. Aduanero.

10. Contrabando agravado de mercadería cuyo valor

supere los tres millones de pesos (inc. i)

Alcances de la agravante: Consiste en importar o exportar mercadería

superando el valor de tres millones de pesos.
La reforma introducida por la ley 25.986 (art. 25) incorporó este inciso,
por medio del cual se agrava la figura simple cuando el valor de la mercade-
ría en plaza o la sumatoria del conjunto cuando formare parte de una can-
tidad mayor, sea equivalente a una suma igual o superior a los tres millones
de pesos.
Así, se señala que “la ley 25.986 ha incorporado como forma de contra-
bando calificado, el agravante constituido por el importante valor en plaza
de la mercadería que se importa o exporta en forma indebida siempre que
se den algunos de los supuestos previstos tanto por el art. 863 como por el
art. 864, Cód. Aduanero”  (159).
Del mismo modo, sigue señalando este autor que “No creemos que se
trate sencillamente de una condición objetiva de punibilidad que hace apli-

  (157) CNPenal Económico, sala B, “Barros Do Espirito Santo, Alexandre”, reg. nº 372/2009.
  (158) Vidal Albarracín, op. cit., p. 339.
  (159) Tazza, op. cit.
766  Ley 22.415 Código Penal - Comentado y A notado

cable esta agravante, puesto que en el caso no representa un límite por sobre
el cual el hecho no es delictivo o atípico, sino que cuando se alcanza dicho
valor, la pena se incrementa”  (160).
Del mismo modo, se ha dicho que “El legislador limitó los supuestos
en los cuales la agravación cede frente a su insignificancia económica, a los
que taxativamente contempla (arts. 863, 864, 865, inc. g), 871 y 873, según
ley 25.986). Para los demás supuestos agravantes del art. 865 no se les otorgó
un tratamiento más benigno, ya que no contiene otros fundamentos de agra-
vación que no residen en el aspecto económico”  (161).

Art. 866.— Se impondrá prisión de tres a doce años en

cualquiera de los supuestos previstos en los arts. 863 y 864
cuando se tratare de estupefacientes en cualquier etapa
de su elaboración.
Estas penas serán aumentadas en un tercio del máximo
y en la mitad del mínimo cuando concurriere alguna de
las circunstancias previstas en los incs. a), b), c), d), y e) del
art. 865, o cuando se tratare de estupefacientes elaborados
o semielaborados que por su cantidad estuviesen inequívo-
camente destinados a ser comercializados dentro o fuera
del territorio nacional.

1. Delitos contemplados

Este artículo agrava las penas para los casos en que el contrabando se
trata de estupefacientes, y establece tres categorías: a) el contrabando de
estupefacientes propiamente dicho, b) el contrabando de estupefacientes
agravado por la concurrencia de algunas de las circunstancias del art. 865, y
c) el contrabando de estupefacientes destinados a la comercialización.
La acción típica contenida en este tipo penal consiste en realizar algu-
nas de las conductas previstas en los arts. 863 y 864, pero siempre que se
trate de estupefacientes  (162).
En este caso es aconsejable separar, dentro de la norma penal en análi-
sis, y distinguir los distintos supuestos delictivos que abarca la misma, aun-
que todas las alternativas se refieren a la importación o exportación ilegal
de estupefacientes.

  (160) Tazza, op. cit.

  (161) CNPenal Económico, sala A, voto del juez Repetto, “Darín, Ricardo”, reg. nº 532/05.
  (162) Funes, op. cit., punto III.
Código A duanero  Ley 22.415 767

En este sentido, la jurisprudencia afirmó que “La descripción de las ca-

racterísticas que dan al delito de contrabando su individualidad y su conteni-
do típico de injusto comparado con otros delitos, la hacen los arts. 863 y 864,
Cód. Aduanero, y de ningún modo los arts. 865, 866 y 867”  (163).

2. Contrabando de estupefacientes

Alcances de la agravante: El primer párrafo dispone que “Se impon-

drá prisión de tres a doce años en cualquiera de los supuestos previstos en los
arts. 863 y 864 cuando se tratare de estupefacientes en cualquier etapa de su
elaboración”.
En este sentido, la concreta acción típica aquí estará dada por burlar el
control aduanero (de acuerdo a cualquiera de los supuestos previstos por
los arts. 863 y 864, Cód. Aduanero) transportando (para importar o expor-
tar) estupefacientes en cualquier etapa de su elaboración.
Una de las cuestiones centrales en este punto es dilucidar qué debe en-
tenderse por “estupefaciente”. Así, se ha dicho al respecto que “constituye
un elemento normativo de la tipicidad agravada que, por no ser susceptible
de fácil concreción para aquellos a quienes se pretende motivar con la for-
mulación de la norma, para determinar su alcance se utilizó el recurso de la
definición legal. De este modo, se cumple con las exigencias que el principio
de previsibilidad plantea en relación a la obligación de determinación de la
ley penal”  (164).
Por otra parte, el art. 77, Cód. Penal refiere que dicha expresión “com-
prende los estupefacientes, psicotrópicos, y demás substancias susceptibles
de producir dependencia física o psíquica, que se incluyan en las listas que
se elaboren y actualicen periódicamente por decreto del Poder Ejecutivo
Nacional”  (165).
Si bien la definición se extrae del citado artículo del Cód. Penal, la ju-
risprudencia ha señalado que “En el plano jurídico, el concepto de estupefa-
cientes se compone con la condición de estar incluido en las listas elaboradas
por la autoridad sanitaria, más la de su poder toxicológico que le confiere la
aptitud para crear dependencias físicas o psíquicas en relación con la salud
de las personas… Comprobada la capacidad toxicológica de una sustancia,
deviene innecesaria la prueba de la puesta en peligro de la salud de las per-
sonas individualmente consideradas, en tanto el legislador ha creado en la
figura que castiga la tenencia de estupefacientes una presunción de peligro
que obvia aquella prueba”  (166).

  (163) Medrano, op. cit., p. 416.

  (164) Medrano, op. cit., p. 417.
  (165) Cfr. art. 77, octavo párrafo, Cód. Penal.
  (166) CFed. San Martín, “Fernández, Raúl A.”, 1992/03/04, La Ley, 1992-C, 307; DJ, 1992-2,
275.
768  Ley 22.415 Código Penal - Comentado y A notado

Por otro lado, este párrafo sanciona a la importación o exportación de

estupefacientes, “en cualquier etapa de su elaboración”, lo cual obliga tam-
bién a efectuar algunas aclaraciones al respecto.
Así, “Desde hace tiempo se sostiene que la ‘elaboración’ de estupefacientes
es igual a la ‘fabricación’, y que ‘fabricar’, significa obtener estupefacientes por
cualquier otro medio o procedimiento distinto de la producción”  (167).
Medrano señala al respecto que “si nos atenemos a la letra del art. 866,
vemos que podría haber supuestos en los cuales la mercadería objeto de con-
trabando, no obstante ser un estupefaciente, quedaría fuera de este agravante
por no haberse obtenido por elaboración o por no encontrarse en ninguna de
las etapas previstas para su obtención por fabricación”  (168).

3. Contrabando de estupefacientes agravado por la

concurrencia de algunas de las circunstancias del art. 865

Alcances de la agravante: Además de elevarse la escala penal, se san-

ciona aquí la conducta ilícita cuando concurriere alguna de las circunstan-
cias previstas en el art. 865, incs. a), b), c), d) y e).
En este sentido, “El art. 865 ha contemplado en ocho incisos los casos en
que se califica el delito de contrabando; en el tema que nos ocupa, el contra-
bando de estupefacientes, el art. 866, apart. 2, remite sólo a cinco de ellos,
aumentando la pena… cuando tengan lugar los siguientes: 1) número de
personas que intervinieren; 2) calidad de funcionario o empleado público
de quienes intervinieren; 3) calidad de funcionario o empleado del servicio
aduanero, o un integrante de las fuerzas de seguridad; 4) por los medios co-
misivos; y 5) por el uso de transporte aéreo”  (169).
Corresponde entonces remitirse a lo ya dicho al comentar las figuras
agravadas del art. 865.

4. Contrabando de estupefacientes destinados

a la comercialización
Alcances de la agravante: Finalmente, el tercer supuesto fija la misma
escala penal del párrafo anterior “cuando se tratare de estupefacientes ela-
borados o semielaborados que por su cantidad estuviesen inequívocamente
destinados a ser comercializados dentro o fuera del territorio nacional”.
En este caso, parecería ser que lo que se intentó castigar fueron las con-
ductas constitutivas del “tráfico de estupefacientes”. Así, se dice que “El con-
trabando de estupefacientes, en tanto y en cuanto no lo sea para trasladar esas

  (167) López Bolado, citado por Medrano, op. cit., p. 419.

  (168) Medrano, op. cit., p. 419.
  (169) Funes, op. cit., punto IV.
Código A duanero  Ley 22.415 769

sustancias para darle un destino de uso personal, está encaminado a facilitar,

promover o favorecer el consumo de drogas entre terceras personas”  (170).
Al hacer referencia a “estupefacientes elaborados o semielaborados”, se
excluye a los que se encuentren en estado natural; así, no se prevé en este
párrafo el contrabando de hojas de coca o de cannabis sativa linneo, pero sí
encontrarán su sanción en el art. 865, inc. h), que abarca cualquiera de los
supuestos previstos en los arts. 863 y 864, cuando se tratare de sustancias o
elementos no comprendidos en el art. 866 que por su naturaleza, cantidad o
características pudieren afectar la salud pública.
En tal sentido, se señala que “Comercializar estupefacientes significa
negociar, vender, especular, comprar dichas sustancias. El fin de lucro está
ínsito en la presente finalidad típica, que concurre a caracterizar con ma-
yor precisión la voluntad criminal del agente… lo que aumenta el desvalor
del hecho no es la concreción de algún acto de comercialización, sino impor-
tar o exportar ilícitamente la sustancia estupefaciente con la finalidad de
comercializarla”  (171).
La última parte del artículo en comentario ha sido objeto de diversas
críticas. Así, y en referencia a la expresión “que por su cantidad estuviesen
inequívocamente destinados a ser comercializados”, Medrano indica que
hace “… gala de una pésima técnica legislativa… introduciendo referencias
de neto corte procesal sobre el modo en el cual habrá de tenerse por probado
el mencionado destino de comercialización…”, y señala que “La cantidad de
estupefacientes opera, de este modo, como una presunción juris tantum del
destino que habrá de dársele al mismo”  (172).
De igual modo, se afirma que “Para acreditar la comisión del hecho, por
lo tanto, pareciera necesario demostrar solamente que el agente conocía la
importación o exportación de una cantidad de estupefacientes elaborados o
semielaborados, en alguna de las formas descriptas por la ley. Probado ello,
la cantidad operará como una ‘presunción legal’… se ordena tener por esta-
blecido un hecho, siempre que otro hecho, indicador del primero haya sido
comprobado suficientemente”  (173).
u

Art. 867.— Se impondrá prisión de cuatro a doce años

en cualquiera de los supuestos previstos en los arts. 863
y 864 cuando se tratare de elementos nucleares, explosi-
vos, agresivos químicos o materiales afines, armas, muni-
ciones o materiales que fueren considerados de guerra o

  (170) Medrano, op. cit., p. 425.

  (171) Medrano, op. cit., p. 425.
  (172) Medrano, op. cit., p. 426.
  (173) Vidal Albarracín, op. cit., p. 356.
770  Ley 22.415 Código Penal - Comentado y A notado

sustancias o elementos que por su naturaleza, cantidad o

características pudieren afectar la seguridad común, sal-
vo que el hecho configure un delito al que correspondiere
una pena mayor.

Contrabando de armas y elementos

que puedan afectar la seguridad común

Alcances de la agravante: Al igual que en el supuesto del art. 866 co-

mentado, la naturaleza y la cantidad de la mercadería —objeto de impor-
tación o exportación— determina un mayor merecimiento de pena.
El bien jurídico afectado en este caso es la “seguridad común”. En este
sentido, “Este nuevo interés digno de tutela penal, ha sido individualiza-
do como ‘el estado colectivo exento de situaciones físicamente peligrosas
o dañosas para los bienes o las personas en general’… El peligro común o
general que requiere la tipicidad, tiene lugar con la pura realización de
la conducta prohibida. Basta que la mercadería objeto del contrabando
(arts.  863 u 864, Cód. Aduanero) sea uno de los elementos, materiales o
sustancias indicados por la ley, para crear la situación de peligro común
que prohíbe la norma”  (174).
Ha señalado la jurisprudencia que “Cabe confirmar el auto de proce-
samiento decretado en orden al delito de contrabando agravado previsto
en el art. 867, Cód. Aduanero, respecto de quien habría extraído del país,
mediante el uso del servicio de correo postal, silenciadores para armas de
fuego y mecanismos de conversión para ametralladoras, si dicha merca-
dería fue falsamente declarada ante el control aduanero como partes de
automotores, toda vez que ello permite advertir ‘prima facie’ la existencia
del ardid exigido por el delito de contrabando”  (175).
Por supuesto que la falta de toda capacidad de poner en peligro o
de amenazar la seguridad común, llevaría a excluir la concurrencia del
tipo.
En este sentido, la jurisprudencia ha señalado que “La sola circuns-
tancia de haberse importado armas no justifica por sí sola la agravante del
art. 867, Cód. Aduanero, dado que de la redacción de dicho tipo surge que
los elementos deben tener aptitud para afectar la seguridad común, que es
el bien jurídico protegido final”  (176).
u

  (174) Medrano, op. cit., p. 432 y ss.

  (175) CNPenal Económico, sala B, “Deisernia, Ricardo G.”, 2005/06/14; La Ley, SJP, octubre
2005, 75.
  (176) CNPenal Económico, sala A, “Full Metal S.A. y otro”, reg. nº 608/2005.
Código A duanero  Ley 22.415 771

Capítulo Segundo
Actos culposos que posibilitan el contrabando
y uso indebido de documentos

Enrique A. Arce - Elizabeth A. Marum

Bibliografía consultada:
◆◆ Arocena , Gustavo A., “Delitos aduaneros”, Ed. Mediterránea, Córdoba,
2004.
◆◆ BACIGALUPO, Enrique, “Manual de Derecho penal. Parte general”, Ed. Temis,
Bogotá, 1984.
◆◆ BACIGALUPO, Silvina, “Autoría y participación en delitos de infracción de de-
ber”, Ed. Marcial Pons, 2007.
◆◆ BOTTKE, W., “Responsabilidad por la no evitación de hechos punibles de
subordinados en la empresa económica”, en AA.VV., “Responsabilidad penal
de las empresas y sus órganos y responsabilidad por el producto”, coord. MIR
PUIG, S. – LUZON PEÑA, D., J. M. Bosch Editor, Barcelona, 1996.
◆◆ CREUS, Carlos y BUOMPADRE, Jorge Eduardo, “Derecho Penal. Parte Espe-
cial”, t. 2, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007.
◆◆ CURY, E., “La ley penal en blanco”, Ed. Temis, Colombia, 1988.
◆◆ DOMINGUEZ HENAIN, Daniel, “Participación en el hecho culposo y partici-
pación culposa”, en AA.VV., Donna, Edgardo (dir.), “Autoría y participación”,
t. I, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005.
◆◆ FREUND, Georg, “Fundamentos de la imprudencia punible”, en AA.VV.,
Donna, Edgardo (dir.), “Delitos culposos, t. II, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, 2002.
◆◆ GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, “Autor y Cómplice en Derecho Penal”,
Ed. Universidad de Madrid, Madrid, 1966.
◆◆ GOMEZ BENITEZ, José M., “Teoría Jurídica del Delito. Parte General”, Ed. Ci-
vitas, Madrid, 1988.
◆◆ JAKOBS, Günther, “Derecho Penal Parte General. Fundamentos y teoría de la
imputación” (trad. Cuello Contreras y otro, de la 2ª ed. alemana de 1991), Ed.
Marcial Pons, Madrid, 1997.
◆◆ JESCHECK, Hans, “Tratado de Derecho Penal. Parte General” (trad. Manza-
nares Samaniego, J., de la 4ª ed. alemana de 1988), Ed. Comares, Granada,
1993.
◆◆ MAURACH, Reinhart, “Tratado de Derecho Penal, Parte General” (trad. Bofill
Genzsch, J. y Gibson, E., de la 7ª ed. alemana), t. I, Ed. Astrea, Buenos Aires,
1994.
◆◆ Medrano, Pablo H., “Delito de contrabando y comercio exterior”, Ed. Lerner
Libreros, Buenos Aires, 1991.
772  Ley 22.415 Código Penal - Comentado y A notado

◆◆ MIR PUIG, Santiago, “Derecho penal. Parte general”, Ed. Marcial Pons, Barce-
lona, 1985.
◆◆ QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, “Los delitos especiales y la teoría de la parti-
cipación”, Ed. Cymys, Barcelona, 1974.
◆◆ ROXIN, Claus, “Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal” (trad. Cuello
Contreras, J. y otros a la 6ª ed. alemana), Ed. Civitas, Madrid, 1998.
◆◆ ROXIN, Claus, “Derecho penal. Parte general” (trad. Luzón Peña y otros, de la
2ª ed. alemana de 1994), t. I, Ed. Civitas, Madrid, 1997.
◆◆ STRATENWERTH, Günter, “Derecho penal. Parte general I. El hecho punible”
(trad. Cancio Meliá y otro a la 4ª ed. alemana de 2000), Ed. Hammurabi, Bue-
nos Aires, 2005.
◆◆ TOSI, Jorge L., “Derecho penal aduanero”, Ed. Ciudad Argentina, Buenos Ai-
res, 1997.
◆◆ Vidal AlbarracIn, Héctor G., “Código Aduanero. Comentarios. Antece-
dentes. Concordancias”, vol. VII-A, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992.
◆◆ Vidal AlbarracIn, Héctor G., “Delitos aduaneros”, Mario A. Viera Editor,
Buenos Aires, 2004.

Art. 868.— Será reprimido con multa de pesos cinco mil

($ 5.000) a pesos cincuenta mil ($ 50.000):
a) El funcionario o empleado aduanero que ejercitare
indebidamente las funciones de verificación, valoración,
clasificación, inspección o cualquier otra función fiscal o de
control a su cargo, siempre que en tales actos u omisiones
mediare negligencia manifiesta que hubiere posibilitado
la comisión del contrabando o su tentativa;
b) El funcionario o empleado administrativo que por
ejercer indebidamente las funciones a su cargo, librare o
posibilitare el libramiento de autorización especial, licen-
cia arancelaria o certificación que fuere presentada ante
el servicio aduanero destinada a obtener un tratamiento
aduanero o fiscal más favorable al que correspondiere,
siempre que en el otorgamiento de tales documentos hu-
biere mediado grave inobservancia de las disposiciones
legales específicas que lo regularen.

1. Delitos contemplados
El artículo prevé dos amplios supuestos: a) El ejercicio manifiesta-
mente negligente del control aduanero, y b) El libramiento manifiesta-
Código A duanero  Ley 22.415 773

mente indebido de documentos destinados a lograr un tratamiento adua-

nero o fiscal más favorable.
Tales preceptos fueron sancionados por la ley 22.415, y tienen su ante-
cedente en el art. 189, Ley de Aduana, según el texto de la ley 21.898.
Bajo la rúbrica “Actos culposos que posibilitan el contrabando y uso
indebido de documentos”, a través de los arts. 868 y 869, Cód. Aduanero,
se conmina la intervención no dolosa de determinados sujetos que, por
sus funciones o incumbencias, son llamados a tener una actuación pre-
ponderante en lo que respecta al ejercicio eficiente de las facultades que
las leyes acuerdan al servicio aduanero en sus cometidos de percibir los
tributos específicamente aduaneros, aplicando los eventuales estímulos
o beneficios, y de hacer cumplir el régimen de prohibiciones que en rela-
ción a las importaciones y exportaciones se establezcan  (177).
El posible cuestionamiento que podría dirigirse a esas disposiciones,
en cuanto asignan responsabilidad penal a quien contribuye de manera
imprudente en la conducta dolosa de terceros  (178), se ve superado al ad-
vertirse que los especiales elementos objetivos de autoría que aquellas
establecen, reducen su alcance sólo a quienes tienen especiales deberes
de garantizar la eficacia del control aduanero.
Desde el atalaya del principio de confianza esas previsiones tampoco
presentan reparos. En efecto, si bien este principio autoriza a presuponer
la conducta correcta de los demás  (179), ello no rige en los casos en que los
deberes de cuidado están dirigidos precisamente a supervisar, controlar
o vigilar la conducta de esos terceros  (180) (por ej., no sería admisible que
se eximiera de responsabilidad al inspector de aduanas que actuó de ma-
nera harto negligente, permitiendo con ello la comisión de un contraban-
do, con el argumento de que debía confiar en la buena fe de los demás).
Además, aquel principio no rige cuando el propio agente actúa en forma
descuidada  (181).
Sí es posible  (182) —y cuestionable—, que en la práctica se acuda a es-
tas disposiciones cuando se sospecha de una intervención dolosa que no
puede ser probada como tal.
Como se podrá advertir, los tres tipos penales que a continuación se
analizan, guardan similitudes estructurales entre sí, siendo que la distin-
ción entre ellos pivotea en torno a la calidad del sujeto activo que inter-

  (177) Medrano, op. cit., p. 175.

  (178) La doctrina antigua negaba esa posibilidad, sosteniendo que la intervención dolosa
de otro en el curso del acontecer “interrumpía” la relación causal; cfr. Stratenwerth, op. cit.,
ps. 522, 524 y ss.
  (179) Jakobs, op. cit., p. 253.
  (180) Stratenwerth, op. cit., p. 524.
  (181) Stratenwerth, op. cit., p. 524.
  (182) Vidal Albarracín, “Delitos…”, ps. 279/280.
774  Ley 22.415 Código Penal - Comentado y A notado

viene y a la función que a éste le corresponde en la secuencia de una ope-

ración aduanera.

2. Ejercicio manifiestamente negligente

del control aduanero (inc. a)

2.1. Estructura típica

Debido a su estructura de delito imprudente, para atribuir responsa-
bilidad deberán estar presentes los elementos comunes de esa modalidad
delictiva, a saber: 1) previsibilidad de la situación de peligro, la atribución
de responsabilidad penal no puede presuponer exigencias de conoci-
miento imposibles y, ni siquiera, exageradas  (183), pues “la previsibilidad y
la evitabilidad de un determinado curso dañoso o de cualquier otro suceso
son las condiciones mínimas para valorar una conducta como infracción
de un específico deber de cuidado”  (184); 2) inobservancia del cuidado de-
bido, más adelante se hará referencia a este elemento; y 3) relación de
causalidad entre la conducta indebida y el resultado acaecido (el contra-
bando o su tentativa)  (185), siendo este elemento condición o fundamen-
to  (186) de la imputación; por ese motivo, debe presentarse una relación de
causalidad directa  (187) entre la conducta realizada de manera negligente y
el contrabando llevado a cabo o tentado por terceras personas, caso con-
trario se produciría un regressus ad infinitum, ajeno a nuestra materia  (188),
donde se terminaría imputando con fundamento de la causa de la causa
de la causa...; se requiere entonces una incidencia directa —no una mera
probabilidad— entre la manifiesta negligencia funcional y el contraban-
do tentado o consumado  (189).
Esta figura también puede ser conceptualizada como un supuesto de
participación culposa en el injusto doloso de un tercero, que excepcio-

  (183) Jescheck, op. cit., p. 526.

  (184) Freund, op. cit., p. 93.
  (185) Por todos, Mir Puig, op. cit., p. 176.
  (186) En la concepción de Roxin, “Derecho…”, p. 346.
  (187) Bajo el concepto de “causa” se designa a lo que es fundamento u origen de algo (cfr.
D.R.A.E., t. I, Madrid, 1992, p. 443). Ahora bien, según Jakobs, aunque entre todos los sucesos
que tienen lugar, existe una relación real en el decurso temporal continuo, que se clasifican en
precedentes, simultáneos y posteriores, esta relación, por sí sola, es penalmente irrelevante,
resultando inapropiada para la imputación; op. cit., p. 226.
  (188) Para Jescheck: “No cabe en el Derecho penal utilizar sin modificaciones el concepto
filosófico de causalidad, pues a su tenor la causa de un efecto es la totalidad de las condiciones
por cuya presencia se obtiene la secuela en cada caso, y así todas las condiciones que originan
conjuntamente un efecto son necesarias por igual y equivalentes en valor, de modo que resulta
imposible la consideración individual de cada condición. Sin embargo, lo que interesa a los fines
del Derecho penal es tomar una condición plenamente determinada, a saber, la acción humana,
y examinar si existe entre ella y el resultado una conexión que justifique imputar este efecto al
autor como resultado de su acción”; op. cit., p. 250.
  (189) Vidal Albarracín, “Delitos…”, p. 276.
Código A duanero  Ley 22.415 775

nalmente contempla la ley penal argentina  (190). La punibilidad de esos su-

puestos es excepcional, porque la participación criminal sólo se encuen-
tra alcanzada cuando ella es dolosa, pues el partícipe sólo responde por
aquello en lo que quiso contribuir, esto es, lo que fue abarcado por su
dolo (art. 47, Cód. Penal); es decir, la instigación o complicidad impru-
dente —en un hecho doloso o culposo— normalmente es atípica  (191). Ello
apareja también que la eventual presencia de alguna de las hipótesis del
art. 868, Cód. Aduanero, no hace aplicables respecto de los intervinien-
tes dolosos las figuras agravadas de contrabando previstas por el art. 865,
incs. b) y c), del mismo Código.

Tipo objetivo

a) Sujeto activo  (192): Se trata de un delito especial (propio)  (193) o, tam-

bién, como modernamente se los identifica, un delito de infracción de
deber  (194), donde el círculo de autores posibles se encuentra restringido o
limitado en función de determinadas características o calidades exigidas
por la ley para ser autor, asumiendo las mismas un cometido fundamen-
tador de lo injusto. En el caso, sólo puede resultar autor quien presente
determinada calificación objetiva  (195), la de funcionario o empleado adua-
nero. La presencia de esa calidad especial en cabeza del sujeto activo es
dirimente para poder comenzar a afirmar la existencia de este delito, pues
el extraneus no puede ser autor de un delito especial  (196).
Es entonces una disposición edificada sobre el deber especial de evi-
tar el contrabando (o su tentativa) que pesa sobre esos sujetos.
La condición de funcionario o empleado aduanero alcanza sólo a
aquellos agentes aduaneros que, en virtud de un acto administrativo,
cumplen, en forma permanente o transitoria, funciones fiscales, de con-
trol, o de inspección (especialmente las funciones de verificación, valora-

  (190) Otros supuestos son los contemplados por los arts. 144 quinto y 262, Cód. Penal.
  (191) Domínguez Henaín, op. cit., p. 218 y ss.
  (192) Viene al caso recordar, que los conceptos de autor y sujeto activo, no son totalmente
equiparables, pues el primero de ellos es más específico y comprensivo del segundo. Al respec-
to, señala Gómez Benítez que “el concepto de ‘sujeto activo’ es más primitivo que el de ‘autor’, en
el sentido de que para ser autor se exigen más requisitos jurídicos que para ser sujeto activo. Así,
por ej., para ser autor no basta haber realizado los elementos del tipo objetivo y subjetivo, sino
que es preciso… haber realizado también la antijuridicidad del hecho”; op. cit., p 109. Hecha esta
advertencia, se utilizarán indistintamente ambos conceptos.
  (193) Jescheck, op. cit., p. 240 y ss.; Maurach, op. cit., p. 369 y ss.
  (194) Son aquellos donde existen deberes especiales extrapenales que entrañan requisitos
de la autoría especiales, no accesibles a cualquiera, donde con independencia del hecho, existe
una relación entre el autor y el bien, un status del autor en relación con el bien, v.gr., padre, tutor,
funcionario, etc. (Roxin, “Derecho…”, ps. 337/339; Roxin, “Autoría…”, ps. 700/703; Jakobs, op. cit.,
ps. 266/267). Es cierto, también, que algunos autores encuentran diferencias entre los delitos de
infracción de deber y los delitos especiales propios (Bacigalupo, S., op. cit., p. 35 y ss.).
  (195) Por todos, Bacigalupo, E., op. cit., 1984, p. 226.
  (196) Gimbernat Ordeig, op. cit., p. 230 y ss.; Quintero Olivares, op. cit., p. 3.
776  Ley 22.415 Código Penal - Comentado y A notado

ción y clasificación arancelaria), por ende, no abarca a quienes desarro-

llan otras tareas menores  (197).
Se ha resuelto que quien ejerce una función en la Administración Na-
cional de Aduanas es responsable como coautor, junto con quien era Ad-
ministrador General del organismo, de omisiones negligentes que posibi-
litarían la comisión de hechos de contrabando, atribuyéndosele también
abusos funcionales en el dictado de resoluciones u órdenes contrarias a
la ley o en la no ejecución de leyes de su incumbencia. Se agregó que si
bien el imputado no tenía específicamente asignadas funciones fiscales o
de control, no cabe tampoco atribuirle autoría compartida en abusos fun-
cionales que sólo pudieron incurrirse por los funcionarios que tuvieran
autoridad para dictar esa clase de resoluciones o bien responsabilidad
en su ejecución, los elementos indiciarios relativos a la influencia de he-
cho ejercitada en la administración del organismo aduanero no permiten
descartar su responsabilidad en calidad de partícipe en hechos califica-
dos como incursos en el art. 248, Cód. Penal, al menos con el alcance pro-
visional que supone el dictado de un auto de procesamiento  (198).
b) Acción típica: El verbo típico es “ejercitar”, esto es, practicar un
acto, oficio o profesión  (199).
No obstante que inicialmente esa definición nos da una idea de que
se trataría de un tipo de comisión, la doctrina considera que se puede
incurrir en este supuesto tanto mediante una acción como mediante una
omisión  (200), pero no deja de aparecer como una contradictio in terminis
el postulado de que ejerce quien omite hacerlo. Lleva razón esa postura,
pero no a partir de considerar que el verbo “ejercitar” presupone que la
norma antepuesta al tipo sea de naturaleza preceptiva, sino que la omi-
sión es alcanzada a partir del especial deber de salvaguardar el bien ju-
rídico al que se encuentra obligado el sujeto activo. Es decir, nos encon-
tramos ante un delito de comisión, pero que puede transformarse en un
delito impropio de omisión  (201), con fundamento en el deber jurídico que
pesa sobre los funcionarios aduaneros de actuar con diligencia para que
no se produzca el contrabando o su tentativa.
c) Elementos normativos del tipo  (202): Se tratará a continuación la
significación de los elementos 1) “indebidamente”, 2) “funciones com-
prendidas” y 3) “a cargo del funcionario actuante”.

  (197) Medrano, op. cit., p. 391.

  (198) CNPenal Económico, sala A, “Ferrer, Osvaldo”, reg. nº 313/1997, 1997/05/20.
  (199) Cfr. D.R.A.E., 22ª edición (www.rae.es).
  (200) Arocena, op. cit., p. 121; Vidal Albarracín, “Delitos…”, p. 277.
  (201) Para Jakobs, en esa categoría se inscriben aquellos supuestos que resultan ser com-
plementos de genuinos tipos de comisión —comisión por omisión—, donde se arriba a la im-
putación del resultado a partir de la interpretación de la ley penal; en cambio, los delitos de
omisión propia son aquellos en que la ley penal expresamente contempla el modo omisivo
para su realización; op. cit., ps. 946 y 1040.
  (202) Roxin, “Derecho…”, p. 306. El mismo autor, siguiendo a Engisch, califica como nor-
mativos a aquellos elementos que sólo pueden ser representados y concebidos bajo el presu-
Código A duanero  Ley 22.415 777

c.1) “Indebidamente”: Para incurrir en este prototipo de conducta

se debe ejercer deficitariamente algunas de las funciones que establece
el precepto comentado. La infracción del deber de cuidado se refiere a
la violación de la diligencia vinculada con las funciones de verificación,
clasificación o cualquier otra función fiscal o de control, en tanto se vin-
culen con el ingreso de tributos de la renta pública o a la intervención que
le corresponde al servicio aduanero en el control de ingreso y egreso de
mercadería a territorio aduanero  (203).
Para establecer cuál es el estándar debido es necesario acudir a un
precepto de rango legal o infralegal  (204). Es decir, para responder cuándo
se ejercen indebidamente las funciones de verificación, valoración, etc.
habrá de acudirse al propio Cód. Aduanero o a la legislación de segun-
do grado que está llamada a completar este elemento normativo del tipo
objetivo, donde se especificará la forma en que aquellas funciones deben
llevarse a cabo.
En ese orden, se resolvió que la ley penal castiga al funcionario adua-
nero que por imprudencia, negligencia o inobservancia de sus deberes da
lugar a la sustracción de caudales que debe custodiar, aunque no se haya
precisado el momento exacto de la sustracción de la mercadería, toda vez
que en el período en que presumiblemente ocurrió, la imputada era la
persona designada por la autoridad aduanera para desempeñar su fun-
ción en el lugar en que se produjo el hecho y el auto de procesamiento
sólo requiere elementos de convicción para estimar la existencia de un
hecho delictuoso, cualquiera éste fuera  (205).
Asimismo, se confirmó el procesamiento del guarda aduanero porque
actuó con imprudencia manifiesta en “los términos del art. 868, inc. a),
Cód. Aduanero, puesto que haber registrado en el Sistema Informático
María el ingreso a depósito y el recupero del manifiesto relacionado con
la mercadería documentada por un determinado número de tránsito sin
haber comprobado directamente que la mercadería se encontrara en el de-
pósito, resulta violatorio de los cuidados debidos de un guarda aduanero.
Se consideró que la imputada cumplía funciones especiales de control y
que detectar la existencia de irregularidades aduaneras es parte de aquella
labor, por lo que no corresponde equiparar sus funciones a cualquier otro
trabajo administrativo de menor responsabilidad. Además, tratándose de
un supuesto culposo y no de un supuesto doloso, el hecho que la imputa-
da haya alertado a la brevedad a la autoridad aduanera de aquel error
no incide con relación al carácter manifiesto de la imprudencia”  (206). Lo

puesto lógico de una norma, provengan estas del sistema jurídico o del social; “Derecho…”,
p. 307.
  (203) Arocena, op. cit., p. 123.
  (204) Mir Puig, op. cit., p. 26.
  (205) CNPenal Económico, sala A, “Arrigoni de Goyeneche, María Cristina”, 2005/05/05.
  (206) CNPenal Económico, sala B, “Enebutt, Osvaldo y Arrigoni, María Cristina”, reg.
nº 1052/2005, 2005/12/29.
778  Ley 22.415 Código Penal - Comentado y A notado

propio se hizo respecto de quien en su calidad de despachante de adua-

na, sería penalmente responsable, puesto que la idoneidad que se exige a
este auxiliar del servicio aduanero, lo obliga a supervisar acabadamente
la documentación y, en caso de dudas, requerir explicaciones a su man-
dante para no pecar de imprudente. Y, de todos modos, el Cód. Aduanero
también prevé como delito la conducta culposa del despachante de adua-
na (art. 869)  (207).
Contrariamente, se revocó el procesamiento de quienes fueron impu-
tadas de haber participado en cuatro maniobras de apoderamiento ilícito
de mercaderías que se encontraban en un depósito aduanero mediante la
falsificación de sendas órdenes judiciales de entrega de esas mercaderías,
puesto que ambas imputadas, que se desempeñaban como funcionarias
de aduanas, si bien reconocieron haber procedido a la entrega de las mer-
caderías, negaron toda participación en la maniobra afirmando haber
sido inducidas en error por la apariencia de autenticidad de los oficios
judiciales que les fueron exhibidos. Se entendió que la única imputación
que podría caber sería el ejercicio indebido de funciones (art. 868, Cód.
Aduanero), hecho de carácter culposo en el que se incurre por negligen-
cia, pero al respecto se valoró que existían versiones contrapuestas de los
funcionarios que declararon y que no había pronunciamiento de la au-
toridad aduanera que determinara concretamente las responsabilidades
funcionales de cada uno a la época de los hechos  (208).
c.2) Las funciones comprendidas: Se analizarán las “funciones” que
individualiza el art. 868, Cód. Aduanero.
“Verificación” significa examinar físicamente la mercadería a fin de
establecer si ella se corresponde, en cuanto a su naturaleza, especie, es-
tado y calidad, con la declarada por el documentante  (209). Las pautas de
cómo ella se debe llevar a cabo se encuentran en el propio Cód. Aduanero
(por ej., arts. 114 y 242 a 245, para las importaciones; 340 a 343, para las
exportaciones; 497, para el régimen de equipaje, etc.) y en su reglamenta-
ción (por ej., el art. 62, dec. 1001/82).
“Valoración” se refiere a la determinación, conforme a un procedi-
miento ya reglado, de la base o valor imponible para aplicar los tributos
aduaneros, aún cuando ella no estuviera gravada  (210). En este caso, para
encontrar el modo en que ella debe llevarse a cabo se deberá acudir, ade-
más de al Cód. Aduanero (por ej., arts. 734 ó 735), al Acuerdo relativo a
la aplicación del art. VII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros
y Comercio, incorporado al derecho interno a través de la ley 23.311, y los
resultados de la Ronda Uruguay de Negociaciones Multilaterales que incor-
poró la ley 24.425.

  (207) CNPenal Económico, sala A, “Borat S.R.L. y Alicia Isabel Nolasco”, reg. nº 208/2008,
2008/05/12.
  (208) CNPenal Económico, sala A, “Laccquaniti, Pascual”, reg. nº 528/2007, 2007/09/26.
  (209) Medrano, op. cit., p. 283.
  (210) Medrano, op. cit., p. 282.
Código A duanero  Ley 22.415 779

“Clasificación”, es el acto de ubicar la mercadería en la posición co-

rrespondiente de la nomenclatura arancelaria aplicable. Esa función y
la de valoración, son habitualmente realizadas por un “equipo técnico”,
integrado por funcionarios aduaneros especializados en distintas mate-
rias  (211).
“Inspección” es el ejercicio de la facultad del servicio aduanero de re-
visar lugares, transportes, contenedores, etc., en todo lo relacionado con
las operaciones en que toma intervención  (212).
“Función fiscal o de control”, este término opera como género de las
anteriores acciones, y se refiere a la percepción de los tributos corres-
pondientes a la renta pública y a la debida comprobación que el servicio
aduanero debe realizar sobre el ingreso o egreso de mercadería hacia o
desde el territorio aduanero  (213).
c.3) A cargo del funcionario actuante: Todas aquellas funciones exi-
gen una vinculación inmediata entre la mercadería (o la documentación
que menta la hipótesis del art. 868, inc. b) y la conducta manifiestamente
negligente (temeraria) del agente aduanero que posibilita el contrabando
(o su tentativa). Para establecer esa vinculación será indispensable acudir
al organigrama y a la distribución de funciones del organismo aduanero,
es a través de tales elementos que se deberá discernir quién o quiénes
tenían a cargo las referidas funciones en el caso concreto.
Lo anterior se relaciona con el postulado de que no todo personal
aduanero tiene per se una posición de garante respecto de todos los he-
chos que puedan caer bajo la competencia de ese organismo, pues, como
es sabido, todo deber de garante presupone como momento real para su
fundamentación una organización fáctica de un círculo vital del garante,
que le procura una proximidad fundamentadora de poder en un elevado
grado respecto a la fuente de peligro o respecto al bien jurídico amenaza-
do  (214).
En esa inteligencia, a poco que se pase revista de los diferentes ante-
cedentes jurisprudenciales que existen, se puede advertir que la negli-
gencia ocurrió siempre respecto de la falta de control de los precintos  (215),
respecto de la inadvertencia de que se utilizaban licencias arancelarias
fraudulentas  (216), que no fueran descubiertas las irregularidades en los
manifiestos de mercadería en tránsito  (217), etc., supuestos todos que pre-

  (211) Medrano, op. cit., p. 282.

  (212) Tosi, op. cit., p. 57.
  (213) Arocena, op. cit., p. 123.
  (214) Bottke, op. cit., p. 142.
  (215) CNPenal Económico, sala B, causa nº 49.226, “Quinteros, Pedro”, 2003/08/08.
  (216) CNPenal Económico, sala A, causa nº 30.141, “Loosunian, Eduardo y otros”,
1991/05/06.
  (217) CNPenal Económico, sala B, causa nº 53.116, “Enebutt, Osvaldo s/contrabando”,
2005/04/07.
780  Ley 22.415 Código Penal - Comentado y A notado

suponen una relación de inmediación entre el funcionario aduanero que

intervino y la irregularidad que le pasó inadvertida.
d) Resultado: Como ocurre en los delitos imprudentes, el resultado
integra la tipicidad, y en el caso, aquél está dado por la comisión del delito
de contrabando o su tentativa, posibilitado por la violación del deber de
cuidado.

Tipo subjetivo

La figura analizada requiere la presencia de una forma cualificada de

imprudencia, esto es, “negligencia manifiesta”  (218); es decir, culpa gra-
ve  (219) o imprudencia temeraria, donde el predicado de la temeridad se
debe atribuir a una acción especialmente peligrosa y no a una actitud
interna especialmente reprobable  (220). Respecto de esto último, se debe
advertir que la distinción entre imprudencia consciente e inconsciente
carece de sentido y, sobre todo, que ella no se corresponde con la impru-
dencia grave (temeraria) y leve (simple)  (221).
Para establecer cuándo se encuentra presente la temeridad se debe
acudir a un criterio valorativo, atendiendo a con qué facilidad era evitable
la realización del resultado, es decir, si para evitarlo hubiera bastado con
un interés mínimo, habrá temeridad  (222).

3. Libramiento manifiestamente indebido de documentos

destinados a lograr un tratamiento aduanero
o fiscal más favorable (inc. b)

3.1. Estructura típica

Esta figura penal tiene su correlato con la hipótesis dolosa de contra-
bando contemplada por el art. 864, inc. c), Cód. Aduanero  (223).

Tipo objetivo

a) Sujeto activo: Se está ante otro delito especial (propio) o de in-

fracción de deber, donde autor sólo puede ser el funcionario o empleado
administrativo competente para librar los documentos que menciona el
precepto o bien para impedir su expedición.

  (218) El art. 177, Cód. Penal también exige la presencia de “imprudencia manifiesta”, por
lo que se puede acudir a su doctrina para procurar la adecuada interpretación de ese elemento
subjetivo.
  (219) Vidal Albarracín, “Delitos…”, ps. 275 y 279.
  (220) Roxin, “Autoría…”, ps. 1024/1026.
  (221) Jakobs, op. cit., p. 382.
  (222) Jakobs, op. cit., p. 382.
  (223) Vidal Albarracín, “Delitos…”, p. 275.
Código A duanero  Ley 22.415 781

b) Acción típica: Es la de librar y el posibilitar el libramiento, com-

prendiendo este último el supuesto del funcionario que no impide el li-
bramiento y, por ende, posibilita; es decir, que se está ante un tipo que
prevé tanto la comisión como la omisión.
c) Elementos normativos del tipo: Se tratará a continuación la sig-
nificación de los elementos 1) “ejercicio indebido de funciones”, 2) “do-
cumentos comprendidos” y 3) “grave inobservancia de las disposiciones
legales” y 4) “a cargo del funcionario o empleado actuante”.
c.1) Ejercicio indebido de funciones: El adverbio “indebidamente”
es el mismo que emplea el tipo del inc. a), por lo que cabe remitirse a lo
expuesto en ocasión de analizar ese precepto.
c.2) Documentos comprendidos: Los documentos comprendidos
son los de “autorización especial”, “licencia arancelaria” y “certificacio-
nes”.
“Autorización especial”, se trata de la facultad que se le otorga a un su-
jeto para que importe o exporte bajo un régimen especial, puede ser que
ella derive en una exención total o parcial de tributos, en una excepción a
una prohibición de importación o exportación, en el otorgamiento de un
estímulo a la exportación, etc.  (224).
“Licencia arancelaria”, establece un nivel arancelario diferenciado
(más beneficioso) del que rige con carácter general para la misma mer-
cadería  (225).
“Certificaciones”, con esa expresión se engloba a una serie de docu-
mentos vinculados a la posibilidad de acceder a tratamientos fiscales o
aduaneros más favorables en relación al que hubiera correspondido (por
ej., certificados de origen, etc.)  (226).
c.3) Grave inobservancia de las disposiciones legales: Para estable-
cer cuándo concurre este elemento, nuevamente se deberá efectuar una
valoración de naturaleza jurídica. Para ello será necesario acudir a las le-
yes y decretos reglamentarios que determinan el contenido de los docu-
mentos antes referidos, sus requisitos de validez, las condiciones a que se
subordina su otorgamiento, las excepciones, etc.
La inobservancia debe ser establecida acudiendo a las “disposiciones
legales”, comprendiendo ese giro tanto la ley en sentido formal como en
un sentido material (por ej., su reglamentación). Pero este elemento fun-
damentador de la punibilidad no puede ser completado acudiendo a dis-
posiciones emanadas de particulares.
Al respecto, sin perjuicio de la diferencia que dogmáticamente existe
entre los tipos abiertos o los tipos que emplean elementos normativos y

  (224) Medrano, op. cit., p. 298.

  (225) Medrano, op. cit., ps. 297/298.
  (226) Medrano, op. cit., p. 289.
782  Ley 22.415 Código Penal - Comentado y A notado

los tipos penales en blanco  (227), dado que ambos ocasionan similares di-
ficultades hermenéuticas y, como repercusión del principio de legalidad,
tienen en común los mismos requisitos de validez, es de utilidad acudir a
la doctrina que se ha generado con relación a los tipos penales en blanco.
En este orden de ideas, la conformación o delimitación de la punibilidad
a través de este elemento debe tener validez general, lo que exige que la
instancia legislativa a la que reenvía para completar la conformación del
precepto, tenga esa potestad extendida a todo el territorio nacional; caso
contrario, los destinatarios de la ley se expondrían a la extraordinaria si-
tuación de que en ciertos lugares del país se considere ilícito lo que en
otros está permitido, y viceversa  (228), lo que derivaría en una desigualita-
ria aplicación de la ley penal (art. 16, CN).
Por cierto, no cualquier irregularidad en el procedimiento llevado a
cabo para otorgar estos documentos será suficiente para tener por reuni-
do este requisito, sino sólo las graves; es decir, sólo aquellas circunstan-
cias o situaciones que de haberse considerado habrían impedido su ex-
pedición o libramiento.
c.4) A cargo del funcionario o empleado actuante: Este elemento
también coincide con la exigencia impuesta por el inc. a) que lo precede,
por lo que cabe remitir a lo ya expuesto sobre ese extremo.

Tipo subjetivo

Los autores, sobre la base de la Exposición de Motivos de la ley 22.415,

coinciden en afirmar que se trata de una figura que exige la presencia de
imprudencia grave  (229).
No obstante ello, se observa que cuando el legislador quiso establecer
ese elemento subjetivo, expresamente lo dispuso, pues tanto en el inc. a)
de este mismo artículo, como en el art. 869, Cód. Aduanero, exigen que
el autor no hubiera obrado dolosamente, ya que en este último supuesto,
el juicio de tipicidad deberá efectuarse sobre la base de las hipótesis do-
losas de contrabando; en cambio, en la disposición aquí abordada, nada
estableció, por lo que debería regir el sistema de numerus clausus adop-
tado por el Cód. Penal (art.  861, Cód. Aduanero), según el cual sólo se
puede sancionar el comportamiento imprudente en la medida en que se
encuentre tipificada expresamente la conducta culposa correspondiente.
En lo que respecta a la hipótesis del inc. b) que se comenta, es razonable
interpretar que el autor debe conocer que incumple disposiciones lega-
les, que ejerce indebidamente sus funciones, que expide los documentos
mentados por este precepto, etc., y, además, que quiere proceder de esa
manera, con lo que, en definitiva, podría interpretarse que sólo la moda-
lidad dolosa se encuentra comprendida en esa disposición.

  (227) Cury, op. cit., p. 49.

  (228) Cury, op. cit., p. 84.
  (229) Vidal Albarracín, “Delitos…”, ps. 274/275 y 279; Arocena, op. cit., p. 126.
Código A duanero  Ley 22.415 783

Es cierto que esta última interpretación podría resultar valorativa-

mente cuestionable (por ej., bastaría para castigar al particular —des-
pachante, importador, etc.— sólo con la presencia de culpa, en cambio,
para castigar al funcionario se requeriría dolo) o acarrear, incluso, posi-
bles conflictos con la operatividad de la agravante prevista por el art. 865,
inc. b), Cód. Aduanero (podría solucionarse interpretando que tal agra-
vante sólo se aplica cuando el funcionario formó parte del plan criminal).
Todo ello pone de manifiesto el defecto de técnica legislativa que presen-
ta el precepto analizado si con el mismo se quiso abarcar la conducta im-
prudente.

3.2. Consumación y tentativa

Conforme se adelantó, esta previsión tiene su correlato con el art. 864,
inc. c), Cód. Aduanero; por ende, tampoco en este caso se requiere para
su consumación que se produzca la efectiva alteración del tratamiento
aduanero o fiscal que hubiera correspondido, sino que se conforma con
la mera presentación ante el servicio aduanero de la documentación ex-
pedida irregularmente y que ella hubiera podido derivar en una ventaja
indebida.
u

Art. 869.— Será reprimido con multa de pesos cinco mil

($ 5.000) a pesos cincuenta mil ($ 50.000), quien resultare
responsable de la presentación ante el servicio aduanero
de una autorización especial, licencia arancelaria o
certificación que pudiere provocar un tratamiento
aduanero o fiscal más favorable al que correspondiere o
de algún documento adulterado o falso necesario para
cumplimentar una operación aduanera, siempre que
se tratare de un despachante de aduana, un agente de
transporte aduanero, un importador, un exportador o
cualquier otro que por su calidad, actividad u oficio no
pudiere desconocer tal circunstancia y no hubiere actuado
dolosamente.

Uso manifiestamente negligente de documentos

irregulares, adulterados o falsos

1. Aclaración previa
Las dos hipótesis que contiene la figura, esto es, que la documentación
presentada sea una autorización especial, licencia arancelaria o certifica-
784  Ley 22.415 Código Penal - Comentado y A notado

ción irregularmente expedidas o que se trate de documentación falsa o

adulterada de documentación imprescindible para llevar a cabo la ope-
ración aduanera de que se trate, respectivamente se correlacionan con
la figura dolosa del art. 864, inc. c), y la agravante prevista por el art. 865,
inc. f ).

2. Estructura típica

Tipo objetivo

a) Sujeto activo: Nuevamente se está ante un delito especial (propio)

o de infracción de deber, donde autor sólo puede ser un despachante de
aduana, agente de transporte aduanero, importador, exportador o quien
desempeñe una actividad u oficio equiparable a los anteriores.
“Despachante de aduana” es la persona de existencia visible que rea-
liza en nombre de otros, ante el servicio aduanero, los trámites y diligen-
cias relativas a la importación, exportación y demás operaciones aduane-
ras  (230). Es el nexo entre la Aduana y los exportadores/importadores, y sus
principales funciones son: formalizar los boletos de embarque de expor-
tación y los despachos de importación, firmando dicha documentación y
actuando ante el organismo aduanero en nombre de sus representados;
retirar e ingresar mercaderías al territorio aduanero, una vez satisfechos
los requisitos en la zona primaria aduanera; asistir a las verificaciones
técnicas; hacer pagos y recibir sumas de dinero. Se trata de un profesional
en el apoyo logístico de la importación/exportación, que contribuye a la
correcta clasificación y valoración de mercaderías.
“Agentes de transporte aduanero” son las personas de existencia visi-
ble o ideal que, en representación de los transportistas, tienen a su cargo
las gestiones relacionadas con la presentación del medio transportador y
de sus cargas ante el servicio aduanero  (231). Los servicios que prestan son
muy amplios, en ciertas operaciones representan al comprador (importa-
dor) cuando su responsabilidad comienza en el país exportador, toman-
do a su cargo no sólo el operativo de carga, sino también la tramitación y
confección de la documentación necesaria para la operación.
“Importador” es la persona que en su nombre importa mercadería, ya
sea que la traiga consigo o que un tercero la traiga para él  (232).
“Exportador” es la persona que en su nombre exporta mercadería, ya
sea que la lleve consigo o que un tercero lleve la que él hubiera expedi-
do  (233).

  (230) Cfr. art. 36, Cód. Aduanero.

  (231) Cfr. art. 57, Cód. Aduanero.
  (232) Cfr. art. 91.1, Cód. Aduanero.
  (233) Cfr. art. 91.2., Cód. Aduanero.
Código A duanero  Ley 22.415 785

El precepto cierra el elenco de posibles autores acudiendo a una pau-

ta de cierta amplitud, que incluye a aquellas otras personas idóneas, que
manejan con habitualidad los documentos que menta el tipo.
b) Acción típica: La particularidad de este precepto es que pune a
quien “resultare responsable de la presentación” de los documentos irre-
gulares, adulterados o falsos necesarios para cumplimentar una opera-
ción aduanera, dejando con ello cierta indeterminación acerca de cuál es
la acción u omisión prohibida. La doctrina ha entendido que se castiga a
quien suscribió dicha documentación  (234), que, en algunos casos coinci-
dirá con la persona que físicamente la presentó ante el servicio aduanero
y en otros no.
Se trata de un delito de pura actividad  (235), en el que se prescinde de
todo otro resultado que pueda ocurrir con posterioridad a la presentación
ante la Aduana de la documentación que especifica el tipo.
c) Elementos normativos del tipo: Por un lado, se contempla la pre-
sentación ante el servicio aduanero de una autorización especial, licencia
arancelaria o certificación irregularmente obtenida, que puede provocar
un tratamiento aduanero o fiscal más benigno al que correspondiere. Se
trata de los mismos documentos que se encuentran presentes en el tipo
del art. 868, inc. b), Cód. Aduanero, a cuyo comentario se remite.
Por otro lado, también alcanza la hipótesis de que se presenten ante
el servicio aduanero documentos necesarios para cumplimentar una
operación aduanera que hayan sido adulterados  (236) o sean falsos  (237).
Para establecer qué documentos revisten aquella condición de necesa-
rios para llevar a cabo las destinaciones aduaneras, deberá acudirse a la
ley (en sentido material) que en cada caso determina cuáles de ellos son
imprescindibles para completar el trámite administrativo. Básicamen-
te es aquella que acompaña el documentante por exigencia legal, para
respaldar alguno de los datos declarados acerca de la mercadería y con-
diciones de la transacción comercial internacional  (238), por ej., en una
destinación definitiva de importación suele exigirse el conocimiento de
embarque (cuando el transporte es vía marítima), la carta de porte (vía
terrestre), guía aérea, facturas comerciales y, según el caso, certificado de
origen.

  (234) Tosi, op. cit., p. 61.

  (235) Stratenwerth entiende por tales aquellos en que la mera ejecución de un acto de
determinada clase, como tal, ya cumple el tipo; es decir, que no depende de ningún resultado
exterior que vaya más allá de la realización de la acción; op. cit., p. 144.
  (236) Para Creus y Buompadre importa la alteración de un documento verdadero, inclu-
yendo en él manifestaciones no formuladas por el otorgante, sustituyendo o suprimiendo sus
términos; op. cit., p. 466.
  (237) Para Creus y Buompadre constituye una creación total o parcial de un documento,
imitando sus signos de autenticidad y modificando sus efectos jurídicos; op. cit., ps. 464/465.
  (238) Medrano, op. cit., p. 405 y ss.
786  Ley 22.415 Código Penal - Comentado y A notado

Tipo subjetivo

El precepto establece un tope máximo —que el autor no haya actuado

dolosamente— y un estándar mínimo: que por los conocimientos propios
de su profesión, oficio o actividad, el sujeto no hubiera podido ignorar las
falencias de la documentación en cuestión, actuando de un modo evi-
dentemente insensato. Se trata entonces de otro supuesto de culpa grave
o imprudencia temeraria, similar a la prevista por el art. 868, inc. a), Cód.
Aduanero, a cuyo comentario se remite al lector.
u

Art. 870.— Los importes previstos en la escala penal de

los arts. 868 y 869 se actualizarán anualmente, en forma
automática, al 31 de octubre de cada año, de conformidad
con la variación de los índices de precios al por mayor
(nivel general) elaborados por el Instituto Nacional
de Estadística y Censos o por el organismo oficial que
cumpliere sus funciones. Esta actualización surtirá efectos
a partir del primero de enero siguiente.

Consideraciones sobre la disposición

Como una forma de remarcar la importancia que la política criminal
le ha dado a las penas de multa en estos delitos, la ley ha incluido una
actualización anual automática de aquéllas.
u

Capítulo Tercero
Tentativa de contrabando

Roberto Occhiuzzo

Bibliografía consultada:
◆◆ PESSOA, Nelson R., “La tentativa. Distinción entre actos preparatorios y actos
de ejecución de delitos”, 2ª ed., Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1998.

Artículos de doctrina:
◆◆ BASALDUA, Ricardo Xavier y Vidal AlbarracIn, Héctor G., “Breve intro-
ducción al Cód. Aduanero”, Adla, 1981-A, 1289.
Código A duanero  Ley 22.415 787

◆◆ ROSSENDE, Eduardo E., “La tentativa en el Cód. Aduanero ¿Disvalor de ac-

ción o de resultado?”, JA, 2004-III-836.
◆◆ ZYSMAN BERNALDO DE QUIROS, Diego, “Tentativa y consumación del de-
lito de contrabando. Una aproximación al tema a partir del supuesto de con-
trabando del art. 864, inc. d), Cód. Aduanero”, La Ley, Suplemento Especial
Derecho Económico, febrero de 2004, 202.

Art. 871.— Incurre en tentativa de contrabando el que,

con el fin de cometer el delito de contrabando, comienza
su ejecución pero no lo consuma por circunstancias
ajenas a su voluntad.

Alcances de la disposición
Como se advierte fácilmente, este dispositivo no hace más que repetir
los conceptos expresados por el art. 42, Cód. Penal  (239). Se hace remisión,
entonces, al comentario respectivo obrante en el tomo de Parte General.
u

Art. 872.— La tentativa de contrabando será reprimida

con las mismas penas que correspondan al delito
consumado.

Alcances de la disposición
Esta equiparación de penas resulta sumamente llamativa por tratarse
de una disposición atípica en nuestra legislación  (240), y que parece reco-
ger los postulados de la teoría del desvalor de acto que —en la doctrina—
han postulado los autores subjetivistas.
La jurisprudencia ha tenido que analizar la presunta inconstituciona-
lidad de esta equiparación en diversos fallos, en los cuales se ha pronun-
ciado de manera negativa. Así, se ha afirmado la constitucionalidad de la
norma, pese a que difiere de la regla general establecida en el art. 44, Cód.
Penal —en cuanto establece una escala penal reducida para los delitos

  (239) Basaldúa y Vidal Albarracín explican que fue decisión de la Comisión Redactora
“evitar en lo posible las remisiones, que en la mayoría de los casos no podían ser simples e incon-
dicionadas sino que de recurrirse a ellas debían efectuarse con salvedades y excepciones”, op. cit.,
p. 1289.
  (240) Ver el comentario al art. 42 del Cód. Penal, punto 8, en la parte general de esta obra.
788  Ley 22.415 Código Penal - Comentado y A notado

tentados—, señalando que toda vez que el art. 4° del mismo cuerpo legal
establece que las disposiciones generales del código se aplicarán a todos
los delitos previstos por leyes especiales “en cuanto éstas no dispusieren
lo contrario”, ello permite afirmar que prevalece la disposición especial
aquí comentada. La equiparación de las penas del delito de contrabando
en grado de tentativa con el consumado, según se entendió en estos pre-
cedentes, se justifica en razones de política legislativa criminal: se valora
la mayor alarma social producida por la tentativa de dicho delito en com-
paración con la de otros, razón por la cual no se ve afectada la garantía
constitucional de igualdad ante la ley  (241).
También cabe señalar que en materia de contrabando se registran al-
gunos antecedentes jurisprudenciales en los cuales se ha ensanchado el
concepto de tentativa, atrapando ciertos supuestos que parecen consti-
tuir meros actos preparatorios  (242).
Por ej., en un proceso se tuvo por probado que el imputado, confor-
me a lo convenido con otra persona, viajó en un automóvil —que había
sido escasas horas antes sustraído— hasta un puesto de la aduana y, tras
estacionar, preguntó si podía pasar a un vecino país con el vehículo, ex-
plicándosele que eso sólo podía hacerse hasta las doce de la noche. Ese
comportamiento, conectado al conocimiento por parte del acusado de
las actividades de contrabando de vehículos a que se dedicaba su contra-
tante, había sido calificado como tentativa de contrabando, por constituir
“una conducta dirigida a cometer un delito determinado, cual es, el paso
del rodado hacia el vecino país, realizando actos de comienzo de ejecución
del mismo al conducir el vehículo hasta la Aduana misma y pretendiendo
sustraer dicho paso al control aduanero respectivo”. Se concluyó en que se
trataba de una tentativa punible, pues “dichos sucesos, por encontrarse en
inmediata conexión con la conducta típica, permiten afirmar, sin hesita-
ciones, que el plan concebido por el autor era el de realizar el contrabando
del vehículo y que, de acuerdo con ese proyecto, quiso transportarlo hasta
Bolivia burlando el debido control”  (243).
En otro caso se calificó como tentativa de contrabando de exporta-
ción, agravado por tratarse de estupefacientes destinados a su comercia-
lización (arts. 866, parte segunda, 871 y 876, Cód. Aduanero) la conducta

  (241) CNPenal Económico, sala B, “Suit, Elida H.”, 1999/04/05, La Ley, 2000-C, 447; TOral
Penal Económico Nº 1, “Carnovali, Alfredo”, 2000/06/05, causa nº 297/98; y CNCasación Penal,
sala IV, “Steiger, Alfred y otro”, 2001/12/20, La Ley, 2002-D, 956. En su momento, la CS rechazó
—invocando insuficiencia en la fundamentación— un planteo de esta naturaleza, en el caso
“Senseve Aguilera, Freddy y otro”, 1987/03/12, Fallos: 310:495, La Ley, 1987-C, 151. Cabe agre-
gar que más recientemente se revocó una resolución del Tribunal Oral en lo Criminal Federal
de Salta por la que se había declarado inconstitucional el art. 872, Cód. Aduanero, en cuanto
equipara la pena de la tentativa de contrabando al delito consumado, afirmando la constitucio-
nalidad de dicha equiparación; CNCasación Penal, sala IV, 2008/10/15, “Vaca Lizagarra, Jorge
Luis”, La Ley online.
  (242) Zysman Bernaldo de Quirós califica este fenómeno como de “generosidad para
considerar comienzo de ejecución de este delito (es decir, de la tentativa)”; op. cit., p. 203.
  (243) CNCasación Penal, sala III, 2002/08/12, “Rodríguez, Néstor L.”, La Ley, 2003-A, 335.
Código A duanero  Ley 22.415 789

de una persona que se encontraba en la fila para despachar equipaje de

mano en un aeropuerto y, al advertir que un pasajero que se encontraba
delante había hecho sonar la alarma del detector de metales, se retiró re-
pentinamente del lugar, lo que fue advertido por las fuerzas de seguridad,
que, al revisarlo, descubrieron que llevaba estupefacientes  (244).
También se condenó por tentativa de contrabando a un ingeniero de
vuelo de una empresa aérea que había sido detenido en la vía pública
—al realizarse un control de automotores en la autopista de acceso al Ae-
ropuerto Internacional de Ezeiza, donde el prevenido debía embarcarse
como tripulante con destino a Nueva York— con 15 barras de oro, descar-
tándose que se tratara de un mero acto preparatorio y afirmando que los
actos realizados hasta la intervención de los mecanismos de seguridad
importaron comienzo de ejecución del delito  (245).
Como ya se dijera, la ley establece que la pena que le corresponde al
delito tentado es la misma que la del delito de contrabando consumado,
señalándose así que “Uno de los aspectos que más llama la atención cuan-
do se estudia la figura del contrabando es la equiparación punitiva entre el
delito consumado y la tentativa del mismo”  (246).
La cuestión es aún más polémica en virtud de no encontrarse en sin-
tonía con lo dispuesto por el art. 44, Cód. Penal, el cual establece escalas
penales menores respecto de los delitos tentados.
El tema no es menor, ya que “en diversas situaciones propias de la
materia aduanera la distinción entre la tentativa y consumación podría
ser crucial para dar una correcta solución al caso. Así, por ej., si se consi-
dera que (de acuerdo con el supuesto aplicable) el delito de contrabando
se encuentra consumado materialmente, la intervención delictiva poste-
rior a este hecho no podría considerarse participación en el delito (y, por
lo tanto, conllevar las severas penas previstas por la ley aduanera) sino
encubrimiento de contrabando, delito cuya penalidad es sensiblemente
menor”  (247).
Sin perjuicio de lo señalado, los planteos de inconstitucionalidad no
han tenido a la fecha acogida favorable.
En tal sentido, se ha señalado que: “No contraviene la garantía cons-
titucional de igualdad la equiparación de penas entre el delito de con-
trabando y el delito de contrabando consumado, que se establece por el
art. 872, Cód. Aduanero. Con independencia de las distintas razones de
carácter dogmático que por la doctrina se han expresado, la cuestión esta-

  (244) CNCasación Penal, sala II, 2003/03/19, “Wasser, Adolfo J.”, donde —además— se
descartó que el proceder del imputado haya constituido un desistimiento voluntario, toda vez
que había sido consecuencia de advertir el riesgo de ser descubierto por el control policial; La
Ley, 2003-E, 6.
  (245) CNPenal Económico, sala 3, “Djourián, Pedro”, 1980/04/30, La Ley, 1980-B, 617.
  (246) Zysman Bernaldo de Quirós, op. cit., p. 202.
  (247) Zysman Bernaldo de Quirós, op. cit.
790  Ley 22.415 Código Penal - Comentado y A notado

ría centrada en razones de política legislativa criminal al valorarse, por el

legislador, la mayor alarma social producida por la tentativa del delito de
contrabando, en comparación de otros delitos. En consecuencia, por esta
razón, no se advierte que se haya dado diferente trato legal a situaciones
idénticas, sino que se ha legislado de manera diferente porque se trata de
situaciones distintas”  (248).
En el mismo sentido, la jurisprudencia refirió que: “El propio Cód.
Penal, en su art. 4°, y el Cód. Aduanero, en su art. 861, posibilitan la legis-
lación independiente de la tentativa de contrabando a tenor del art. 872,
Cód. Aduanero, disposición que no resulta inconstitucional”  (249).
Del mismo modo, se ha afirmado que “No es inconstitucional el tipo
del art. 872, Cód. Aduanero, que iguala las penas del delito tentado al
consumado, ya que se permite al juez, no obstante ello, graduar las penas
entre el mínimo y el máximo de la escala legal aplicable de acuerdo a la
situación”  (250).
También desde el sector doctrinario se han pronunciado a favor de la
constitucionalidad de la que se viene hablando.
Así, se dijo que “Esta equiparación punitiva entre el delito aduanero
consumado y el delito aduanero tentado no es otra cosa que una decisión
de política criminal del legislador argentino… pues lo que se sigue prote-
giendo es la afectación del normal desenvolvimiento del servicio aduanero,
y no la intención de evadir el control propiamente dicho sobre lo que se
ingresa”  (251).
Por otro lado, también aquí resulta necesario (aunque no por ello sig-
nifique sencillo) distinguir los actos preparatorios de los actos ejecutivos
del delito de contrabando.
Así, y siguiendo la teoría del plan concreto del autor, puede decirse
que “La tentativa comienza con aquella actividad con la cual el autor, se-
gún su plan delictivo, se pone en relación inmediata con la realización del
tipo delictivo. En este esquema es fundamental el plan delictivo concreto
del autor, pues para determinar la inmediatez de la conducta con relación
a la consumación, hay que apelar a la modalidad particular que asume la
aproximación típica en el caso concreto, lo que demanda tomar en cuenta,
en forma ineludible, el plan concreto del autor”  (252).
En esta línea argumental, se ha señalado que “Configura tentativa de
contrabando simple y no mero acto preparatorio de este delito, el ‘re-en-
vase’ de mercadería depositada en puerto franco, proveniente de país no

  (248) CNPenal Económico, sala B, “Suita, Elida H.”, 1999/04/05, ED, 183-67.
  (249) Idem anterior.
  (250) CNPenal Económico, sala A, “Kohker”, 1993/03/16.
  (251) Rossende, op. cit., p. 836.
  (252) Pessoa, op. cit., p. 48.
Código A duanero  Ley 22.415 791

signatario de convenio (Brasil), consignando falsamente el lugar de proce-

dencia (Paraguay) y la solicitud de trasbordo total de la mercadería”  (253).
Haciendo referencia a la distinción entre actos preparatorios y actos
ejecutivos, se ha afirmado que “Configura tentativa de contrabando tras-
ladar mercadería extranjera hasta un camión en zona portuaria y colocar-
la en la caja de herramientas del vehículo sin conocimiento del conductor
y con ostensible propósito de ocultamiento. Tal acción excede el marco del
acto meramente preparatorio y revela por su inmediata conexión con la
conducta típica, que el autor puso en obra su finalidad de cometer el delito,
conformando un intento de introducir la mercadería a plaza”  (254).
Desde otra interpretación se ha señalado que “No configura tentativa
de contrabando la colocación en un camión estacionado en la zona por-
tuaria de mercaderías de origen extranjero cuya tenencia no está justifica-
da si no ha habido ninguna indicación de cuál fuera el modo de lograr elu-
dir el control aduanero, debiendo entenderse que en cuanto a ese delito sólo
pudo existir lo que los autores llaman un ‘acto preparatorio’, es decir, que no
hubo el comienzo de ejecución que se castiga como tentativa según la regla
de la ley aduanera por medio del art. 871, Cód. Aduanero, igual que la del
Código Penal, en su art. 42. Aunque el criterio para distinguir los actos pre-
paratorios impunes de los de ejecución punibles como tentativa es siempre
polémico, el caso de la carga de la mercadería resulta mencionado como
ejemplo de lo primero en relación a la tentativa de contrabando”  (255).
Pero también se resolvió que “Configura tentativa de contrabando
la solicitud a la autoridad aduanera del transbordo para un nuevo lugar
de destino de mercadería que el imputado ingresó al depósito franco del
Puerto de Buenos Aires procedente de Brasil con destino al Paraguay y que
mientras la mercadería se encontraba en el depósito le cambió el envase
consignando un falso lugar de procedencia para luego solicitar ese nue-
vo destino, pues estos dos actos importan indudablemente un comienzo
de ejecución de la maniobra, que se frustró cuando los funcionarios que
controlaban el transbordo advirtieron el doble envase y el falso lugar de
procedencia que ostentaban”  (256).
La Cámara Nacional de Casación Penal, por su parte, ha entendido
que “La presentación de la cédula de identificación del automotor adul-
terada ante la autoridad aduanera para obtener su despacho al exterior,
como el posterior empleo de ella ante la autoridad policial predispuesta
legalmente para la prevención de esta clase de delitos —Prefectura Naval—
la que sospechó de la legitimidad de la exportación del vehículo en momen-
tos previos al embarque, tuvieron como fin la comisión del contrabando de
automóvil, finalidad frustrada por la intervención de esta última autori-

  (253) CNPenal Económico, sala 2, “Bolo, Ciro C.”, 1990/06/08.

  (254) CNPenal Económico, sala 2, “León Petreguez, Ernesto C.”, 1989/06/15.
  (255) Idem anterior, disidencia del juez Hendler.
  (256) CNPenal Económico, sala 2, “Bolo, C.”, 1990/06/08.
792  Ley 22.415 Código Penal - Comentado y A notado

dad en pleno ‘iter criminis’, configura el delito de tentativa de contrabando

de exportación agravado por el número de personas intervinientes y por
la presentación al servicio aduanero de documentos adulterados o falsos
necesarios para cumplimentar la operación aduanera”  (257).
u

Art. 873.— Se considera supuesto especial de tentativa

de contrabando la introducción a recintos sometidos
a control aduanero de bultos que, individualmente
o integrando una partida, contuvieren en su interior
otro u otros bultos, con marcas, números o signos de
identificación iguales o idóneos para producir confusión
con los que ostentare el envase exterior u otros envases
comprendidos en la misma partida. El responsable será
reprimido con la pena que correspondiere al supuesto de
contrabando que se configurare.

Alcances de la disposición
Esta disposición contiene un caso muy específico de tentativa de con-
trabando: cuando el sujeto activo pretende hacer pasar unos objetos por
otros, cambiando sus números o signos de identificación.
u

Capítulo Cuarto
Encubrimiento de contrabando

Elizabeth A. Marum - Enrique A. Arce

Bibliografía consultada:
◆◆ BAJO FERNANDEZ, Manuel, “Manual de Derecho Penal (parte especial). De-
litos patrimoniales y económicos”, Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid,
1990.
◆◆ CEREZO MIR, J., “Curso de Derecho Penal Español”, t. I, Ed. Tecnos, Madrid,
1994.
◆◆ CREUS, Carlos y BUOMPADRE, Jorge Eduardo, “Derecho Penal. Parte Espe-
cial”, vol. 2, 7ª ed., actualizada y ampliada, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007.

  (257) CNPenal Económico, sala 1, “B., C.J.”, 1998/08/04.

Código A duanero  Ley 22.415 793

◆◆ DONNA, Edgardo, “Derecho Penal. Parte Especial”, t. III, Ed. Rubinzal-Culzo-

ni, Buenos Aires, 2003.
◆◆ FERNANDEZ LALANNE, Pedro, “Código Aduanero. Comentado y Anotado”,
t. II, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1997.
◆◆ FONTAN BALESTRA, “Tratado de Derecho Penal”, Ed. Abeledo Perrot, Bue-
nos Aires, 1971.
◆◆ GOTTIFREDI, Marcelo Antonio, “Código Aduanero Comentado”, Ed. Macchi,
Buenos Aires.
◆◆ JESCHECK, Hans, “Tratado de Derecho Penal. Parte General”, vol. II, J. M.
Bosch Editor, Barcelona, 1981.
◆◆ LAJE ANAYA, Justo, “Código Aduanero, Ley 22.415”, en “Notas a Leyes pena-
les”, de Laje Anaya, Justo y Gavier, Enrique A., Ed. Lerner, Córdoba, 2000.
◆◆ NUÑEZ, Ricardo C., “Tratado de Derecho Penal”, t. V, vol. II, Ed. Lerner, Bue-
nos Aires, 1975.
◆◆ SANCHEZ, Pablo y GUTIERREZ, Ostiz, “Los delitos de encubrimiento. Contri-
bución a una teoría global de las adhesiones post-ejecutivas”, Editora Jurídica
Grijley, Lima, 2005.
◆◆ SOLER, Sebastián, “Derecho Penal Argentino”, vol. V, Ed. Tea, Buenos Aires,
1976.
◆◆ Stratenwerth, Günter, “El hecho punible. Derecho Penal. Parte General”,
t. I, Edersa, Madrid, 1987.
◆◆ Vidal Albarracín, Héctor G., “Delitos aduaneros”, Mario Viera Editor,
Buenos Aires, 2004.
◆◆ WELZEL, Hans, “Derecho Penal Alemán”, Ed. Jurídica de Chile, 1987.
◆◆ ZAFFARONI, Eugenio R., “Tratado de Derecho Penal”, t. III, Ediar, Buenos Ai-
res, 1987.

Artículos de doctrina:

◆◆ Arocena , Gustavo, “Encubrimiento de contrabando”, Revista del Centro de

Investigación Interdisciplinaria en Derecho Penal Económico, www.ciidpe.
com.ar
◆◆ BONZON RAFART, J., “Delicado debate jurídico sobre la concurrencia del de-
lito de encubrimiento de contrabando y la infracción de tenencia injustificada
de mercaderías”, ED, 1996, t. 169.
◆◆ BORINSKY, Carlos, “El delito de encubrimiento de contrabando, la condena
de ejecución condicional y la jurisprudencia de la Cámara en lo Penal Econó-
mico”, en Revista de Derecho Penal, Criminología y Criminalística, Buenos
Aires, La Ley, vol. 1, 1969.
◆◆ MAGARIÑOS, Mario, “La ilegitimidad de la imputación —alternativa o subsi-
diaria— a una persona por un hecho delictivo principal y por el encubrimien-
to de ese hecho”, Estudios sobre Justicia Penal. Homenaje al Prof. Julio Maier,
Ed. del Puerto, Buenos Aires, 2005.
794  Ley 22.415 Código Penal - Comentado y A notado

◆◆ SANCINETTI, Marcelo, “¿Homicidio vs. Encubrimiento del autor del hecho,

que acaso pudiera ser pariente?”, el Dial, DCBD9.
◆◆ SOURIGES, Jorge A. y STRACCIA, María Verónica, “El delito de encubrimien-
to según ley 25.246”, La Ley, 2000-F, 402.
◆◆ Vidal AlbarracIn, Héctor G., “Problemas de autonomía que plantea un
supuesto de encubrimiento de contrabando (art.  874, apart. 1, inc. d), Cód.
Aduanero)”, La Ley, 1995-B.
◆◆ Vidal AlbarracIn, H., “Concurrencia entre una modalidad delictiva de
encubrimiento de contrabando y la infracción de tenencia de mercadería ex-
tranjera sin acreditar legítima introducción”, La Ley, 1996-E, 399.
◆◆ Zysman Bernaldo de QuirOs, Diego, “Aspecto subjetivo de una modali-
dad de encubrimiento de contrabando (Su diferenciación con el encubrimien-
to de cualquier otro delito)”, La Ley, 1995-D, 1311.

Art. 874.— 1. Incurre en encubrimiento de contrabando

el que, sin promesa anterior al delito de contrabando,
después de su ejecución:
a) ayudare a alguien a eludir las investigaciones que
por contrabando efectúe la autoridad o a sustraerse a la
acción de la misma;
b) omitiere denunciar el hecho estando obligado a ha-
cerlo;
c) procurare o ayudare a alguien a procurar la desapa-
rición, ocultación o alteración de los rastros, pruebas o
instrumentos del contrabando.
d) adquiriere, recibiere o interviniere de algún modo en
la adquisición o recepción de cualquier mercadería que de
acuerdo a las circunstancias debía presumir proveniente
de contrabando.
2. El encubrimiento de contrabando será reprimido con
prisión de seis meses a tres años, sin perjuicio de aplicarse
las demás sanciones contempladas en el art. 876.
3. La pena privativa de libertad prevista en el apart. 2
de este artículo se elevará en un tercio cuando:
a) el encubridor fuera un funcionario o empleado públi-
co o un integrante de las fuerzas armadas o de seguridad;
b) los actos mencionados en el inc. d) del apart. 1 de este
artículo constituyeren una actividad habitual.
Código A duanero  Ley 22.415 795

1. Delitos contemplados
El primer apartado prevé cuatro supuestos de encubrimiento: a) Fa-
vorecimiento personal, b) Omisión de denunciar el hecho estando obli-
gado a hacerlo, c) Favorecimiento real, y d) Receptación. El segundo, con-
creta cuál es la escala penal. Y el tercero contiene dos agravantes: a) por la
calidad del autor y b) por tratarse de una actividad habitual.
El delito de encubrimiento de contrabando se encontraba previsto en la
Ley de Aduana por un reenvío a los supuestos de encubrimiento contenidos
en el Cód. Penal. El art. 188 de aquella ley —conforme el texto ordenado de
1962— disponía que: “Se considerará encubrimiento de contrabando los ca-
sos previstos en el art. 277, Cód. Penal, quedando comprendidos en el concep-
to de ‘efectos sustraídos’ los que fueran objeto del contrabando”. La ley 17.586
(B. O. 1968/01/10), que elevó las penas de prisión establecidas por la Ley de
Aduana, sólo introdujo modificaciones de redacción en el precepto. Antes
de ello, se sancionó la ley de reformas al Cód. Penal (17.567), cuya vigencia
se estableció a partir del 1 de abril de 1968, que modificó el encubrimiento
e incidió en la configuración de este delito  (258).
El Cód. Aduanero brindó autonomía al delito (ley 22.415, de 1981) al
incluir hipótesis independientes de aquel cuerpo normativo, aunque ins-
pirándose en él, pues sus verbos típicos poseen escasas diferencias con
los que se encontraban previstos en el Cód. Penal, según la ley 21.338 vi-
gente a la época de la sanción de la ley especial. Las figuras contenidas en
los arts. 277, 278, 278 bis, 278 ter y 278 quater, Cód. Penal, fueron sustitui-
das por un solo tipo penal: el art. 874, Cód. Aduanero, con sus diversos
incisos.
Posteriormente se introdujeron diversas modificaciones al genérico
delito de encubrimiento contenido en el Cód. Penal. Sin embargo, a partir
de la regulación específica del encubrimiento de contrabando en el Cód.
Aduanero, se entiende que ninguna de las modificaciones introducidas
en aquél puede tener incidencia en el encubrimiento de contrabando.

2. Consideraciones sobre el bien jurídico

El bien jurídico protegido por el encubrimiento en general, y también
en el de contrabando es, según opinión dominante, la administración pú-
blica de justicia, porque interfiere entorpeciendo, o tendiendo a entor-
pecer, la acción policial o judicial dirigida a comprobar la existencia del
delito y la responsabilidad de los partícipes  (259).
En el encubrimiento de contrabando, también afecta la función pro-
pia del servicio aduanero, en cuanto éste posee tareas preventivas. Así, se

  (258) Borinsky, op. cit.

  (259) Núñez, op. cit., p. 175; Donna, op. cit., p. 468; Creus y Buompadre, op. cit., p. 372;
Soler, op. cit., p. 251.
796  Ley 22.415 Código Penal - Comentado y A notado

afirma que el delito se endereza a resguardar la tarea del servicio adua-

nero, la Gendarmería Nacional, la Prefectura Naval Argentina, la Policía
de Seguridad Aeroportuaria y la Policía Federal Argentina, a quienes la
ley inviste de potestades para la sustanciación de las actuaciones de pre-
vención en las causas por delitos previstos en la Sección XII, Título I, Cód.
Aduanero (art. 1118, apart. 1)  (260).
El objeto de protección “Administración de justicia” ha sido criticado
por parte de la doctrina, afirmando que sobre dicha base resulta difícil
construir un bien jurídico que merezca ser calificado como penal, al me-
nos si se lo entiende como funcionamiento de la administración estatal
frente al delito, es decir como administración en sentido orgánico funcio-
nal. Es posible mantenerlo, en cambio, si se lo considera en sentido mate-
rial, como re-estabilización de la situación generada por el delito previo,
vinculándose así el bien jurídico con aquel afectado por el delito que se
encubre  (261). Otras posiciones adoptan claramente como bien jurídico a
aquel que pretende tutelar el delito encubierto  (262).

3. Elementos del tipo objetivo comunes

a los diferentes supuestos
Las características propias de este delito determinan que la tipicidad
de las acciones descriptas en sus distintos incisos dependa de la presen-
cia de ciertas condiciones que prevé la propia norma.
Al igual que ocurre con la figura autónoma de encubrimiento prevista
en el ordenamiento común, el delito aquí analizado requiere la concu-
rrencia de elementos positivos y negativos  (263).
Entre los primeros, se exige, por un lado, la existencia de un contra-
bando previo ejecutado por un tercero y, por otro, un elemento de carác-
ter temporal, pues las acciones contenidas en el tipo deben ser realizadas
después de la ejecución de aquél. El presupuesto negativo se conforma
con la ausencia de una promesa anterior al contrabando y de toda otra
forma de participación en él.
a) Contrabando previo: Una de las disyuntivas que plantea la doc-
trina es si, para tener por comprobada esta exigencia, basta con que la
acción constitutiva de contrabando reúna los requisitos de tipicidad o si,
además, debe resultar antijurídica (injusto penal).
Por un lado se afirma que en caso de existir causas de justificación o
de inculpabilidad respecto del autor del delito de contrabando, el encu-

  (260) Arocena, op. cit.

  (261) Sánchez y Gutiérrez, op. cit., ps. 114/115.
  (262) Ver tomo de la parte especial de esta obra, el comentario al art. 277, Cód. Penal, con
cita de Scimé y Fontán Balestra.
  (263) Distinción que hace Soler, op. cit., p. 250; con cita de Carrara y que sigue gran parte
de la doctrina.
Código A duanero  Ley 22.415 797

bridor podría ser castigado, pues sólo se requiere que el hecho anterior
resulte típico  (264). Es decir que la exigencia se satisface con que el hecho
se adecue al tipo delictivo y nada agrega la licitud o ilicitud de la acción, la
culpabilidad del autor ni la punibilidad del hecho  (265).
En esta línea, se decidió que las causas de justificación y de inculpabi-
lidad debían ser juzgadas de modo independiente en cada uno de los de-
litos, pues para el encubrimiento es indiferente la suerte que pudo correr
la imputación que lo precede  (266).
Una posición más estricta exige que el hecho precedente constituya
una conducta típica y antijurídica, pero no resulta necesario que se ve-
rifique la culpabilidad de su autor, ya que no ofende la administración
de justicia quien ayuda a quien ha hecho algo que estuvo o está justifica-
do  (267).
Otros autores acuden al principio de la accesoriedad limitada —insti-
tuto propio de la participación criminal— para fundamentar la atipicidad
de ese supuesto  (268).
Para la configuración del encubrimiento, la acción del delito de con-
trabando previo no debe encontrarse prescripta. Al respecto, se pueden
distinguir dos hipótesis: 1) el encubrimiento tiene lugar con anterioridad
a que opere la prescripción de la acción surgida del contrabando, caso en
que la posterior extinción de éste carece de toda incidencia; 2) la conducta
de receptación se lleva a cabo cuando el delito anterior ya se encontraba
prescripto, lo que obsta a la persecución de aquél, pues no se cumple con
el presupuesto de perseguibilidad del ilícito previamente cometido  (269).
Lo que interesa es que al momento de ejecutarse el encubrimiento esté
expedita la acción penal del delito precedente  (270).
Afirmada la necesidad de preexistencia del contrabando, restan con-
siderar dos cuestiones: una de ellas consiste en decidir si la acreditación
del delito previo debe formar parte del objeto procesal de la causa en la
que se dirime el encubrimiento o de otra distinta y, en este último caso,
quién debe tramitarla; la otra se refiere a si el encubrimiento de contra-
bando requiere la comprobación —y, en su caso, la condena— de quienes
intervinieron en el delito anterior.
Respecto de la cuestión señalada en primer término, la investigación
y juzgamiento del delito de encubrimiento no requiere la preexistencia de

  (264) Creus y Buompadre, op. cit., ps. 372/373; Soler, op. cit., p. 252.
  (265) Núñez, op. cit., ps. 175/176.
  (266) CNPenal Económico, sala 1, “Schmidt, Jorge Lucas”, 1986/10/13.
  (267) Donna, op. cit., p. 472; con cita de Quinteiro Olivares, G., “Comentarios al Cód. Pe-
nal”, p. 1302.
  (268) Bajo Fernández, op. cit., p. 335.
  (269) Donna, op. cit., p. 475.
  (270) Núñez, op. cit., p. 176.
798  Ley 22.415 Código Penal - Comentado y A notado

una causa por contrabando. En tal caso, el mismo tribunal que conoce en
el encubrimiento es quien valora si se encuentra o no probado el delito
previo, acreditación que debe intentarse, inclusive, en el mismo proceso
seguido contra el encubridor. En tal sentido, se sostiene que la existencia
del delito encubierto puede probarse al solo efecto del encubrimiento en
el proceso contra el encubridor  (271).
En cambio, si existieren actuaciones iniciadas por contrabando, y no
hay certeza acerca de la ajenidad del imputado en torno a su intervención
en aquél, es conveniente que el juez que conoce en ella entienda en la
causa formada con motivo de un eventual encubrimiento, en razón de la
relación de alternatividad que poseen las figuras de que se trata. Nótese
que la imputación de encubrimiento significa, dada dicha relación y a la
luz de las reglas de la lógica —en particular el principio de no contradic-
ción—, el haber descartado como hipótesis la atribución del contrabando.
Más aun, se sostiene que es ilegítimo formular una acusación alternativa
como partícipe en el hecho principal y, subsidiariamente, como encubri-
dor  (272), aunque esta posición también ha sido controvertida  (273).
Vinculado a ello se discute si afecta el principio de congruencia la
acusación por el delito de contrabando y la condena por encubrimiento
de ese ilícito, negando parte de la jurisprudencia tal violación al declarar
la validez de lo actuado en tal sentido  (274). Creemos que tal alteración no
significa un mero cambio de calificación legal, sino una modificación de
los hechos que afecta aquel principio y el derecho de defensa en juicio,
pues no sólo las acciones típicas propias de esos delitos difieren, sino que
además el encubrimiento implica la ajenidad en el hecho de contraban-
do, por lo que en la dimensión fáctica nunca pueden coincidir. Esta cues-
tión ha sido más ampliamente discutida en relación a otros delitos y el
encubrimiento genérico previsto por el Cód. Penal  (275).
En cuanto a la segunda cuestión planteada, doctrina y jurisprudencia
entienden que para la existencia del encubrimiento es indiferente la abso-
lución o condena de los intervinientes en el delito previo  (276), y ni siquiera
es necesario que el autor del delito encubierto haya sido individualizado
y juzgado  (277). Al respecto, se debe distinguir entre la ausencia de acredi-
tación del contrabando previo y la falta de prueba de quienes hubieran
intervenido en él  (278) pues, mientras la presencia de duda en torno a la

  (271) Núñez, op. cit., p. 177.

  (272) Magariños, op. cit., p. 78.
  (273) Sancinetti, op. cit.
  (274) CNPenal Económico, sala 1, “Meza, Gabriel”, 1987/06/18.
  (275) CNCasación Penal, sala II, “Vaca, Claudia”, 2004/11/04; CNCasación Penal, sala IV,
“Serantoni, Jorge”, 1997/12/05; CNCasación Penal, sala II, “Cruces, Pablo M.”, 2001/05/03, Lexis
Nexis, 30003106; en todos los cuales se declaró afectado el principio de congruencia.
  (276) Soler, op. cit., p. 253; Creus y Buompadre, op. cit., p. 373.
  (277) Núñez, op. cit., p. 177.
  (278) CNCasación Penal, sala III, “Korrenfeld, Rebeca y otros”, 1987/10/30; La Ley, 1988, 78.
Código A duanero  Ley 22.415 799

materialidad del hecho precedente impedirá afirmar la existencia de en-

cubrimiento, la segunda situación resultará irrelevante a tales fines.
El contrabando anterior puede ser tentado o consumado  (279), siempre
que, en el primer caso, hayan dejado de producirse los actos que configu-
ran su tentativa, de forma tal que el hecho no haya significado un aporte
material a aquel delito  (280). La conducta del encubridor tiene lugar “des-
pués” de la ejecución del contrabando, sucede con posterioridad a su
consumación o cuando los actos que constituyen su tentativa han dejado
de llevarse a cabo  (281). También la jurisprudencia ha admitido la posibili-
dad de encubrimiento de la tentativa de contrabando  (282).
Minoritariamente se ha sostenido que el tipo previsto en el art. 874,
Cód. Aduanero, exige que el autor del encubrimiento actúe una vez que el
delito de contrabando se haya consumado, es decir que debe tratarse de
hechos posteriores a la consumación del contrabando  (283). Esta posición
confunde la exigencia legal de que las acciones se realicen con posteriori-
dad a la “ejecución”, con la “consumación” no requerida en modo alguno
por la norma en análisis.
b) Necesidad de que las acciones típicas se desarrollen después de
la ejecución del contrabando: Como se dijo precedentemente, la figura
de encubrimiento resulta aplicable siempre después de la ejecución del
delito encubierto, pues mientras se prolongue dicha ejecución, toda cola-
boración se discernirá en el ámbito de la complicidad. Al respecto, basta
que sólo una parte de las acciones previstas en el tipo ocurra durante la
ejecución del delito para que deba excluirse el encubrimiento  (284).
Esta es una de las características que determina la independencia de
la figura respecto del delito anterior, pues tras la ejecución no cabe ha-
cer responder a un sujeto por hechos cometidos por otro. El principio de
culpabilidad y el de responsabilidad personal se vería menoscabado si se
admitiera que después de la comisión de un delito, quien se adhiere res-
ponde como partícipe de ese delito. Inclusive, aceptar el encubrimiento
como forma de responsabilidad en hechos ajenos, llevaría a hacer dudar
del derecho penal de hecho  (285).
c) Ausencia de promesa anterior al encubrimiento y de toda forma
de participación en el contrabando previo: Si puede predicarse una par-

  (279) Fontán Balestra, op. cit., p. 936; Soler, op. cit., p. 251.
  (280) Ver tomo de la parte especial de esta obra, el comentario al art. 277, Cód. Penal;
Creus y Buompadre, op. cit., p. 373.
  (281) Arocena, op. cit., con cita de Tosi, Jorge L., “Derecho Penal Aduanero”, Ciudad Ar-
gentina, Bs. As., 1997, p. 67.
  (282) CNCasación Penal, sala III, “Miere, Pablo y otros”, 2007/03/09.
  (283) Gottifredi, op. cit., ps. 616/617.
  (284) Núñez, op. cit., ps. 177/178; Soler, op. cit., p. 251.
  (285) Sánchez y Gutiérrez, op. cit., ps. 62/63. Sin embargo, destacan que entre la parti-
cipación y el favorecimiento no hay una barrera tan diáfana como sugiere la idea de posteriori-
dad en la ejecución, sino una variación de sentido; op. cit., ps. 349 y ss.
800  Ley 22.415 Código Penal - Comentado y A notado

ticipación en el delito anterior, cualquiera fuese su grado (arts. 45 y 46,

Cód. Penal), el encubrimiento queda excluido  (286). Además, es necesario
que con anterioridad a la ejecución del delito, el agente no haya prometi-
do la ayuda a que se refieren los distintos incisos, porque en tal caso habrá
un aporte moral en el proceso ejecutivo del delito, aunque no basta el
mero conocimiento anterior del delito  (287).
La ley 25.246, al modificar el delito de encubrimiento previsto en el
Cód. Penal, abandonó la exigencia expresa de la inexistencia de pro-
mesa anterior al delito, mientras que en el Cód. Aduanero se encuentra
presente.
Sin embargo, la necesidad de ausencia de promesa previa es indepen-
diente de la necesidad de que las acciones de encubrimiento se lleven a
cabo después de la ejecución del contrabando, pues realizada tal prome-
sa, aun cuando se produzca un acto propio de encubrimiento por parte
del mismo sujeto con posterioridad a la ejecución, el contrabando des-
plaza al tipo en estudio.
De allí que pese a la nueva redacción del Cód. Penal se ha entendido
que la inexistencia de promesa previa es lo que permite diferenciar el en-
cubrimiento de la participación  (288), cuando los actos propios de encubri-
miento son llevados a cabo después de la ejecución (art. 46, Cód. Penal).

4. Favorecimiento personal (apart. 1, inc. a)

4.1. Estructura típica

Tipo objetivo

a) Sujeto activo: La norma no exige características especiales en el

autor de esta forma de encubrimiento. Puede ser cometido por cualquier
persona, siempre que no hubiera intervenido en el contrabando
b) Acción típica: “Ayudar a alguien” comprende toda conducta que
facilite o haga posible que el favorecido pueda eludir las investigaciones
o sustraerse a la acción de la autoridad. Debe tratarse necesariamente de
una acción que suponga el desarrollo de una actividad material, con ex-
clusión de las omisiones y los apoyos de índole moral que se pueden brin-
dar al autor o partícipe del contrabando, que no son típicos cuando no se
traducen en ayuda material  (289).
La ayuda se debe brindar a otro, por lo que se encuentra excluido el
autoencubrimiento. La doctrina entiende que cuando la norma habla de

  (286) Soler, op. cit., p. 253.

  (287) Núñez, op. cit., ps. 177/178.
  (288) Ver en tomo de la parte especial de esta obra, el comentario al art. 277, Cód. Penal.
  (289) Creus y Buompadre, op. cit., p. 374; Souriges y Straccia, op. cit., p. 402.
Código A duanero  Ley 22.415 801

“alguien” no se refiere a cualquier persona, sino que el sujeto favorecido

debe tratarse de aquel que ha intervenido en el delito previo —en el caso
contrabando— como autor o partícipe  (290). Comprende tanto al sujeto
condenado al cual se oculta para que eluda la pena total o parcialmente,
como al sujeto efectivamente sometido a proceso, como al prófugo des-
conocido para la autoridad pero conocido para el encubridor como partí-
cipe del delito  (291). Resulta indiferente si quien ha participado en el delito
previo ha sido individualizado como tal  (292), y ni siquiera es menester que
las investigaciones hayan comenzado; pero algunos autores parecen exi-
gir que al menos se trate de un simple imputado, aunque no estuviese
procesado ni condenado  (293).
Quedan comprendidas diversas conductas como el facilitamiento de
la fuga o el ocultamiento  (294). Sin embargo, el texto es amplio y no se refiere
sólo a tales acciones; el delito consiste en ayudar a alguien a “eludir”, expre-
sión que comprende también otras situaciones. En tal sentido, se ha dicho
que la ayuda puede consistir tanto en la ocultación física como en cual-
quier acto que implique poner un escollo a la acción de la autoridad  (295).
Siguiendo tales lineamientos, se decidió que la acción del imputado que
al liberar la reexpedición de mercadería secuestrada omitiendo verificarla
cuando existían motivos más que suficientes para presumir que la misma
se había intentado ingresar al país de manera irregular, impidió el adecua-
do ejercicio de las funciones que las leyes acuerdan al servicio aduanero,
implica poner un escollo a la acción de la autoridad y por ende constituye
el delito previsto en el art. 874, apart. 1, inc. a), Cód. Aduanero  (296).
El objeto de la ayuda es eludir las investigaciones que por contrabando
efectúe la autoridad o a sustraerse a la acción de la misma. Eludir significa
apartar, desviar las investigaciones de la autoridad. Es huir de la dificultad,
esquivándola o saliendo de ella por algún medio  (297). Sustraer implica im-
pedir que la autoridad ejerza su acción sobre el sujeto favorecido. Es apar-
tar, extraer, separar a un individuo de un accionar de la autoridad, ofrecién-
dole resguardo y evitando o trabando la inspección de la autoridad  (298).
La ayuda prestada debe ser antes de que culminen las investigaciones.
La “autoridad” a que alude la norma se refiere a aquella que es com-
petente para investigar el delito o para aprehender a los autores o partí-
cipes.

  (290) Donna, op. cit., p. 481.

  (291) Soler, op. cit., ps. 260/261.
  (292) Creus y Buompadre, op. cit., p. 374; Souriges y Straccia, op. cit., p. 402.
  (293) Donna, op. cit., p. 481.
  (294) Soler, op. cit., p. 261; Donna, op. cit., p. 480.
  (295) Vidal Albarracín, “Delitos…”, ps. 365/366.
  (296) CNCasación Penal, sala III, “Miere, Pablo y otros”, 2007/03/09.
  (297) Gottifredi, op. cit., p. 617.
  (298) Gottifredi, op. cit., p. 617.
802  Ley 22.415 Código Penal - Comentado y A notado

Tipo subjetivo

Se trata de un delito doloso; exige el conocimiento de la ocurrencia del

delito anterior y la relación que lo une con aquél a quien se favorece  (299), y
la voluntad de ayudar al sujeto con las finalidades típicas. Parte de la doc-
trina afirma que no resulta suficiente la simple sospecha, siendo exigible
el dolo directo  (300). Sin embargo para otros la duda o sospecha acerca de
los elementos cognitivos exigidos se equipara a conocimiento  (301).

4.2. Consumación y tentativa

Se trata de un delito de pura actividad, pues no exige la producción
de resultado alguno. No resulta decisivo que la ayuda no consiga efectiva-
mente que el favorecido eluda las investigaciones o se sustraiga a las in-
vestigaciones de la autoridad, aunque se requiere una mínima idoneidad
en la acción respecto del fin perseguido  (302). El favorecimiento personal
se consuma con la ayuda prestada por el agente a un tercero con el fin de
eludir las investigaciones de la autoridad o sustraerse a la acción de ella,
sin que se requiera el éxito de tales acciones  (303).

5. Omisión de denunciar el hecho estando

obligado a hacerlo (apart. 1, inc. b)

5.1. Estructura típica

Tipo objetivo
a) Sujeto activo. Posición de garante: Se trata de un delito especial
propio, pues requiere una calidad especial en el sujeto activo sin la cual la
conducta es atípica. La disposición legal establece el círculo de posibles
autores: sólo el obligado a denunciar puede ser sujeto activo del delito,
aunque no especifica quién tiene el deber de actuar en tal sentido, lo cual
dependerá de las disposiciones procesales vigentes. Quedan incluidos los
funcionarios públicos por los delitos que conocieran en el ejercicio de sus
funciones, obligación que no es impuesta a los particulares. En general
son autoridades encargadas de promover las acciones criminales, como
la policía, el ministerio fiscal y los jueces de instrucción  (304).
Tanto si se pone el acento en el resultado —que en el caso no se re-
quiere— (teoría que identifica los delitos de omisión propios con los de

  (299) Soler, op. cit., p. 257.

  (300) Donna, op. cit., p. 482; Arocena, op. cit.
  (301) Creus y Buompadre, op. cit., p. 376.
  (302) Souriges y Straccia, op. cit., p. 402.
  (303) Donna, op. cit., p. 484; Creus y Buompadre, op. cit., p. 375.
  (304) Soler, op. cit., p. 263.
Código A duanero  Ley 22.415 803

pura actividad y los impropios con los de resultado  (305)), como si se toma

en cuenta la redacción de la norma (teoría que incluye en la categoría de
propios aquellos que están previstos de modo omisivo en la ley penal, por
oposición a los impropios que no están tipificados en la ley como de omi-
sión  (306)), se concluye que se trata de un delito de omisión propio.
Por el contrario si se releva la posición de garante (teoría según la cual
en la omisión propia el autor puede ser cualquiera, mientras que en la
impropia se encuentra en posición de garante  (307)), se trataría de un delito
de omisión impropia.
b) Situación típica o generadora del deber de actuar: Está dada por
la toma de conocimiento de la comisión del contrabando, sea que lo hu-
biera percibido por sus sentidos, sea que se hubiera enterado por otros
medios, pues esa es la situación de hecho de la que surge la obligación de
realizar la acción allí impuesta.
c) Exteriorización de una conducta distinta de la debida: La omisión
típica consiste en el incumplimiento del deber de denunciar el hecho. Es
decir, presentar una denuncia en el sentido estricto de lo que una denun-
cia importa y ante la autoridad que tenga capacidad de recibirla  (308).
d) Posibilidad física de realización de la conducta debida: En toda
estructura omisiva se exige la posibilidad de cumplir con el mandato de
acción, que en el caso se constituye con la posibilidad material de denun-
ciar el contrabando, pues no tiene objeto afirmar que alguien ha omitido
algo que no tenía capacidad para realizar.

Tipo subjetivo
Es un delito doloso. Requiere el conocimiento cierto de la existencia
del contrabando y la voluntad de omitir denunciarlo.

5.2. Consumación y tentativa

No requiere la producción de resultado alguno, por lo que se consuma
con la simple omisión de la conducta debida.
Sin embargo, no resulta fácil establecer cuándo se ha producido la in-
fracción al deber de actuar. Se discute si el delito se consuma al expirar
los plazos sin que se formule la denuncia; o si ello puede producirse con
anterioridad cuando el retardo ya ha adquirido las características de in-
justificado, aun sin el vencimiento de aquél.
Si existe disposición legal o reglamentaria que fije un plazo para la
presentación de la denuncia, el delito se consuma una vez vencido el

  (305) Jescheck, op. cit., ps. 832/833.

  (306) Welzel, op. cit., p. 279; Stratenwerth, op. cit., ps. 290/291.
  (307) Zaffaroni, op. cit., p. 459.
  (308) Laje Anaya, op. cit., p. 66, nota 85.
804  Ley 22.415 Código Penal - Comentado y A notado

término previsto  (309). Sin embargo, creemos que de no existir término al-

guno, no es dable estar al plazo de prescripción de la acción que nace
del delito que se debe denunciar, pues ello prescindiría del fin tenido en
mira por la norma, atendiendo al bien jurídico tutelado que debe servir
de guía interpretativa, es decir la posibilidad de comprobar la existencia
del delito y la intervención de los partícipes, lo cual resultaría casi nulo
si se aproximara al tiempo de prescripción de la acción. La jurispruden-
cia ha resuelto que en caso de inexistencia de plazo, el delito se consuma
“cuando pueda afirmarse la existencia de un retardo injustificado” sin que
la denuncia se haya formulado  (310).
La figura no se encuentra exenta de la discusión doctrinaria general
en torno a la posibilidad de tentativa en los delitos omisivos  (311).

6. Favorecimiento real (apart. 1, inc. c)

6.1. Estructura típica

Tipo objetivo

a) Sujeto activo: No requiere ninguna característica especial en el su-

jeto activo. Puede ser cometido por cualquier persona, siempre que no
hubiera intervenido en el contrabando precedente.
b) Acción típica: Consiste en procurar la desaparición, ocultación o
alteración de los objetos mencionados en la norma o ayudar a otro a ello.
La desaparición puede llevarse a cabo mediante la destrucción del ob-
jeto o bien quitándolo del ámbito en que pueda ser utilizado por la autori-
dad. La conducta puede ser la de lavar, incendiar, borrar, pintar, diluir  (312).
La norma se refiere a la desaparición definitiva, pues de ser momentánea
se trataría de un ocultamiento.
Ocultar es esconder, impedir que algo sea visto  (313). Puede implicar el
traslado del objeto o su disimulación. Para algunos autores no se satisface
con la simple guarda, sino que es necesario que tal actividad se ejecute de
modo que resulte idónea para imposibilitar la localización de la cosa  (314).
Otros consideran que ocultar es “guardar” y también impedir que se pue-
da conocer donde está el objeto  (315).

  (309) Ver, en la parte especial de esta obra, el comentario al art. 277, Cód. Penal.
  (310) CNFed. Crim. y Correc., sala II, causa nº 13.234, “Grondona, J.H.”, 1997/06/05; cit. en
la parte especial de esta obra, p. 911.
  (311) Jescheck, op. cit., p. 878; Welzel, op. cit., ps. 304/305.
  (312) Donna, op. cit., p. 489.
  (313) Arocena, op. cit.
  (314) Souriges y Straccia, op. cit., p. 402.
  (315) Donna, op. cit., p. 489.
Código A duanero  Ley 22.415 805

Se resolvió que no se configura el delito de encubrimiento de contra-

bando si el automóvil cuyo ocultamiento se imputa se hallaba guardado
en un “garaje anexado a la vivienda”, y que lo único que lo cubría era una
funda de protección o “cubre auto”. La ocultación que la ley castiga es la
que tiende a ayudar a alguien a hacer desaparecer rastros, pruebas o ins-
trumentos, y no la abstención de aportar pruebas de cargo en contra de
uno mismo  (316).
La alteración es la modificación, el cambio de apariencia de una cosa,
que no se vea como la misma, para entorpecer o evitar su empleo por la
autoridad  (317).
Al referirse a “procurar” la acción no consiste en hacer desaparecer,
ocultar o alterar sino en procurarlo, es decir tratar de conseguirlo.
La doctrina se refiere a intentar, hacer diligencias o esfuerzos para
lograr la desaparición, ocultación o alteración; por lo que sólo requiere
la finalidad, pero no que se hubiera conseguido el fin propuesto por el
agente  (318).
En este punto se distingue del art. 277, Cód. Penal, que exige la efecti-
va ocultación, desaparición o alteración (ley 25.246).
Por otro lado se prevé el ayudar “a alguien” a realizar alguna de esas
acciones, a diferencia del encubrimiento genérico, pues en el Cód. Penal
ha sido modificada tal referencia por la de “autor o partícipe”, exigiendo
que la ayuda esté destinada a quien ha intervenido en la ejecución del
delito precedente (ley 25.246).
Se admite que la ayuda se concrete como un hecho accesorio del fa-
vorecimiento perpetrado por un tercero, que puede ser el que comete el
favorecimiento como hecho principal o un partícipe en el delito al que se
trata de favorecer ayudándolo  (319).
La jurisprudencia ha subsumido en esta figura —y también en la del
inc. a)— el traslado de la mercadería que se encontraba depositada en un
contenedor en el predio de la Sección Secuestros de la DGA, que como
consecuencia de un acuerdo entre una parte del personal del depósito,
inspectores y personal policial que prestaba servicios “adicionales”, habría
desplazado desde su ubicación original hasta el fondo del predio, cercano
al límite del depósito, con el objeto de hacer verosímil la hipótesis de que
la presunta sustracción de mercadería se produjo en una zona alejada del
lugar en que se encontraba apostada la guarda de custodia  (320).
c) Objetos del delito: Son los rastros, pruebas o instrumentos del con-
trabando.

  (316) CNPenal Económico, sala A, “Giménez Aubert, María Susana”, 1996/08/12.

  (317) Donna, op. cit., p. 489.
  (318) Donna, op. cit., p. 488.
  (319) Arocena, op. cit.
  (320) CNPenal Económico, sala B, “Puras, Eduardo”, 2005/04/22.
806  Ley 22.415 Código Penal - Comentado y A notado

Los rastros son las huellas, señas, vestigios, todo lo que resulta materia
del delito que debe acreditarse; señales materiales que ha dejado el deli-
to. Las pruebas son todos los medios que van en pos de la demostración
del hecho o de la responsabilidad del autor o partícipe  (321), incluidas las
personas  (322), señalando la doctrina el caso de un testigo, sin perjuicio de
los delitos que respecto de su persona se puedan perpetrar contra la li-
bertad o contra la vida  (323). Los instrumentos del delito son los elementos
utilizados para la comisión del contrabando.

Tipo subjetivo

Exige que concurra dolo directo, lo que surge de los verbos típicos uti-
lizados: “procurar”, “ayudar a alguien a procurar”  (324). La conducta debe
encontrarse guiada por la finalidad prevista por la norma, pues el procu-
rar implica conocimiento y dirección intencional  (325).

6.2. Consumación y tentativa

Se trata de un delito formal o de actividad, pues para su consumación
basta con que se procuren los resultados previstos por la ley, sin que se
exija que ellos se hubieren producido.
Se consuma con la acción de procurar los resultados previstos en la
norma, aunque no se logren  (326). Algunos autores rechazan la posibilidad
de tentativa  (327), sin embargo ello se inserta en la discusión doctrinaria
acerca de la posibilidad de tentativa en los delitos formales.

7. Receptación (apart. 1, inc. d)

7.1. Estructura típica

Tipo objetivo

a) Sujeto activo: La referencia de la norma a “el que” indica que se tra-

ta de un delito común y que no requiere, por ende, ninguna característica
especial en el sujeto activo. Sin embargo, se excluye de la universalidad
de posibles autores, igual que en los restantes supuestos del art. 874, a
los que hubieran intervenido de alguno de los modos previstos por los

  (321) Donna, op. cit., p. 490; Núñez, op. cit., p. 183.

  (322) Creus y Buompadre, op. cit., p. 377.
  (323) Donna, op. cit., p. 490; Núñez, op. cit., p. 183.
  (324) Donna, op. cit., p. 491.
  (325) Soler, op. cit., p. 264.
  (326) Núñez, op. cit., p. 183.
  (327) Creus y Buompadre, op. cit., p. 378.
Código A duanero  Ley 22.415 807

arts.  45 y 46, Cód. Penal, en el delito de contrabando que es objeto de

encubrimiento.
b) Acciones típicas: El alcance de los verbos típicos no ha producido,
en general, divergencias doctrinales ni jurisprudenciales.
Adquirir alude a obtener el objeto en carácter de propietario o con
voluntad de ejercer sobre él algún otro derecho real, cualquiera sea el
modo (compra, permuta, donación) o el título (oneroso o gratuito). Reci-
bir incluye varias conductas como las de tomar, percibir, admitir, aceptar
y guardar, entre otras, de quien se la da o envía por un modo que no im-
porte la transmisión de propiedad u otro derecho real  (328). La jurispru-
dencia ha resuelto que la mera tenencia momentánea de un objeto —que
ha sido producto de un delito— por préstamo momentáneo del tenedor
—p. ej., un vehículo sustraído— no significa “recibir” la cosa, en tanto es
necesario que el autor tenga la cosa para sustraerla de la justicia  (329).
Intervenir de algún modo en la adquisición o recepción, se refiere a
quien intermedia en la realización de tales acciones, que dada su especí-
fica previsión, no se tratará de un partícipe sino de un autor.
c) Objeto del delito: Es la mercadería. Se trata de un elemento norma-
tivo del tipo, de carácter jurídico, definido por el art. 10, Cód. Aduanero,
como todo objeto que fuere susceptible de ser importado y exportado.

Tipo subjetivo

La ley pune a quien cometiere alguna de las acciones típicas cuando de

acuerdo a las circunstancias debía presumir proveniente de contrabando.
Teniendo en cuenta que el encubrimiento de contrabando, en sus orí-
genes, se regía por las disposiciones de la ley común, y que al tipificarse
autónomamente en el Cód. Aduanero el artículo en análisis se inspiró en
la ley 21.338, no pueden perderse de vista el alcance y las discusiones sus-
citadas en ese ámbito.
Así, en un primer momento, la Ley de Aduanas reenviaba a los su-
puestos de encubrimiento contenidos en el Cód. Penal. Luego, el Cód.
Aduanero (1981) tipificó hipótesis independientes, aún cuando sus ver-
bos típicos poseían escasas diferencias con los que se encontraban pre-
vistos en aquel cuerpo normativo —según ley 21.338—. Sin embargo, se
distinguían porque la duplicidad de figuras previstas en el Cód. Penal
(arts. 278 y 278 bis), fueron establecidas en el ordenamiento especial en
una sola previsión: art. 874, apart. 1, inc. d), Cód. Aduanero.
El art. 278, Cód. Penal, describía la conducta de receptación de quien,
actuando con fin de lucro, sabe que los objetos son provenientes de un

  (328) Creus y Buompadre, op. cit., p. 379; Donna, op. cit., ps. 497/498.
  (329) CNCrim. y Correc., sala I, “Petrelli Silva, Leonardo”, 1997/11/28; cit. por Donna, op.
cit., p. 500.
808  Ley 22.415 Código Penal - Comentado y A notado

delito en el que no participó; por su parte, el 278 bis, Cód. Penal, se refería
al que adquiere o recibe cosas o bienes, que de acuerdo con las circuns-
tancias debía presumir provenientes de un delito. En tanto, el art. 874,
apart. 1, inc. d), Cód. Aduanero, contempla los supuestos en que se ad-
quiere, recibe o interviene de algún modo en esa adquisición o recepción
cuando, de acuerdo a las circunstancias, se debía presumir que la merca-
dería provenía de su previo contrabando.
Como luego se verá, se han vertido opiniones divergentes acerca de
las consecuencias hermenéuticas que apareja la ausencia de recepción
expresa de la hipótesis de quien actúa con conocimiento cierto de la pro-
cedencia ilícita, como así también, cuál es el aspecto subjetivo que con-
tiene la fórmula actualmente vigente.
Con posterioridad, la ley 25.246 introdujo modificaciones en el Cód.
Penal. La citada modificación derogó la modalidad que preveía el dolo
eventual —y, para parte de la doctrina, la culpa—, dejando sólo subsisten-
te el encubrimiento cometido con dolo directo (art. 277, Cód. Penal), pero
ninguna incidencia tuvo en la previsión del Cód. Aduanero  (330). Aunque
cabe aclarar que posteriormente la ley 25.815, modificatoria del art. 277,
Cód. Penal, introdujo el supuesto de quien “podía sospechar que provenía
de un delito” para la receptación (inc. 2º).
En la figura que nos ocupa, en cambio, sigue siendo objeto de discu-
sión cuáles son las modalidades de encubrimiento que se hallan com-
prendidas en la ley, desde el punto de vista subjetivo.
Por un lado, el dolo directo exige un conocimiento cierto en relación
a que el origen de las mercaderías proceda de un contrabando; pero, por
otro, la ley exige que el autor “deba presumir” tal circunstancia y no un sa-
ber positivo acerca de ese origen. Pese a ello, la doctrina ha considerado
incluido el dolo directo y lo propio ha hecho la jurisprudencia, aunque en
este último caso, sin que se hubiera discutido o planteado expresamente
la falta de subsunción basada en tal circunstancia. Así, se atribuyó el he-
cho a título de dolo directo, aunque se consideró que para la configura-
ción del delito alcanzaba con la presencia de dolo eventual  (331).
Siguiendo esos lineamientos, se ha afirmado que el Cód. Aduanero, al
integrar los dos supuestos previstos en el Cód. Penal en una sola norma,
debió mantener el carácter doloso, pues, de lo contrario, de interpretar-
lo como un tipo culposo, no existiría ningún supuesto delictivo del Cód.
Aduanero al que se adecuase la receptación dolosa, por lo que se debería
aplicar el Cód. Penal, perdiéndose entonces la pretendida especialidad del
Cód. Aduanero. Por ello, una interpretación armónica impone apartarse
del sentido literal de las leyes y estar a la voluntad del legislador  (332).

  (330) CNCasación Penal, sala I, “J., G. M. L.”, donde se explicó que un régimen penal es-
pecial no puede ser modificado por uno posterior de carácter general, 2003/07/17, Lexis Nexis,
300101100.
  (331) TOral Penal Económico Nº 1, “Canalis, Santiago A.”, 2003/07/16.
  (332) Zysman Bernaldo de Quirós, op. cit., p. 1311.
Código A duanero  Ley 22.415 809

Nos parece acertado interpretar que el dolo directo se encuentra in-

cluido en una norma que claramente pune la conducta llevada a cabo
con dolo eventual, pues —además de lo dicho anteriormente— no resulta
razonable que el legislador hubiera tipificado específicamente el encu-
brimiento de contrabando para el segundo supuesto y no para el primero,
en sí más disvalioso.
Por otro lado, una corriente doctrinaria considera que basta la culpa
para incurrir en el tipo de encubrimiento  (333). Sin embargo, en primer lu-
gar, no creemos que una sola fórmula legislativa pueda abarcar tres for-
mas subjetivas tan distintas, pues de ser así, los mismos vocablos debe-
rían abarcar, simultáneamente, la culpa, el dolo directo y el eventual, lo
que de por sí resulta indicativo que se extiende, indebidamente, el posible
sentido literal del precepto  (334). Por otra parte, la descripción normativa
que nos ocupa no emplea los conceptos que en general se utilizan para
aludir a las distintas formas de culpa. Tampoco resulta razonable, desde
la perspectiva del derecho penal mínimo y a la luz del principio de ultima
ratio, punir como delictiva la acción en estudio cuando es producto de la
violación de un deber de cuidado  (335).
La jurisprudencia no se ha hecho eco de la posibilidad de incriminar
conductas que sólo se pueden atribuir a un actuar culposo.
Diversos fallos afirman la necesidad de que se esté al menos en pre-
sencia de dolo eventual  (336). En tal sentido, se sostuvo que en el encubri-
miento de contrabando es indispensable el elemento intencional, que se
caracteriza por el conocimiento que pudo haber tenido el imputado de
la calidad de la mercadería que recibe, el que puede surgir de presun-
ciones  (337). Asimismo, se dijo que el encubrimiento de contrabando com-
prende tanto a aquel que conocía el origen ilícito de la mercadería, como
al que se hubiera representado su procedencia ilícita actuando con dolo
eventual  (338). Si no se acreditó la existencia de dolo, al menos de carácter
eventual, resulta procedente la absolución  (339).
Los elementos de juicio que la jurisprudencia ha tenido en cuenta para
deducir que el autor debía presumir que la mercadería era proveniente de
contrabando son diversos: la compra de la mercadería a un vendedor no
identificable; el origen extranjero visible de la mercadería, sin documen-
tación que respaldara el ingreso, ni estampilla; la falta de boletas o recibos
de la operación; las condiciones de modo —p. ej., envueltos en una bolsa

  (333) Vidal Albarracín, “Problemas…”, p. 27; Arocena, op. cit.

  (334) Cerezo Mir, op. cit., p. 182.
  (335) Laje Anaya, op. cit., p. 69, nota 105; Zysman Bernaldo de Quirós, quien brinda sus
propios fundamentos; op. cit.
  (336) CNPenal Económico, sala 2, “Walitzqui, José I.”. CNPenal Económico, sala A, “Quis-
pe, Hugo”, 2006/08/07, La Ley, 2006-E, 687.
  (337) CNPenal Económico, sala 3, “Colle, José M.”, 1988/11/14.
  (338) CNPenal Económico, sala 3, “Nagir Garbis”, 1988/04/21.
  (339) TOral Penal Económico Nº 1, “Santiago, Enrique Julio”, 2003/05/07.
810  Ley 22.415 Código Penal - Comentado y A notado

de residuos—, tiempo y lugar en que se realiza —p. ej., la compra en la

vía pública—; las condiciones del adquirente —ejerce el comercio hace
años—; el precio pagado —p. ej., menor a la mitad de su valor—  (340).

7.2. Consumación y tentativa

Se trata de un delito instantáneo, en el que la consumación se produ-

ce y agota en un solo momento: cuando se adquiere o recibe la tenencia
de los bienes provenientes de contrabando; o una vez realizada la inter-
vención en ellas. No puede entenderse, a la luz de los verbos típicos del
art.  874, apart. 1, inc. d), Cód. Aduanero, que exista una consumación
continuada mientras se esté en poder de aquellos bienes, descartándo-
se para esta hipótesis toda posibilidad de considerarlo como un delito
permanente. Esta característica, incidirá, principalmente, en el momen-
to hasta el cual se puede intervenir como partícipe (stricto sensu) y en el
modo de computar el inicio del plazo de prescripción de la acción penal
respectiva (art. 63, Cód. Penal).
Las distintas acciones típicas contenidas en la norma determinan dis-
tintos momentos consumativos.
La adquisición se consuma en el momento en que la mercadería es
entregada, mientras que la recepción se da en el momento en que ella
quede en poder del encubridor  (341). La intervención en tales acciones se
consuma con la realización de cualquier conducta que implique aquélla.

7.3. Otras cuestiones de interés

7.3.1. ¿Encubrimiento o tenencia injustificada

de mercadería extranjera?
La conducta de la persona a quien se le secuestra en su poder merca-
dería de origen extranjero sin acreditar su legal ingreso a plaza, ha sido
resuelta por la jurisprudencia del fuero en lo Penal Económico acudiendo
a tres figuras legales distintas: a) como encubrimiento de contrabando
(art. 874, apart. 1, inc. d), pues la tenencia implica la recepción o adquisi-
ción previa de una mercadería que, por diversas circunstancias, se afirma
que proviene de contrabando; b) como la infracción aduanera de tenen-
cia injustificada de mercadería (arts. 985 y ss., Cód. Aduanero), pues se
desconoce si ella procede del delito de contrabando o de una infracción
de contrabando menor; o c) como encubrimiento de un delito común
(art. 277, Cód. Penal), pues, pese a que existe certeza de que la mercade-

  (340) CNPenal Económico, sala A, “Rossi, Marta”, 2002/05/20; La Ley, 2003/01/27. TOral
Penal Económico Nº 2, “Ballesteros Julio”, 1993/12/21. TOral Penal Económico Nº 3, “Trama,
Eduardo”, 1994/11/03.
  (341) Ver en tomo de la parte especial de esta obra, el comentario al art. 277, Cód. Penal.
Código A duanero  Ley 22.415 811

ría proviene de la comisión de un delito, no puede afirmarse que se trate

de un contrabando.
Una primera aproximación indica que una de las razones a las que
obedece la discrepancia señalada se centra en el grado de convicción exi-
gido a los fines de tener por acreditado el contrabando previo que es ob-
jeto de encubrimiento. Por otra parte, no puede perderse de vista que el
contrabando se comete sólo si el valor en plaza de la mercadería objeto
del delito o de su tentativa supera determinado valor (art. 947 Cód. Adua-
nero), lo que incide también en la configuración del encubrimiento.
a) Casos en que el valor de la mercadería secuestrada no supera el
monto del art. 947, Cód. Aduanero: Teniendo en cuenta que el contra-
bando se comete sólo si el valor en plaza de la mercadería objeto del de-
lito supera determinado valor (art. 947, Cód. Aduanero), dicha variable
repercute en la conformación del delito de receptación. En ese supuesto,
cuando el valor de la mercadería que es objeto de tenencia no supera el
monto establecido por el art. 947, Cód. Aduanero, es opinión dominante
en la jurisprudencia que no existe la posibilidad de incurrir en el delito de
encubrimiento de contrabando, pues la mercadería secuestrada no pue-
de ser considerada producto de un contrabando, sino sólo de una infrac-
ción aduanera, supuesto éste que sólo puede conducir a la configuración
de una tenencia injustificada de mercadería  (342).
Desde el punto de vista subjetivo, la adquisición sospechosa no confi-
gura encubrimiento si lo adquirido solo debe sospecharse proveniente de
una infracción no constitutiva de delito  (343).
Otra cuestión a considerar son las sucesivas modificaciones legislati-
vas que elevaron el monto del valor de la mercadería, que delimita la fron-
tera entre el delito de contrabando y la infracción aduanera de contraban-
do menor. Ellas actuaron como verdaderas restricciones a los supuestos
de hecho abarcados por aquella figura delictiva y no como meras actua-
lizaciones monetarias. A su vez, tales reformas legislativas —ley 24.415
(B. O. 1995/01/05), que elevó el monto previsto en el art. 947, Cód. Adua-
nero, a $ 5000 y ley 25.986 (B. O. 2005/01/05), que lo llevó a $ 100.000— no
sólo acotaron el ámbito de aplicación del delito de contrabando, sino que
repercutieron ampliamente sobre su encubrimiento, al dejar al margen
conductas de receptación que con anterioridad se encontraban com-
prendidas por su tipo objetivo.
A partir de la sanción de tales leyes, resultaron procedentes numero-
sos recursos de revisión que, por aplicación del principio de retroactivi-
dad de la ley más benigna, trajeron aparejada la revocación de las conde-
nas y la consiguiente absolución, al no alcanzar el valor de la mercadería
el nuevo tope fijado legislativamente. En ese sentido, se señaló que no se

  (342) CNPenal Económico, sala 2, “Schiavone, Alberto”, 1992/06/26. CNPenal Económico,

sala A, “Vallejos, Héctor B. y otro”, 2003/06/11, JA, 2003-IV-42.
  (343) CNPenal Económico, sala A, “Cormack, Andrés”, 1995/08/15.
812  Ley 22.415 Código Penal - Comentado y A notado

trataba de la modificación de un complemento de la norma penal, sino

de una nueva expresión del legislador que no se inspiraba en vaivenes
inflacionarios ni en políticas excepcionales o transitorias  (344).
b) Casos en que la mercadería extranjera supera el monto estableci-
do por el art. 947, Cód. Aduanero: En los supuestos en que la mercadería
extranjera que es objeto de tenencia supera el monto establecido por el
art. 947, Cód. Aduanero, es posible, entre otras hipótesis, que aquélla hu-
biera sido ingresada ilegítimamente al país por terceros en actos distintos,
cada uno de los cuales no hubiera excedido aquel valor. De ser así, no se
configuraría el delito de contrabando, ni tampoco su adquisición —aun
cuando lo fuera en forma conjunta— importaría encubrimiento.
La jurisprudencia, en tales casos, ha desechado, en diversas oportuni-
dades, la conformación del delito de receptación, mientras que en otras
ha afirmado su existencia.
Las circunstancias fácticas ponderadas han sido, en algunos pocos ca-
sos, la variedad o uniformidad de la mercadería y la circunstancia de que se
trate del mismo o de distintos países de origen  (345). En otros casos se ponde-
ró que la adquisición de mercadería se produjo en diversas ocasiones  (346).
Otros precedentes han valorado que si bien las mercaderías secues-
tradas superaban el valor fijado por el art. 947, Cód. Aduanero, para dife-
renciar la infracción del delito, no existía certeza de que tuvieran idéntico
origen o que formaran parte de una cantidad mayor que hiciera presumir
su origen delictivo, ni podía descartarse que la mercadería hubiera in-
gresado al país bajo el régimen de pacotilla o incidencia de viaje o fuere
producto de una infracción  (347).
c) Casos en que la existencia de encubrimiento depende de las exi-
gencias probatorias en torno al contrabando previo: Existen básica-
mente dos posiciones respecto al grado probatorio que se exige en torno
a la materialidad del contrabando previo.

  (344) CNCasación Penal, sala I, “Vázquez, Jorge Oscar”, 1996/03/28; CNCasación Penal,
sala I, “Garguillo, Jorge Luis”, 1997/05/29; CNCasación Penal, sala IV, “Martínez, Desiderio Ge-
rardo y otro”, 2007/05/30. En el mismo sentido, CNPenal Económico, sala A, “Siles, Carlos Er-
nesto”, 1996/02/09; CNPenal Económico, sala A, “Dreller, Hugo José”, 1996/05/16.
  (345) En este sentido, TOral Penal Económico Nº 1, “Fuentes, Segundina”, donde se deci-
dió que si del análisis de la mercadería secuestrada surgía que se trataba de cigarrillos de origen
paraguayo, pirotecnia y comestibles de origen brasileño, carentes de documentación, podía
afirmarse que esos elementos ingresaron al país eludiendo los controles aduaneros, pero no
que ellos hubieran entrado a territorio nacional mediante la realización de un solo acto intro-
ductorio, teniendo en cuenta su variedad y los distintos países de procedencia, descartando la
existencia de encubrimiento de contrabando, sin perjuicio de eventuales infracciones al régi-
men aduanero; reg. nº 27, 1995/10/27.
  (346) CNPenal Económico, sala 3, “Piedrabuena, Agustín”, 1986/09/08.
  (347) CNPenal Económico, sala 3, “Molins, Gustavo R.”, 1989/04/11, La Ley, 1989-D, 247.
CNPenal Económico, sala A, voto del juez Repetto, “Fernández, Orlando”, 1994/09/12. CNPe-
nal Económico, sala A, 1994/03/17, JA, 1995-III-35. CNPenal Económico, sala A, “Ballesteros,
Arminda”, 1995/04/03.
Código A duanero  Ley 22.415 813

Por un lado, numerosa jurisprudencia ha declarado correctamen-

te que la comprobación del delito anterior no se encuentra supeditada
a la individualización del responsable, pero ha admitido que, pese a la
ausencia de certeza en torno a la materialidad del contrabando previo,
igualmente el encubrimiento se tiene por configurado  (348). Por otro, se ha
requerido certeza plena acerca de su comisión.
c.1) Posición mayoritaria: Considera suficiente, para presumir la
previa comisión del delito de contrabando, la mera tenencia de merca-
dería de origen extranjero y la presencia de ciertas circunstancias que así
lo indiquen.
Así, se decidió que toda persona que tenga en su poder mercadería de
origen extranjero, debe acreditar su introducción legítima a plaza. Que esa
obligación es lógica y no significa una prueba de su inocencia, sino sim-
plemente que desde el momento que se prevé que tal mercadería debe
tener una estampilla, si no la tiene, el tenedor debe acreditar sus razones
exculpatorias. Es decir que, si la mercadería es de procedencia extranjera
y quien la posee afirma que su origen es lícito, debe destruir la presun-
ción que surge de tenerlas en su poder sin comprobantes que acrediten
su introducción  (349). La detentación de mercadería sin estampillar y sin
la debida documentación que justifique su adquisición y legal ingreso,
demuestra la preexistencia del delito de contrabando, correspondiendo
a la persona que la posee la prueba de su entrada legal y de su legítima
adquisición y tenencia, prueba cuya omisión hace incurrir en el delito de
encubrimiento de contrabando  (350).
También se resolvió que el encubrimiento no está supeditado a la com-
probación fehaciente del contrabando, pues el mismo puede resultar de
presunciones; el ingreso ilegítimo se presume por la cantidad de mercade-
ría, por su valor estimable y por la falta de signos demostrativos de la inter-
vención aduanera  (351). Y que la preexistencia del contrabando encubierto
surge de la cantidad de mercadería, de su similar naturaleza, el origen forá-
neo, la concentración en manos de una sola persona, el valor en plaza y la
ausencia de toda señal aduanera  (352). También se consideró suficiente para
acreditarlo: la cantidad, volumen y naturaleza de la mercadería incautada y
la total ausencia de documentación que ampare su legal ingreso  (353); como

  (348) CNPenal Económico, sala 2, “Sotelo, José Luis”, 1989/06/14; sala 2, “Perlmuter, Da-
niel”, 1992/08/05.
  (349) CNPenal Económico, sala 1, “Victoria, Gloria”, 1979/12/21, La Ley, 1980-B, 552.
  (350) CNPenal Económico, sala 1, “Morales, Javier R. y otro”, 1987/10/26, JA, 1988-I-555.
CNPenal Económico, sala 1, “Di Lauro, Salvador Antonio”, 1989/12/28. CNPenal Económico,
sala 1, “Barletta, Ricardo Juan”, 1988/09/22. CNPenal Económico, sala 1, “Rivolta, Miguel Ma-
rio”, 1989/08/24. TOral Penal Económico Nº 1, “Tadei, Federico M.”, 2003/04/14; “Martínez,
Desiderio”, 2004/11/03; “Canalis, Santiago”, 2003/07/16.
  (351) CNPenal Económico, sala 3, “Salerno, Luis Orlando”, 1988/08/24; con cita de CS,
Fallos: 245:301 y “Pereda, Horacio”, 1983/09/08.
  (352) CNPenal Económico, sala 2, “Forti, Horacio Emilio”, 1989/06/14.
  (353) TOral Penal Económico Nº 3, “Castillo, María Luisa de Jesús”, 2003/12/10. CNPenal
Económico, sala 2, “Sotelo, José Luis”, 1989/06/14; sala 2, “Bafundo, J.”, 1989/06/14; sala 1, “Aten-
cio, Amancio”, 1989/07/26.
814  Ley 22.415 Código Penal - Comentado y A notado

así también, la cantidad de mercadería detallada en la planilla de verifica-

ción y aforo, el origen extranjero de numerosos productos, la ausencia de
documentación aduanera que los ampare, su concentración en manos de
unas pocas personas, su valor en plaza, y la falta de individualización del
proveedor, circunstancias que se estimaron suficientes para presumir la
preexistencia del delito de contrabando  (354). Asimismo, son pautas sobre
las que se ha considerado probado el contrabando anterior, el origen fo-
ráneo de la mercadería, el valor, cantidad, especie, variedad y naturaleza,
la habitualidad del tenedor y la falta de documentación o estampillado
que ampare su ingreso  (355), resultando suficiente con que se determina-
ran las circunstancias generales de aquél  (356).
Inclusive se sostuvo que para la acreditación del delito encubierto
basta con que se configure un cuadro presuncional que permita, razona-
blemente, a la luz de las reglas de la sana crítica, sostener la “mayor pro-
babilidad” de que las mercaderías hubieran ingresado de contrabando.
Destacándose que las presunciones que resultaban de la ausencia de do-
cumentación respaldatoria de los cigarrillos en orden a su ingreso legal al
país, la falta de facturas relativas a la adquisición de los mismos y la gran
cantidad de dicha mercadería, determina que pese sobre los imputados
la carga de destruirlo, que en el caso no sucedió  (357).
Se acudió al problema práctico que radica en la dificultad de probar
acabadamente la existencia de contrabando previo de encubrimiento,
pues normalmente no se pueden precisar las circunstancias que rodea-
ron, en su momento, la introducción de mercadería, afirmando que ello
no puede obstar a la configuración del delito de encubrimiento  (358).
En otros casos, se absolvió en base a la existencia de duda en torno al
carácter foráneo de la mercadería  (359).
c.2) Posición minoritaria: La segunda posición requiere plena prueba
con relación a la existencia del contrabando previo, para que la tenencia
de mercadería extranjera pueda subsumirse en el delito de encubrimien-
to. Es sostenida por el juez Hendler en numerosos fallos, quien afirma
que si no es posible tener por probado el contrabando previo, aun cuando
sea muy verosímil sospecharlo, no procede afirmar la presencia de en-
cubrimiento  (360). Ingresar mercadería a plaza sin intervención aduanera

  (354) CNPenal Económico, sala A, “M. M.”, 2004/02/09, Lexis Nexis, 70010588.
  (355) CNPenal Económico, sala A, “Rossi, Marta”, 2002/05/20, La Ley, 2003/01/27.
  (356) CNPenal Económico, sala B, reg. nº 308, 2005/04/22, sala B, reg. nº 810/04.
  (357) TOral Penal Económico Nº 2, “Márquez, Martín David y Molina, Liliana Marcela”,
2005/10/21; “Ballesteros, Julio”, 1993/12/21; “Rossi, Marta Carmen”, 2004/05/12; “Kang, Bak So”,
2002/02/15.
  (358) CNPenal Económico, sala A, “Desiderio, Gerardo M.”, reg. nº 358/03.
  (359) TOral Penal Económico Nº 1, “Flores, Alberto, Vázquez, Miguel Angel y Pouler, Ro-
berto”, 2002/10/18.
  (360) CNPenal Económico, sala 2, disidencia del juez Hendler, “Forti, Horacio Emilio”,
1989/06/14.
Código A duanero  Ley 22.415 815

no es sinónimo de contrabando, pues legalmente se debe distinguir en-

tre esa calificación y la de simple infracción  (361). Este magistrado toma el
camino de la hermenéutica contextual, teniendo en cuenta que la ley que
castiga el delito de encubrimiento es la misma que también sanciona la
tenencia de mercaderías extranjeras sin justificar su origen (art. 987, Cód.
Aduanero), previsión que resultaría redundante si bastase esa sospecho-
sa tenencia para incurrir en el otro delito  (362). El origen extranjero de la
mercadería y la falta de documentación respaldatoria de su legal ingreso
y adquisición no constituyen medio de prueba suficiente para tener por
probado el contrabando previo  (363). En otra ocasión, tuvo en cuenta que
si bien existían indicios que autorizaban a sospechar la existencia de un
contrabando previo, no se había practicado ninguna averiguación acerca
de cuándo, cómo, ni dónde habría ocurrido la importación fraudulenta,
circunstancia que no era óbice para aplicar las sanciones previstas en el
art. 987, Cód. Aduanero  (364). La prueba del cuerpo del delito —de contra-
bando— supone una mínima precisión del lugar y tiempo de la importa-
ción clandestina  (365). Asimismo, destacó que no estaban dados todos los
presupuestos para la comisión del delito de contrabando que se imputa
encubrir, si no puede determinarse que la mercadería fue ingresada por
las mismas personas, si ella pertenece a una misma partida o si fueron
importadas separadamente, circunstancias éstas que determinarían si la
importación configura el delito de contrabando o solo las infracciones de
los art. 986 y ss., Cód. Aduanero, disponiendo dar intervención a la auto-
ridad administrativa competente  (366).
También se han dictado algunos fallos aislados que pueden ser inclui-
dos en esta posición, en los que se afirmó que si el delito que se encubre
no aparece debidamente acreditado no puede hablarse de la existencia
de encubrimiento de un delito  (367) .
Compartimos esta posición.
La alusión que se hace a la previa ejecución del delito de contrabando
tanto en el párrafo 1º del art. 874, como en el inciso que contiene la recep-
tación, no deja dudas en cuanto a que su comisión conforma un elemento

  (361) CNPenal Económico, sala 2, disidencia del juez Hendler, “Orrico, Juan Carlos”,
1990/08/10.
  (362) CNPenal Económico, sala 2, disidencia del juez Hendler, “Espeche, Carlos”,
1987/12/19.
  (363) CNPenal Económico, sala A, disidencia del juez Hendler, “Albornoz, José E.”,
1994/03/17, La Ley, 1995-B, 27; “Perlmuter, Daniel”, 1993/07/29; “Jaton, Juan”, 1993/07/29.
  (364) CNPenal Económico, sala A, “M.M.”, 2004/02/09, Lexis Nexis, 70010588.
  (365) CNPenal Económico, sala 2, disidencia del juez Hendler, “Maidana, Alfredo”,
1989/12/28.
  (366) CNPenal Económico, sala A, “Desiderio, Gerardo M.”, reg. nº 358/03; “Vallejos, Héc-
tor B. y otro”, 2003/06/11, JA, 2003-IV-42.
  (367) CNPenal Económico, sala 2, voto del juez Sustaita —que coincidió con el de Hen-
dler—, “Saraco, Marcelo Daniel”, 1990/09/24. TOral Penal Económico Nº 1, “Arena, José y Le-
guizamón Angel”, 2004/09/08.
816  Ley 22.415 Código Penal - Comentado y A notado

de la tipicidad objetiva del encubrimiento por receptación. En tal senti-

do, creemos que este requisito constituye uno de los supuestos de hecho
de la modalidad delictiva en cuestión y, como tal, deberá acreditarse con
certeza. Es necesario, por ello, determinar con precisión cuál fue el con-
trabando previo del cual proviene la mercadería adquirida o recibida.
Por otra parte, se advierte que las circunstancias que ponderan, ais-
lada o conjuntamente, los diversos fallos que se enrolan en la primera
posición mencionada, a fin de afirmar que la mercadería proviene de un
contrabando, no resultan idóneas para la acreditación del contrabando
previo. Se valora: a) la naturaleza de la mercadería, b) la cantidad secues-
trada, c) la variedad o uniformidad de los productos, d) su valor en plaza,
e) la ausencia de estampillado o de documentación aduanera que la am-
pare, f) la falta de individualización del proveedor, y g) el lugar de adqui-
sición (que no se realice en un negocio de atención al público).
Sin embargo, algunas de tales circunstancias son indicios que se re-
lacionan con el tipo subjetivo del encubrimiento, pero no con la efectiva
comprobación de la existencia del contrabando previo que exige el tipo
objetivo. Al respecto, la duda o sospecha del autor del presunto encubri-
miento acerca de si la mercadería proviene de una infracción menor o de
un contrabando o incluso la creencia errónea en este último sentido, en
nada incide en la acreditación del delito previo, pues la presencia del tipo
subjetivo frente a la ausencia del objetivo por falta de acreditación de uno
de sus presupuestos, sólo puede conducir a la hipótesis de un delito putati-
vo. Por ello, el defecto de prueba sobre el necesario delito anterior, que no
puede presumirse en contra del acusado, impide afirmar la presencia del
tipo objetivo de encubrimiento, aún cuando desde el punto de vista subje-
tivo, el agente hubiera obrado con el dolo requerido para concretar el tipo
objetivo que creyó existente. La ausencia de documentación o estampi-
llado, el lugar de adquisición y la falta de individualización del proveedor
son elementos que pueden indicar tanto la presencia de un contrabando
como de la citada infracción. Sólo la cantidad de mercadería extranjera
secuestrada y su valor en plaza son indicios de la comisión del contraban-
do previo, aunque no de carácter unívoco, pues no puede descartarse que
aún cuando los bienes hubieran sido adquiridos a un solo proveedor y en
un solo acto, éste los hubiera ingresado en distintas oportunidades y sin
superar el valor que exige el tipo de contrabando.
Creemos que si bien es cierto que todo el que tiene mercadería ex-
tranjera con fines comerciales o industriales debe probar, ante un reque-
rimiento de autoridad competente, que aquélla fue librada lícitamente
a plaza mediante documentación aduanera habilitante (art.  987, Cód.
Aduanero), el incumplimiento de tal obligación no demuestra la comisión
de encubrimiento de contrabando, sino, y tal como surge de la propia ley,
de la infracción de tenencia injustificada de mercadería de origen extran-
jero, para cuya configuración basta con la mera tenencia en aquellas con-
diciones. Pero tal presunción no puede extrapolarse al ámbito delictual,
porque para la subsunción de la conducta en el tipo de encubrimiento no
Código A duanero  Ley 22.415 817

resulta suficiente con tener la mercadería, sino que se requiere la com-

probación de la existencia de un contrabando previo.
El problema práctico que radica en la dificultad de acreditar con el
grado de certeza propio de un pronunciamiento condenatorio la existen-
cia del contrabando preexistente al encubrimiento, no puede llevar a mo-
dificar los principios básicos de todo proceso penal en relación a la carga
de la prueba, al in dubio pro reo y al principio de inocencia. Tampoco pue-
de prescindirse del principio de legalidad que en materia penal exige que
el castigo se supedite a la estricta concurrencia de los presupuestos que
fija la ley, en el caso el contrabando previo. Menos aún puede invocarse
que la figura caería en letra muerta de requerirse tales exigencias, pues
aún cuando así fuera no resulta un argumento idóneo para soslayar la
vigencia de aquellas garantías.
Es menester considerar también un fallo del Alto Tribunal, del que se
infiere que la presunción a que allí se alude comprende, pura y exclusi-
vamente, a las infracciones aduaneras y no a los delitos, advirtiendo de la
imposibilidad de extrapolar al ámbito penal la presunción legal estableci-
da sólo para las infracciones  (368).
En otros casos se entendió que si bien no se había tipificado el delito
de encubrimiento de contrabando por ausencia de acreditación del con-
trabando previo, sí se había configurado el encubrimiento previsto en el
art. 278, Cód. Penal (ley 23.468), ya que para ello bastaba con la adquisi-
ción de cosas que debían sospecharse provenientes de un delito, cual-
quiera fuese éste  (369).

  (368) CS, “Pereda, Horacio”, donde se expresó: “3°) Que este Tribunal ha tenido oportuni-
dad de declarar que la presunción legal de contrabando, complicidad o encubrimiento en el mis-
mo, con fundamento en la tenencia injustificada de productos de origen extranjero, es razonable
y justifica el procesamiento del imputado en los términos del art. 198, Ley de Aduana (Fallos:
254:301 y 257:28, y doctrina de Fallos: 255:112). En ese mismo sentido, también estableció que
la sanción pertinente no está supeditada a la comprobación del acto del contrabando, porque la
realización del mismo puede resultar de presunciones, cuya apreciación razonable incumbe a los
tribunales ordinarios, siendo también privativo de éstos la ponderación de la prueba de descargo
que se traiga a la causa (Fallos: 256:461). 4°) Que, por otra parte, esa presunción legal cuya legiti-
midad ha sido reconocida en los precedentes citados respecto de la infracción aduanera descripta
en el art. 198, Ley de Aduana, no puede extenderse con igual carácter y fuerza probatoria al
campo de los delitos aduaneros. En efecto, es jurisprudencia de esta Corte que los delitos previstos y
reprimidos por los arts. 187, 188 y 189, Ley de Aduana son diferenciables de la infracción consistente
en la tenencia ilegítima de mercaderías extranjeras que contempla el art. 198, no tratándose de
infracciones que se excluyan entre sí sino susceptibles de ser sometidas al conocimiento de distintas
jurisdicciones (Fallos: 290:342 y sus citas). 5°) Que, de tal manera, la falta de comprobación de la le-
gítima introducción de las mercaderías no puede fundar en el ámbito de los delitos aduaneros una
presunción legal de que, las mismas provienen de un contrabando, pues esa presunción sólo ha sido
establecida por el legislador para las infracciones previstas en el art. 198 de la norma menciona-
da. Ello sin perjuicio de que, conforme la remisión que se opera en virtud del art. 194 de la misma
ley, a las reglas del CPMP, las circunstancias a las que alude la primera de las normas citadas
puedan ser tenidas en cuenta por los jueces de la causa, en cada caso concreto, para arribar a la
formación de la prueba del hecho por presunciones, materia que por su naturaleza escapa a la
jurisdicción extraordinaria de este Tribunal”, 1983/11/08, Fallos: 305:1299.
  (369) CNPenal Económico, sala 2, “Spodek, Sergio Ricardo”, 1990/11/16; sala B, “Rodrí-
guez, Fausto Enrique”, 1994/08/11; sala A, “Baños Moreira, Antonio”, 1994/10/20 (votos del juez
Hendler).
818  Ley 22.415 Código Penal - Comentado y A notado

d) Otras pautas para distinguir el encubrimiento de contrabando

de la tenencia injustificada de mercadería extranjera con fines comer-
ciales o industriales: Desde el punto de vista objetivo, ambas previsio-
nes describen la conducta típica de modo diverso, pues el delito alude a
adquirir, recibir mercadería o intervenir en tales acciones, después de la
ejecución del contrabando; mientras que la infracción se refiere a tener
en su poder mercadería de origen extranjero de la que no surja la corres-
pondiente intervención de la autoridad aduanera o que no se probare su
lícito libramiento a plaza.
No obstante ello, en el plano fáctico, ambos supuestos implican la te-
nencia de mercadería extranjera sin la correspondiente documentación
aduanera que acredite su legal ingreso al territorio aduanero.
La distinción, desde el ángulo objetivo, se centra en la necesidad de
acreditación del contrabando previo que exige la configuración del delito,
lo que no sucede en el supuesto infraccional, en el que basta con la mera
tenencia de la mercadería en las condiciones descriptas en la norma.
Desde el punto de vista subjetivo, la infracción contiene un elemento
subjetivo del tipo distinto del dolo constituido por los fines comerciales o
industriales, ultraintención que no es exigida en el encubrimiento  (370).

7.3.2. ¿Concurso entre encubrimiento e infracción

de tenencia injustificada de mercadería?

Se discute, tanto en doctrina como en jurisprudencia, si es dable afir-

mar la duplicidad de hechos frente a la adquisición ilegítima de la merca-
dería y la tenencia posterior a la adquisición.
Al respecto se sostiene, por un lado, que la tenencia que ejerce quien
efectúa una adquisición ilegítima y la adquisición misma son un único
hecho a los fines de su sanción, pues cuando un hecho configura simul-
táneamente infracción y delito se aplican las penas de este último. La in-
fracción queda absorbida por el ilícito más grave, conforme lo dispone el
art. 913, Cód. Aduanero  (371). Tal supuesto es considerado un caso de con-
curso formal o ideal que se resuelve por el principio de absorción  (372).
Por el contrario, se afirma que entre ambos media un concurso real de
hechos, siendo aplicable el art. 914, Cód. Aduanero  (373); pues no se trata de
infracciones que se excluyan entre sí, sino susceptibles de ser sometidas al
conocimiento de distintas jurisdicciones por tratarse de actos diversos  (374).

  (370) Vidal Albarracín, “Otra vez…”, p. 785.

  (371) CNPenal Económico, sala A, voto del juez Hendler, “Rodríguez, Raúl Alberto”,
1995/10/13.
  (372) Vidal Albarracín, “Concurrencia…”, p. 399.
  (373) Bonzón Rafart, op. cit.
  (374) CNPenal Económico, sala 2, “Carmona, Oscar Francisco”, 1988/07/27.
Código A duanero  Ley 22.415 819

Se cita para fundar esta postura el fallo “Lentino, Félix y otro”  (375). Vidal
Albarracín no comparte esta posición; señala que con posterioridad al fa-
llo del máximo Tribunal se sistematizó la materia aduanera mediante el
Cód. Aduanero, a través de la ley 22.415, normativa que no recoge tal in-
dependencia que preveían las leyes anteriores, sino que, contrariamente,
regula tal situación en el art. 913, Cód. Aduanero, como hecho único. Sólo
si interviene más de un sujeto, es decir si la adquisición la realiza alguien
distinto a quien detenta la mercadería, cabe escindir el hecho  (376).
No creemos que pueda hablarse de dos hechos distintos, pues la re-
ceptación de mercadería importa necesariamente su tenencia —aspecto
objetivo de la tipicidad de la infracción—, la que no puede sino ser des-
plazada por la subsunción más grave —concurso aparente— para evitar
una doble punición sobre la misma base fáctica. No obsta a ello el supues-
to de tenencia de mercadería para consumo propio, es decir sin fines de
industrialización o comercialización  (377), pues si se diera ese supuesto no
se configuraría infracción. Pero, además, la sola existencia de un supuesto
en el que la tenencia no constituye infracción no resulta suficiente funda-
mento para descartar la unidad de hecho.

8. Penas (inc. 2º)

Este párrafo establece la respuesta punitiva para las acciones prece-
dentemente descriptas, sanción que es parcialmente prevista de modo
expreso por la norma en estudio y parcialmente contenida en la disposi-
ción a la que remite.
El art. 876, Cód. Aduanero, prevé, para el encubrimiento de contra-
bando —y también para los supuestos previstos en los arts. 863, 864, 865,
866, 871, 873—, las sanciones de comiso de la mercadería objeto del deli-
to, del medio de transporte y de los demás instrumentos empleados para
la comisión del delito; una multa de 4 a 20 veces el valor en plaza de la
mercadería objeto del delito; la pérdida de las concesiones, regímenes
especiales y prerrogativas de que gozaren; inhabilitación especial de 6
meses a 5 años para el ejercicio del comercio; inhabilitación especial per-
petua para desempeñarse como funcionario o empleado aduanero, o de
otras fuerzas de seguridad, despachante, agente de transporte aduanero
o proveedor de a bordo de cualquier medio de transporte internacional,
ni apoderado de ellos; inhabilitación especial de 3 a 15 años para ejercer
actividades de importación o de exportación; inhabilitación absoluta por
doble tiempo del de la condena para desempeñarse como funcionario o
empleado público y, tratándose de personas jurídicas, el retiro de la per-
sonería jurídica.

  (375) CS, 1966/09/16; Fallos: 265:321.

  (376) Vidal Albarracín, “Concurrencia…”, p. 399.
  (377) Ejemplo dado por Bonzón Rafart, op. cit.
820  Ley 22.415 Código Penal - Comentado y A notado

9. Agravantes (apart. 3)
a) El inciso a): La razón de la mayor pena radica en la calidad del suje-
to activo. Existe en las personas enunciadas una situación jurídica distin-
ta de la generalidad, una mayor obligación de cumplir determinadas nor-
mas, y de allí su mayor punibilidad. Se trata de una valoración particular
efectuada por el legislador en función de diversos intereses y teniendo en
cuenta que son portadores de deberes especiales, cuya lesión determina
un mayor contenido de injusto.
Se trata de un delito especial “impropio”, porque el carácter exigido
en la figura para el autor es el que determina la agravante. En efecto, a
diferencia de los “propios”, en los que la calidad especial del sujeto activo
es determinante para la existencia del delito, de tal forma que, faltando
ella, el hecho sería atípico, en los “impropios” la calidad especial posee
la virtud de agravar la pena. En el caso existe una correspondencia fáctica
con un delito común que puede ser cometido por cualquier persona que
no tuviera aquella calidad especial.
Los funcionarios y empleados públicos son los fijados por el art. 77,
Cód. Penal. La ley incluye también a los integrantes de la Armada Na-
cional, el Ejército Argentino, la Fuerza Aérea Argentina, la Gendarmería
Nacional, la Prefectura Naval Argentina, la Policía Federal o las policías
provinciales  (378).
Una cuestión interesante que plantea esta figura es si resulta suficien-
te que el encubrimiento sea cometido por uno de los sujetos allí estable-
cidos o si requiere que al momento de la comisión del hecho se encuentre
en el ejercicio de sus funciones.
La disposición no exige expresamente que el funcionario o empleado
público actúe en ejercicio o con ocasión de sus funciones ni con abuso
de su cargo. Parte de la doctrina, sin embargo, parece ser más exigente
en este punto, al afirmar que la justificación de la agravante reposa en
que se trate de un funcionario, en ejercicio de sus funciones, pues surge
un incremento del contenido de ilícito, determinado por el deterioro de
la confianza pública en el desempeño del funcionario  (379). Sin embargo,
para otros la agravante se da con independencia de que al momento del
hecho no se encuentre en ejercicio de su actividad funcional  (380), aunque
sí será relevante si goza de un retiro efectivo.
La ley determina mayor punibilidad si el "encubridor" tuviera aquellas
calidades. Sólo es “encubridor” quien reviste el carácter de autor o coau-
tor del hecho, no así los partícipes primarios ni secundarios que prestan
al autor un auxilio al hecho de otro de distinta importancia, de modo que
esta clase de intervención se rige por la figura básica.

  (378) Gottifredi, op. cit., p. 618.

  (379) Arocena, op. cit.
  (380) Creus y Buompadre, op. cit., p. 384.
Código A duanero  Ley 22.415 821

b) El inciso b): Se agravan por habitualidad sólo los actos configurati-

vos del delito de receptación de mercadería de procedencia sospechosa.
El fundamento de la agravante reside en que, desarrollando el recepta-
dor una actividad habitual, los delincuentes antes del delito ya saben que
pueden contar, aun sin promesa anterior expresa, con la ulterior coopera-
ción de esa clase de individuos, sine quibus nemo latere diu potest  (381).
Supone por un lado la repetición de los actos de receptación y por otro
una cierta permanencia en la actividad específica, revelada por la conti-
nuación en ella como costumbre, como un obrar habitual aunque no sea
un medio de vida  (382).
Habitualidad no equivale a profesionalidad, pues ésta puede darse en
un acto único cuando la subjetividad del autor está lanzada a la recepción
profesional de la actividad  (383).
Se ha dicho que esta modalidad agravante constituye una forma inter-
media entre el encubrimiento y la complicidad, ya que, en cierto sentido,
los receptores, por razón de su habitualidad, facilitan la consumación de
ciertos delitos entre los cuales, dadas sus características, se encuentra el
contrabando  (384).
u

Art. 875.— 1. Estarán exentos de pena los que hubieren

ejecutado un hecho de los previstos en los incs. a), b) y c)
del apart. 1 del art. 874, a favor del cónyuge, de un pariente
dentro del cuarto grado de consanguinidad o el segundo
de afinidad, de un amigo íntimo o de una persona a la que
debieren especial gratitud.
2. Cuando se encubriere con la finalidad de obtener un
beneficio económico o de asegurar el producto o el prove-
cho del contrabando, no se aplicará la exención de pena
prevista en el apart. 1 de este artículo.

1. Excusa absolutoria (apart. 1)

Se consagra una excusa absolutoria, que excluye la punibilidad sin
afectar el injusto ni la culpabilidad.

  (381) Soler, op. cit., p. 268.

  (382) Ver en la parte especial de esta obra, el comentario al art. 277, Cód. Penal; Creus y
Buompadre, op. cit., p. 384.
  (383) Creus y Buompadre, op. cit., p. 384.
  (384) Fernández Lalanne, op. cit., p. 1493.
822  Ley 22.415 Código Penal - Comentado y A notado

El fundamento que sustenta la exención de punibilidad es la necesi-

dad de preservar los vínculos familiares y de amistad, pues se presume
que la conducta encubridora de un pariente, cónyuge o amigo responde
a un sentimiento de afecto o gratitud  (385). Si se encubre con la finalidad de
obtener un beneficio económico o de asegurar el producto o provecho del
contrabando, la exención de pena no se aplica.
Señala la doctrina que se trata de una decisión de política criminal en
la que se pondera la circunstancia de que el autor, fuera de esas circuns-
tancias particulares, no actuaría en contra de la norma  (386).
La excusa absolutoria se aplica solamente al favorecimiento perso-
nal —art. 874, apart. 1, incs. a) y b)— y al favorecimiento real —art. 874,
apart.  1, inc. c)—, quedando excluida la receptación de mercadería
—art. 874, apart. 1, inc. d)—. Se trata de una excepción a la exención de
punibilidad.
La doctrina se pregunta por qué el inc. d) queda ajeno a esta eximente,
entendiéndose que la ley da por presupuesto que en una conducta dolosa
de netas referencias comerciales, el autor ya lleva ínsito un fin de lucro o
de aseguramiento y provecho del delito, pues su acción está enderezada a
beneficiarse con el ilícito  (387).
El concepto de cónyuge que se encuentra incluido en la exención
abarca solamente a quienes se encuentren unidos en legítimo matrimo-
nio, de acuerdo con las leyes del país o del extranjero, aunque estén se-
parados mientras no estén divorciados, ya que si lo están se ha disuelto
el vínculo. No es aplicable cuando el matrimonio es nulo, salvo para el
cónyuge de buena fe  (388). El parentesco por consanguinidad abarca a los
ascendientes y descendientes hasta el cuarto grado, sea matrimonial o ex-
tramatrimonial, incluido el vínculo que genera la adopción  (389).
El parentesco por afinidad abarca hasta el segundo grado, es aquel que
vincula o liga a un cónyuge con los parientes consanguíneos del otro  (390).
Amigo íntimo es la persona con la que se tiene una vinculación afec-
tiva traducida en el trato familiar y constante, personal o a distancia  (391),
habiéndose incluido al concubino  (392), los novios y los amantes  (393). La
persona a la que se debiere especial gratitud, se trata de aquella a la cual
pese a no mediar los anteriores vínculos, lo liga un sentimiento que obli-
ga a estimar el beneficio o favor que le ha hecho y a corresponder a él

  (385) Núñez, op. cit., p. 189.

  (386) Donna, op. cit., p. 521.
  (387) Zysman Bernaldo de Quirós, op. cit., p. 1311.
  (388) Creus y Buompadre, op. cit., p. 386; Arocena, op. cit.
  (389) Ver en la parte especial de esta obra, el comentario al art. 277, Cód. Penal.
  (390) Arocena, op. cit.
  (391) Núñez, op. cit., p. 190.
  (392) Creus y Buompadre, op. cit., p. 386.
  (393) Núñez, op. cit., p. 190.
Código A duanero  Ley 22.415 823

de alguna manera. La especial gratitud alude a todas aquellas situaciones

que el favorecedor se ha visto apoya por el favorecido en circunstancias
particulares de su vida, aunque ese apoyo no haya tenido más sentido que
el moral  (394).

2. Excepciones a la excusa absolutoria (apart. 2)

Este párrafo prevé excepciones a la exención de pena prevista en la
primera parte del artículo. Contiene dos supuestos: que se actúe con el
fin de obtener un beneficio económico, o el de asegurar el producto o el
provecho del contrabando. Ambos casos se asientan en un elemento sub-
jetivo, es decir una finalidad especial que fundamenta un desvalor que
impide el funcionamiento de la excusa absolutoria.
u

Capítulo Quinto
Disposiciones comunes
Penas

Fernanda Fort

Bibliografía consultada:
◆◆ BONZON RAFART, Juan C., “Responsabilidad Penal e infraccional de las per-
sonas jurídicas”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1993.
◆◆ RUBIANES, Carlos J., “Derecho Procesal Penal”, t. III, Ed. Depalma, Buenos
Aires, 1983.
◆◆ TOSI, Jorge L., “Código Aduanero. Comentado y Anotado”, Ed. Universidad,
Buenos Aires, 1997.
◆◆ Vidal AlbarracIn, Héctor G., “Delitos Aduaneros”, Mario A. Viera Editor,
Corrientes, 2006.
◆◆ ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro, “Ma-
nual de Derecho Penal”, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2006.

Artículos de doctrina consultados:

◆◆ HORNOS, Roberto E., “El comiso en Materia Penal Aduanera”, en “Estudios

de Derecho Aduanero. Homenaje al Dr. Juan Patricio Cotter Moine”, Ed. Lexis
Nexis, 2007, ps. 191/218.

  (394) Creus y Buompadre, op. cit., p. 386.

824  Ley 22.415 Código Penal - Comentado y A notado

◆◆ ROBIGLIO, Carolina, “Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas por

Contrabando. Comentario del Fallo Fly Machine SRL”, en Revista del Cen-
tro Argentino de Estudios en lo Penal Tributario, febrero 2007, http://www.
caept.org.ar/images/client_gallery/Art_Carolina_Robiglio.htm#_ftn1.

Art. 876.— 1. En los supuestos previstos en los arts. 863,

864, 865, 866, 871, 873 y 874, además de las penas privativas
de la libertad, se aplicarán las siguientes sanciones:
a) El comiso de la mercadería objeto del delito. Cuando
el titular o quien tuviere la disponibilidad jurídica de la
mercadería no debiere responder por la sanción o la mer-
cadería no pudiere aprehenderse, el comiso se sustituirá
por una multa igual a su valor en plaza, que se impondrá
en forma solidaria;
b) El comiso del medio de transporte y de los demás
instrumentos empleados para la comisión del delito, salvo
que pertenecieren a una persona ajena al hecho y que las
circunstancias del caso determinaren que no podía conocer
tal empleo ilícito;
c) Una multa de cuatro a veinte veces el valor en plaza
de la mercadería objeto del delito, que se impondrá en
forma solidaria;
d) La pérdida de las concesiones, regímenes especiales,
privilegios y prerrogativas de que gozaren;
e) La inhabilitación especial de seis meses a cinco años
para el ejercicio del comercio;
f) La inhabilitación especial perpetua para desempe-
ñarse como funcionario o empleado aduanero, miembro de
la policía auxiliar aduanera o de las fuerzas de seguridad,
despachante de aduana, agente de transporte aduanero o
proveedor de a bordo de cualquier medio de transporte in-
ternacional y como apoderado o dependiente de cualquiera
de estos tres últimos;
g) La inhabilitación especial de tres a quince años para
ejercer actividades de importación o de exportación. Tanto
en el supuesto contemplado en este inciso como en el pre-
visto en el precedente inc. f), cuando una persona de exis-
tencia ideal fuere responsable del delito, la inhabilitación
especial prevista en ellos se hará extensiva a sus directores,
administradores y socios ilimitadamente responsables.
Código A duanero  Ley 22.415 825

No responderá quien acreditare haber sido ajeno al acto o

haberse opuesto a su realización;
h) La inhabilitación absoluta por doble tiempo que el
de la condena para desempeñarse como funcionario o
empleado público;
i) El retiro de la personería jurídica y, en su caso, la can-
celación de la inscripción en el Registro Público de Comer-
cio, cuando se tratare de personas de existencia ideal.
2. Cuando se tratare de los supuestos previstos en los
arts. 868 y 869, además de la pena de multa se aplicarán
las sanciones establecidas en los incs. d), e), f), g) e i) del
apart. 1 de este artículo. En el supuesto del inc. f) la inha-
bilitación especial será por quince años.

1. Contenido de la disposición
En este artículo se dispone que, además de las penas privativas de la
libertad previstas para los delitos ya explicados, también resulta proce-
dente la aplicación de sanciones pecuniarias.
El apartado 1 estipula que para los delitos tipificados en los arts. 863,
864, 865, 866, 871 y 874, también podrán aplicarse las penas accesorias
de: 1) comiso (incs. a y b), 2) multa (inc. c), 3) pérdida de concesiones,
privilegios, etc. (inc. d), inhabilitación (incs. e, f, g y h) y 4) retiro de per-
sonería jurídica (inc. i).
El apartado 2 se limita a establecer las sanciones accesorias —1) pér-
dida de concesiones, privilegios, etc. (inc. d), inhabilitación (incs. e, f y g)
y 2) retiro de personería jurídica (inc. i)— para los delitos contemplados
en los arts. 868 y 869.
Las penas accesorias resultan ser las que siguen a las penas principales,
sin que sea permitido imponer aquéllas sin éstas. Nuestra legislación prevé
como penas accesorias a: la inhabilitación (art. 12, Cód. Penal), el decomi-
so (art. 23, Cód. Penal), la destrucción de material estupefaciente (art. 30,
ley 23.737), la pérdida de beneficios fiscales (art. 5º, ley 24.769), etc.
Asimismo, el Cód. Aduanero establece que ciertas penas deben ser apli-
cadas por la autoridad administrativa (Dirección General de Aduanas) y
otras, por la autoridad judicial (Juzgado en lo Penal Económico o Federal).

2. Aclaraciones previas
Este artículo se complementa con lo establecido en el art. 1026, Cód.
Aduanero  (395), configurándose una situación singular en materia penal,

  (395) Art. 1026: “Las causas que correspondiere instruir por los delitos previstos en la Sec-
ción XII, Título I, de este código serán sustanciadas; a) ante sede judicial, en cuanto se refiere a la
826  Ley 22.415 Código Penal - Comentado y A notado

toda vez que dicha norma prevé lo que se denomina “doble jurisdicción”
para el conocimiento de las causas y la aplicación de las penas.
En ese sentido, el art. 1026, inc. b), Cód. Aduanero, determina que las
penas de comiso, multa, inhabilitación especial para ejercer actividades
de importación o exportación, y la de inhabilitación para desempeñarse
como funcionario o empleado de aduana, miembro de la policía aduane-
ra, despachante de aduana, o agente de transporte aduanero, resultan de
competencia del Director General de Aduanas.
Así lo entendió la jurisprudencia en cuanto sostuvo que el art. 1026,
Cód. Aduanero “mantuvo el criterio de la doble jurisdicción en materia de
delitos aduaneros sentado en la Ley de Aduanas (ley 21.898), otorgando
jurisdicción a la autoridad judicial para la aplicación de las penas pri-
vativas de la libertad, mientras que a la autoridad aduanera le confía la
aplicación de las penas fiscales accesorias previstas en el art. 876, apart. 1,
incs. a), b), c), y g), así como también en el inc. f ), excepto en lo que se refie-
re a las fuerzas de seguridad. Por ello, al haber recaído la correspondiente
sentencia condenatoria que impuso la pena de prisión a los procesados en
la causa penal por el delito de contrabando, la Administración Nacional de
Aduanas quedó habilitada para la aplicación de las sanciones previstas en
el art. 876, incs. a), c), f ) y g), Cód. Aduanero, en función del art. 1026, inc.
b), del mismo cuerpo legal”  (396).
Por todo lo expuesto, el análisis integral de dicho artículo trae apare-
jado el problema de que una misma persona podría ser juzgada dos veces
por el mismo hecho: una en sede penal, para la aplicación de penas pri-
vativas de la libertad, y otra en sede administrativa, para la imposición de
otras sanciones, como por ej., el decomiso.
Esta situación ha provocado severas críticas desde el punto de vista
constitucional, ya que podría dar lugar al dictado de sentencias contra-
dictorias, como así también verse vulnerada la garantía del debido pro-
ceso. Otro cuestionamiento que trae aparejado este artículo es la canti-
dad de facultades que se le confieren a la Dirección General de Aduanas
frente a un mismo hecho de contrabando, ya que dicho organismo puede
intervenir en un mismo proceso como autoridad administrativa, como
autoridad de prevención y como parte querellante en el proceso penal.
Esta problemática se vio solucionada con el criterio adoptado por la
Corte Suprema de Justicia en el fallo “Ramón de la Rosa Vallejos”, donde
marcó los límites de la jurisdicción aduanera. En tal sentido, estableció:
a) que la facultad de la aduana para la aplicación de las penas en el deli-

aplicación de las penas privativas de la libertad y las previstas en los arts. 868, 869 y 876, apart. 1,
incs. d), e), h) e i), así como también en el f ), exclusivamente en cuanto se refiere a las fuerzas de
seguridad; b) ante el administrador de la Aduana en cuya jurisdicción se hubiere producido el
hecho, en cuanto se refiere a la aplicación de las penas previstas en el art. 876, apart. 1, incs. a),
b), c) y g), así como también en el f ), excepto en lo que se refiere a las fuerzas de seguridad”.
  (396) CNCasación Penal, sala IV, causa nº 3319, “Villalba, Jorge Edgardo y otros”,
2003/04/14.
Código A duanero  Ley 22.415 827

to de contrabando es siempre accesoria de la existencia del delito penal,

b) que los delitos aduaneros no pueden ser considerados al mismo tiem-
po un delito y una infracción, c) que es indispensable para la aplicación
de sanciones accesorias la condena en sede judicial y d) que cuando una
persona es sobreseída en sede judicial por no constituir delito el hecho
investigado, ésta se encuentra amparada por la garantía constitucional de
la cosa juzgada y no podrá ser juzgada en sede aduanera  (397).
En la misma dirección, posteriormente, la Corte Suprema de Justicia,
también dijo que: “1) En materia de contrabando, la aplicación de la pena
privativa de la libertad por parte del órgano jurisdiccional es independiente
de la decisión de la autoridad aduanera con respecto a las penas accesorias
de comiso, multa e inhabilitación, pues la atribución de la citada función
jurisdiccional al órgano administrativo deriva de la ley, de acuerdo con lo
establecido por los arts. 876, apart. 1, incs. a), c), f ) y g), y 1026, Cód. Adua-
nero, sin otras limitaciones que las que emanan de los principios, derechos
y garantías establecidos por la Constitución Nacional… 2) La aplicación
de las penas accesorias de comiso, multa, e inhabilitación corresponde a
la autoridad aduanera (arts. 876, apart.1, incs. a), c), f ) y g), y 1026, Cód.
Aduanero), por lo cual la sentencia que impone las sanciones citadas a
los procesos por el delito de contrabando importa una injerencia indebida
de los magistrados federales en las legitimas atribuciones del órgano ad-
ministrativo… 3) La sentencia definitiva que impone la pena de prisión a
los procesados por el delito de contrabando habilita a la Administración
Nacional de Aduanas para la aplicación de las sanciones previstas en el
art. 876, apart. 1, incs. a), c), f ) y g), Cód. Aduanero”  (398).
Por todo ello, la jurisdicción de la Dirección General de Aduanas no
puede avanzar en la investigación de una causa, la cual queda paralizada
a la espera de la resolución en sede judicial, pues según lo establecido
por la Corte, la facultad de la Aduana para aplicar penas es accesoria a la
existencia de un delito en sede penal  (399).
La Aduana sólo podrá intervenir ante el pedido de entrega del objeto
de contrabando o medio de transporte utilizado para cometer el ilícito
cuando lo solicita un tercero, teniendo en cuenta la desvinculación del
tercero en sede judicial.
Sin perjuicio de todo lo expuesto, la solución jurisprudencial encon-
trada por la Corte nada dijo sobre la situación de los bienes afectados a la
causa judicial. En este sentido, tanto la autoridad judicial como la admi-
nistrativa se atribuyen facultades.
En sede judicial, los jueces deciden sobre cuestiones de restitución
de bienes y deben velar para conservar los efectos a los fines probatorios;
en sede administrativa, la Aduana, por ser autoridad de aplicación de la

  (397) CS, “De la Rosa Vallejos, Ramón”, La Ley, 1983-C, 553.

  (398) CS, “Tello, Norma y otros”; Fallos: 323: 637.
  (399) Robiglio cita Fallos: 321:2926 y 323:637, op. cit.
828  Ley 22.415 Código Penal - Comentado y A notado

pena de comiso de la mercadería, tendría la competencia para resolver

sobre los pedidos de restitución de la mercadería afectada al delito de
contrabando; todo esto da como resultado la existencia de jurisdicción
compartida, con fines distintos, debiendo ambas instancias actuar en for-
ma conjunta.
Con el objeto de abordar su estudio, se analizarán las distintas partes
que componen el artículo.

3. Penas accesorias respecto de los arts. 863, 864,

865, 866, 871 y 874 (apart. 1)

3.1. Comiso de mercaderías (inc. a)

Comiso o decomiso significa desafectar la propiedad de la cosa objeto
de la medida o procedimiento del propietario o poseedor primitivo, a los
fines de producir el remate público de aquélla, cuyo resultado económico
ingresará en definitiva al damnificado del delito, que es en este caso el
Fisco Nacional.
En este inciso se prevé como sanción accesoria el comiso de la mer-
cadería objeto del delito  (400); es decir que la pena se aplica sobre la mer-
cadería y no sobre la persona que hubiera cometido el hecho delictual.
Puede suceder que la mercadería en cuestión no pueda ser incautada o
que su titular no sea el autor del delito, estableciéndose para este caso la
aplicación de una multa igual al valor en plaza de la mercadería de que
se trata.
Al respecto, se ha resuelto que “Para disponer las medidas cautelares
que puedan adoptarse desde el inicio de las actuaciones en procura de ga-
rantizar una eventual sanción en los términos del art. 876, apart. 1, inc. a),
Cód. Aduanero, y para la permanencia de aquellas en el tiempo, debe te-
nerse en consideración, para que lo decidido en este sentido no resulte ar-
bitrario o irrazonable: a) que la sanción de comiso no procede si el titular
de la mercadería que es objeto del delito no debe responder por la sanción,
de forma tal que se respete el derecho de propiedad (art. 17, CN); y b) la
presunción fundada en las constancias de la causa, que el comiso ‘pueda
recaer’ esto es, ser dispuesto oportunamente (art. 23, Cód. Penal)”  (401). En

  (400) Para Hornos, “El comiso o decomiso… es la sanción por la cual se dispone la pérdida
a favor del Estado (nacional o provincial) de los instrumentos utilizados para la comisión de un
delito —conocidos como ‘instrumenta sceleris’— y de los efectos materiales que han sido objeto
del delito —también denominados ‘producta sceleris’—… Si bien por el art. 5º, Cód. Penal, el
comiso no aparece mencionado expresamente como una de las penas establecidas por la ley de
fondo, no puede cuestionarse la naturaleza sancionadora de su aplicación que se desprende de
lo previsto por el art. 23 de aquel cuerpo legal y, muy especialmente, de lo contemplado para la
materia que nos ocupa por el art. 876, apart. 1, Cód. Aduanero… el comiso en materia penal
aduanera puede ser caracterizado como una pena accesoria, rígida, de naturaleza patrimonial
y de cumplimiento efectivo”, op. cit., ps. 191/192.
  (401) CNPenal Económico, sala B, “Gadaleta, Ignacio”, reg. nº 178/2009, 2009/02/27.
Código A duanero  Ley 22.415 829

otra dirección se ha afirmado que: “no resulta apropiado mantener la in-

cautación de mercadería para asegurar la eventual pena de comiso que
pudiera corresponder, cuando no hay razones para responsabilizar del he-
cho al titular de bienes, y si así lo fuere, la ley contempla la sustitución del
comiso por multa equivalente al valor en plaza de las mercaderías”  (402).
Asimismo, se ha expresado que: “si en la causa se dispuso el sobreseimien-
to de los imputados por el delito de contrabando que les fuera imputado,
resolución que se encuentra firme: en tales condiciones, lo que corresponde
es ordenar el archivo de las actuaciones y las piezas de convicción, excepto
aquellas respecto de las que corresponde su restitución (art. 338, CPPN); la
eventualidad de que los hechos investigados pudieran dar motivo a la in-
tervención de la autoridad administrativa encargada del control de cam-
bios no autoriza a mantener el comiso del dinero incautado con motivo de
un presunto delito cuya comisión fue desestimada”  (403).

3.2. Comiso de medios de transporte y otros

instrumentos (inc. b)
El comiso también está previsto para el medio de transporte y los de-
más instrumentos empleados para la comisión del delito, con excepción
del caso en que éstos sean de propiedad de un sujeto ajeno al delito y que
éste, además, no hubiese tenido conocimiento de su uso indebido.
En este sentido, se ha expresado que “Corresponde hacer lugar a la de-
volución de dos rodados en carácter de depositario judicial con derecho a
uso, previa constitución de una cautela a favor del tribunal ‘a quo’, en tanto
los rodados pertenecen a personas ajenas a los hechos en averiguación y
no surge de las actuaciones que concurran en el caso los extremos que au-
torizan a disponer el comiso del medio de transporte”  (404). Por otro lado,
se ha resuelto que “Corresponde revocar la resolución que no hizo lugar a
la solicitud de devolución del vehículo secuestrado (en el caso, un camión)
ya que respecto al comiso de los medios de transporte y demás instrumen-
tos empleados para la comisión del delito (art. 876, apart. 1, inc. b), Cód.
Aduanero) debe interpretarse como excepción los casos en que aquellos
pertenecen a un tercero no responsable, y cuando pertenecen a un tercero
ajeno al hecho y las circunstancias del caso determinan que no podía co-
nocer su empleo ilícito… Según surge de autos, el propietario del vehículo
no tiene la calidad de imputado y los objetos secuestrados que constituyen
el cuerpo del delito que se investiga serían, en principio, de un tercero no
responsable (art. 23, Cód. Penal), y tampoco estaría en condiciones de co-
nocer sobre el empleo supuestamente ilícito que se dio a los rodados de su

  (402) CNPenal Económico, sala B, causa nº 48.737, “Turconi, Omar Alberto. Inc. restitu-
ción de mercadería solicitada por Damiro S.A.”, reg. nº 5/2002, 2002/07/25.
  (403) CNPenal Económico, sala A, “Scaparotella, Elio. Inc. devolución de dinero”, reg.
nº 253/2003, 2003/04/29.
  (404) CNPenal Económico, sala A, “Rigenerato, Osvaldo y Mallo, Francisco Javier. Inc.
devolución de rodado”, reg. nº 219/1997, 1997/04/21.
830  Ley 22.415 Código Penal - Comentado y A notado

propiedad y nunca tuvo el control de las operaciones del camión, por lo

que resulta procedente (atento al estado de la causa) la entrega provisoria
y como depositario del vehículo en cuestión con la previa constitución de
un seguro a favor del juzgado interviniente”  (405). En otro caso, se ha desta-
cado que: “Corresponde confirmar el auto que no hizo lugar a la petición
de entrega de un buque en carácter de depositaria a la sociedad de la que
el imputado es socio gerente, en tanto la nave en cuestión fue el medio de
transporte de la mercadería cuestionada y, no habiéndose descartado la
posible participación del nombrado en el hecho, no se dan las condiciones
para proceder a la entrega del bien (teniendo en cuenta que) podrá even-
tualmente ser decomisado, de conformidad con lo previsto por el art. 876,
apart. 1, inc. b), Cód. Aduanero, en virtud de haber sido aquel el medio de
transporte empleado en la comisión del delito, y siendo que el solicitante
reviste el carácter de imputado en las actuaciones, puesto que cuando el
art. 238, CPPN, menciona la confiscación debe leerse ‘el decomiso’”  (406).

3.3. Multa (inc. c)

La pena de multa está prevista en el art. 5º, Cód. Penal, operando so-
bre el patrimonio del condenado, con el límite constitucional de la prohi-
bición de confiscación.
Este inciso contempla la aplicación de una pena pecuniaria que se de-
berá calcular sobre la base del valor en plaza de la mercadería, y además
establece que ésta se impondrá en forma solidaria a todos los participes
del hecho delictual (autor, instigador, cómplice).
De este inciso surge el concepto de solidaridad con todos los partici-
pantes del hecho delictual, tal como se menciona precedentemente; se
trata de una única pena, la que cualquiera de los partícipes debe afrontar
en su totalidad. Téngase presente, para el caso, que parte de la doctrina
entiende que también deben responder los encubridores  (407); otra parte
sostiene que el encubrimiento es un delito autónomo y, por lo tanto, con
sus propias penas  (408).
La jurisprudencia del fuero Penal Económico, con el objeto de garan-
tizar la efectiva percepción de la multa prevista por este inciso, en oportu-

  (405) CNPenal Económico, sala B, “Ventura, Hernán. Inc. devolución de automotor de

Norberto Daniel De Luca”, reg. nº 274/1999, 1999/04/22.
  (406) CNPenal Económico, sala A, voto de los jueces Repetto y Grabivker, “Etnog SRL”,
reg. nº 268/2002. En disidencia, el juez Hendler consideró que “la circunstancia de que el bu-
que de que se trata pueda eventualmente estar sujeto a comiso no es en sí misma indicativa de
la necesidad de mantener incautado el bien. Cabe perfectamente, que se entregue en calidad de
depositario a quien acredite su titularidad, previa anotación de un embargo e interdicción de
salida con la posibilidad de que el interesado opte por dar fianza bastante (cfr. arts. 532, 539 y
540, ley 20.094), por lo que debe revocarse la providencia apelada y hacerse lugar a la entrega
solicitada previa autorización de la medida referida”.
  (407) D’Albora, Francisco; cit. por Tosi, op. cit., p. 1024.
  (408) Tosi, op. cit., p. 1.024.
Código A duanero  Ley 22.415 831

nidad de resolver un procesamiento hizo factible la adopción de medidas

asegurativas, por ej., el embargo de bienes, ya que se considera que su
esencia está dada por la “fi­nalidad de asegurar efectivamente el resultado
del proceso, ante la eventual imposición de una pena… de índole civil, al
acceder a una acción resarcitoria por el daño… ma­terial ocasionado por el
delito”  (409).
Por otra parte, este inciso se relaciona con el art. 878, incs. a) y b), rela-
tivos a importación y exportación de mercaderías, respectivamente, si se
tiene en cuenta que en este artículo se hace referencia a pautas mensura-
tivas del valor de las mercaderías, entre otras el verdadero valor FOB  (410)
(“Free on board”).

3.4. Pérdida de concesiones, privilegios, etc. (inc. d)

En este inciso se prevé la total perdida de beneficios para aquellos que
gozaban de ellos. Para el caso, los beneficios que se hayan otorgado a im-
portadores o exportadores (por. ej., rebaja de impuestos y/o excepciones)
se dejarán sin efecto como consecuencia de la imposición de esta san-
ción.

3.5. Inhabilitación para ejercer el comercio (inc. e)

La inhabilitación consiste en la pérdida o suspensión de uno o más
derechos de modo diferente al que abarcan las penas de prisión y de mul-
ta. Nuestro Código Penal establece la inhabilitación absoluta y la especial.
Este artículo prevé la inhabilitación especial, ya que sólo se limita a los
derechos que guardan una particular relación con el delito cometido.
Se establece aquí la prohibición de ejercer el comercio al autor del
hecho. Es una pena graduable en función de la magnitud del hecho y los
antecedentes que pudiera registrar el autor.

3.6. Inhabilitación para desempeñarse como funcionario

o en algún cargo aduanero (inc. f)
En este caso se ordena una prohibición para emplearse en cargos
aduaneros o respecto de aquellos que cumplan su actividad como auxi-
liares de aduanas, como el caso de los despachantes, agentes de transpor-
te aduaneros, apoderados, dependientes. Se trata de una inhabilitación
perpetua, es decir que durará toda la vida del condenado; para el caso en
que el condenado estuviera cumpliendo funciones en alguna dependen-
cia estatal se ordenará su inmediata exoneración.

  (409) Rubianes, op. cit., p. 173.

  (410) “Free on board” o “franco a bordo”; el valor incluye los costos del transporte hasta el
puerto, carga y estibación en el barco.
832  Ley 22.415 Código Penal - Comentado y A notado

Este inciso plantea la incapacidad para obtener un empleo del mismo

género durante la condena.
Además, junto a esta inhabilitación el inciso posterior prevé la inhabi-
litación para los directores, administradores y socios ilimitadamente res-
ponsables de las personas jurídicas responsables de delitos, salvo que se
acredite su ajenidad u oposición al hecho.

3.7. Inhabilitación para ejercer actividades

de importación o de exportación (inc. g)

Además de la inhabilitación para exportar o importar, este inciso es-

tablece como pauta general que, en caso de que una persona jurídica sea
responsable del delito, la pena de inhabilitación se hará extensiva a sus
directores, administradores y socios ilimitadamente responsables. Dicho
inciso establece que no responderá quien acredite haber sido ajeno al
acto o haberse opuesto a su realización.

3.8. Inhabilitación para desempeñarse como funcionario

o empleado público (inc. h)

En este inciso se contempla la inhabilitación absoluta para desem-

peñarse como funcionario o empleado público. A diferencia de la pena
prevista en el inc. f ), esta es absoluta, es decir que prohíbe el ejercicio de
cualquier empleo público.

3.9. Retiro de la personería jurídica (inc. i)

Además del retiro de personería jurídica, este inciso prevé la cancela-

ción de la inscripción en el Registro Público de Comercio.
Si bien se ha debatido mucho sobre el tema, hoy existe casi unanimi-
dad entre los juristas en acordarles responsabilidad a las personas de exis-
tencia ideal, sobre todo en los llamados delitos económicos, en los cuales
las novedosas formas delictivas se presentan a través de entes jurídicos.
Se puede destacar la opinión de Juan C. Bonzón Rafart: “En los hechos, y
sobre todo teniendo en cuenta el auge de la delincuencia y de los medios
empleados para lograr ganancias espurias, los órganos de los entes colec-
tivos, excediéndose en sus atribuciones, o bien sus dependientes en cum-
plimiento de directivas emanadas de éstos, cometen delitos… de contenido
patrimonial, en beneficio de las empresas. En tales casos, se considera que
las personas ideales deben responder con su patrimonio, en cumplimiento
de un deber de garantía social que les impone el Estado para autorizarlas
a funcionar”  (411).

  (411) Bonzón Rafart, op. cit., p. 79.

Código A duanero  Ley 22.415 833

Se da por sentado que las penas no serán restrictivas de libertad —en

el caso de las personas jurídicas— sino que tendrán un carácter pecunia-
rio, siendo que en cuanto a quiénes han de sufrir la sanción, el mismo
art. 888 establece que serán sus directores, administradores y socios ilimi-
tadamente responsables que responderán patrimonialmente y en forma
solidaria.

4. Penas accesorias respecto de los arts. 868 y 869 (apart. 2)

En el caso de los delitos culposos (arts. 868 y 869), se ordena única-
mente la aplicación de las penas de pérdida de concesiones, privilegios,
etc. (inc. d), inhabilitación para ejercer el comercio (inc. e), inhabilitación
—por quince años, en este caso específico— para desempeñarse como
funcionario o bajo algún cargo aduanero (inc. f ), inhabilitación para ejer-
cer actividades de importación y exportación (inc. g) y retiro de la perso-
nería jurídica (inc. i).
u

Art. 877.— Cuando debiere determinarse el valor de la

mercadería para la aplicación de las penas previstas en
este Título, se estará al que tuviere en la fecha de comisión
del delito o, en caso de no poder precisarse ésta, en la de
su constatación.

Alcances de la disposición
Establece que, con el objeto de determinar el valor de la mercadería
objeto del contrabando (art. 876, apart. 1, incs. a y c), se tomará el vigente
al día de la comisión del hecho delictual; en caso de no poder determi-
narse tal fecha, se tomará en cuenta el valor al día de la constatación del
hecho.
u

Art. 878.— Para la aplicación de las penas establecidas en

este Título, se entenderá por valor en plaza:
a) El valor en aduana, determinado conforme a lo dis-
puesto en el art. 642, con más los gastos de despacho y los
tributos que gravaren la importación para consumo de la
mercadería de que se tratare, si el delito se hubiere come-
tido en relación con una importación;
834  Ley 22.415 Código Penal - Comentado y A notado

b) El valor imponible previsto en el art. 735, con más los

tributos interiores que no fueren aplicables con motivo de
la exportación, si el delito se hubiere cometido en relación
con una exportación.

Alcances de la disposición
Este artículo establece la forma de calcular el valor en plaza de la merca-
dería a los fines de la aplicación de la multa (art. 876, apart. 1, incs. a y c).
Para el caso de contrabando de importación se debe tomar en cuenta
lo dispuesto en el art. 642, Cód. Aduanero. Este artículo —si bien dero-
gado  (412)— establece que el valor en aduana de la mercadería importada
para consumo es el “precio normal”, es decir, el precio que se estima en el
momento que determinan, para cada supuesto, los arts. 637  (413) y 638  (414),
como consecuencia de una venta al contrabando efectuada en condicio-
nes de libre competencia entre un comprador y un vendedor. A todo esto
se le deben agregar los honorarios del despachante interviniente y los tri-
butos (derechos y tasas) que correspondan según el tipo de mercadería
de que se trate.
Para el caso de contrabando de exportación la liquidación partirá
del valor imponible previsto en el art. 735. Dicho precepto establece

  (412) La ley 23.311 sustituyó los arts. 641 a 650 por las disposiciones del Acuerdo para la
Aplicación del art. VII, Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT, 1947).
En su reemplazo, la ley 24.425 receptó el Acuerdo para la Aplicación del art. VII, GATT, 1994.
  (413) Art. 637: “1. Es aplicable el derecho de importación establecido por la norma vigente
en la fecha de: a) la entrada del medio transportador al territorio aduanero, cuando la solicitud
de destinación de importación para consumo se hubiere registrado hasta con 5 días de anterio-
ridad a dicha fecha y ello estuviere autorizado; b) el registro de la correspondiente solicitud de
destinación de importación para consumo; c) el registro de la declaración, cuando la misma se
efectuare luego de que la mercadería hubiera sido destinada de oficio en importación para con-
sumo; d) la aprobación de la venta o, en caso de no hallarse sujeta a aprobación, la del acto que
la dispusiere, cuando se tratare de mercadería destinada de oficio en importación para consumo.
e) el vencimiento de las obligaciones de hacer efectivos los cánones y derechos de licencia, según
lo dispuesto en el contrato respectivo, en los supuestos previstos en el art. 10, apart. 2; 2. Las re-
glas establecidas en los incisos del apart. 1 se aplicarán en el orden en que figuran, prelación que
tendrá carácter excluyente”.
  (414) Art. 638: “No obstante lo dispuesto en el art. 637, cuando ocurriere alguno de los si-
guientes hechos corresponderá aplicar el derecho de importación establecido por la norma vi-
gente en la fecha de: a) la comisión del delito de contrabando o, en caso de no poder precisársela,
en la de su constatación; b) la falta de mercadería sujeta al régimen de permanencia a bordo del
medio transportador o, en caso de no poder precisársela, en la de su constatación; c) la falta de
mercadería al concluir la descarga del medio transportador; d) la falta de mercadería sujeta al
régimen de depósito provisorio de importación o a una destinación suspensiva de importación o,
en caso de no poder precisársela, en la de su constatación; e) la transferencia de mercadería sin
autorización, el vencimiento del plazo para reexportar o cualquier otra violación de una obli-
gación que se hubiere impuesto como condición esencial para el otorgamiento del régimen de
importación temporaria o, en caso de no poder precisarse la fecha de comisión del hecho, en la de
su constatación; f ) el vencimiento del plazo de 1 mes, contado a partir de la finalización del que
se hubiera acordado para el cumplimiento del tránsito de importación”.
Código A duanero  Ley 22.415 835

que “… para la aplicación del derecho de exportación ad valorem, el va-

lor imponible de la mercadería que se exportare para consumo es el valor
FOB en operaciones efectuadas por vía acuática o aérea y el valor FOT o
el valor FOR según el medio de transporte que se utilizare, en operaciones
efectuadas por vía terrestre, entre un comprador y un vendedor indepen-
diente uno de otro, en el momento que determinan para cada supuesto los
arts. 726, 727 ó 729, según correspondiere, como consecuencia de una venta
al contado”  (415).
Por último, es importante destacar que tanto los valores de importa-
ción como los de exportación serán los establecidos por las partes (com-
prador y vendedor de la mercadería en cuestión).
u

Art. 879.— El valor en plaza de la mercadería que debiere

tomarse en consideración a los efectos de la aplicación de
penas será fijado por el servicio aduanero de conformidad
con lo previsto en los arts. 877 y 878.

Alcances de la disposición
Este artículo establece que el servicio aduanero tendrá la facultad de
fijar el valor en plaza de la mercadería, tal como establecen los arts. 877
y 878.
El servicio aduanero está a cargo de la administración nacional de
aduanas  (416).
u

Art. 880.— Cuando no fuere posible aprehender la merca-

dería objeto del delito y su valor no pudiere determinarse
por otros medios, se considerará que la misma tiene los
siguientes valores:
a) Pesos quinientos ($ 500) por cada caja o bulto;
b) Pesos quinientos ($ 500) por tonelada o fracción de
tonelada, cuando se tratare de mercaderías a granel;
c) Pesos cinco mil ($ 5.000) por cada contenedor de
veinte (20) pies y pesos diez mil ($ 10.000) por cada conte-

  (415) FOB: “free on board”; FOT: “free on truck”; FOR: “free on rail”.
  (416) Así se desprendía del art. 17 y ss. No obstante haber sido derogado por el dec. 618/97,
ello no parece haber variado.
836  Ley 22.415 Código Penal - Comentado y A notado

nedor de cuarenta (40) pies, sin perjuicio de la aplicación

del inciso a) o del inciso b), según el caso, respecto de la
mercadería en él contenida.

Alcances de la disposición
La presente norma determina un valor fijo para la mercadería objeto
del contrabando en caso de que no se pudiera secuestrar, y otros muchos
mayores cuando se tratare ya de contenedores.
u

Art. 881.— Cuando por falta no pudiere verificarse

la mercadería objeto del delito, ésta se clasificará por
la posición arancelaria aplicable a la categoría más
fuertemente gravada que correspondiere a su naturaleza
en el arancel general. En caso de igualdad de tributos de
varias categorías posibles, se tomará aquella cuyo número
de orden en el arancel fuere mayor.

Alcances de la disposición
Este artículo dispone que cuando no se hubiera podido aprehender la
mercadería y se tuviera conocimiento del tipo de que se trata, se clasifica-
rá por la posición arancelaria que le correspondiere, según la Nomencla-
tura para la Clasificación de Mercadería en los Aranceles Aduaneros; en
caso de duda, se hará sobre la categoría más fuertemente gravada, según
su naturaleza. En caso de desconocerse, se aplicará la forma descripta en
el artículo precedente.
La importancia de este artículo radica en que, no habiéndose aprehen-
dido la mercadería, deberá sustituirse el comiso ordenado en el art. 876,
inc. a), por una multa fijada conforme a los parámetros apuntados.
u

Art. 882.— Vencido el plazo de quince días, contado desde

que quedare firme la sentencia o resolución que impusiere
pena de multa sin que su importe hubiera sido pagado,
el condenado debe pagar juntamente con el mismo un
interés sobre la cantidad no ingresada en dicho plazo,
incluida en su caso la actualización respectiva, cuya tasa
será la que fijare la Secretaría de Estado de Hacienda de
conformidad con lo dispuesto en el art. 794.
Código A duanero  Ley 22.415 837

Alcances de la disposición
Este artículo establece el plazo para el pago de la multa, toda vez que
las otras penas que se imponen con el dictado de una sentencia (prisión,
comiso o inhabilitación) se aplican en ese mismo momento. Este plazo
será de quince días —hábiles, tal como lo establece el art. 1007  (417)—.
Asimismo, se dispone que a partir de vencimiento del plazo estableci-
do se devengará un interés moratorio cuya fijación está a cargo de la Se-
cretaría de Estado de Hacienda; el art. 794, Cód. Aduanero, señala que la
tasa de interés fijada no podrá exceder, en el momento de fijación, del do-
ble de la que percibiere el Banco de la Nación Argentina para el descuen-
to de los documentos comerciales  (418). Por último, es dable señalar que,
tratándose de una tasa de interés fijada legalmente, los jueces no pueden
morigerarla sin que exista un planteo de inconstitucionalidad.
u

Art. 883.— 1. Los intereses previstos en el art. 882 se

devengarán hasta el momento del pago o de la interposición
de demanda de ejecución fiscal.
2. En el supuesto de interponerse demanda de ejecu-
ción fiscal, la multa adeudada, actualizada en su caso, y
los intereses devengados hasta ese momento devengarán,
a su vez, un interés punitorio cuya tasa será la que fijare la
Secretaria de Estado de Hacienda, de conformidad con lo
previsto en el art. 797.

Alcances de la disposición
Este precepto regula que los intereses indicados en el artículo que an-
tecede se calcularán hasta el momento en que se cancele la obligación o
bien hasta el momento de la iniciación de la demanda de ejecución fiscal.
Una vez iniciada la ejecución fiscal por parte del Estado en sede judicial,
empezarán a correr intereses punitorios que, en virtud de lo dispuesto en
el art. 797, no podrán exceder del triple de los que percibe el Banco Na-
ción para el descuento de documentos comerciales; dicha tasa es fijada
por la Secretaría de Estado de Hacienda  (419).
u

  (417) Art. 1007, Cód. Aduanero: “Salvo disposición en contrario, se computan por días há-
biles administrativos los plazos que no excedieren de 30 días y, cualquiera fuere su extensión, los
de carácter procesal”.
  (418) Por Res. 314/2004, Ministerio de Economía y Producción, se establece la tasa de
interés resarcitorio en el 2% mensual; B. O. 2004/05/04.
  (419) Por Res. 314/2004, Ministerio de Economía y Producción, se establece la tasa de
interés punitorio en el 3% mensual; B. O. 2004/05/04.
838  Ley 22.415 Código Penal - Comentado y A notado

Art. 884.— La pena de multa será fijada sobre la base de

los valores (perjuicio fiscal, valor en plaza, valor en adua-
na o valor imponible, según correspondiere) o de los im-
portes vigentes en la fecha de configuración del delito o,
en caso de no poder precisársela, en la de su constatación,
actualizados de acuerdo a la variación del índice de pre-
cios al por mayor (nivel general) elaborado por el Insti-
tuto Nacional de Estadísticas y Censos o por el organismo
oficial que cumpliere sus funciones, desde el mes en que
se hubiere configurado o constatado el delito hasta el pe-
núltimo mes anterior a aquél en que se efectuare el pago.

Alcances de la disposición
Este artículo dispone la forma de calcular la multa sobre los ítems
determinados en el art. 876, inc. c): de 4 a 20 veces el valor en plaza de
la mercadería objeto del delito; partiendo del valor de la mercadería a la
fecha de comisión del delito o de su constatación.
Señala, además, la forma de cálculo de la actualización, incluyendo
los intereses en forma mensual, hasta el penúltimo mes en que se efectúe
el pago de la deuda, atento a que, en el caso de la actualización, no se po-
drá tener la del último mes.
u

Art. 885.— El importe de las multas aduaneras así como el

producido de la venta de la mercadería comisada ingresará
a rentas generales, previa deducción de los honorarios
regulados judicialmente a favor de los profesionales
fiscales y de los servicios de almacenaje.

Alcances de la disposición
El presente artículo versa sobre “qué destino tendrán las multas im-
puestas”.
Se dispone que el importe obtenido por las multas aduaneras impues-
tas y cobradas por la Dirección General de Aduanas, como así también el
dinero obtenido por la venta en remate de la mercadería comisada, ingre-
sará al patrimonio del Estado, debiéndose deducir los honorarios fijados
judicialmente a los abogados del Fisco (resultando ser los abogados de la
D.G.A. quienes asumen el rol de querellantes en los procesos penales) y
los gastos que hubieren surgido del depósito de dicha mercadería.
u
Código A duanero  Ley 22.415 839

Responsabilidad

Ignacio Fabián Iriarte

Artículos de doctrina consultados:

◆◆ BARRERA, Enrique C. y Vidal AlbarracIn, Héctor G., “Responsabilidad
de las personas jurídicas en materia de contrabando”, La Ley, 1998-B, 116.
◆◆ CASTEJON, Fernando F., “Personas jurídicas: ¿Procesamiento sin imputa-
ción?”, La Ley, 1999-B, 10.
◆◆ GONZALEZ, Ramón L., “La discutida cuestión de la responsabilidad penal de
las personas jurídicas”, La Ley, 2006-D, 329.
◆◆ TISCORNIA, Guillermo J., “El delito económico y la responsabilidad penal de
las personas jurídicas”, La Ley, 2006-D, 522.
◆◆ TOSI, Jorge Luis, “Responsabilidad derivada del Cód. Aduanero”, RDM,
2000-3, 70; La Ley Online.
◆◆ Vidal AlbarracIn, Héctor G., “El contrabando culposo ¿Se puede extin-
guir la acción penal por el pago del importe de la multa aplicable?”, La Ley,
1999-C, 284.
u

Art. 886.— 1. Se aplicarán las penas previstas para el au-

tor del delito de contrabando, de su tentativa o de su en-
cubrimiento, según el caso, a quien hubiere determinado
directamente a otro a cometerlo o al que tomare parte en
la ejecución del hecho o prestare al autor o autores un
auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido co-
meterse.
2. El que cooperare de cualquier otro modo a la ejecu-
ción del hecho y el que prestare una ayuda posterior cum-
pliendo promesas anteriores al mismo, serán reprimidos
con la pena correspondiente al delito, disminuida de un
tercio a la mitad.

Alcances de la disposición
Tal como se advierte, ambos incisos hacen poco más que reproducir,
respectivamente, el contenido de los arts. 45 y 46, Cód. Penal  (420), por lo

  (420) Art. 45, Cód. Penal: “Los que tomasen parte en la ejecución del hecho o prestasen al
autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse, tendrán la
840  Ley 22.415 Código Penal - Comentado y A notado

que vale hacer remisión a los comentarios realizados respecto de esas dis-
posiciones en la Parte General de esta obra.
a) Instigación y participación primaria (apart. 1): Se indica que las
penas previstas para el autor de cada delito se aplican también a los coau-
tores, instigadores y partícipes primarios —o cómplices necesarios—.
Aquí, a diferencia del art. 45, se incluye también a los que cometan o par-
ticipen de un delito tentado —que, conforme a la regla contenida en el
art. 874, Cód. Aduanero, merece la misma pena que el consumado  (421)— y
a los que cometan o participen de un encubrimiento —cuyas penas prevé
el art. 874, Cód. Aduanero—.
Tal como expresa la Exposición de Motivos: “En la norma en comenta-
rio se ha regulado la participación sobre la base de las reglas de los arts. 45
y 46, Cód. Penal, manteniendo así su autonomía. Queda en claro asimis-
mo que la instigación de contrabando no es un delito autónomo, sino una
forma de participar en el mismo, así como que se refiere a la instigación
privada. La instigación pública cae dentro de la previsión del art. 209, Cód.
Penal”.
b) Participación secundaria (apart. 2): Aquí se precisa cuánto se re-
duce la escala penal respecto de los partícipes secundarios —o cómplices
no necesarios—: un tercio del máximo y la mitad del mínimo. Pero no
siempre se estableció esta distinción; la Exposición de Motivos explica:
“En el art. 886 se pone fin al tratamiento igualitario en materia de com-
plicidad que desde tiempo antiguo regla en la legislación penal aduanera.
No obstante que tal equiparación podía tener fundamento en la dificultad
de determinar el grado de colaboración de los sujetos intervinientes en el
delito de contrabando, se ha considerado que el juzgador puede en muchos
casos efectuar tal distingo y que ello resulta más equitativo”.
Tosi indica que la disminución de la pena se refiere sólo a la de pri-
sión, cuya regulación se prevé en cada uno de los artículos referentes al
contrabando simple, calificado y agravado  (422).
u

Art. 887.— Las personas de existencia visible o ideal son

responsables en forma solidaria con sus dependientes
por las penas pecuniarias que correspondieren a éstos

pena establecida para el delito. En la misma pena incurrirán los que hubiesen determinado di-
rectamente a otro a cometerlo”. Art. 46: “Los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecución
del hecho y los que presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo, serán
reprimidos con la pena correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad…”.
  (421) Esta es otra diferencia de los delitos aquí enumerados; el art. 44, Cód. Penal, reza:
“La pena que correspondería al agente, si hubiere consumado el delito, se disminuirá de un tercio
a la mitad…”.
  (422) Tosi, op. cit., p. 70.
Código A duanero  Ley 22.415 841

por los delitos aduaneros que cometieren en ejercicio o

con ocasión de sus funciones.

1. Alcances de la disposición

La responsabilidad de las personas por sus dependientes dimana del

art. 1113, Cód. Civil; aquí se aclara que alcanza tanto a las personas físicas
como ideales.
Tosi especifica tres peculiaridades de la norma: a) La responsabilidad
sindicada se reduce a la económica, es decir: las multas previstas en el
art. 876, apart. 1, incs. c) y a) —esta última, en sustitución y por igual va-
lor de plaza de la mercadería objeto del delito no aprehendida  (423)—; en
consecuencia, tanto las demás penas como la de prisión serán aplicadas
en forma personal al autor del hecho. b) Esta extensión de la responsabi-
lidad opera cuando el dependiente  (424) comete el delito “en ejercicio o con
ocasión de sus funciones”; deriva de la suposición de que éste cumplía ór-
denes del principal al cometerlo —es obvio que, de demostrarse su actua-
ción por cuenta propia, se declinará la responsabilidad del principal—.
c) El dependiente no debe haber sido obligado a cometer el delito por su
patrón; en ese caso, éste sería directamente responsable y merecedor de
las penas correspondientes al autor  (425).
Naturalmente, para que el principal pueda ser intimado al pago de las
multas, deberá haber sido parte del proceso y haber tenido la posibilidad
de defenderse.

2. Autoría y persona jurídica

El artículo también especifica que podrán responder las personas ju-

rídicas  (426), es decir, aquellas sociedades o asociaciones de personas físi-
cas que aportan un capital y su trabajo en función —en el caso de las so-
ciedades comerciales— de la obtención de una ganancia común, o —en
el de las asociaciones— del objeto civil del que se trate.

  (423) Art. 876: “1. En los supuestos previstos en los arts. 863, 864, 865, 866, 871, 873 y 874,
además de las penas privativas de la libertad, se aplicarán las siguientes sanciones: a) el comiso
de las mercadería objeto del delito. Cuando el titular o quien tuviere la disponibilidad jurídica de
la mercadería no debiere responder por la sanción o la mercadería no pudiere aprehenderse, el
comiso se sustituirá por una multa igual a su valor en plaza, que se impondrá en forma solida-
ria;… c) una multa de cuatro a veinte veces el valor en plaza de la mercadería objeto del delito,
que se impondrá en forma solidaria;…”.
  (424) Se trata de un empleado a sueldo; a los fines de su inscripción en los registros res-
pectivos debe contar con la autorización de los auxiliares respectivos.
  (425) Tosi, op. cit., p. 70.
  (426) Art. 33, Cód. Civil: “Todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obli-
gaciones, que no son personas de existencia visible, son personas de existencia ideal o personas
jurídicas”.
842  Ley 22.415 Código Penal - Comentado y A notado

a) Antecedentes históricos: La doctrina se ha extendido mucho y de-

sarrollado varias teorías para explicar cómo una persona jurídica puede
ser sujeto de derecho: la de la ficción, la de la realidad, etc., y siempre
ha sido controvertido si aquélla puede responder penalmente por sus ac-
tos  (427).
Así, el juez Riggi  (428) recopila las opiniones que se vertieron al respec-
to: “3º) 1. Brevemente expuesto, el planteo del problema podría reducirse
a si las personas de existencia ideal pueden ser legítimamente sometidas
a persecución penal por los delitos que cometieran sus representantes, ac-
tuando en tal carácter; o si, por el contrario, en esos casos la responsabili-
dad penal debe quedar circunscripta a la persona física que cometiera el
ilícito, sin perjuicio de las reparaciones civiles o sanciones administrativas
que correspondieran adoptarse en contra del ente ideal” y repasa inicial-
mente aquellas que no admiten la penalización de la persona jurídica en
estos términos: “Dentro de las corrientes que sostienen el principio ‘socie-
tas delinquere non potest’ se encuadran prestigiosos autores —como ser
Savigny, Freitas, Vélez Sársfield, Carrara, Pessina, Feuerbach, Manzini,
Florián, Binding, de la Huerta, Soler, Gómez y Jiménez de Asúa— quienes,
con distintos matices, han fundado su postura en cuatro argumentos prin-
cipales, vinculados a las disposiciones del Cód. Civil en lo atinente a la ca-
pacidad de las personas jurídicas, atendiendo especialmente a lo dispuesto
por el art. 43 (según su texto original); a la alegada violación al princi-
pio de personalidad de la pena; a la ausencia del elemento subjetivo que
—ya sea ubicado como integrante del tipo o de la culpabilidad— resulta
necesario para fundar en definitiva el reproche penal y habilitar la posi-
bilidad de una sanción de esa naturaleza; y, por último, a la ineficacia de
una sanción penal correctiva sobre una persona jurídica. Recordemos en
primer término que el referido art. 43, Cód. Civil, en su redacción anterior
materializó en nuestro sistema jurídico aquel viejo principio del Derecho
Romano que establecía que ‘societas delinquere non potest’ —defendido,
entre otros, por el célebre jurisconsulto Ulpiano— disponiendo que ‘No se
puede ejercer contra las personas jurídicas, acciones criminales o civiles
por indemnización de daños, aunque sus miembros en común, o sus admi-
nistradores individualmente, hubiesen cometido delitos que redunden en
beneficio de ellas’. Este dispositivo legal dio lugar a que la jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación primariamente se orientara
hacia la negación de cualquier tipo de responsabilidad de las personas ju-
rídicas por hechos ilícitos, con excepción de lo que al respecto dispusieran
las leyes especiales  (429), entendiendo el Alto Tribunal que la generalidad de
los términos en que estaba concebido el art. 43 no permitía hacer distin-
ciones que él no hacía, en el sentido de limitar la prescripción legal a las

  (427) Esta cuestión se explica debidamente en la parte general de esta obra, p. 763 y ss.
  (428) CNCasación Penal, sala III, voto del juez Riggi, “Peugeot Citroën Argentina S.A.”,
2001/11/16, La Ley, 2002-C, 442. Si bien es extenso, vale la pena reproducirlo por la profundi-
dad y conocimiento que exhibe. Sus citas se aclararán en notas al pie.
  (429) Fallos: 27:208; 78:271; 90:234; 95:33; 95:48; 95:102 y 95:190.
Código A duanero  Ley 22.415 843

acciones civiles por daños procedentes de delitos del derecho criminal, se-
ñalando asimismo que ‘tanto menos puede hacerse esa limitación, cuando
es evidente que los representantes de las personas jurídicas no tienen la re-
presentación de las mismas a fin alguno ilícito y que sus actos no son actos
de la persona representada sino cuando los ejecutan dentro de los límites
de su ministerio”   (430).
Tras una exhaustiva exposición de los criterios en tal sentido, aborda
la opinión contraria: “3. Soslayando deliberadamente la cuestión relati-
va al art. 43, Cód. Civil —por no constituir su redacción original derecho
positivo vigente, luego de la modificación dispuesta por la ley 17.711, y no
obstante que aún bajo su imperio la jurisprudencia había admitido, luego
de aquellos estadios iniciales que antes reseñáramos, ciertos casos de res-
ponsabilidad de las personas morales por actos ilícitos cometidos por sus
representantes—, hemos de enunciar ahora algunos de los argumentos que
se han formulado en aras de demostrar la posibilidad de imponer penas
a los entes ideales. Liminarmente, debe señalarse que en esta corriente se
encuentran también numerosos y prestigiosos doctrinarios, entre los que
destacamos a Gierke, Mestre, Von Liszt, Jellinek, Goldschmidt, Saldaña,
Cossio, Aftalión, Cueto Rúa y Chichizola. Fue Otto Gierke, reconocido civi-
lista alemán, quien —en una obra publicada en Berlín, en 1888— expuso
la doctrina que adjudica responsabilidad penal a las personas morales, a
partir de la formulación de la teoría de la realidad que —en contraposi-
ción a la de la ficción defendida por Savigny— afirmaba que éstas tienen
una existencia propia, legalmente distinta a la de sus miembros, tienen de-
rechos y obligaciones diferentes a los derechos y obligaciones de sus com-
ponentes. En consecuencia, se pregunta por qué motivos las personas de
existencia ideal no pueden cometer estafa y ser responsabilizadas penal-
mente por ello, siendo que pueden prometer que pagarán y luego negar sus
deudas. Este autor, sin embargo, entendía que la aplicación de una pena
a una persona jurídica excluye la posibilidad de sancionar penalmente a
los gerentes, administradores o miembros de la misma que hubieran par-
ticipado en el delito” y recuerda que “Von Liszt se mostró partidario de la
incriminación penal de las personas jurídicas, fundamentando su posición
en el hecho que el derecho privado reconoce la capacidad de obrar de los
entes ideales, observación a partir de la que formuló su famosa frase: ‘quien
puede concluir contratos, puede concluir también contratos fraudulentos
o usurarios’  (431)”, examinando luego la opinión de distintos autores —na-
cionales y extranjeros— y la legislación nacional que gradualmente fue
reconociendo en ciertos casos la responsabilidad penal de las personas
jurídicas.
A partir de allí advierte que las leyes en materia aduanera se encuen-
tran comprendidas en este último grupo y repasa las Ordenanzas de

  (430) Por todo lo dicho, el juez Riggi cita a Chichizola, Mario I., “La responsabilidad penal
de las personas de existencia ideal”, La Ley, 109-687.
  (431) El juez Riggi cita a Mir Puig, op. cit., p. 171.
844  Ley 22.415 Código Penal - Comentado y A notado

Aduanas —aprobadas por la ley 810—, la Ley de Aduanas (ley 11.281, t.o.
1962), y las leyes 21.898 y 22.415 (Cód. Aduanero), precisando que “En
este sentido, el art. 94, apart. 2, establece cuáles son los requisitos para la
inscripción de personas de existencia ideal en el Registro de Importado-
res y Exportadores, entre los que se encuentran —en virtud de la remisión
efectuada por el inc. d) a lo dispuesto con relación a las personas físicas—
‘no estar comprendido en alguno de los siguientes supuestos: 1º) haber sido
condenado por algún delito aduanero… 4º) estar procesado judicialmente
o sumariado en jurisdicción aduanera por cualquiera de los ilícitos indica-
dos en los puntos 1º y 3º, mientras no fuere sobreseído provisionalmente o
definitivamente o absuelto por sentencia o resolución firme’. Como puede
advertirse, la norma transcripta prevé la posibilidad que una persona de
existencia ideal sea condenada, procesada, sobreseída o absuelta en un
proceso de naturaleza penal, de lo que necesariamente se colige que los
entes ideales son susceptibles de ser responsabilizados penalmente. Igual
conclusión cabe extraer del art. 876, apart. 1, incs. f ) y g), en cuanto dis-
ponen —como pena accesoria a la privativa de la libertad que correspon-
de imponerse en los supuestos contemplados por los arts. 863, 864, 865,
866, 871, 873 y 874— la de inhabilitación especial, expresando el referido
inc. g) que: ‘Tanto en el supuesto contemplado en este inciso como en el
previsto en el precedente inc. f ), cuando una persona de existencia ideal
fuere responsable del delito, la inhabilitación especial prevista en ellos se
hará extensiva a sus directores, administradores y socios ilimitadamente
responsables. No responderá quien acreditare haber sido ajeno al acto o
haberse opuesto a su realización’. Por su parte, el art. 876, apart. 1, inc. i),
también resulta categórico, pues en él se establece expresamente una pena
que sólo cabe ser aplicada a las personas morales: ‘el retiro de la perso-
nería jurídica y, en su caso, la cancelación de la inscripción en el Registro
Público de Comercio, cuando se tratare de personas de existencia ideal’.
El art. 887 dispone la responsabilidad solidaria de las personas de exis-
tencia visible o ideal por las penas pecuniarias que correspondieren a sus
dependientes por los delitos aduaneros que cometieren en ejercicio o con
ocasión de sus funciones. El art. 888 establece la responsabilidad patrimo-
nial de los directores, administradores y socios ilimitadamente responsa-
bles, en el caso que ‘una persona de existencia ideal fuere condenada por
algún delito aduanero e intimada al pago de las penas pecuniarias que
se le hubieren impuesto, no fuera satisfecho su importe’. Por último, el art.
1026 dispone que las causas que correspondiere instruir por los delitos
previstos en la Sección XII, Título I, será sustanciada —cuando se refieran
‘a la aplicación de las penas privativas de la libertad y las previstas en los
arts. 868, 869 y 876, apart. 1, incs. d), e), h) e i), así como también en el
f ) exclusivamente en cuanto se refiere a las fuerzas de seguridad’— ante
sede judicial; correspondiendo su sustanciación al administrador de la
aduana en cuya jurisdicción se hubiere producido el hecho, en lo atinente
a la aplicación de las penas previstas en el art. 876, apart. 1, incs. a), b),
c) y g), así como también en el f ), excepto en lo que se refiere a las fuerzas
de seguridad”.
Código A duanero  Ley 22.415 845

Y en función de ello señala que “no obstante la polémica suscitada en

la doctrina en relación al tema que concentra la atención de este Tribunal,
ese conflicto en modo alguno se ha trasladado a nuestra legislación posi-
tiva. Esta marcada tendencia legislativa dio lugar a que la jurisprudencia
reconociera la posibilidad de responsabilizar penalmente a las personas
jurídicas en aquellos casos en que leyes especiales, expresa o tácitamente,
así lo previeran…”, recordando que “…en un pronunciamiento de 1894 la
Corte Suprema de Justicia de la Nación sentó la doctrina que el principio
‘societas delinquere non potest’ no era aplicable en el derecho penal adua-
nero. Así, señaló el Alto Tribunal que ‘la primera legislación aduanera, a
diferencia de la civil y criminal, responsabiliza a las personas jurídicas, en
cuanto son capaces de mantener relaciones con la Aduana, por los frau-
des o contravenciones de sus empleados y dependientes; y castiga no sólo
las defraudaciones consumadas, sino la posibilidad de fraude, sin tener en
consideración si hubo intención dolosa o un error inocente: los arts. 1025,
1027 y 1028 de las Ordenanzas de Aduana vigentes, establecen estos prin-
cipios de una manera terminante y son ellos los que rigen y deben aplicarse
al caso en cuestión —no el art. 43, Cód. Civil, invocado por el representante
de la compañía demandada—, por lo que debe concluirse que la compañía
acusada, como cualquier otra persona jurídica, es responsable de las penas
pecuniarias que imponen las Ordenanzas de Aduana, por fraudes o con-
travenciones cometidas por sus empleados’”  (432) y que “Esta línea se man-
tuvo constante en la jurisprudencia de la Corte Federal  (433), siendo única-
mente de destacar que la excepción establecida por las leyes especiales a
los postulados del art. 43, Cód. Civil —en su anterior redacción—, no fue
considerada aplicable con relación a las personas jurídicas de existencia
necesaria. En ese orden de ideas, se sostuvo que la referida excepción debe
ser aplicada restrictivamente, limitándola a aquellas personas jurídicas de
existencia voluntaria. Tratándose de personas jurídicas de existencia ne-
cesaria, creadas con un fin político por excelencia como son el Estado, las
provincias y cada uno de sus municipios, o de órganos de la administra-
ción pública, la excepción es inaplicable y la regla general recobra todo su
valor”  (434).
Seguidamente aclara que “Recientemente la Corte Suprema limitó el
alcance de la doctrina que emana de lo resuelto en el fallo recién citado,
pues ante un planteo de la empresa YPF (aludiendo a su calidad, por en-
tonces, de sociedad del Estado) tendiente a obtener su inmunidad en orden
a una infracción aduanera, entendió que ‘al haber modificado sustancial-
mente la ley 17.711 lo dispuesto en el antiguo art. 43, Cód. Civil, resulta fá-
cil advertir que el pronunciamiento de Fallos: 200:419 y el decreto dictado
en su consecuencia (27.774/49) han perdido todo sustento normativo, lo

  (432) CS, “Entre Ríos, Extracto de Carne Ltda., s/defraudación de Derecho de Aduana”,
1894/12/07, cit. por Bonzón, op. cit., p. 87.
  (433) CS, Fallos: 52:371; 99:213; 99:317; 126:163; 135:197; 216:397 —La Ley, 131-905; 271-
14; 298-432; 1978-A, 431—.
  (434) CS, Fallos: 200:419.
846  Ley 22.415 Código Penal - Comentado y A notado

cual impide otorgar a aquellos antecedentes los alcances que pretende el

apelante’  (435). Como se observa, luego de la modificación del art. 43, Cód.
Civil, no corresponde acordar exención de responsabilidad a ciertos órga-
nos dependientes de la Administración, como son las empresas del Estado,
siendo esta la única variación sustancial en la doctrina que la Corte viene
manteniendo en la cuestión de la responsabilidad penal de las personas
jurídicas, mutación que como corresponde entender tiene su génesis en el
cambio del derecho positivo vigente…”, y destaca —como ejemplo de esa
línea jurisprudencial de la Corte Suprema— que “ya en el año 1977 se
resolvió revocar el sobreseimiento dispuesto en relación con una empresa
automotriz que resultaba imputada por el delito de contrabando  (436), si-
tuación claramente análoga con la que se verifica en estas actuaciones”.
También recuerda el juez Riggi jurisprudencia del fuero en lo Penal
Económico que sostuvo que “no existe duda alguna acerca de la respon-
sabilidad de las personas morales y de la posibilidad de su procesamien-
to, pues basta con examinar las disposiciones de los arts. 190, 191 y 196,
Ley de Aduanas (t.o. 1962) para poder concluir en que —si los entes idea-
les son susceptibles de sanción, no aflictiva, por evidente lógica— no
puede vacilarse con respecto a la posibilidad de su sometimiento a juicio
o encausamiento”  (437), entre otros fallos en sentido similar  (438) e incluso
alguno en el que él mismo integraba la Cámara de Apelaciones respecti-
va  (439).
Sobre esa base, concluye el magistrado que “…la corriente jurispru-
dencial que venimos reseñando ha sido receptada en forma pacífica tanto
por la Corte Suprema como por los órganos jurisdiccionales del fuero en lo
Penal Económico, resultando necesario aclarar que los pronunciamientos
transcriptos son sólo algunos de los muchos que se han dictado en igual en-
tendimiento  (440). De adverso, nuestros esfuerzos por ilustrarnos con fallos
dictados en materia de contrabando en un sentido contrario han resultado
estériles, y hemos fracasado en nuestra exhaustiva búsqueda”  (441).
Para completar el panorama sobre este punto de discusión del fallo
—que no fue el definitorio—, el juez Mitchell dijo adherir plenamente al

  (435) CS, voto de los jueces Fayt, Belluscio, Petracchi y Cavagna Martínez, “YPF”; Fallos:
316:1588, consid. 5º.
  (436) CS, causa nº 197/966, “Industria Automotriz Santa Fe, dte. Dirección Nacional de
Aduanas”; Fallos: 298:693.
  (437) CNPenal Económico, sala 3, “Fuhrman S.A.F. y C. Ltda.”, fallo nº 487, 1967/12/15.
  (438) CNPenal Económico, en pleno, voto del juez Miguel F. Echegaray, ‘Serur Hnos. y
otros’, 1962/05/22.
  (439) CNPenal Económico, sala 1, “Loussinian, Eduardo y otra”, 1987/09/06; La Ley,
1988-B, 117.
  (440) Entre otros, CNPenal Económico, sala 1, “Wakin, Miguel Angel”, reg. nº 393/89,
1989/10/31, La Ley, 1990-D, 406; “Carbel, Joaquín”, reg. nº 258/87, 1987/11/30; sala 3, “Asocia-
ción de Cooperativas Argentinas”, reg. nº 251/84, 1984/10/15.
  (441) CNCasación Penal, sala III, voto del juez Riggi, “Peugeot Citroën Argentina S.A.”,
2001/11/16, La Ley, 2002-C, 442.
Código A duanero  Ley 22.415 847

voto del preopinante  (442), pero con la salvedad que, en cuanto rechaza la

excepción opuesta por la defensa sosteniendo que la persona jurídica no
tiene capacidad para cometer delitos ni puede ser procesada ni conde-
nada penalmente, “lo hago por cuanto la cuestión ya ha sido decidida, en
el sentido que lo hace el doctor Riggi por la Corte Suprema de Justicia de
la Nación, sin que se ofrezcan nuevas argumentaciones al respecto, pero
salvando mi posición personal coincidente con las expuestas por Vélez
Sarsfield, Soler y Jiménez de Asúa en nuestro país y por Claus Roxin y San-
tiago Mir Puig y el Superior Tribunal Español, entre otros, en el extranjero,
siendo del caso acotar que, en conferencia pronunciada en la Universidad
Pompeu Fabra de Barcelona (06/06/2001) sobre el tema ‘¿Punibilidad de
las personas jurídicas?’, Günter Jakobs se sumó a esta tesis. Asimismo ad-
vierto que, en tanto los argumentos de esta parte de la doctrina se basan
en consideraciones de orden estrictamente científico, la opuesta se funda
principalmente en razones prácticas, de defensa del estado y de política
criminal. Tal vez, lo mejor sería que se dictase una norma como el art. 31,
Cód. Penal Español, que, sin violentar los principios de la teoría del delito
y del derecho penal liberal, evite la impunidad de los hechos cometidos a
través de las personas de existencia ideal”  (443).
b) La opinión del juez Riggi en la causa “Peugeot”: El voto del magis-
trado continúa  (444), pero ya abocándose a responder los argumentos de la
defensa —todavía vinculados al tema en cuestión— y expresar su propia
opinión: “6º) 1. En este estado del desarrollo de la cuestión, podemos afir-
mar que nuestra legislación positiva en determinados casos y el régimen
aduanero en particular han adoptado firmemente la postura de adjudicar
responsabilidad penal a las personas jurídicas por los delitos que sus repre-
sentantes, mandatarios, directores o demás personas con capacidad para
obligarlas hubiesen cometido actuando en cuanto tales; y que la jurispru-
dencia, que en consecuencia de los postulados legales, ha emanado de los
distintos tribunales de justicia en sus sucesivas integraciones en modo algu-
no ha cuestionado la validez o la adecuación constitucional de la solución
establecida por el legislador…”.
Precisa entonces que “…debemos puntualizar que la cita que efectúa
la defensa de un pronunciamiento dictado por la Corte  (445)… no se ajusta a
las particulares circunstancias de estas actuaciones. Y ello así pues si bien
es cierto que en su resolución el Alto Tribunal expresó que la Policía Federal

  (442) Vale la pena aclarar que, pese a que Riggi contradiga a la defensa —sosteniendo, en
definitiva, que las personas jurídicas pueden ser responsables penalmente— habrá de hacer
lugar al recurso y sobreseer a los imputados, pero porque “el accionar desarrollado por los im-
putados no constituye ninguna clase de acto simulado, ardidoso, oscuro, o falseado” (consid. 15).
Y en ello coincidirán los jueces Mitchell y Tragant.
  (443) CNCasación Penal, sala III, voto del juez Mitchell, “Peugeot Citroën Argentina S.A.”,
2001/11/16, La Ley, 2002-C, 442.
  (444) Se reitera: CNCasación Penal, sala III, voto del juez Riggi, “Peugeot Citroën Argenti-
na S.A.”, 2001/11/16, La Ley, 2002-C, 442.
  (445) CS, Fallos: 321:2311.
848  Ley 22.415 Código Penal - Comentado y A notado

‘por no ser una persona física no puede ser querellada criminalmente’, esa
afirmación fue formulada en el marco de un proceso civil, donde se deba-
tía la presunta responsabilidad estatal derivada de un delito ordinario;
es decir, no se trataba en aquella oportunidad de un ilícito de los conteni-
dos en alguna ley especial que previera la posibilidad de sancionar a una
persona de existencia ideal. Siendo ello así, cabe afirmar que lo decidido
en esa ocasión en modo alguno ha importado un cambio de criterio en
orden a su jurisprudencia tradicional en la materia, ya que como ha que-
dado dicho, el Superior ha afirmado siempre la responsabilidad penal de
las personas jurídicas en la medida en que la misma estuviese prevista
en las leyes especiales que resultaran aplicables al caso” y que “Tampoco
resulta trasladable a la cuestión debatida en las presentes actuaciones la
doctrina que emana de lo resuelto por la Corte en Fallos: 305:246, pues se
trataba allí de una persona física que —no obstante haber sido sobreseí-
da en sede judicial por no constituir delito el hecho investigado— fue con-
denada por la Administración Nacional de Aduanas como autor respon-
sable de tentativa de contrabando, aplicándosele las sanciones previstas
en el art. 191, incs. a), c), f ) y g), Ley de Aduanas. Fue en tal coyuntura
que el Superior sentó el principio que ‘la atribución de competencia a la
Administración Nacional de Aduanas para la aplicación de las sancio-
nes de comiso, multa e inhabilitación previstas en el art. 191, incs. a), b),
c), f ), y g), Ley de Aduanas, no responde a su jurisdicción en cuestiones
de infracciones aduaneras, sino a su facultad administrativa de imponer
ciertas consecuencias accesorias de la condena penal’  (446). Nada afirmó
ni negó la Corte en esa oportunidad sobre la posibilidad de imponer san-
ciones penales a las personas jurídicas, ni tampoco se expidió en el sen-
tido que pretende la defensa, es decir, restando el carácter de pena a las
sanciones cuya aplicación corresponde a los jueces de los tribunales en lo
Penal Económico”.
En relación con la invocada ausencia de dolo en el obrar de la persona
de existencia ideal expresa que “así como el ordenamiento jurídico reco-
noce a dichas personas la capacidad de celebrar válidamente contratos por
medio de la voluntad de sus representantes, de igual manera les atribuye
responsabilidad penal por los delitos que pudieran cometer éstos en ejerci-
cio de su representación. En efecto, de una armónica interpretación de los
arts. 30, 32, 897, 900, 1137 y cc., Cód. Civil, surge que las personas jurídicas,
en tanto son susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones, de-
ben necesariamente obrar con voluntad, es decir, con discernimiento, in-
tención y libertad, de lo que se colige que la expresión de voluntad de sus
representantes es reputada, a los efectos civiles, como la propia voluntad
del ente ideal. Pues bien, de esas mismas normas surge la posibilidad de
las personas ideales de actuar con dolo —el de sus representantes— al co-
meter delitos, sin que por ello pueda afirmarse la atipicidad de la conducta
o la ausencia de culpabilidad del ente ideal” y, tras citar la conocida obra

  (446) CS, “De la Rosa Vallejos, Ramón”, 1983/03/10; Fallos: 305:246, La Ley, 1983-C, 553.
Código A duanero  Ley 22.415 849

sobre el tema de David Baigún  (447), señala que “Lo hasta aquí expuesto
en modo alguno importa incurrir en aplicación analógica o extensiva de
la ley penal; muy por el contrario tan sólo se trata de efectuar una correcta
interpretación de la literalidad de las normas jurídicas en tratamiento”.
En su voto también descarta una alegada violación al principio de
personalidad de las penas y afirma que: “Por último, conceptuamos que
no puede desatenderse —como criterio de razonabilidad que legitima la
decisión legislativa de atribuir responsabilidad penal a las personas jurí-
dicas— el notable protagonismo que han adquirido las corporaciones y
las empresas multinacionales en el devenir socio-económico del mundo
contemporáneo, siendo inevitable reconocer en la actividad de estos entes
ideales elementos que ciertamente ostentan una relevancia que difícilmen-
te pueda adjudicarse a las acciones individuales de las personas físicas.
Resulta innegable, pues, que en ese curso de acción las personas jurídicas
pueden —y de hecho así ocurre en múltiples ocasiones— producir graves
lesiones a bienes jurídicos penalmente tutelados, observación que resulta
particularmente relevante cuando se trata de delitos ambientales y econó-
micos. Ello así, pues en la medida que la comisión de estos delitos suele
encontrarse vinculada a la actividad de los factores de producción, es en el
desenvolvimiento de las personas jurídicas —constituidas por regla gene-
ral con una finalidad lucrativa— donde se suele verificar la mayor poten-
cialidad lesiva que la ley penal pretende evitar. Adúnese a lo expuesto, que
la capacidad económica de estos entes ideales resulta sensiblemente supe-
rior —en la mayoría de los casos— a la de los individuos que componen en
el cuerpo social, observación que sin lugar a dudas conducirá a concluir
—por lo general— que la gravedad de las infracciones será también mayor.
En efecto, como bien se ha sostenido, la participación de grandes corpora-
ciones en la actividad delictiva socialmente dañosa ha experimentado un
acentuado crecimiento, sobre todo en los ámbitos económico y ambiental”.
Y en definitiva concluye que “el derecho económico es el derecho de la
economía organizada, planificada, según un imperativo que ningún Esta-
do puede desatender. El derecho penal constituye, por otra parte, la ‘última
ratio’ con que cuenta el Estado para reforzar el cumplimiento de aquellas
normas esenciales para su subsistencia, resultando también aplicable a las
normas que hacen al planeamiento de la economía, pues en la medida en
que éstas afectan un interés tan primordial como el orden público econó-
mico, surge la necesidad estatal de asegurar su correcto acatamiento. No
puede soslayarse que las leyes destinadas a regular los procesos económi-
cos tienen como fin último lograr que éstos se produzcan ordenadamente,
signados por la justicia social y para el mayor bien y prosperidad de la co-
munidad. No obstante ello, el nacimiento del derecho penal económico fue
marcado con injustificadas críticas por parte de los científicos del derecho
penal común, quienes eran renuentes a teorizar sobre algo que considera-

  (447) Baigún, David, “La responsabilidad penal de las personas jurídicas”, Ed. Depalma,
Buenos Aires, 2000, p. 80.
850  Ley 22.415 Código Penal - Comentado y A notado

ban como un suburbio impresentable de la ciencia penal. No ha faltado

tampoco quien se opusiera a la criminalización de ciertas conductas vin-
culadas a la marcha económica, aduciendo que tal modalidad reconoce su
origen en formas totalitarias de gobierno. Sin embargo, estas corrientes de
opinión han desaparecido progresivamente, existiendo en nuestros tiempos
una conciencia generalizada acerca de que esa posición contenía un serio
desenfoque, ya que todos los Estados —obviamente incluidos los democrá-
ticos y liberales— programan y planifican su economía. En este sentido,
será totalitario el derecho penal económico de un régimen totalitario, pero
no lo será el de un país democrático, en el que la dirección de la economía
se efectúe principalmente por inducción, sin prescindir del mercado ni de
los fueros de la libertad, en cuanto sean compatibles con las inevitables
restricciones que impone la coexistencia”  (448).
c) El voto del juez Zaffaroni en la causa “Fly Machine”. Críticas: En
contrario a la opinión que se ha recordado precedentemente, en la cau-
sa “Fly Machine”  (449) el juez Zaffaroni dijo: “5º) Que más allá de lo que
pueda establecerse en ciertas leyes de naturaleza penal, el requerimiento
de conducta humana como presupuesto sistemático para la construcción
del concepto de delito responde a una mínima exigencia de racionalidad
republicana dentro del método dogmático jurídico-penal y su definición se
halla condicionada por los contenidos que surgen de ciertos postulados de
jerarquía constitucional, entre los cuales se destaca el ‘nullum crimen sine
conducta’. 6º) Que en tal sentido, cabe relevar que de las expresiones ‘hecho
del proceso y de la causa’ (art. 18, CN) y ‘las acciones’ a que refiere el art. 19,
CN —que a ‘contrario sensu’, serían acciones públicas (o privadas con im-
plicancia pública)— surge el principio de materialidad de la acción (‘nulla
injuria sine actione’) según el cual ningún daño, por grave que sea, puede
estimarse penalmente relevante sino como efecto de una conducta. Por lo
demás, conforme a la incorporación del art. 75, inc. 22, CN, se exige expre-
samente en varios textos de derecho internacional de los derechos huma-
nos que sólo pueden configurar delitos las acciones u omisiones —art. 11,
párr.  2º, Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 15, párr. 1º,
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 9, CADH; y art. 40,
párr. 2º, apart. a, Convención sobre los Derechos del Niño—”  (450).

  (448) CNCasación Penal, sala III, voto del juez Riggi, “Peugeot Citroën Argentina S.A.”,
2001/11/16, La Ley, 2002-C, 442.
  (449) CS, disidencia del juez Zaffaroni, “Fly Machine S.R.L.”, 2006/05/30, La Ley, 2006-D,
332 ó 523. Vale la pena aclarar que el magistrado postulaba la confirmación de la sentencia,
mientras que sus colegas decidieron declarar mal concedido el recurso, sin ingresar al fondo de
la cuestión; en definitiva, todos concurrieron al mismo resultado.
  (450) González critica este considerando: “Las afirmaciones de Zaffaroni, en este sentido,
no hacen más que reconocer lo que nadie estaría dispuesto a discutir: que las personas jurídicas
no pueden en sentido natural llevar a cabo una ‘acción’, que sólo el individuo puede llevar a cabo
una acción en sentido natural, que los daños no pueden ser imputados de manera puramente
objetiva, como si la persona jurídica, cual ‘fantasma errante’, pudiese ir por ahí causando daños.
Suponer ello sería un acto de superchería jurídica, un animismo primitivo, si se me permite la
expresión. Tales disposiciones constitucionales fueron concebidas, si bien lo entiendo, para evitar
que una persona pueda ser penada por el color de la piel, por su sola condición social, por su ‘pe-
Código A duanero  Ley 22.415 851

Señaló además: “7º) Que por lo tanto, la construcción del concepto

jurídico-penal de acción halla un límite concreto en ciertas coordenadas
constitucionales en cuya virtud los delitos, como presupuestos de la pena,
deben materializarse en conductas humanas, describibles exactamente
en cuanto tales por la ley penal. 8º) Que, en síntesis, la operatividad de
la máxima constitucional ‘nulla injuria sine actione’ impone la delimita-
ción del concepto jurídico-penal de conducta, sobre la base de un hacer
u omitir que reconocería como único sujeto activo al ser humano, respec-
to del cual puede reaccionar el Estado con las penas legalmente previstas,
excluyendo por ende a las personas jurídicas de acuerdo con el principio
‘societas delinquere non potest’ (o ‘universitas delinquere nequit’); el cual
salva además los irrenunciables principios de culpabilidad y personalidad
de la pena  (451).
El magistrado del alto tribunal añadió “10) Que, por su parte, el art. 887
del ordenamiento jurídico aduanero se limita a establecer una responsabi-
lidad solidaria de las personas jurídicas con sus dependientes por las penas
pecuniarias; mientras que el artículo siguiente, si bien refiere al supuesto
en que un ente ideal resulte condenado por algún delito aduanero, ello no
implica per se el reconocimiento legal de que las personas jurídicas puedan
ser autoras de delitos. Ello es así porque la norma admite una exégesis dife-
rente —que de acuerdo a las apreciaciones efectuadas sería respetuosa del
texto constitucional— que consiste en relacionar la expresión ‘fuere conde-
nada’ con la condena impuesta en sede administrativa donde se aplican
las penas pecuniarias —interpretación ésta que resulta extensible a la nor-
ma del art. 94, apart. 1, inc. d), 1º, según la remisión que surge del apart. 2,
inc. d), del citado precepto legal—. 11) Que más allá de lo expresado en
torno al concepto de acción, existen otras limitaciones que no hacen viable
la responsabilidad penal de las personas jurídicas. En efecto, una de ellas
está configurada por la imposibilidad de realizar a su respecto el principio
de culpabilidad, dado que no resulta factible la alternativa de exigir al ente

ligrosidad’ al margen de cualquier acto, etc. En otras palabras, relativas a un sistema de respon-
sabilidad individual. Pero nada tiene que ver con que se pueda condenar a una persona jurídica.
En el ámbito de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, es preciso, naturalmente, un
‘hecho de conexión’ cometido por una persona individual, como ejecutor de la ‘decisión’ de la
persona jurídica, la que constituye la verdadera ‘acción’ de ésta”; op. cit., p. 330.
  (451) González critica también este punto: “Que el delito presuponga una acción —en
lo que aquí se coincide con Zaffaroni— no debe llevar necesariamente a sostener que el único
sujeto posible de imputación sea la persona individual… Tal conclusión sería correcta, a con-
dición de que se aceptase —como lo hace Zaffaroni— un concepto de acción que —como el del
finalismo de Welzel— sólo fue pensado para los sujetos individuales, pues sólo a ellos les era
posible ‘reprochar’ una culpabilidad, entendida así normativamente. Pero, a su vez, esta idea de
la reprochabilidad, está ligada a la pena como ‘retribución’ (teoría absoluta de la pena)… Sin
embargo, Zaffaroni no comulga con esta idea, sino más bien sigue una teoría, así denominada
por él, ‘agnóstica’ de la pena, lo que le lleva a sostener también un concepto distinto de culpabi-
lidad, al que denomina, culpabilidad por vulnerabilidad. De cualquier modo, sólo un concepto
de acción ligado a concepciones de tipo naturalísticas (causalidad, finalidad) puede condicionar
la imputación a sujetos individuales. Por el contrario, si se sigue una concepción normativista, o
para ser más preciso, funcionalista de la dogmática penal, en modo alguno cabe limitar la impu-
tación a sujetos individuales”; op. cit., ps. 330/331.
852  Ley 22.415 Código Penal - Comentado y A notado

ideal un comportamiento diferente al injusto —precisamente por su inca-

pacidad de acción y de autodeterminación—, negando así la base misma
del juicio de reproche. En este sentido asiste razón al fallo apelado cuando
afirma que la capacidad penal de una sociedad implica ‘la derogación de
los principios que rigen la acción, la imputabilidad, la culpabilidad y la
pena’”.
Y no prescindió de los problemas procesales, remarcando “12) Que
tampoco cabe soslayar la circunstancia de que nuestra legislación carece
de una regulación procesal específica que determine el modo en que debe-
ría llevarse a cabo el enjuiciamiento criminal de las personas de existen-
cia ideal, y que permita también individualizar a los sujetos susceptibles
de asumir una concreta representación en tal sentido. En consecuencia, la
práctica judicial materializada al respecto no halla fundamento en texto
positivo alguno, afectando de esta forma las garantías de legalidad, de de-
fensa en juicio y del debido proceso. 13) Que ello no implica negar la posi-
bilidad de que las personas de existencia ideal sean sometidas a sanciones
jurídicas que comporten el ejercicio de poder coactivo reparador o admi-
nistrativo, pues esta posición sólo se limita a frenar el impulso por dotar a
aquellos entes de capacidad delictiva”  (452).
Para concluir señaló “14) Que dicha doctrina armoniza plenamente
con la fijada por esta Corte en Fallos: 321:2926 y 323:637, oportunidades en
la cuales se sostuvo que del ordenamiento aduanero (art. 1026) surge que
las sanciones del art. 876, apart. 1, son accesorias de la pena privativa de
la libertad, pues en materia de contrabando la sanción judicial a aplicar
es independiente de la decisión del órgano administrativo. 15) Que, por
último, tal postura no implica afectación alguna al derecho de defensa del
ente ideal toda vez que puede ser ejercido en la instancia correspondiente y
por ante el juez competente”  (453).
Por su parte González culmina su crítica al voto de Zaffaroni diciendo:
“En cuanto a la incapacidad de culpabilidad y de pena, con fundamen-
to en los ‘irrenunciables principios de culpabilidad y personalidad de las
penas’, considero que se trata de una cuestión superable, a condición de
que se defina qué se entiende por ‘culpabilidad’ y en qué medida se afecta
el principio de personalidad de las penas para el caso de que se sancione
a un colectivo. La culpabilidad, como algo que tiene una existencia on-
tológica que hay que descubrir en el autor (relación psicológica) o en el
juez (reprochabilidad), no es la perspectiva actual conforme a la que se
sostiene, modernamente, que se trata de una imputación que se hace a un
sujeto responsable. Es obvio que tal imputación presupone sucesos exter-
nos (hechos) que puedan ser generados por seres humanos (la excomunión

  (452) Este parece ser el quid de la cuestión: ¿por qué la insistencia —simbólica, al pare-
cer— de querer encuadrar la sanción dentro del derecho penal, cuando esa sanción tiene la
naturaleza y todas las características de una administrativa?
  (453) CS, disidencia del juez Zaffaroni, “Fly Machine S.R.L.”, 2006/05/30, La Ley, 2006-D,
332 ó 523.
Código A duanero  Ley 22.415 853

de las sanguijuelas del Sena, a la que refiere Zaffaroni en su Manual, no

es un acto punitivo en este sentido), pero no como conjunto de individuos
(grupo) sino como acto con sentido de un sujeto de imputación: la persona
jurídica. El Derecho penal está dirigido a los actos de personas, pero no en
el sentido natural, sino como sujetos de la comunicación, y en tal sentido,
un acto colectivo adquiere significado para la Ley, el significado de ser un
acto imputable al colectivo, no a la suma de individuos. En cuanto a la
personalidad de las penas, que no es más que un derivado del principio
de culpabilidad, tampoco resulta óbice si se repara que la principal pena
que se impone a estos sujetos, esto es, la multa, se trata de una sanción
pecuniaria que puede hallar su fundamentación —como lo entiende Schü-
nemann— en el principio de iniciativa, conforme a la cual, así como los
socios participan de las ganancias, deben soportar las pérdidas, y en ese
sentido, la multa a los socios que no participaron de la decisión que de-
frauda expectativas pasa a ser un riesgo financiero más. El principio de
la personalidad de las penas es más estricto cuando se lo aplica a sujetos
individuales y en relación a las penas que suponen una ejecución personal,
como es el caso de las penas corporales —ya extinguidas en la legislación
moderna de Occidente— o la pena privativa de la libertad, pero carece del
mismo rigor si se lo ve en relación a las penas pecuniarias o a la inhabili-
tación de derechos, que sólo recae de modo indirecto sobre los socios, y sí de
modo directo sobre el patrimonio de la empresa o su actividad.
Por tal razón, no veo inconvenientes en que se admita la responsa-
bilidad penal de las personas jurídicas, aun respetando los principios de
mención. Lo que es seguro, es que cualquier sistema que imponga respon-
sabilidad puramente objetiva, como la que sostiene el derecho anglosajón
(responsabilidad estricta o vicariante), ello sí vulneraría, a mi juicio, el
principio de culpabilidad (…) De cualquier manera, lo que no cabe duda
es que el perfil del Derecho penal tradicional, anclado en la criminalidad
individual y sobre el cual se originó nuestra disciplina, va dando paso a
nuevas perspectivas que obligan a replantearse las categorías dogmáticas
tradicionales y esa es la tarea que queda pendiente”  (454).
d) Más jurisprudencia: Como ya se dijera a través de la reproducción
del extenso voto de Riggi  (455), hay variada jurisprudencia del fuero en lo
Penal Económico que se ha expedido en ese mismo sentido: “La respon-
sabilidad de la sociedad es independiente de la de la persona individual
que como tal puede actuar accidental y temporariamente como órgano de
aquélla, ya que reemplazada por otra persona física como órgano socie-
tario y aún desapareciendo la persona física, la sociedad y por tanto su
voluntad, sigue expresándose a través de sus órganos que la representan, de
modo tal que puede acarrearle su responsabilidad penal… Si se encuentra
acreditado en principio, la materialidad de los hechos reprochados cons-

  (454) González, op. cit., p. 332.

  (455)  CNCasación Penal, sala III, voto del juez Riggi, “Peugeot Citroën Argentina S.A.”,
2001/11/16, La Ley, 2002-C, 442.
854  Ley 22.415 Código Penal - Comentado y A notado

titutivos ‘prima facie’ del delito de contrabando y la actuación de la firma

por intermedio de sus órganos y en beneficio de la entidad, habida cuenta
que la empresa procesada debía actuar inequívocamente a través de sus
órganos, los hechos presuntamente ilícitos reflejan la política de la perso-
na jurídica… Teniendo en cuenta que la empresa ha sido oportunamente
indagada por los hechos que le imputan a través de sus representantes le-
gales, estando representada durante todo el curso del proceso por sus legíti-
mos representantes, gozando de la debida asistencia letrada no hay motivo
alguno para no continuar con el trámite de la causa respecto de la firma,
ya que resulta factible y objetivamente escindible en la actividad presun-
tamente ilícita cumplida, la responsabilidad de la empresa como tal, de la
responsabilidad personal de la persona física que la pudiera haber repre-
sentado en alguno de los hechos”  (456).
Más recientemente, también se dijo que: “Corresponde confirmar el
auto por el que el juez dispuso el procesamiento y embargo de los bienes de
la sociedad comercial en tanto atribuye a quienes obraron en representa-
ción o interés de la sociedad la comisión de delitos reprimidos por el Cód.
Aduanero, puesto que ya sea que el imputado (quien ya está procesado por
el contrabando de mercaderías adquiridas por la sociedad) haya actuado
en nombre de la firma en virtud de una delegación de funciones de varios
años que le atribuye el representante legal de dicha sociedad, o ya sea que
el imputado haya obrado en forma independiente (como éste ha manifes-
tado en su descargo), la responsabilidad del ente surge igualmente por los
delitos incurridos, quien quiera que haya sido que actuó en su nombre…
La ley aduanera vigente establece la responsabilidad de las personas de
existencia ideal por las penas pecuniarias por delitos incurridos por sus
dependientes (art. 887, Cód. Aduanero). Por esa razón, se ha admitido el
dictado de providencias ajenas a las previsiones de la ley procesal, con el
alcance de declarar la existencia de elementos que permitan estimar esa
responsabilidad”  (457); y que: “A las personas jurídicas se las puede imputar
por el delito de contrabando, en base a dos tipos distintos de responsabili-
dad: 1) la directa, basada en la teoría del órgano, no tiene expresa recepción
en el Cód. Aduanero, pero se la infiere de una interpretación sistemática del
mismo (arts. 876 y 877, Cód. Aduanero), y 2) la indirecta o refleja, que tiene
expresa recepción normativa en el art. 877, Cód. Aduanero, y nace del ac-
cionar de sus dependientes en ejercicio o con ocasión de sus funciones, sien-
do necesario, en ambas imputaciones, que la persona jurídica sea sometida
al debido proceso, citándola y recibiendo su declaración indagatoria por
intermedio del órgano competente legal y estatutariamente… Corresponde
confirmar el auto por el que el juez dispuso el procesamiento y embargo de

  (456) CNPenal Económico, sala 1, causa nº 28.490, “Loussinian, Eduardo y otra”, reg.
nº 375/89, 1989/12/13, La Ley, 1988-B, 117; SAIJ, Sum. T0000720. Este fallo ya fue citado par-
cialmente por el juez Riggi en el punto a).
  (457) CNPenal Económico, sala A, voto de los jueces Hendler y Repetto, “Bengen, Sergio y
Larisgoitía, José Luis s/contrabando, Inc. apelación del procesamiento y embargo de Cristóbal
Colón S.R.L.”, 2005/08/29, SAIJ, Sum. T0005759. También se cita como antecedente, de la misma
sala, el fallo reg. nº 800/2000.
Código A duanero  Ley 22.415 855

los bienes de la sociedad comercial, encontrándose probado, para esta eta-

pa procesal, el vínculo existente entre el autor material del contrabando y
el ente ideal procesado, puesto que la sociedad —según dichos de los defen-
sores— delegó en la persona imputada como autor del contrabando todos
los trámites ante la aduana de sus operaciones de importación a cambio
de una comisión, pero tal delegación no fue en forma absoluta —según
también la opinión de los defensores— sino que la empresa se reservó el
contacto con los proveedores del exterior y el correspondiente pago de la
mercadería importada, de modo tal que es dable sospechar que la persona
jurídica participó del ilícito imputado y no precisamente como víctima del
autor principal”  (458).
Dentro de los que opinan que se puede penalizar a la persona jurí-
dica hay una cuestión polémica: si resulta necesaria, para condenar a la
sociedad respectiva, la condena previa o conjunta de la persona de exis-
tencia visible que haya actuado. Por ej., se ha dicho que: “Atento que el
art. 887, Cód. Aduanero, contempla la responsabilidad de las personas de
existencia ideal con relación a las penas pecuniarias correspondientes a
delitos incurridos por sus empleados, cabe revocar la resolución por la cual
se embargaron los bienes de una sociedad comercial por un delito aduane-
ro supuestamente cometido por un dependiente, si no se encuentran reuni-
dos los extremos del art. 306, CPPN, respecto de quien fue encausado como
dependiente del ente”  (459); “Debe paralizarse en la forma prevista por los
arts.  150 y 152, CPMP, el proceso penal seguido por contrabando a una
persona de existencia ideal, si la persona física que realizó en su nombre la
conducta típica se encuentra rebelde  (460)… Si la persona jurídica se encuen-
tra a derecho, fue indagada a través de sus actuales representantes, no es ló-
gico que se vean privadas tanto la parte acusadora como la defensa de una
decisión respecto de aquélla por el hecho de que el que fuera presidente de
la sociedad se encuentra ahora rebelde… En este sentido debo reiterar los
interrogantes que planteara en oportunidad de resolver la causa ‘Wakim’:
¿Qué sucede si el procesado rebelde, ex-directivo de la firma, fallece? ¿Se ex-
tingue la acción penal contra la firma? ¿Las sanciones previstas contra ésta
nacen de una acción penal independiente o se trata de la misma acción di-
rigida contra el procesado? ¿Qué solución jurídica se adopta si prescribe la
acción penal contra el rebelde? ¿También prescribe la acción penal contra
la empresa que se beneficiara con las maniobras? Las respuestas a estos in-
terrogantes demuestran, a mi juicio, que la suspensión del pronunciamien-
to es inadecuada y que lo es también el sobreseer provisionalmente basán-
dose exclusivamente en la imposibilidad de someter a derecho al procesado
prófugo. Cabría aquí también preguntarse qué sucedería si el encartado

  (458) CNPenal Económico, sala A, voto del juez Bonzón, “Bengen, Sergio y Larisgoitía,
José Luis s/contrabando, Inc. apelación del procesamiento y embargo de Cristóbal Colón
S.R.L.”, 2005/08/29, SAIJ, Sum. T0005759.
  (459) CNPenal Económico, sala A, “Maersk S.A.”, 2005/03/03, DJ, 2005-2, 444.
  (460) En igual sentido, CNPenal Económico, sala 1, “Loussinian, Eduardo y otra”,
1987/10/06, La Ley, 1988-B, 117.
856  Ley 22.415 Código Penal - Comentado y A notado

contumaz se presentara a estar a derecho y demostrara la culpabilidad de

otros socios que actuaran por la empresa, que ni siquiera han sido llama-
dos a declarar y respecto de los cuales prescribió la acción. ¿La empresa que
ha tenido estos interruptivos de la prescripción en el proceso ya no podría
ser juzgada y podría continuar actuando libremente sin sanción alguna?
Si así fuera, resultaría una suerte de garantía de impunidad legal de graves
delitos económicos, la desaparición, contumacia o fallecimiento de quien
actuó en legítima representación o bajo la dependencia de la persona ju-
rídica en beneficio de éste. Sería, quizás, en estos casos, dicho ente ideal la
más perfecta, barata y discreta encarnación de la vieja institución de los
‘testaferros’ y ‘los hombres de paja’. Es, por todo ello, que conceptúo que el
decisorio recurrido merece su revocación debiéndose continuar con la sus-
tanciación del proceso”  (461).
En sentido contrario a lo que decidió la mayoría en el fallo preceden-
te, se dijo: “Debe confirmarse el procesamiento dictado respecto de una
sociedad de hecho —en el caso, también se lo había hecho con relación a
uno de sus socios— por la comisión del delito previsto en el art. 864, inc.
b), Cód. Aduanero, sometiendo la mercadería a un tratamiento aduanero
o fiscal distinto al que correspondía —en el caso, por solicitar reintegros
indebidos— ya que los entes ideales tienen responsabilidad y son pasibles
de penas, sin que resulte un requisito previo la sanción de la persona física,
si se demuestra la existencia del ilícito y que el mismo se produjo en nombre
de la persona jurídica”  (462).
Sobre los efectos del procesamiento de una persona jurídica hay
un fallo muy interesante que distingue que no siempre tal medida cau-
telar implica la imputación de haber cometido un delito: “La gravedad
de las medidas previstas en los arts. 61, apart. 1, inc. b)  (463) y 97, apart. 1,

  (461) Id. anterior, disidencia del juez Riggi. Acompaña al fallo un comentario de Barrera
y Vidal Albarracín, quienes coinciden con la disidencia de Riggi: “9. Consideramos que la
actuación de la persona jurídica a través de sus órganos es penalmente perseguible en forma
independiente de la acción que se ejerce contra éstos… 11. Si en el momento de cometerse el de-
lito el órgano de la persona jurídica se encontraba desempeñado por otro individuo distinto del
que desempeña el cargo al momento del procesamiento, es este último quien debe presentarse a
derecho, pues de lo contrario se admitiría la discontinuidad jurídica de la denominada persona
de existencia ideal, y su irresponsabilidad frente a las obligaciones asumidas por ella, negándo-
sele, en consecuencia su carácter de sujeto de derecho”; op. cit., p. 118. En este mismo sentido,
CNPenal Económico, sala B, “American Precious Metals de Argentina S.A.”, donde se dijo que:
“Cabe declarar de oficio la nulidad de la declaración indagatoria prestada por quien no reviste la
calidad de presidente de la sociedad imputada —en el caso, en orden al delito de contrabando—,
toda vez que la resolución impugnada priva a quien ejerce legalmente la representación de la
mencionada sociedad del derecho a defenderse, en tanto la declaración indagatoria constituye el
primer acto de defensa en el proceso”, 2004/09/13, La Ley 2005-A, 707.
  (462) CNPenal Económico, sala B, “Taranto, José L.”, 2002/03/11, La Ley, 2003/01/11, 2.
En el mismo sentido, CNPenal Económico, sala B, causa nº 35.337, “Comaltex Comercial Algo-
donera Textil”, reg. nº 88/96, 1996/03/05, SAIJ, T0004140; y CNPenal Económico, sala 1, “Wakin,
Miguel A. y otros”, La Ley, 1990-D, 406.
  (463) Art. 61: “1. Serán suspendidos sin más trámite del Registro de Agentes de Transporte
Aduanero: a) quienes perdieren la capacidad para ejercer por sí mismos el comercio, mientras
Código A duanero  Ley 22.415 857

inc. b)  (464), Cód. Aduanero —que mandan suspender al procesado en los

registros aduaneros— y el hecho de que se adoptan en forma automática,
por tiempo indeterminado y con la expresa supresión de todo procedimien-
to previo que asegure la defensa de los interesados, exige al órgano de apli-
cación extremar las cautelas. Para que esa norma sea aplicable es preciso
comprobar que una persona física o ideal fue procesada por la supuesta co-
misión de un delito aduanero. Las circunstancias generales del caso fijadas
por la ley son dos: a) que exista procesamiento; b) que ese procesamiento
se base en la imputación de un delito aduanero. Consecuentemente, para
que esa norma resulte aplicable es preciso comprobar que una persona fí-
sica o ideal fue procesada por la supuesta comisión de un delito aduanero.
Como es obvio, esa decisión debe provenir del juez penal competente… La
sentencia de primera instancia llegó a la conclusión de que la empresa se
encuentra procesada en la causa “Leiva, Roberto y otros s/ contrabando”.
Esta afirmación es correcta y nadie lo discute. Sin embargo resulta notoria-
mente insuficiente para operar, por sí sola, como fundamento válido de la
decisión. A renglón seguido, la juez aclara que en esa causa se le atribuye
responsabilidad por los hechos de sus dependientes y que, además, se en-
cuentran reunidos elementos que permiten presumir la comisión del delito
previsto y reprimido por el art. 869, Cód. Aduanero. Esta última afirma-
ción, que aparece como el eslabón que cierra un vicioso círculo deducti-
vo, es inadmisible. Lo es porque, excediendo notoriamente el marco de su
competencia, la juez valora los elementos de juicio acumulados en la causa
penal y presume la comisión de un delito que el tribunal competente no im-
putó a la empresa… La invocación del art. 888, Cód. Aduanero, y algunos
pasajes de la sentencia permitirían inferir que la intención del magistra-
do fue procesar a Murchinson por la comisión del delito de contrabando.
Lo así decidido fue confirmado por la alzada. Sin embargo, tanto de los
fundamentos de ese fallo (1997/08/29) como del posterior (1997/08/26)
en la misma causa, se desprende que sólo atribuyeron a la empresa acto-
ra responsabilidad patrimonial por los hechos delictivos atribuidos a dos
de sus dependientes en los términos del art. 887, Cód. Aduanero, según el
cual: ‘las personas de existencia ideal son responsables en forma solidaria
con sus dependientes por las penas pecuniarias que se le impusieren a éstos
como consecuencia de los delitos aduaneros que cometieren en ejercicio u
ocasión de sus funciones’. Frente a ello, la aquí actora solicitó aclaratoria
por considerar que, si según el fallo su responsabilidad surge del hecho pre-
suntamente delictuoso de sus dependientes y no de la imputación del ilícito
de contrabando a la empresa, la cita del art. 888 efectuada sólo podía de-

esa situación subsistiere; b) quienes fueren procesados judicialmente por algún delito aduanero,
hasta que la causa finalizare a su respecto…”.
  (464) Art. 97: “1. El Director General de Aduanas suspenderá sin más trámite del registro
de importadores y exportadores a: a) quienes perdieren la capacidad para ejercer por sí mismos
el comercio, mientras esta situación subsistiere; b) quienes fueren procesados judicialmente por
algún delito aduanero, impositivo o previsional hasta que fuere sobreseído o absuelto por senten-
cia o resolución firme. No obstante, podrán ser exceptuados de la suspensión en la medida que
otorgaren garantía suficiente en resguardo del interés fiscal…”.
858  Ley 22.415 Código Penal - Comentado y A notado

berse a un error material. Luego (1997/09/25), el tribunal de alzada aclaró

que la mención al art. 888 se debió a un error material y que como la ley
aduanera establece la responsabilidad de las personas de existencia ideal
por las penas pecuniarias aplicables a sus dependientes (art. 887), resulta
apropiado ‘que se le reconozca la calidad de partes en el proceso seguido
a estos últimos de manera que la persona jurídica tenga ocasión de ser es-
cuchada y pueda hacer valer sus derechos’. Agregando que ‘por ende, lo re-
suelto por el a quo en cuanto al procesamiento de ‘Murchinson, Estibajes
y Cargas S.A. y C.’ debe entenderse confirmado con ese único alcance’… De
los precedentes transcriptos, se desprende que aunque la empresa actora
está procesada, no se le imputó la comisión de delito aduanero alguno. Es
decir, el procesamiento fue confirmado al sólo efecto de tenerla por parte en
el proceso, para así asegurar su derecho de defensa respecto a su eventual
responsabilidad patrimonial generada por el hecho de un tercero. Para ser
parte y ejercer su derecho de defensa, no como imputada (art. 72, CPPN)
sino como persona ideal solidariamente responsable por los daños que
pueda ocasionar el delito cometido por sus dependientes (arts. 887, Cód.
Aduanero, y 97, CPPN) y se justifica en la necesidad de no coartar la liber-
tad de defensa de quienes responden por el daño civil. En suma, en el caso,
existió procesamiento sin imputación de delito alguno. En el caso, el proce-
samiento tuvo como único objeto tener por parte a la actora para asegurar
su derecho de defensa respecto a la responsabilidad prevista en el art. 887,
Cód. Aduanero”  (465).
u

Art. 888.— Cuando una persona de existencia ideal

fuere condenada por algún delito aduanero e intimada
al pago de las penas pecuniarias que se le hubieren
impuesto no fuera satisfecho su importe, sus directores,
administradores y socios ilimitadamente responsables
responderán patrimonialmente y en forma solidaria con
aquélla por el pago del importe de dichas penas, salvo
que probaren que a la fecha de la comisión del hecho
no desempeñaban dichas funciones o no revestían tal
condición.

  (465) CNFed. Contencioso Administrativo, sala III, “Murchinson Estibajes y Cargas S.A. c/
AFIP”, 1998/02/20, La Ley, 1998-E, 534. También en La Ley, 1999-B, 10, acompañado de un co-
mentario crítico de Castejón, para quien “De lo expuesto surge con total nitidez, como quedara
dicho, que, tal como está previsto el auto de procesamiento en el CPPN, dicho decreto no puede
existir sin que en él se identifique el suceso endilgado, dictado respecto de quien previamente fue
indagado, oportunidad en la cual se le impuso, concretamente, el hecho atribuido. La situación no
resulta diferente para el caso de las personas jurídicas o de existencia ideal…”; op. cit. la distinción
que planteo el fallo, en efecto, no es muy apreciable; en definitiva, se pretende señalar que no se
está imputando “directamente” a la persona jurídica la comisión de un delito, sino que, en todo
caso, de ser condenada, debería responder penalmente, pero por el delito de una persona física.
Código A duanero  Ley 22.415 859

Alcances de la disposición
Tal como se dijera en el comentario al artículo anterior —aludiendo
tanto a personas físicas como a las de existencia ideal—, la persona jurídi-
ca puede haber sido condenada por alguno de los delitos previstos en esta
ley, y habérsele impuesto el pago de la multa, sea la originaria prevista en
el art. 876, apart. 1, inc. c), o la sustitutiva del comiso (art. 876, apart. 1,
inc. a).
Tosi ejemplifica, en este sentido, que la persona jurídica no satisfa-
ga la multa dentro del plazo previsto en el art. 882  (466) ni en el marco del
procedimiento del juicio de ejecución fiscal: la ley dispone, entonces, que
los responsables de la persona jurídica —directores, administradores y
socios ilimitadamente responsables— deberán responder “económica-
mente” con su propio patrimonio. Esta delegación se hará en forma so-
lidaria con la persona jurídica; en consecuencia, cada uno de los sujetos
involucrados será deudor por el total, ya que se trata de una sola deu-
da. La excepción estará dada si demuestran que se opusieron al accionar
delictivo de la persona jurídica o si al momento de la toma de decisión
no se encontraban ocupando el cargo del que deriva la responsabilidad;
para ello, deberá requerirse al Registro Aduanero y al Registro Público de
Comercio que informen quiénes son los titulares de esos cargos; de allí
la importancia de anunciar los cambios en los directivos de las personas
jurídicas  (467).
De modo similar, el art. 876, apart. 1, inc. g), prevé la pena de inhabi-
litación especial —por tiempo a determinar— para ejercer las actividades
de importación y de exportación, haciéndola extensiva a los directores,
administradores y socios ilimitadamente responsables, y expresamente a
los que hubieran tenido decisión activa en el hecho  (468); el apart. 1, inc. f ),
también prevé la pena de inhabilitación —perpetua— para desempeñar-

  (466) Art. 882: “Vencido el plazo de quince días, contado desde que quedare firme la sen-
tencia o resolución que impusiere pena de multa sin que su importe hubiera sido pagado, el con-
denado debe pagar juntamente con el mismo un interés sobre la cantidad no ingresada en dicho
plazo, incluida en su caso la actualización respectiva, cuya tasa será la que fijare la Secretaría de
Estado de Hacienda de conformidad con lo dispuesto en el art. 794” (art. 794: “Vencido el plazo
de diez días, contado desde la notificación del acto por el cual se hubieren liquidado los tributos,
o vencido el plazo cierto de espera que se hubiere concedido para su pago, el deudor o responsable
debe pagar juntamente con los mismos un interés sobre el importe no ingresado en dicho plazo,
incluida en su caso la actualización respectiva. La tasa de interés será fijada con carácter general
por la Secretaría de Estado de Hacienda y no podrá exceder, en el momento de su fijación, del
doble de la que percibiere el Banco de la Nación Argentina para el descuento de documentos
comerciales”).
  (467) Tosi, op. cit., p. 71.
  (468) Art. 876: “1. En los supuestos previstos en los arts. 863, 864, 865, 866, 871, 873 y 874,
además de las penas privativas de la libertad, se aplicarán las siguientes sanciones: … g) la inha-
bilitación especial de tres a quince años para ejercer actividades de importación o de exportación.
Tanto en el supuesto contemplado en este inciso como en el previsto en el precedente inc. f ), cuan-
do una persona de existencia ideal fuere responsable del delito, la inhabilitación especial prevista
en ellos se hará extensiva a sus directores, administradores y socios ilimitadamente responsables.
No responderá quien acreditare haber sido ajeno al acto o haberse opuesto a su realización;…”.
860  Ley 22.415 Código Penal - Comentado y A notado

se como agentes de transporte aduanero o proveedores de a bordo —en

estos dos casos, la inhabilitación puede alcanzar tanto a personas físicas
como de existencia ideal—; también —pero sólo a los directivos— como
funcionario o empleado aduanero, miembro de la policía auxiliar adua-
nera o de las fuerzas de seguridad, y despachantes de aduana  (469).
u

Art. 889.— Cuando una persona que gozare de inmunidad

de jurisdicción penal en razón de su función diplomática
o consular cometiere un delito aduanero y no mediare
renuncia hábil a dicha inmunidad por parte del Estado
acreditante, el hecho se considerará exclusivamente a su
respecto infracción aduanera y solamente se le impondrán
las penas establecidas en el art. 876, incs. a), b) y c).

Alcances de la disposición
La inmunidad diplomática se encuentra regulada en la Convención
de Prerrogativas de los Organos Especializados  (470), la Convención de Vie-
na sobre Relaciones e Inmunidades Diplomáticas  (471) y la Convención so-
bre Relaciones Consulares  (472); conforme a esta norma, todo el personal
diplomático y consular, así como sus familiares convivientes, gozan de
inmunidad diplomática, por lo cual no pueden ser juzgados por los tribu-
nales nacionales en tanto no renuncien a ella, aunque sí podrán serlo por
los jueces de su país  (473). En tal caso, las acciones sólo se calificarán como
infracciones aduaneras, y se aplicarán únicamente las penas previstas en
el art. 876, apart. 1, incs. a), b) y c), es decir, el comiso de la mercadería,
del medio transportador y los instrumentos empleados en la comisión del
hecho, y la multa  (474).

  (469) Art. 876: “1. En los supuestos previstos en los arts. 863, 864, 865, 866, 871, 873 y 874,
además de las penas privativas de la libertad, se aplicarán las siguientes sanciones: … f ) la inha-
bilitación especial perpetua para desempeñarse como funcionario o empleado aduanero, miem-
bro de la policía auxiliar aduanera o de las fuerzas de seguridad, despachante de aduana, agente
de transporte aduanero o proveedor de a bordo de cualquier medio de transporte internacional y
como apoderado o dependiente de cualquiera de estos tres últimos;…”.
  (470) Dictada por la Asamblea General de las Naciones Unidas (Res. 179, del 1947/11/21).
  (471) De fecha 1961/04/18; entró en vigencia mediante el dec. 7672/63.
  (472) De fecha 1963/04/24; entró en vigencia mediante el dec. 17.081/67.
  (473) Tosi, op. cit., p. 72.
  (474) Art. 876: “1. En los supuestos previstos en los arts. 863, 864, 865, 866, 871, 873 y 874,
además de las penas privativas de la libertad, se aplicarán las siguientes sanciones: a) el comiso
de las mercadería objeto del delito. Cuando el titular o quien tuviere la disponibilidad jurídica de
la mercadería no debiere responder por la sanción o la mercadería no pudiere aprehenderse, el
comiso se sustituirá por una multa igual a su valor en plaza, que se impondrá en forma solidaria;
b) el comiso del medio de transporte y de los demás instrumentos empleados para la comisión del
Código A duanero  Ley 22.415 861

También es posible que el Estado acreditante renuncie a la inmuni-

dad diplomática de su personal, habilitando la jurisdicción de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación (art. 116, CN).
u

Extinción de acciones y penas

Art. 890.— La extinción de las acciones para imponer y
para hacer efectivas las penas por los delitos aduaneros,
se rige por las disposiciones del Código Penal.

Alcances de la disposición
Poco se puede agregar al propio texto, más que hacer remisión a los
comentarios realizados en la Parte General de esta obra (arts.  59 y ss.,
Cód. Penal).
No obstante, se ha discutido mucho cuándo prescribe la acción res-
pecto de las personas jurídicas, en razón del tipo de penas que les son
aplicables. La jurisprudencia ha dicho: “El plazo de prescripción de la ac-
ción penal, en los casos de responsabilidad por contrabando asignada a
entes ideales por causa de hechos atribuidos a sus directivos, no es el del
máximo de la pena que pudiera corresponder a la persona física a la que se
atribuye el hecho, sino el referido a la pena más grave que pudiera corres-
ponder a la persona ideal”  (475); también, que: “Aun cuando se concluyera
en la hipótesis de la existencia de contrabando calificado, la solución no
variaría en el caso pues se trata de la prescripción de la acción respecto a
un ente ideal y, para ello, sólo podría ser tenido en cuenta el plazo mayor
correspondiente a las penas que —en abstracto— pudieren serle impuesta,
entre las que no está la privación de la libertad. Por ser la pena mayor apli-
cable la inhabilitación perpetua, conforme al art. 62, inc. 3º, Cód. Penal, el
lapso a tener en cuenta es de cinco años”  (476).
Y, con mayor extensión: “Cuando, como en el caso de autos, se imputan
los mismos hechos ilícitos a una persona jurídica y a otras personas físicas
—todas ellas procesadas existiendo idéntica gravedad y grado de partici-
pación de la acción sólo puede producirse luego de un único lapso— sin
diferenciación según el carácter físico o ideal de las personas, independien-

delito, salvo que pertenecieren a una persona ajena al hecho y que las circunstancias del caso de-
terminaren que no podía conocer tal empleo ilícito; c) una multa de cuatro a veinte veces el valor
en plaza de la mercadería objeto del delito, que se impondrá en forma solidaria;…”.
  (475) CNPenal Económico, sala 2, “Sudamericana de Intercambio S.A.”, 1988/05/10, SAIJ,
T0000026.
  (476) CNPenal Económico, sala 3, “Evadin S.A.”, 1985/08/02, SAIJ, T0000150. En el mismo
sentido, CNPenal Económico, sala B, “Kreutzer, Guillermo”, 2001/05/16, SAIJ, T0005176.
862  Ley 22.415 Código Penal - Comentado y A notado

temente de las penas que a cada uno pudieran corresponderle en una even-
tual sentencia condenatoria. Parece ser esta la única interpretación lógica
del instituto. No puede pretenderse que subsisten los efectos morales y socia-
les de un delito de contrabando respecto de la autoría atribuible a personas
físicas, y sostener al mismo tiempo que dichos vestigios han desaparecido
en cuanto una persona jurídica. Ello implicaría una grave incongruencia
y una violación del principio de igualdad ante la ley (art.  16, CN)… En
el caso de figuras penales que contienen penas conjuntas, el término de la
prescripción de la acción es único; es decir, ésta no prescribe separadamen-
te para cada una de las penas posibles, sino en conjunto (Fallos: 300:715;
Bonzón, ‘La prescripción en relación con el Derecho Penal Aduanero’, La
Ley, 1980-D, 1104). Este término de prescripción no corresponde al de la
pena más grave, como han sostenido entre otros autores Vera Barros, Soler
y Bonzón, sino que está determinado por la sanción de prescripción mayor
(Fallos: 300:715; Núñez, ‘Derecho Penal Argentino’, t. II, p. 175)… La pre-
cedente conclusión no emana de un vedado recurso a la analogía. Por el
contrario, es consecuencia de una interpelación no sólo gramatical de la
ley penal, sino además teológica, sistemática y progresiva. Mediante esta
resolución no se están cubriendo ‘extra-legem’ vacíos o imprevisiones de la
norma; es decir, no se está legislando. La interpretación meramente grama-
tical del art. 62, Cód. Penal, y de los arts. 189 y 190, Ley de aduanas —t.o.
1962— conduce a contradicciones e incongruencias evidentes”  (477).
Finalmente, Vidal Albarracín realiza la siguiente distinción: “En cuan-
to a las personas jurídicas, el término de la prescripción más grave sería en
todos los casos el correspondiente a la inhabilitación perpetua, o sea, cinco
años, tal como lo resolviera la mayoría en el precedente en comentario (Se-
gún el art. 876, Cód. Aduanero, las penas aplicables al ente ideal son: mul-
ta —2 años, art. 62, inc. 5º, Cód. Penal—; comiso; inhabilitación temporal
—1 año, art. 62, inc. 4º, Cód. Penal—; pérdida de la personería jurídica
o cancelación registral —equiparable a inhabilitación perpetua: 5 años,
art. 62, inc. 3º, Cód. Penal—)… Me permito señalar que, a diferencia de lo
expuesto, la responsabilidad prevista en los arts. 887 y 888, Cód. Aduanero,
es refleja o indirecta. De tal manera, se extiende la aplicación de la pena
pero limitada a lo pecuniario o patrimonial, o sea sólo la multa, por lo que
prescribiría a los dos años (art. 62, inc. 5º, Cód. Penal)”  (478).
u

Art. 891.— Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 890, la

prescripción de la pena de multa impuesta por los delitos

  (477) CNPenal Económico, sala 3, “Asociación de Cooperativas Argentinas”, 1984/10/15,

SAIJ, T0000597. En sentido similar, CNCasación Penal, sala IV, causa nº 1526, “Alegre, Martín
Isace”, reg. nº 2.323-4, 1999/12/20, 000005714, http://jurisprudencia.pjn.gov.ar/juris/principal.
htm.
  (478) Vidal Albarracín, op. cit., p. 286.
Código A duanero  Ley 22.415 863

aduaneros se suspende durante la sustanciación de la eje-

cución judicial y se interrumpe por los actos de ejecución
en sede administrativa o judicial tendiente a obtener su
cumplimiento.

Alcances de la disposición
Ya hablando específicamente de la prescripción de la pena de multa,
esta norma prevé una causal de suspensión del plazo de prescripción —la
sustanciación de la ejecución judicial de la pena— y una de interrupción
—cada acto de ejecución tendiente a obtener el cumplimiento de la mul-
ta, sea en sede judicial o administrativa—.
El procedimiento de ejecución se halla regulado en la Sección XIV, Tí-
tulo II, Capítulo 5, a partir del art. 1122  (479); en particular los arts. 1125  (480)
y 1126  (481).

uu

  (479) Art. 1122: “Si no se pagaren los importes de los tributos y de las multas cuya per-
cepción estuviere encomendada al servicio aduanero, así como los importes que debieren ser
restituidos al Fisco por haber sido pagados indebidamente por éste en virtud de los regímenes
de estímulo a la exportación regidos por la legislación aduanera con más la actualización y los
accesorios que correspondieren dentro del plazo de 15 días de quedar ejecutoriado el acto por el
que se hubiere liquidado o fijado su importe o, en su caso, antes del vencimiento de la espera que
se hubiere acordado para su pago, el administrador procederá: a) a suspender el libramiento de
la mercadería que se encontrare a nombre, por cuenta o que fuere de propiedad de los deudores,
garantes o responsables de la deuda: b) a embargar la mercadería que se hallare en jurisdicción
aduanera a nombre, por cuenta o que fuere de propiedad de los deudores, garantes o responsa-
bles de la deuda, en cantidad suficiente para cubrir la misma con más sus accesorios, siempre
que las medidas que se hubieren adoptado conforme a lo dispuesto en el art. 1091, inc. d, de este
código, no resultaren suficientes para asegurar el pago de lo que correspondiere; c) a suspender
en el registro correspondiente al deudor, garante o responsable que estuviere inscripto en alguna
de las matrículas cuyo control se encontrare a cargo del servicio aduanero”.
  (480) Art. 1125: “En los supuestos previstos en el art. 1122, si no se localizare dentro de ju-
risdicción aduanera mercadería que estuviere a nombre, por cuenta o que fuere de propiedad de
los deudores, garantes y demás responsables de la deuda y éstos no hubieran informado dentro
del plazo establecido en el citado artículo sobre la existencia de mercadería en tales condiciones,
como así también cuando la mercadería que se localizare no fuere suficiente para cubrir el im-
porte adeudado, el servicio podrá promover la ejecución judicial de la deuda”.
  (481) Art. 1126: “La ejecución judicial prevista en el art. 1125 tramitará por el procedimien-
to y demás modalidades establecidas en la Ley de Procedimiento Tributario. Las disposiciones
del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultarán de aplicación supletoria exclusiva-
mente en los aspectos no reglados o contemplados en aquélla o en este Código”.
 Ley 22.421  (1)
Protección y conservación
de la fauna silvestre
Juan C. Riccardini

Bibliografía consultada:
◆◆ ALONSO, Juan Pablo, “Interpretación de las normas y derecho penal”, Edito-
res del Puerto, Buenos Aires, 2006.
◆◆ CARRARA, Francesco, “Programa de Derecho Criminal. Parte Especial”, t. 6,
vol. IV, Ed. Temis Bogotá, Bogotá, 1976.
◆◆ CREUS, Carlos, “La caza y sus delitos”, en “Cuestiones Penales”, Rubinzal-Cul-
zoni Editores, Santa Fe, 1982.
◆◆ DONNA, Edgardo Alberto, “Derecho Penal Parte Especial”, t. II B, Rubinzal
Culzoni Editores, Buenos Aires, 2002.
◆◆ IRIBARREN, Federido J. y LICHTSCHEIN, Victoria, “Ley de Conservación de
la fauna comentada”, CEARN, Buenos Aires, 2004.
◆◆ LAJE ANAYA, Justo, “Estudios de Instituciones contenidas en leyes penales”, en
“Estudios de Derecho Penal”, t. II, Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba,
2001.
◆◆ RIU, Jorge Alberto y TAVELLA de Riú, Guillermina, “Lesiones, aspectos médico
legales”, Librería Akadia Editorial y Lema Editora S.R.L., Buenos Aires, 1994.
◆◆ SARRABAYROUSE, Eugenio C., “Medio ambiente y derecho penal”, Ed. Ad-
Hoc, Buenos Aires, 2008.

Artículos de doctrina:

◆◆ BUOMPADRE, Jorge E, “Los delitos contra la fauna silvestre”, Revista de Cien-

cias Penales, Mave, 1998-1, ps. 51/68.
◆◆ COMPTE de LOIZEAU, Silvia, “Consideraciones acerca de la legislación vigen-
te en materia de fauna silvestre”, ED, 98-995.

  (1) Sancionada y promulgada en 1981/03/05 y publicada en el B. O. en 1981/03/12 (Adla,

1981-A, 187).
866  Ley 22.421 Código Penal - Comentado y A notado

◆◆ LAGO, Daniel H., “Protección de la fauna silvestre (Ley 22.421) en una valio-
sa sentencia penal mendocina”, Revista de Derecho Ambiental, Lexis Nexis,
enero/marzo 2007, ps. 237/265.
◆◆ LOPEZ, Santiago A., “Querellante: nuevos estándares de legitimación”, Cua-
dernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Ad-Hoc, Año VI, 10-A, 2000,
ps. 336/345.
◆◆ MILEI, Luis F. J., “Régimen Penal de la ley 22.421 sobre conservación de la
fauna silvestre”, Revista Nova Tesis, Nova Tesis, junio 2006-I, ps. 5/27.
◆◆ POLTI, Adalberto, “Delitos ecológicos o contra el medio ambiente previstos en
leyes especiales”, en “Delitos no convencionales”, Editores del Puerto, Buenos
Aires, 1994, ps. 213/214.
◆◆ RUGGIERI, Antonio Gerardo, “La protección de la fauna silvestre se consolida
con fallo judicial”, La Ley, 1992-D, 149.
◆◆ SLONIMSQUI, Pablo, “El derecho de querella en los delitos que protegen bie-
nes jurídicos colectivos”, Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Ad-
Hoc, Año VI, 10-A, 2000, ps. 311/333.

Consideraciones generales
a) Introducción: El 5 de marzo del año 1981, en uso de las atribucio-
nes que le confería el art. 5 del Estatuto para el Proceso de Reorganización
Nacional, el entonces Presidente de facto de la Nación Argentina sancio-
nó y promulgó con fuerza de ley, el texto de la 22.421 sobre conservación
de la Fauna Silvestre. Dicha normativa fue reglamentada en primer lugar
por el decreto 691/81  (2), que fue posteriormente derogado por el decreto
666/97  (3), actualmente en vigencia, que regula la actividad cinegética a
nivel nacional.
La ley en cuestión encuadra dentro de lo que la doctrina denomina
como “ley mixta”, toda vez que posee disposiciones de derecho de fon-
do (penal y civil), disposiciones de carácter federal, de aplicación en el
ámbito nacional y de derecho local. Se ha utilizado un sistema similar al
empleado en el régimen de defensa de la riqueza forestal (ley 13.273  (4)),
al sancionarse una ley de carácter nacional, a cuyas disposiciones podrán
irse incorporando las provincias mediante una sanción legislativa dictada
a tal fin  (5), reconociendo así que la conservación de la fauna correspon-
de a la competencia concurrente de la Nación y de las provincias. De ese

  (2) B. O. 1981/04/07. Adla, 1981-B, 1776.

  (3) B. O. 1997/07/25. Adla, 1997-D, 4293.
  (4) B. O. 1948/10/06. Adla, 1948, 178,
  (5) Hasta el momento sólo algunas provincias adhirieron expresamente a la Ley de Con-
servación de la Fauna, a saber: Córdoba (mediante la ley ambiental 7343), Mendoza (mediante
Protección y conservación de la fauna silvestre  Ley 22.421 867

modo, se contempla el carácter migratorio del recurso natural sobre el

que se legisló, que lo lleva a traspasar los límites provinciales e internacio-
nales a la vez que, al establecerse una legislación única en la materia, se
elimina la posibilidad de contiendas judiciales e institucionales respecto
de la facultad legislativa de la Nación y de las provincias en el tema  (6).
Conforme se desprende de la nota enviada al Poder Ejecutivo acom-
pañando el proyecto de la ley  (7), ésta tiene por objeto la resolución de los
problemas derivados de la depredación, cada vez más intensa, que sufre
nuestra fauna silvestre, con el consiguiente perjuicio para la conservación
de las especies y para el equilibrio ecológico, a cuyos efectos fue propi-
ciado un ordenamiento legal arreglado al sistema federal instituido por
la Constitución Nacional. Ha existido cierto consenso en considerar que
el principal problema que afecta a la conservación y aprovechamiento
de la fauna se encuentra en la caza furtiva, la cual no solamente ejerce
su función depredatoria e incontrolada sobre la fauna misma, sino que
origina un comercio clandestino que tiende a desplazar y a corromper el
comercio honesto.
Sin embargo, no se ha advertido a la comunidad, en la misma medi-
da que se ha difundido el riesgo de otros tráficos ilícitos, acerca del peli-
gro que implica para la fauna silvestre el comercio ilegal de especies, que
produce un importante movimiento de dinero a nivel mundial, siendo la
República Argentina uno de los principales proveedores de cuero, pieles
y animales; comercio que, si bien en muchas ocasiones se encuentra re-
vestido de formas legales, utiliza métodos fuera de esos cánones, simi-
lares a los de otros tráficos ilegales. Por ende, no se tiene noción de que,
gracias a la cobertura legal dentro de la que tal comercio se mueve, se
producen aproximadamente unos diez mil millones de dólares anuales,
importe del cual un tercio se considera abiertamente ilegal —según la in-
formación proporcionada por la Fundación Vida Silvestre Argentina—  (8).
Es común encontrar animales vivos utilizados para abastecer el mercado
de mascotas, así como cueros y pieles para confeccionar prendas y ob-
jetos de vestir, entre los principales ítems comercializados en el tráfico
ilegal; participando de tal actividad cazadores, recolectores, acopiadores,
transportistas, comerciantes, empresarios, funcionarios y hasta el público
consumidor  (9), siendo precisamente uno de los objetivos de los delitos
previstos en esta ley, combatir ese flagelo.
En conclusión, ante el grave peligro en el que se encuentra la huma-
nidad, derivado de la depredación y destrucción cada vez más intensa
que el ser humano efectúa sobre los recursos de la naturaleza y del medio

la ley de adhesión 4602), Formosa (ley 1067), Chaco (ley 6380), Entre Ríos (ley 9509) y La Rioja
(ley 4150).
  (6) Compte de Loizeau, op. cit., p. 995.
  (7) Adla, XLI-A, 187.
  (8) Polti, op. cit., p. 213.
  (9) Polti, op. cit., p. 214.
868  Ley 22.421 Código Penal - Comentado y A notado

ambiente, resulta indispensable alcanzar un equilibrio ecológico, en el

que el hombre se desenvuelva y utilice el medio ambiente y los distintos
recursos de la naturaleza en forma armónica y razonable  (10). En ese mar-
co se introdujo la ley de conservación de la fauna silvestre, con el enco-
miable objeto de proteger uno de los recursos indispensables para la sub-
sistencia del ser humano, implementando en su capítulo VIII titulado “De
los delitos y sus penas”, las disposiciones penales especiales destinadas
a reprimir la caza furtiva, la depredación de la fauna silvestre y el uso de
armas prohibidas, así como el comercio, transporte, acopio e industriali-
zación efectuados sobre piezas o productos provenientes de estas activi-
dades ilícitas, que serán analizados en detalle a continuación.
Difícil es constatar que el noble propósito perseguido por la ley al mo-
mento de su dictado haya sido conseguido, dado que poco se sabe acerca
de los mecanismos de control que el Estado implementara para prevenir
tanto la caza depredatoria como el comercio clandestino o ilegal de las
especies, lo que a su vez se refleja en los aislados precedentes jurispru-
denciales que en materia penal pueden encontrarse. La escasa aplicación
de las disposiciones penales de la ley en cuestión, posiblemente se haya
visto influenciada en sus orígenes por los serios embates de constitucio-
nalidad que sufriera, toda vez que luego de su sanción y promulgación
por el último gobierno de facto, al restablecerse el sistema democrático,
si bien el Congreso Nacional no la derogó expresamente entre las nor-
mas penales violatorias de los derechos humanos, tampoco la ratificó
mediante la sanción de la ley 23.077  (11). Esta omisión llevó a que la ley
de Fauna Silvestre permaneciera durante varios años en una especie de
“limbo” jurídico, planteando el dilema acerca de si tenía o no aplicación,
especialmente en lo que se refiere a los delitos allí contemplados.
Esta incertidumbre fue zanjada definitivamente por la Corte Suprema
de Justicia de la Nación el 15 de octubre de 1991, en los autos “Pignataro,
Luis Angel p/inf. arts. 1° y 2°, inc. 1°, de la ley 14.346, y 25 y 27 de la ley
22.421”  (12), oportunidad en la que, remitiéndose a lo resuelto en Fallos:
313:1629  (13), y compartiendo los argumentos del Procurador General de
la Nación, se consideró que a partir de la interpretación auténtica de la

  (10) Ruggieri, op. cit., ps. 149/150.

  (11) B. O. 1984/08/27. Adla, 1984-C, 2535.
  (12) CS, Fallos: 314:1263. En el mismo sentido, CNCrim. y Correc., sala I, “Suárez, H. N.”,
1996/08/20, con una ilustrada disidencia del juez Donna, JPBA, t. 96, p. 269, f. 445.
  (13) En los autos “Godoy, Oscar Eduardo c/Universidad Nacional de La Plata s/nulidad”,
1990/12/27, la Corte resolvió que los actos de los llamados gobiernos de facto subsisten en los
períodos constitucionales siguientes, mientras no sean derogados o revocados, con autoridad
y efectividad equivalentes a las que tienen los de los gobernantes de jure; y ello porque son vá-
lidos desde su origen o bien porque su “real efectividad” los legitima. En el mismo precedente
sostuvo también que “Las primarias exigencias de la seguridad jurídica se verían gravemente
resentidas si de pronto, súbitamente, perdieran efectividad tuitiva, en todo o en parte, las leyes,
los tratados, los decretos o los demás actos sancionados, celebrados o dictados en etapas de facto”.
Con cita del jurista francés Gastón Jèze, la Corte afirmó que los actos de esos gobiernos deben
ser admitidos por “necesidad social”, y para “evitar los tremendos peligros de la anarquía”.
Protección y conservación de la fauna silvestre  Ley 22.421 869

ley 23.077, cabía concluir que la continuidad de la ley 22.421 ha sido re-
conocida por el Congreso de la Nación  (14). En ese sentido se ha venido
pronunciando de manera pacífica la jurisprudencia, agregando recien-
temente nuevos argumentos a los utilizados por el Alto Tribunal, al con-
siderar, en relación con la presunta inconstitucionalidad de la ley 22.421
que “... no obstante resultar una normativa emanada de un gobierno de
facto, su reglamentación por decreto 666/97 data del 18 de julio de 1997,
restablecido ya el gobierno democrático, lo que importa implícitamente su
convalidación”  (15).
b) El bien jurídico: De la extensa exposición de motivos así como del
propio texto legal, se desprende que el bien jurídico protegido por la ley
es la “fauna silvestre” en sí misma, independientemente de que su preser-
vación sea de utilidad para el individuo, aun cuando de un mayor equili-
brio ecológico pueda derivar una mejor calidad de vida para el hombre.
Ello surge de manera expresa en la Exposición de Motivos, al mencionar
que “… La ley que se proyecta tiene la finalidad de atender la protección y
conservación cualitativa y cuantitativa de la fauna silvestre”. Este propó-
sito que guía la norma se traduce claramente en su art. 1°, al declarar de
interés público la fauna silvestre que temporal o permanentemente ha-
bita el territorio de la República, así como su protección, conservación,
propagación, repoblación y aprovechamiento racional  (16), reforzando a
su vez el concepto al prescribir que todos los habitantes de la nación tie-
nen el deber de protegerla.
Dicho esto, corresponde realizar alguna aclaración en torno a la figura
de caza furtiva prevista en el art. 24, por cuanto a su respecto la propia Ex-
posición de Motivos parecería hacer una diferenciación en torno al bien
jurídico protegido que, como se verá, en realidad no es tal. Ello así, por
cuanto allí se señala, al comentar el art. 24, que “…el bien jurídico tutelado

  (14) Del dictamen del Procurador General de la Nación se desprenden los dos argumen-
tos centrales que parece recoger la Corte al momento de resolver. En primer lugar, el relativo al
reconocimiento implícito de validez que efectúa la ley 23.077, cuando al derogar expresamente
determinadas normas penales, no incluye en la enumeración a la ley 22.421. En segundo lugar,
considera que una interpretación en contra de la constitucionalidad de la norma, implicaría
desconocer que el propósito del Poder Legislativo con la ley 23.077, fue el de efectuar una se-
lección de las normas penales que en definitiva se derogaron (y dentro de éstas, cuales lo serían
total o parcialmente), incluyendo además de algunas de las dictadas por el gobierno de facto
que precedió al gobierno constitucional, otra que no tiene aquel origen, sino por el contrario,
uno adecuado a las previsiones constitucionales (tal el caso de la ley 20.840). Finalmente, el
Procurador General consideró que dicho criterio legislativo se hace ostensible no sólo por la
derogación total o parcial de algunas normas de facto y otra de jure, lo que implica una elección
tácita de las que conservarían vigencia, sino también a partir de lo expresado por el miembro
informante del despacho de la mayoría en la Cámara de Diputados, en el sentido de la inconve-
niencia de efectuar la abrogación de tales normas, quien luego de una extensa argumentación
concluyó que “… al proyectar la derogación de la legislación penal, no se incluye sino algunas
de las normas con ese contenido dictadas durante el gobierno de facto (Diario de sesiones de la
Cámara de Diputados de la Nación, 1984/02/02 y 03, ps. 1106/1107)”.
  (15) CNCrim. y Correc., sala VI, c. 26.139, “Incidente de nulidad”, 2005/06/10.
  (16) Buompadre, op. cit., ps. 56/57. En el mismo sentido —considerando a la fauna silves-
tre como bien jurídico protegido—, Compte de Loizeau, op. cit., p. 996, y Milei, op. cit., p. 12.
870  Ley 22.421 Código Penal - Comentado y A notado

por este delito es el derecho del propietario del fundo a permitir o impedir
que se cace la fauna silvestre que habita en el mismo, resguardando, ade-
más, la obvia conveniencia para el interés público de que dicho propietario
se sienta motivado para protegerla”. Si a esto se suma que en nuestro de-
recho el legislador civil, inspirado en las ideas romanas y las imperantes
en el siglo XIX, estableció las limitaciones de la caza como protección a la
propiedad y a la agricultura (arts. 2542 y 2543, Cód. Civil), así como que
históricamente la figura de la caza furtiva ha sido incluida en los Códigos
Penales de los países europeos entre los delitos contra la propiedad  (17),
pareciera que ese es el bien protegido junto al de la fauna silvestre. Creus
ha clarificado la cuestión, al expresar que en el delito de caza furtiva, en
realidad se ha tratado de proteger la fauna a través de la preservación sin
molestias del ejercicio de la propiedad; y si bien la ley parece atender
otros intereses aparte de los fines conservacionistas de la fauna (como
es la propiedad), lo cierto es que la protección de la fauna silvestre es tan
principal en las motivaciones del legislador que ha superado a los restan-
tes, dándole preferencia  (18).
Aisladamente, alguna jurisprudencia ha considerado que el bien jurí-
dico protegido es el medio ambiente, entendido como “el mantenimiento
de las propiedades del suelo, el aire y el agua, así como de la fauna y la flora
y las condiciones ambientales de desarrollo de estas especies, de tal forma
que el sistema ecológico se mantenga con sus sistemas subordinados y no
sufra alteraciones perjudiciales, con lo cual se está protegiendo de modo
mediato a la persona humana, dado que la afectación de aquél, a corto
o mediano plazo, repercutirá desfavorablemente en las condiciones de su
existencia”; donde los ilícitos que contempla la normativa lesionan direc-
tamente a éste e indirectamente a la salud pública  (19).
c) Competencia: En un comienzo la jurisprudencia se mostró va-
cilante sobre el carácter ordinario o federal de la competencia para en-
tender en los delitos previstos por la ley; habiendo considerado que era
competente la justicia de excepción, debido a las diversas normas legales
que atañen al desarrollo, contralor y protección de la fauna silvestre en
todo el país, donde a su vez la Dirección de Fauna Silvestre tiene como
marco de actuación todo el territorio de la República  (20). En esa senda y
de manera ambivalente, también se sostuvo que “La ley 22.421 contiene
disposiciones tanto de carácter federal como local, división propia del sis-
tema federal instituido por la Constitución Nacional, lo cual habilita en su
aplicación, según los casos, una u otra jurisdicción. Siendo así, habiéndose
verificado posibles infracciones a aquella norma en el ámbito de la Capi-
tal, en virtud del carácter igualmente nacional de los jueces en lo Criminal

  (17) Carrara, op. cit., ps. 509/522; quien comenta el Código Toscano, que incluía la caza
furtiva entre los delitos contra la propiedad.
  (18) Op. cit., p. 293.
  (19) JCorrec. San Rafael Nº 2, “Arredondo, Carlos A.”, 2005/11/21, Revista de Derecho Am-
biental, Lexis Nexis, enero/marzo 2007, p. 236.
  (20) CNFed Crim. y Correc., sala II, “Schroeder J.”, 1986/8/28, JPBA, t. 66, p. 148, f. 6918.
Protección y conservación de la fauna silvestre  Ley 22.421 871

y Correccional y los de este fuero, frente a la ausencia de norma específica

alguna que en materia penal atribuya conocimiento a la justicia Federal,
dado el carácter de excepción de esta, corresponde entender en el caso al
juez de instrucción”  (21).
Sin embargo, en los últimos años y a partir de ciertos precedentes de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación  (22), se ha consolidado el criterio
que considera que debe entender la justicia ordinaria en los delitos com-
prendidos por la ley de Fauna Silvestre. Así, de manera unánime se viene
sosteniendo que “resulta ajena a la competencia del fuero federal la inves-
tigación en orden a la posible comisión de ilícitos previstos en la ley 22.421
cometidos en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires”  (23).
u

Capítulo VIII
De los delitos y sus penas

Art. 24.— Será reprimido con prisión de un (1) mes a un (1)

año y con inhabilitación especial de hasta tres (3) años, el
que cazare animales de la fauna silvestre en campo ajeno
sin la autorización establecida en el artículo 16, inciso a).

1. Estructura típica
Tipo objetivo

a) Sujeto activo: Puede ser cualquier persona —delicta comunia— no

exigiendo condiciones o aptitudes especiales, ni tampoco que se cuente
con la respectiva licencia habilitante de caza. El autor pues, para ser puni-

  (21) CNFed Crim. y Correc., sala I, c. 23.034, “Welicki-Sum s/inf. ley. 22.421”, 1991/12/21,
JPBA, t. 83, p. 31, f. 68.
  (22) “Directora de Fauna y Flora Silvestre s/denuncia”, 2000/09/19, Fallos: 323:2738. Allí se
sostuvo que “La ley de protección y conservación de la fauna silvestre, en materia de delitos, no
ha establecido la jurisdicción federal, por lo que las cuestiones de competencia deben ser resueltas
atendiendo al lugar de su comisión”. En el mismo sentido, CS, Fallos: 315:2657, “Gazzolo, José”,
1992/11/10, donde se consideró que “…las infracciones a la ley de protección y conservación
de la fauna silvestre, comprobadas en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, deben ser inves-
tigadas por la justicia común”. Este criterio fue ratificado recientemente por la CS en Fallos:
329:6056 y 329:2817.
  (23) CNFed Crim. y Correc., sala I, “Silva Croome M.”, 2005/09/01, JPBA, t. 129, p. 116,
f. 292. De igual modo, se ha resuelto que “Si la ley de protección y conservación de la fauna sil-
vestre no establece una competencia exclusiva a la justicia de excepción, deberá intervenir en la
pesquisa conforme al lugar de comisión. Entonces, en virtud de haberse cometido las presuntas
infracciones en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, corresponde la intervención de la justicia
ordinaria”, CNCrim. y Correc., sala IV, c. 25.306, “Pet Shop Puerto Ecológico”, 2004/11/11.
872  Ley 22.421 Código Penal - Comentado y A notado

ble, debe cazar y hacerlo sin la autorización que requiere el art. 16, inc. a)
de la ley  (24).
Sí importará que no se trate del propietario u ocupante legal del cam-
po en donde se practica la caza, dado que en ese caso no se reunirán las
condiciones para ser autor del delito  (25), sin perjuicio de la posible in-
clusión de su conducta en otras figuras delictuales contempladas por la
ley, o de la responsabilidad administrativa que pudiera corresponderle
si no contara con la licencia habilitante a la que hace referencia el inc. b)
del art. 16  (26). Cabe señalar que el concepto de propietario al que alude
el art. 16, inc. a) de la ley, resulta extensible a todos los condóminos del
campo en el que se practique la caza, de manera tal que, en esos casos,
cualquiera de los copropietarios se encontrará excluido de la comisión de
este delito por no reunir las condiciones de autoría necesarias.
b) Sujeto pasivo: Si bien en principio es indeterminado, dado que se
trata de un delito que protege un bien jurídico de incidencia colectiva, lo
cierto es que el Código Civil prescribe en su artículo 2543 que “Los anima-
les que se cazaren en terrenos ajenos, cercados, o plantados, o cultivados,
sin permiso del dueño, pertenecen al propietario del terreno, y el cazador
está obligado a pagar el daño que hubiere causado”; por lo que en tales
supuestos el sujeto pasivo será el dueño o propietario del campo, quien a
su vez se encontrará legitimado para actuar como querellante o particular
damnificado  (27).

  (24) “Art. 16. Será requisito indispensable para practicar la caza: a) Contar con la au-
torización del propietario o administrador o poseedor o tenedor a cualquier título legítimo
del fundo; b) Haber obtenido la licencia correspondiente, previo examen de capacitación. Esta
licencia la expedirán las autoridades jurisdiccionales de aplicación o las entidades públicas o
privadas en las que aquellas podrán delegar esta función en la forma que determine el decreto
reglamentario. Las licencias expedidas por la Nación o las provincias adheridas al régimen de
la presente ley, de conformidad con las disposiciones de la misma y su reglamentación, tendrán
validez en todo el territorio de la República. Las provincias no adheridas podrán celebrar con-
venios a tales efectos. El Poder Ejecutivo Nacional establecerá, por vía de reglamentación, los
requisitos indispensables para expedir la licencia de caza. Las provincias conservan competen-
cia propia para legislar o reglamentar sobre las demás modalidades relativas al otorgamiento
de esta licencia, así como también acerca de todo lo concerniente a los permisos de caza dentro
de sus respectivas jurisdicciones.” Queda claro entonces que la enumeración realizada en el
inciso a) debe ser considerada como meramente enunciativa, dado que intenta contemplar
todas las formas posibles de ocupación legal de un predio, sin ánimo de agotarla; lo que se
desprende de la última parte del inciso, en cuanto señala “… o tenedor a cualquier título legí-
timo del fundo”.
  (25) Si la caza es practicada por el dueño del campo, conforme al art. 2540, Cód. Civil, se
constituye en propietario de lo que ha sido obtenido por ese medio.
  (26) Cierta doctrina considera que la protección de la fauna silvestre no es completa, por-
que parece que todos pueden atentar contra la conservación de las especies, menos los propie-
tarios; considerando que si bien resulta acertado que éste pueda resultar protegido en la medi-
da de un ataque a la propiedad, no es correcto considerarlo sólo en su calidad de propietario,
ajeno a la responsabilidad de cometer este tipo de atentados; Laje Anaya, op. cit., p. 399.
  (27) Hay que tener presente que el daño que se debe pagar, no es por haber cometido un
delito, sino un ilícito consistente en el daño que pueden experimentar los sembrados por la
caza misma (p. ej., por destrucción de plantas por la presencia del hombre o de los animales de
que se sirve para la caza); Laje Anaya, op. cit., p. 119.
Protección y conservación de la fauna silvestre  Ley 22.421 873

c) Acción típica: La conducta prohibida es cazar. Vale decir que el

tipo se integra con una conducta positiva, que implica la actividad de
caza, y con un requisito negativo constituido por la ausencia de la debida
autorización, que será analizado más adelante en el acápite respectivo.
Volviendo entonces a la acción típica, debe considerarse, en primer lu-
gar, que es la misma ley la que, en su artículo 15, define a la caza como
“… la acción ejercida por el hombre, mediante el uso de artes, armas y otros
medios apropiados, persiguiendo o apresando ejemplares de la fauna sil-
vestre con el fin de someterlos bajo su dominio, apropiárselos como presa,
capturándolos, dándoles muerte o facilitando estas acciones a terceros”. De
lo expuesto se desprende que es necesario que se cace algún animal, y
que se lo haya capturado vivo o muerto  (28), sin requerir que el cazador
esté presente, dado que es típico recurrir a cualquier “arte de caza” (p. ej.
mediante la colocación de una trampa) en fundo ajeno para aprisionar la
bestia o el ave  (29).
Sobre el alcance que corresponde asignarle al concepto de “caza”, par-
tiendo de un exhaustivo análisis histórico y comparativo de las legislacio-
nes extranjeras, Creus considera que quedan fuera del encuadre típico
las actividades de “andar acechando” o aun de realizar actos que podrían
considerarse como de efectivo ejercicio de caza, pero que no se han con-
cretado en la captura de algún animal (p. ej., penetrar en un monte pla-
gado de charatas, con una escopeta cargada con cartuchos con munición
fina, mirando las copas de los árboles), dado que la ley no se refiere a la
actividad de búsqueda como acto de caza (que tampoco está enunciada
en la previsión del art. 4  (30)), ni pune la introducción en campo ajeno para
cazar (como hacía el código toscano que comentó Carrara), en cuyo caso
sí hubiese sido posible, a su criterio, castigar la mera introducción con el
indicado animus  (31).
En contra de esta posición se enrola Buompadre  (32), considerando
que de acuerdo con el texto legal, la noción de caza está caracterizada no
sólo por el elemento intencional que guía al cazador, vale decir, atendien-

  (28) Buompadre, op. cit., p. 58. Igual criterio sigue Creus, op. cit., p. 296.
  (29) Creus, op. cit., p. 296.
  (30) “Art. 4º. Se ajustarán a las disposiciones de esta ley y sus reglamentos, la caza, hosti-
gamiento, captura o destrucción de sus crías, huevos, nidos y guaridas, tenencia, posesión, trán-
sito, aprovechamiento, comercio y transformación de la fauna silvestre y sus productos o subpro-
ductos.”
  (31) Op. cit., p. 296. El autor excluye la hipótesis que denomina “presunto ejercicio de la
caza”, es decir las conductas que, sin constituir los actos inmediatamente dirigidos a la captura
por su persecución, por la colocación de artes o el emboscamiento para esperar su paso; re-
sultan claramente demostrativas de que, con la actividad, se está desarrollando el propósito
de descubrir o esperar la salvajina para apresarla. Cita como ejemplo de esas “presunciones
de caza”, el edicto Galeffi de 1826 de los Estados pontificios, que aplicaba sanciones a quien,
aunque no hubiese realizado actos de caza, fuese encontrado en tiempo o lugares prohibidos
(para la caza), “por los caminos o en el campo abierto, provisto de arcabuz con munición o postas
de caza, más si se acompaña de perros cazadores”.
  (32) Op. cit., p. 58.
874  Ley 22.421 Código Penal - Comentado y A notado

do a lo que tradicionalmente se ha entendido por dicha actividad, esto es

“todo acto voluntariamente dirigido al apoderamiento de un animal sal-
vaje que se encuentra en estado libre”, sino que abarca también el acto de
capturar al animal vivo o muerto, o prestando facilidades a terceros para
que estos desplieguen la actividad prohibida. Entiende entonces que la
acción de cazar un animal abarca tanto la actividad dirigida a capturarlo
o darle muerte, como el hecho mismo de su captura  (33). En ese sentido, el
mencionado autor señala que si bien la postura contraria, que considera
fuera del encuadre típico a la actividad de “andar cazando” o aun de rea-
lizar actos que pueden considerarse como de efectivo ejercicio de caza
pero que no se han concretado en la captura de algún animal, “…se ajusta
al concepto de caza que brinda el Código Civil (art. 2540), implica una
interpretación restrictiva y, consiguientemente, un apartamiento inacep-
table del concepto jurídico dado por la ley 22.421, la cual, precisamente,
ha ampliado la noción tradicional —además del apresamiento— al acto
de ‘persecución’ del animal. Repárese en que el mismo autor [en referencia
a Creus], sostiene la aplicabilidad de la ley al subrayar que la disposición
del artículo 15 (verdadera norma interpretativa), será obligatoria para la
dogmática de los institutos de la propia ley en que está contenida”  (34).
En pos de conciliar ambas posturas, teniendo en consideración que
al momento de analizar los tipos penales debe primar la interpretación
restrictiva, resulta útil acudir al límite semántico que impone el texto le-
gal, más allá del cual no puede extenderse la punibilidad, por lo que debe
mencionarse en primer lugar que, según la definición legal, la acción de
cazar implica la realización de otros comportamientos como perseguir
y apresar. Perseguir significa, en su primera acepción, seguir a quien va
huyendo, con ánimo de alcanzarle  (35); y apresar, también en su primera
acepción, significa asir, hacer presa con las garras o colmillos  (36). Se ha
utilizado la conjunción disyuntiva “o” para separar ambas acciones, por
lo que cabe concluir que caza tanto el que persigue como el que apre-
sa  (37), independientemente de cuál sea el tipo de caza  (38).
De ese modo, en el caso de la persecución, adoptando una postura
ecléctica podría sostenerse que la actividad denominada precedente-
mente como de “búsqueda” o de “presunto ejercicio de la caza”, debe ser
considerada como un acto preparatorio no punible hasta el momento en
el cual el cazador hace contacto con la presa y se dispone a capturarla,

  (33) Buompadre, op. cit., p. 58.

  (34) Op. cit., ps. 58/59.
  (35) Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, 22ª edición. www.rae.es
  (36) Idem anterior.
  (37) Milei, op. cit., ps. 14/15.
  (38) El decreto reglamentario 666/97 que rige a nivel nacional, clasifica en su art. 12 a la
caza en cuatro grupos: a) deportiva, b) comercial, c) de control de especies declaradas perju-
diciales, y d) con fines científicos, educativos culturales, para exhibición zoológica, o con el
propósito de adquirir individuos o especímenes para los establecimientos de criaderos o cotos
de caza.
Protección y conservación de la fauna silvestre  Ley 22.421 875

dado que recién en esa oportunidad podría decirse que ha iniciado efecti-
vamente la persecución, teniendo en cuenta el alcance y significado asig-
nado a dicha acción, de manera tal que todos los actos previos quedarían
excluidos del encuadre típico. Consecuentemente, quien ejercitando esa
actividad de búsqueda ingresara en un campo ajeno sin autorización, po-
drá estar inmerso en la comisión de otros delitos (p. ej. violación de do-
micilio, art. 150, Cód. Penal), pero su accionar no podrá ser considerado
como un acto típico de caza hasta tanto comience de manera efectiva con
la persecución, en los términos arriba señalados  (39).
La ley no establece medios específicos para la comisión del delito, por
lo que es admisible cualquiera, a excepción de aquellos cuya utilización
esté prohibida por la autoridad de aplicación o por la ley, ya que en ese
caso se desplazará el hecho a la figura prevista en el art. 25, segundo pá-
rrafo  (40).
Finalmente, debe mencionarse que no quedan comprendidas en el
tipo las conductas que no implican un acto de caza en sí mismo, como ser
la mera tenencia de productos provenientes de la caza o de partes de un
animal salvaje, como la cornamenta, el cuero u otras partes del cuerpo,
sin perjuicio de poder adecuarse esta última al tipo penal de almacena-
miento previsto en el art. 27 de la ley  (41).
d) Objeto del delito: Lo constituye el animal  (42) de la fauna silvestre
y su concepto se encuentra precisado en el art. 3 de la ley, comprendien-
do los animales que viven libres e independientes del hombre, en am-
bientes naturales o artificiales (inc. 1°); los bravíos o salvajes que viven
bajo el control del hombre, en cautividad o semicautividad (inc. 2°), y los
originalmente domésticos que, por cualquier circunstancia, vuelven a la
vida salvaje convirtiéndose en cimarrones (inc. 3°)  (43). A su vez, el decreto
reglamentario clasifica a la fauna silvestre en cinco grupos, a saber: las

  (39) En este punto, es interesante señalar que según el art. 8º, Anexo A, dec. 666/97, si una
pieza de caza mayor o menor es herida en el ejercicio legal de la actividad cinegética y huye al
campo vecino, muriendo o permaneciendo mal herida en el mismo, el cazador no pierde dere-
cho sobre tal pieza, sino que deberá requerir al propietario, administrador o poseedor legítimo
del fundo la autorización pertinente para retirar o rematar la pieza; y si aquéllos se negaren a tal
requerimiento, deberán disponer la entrega de la pieza herida o muerta.
  (40) Buompadre, op. cit., p. 61. Contrariamente, Creus sostiene que nuestras leyes no
prevén el acto de capturar voluntariamente especies pertenecientes a la salvajina, con medios
no dispuestos ordinariamente para la caza (p. ej. atropellar un animal con un automotor), aun-
que luego agrega que “tales actos, aunque no pueden ser considerados entre nosotros como de
ejercicio de caza (p. ej. la ley nacional exige, para que el acto pueda ser considerado de tal mane-
ra, el uso de artes, armas u otros medios apropiados), no dejan de quedar comprendidos como
actos sancionados (art. 4° ley 22.421…)”; op. cit., ps. 291/292.
  (41) Entre otros, Milei, op. cit., p. 15; quien sigue a Buompadre, op. cit., p. 59.
  (42) El plural empleado por la ley no implica la necesidad de una pluralidad de animales,
o de un conjunto de ellos. De manera similar se ha legislado con la figura de tenencia y porta-
ción de armas (art. 189 bis, Cód. Penal), donde no se requiere que las armas sean dos por lo
menos; Laje Anaya, op. cit., p. 398.
  (43) El art. 3º concluye diciendo que “…Quedan excluidos del régimen de la presente ley
los animales comprendidos en las leyes sobre pesca. La autoridad jurisdiccional de aplicación
876  Ley 22.421 Código Penal - Comentado y A notado

especies en peligro de extinción, las amenazadas, las vulnerables, las no

amenazadas y las insuficientemente conocidas  (44).
Resulta importante recordar, en torno al alcance que debe asignársele
al concepto de fauna silvestre, que la noción que nos brinda la ley parece
otorgarle un contenido que no coincide con el que puede extraerse del
Código Civil. Ello así, por cuanto en materia civil se parte de la siguien-
te distinción: los animales bravíos o salvajes, en libertad natural, que
no se encuentren perseguidos por el cazador que los hirió, son res nu-
llius y como tal lícito objeto de caza (arts. 2540 y 2541, Cód. Civil); como
también lo son los animales domesticados que, habiendo recobrado su
libertad, no son perseguidos por el propietario o por un tercero que lo
represente (art. 2544, Cód. Civil). Quedan entonces marginados de la caza
como modo de adquirir el dominio: los animales domésticos, los salvajes
domesticados y los que ya han sido capturados por alguien  (45). Como a
continuación de la definición de fauna silvestre la ley habla en su art. 4° de
la caza de la “fauna silvestre” sin otra especificación, pareciera a primera
vista que todos los animales enumerados en los incisos del art. 3° pueden
quedar comprendidos en el tipo; circunstancia que, como se verá a conti-
nuación, se encuentra controvertida.
Al respecto, Creus sostiene que esta ley no ha modificado nada de la
legislación civil sobre la “ocupación”  (46) como modo de adquirir el domi-
nio del animal salvaje, en cuanto res nullius, razón por la cual la enuncia-
ción que efectúa la ley en el art. 3° tiene por finalidad determinar los ani-
males que son objeto de las medidas proteccionistas, pero no especificar
los que pueden ser objeto de la caza, dado que en ese punto el Código
Civil mantiene total vigencia  (47). Aplicando entonces la normativa civil,
concluye el mencionado autor que pueden ser objeto de la caza los ani-
males mencionados en el art. 3, inc. 1°, de la ley 22.421  (48), salvo aquellos
que vivan en ambientes artificiales, puesto que estos, por más libertad de
la que gocen en él, están insertos en el dominio de quien los mantenga
allí, y por ende no se trata de res nullius —máxime cuando resultaría con-
tradictorio hablar de animales “en libertad natural” si se encuentran en
lugares artificiales—; por lo que la actividad de apoderarse ilícitamente
de estos últimos quedará comprendida en los delitos contra la propiedad.

acordará con la Secretaría de Estado de Intereses Marítimos la división correspondiente en los

casos dudosos.”
  (44) Art. 4º, dec. 666/97.
  (45) Sin embargo, estos grupos pueden quedar comprendidos en las previsiones de la
ley 14.346.
  (46) El Cód. Civil establece en su art. 2527 que “Son susceptibles de apropiación por la
ocupación, los animales de caza, los peces de los mares y ríos y de los lagos navegables; las cosas
que se hallen en el fondo de los mares o ríos, como las conchas, corales, etc., y otras sustancias que
el mar o los ríos arrojan, siempre que no presenten señales de un dominio anterior;…”.
  (47) Op. cit., ps. 286/287.
  (48) Este inciso abarca también, entre los que pueden ser objeto de caza, a los animales
salvajes domesticados que han vuelto a su estado de libertad perdiendo el hábito de regreso.
Protección y conservación de la fauna silvestre  Ley 22.421 877

Lo mismo ocurre con los animales enunciados en el inc. 2°, porque se

trata de animales ya ocupados. En cuanto a los mencionados en el inc. 3°,
serán objeto de caza en cuanto reúnan los requisitos de abandono  (49).
En suma, Creus sostiene que a los efectos penales pueden ser objeto
de los delitos previstos en esta ley todas las especies de animales que vi-
ven fuera del control del hombre, es decir: los animales bravíos o salvajes
en estado de libertad natural y que no se encuentren perseguidos por el
cazador que los hirió (arts. 2540 y 2541, Cód. Civil), y los domesticados
que hayan recuperado su libertad, mientras el dueño no los vaya persi-
guiendo (art. 2544, Cód. Civil), ya que en este último supuesto el animal
adquiere la categoría de cosa abandonada por su dueño (res derelictae).
Siguiendo este criterio, la jurisprudencia ha dicho que “Corresponde
absolver al imputado, acusado de los delitos tipificados en los arts. 24, 25
primera parte y 27 de la ley 22.421, por el hecho de haber cazado un ciervo
en una reserva natural, pues el ciervo no es objeto de protección de la nor-
ma, toda vez que la determinación de cuales animales son los que integran
la ‘fauna silvestre’ a los que se refiere la ley 22.421, no debe buscarse en la
letra del art. 3° de la ley mencionada, sino en las disposiciones del Código
Civil —arts. 2525, 2540 y concs.— que mantienen toda su vigencia. De tal
interpretación surge que lo que define el objeto de la caza es que se trate de
una ‘res nulis’, pues en caso contrario la muerte y apoderamiento del ani-
mal constituirá un delito contra la propiedad”  (50).
En una posición contraria a los sólidos argumentos brindados por
Creus, puede sostenerse que el concepto de fauna a tener en cuenta para
la aplicación de los tipos penales comprendidos en esta ley, es precisa-
mente el establecido en su artículo 3° y no otro, dado que la especificidad
de la cuestión ha llevado al legislador a establecer un criterio proteccio-
nista que se aparta de la regla genérica que el Código Civil establece en
materia de caza. Al respecto, cabe señalar que la postura propiciada por el
maestro Creus, dejaría fuera del ámbito de protección penal de esta ley a
la fauna silvestre que se encuentre dentro de los parques nacionales, mo-
numentos naturales y reservas nacionales. Ello así, por cuanto el art. 13
de la ley 22.351  (51) establece que “[L]a fauna silvestre autóctona, exclui-
dos los peces y todas las demás especies que tienen su ciclo de vida dentro
del medio acuático, que se encuentren en las tierras de propiedad del Es-
tado Nacional, dentro de los Parques Nacionales, Monumentos Naturales
y Reservas Nacionales, pertenecen al dominio privado de aquél. Si dichos

  (49) Creus, op. cit., ps. 286/287.

  (50) TOral Crim. Tandil, “Rotonda Héctor José”, 2008/06/12, La Ley Online. En este caso el
ciervo fue cazado en el interior de un predio de quince hectáreas ubicado en las afueras de Tan-
dil, que le había sido cedido una asociación por parte de la Municipalidad, con el propósito de
conservar la flora y la fauna; habiendo quedado demostrado que la mentada entidad adquirió
varios ciervos de diversas especies que fueron llevados al predio de la reserva, luego de lo cual
se fueron reproduciendo, siendo precisamente el ciervo muerto descendiente de los adquiridos
previamente por la asociación y por lo tanto de su propiedad.
  (51) Ley de parques y reservas nacionales y monumentos naturales, Adla, 1980-D, 4057.
878  Ley 22.421 Código Penal - Comentado y A notado

animales traspasaren las tierras de propiedad del Estado, readquieren el

estado de cosas sin dueño, siempre que no se los haya trasladado con dolo,
fraude, ardid, fuerza, violencia o mediante apoderamiento ilegítimo”. Con-
secuentemente, de adoptarse la tesis propiciada por Creus los animales
de la fauna silvestre autóctona, así como aquellos que cumplan su ciclo
de vida dentro de los parques nacionales, monumentos naturales o reser-
vas nacionales, quedarían fuera del ámbito de protección penal de la nor-
ma, ya que no serían cosas sin dueño sino propiedad del Estado Nacional;
lo que no parece razonable si se tiene en cuenta que sobre esos animales
rige la prohibición absoluta de caza (arts. 4º, 5º y 10 de la ley 22.351), dado
que precisamente son los que requieren de un mayor resguardo. Por tal
motivo, parece sensato atenerse al concepto específico de fauna silvestre
establecido en el art. 3° de la ley para determinar el objeto del delito, sin
acudir a los criterios que en materia de ocupación establece el Código
Civil, los cuales mantendrán su total vigencia en tanto no se superpongan
con la presente ley, en cuyo caso prevalecerá esta última por un criterio
de especialidad.
En lo que respecta a los huevos de los volátiles y otros productos o
elementos de la salvajina (p. ej., los nidos, plumas, etc.), se ha entendido
que su apoderamiento no constituye ejercicio de la caza, sin perjuicio de
su posible punición contravencional en las jurisdicciones que así lo con-
templen, en cuanto se trata de un ataque a la fauna  (52).
No interesa mayormente que el animal sea un ave, un bípedo, un cua-
drúpedo o un invertebrado. Sin embargo, se ha señalado que no debe tra-
tarse de animales que sean susceptibles de ser pescados y no cazados,
dado que la disposición hace referencia sólo a la caza, y no a la pesca,
aunque figuradamente pueda aún decirse que los peces pueden ser ca-
zados  (53).
e) Elementos normativos: En primer lugar, se encuentra el concepto
de campo ajeno, que será tal cuando no pertenezca, aunque fuera par-
cialmente, al cazador, siendo el concepto de ajenidad el mismo que el del
Código Penal  (54) (p. ej., art. 162, Cód. Penal). De lo expuesto puede dedu-
cirse que la caza en campo propio no configurará este delito, sin perjuicio
de la posibilidad de que tal conducta quede comprendida en otro de los
tipos legales previstos por la ley (por ej., si la caza del animal salvaje estu-
viera vedada o prohibida).
Se advierte en este punto que el legislador no ha distinguido entre total
o parcialmente ajeno, como lo hace en otros tipos penales (p. ej., arts. 162
y 164, Cód. Penal), por lo que cabe concluir que algunos supuestos admi-
tidos en el concepto común de ajenidad que brinda el Código Penal, no

  (52) Creus, op. cit., p. 292.

  (53) Laje Anaya, op. cit., p. 399. Es interesante resaltar que en el art. 3°, último párrafo, se
excluye expresamente del régimen de la presente ley a los animales comprendidos en las leyes
sobre pesca.
  (54) Buompadre, op. cit., p. 60.
Protección y conservación de la fauna silvestre  Ley 22.421 879

tienen exactamente la misma dimensión en el tipo de caza furtiva, dada

la naturaleza del objeto  (55). Ello así, por cuanto tal y como se expusiera
en el acápite relativo al sujeto activo, en el caso de los copropietarios, de-
bido a su condición de condóminos no puede sostenerse a su respecto
el concepto de ajenidad parcial, dado que ostentan todos los derechos
inherentes al dominio.
Carecen de importancia a los fines típicos las características del fundo,
ya que puede tratarse de un campo abierto o cerrado, cultivado, plantado,
etc., siendo suficiente con que sea ajeno respecto del cazador al momento
del hecho.
Finalmente, conforme se adelantara párrafos arriba, el tipo se com-
plementa con un elemento normativo, consistente en la ausencia de la
autorización prevista por el art. 16, inc. a), de la ley; es decir, del propie-
tario o de quien lo represente legítimamente, sea el administrador, el po-
seedor, o el tenedor a cualquier título legítimo del fundo. Dicho permiso
para cazar podrá ser otorgado exclusivamente por quien resulte ocupante
legítimo del fundo, quedando fuera de esa clasificación el simple encar-
gado del campo, el puestero, el peón, etc., dado que no poseen facultad
alguna para administrar  (56). No exige la ley que esa autorización sea es-
crita, por lo que puede ser otorgada en forma verbal y de manera expresa
o tácita, sin que requiera de fórmulas sacramentales  (57). El permiso que
otorga el ocupante legítimo del fundo al cazador es puramente personal,
y como tal, no podrá ser cedido  (58).
Es necesario distinguir los lugares sobre los cuales el Estado ejerce un
verdadero derecho de propiedad de aquellos que están en la esfera del
dominio público, dado que la caza furtiva sólo puede cometerse en los
primeros pero no en los segundos, en los que no existe un propietario que
pueda otorgar la autorización. En estos, el cazador no autorizado podrá
ser sancionado por la comisión de una infracción administrativa, pero no
en virtud del presente artículo; ya que interpretar de otro modo la expre-
sión “propietario” importaría extender analógicamente el tipo penal  (59).

Tipo subjetivo
Se trata de un delito doloso, que requiere el conocimiento de la aje-
nidad del campo y de la ausencia de autorización para cazar, así como
la voluntad de capturar al animal. En lo que respecta al último requisito,
debe mencionarse que dependiendo del alcance que se le asigne al tipo
objetivo, podrá considerárselo como un elemento subjetivo del tipo dis-

  (55) Creus, op. cit., p. 296.

  (56) Creus, op. cit., 297.
  (57) Compte de Loizeau, op. cit., p. 999. Igual criterio Buompadre, op. cit., p. 61; y Creus,
op. cit., p. 297.
  (58) Carrara, op. cit., p. 515. Lo sigue Buompadre, op. cit., p. 61.
  (59) Creus, op. cit., ps. 297/298; quien se remite a los Tratados específicos de Derecho
Administrativo con relación a la discusión sobre la naturaleza del dominio público.
880  Ley 22.421 Código Penal - Comentado y A notado

tinto del dolo, dado que si bien no se desprende de manera expresa del
art. 24, al momento de definir qué debe entenderse por “caza” el art. 15
de la presente ley resulta claro al consignar que se trata de una acción
ejercida por el hombre persiguiendo o apresando animales de la fauna
silvestre “… con el fin de someterlos bajo su dominio, apropiárselos como
presa, capturándolos…”.
Sin perjuicio del alcance que se le asigne, existe consenso en la doctrina
de que resultan atípicas de las figuras delictivas previstas en esta ley aque-
llas conductas dirigidas a dar muerte o herir al animal, sin el propósito de
ponerlo bajo el propio poder como presa; como serían, por ejemplo, probar
la puntería o la eficacia del arma, o por mero deseo de causar daño  (60), aun-
que dichas conductas podrían quedar comprendidas en las previsiones
de la ley 14.346. Para Buompadre es admisible la forma eventual  (61).

2. Consumación y tentativa
Conforme la definición que brinda la ley en su art. 15, y el alcance que
le fuera asignado a la acción típica, este delito tiene una doble interpre-
tación en este punto según el verbo de que se trate. En primer lugar, en lo
que respecta a la persecución, para quienes adopten una postura amplia
al momento de definir la acción típica, habrá de considerarse que la caza
comienza con la persecución y allí se perfecciona el delito, en cuyo caso
nos encontraremos frente a un delito de pura actividad que no admite
tentativa  (62); y la captura de las piezas de caza constituirá el agotamien-
to  (63). Ahora bien, quienes le asignan un alcance más restrictivo al vocablo
persecución —y excluyen del tipo la actividad de búsqueda—, admiten la
tentativa y consideran que se trata de un delito de resultado, en el cual el
ilícito se consuma con la captura de un solo animal  (64).
Por otro lado, si la conducta es apresar, puede ser llevada a cabo sin per-
seguir (como podría ser la colocación de trampas), por lo que no existirán
problemas dado que en ese caso se exigirá para la consumación el apresa-
miento de un solo animal, admitiendo la posibilidad de tentativa  (65).
El delito entonces, podrá perfeccionarse tanto al perseguir como al
apresar, dependiendo la consumación de la forma en que se lleve adelan-
te la acción de cazar.

  (60) Buompadre, op. cit., p. 59. En idéntico sentido, Creus, op. cit., p. 298; quien expresa que
“…quien mata al animal para defenderse de su ataque, para extinguir la salvajina asentada en el
fundo ajeno que amenaza sus cultivos, o con el simple ánimo de matar, etc., podrá quedar com-
prendido en contravenciones o aun en otros delitos (por ejemplo, en algunos supuestos en la turba-
ción del ejercicio de derechos reales), pero no será cazador furtivo en el sentido del tipo penal”.
  (61) Op. cit., p. 61.
  (62) Milei, op. cit., p. 18.
  (63) Laje Anaya, op. cit., p. 121.
  (64) Creus, op. cit., p. 299.
  (65) Milei, op. cit., p. 18.
Protección y conservación de la fauna silvestre  Ley 22.421 881

3. Relación con otras figuras

a) Con las acciones dirigidas contra el legítimo ocupante del pre-
dio: Para los supuestos en que el cazador furtivo se valga de fuerza sobre
las cosas o de violencia o intimidación sobre las personas para penetrar
en el predio, como el art. 24 no contempla ni explícita ni implícitamente
estas conductas como integrativas de la figura, ellas pueden importar la
comisión de otros delitos que concurrirán con el de caza furtiva, a saber:
la fuerza en las cosas puede constituir daño (art. 183 y ss., Cód. Penal), la
intimidación, coacción (arts. 149 bis y ter, Cód. Penal), la violencia, lesio-
nes (art. 89 Cód. Penal), etc.  (66).
b) Concurso con el delito de contrabando (art. 863, ley 22.415): La
jurisprudencia ha sostenido al respecto lo siguiente: “[T]oda vez que la
apropiación ilegítima de las especies protegidas tenía como fin su contra-
bando, existiría una pluralidad de movimientos voluntarios que respon-
den a un plan común y que conforman una única conducta —en los tér-
minos del art. 54 del Código Penal— insusceptible de ser escindida, en la
que el contrabando de las aves concurre idealmente con su apropiación
ilegítima, y que deberá ser investigada por la justicia en lo penal económi-
co, sin perjuicio del carácter ordinario de la ley 22.421, y en atención a que
la competencia de dicho fuero es más amplia”  (67).

4. Otras cuestiones de interés

La pena: De la Exposición de Motivos se desprende que pudo propi-
ciarse una pena más grave para este delito —toda vez que el hurto simple
está sancionado por el art. 162, Cód. Penal, con prisión de un mes a dos
años—, pero se consideró que como la caza furtiva constituía una moda-
lidad lamentablemente tan difundida, no era conveniente punirla inicial-
mente con escalas penales más altas, hasta que se consolidara en la con-
ciencia pública el criterio de que es una forma de apoderamiento ilegíti-
mo, y acerca de la cual existe un alto interés social en que sea reprimida.
Como puede observarse, esta cuestión podría ser revisada en una futura
reforma legislativa para lograr una coherencia normativa  (68), teniendo en
cuenta los avances realizados, no sólo en materia de fauna silvestre, sino
también en los delitos contra el medio ambiente en general, impulsados
principalmente por las organizaciones no gubernamentales dedicadas a
esta problemática, que han redoblado sus esfuerzos para concientizar a la
población acerca del serio problema que representa el furtivismo.
En cuanto a la inhabilitación que como pena conjunta contempla el
artículo, se ha suscitado cierta discrepancia a nivel doctrinal, ya que algu-

  (66) Creus, op. cit., p. 300.

  (67) CS, Fallos: 330:2626. Cabe señalar que el Juzgado en lo Penal Económico había decli-
nado su competencia a favor de la justicia de excepción respecto de la presunta infracción a los
arts. 24 y 25 de la ley 22.421.
  (68) Sobre la coherencia de las normas, ver el trabajo de Alonso, op. cit.
882  Ley 22.421 Código Penal - Comentado y A notado

nos consideran que debe limitarse únicamente a la actividad de caza  (69),

mientras que otros la extienden a la comercialización de fauna o cual-
quier otra relacionada con aquella que requiera licencia o autorización
especial de la autoridad administrativa  (70) (p. ej., la importación, expor-
tación o transporte interprovincial de animales de la fauna silvestre). La
posición restrictiva se aprecia como correcta, teniendo en miras lo que
dicta el principio de legalidad (arts. 18 y 19 CN, 9º del PIDCyP, y 9º de la
DUDH), y en especial el sub-principio de máxima taxatividad interpre-
tativa, más aún si se considera que en este delito se reprime sólo la caza
furtiva, mientras que las restantes figuras penales previstas por la ley con-
templan, en todos los casos, la inhabilitación especial como pena acceso-
ria a la privativa de la libertad.
u

Art. 25.— Será reprimido con prisión de dos (2) meses a

dos (2) años y con inhabilitación especial de hasta cinco (5)
años, el que cazare animales de la fauna silvestre cuya
captura o comercialización estén prohibidas o vedadas
por la autoridad jurisdiccional de aplicación.
La pena será de cuatro (4) meses a tres (3) años de pri-
sión con inhabilitación especial de hasta diez (10) años
cuando el hecho se cometiere de modo organizado o con
el concurso de tres (3) ó más personas o con armas, artes
o medios prohibidos por la autoridad jurisdiccional de
aplicación.

1. Caza depredatoria  (71) - Figura básica (párr. 1°)

1.1. Estructura típica

Tipo objetivo

a) Sujeto activo: Puede ser cualquiera, inclusive y a diferencia de la

figura anterior, el propietario u ocupante del fundo donde se realiza la
caza, ya que si bien éste se encuentra autorizado por la ley a aprovechar

  (69) Buompadre, op. cit., p. 61.

  (70) Creus, op. cit., ps. 302/303.
  (71) La denominación empleada es la que utiliza la propia Exposición de Motivos, al darle
a la voz “depredación”, además de su significado en el lenguaje común, el específico y técnico
de las ciencias aplicadas a la conservación de la naturaleza, siendo inequívoco el sentido que
se le asigna como “acción que provoca la destrucción irracional de la fauna y de la flora, fenó-
menos que suscitan fundadamente la reprobación universal, así como el juicio condenatorio de
la comunidad”, Adla, XLI-A, 199.
Protección y conservación de la fauna silvestre  Ley 22.421 883

la fauna silvestre que habite o transite por su predio, su apropiación debe

ser legítima, por lo que ese aprovechamiento requiere el cumplimiento de
las disposiciones legales y reglamentarias (arts. 8 y 16, inc. b, de la ley).
b) Acción típica: Es la de cazar, por lo que cabe remitirse a lo dicho al
tratar el delito de caza furtiva.
c) Objeto del delito: Resulta ser la fauna silvestre, entendida con los
alcances que se le asignaran en el comentario al artículo anterior, pero
restringido aquí a aquellos animales cuya “captura y comercialización es-
tán prohibidas o vedadas por la autoridad jurisdiccional de aplicación”.
Para las demás especies, rige el principio de libertad de caza del Código
Civil, con las restricciones que la legislación o los reglamentos vigentes le
impongan. Vale decir que lo punible en este supuesto es la caza de ani-
males silvestres cuya captura o comercialización estén prohibidas por la
autoridad competente, durante el tiempo y en los lugares que determine
dicha prohibición.
Mucho ha discutido la doctrina acerca de si el tipo penal en cuestión
se trata de una norma penal en blanco o si, por el contrario, constituye
una norma penal completa. En la primera postura se enrolan la doctrina
y jurisprudencia mayoritarias  (72), basándose principalmente en las argu-
mentaciones brindadas en la misma Exposición de Motivos de la ley, en
cuanto establece que “… Este art. 25 contiene una norma penal en blanco:
Llámase así a aquellas disposiciones penales cuyo precepto es indetermi-
nado en su contenido y en las que queda fijada con precisión la sanción.
El precepto debe ordinariamente ser llenado por otra disposición legal o
por decretos o reglamentos a los cuales queda remitida la ley penal. Esos
decretos o reglamentos son, en el fondo, los que fijan el alcance de la ilicitud
sancionada, ya que, en la ley, la conducta delictiva solamente está deter-
minada de una manera genérica”. De igual modo, se ha considerado que
“… la disposición citada es una norma penal en blanco, de contenido inde-
terminado, que lo único que tiene establecido con certeza es la sanción. Re-
quiere de otra norma que la complete (en el caso la autoridad de aplicación
establecerá qué animales de la fauna silvestre tienen prohibida su captura
y comercialización)”  (73). Teniendo en cuenta lo dicho, debe considerar-
se que los listados de los animales vedados para la caza surgirán de una
instancia legislativa distinta al Congreso de la Nación, como lo prueba,
a guisa de ejemplo, la Resolución 1089/1998 de la Secretaría de Recur-

  (72) Iribarren y Lichtschein, op. cit., ps. 85/87; en el mismo sentido Compte de Loi-
zeau, op. cit., p. 1001; Laje Anaya, op. cit. p. 401; y Milei, op. cit., ps. 20/21. En cuanto a la ju-
risprudencia, la CS ha sostenido en Fallos: 317:1808, “Gómez, Carlos Omar y otro s/infracción
ley 22.421”, 1994/12/20, que “…La determinación de su contenido —por tratarse de una ley de las
llamadas penales en blanco— en el caso, cuáles son los animales cuya caza está prohibida en ese
territorio, se deja librada a la autoridad jurisdiccional de aplicación (art. 25). Y esta última no
es otra que aquella que el propio Estado ha instituido de conformidad con su legislación que no
corresponde revisar a esta Corte”. Con igual criterio TSJNeuquén, “Del Campo M.”, 2000/03/15,
JPBA, t. 113, p. 211, f. 404.
  (73) Compte de Loizeau, op. cit., p. 1001.
884  Ley 22.421 Código Penal - Comentado y A notado

sos Naturales y Desarrollo Sustentable (actual Secretaría de Ambiente y

Desarrollo Sustentable), el dec. 1707/97 de la Provincia de San Luis, la
reglamentación de la Provincia de Córdoba, la ley 1729 de la Provincia
de Misiones, y legislación dispersa de la Provincia de Tierra del Fuego,
entre muchas otras, por lo que parece acertada la postura que conside-
ra a la disposición penal analizada como una ley penal en blanco  (74).
Consecuentemente, el listado de los animales cuya captura o comercia-
lización se encuentren prohibidas deberá consultarse con la autoridad
de aplicación respectiva, que a nivel nacional resulta ser actualmente la
Dirección de Fauna Silvestre, dependiente de la Secretaría de Ambiente
y Desarrollo Sustentable; a excepción del ámbito de las áreas protegidas
administradas por la Administración de Parques Nacionales  (75), en las
que será exclusivamente el citado organismo, en su calidad de autori-
dad administrativa de aplicación, el responsable de dictar las normas
complementarias y aclaratorias sobre la protección y manejo de la fau-
na silvestre, así como de establecer las prohibiciones previstas en los
arts. 25 y 26 de la presente ley (art. 35 de la ley 22.421 —redacción según
ley 26.447—).
Para los partidarios de esta posición, resta analizar si la remisión que
efectúa la ley encuadra dentro de los márgenes de constitucionalidad,
teniendo en cuenta la naturaleza de la norma que la complementa. Ello
así, por cuanto la fuente de la norma que complementa el tipo penal no
será una ley en sentido formal dictada por el Congreso de la Nación, sino
una resolución de un órgano del Poder Ejecutivo nacional o provincial,
en uso de sus respectivas atribuciones. Sin ánimo de ingresar aquí en la
polémica instaurada en la doctrina en torno a la constitucionalidad de las
leyes penales en blanco, forzoso es mencionar que a partir de la reforma
constitucional del año 1994, deben ser la provincias las que determinen
cuáles son los animales de la fauna silvestre cuya caza o comercialización
se encuentren prohibidas o vedadas, en el territorio sometido a su juris-
dicción, en función de circunstancias de lugar, tiempo, consideraciones
sobre especies ya estimadas plagas o ya protegidas, equilibrio ecológico,
etc.; toda vez que se trata de recursos naturales de su propiedad, confor-
me al texto del art. 124, 2° párrafo, CN, que expresa “Corresponde a las
Provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su
territorio”. Con relación a la validez de la remisión legal, algunos autores
siguiendo a Zaffaroni, sostienen que el problema “… debe resolverse den-
tro del mismo sistema constitucional, pues si bien el Congreso Nacional tie-
ne atribuciones para legislar en materia penal, por ser una legislación de
fondo, las provincias han conservado todo lo relativo al poder de policía,
y en este sentido la fauna queda dentro de la órbita reglamentaria corres-
pondiente a dicha facultad local, lo que se ejercita a través de los ejecutivos

  (74) Milei, op. cit., p. 21.

  (75) La APN administra los parques nacionales, monumentos naturales y reservas nacio-
nales. El listado de las áreas protegidas puede consultarse en: http://www.parquesnacionales.
gov.ar/_aapp_.htm
Protección y conservación de la fauna silvestre  Ley 22.421 885

y legislativos provinciales, o la Nación en su carácter de autoridad en te-

rritorios sometidos a su jurisdicción”  (76).
En la postura minoritaria, pero con sólidos argumentos, se ha sosteni-
do que “Trátase de una norma penal completa, cuyo precepto está debida-
mente acuñado. El hecho de que la disposición remita a particulares prohi-
biciones de leyes extrapenales, no la convierte —como pensó el legislador al
redactar la exposición de motivos— en una ley penal en blanco. No es una
remisión hecha para completar el precepto, ni sólo se da una sanción cuyo
precepto quede contenido en otras leyes, sino de una mención de determi-
nadas obligaciones jurídicas. A nadie se le ocurre ver el encubrimiento por
omisión de denuncia como ley penal en blanco, pese a que la obligación de
denunciar se configura en otras leyes”  (77).
d) Elementos normativos: La ley emplea la poco feliz expresión “au-
toridad jurisdiccional de aplicación”, pese a lo cual, no debe inducir a en-
gaño sobre el organismo que posee dicha potestad, que es el que ejerce
la facultad reglamentaria, o sea, la autoridad administrativa con poder de
policía local, trátese de la autoridad ejecutiva nacional o provincial, en
sus respectivas competencias territoriales  (78).
Se entiende por veda, la disposición de carácter transitorio o estacio-
nal, por la cual se prohíbe la caza o comercialización de ciertas especies
por períodos expresa o implícitamente determinados que tienden a per-
mitir el cumplimiento del ciclo natural de reproducción de los animales,
con el objeto de prevenir las disminuciones de población de las respec-
tivas especies, aunque en algunos supuestos puede tener en cuenta cir-
cunstancias extraordinarias (como ser desastres naturales, inundaciones,
incendios, etc.)  (79). La veda puede ser total o parcial, siendo esta última la
que se limita a algunos lugares.
La prohibición, refiere a la imposibilidad absoluta de caza o comer-
cialización de determinadas especies, respecto de las cuales puede inci-
dir en su extinción, lo que ocurre con las variadas especies autóctonas
que han sufrido la disminución de su hábitat por el avance de la obra del
hombre  (80).

  (76) Iribarren y Lichtschein, op. cit., p. 86.

  (77) Creus, op. cit., p. 305; a quien sigue Buompadre, op. cit., p. 62.
  (78) Creus, op. cit., p. 312.
  (79) Por ej., en el art. 18, Anexo A, del decreto 666/97, se prohíbe cazar en aquellos días
que como consecuencia de epizootias, incendios, inundaciones, nevadas, sequías o cualquier
otro agente externo, los animales silvestres se vean privados de sus facultades normales de de-
fensa u obligados a concentrarse en determinados lugares o transitar por ellos forzosamente.
  (80) Creus, op. cit., p. 306. Por ej., de acuerdo con la ley 24.702, a nivel nacional han sido
declarado monumentos naturales en los términos del art. 8º, ley 22.351 —cuya caza está prohi-
bida en forma total y permanente—, el ciervo andino, el venado y el huemul, entre otros ejem-
plares de la fauna silvestre. Asimismo, el art. 5º de la ley 22.351 establece la prohibición de la
caza y cualquier otro tipo de acción sobre la fauna en los parques nacionales, salvo que fuere
necesaria por razones de orden biológico, técnico o científico que aconsejaren la captura o re-
ducción de ejemplares de determinadas especies. Una prohibición similar respecto de la caza,
rige también en las reservas nacionales (art. 10 de la ley 22.351).
886  Ley 22.421 Código Penal - Comentado y A notado

En todos los casos las vedas y prohibiciones deben expresar claramen-

te a qué especies están destinadas (algunas disposiciones pueden hacer
referencia genérica a algún tipo de fauna, como ser la autóctona de la re-
gión), el período de duración, el ámbito territorial de aplicación, etc.  (81).
Como las disposiciones sobre vedas y prohibiciones se fundamentan
en el poder de policía, en principio la facultad reglamentaria queda libra-
da a las legislaciones o reglamentaciones locales, a las que habrá de con-
sultarse para conocer el listado de los animales cuya captura o comercia-
lización se encuentren prohibidas o vedadas. La remisión que efectúa la
ley resulta indispensable, pues tanto respecto de la protección de la fau-
na, como en materia sanitaria, no sería posible definir a nivel nacional las
múltiples y variadas situaciones que deben tenerse en cuenta; y al propio
tiempo, los reglamentos, particularmente los de carácter provincial, son
los que contendrán las disposiciones precisas destinadas a conservar y
proteger cada especie en relación con el grado de amenaza que pese so-
bre ella, así como a las distintas características ecológicas de cada región,
que pueden determinar, por ejemplo, diversos lugares o épocas de veda,
lo que configura circunstancias que las provincias están en mejores con-
diciones de contemplar y regular con razonabilidad y eficacia  (82).

Tipo subjetivo

El delito es doloso, y requiere el conocimiento de la existencia de una

prohibición o veda sobre la comercialización o captura del animal, y la
voluntad de capturarlo. Si bien algunos autores consideran que, por su
redacción, sólo se admite dolo directo  (83), otros entienden que es posible
la forma menor de él  (84).
Siguiendo una orientación causalista, parte de la doctrina ha sosteni-
do con respecto a la posibilidad de alegar el error juris sobre la prohibición
o la veda, que es posible que el ilícito sea cometido con dudas sobre esa
nota, en cuyo caso equivaldrá al conocimiento, dado que no es menes-
ter que el autor obre a sabiendas  (85). Sobre el particular, la jurisprudencia
tiene dicho que “corresponde confirmar la resolución que condenó a los
imputados por el delito de caza de animales silvestres en campo ajeno sin
autorización y cuya captura está vedada, sin que pueda alegarse un error
de prohibición si aquéllos no podían ignorar que la captura que hicieron

  (81) Buompadre, op. cit., p. 63. Como ejemplos de prohibición, también puede citarse
la resolución 24/86 de la extinta Secretaría de Agricultura Ganadería y Pesca (que prohíbe la
comercialización a nivel federal de ejemplares vivos o subproductos de boa Ampalagua, boa
curiyú y ñandú), así como el art. 9º, Anexo A, decreto 666/97, que prohíbe la persecución o caza
de todo animal que se encuentre en forma permanente o accidental en reservas o santuarios
de fauna.
  (82) Cfr. Exposición de Motivos; Adla, XLI-A, 200.
  (83) Milei, op. cit., p. 21.
  (84) Laje Anaya, op. cit., p. 401.
  (85) Creus, op. cit., p. 307. En el mismo sentido, Laje Anaya, op. cit., p. 401.
Protección y conservación de la fauna silvestre  Ley 22.421 887

de esas especies de aves estaba vedada porque viven en esa jurisdicción, sa-
ben por practicar esa actividad que todos los años la autoridad competente
delimita las zonas y las especies autorizadas y quedó demostrado, con las
declaraciones de los involucrados, que conocían perfectamente el tema de
la veda”  (86). Como puede observarse a partir del ejemplo reseñado, en los
casos que se alegue la existencia de un error de prohibición directo que
recaiga sobre la comprensión de la antijuridicidad de la conducta, deberá
analizarse cada caso concreto a fin de determinar si ese error es vencible
o invencible; para lo cual resulta imprescindible tener presente que difí-
cilmente quien emprenda una jornada de caza pueda desconocer que se
trata de una actividad regulada por el Estado, en cuyo caso le incumbirá
interiorizarse sobre los pormenores de su correcto ejercicio.

1.2. Consumación y tentativa

Teniendo en cuenta que la acción típica resulta ser “cazar”, cabe re-
mitirse en un todo a lo expuesto en este punto al comentar el artículo
anterior, en lo que respecta a la forma y modalidades de consumación y
tentativa, aclarando que el objeto de la acción deberán ser los ejemplares
de la fauna silvestre cuya captura o comercialización se halle vedada o
prohibida.
No será necesaria la comercialización efectiva, sino que basta con que
la misma esté prohibida  (87). En cuanto a la captura, más allá de la nece-
sidad de prohibición, la consumación dependerá de la forma en que se
lleve a cabo la acción típica y del criterio que se adopte sobre el particular,
tal y como se expusiera al comentar el art. 24.
Para Laje Anaya, las piezas que se obtienen no multiplican el delito,
aunque admite la posibilidad de reiteración cuando, una vez finalizada
la caza, se comience, con solución de continuidad, otra caza; tal como
ocurre, por ej., cuando finaliza una jornada y al día siguiente se emprende
otra nueva. En ese caso, el mencionado autor considera que, no obstante
la reiteración de hechos idénticos, no puede hablarse de delito de caza
continuado, porque los hechos constitutivos de la segunda, no son la con-
tinuación del anterior, sino que ocurre a continuación  (88). Sin embargo,
tal criterio resulta dudoso en los supuestos de competencias o jornadas
de caza cuya duración originalmente se encuentre predeterminada para
un período que exceda de una jornada diaria, y tenga cierta prolongación
temporal, ya que en ese caso parecería que durante toda la duración de
la competición o jornada de caza podría sostenerse la existencia de un
delito continuado, dado que no existirá allí solución de continuidad y la
acción se prolongará hasta que cese la cacería.

  (86) CPenal Rafaela, “Giraudo, Daniel y otros”, 2001/09/12, LLLitoral, 2002-120.

  (87) Milei, op. cit., p. 22.
  (88) Op. cit., ps. 400/401, nota n° 17.
888  Ley 22.421 Código Penal - Comentado y A notado

1.3. Otras cuestiones de interés

a) Proyecto de reforma: La comisión creada por las resoluciones del
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos 303/04 y 136/05 elaboró un
Anteproyecto de reforma y actualización integral del Código Penal, que
en líneas generales puede considerarse un avance con respecto a nues-
tra legislación punitiva actual, en la medida que supera muchas de las
contradicciones e incoherencias en que ha caído el sistema como con-
secuencia de múltiples reformas efectuadas al compás de las reacciones
legislativas ante problemas sociales puntuales, sin ningún orden o méto-
do  (89). Los delitos contra el medio ambiente se encuentran regulados en
los arts. 206 a 210, agrupados en un título independiente. En materia de
Fauna Silvestre, el artículo 208 del mentado proyecto reza: “El que caza-
re o pescare especies amenazadas o en peligro de extinción, realizare acti-
vidades que impidieren u obstaculizaren su reproducción, o alteraren su
hábitat o, contraviniendo las normas protectoras de las especies de fauna
silvestre, comerciare con las mismas o con sus restos, será reprimido con
prisión de seis (6) meses a cuatro (4) años, o pena de treinta (30) a cua-
trocientos (400) días-multa. En todos los casos, se aplicará inhabilitación
especial de uno (1) a tres (3) años.”
Si bien la estructura típica de la primera parte del artículo es similar
al actual delito de caza depredatoria previsto por la ley 22.421, lo cierto es
que el Anteproyecto utiliza una refinada técnica legislativa, al mencionar
directamente a las especies amenazadas o en peligro de extinción, para lo
cual implícitamente realiza una derivación a la normativa local de cada
provincia en la materia. El verbo típico continúa siendo el de cazar, por
lo que la remisión al art. 15 de la actual ley 22.421 será inevitable para
precisar su contenido.
A su vez, se incorpora como objeto del delito a los peces, cuya materia
a nivel federal se encuentra regulada por la ley 24.922 de pesca marítima,
a donde cabe remitirse para precisar el restante verbo típico (“pescar”);
mientras que a nivel provincial, esa actividad se encuentra regulada en
los códigos rurales y leyes específicas  (90).
Se agrega como conducta típica el alterar el hábitat de la fauna silves-
tre y de los peces, por lo que la norma parece tener un alcance mayor de
protección, contemplando una visión integradora del concepto de medio
ambiente, partiendo de la base de considerar que el daño a éste puede
afectar de manera directa a las especies que se pretenden proteger, y de
manera indirecta al hombre.
b) Legitimación procesal: Debe comenzar señalándose que el su-
jeto pasivo es indeterminado, dado que se tutela un bien jurídico co-

  (89) Sarrabayrouse, op. cit., ps. 50/51.

  (90) Sarrabayrouse, op. cit., p. 60, nota 55; quien precisa que las leyes específicas de las
provincias generalmente regulan los actos de pesca realizados dentro del ámbito provincial,
contemplando entre otros aspectos, los volúmenes de captura permitidos, los medios de pesca
aceptados y las condiciones para obtener los permisos.
Protección y conservación de la fauna silvestre  Ley 22.421 889

lectivo  (91), que resguarda de manera directa la fauna silvestre, y de ma-

nera indirecta el ecosistema y el medio ambiente en general, con clara
incidencia en la vida de una generalidad de personas indeterminadas e
incluso de generaciones futuras. En este tipo de delitos resulta proble-
mática la legitimación para constituirse en querellante particular, ya que
no se trata de delitos pluriofensivos o complejos, en los que se afecte, a la
par del bien jurídico colectivo, uno individual; por lo que históricamente
la jurisprudencia se ha mostrado restrictiva al momento de reconocer el
derecho de querellar a la persona individualmente considerada, así como
a asociaciones destinadas a la protección de los derechos presuntamente
violados, por considerar que no revisten el carácter de particulares dam-
nificados, debido a no ser directamente afectados por el delito  (92).
Sin embargo, en el último tiempo se ha morigerado tal temperamen-
to en el caso de entidades no gubernamentales de defensa de intereses
colectivos o difusos a las que el Estado les ha reconocido personería ju-
rídica, con fundamento normativo en la aplicación analógica de las re-
glas jurídicas vinculadas con la legitimación para interponer acción de
amparo prevista en el art. 43, CN  (93). Ahora bien, en materia de fauna sil-
vestre, resulta indudable que las asociaciones que tienen por objeto su
protección (p. ej., la Fundación Vida Silvestre), o más aún la Dirección
Nacional de Fauna Silvestre, se ven afectadas de modo especial cuando
se menoscaba la integridad de la fauna silvestre a través de la comisión
de alguno de los delitos contemplados en esta ley. En esos casos, es claro
que tales asociaciones u organizaciones se ven particularmente ofendi-
das por el delito, de modo que cumplen con los requisitos para intervenir
activamente en el proceso penal. Consecuentemente, debe considerarse
que los derechos de incidencia colectiva —y particularmente el derecho
de gozar de un medio ambiente sano y de preservar la diversidad biológi-
ca—, han sido receptados por la Constitución Nacional (arts. 41 y 43), de
modo que la única manera correcta de armonizar las normas procesales
con los mandatos constitucionales, es a través del reconocimiento a las
organizaciones y organismos estatales de la facultad de presentarse ante
los tribunales en procura de la vigencia de los derechos que pretenden

  (91) En la terminología jurídica coexisten los conceptos de bien jurídico “colectivo” o “di-
fuso”, además de una pluralidad de denominaciones, siendo la característica principal de estos
intereses, la existencia de una continua interferencia entre el aspecto individual y el colectivo.
Este aspecto colectivo no implica que dichos intereses sean alternativos o antagónicos de las
tradicionales situaciones jurídicas subjetivas, sino que más bien se complementan. Se señala
que un interés es “difuso” cuando se verifica su existencia de modo informal y propagado a
nivel de masa en ciertos sectores de la sociedad; Slonimsqui, op. cit., p. 311.
  (92) Slonimsqui, op. cit., p. 313.
  (93) Aunque no se vinculan con el tema en estudio, la jurisprudencia ha aceptado la in-
tervención del Centro Simón Wiesenthal en un caso por presunta infracción a la ley 23.592; CN-
Crim. y Correc. Fed., sala I, c. 31.243, “Kayat, Miguel s/excepción de falta de legitimación para
querellar”, reg. 1110, 1999/12/07, citado por Slonimsqui, op. cit., ps. 318/321. De igual modo,
en la investigación por el asesinato del periodista José Luis Cabezas se aceptó la intervención
como querellante de la Asociación de Reporteros Gráficos de la República Argentina; CCrim. y
Correc. Dolores, “Cabezas José Luis”, 1998/09/18, citado por Slonimsqui, op. cit. ps. 321/323.
890  Ley 22.421 Código Penal - Comentado y A notado

tutelar, incluida la posibilidad de ser querellantes en un proceso penal, si

éste es instruido por un delito que afecte tales derechos  (94).

1.4. Relación con otras figuras

Concurso con el delito de caza furtiva: Puede ocurrir que el delito
de caza se ejecute en campo ajeno sin autorización, y que, a la vez, recai-
ga sobre animales cuya captura o comercialización se hallen prohibidas
o vedadas. En dicho supuesto, no se tratará de un concurso ideal o real,
porque al ser un único hecho, tal cual es cazar, da lugar a la aplicación del
art. 25, cuya pena es sensiblemente superior a la que contiene el referido
art. 24. Sin embargo, debe mencionarse que en ese supuesto mal puede
hablarse de cazar sin autorización, cuando precisamente, la hipótesis que
contiene el art. 25 se refiere a los animales que no se pueden cazar por
estar ello prohibido, en cuyo caso no se podrá invocar una autorización
para cometer un hecho prohibido por la ley  (95).

2. Agravantes (párr. 2°)

Al decir la ley “… cuando el hecho se cometiere…”, se está refiriendo a la
acción de cazar animales de la fauna silvestre a que alude el tipo básico,
con lo cual queda claro que estos agravantes no se extienden a todas las
especies de la fauna salvaje, sino solo a aquellas cuya captura o comercia-
lización estuviesen prohibidas por la autoridad de aplicación  (96).
a) De modo organizado: Nuevamente la Exposición de Motivos
brinda una primera interpretación de esta agravante, al considerar que
“… entre las modalidades más perniciosas de esta actividad se encuentran
las que desarrollan grupos previamente concertados y coordinados para
la consecución de safaris, con la utilización de guías, baqueanos, embar-
caciones, cabalgaduras y campamentos, que presuponen una disposición
de elementos idóneos para la comisión del delito que supera con creces la
virtualidad nociva de un obrar depredatorio ocasional”.
Sin embargo, la doctrina le asigna otro alcance a esta disposición, al
considerar que la ley ha querido referirse a aquellas organizaciones que
por su importancia, complejidad y medios de que disponen, aumentan
considerablemente las posibilidades de la depredación, pero no a las que
pueden considerarse normales dentro de nuestras costumbres e idiosin-
crasia en la actividad social de la práctica de caza. Esta postura parte de la
premisa de considerar que comúnmente la caza en nuestro país se realiza
en grupos, por las particularidades de sus procedimientos, las caracterís-
ticas de las especies cazables en algunos casos, y, en la caza deportiva, la
actividad se desarrolla más que nada como una amistosa reunión com-

  (94) López, op. cit, ps. 337/341.

  (95) Laje Anaya, op. cit., ps. 401/402.
  (96) Buompadre, op. cit., p. 63.
Protección y conservación de la fauna silvestre  Ley 22.421 891

petitiva o no; por lo que es muy raro encontrar un cazador solitario y casi
siempre nos hallamos ante una caza que se realiza en grupos “previamen-
te concertados y organizados”  (97). Parece acertado entonces ese alcance
más restrictivo que se le asigna a la norma, conforme al cual la conducta
agravada será la actividad de verdaderas asociaciones delictivas, orga-
nizadas o no como empresas, pero dedicadas generalmente a la caza en
gran escala, con el fin de obtener grandes ganancias con los productos o
subproductos de ella  (98).
b) Por la pluralidad de agentes: Dado que la ley habla de un hecho
cometido con el concurso de tres o más personas, resulta lógico pensar
que está exigiendo la efectiva intervención de la pluralidad de partícipes
en el acto de caza. No se daría entonces la agravante, “cuando la plurali-
dad mínima (tres personas) esté integrada por un cómplice que, habiendo
proporcionado algún auxilio, no haya intervenido materialmente en los
actos ejecutivos de la caza (p. ej., el que se limitó a indicar donde estaba el
‘dormidero’ de las martinetas o los nidos de las nutrias)”  (99).
En contra de esta posición, se sostiene que el concurso de personas
en un delito no necesariamente se ciñe a autores y coautores, dado que
existen también los cómplices e instigadores, por lo que bastará con la
intervención de la pluralidad de personas exigidas en la norma, indepen-
dientemente de su grado de intervención en el hecho, para configurar la
agravante  (100).
Con relación al primer aspecto, Buompadre  (101) considera que al decir
la ley “con el concurso (…)” está presuponiendo la existencia de un autor
(cazador) que caza “con el concurso” de tres o más personas. Por lo tanto,
según el mencionado autor, el número mínimo exigido por el agravante
son cuatro personas: el autor y tres más  (102).
c) Con armas, artes o medios prohibidos: Si bien los conceptos men-
cionados serán objeto de un detenido análisis en el artículo siguiente,
cabe mencionar liminarmente que se trata de procedimientos que están
prohibidos por la autoridad de aplicación. La mayor penalidad se funda
en la utilización de procedimientos que, por sus características y efecti-

  (97) Creus, op. cit., p. 308; en el mismo sentido Buompadre, op. cit., p. 64. En contra,
Laje Anaya, op. cit., p. 402, quien considera que la calificante no se refiere a una organización
que tenga por objeto o por fin la caza de piezas prohibidas de manera que resulte un crimen
organizado, sino de algo mucho más sencillo. La agravante tiene la finalidad de reprimir más
severamente a aquellos que se han organizado, o han planificado cazar; para llevar adelante y
ejecutar una jornada de caza.
  (98) Buompadre, op. cit., p. 64.
  (99) Creus, op. cit., ps. 308/309; quien considera que la solución propiciada contempla la ra-
zón de ser de la agravante, por atender a la intensidad depredatoria del acto de caza en sí mismo.
  (100) Milei, op. cit., p. 23.
  (101) Op. cit., p. 64.
  (102) Algo similar ocurre con la figura de homicidio calificado prevista en el art. 80, inc. 6°,
Cód. Penal, por lo que cabe remitirse mutatis mutandi, a las consideraciones efectuadas en la
parte especial de esta misma obra al comentar dicho artículo (ver más precisamente el pto. 7.2
“Particularidades de la estructura típica”).
892  Ley 22.421 Código Penal - Comentado y A notado

vidad, facilitan e intensifican la depredación de la fauna; consideración

que establecerá límites congruentes con la protección del bien jurídi-
co. Por ende, no quedarán comprendidos todos los medios prohibidos,
sino aquellos que normalmente permitan o faciliten la caza depredatoria
(p. ej., no será igual utilizar un explosivo que un arco de baja tensión, aun-
que este último también esté prohibido)  (103).
Cualquiera de las circunstancias enunciadas, para que funcione como
agravante, debe relacionarse con el mayor peligro que corre el bien prote-
gido; basta sin embargo, con el carácter abstracto de dicho peligro (es de-
cir que pueda considerarse en base a la normalidad de las relaciones de
hecho), por lo que no es imprescindible que en el caso se haya suscitado
concretamente el aumento de peligro de la depredación  (104).
Para que opere la agravante el hecho debe haber sido “cometido” con
estos medios. No basta, entonces, la simple tenencia de ellos durante los
actos de caza, como podría darse en el caso de quien cazare con armas au-
torizadas pero tuviera sustancias tóxicas o explosivas en el automóvil  (105).
Se ha planteado un problema en torno a la expresión utilizada por la
ley en este punto, teniendo en cuenta que el art. 15, al definir la “caza”
prevé que es la acción ejercida por el hombre “…mediante el uso de artes,
armas y otros medios…”; por lo que, apoyándose en el uso de la conjun-
ción copulativa “y”, puede argumentarse que debe estar presente la utili-
zación concurrente y acumulativa de aquellos elementos o instrumentos
de comisión, de manera tal que el empleo de sólo uno de ellos no sería
típico. Esta cuestión ha sido resuelta por la jurisprudencia, al considerar
que “… Se quiso esgrimir por parte de la defensa que el accionar del impu-
tado no sería típico refiriendo que el art. 15 de la aludida ley 22.421 exi-
ge una concurrencia acumulativa del uso de artes, armas y otros medios
apropiados, que no coincidirían, según su criterio, con el medio achacado
al encartado, o sea la moto enduro. No es correcto el planteo, ya que el tipo
penal incriminado en la figura agravada, respecto del medio prohibido,
atribuido en la acusación…utilizado por el imputado, no emana del refe-
rido art. 15, sino del párr. 2° del art. 25 de la citada ley, donde la exigencia,
como es obvio es alternativa ‘…o con armas, artes o medios prohibidos por
la autoridad jurisdiccional de aplicación’”  (106), de modo que resulta sufi-
ciente la utilización de, al menos, uno de los elementos descriptos.

  (103) Creus, op. cit., p. 309.

  (104) Creus, op. cit., p. 309.
  (105) Buompadre, op. cit., p. 65.
  (106) JCorrec. San Rafael Nº 2, “Arredondo, Carlos A.”, 2005/11/21, Revista de Derecho
Ambiental, Lexis Nexis, enero/marzo 2007, ps. 236/265, con nota de Lago, op. cit. En el caso,
se le atribuía al imputado la comisión del delito de caza depredatoria de una especie de ñan-
dú, mediante la utilización de una motocicleta enduro con la que lo persiguió hasta agotarlo
ultimándolo a golpes, pero sin el empleo de armas o artes prohibidos por la autoridad de apli-
cación.
Protección y conservación de la fauna silvestre  Ley 22.421 893

Art. 26.— Será reprimido con prisión de dos (2) meses

a dos (2) años y con inhabilitación especial de hasta
cinco (5) años el que cazare animales de la fauna silvestre
utilizando armas, artes o medios prohibidos por la
autoridad jurisdiccional de aplicación.

1. Estructura típica
Tipo objetivo
a) Sujeto activo: Puede ser cualquier persona, incluso el propietario o
legítimo tenedor del predio donde la caza se realiza o se intenta.
b) Acción típica: Es la de cazar, que ya ha sido analizada al tratar el
delito de caza furtiva (art. 24).
c) Objeto del delito: Son los ejemplares de la fauna silvestre, con los
alcances que se le asignaran al comentar el artículo 24.
d) Elementos normativos: El cazador debe usar alguno de los proce-
dimientos prohibidos por la autoridad administrativa y que, en el sistema
de la ley, constituyen circunstancias agravantes de la caza depredatoria.
Pero aquí no funcionan con esa característica, sino como verdaderos
elementos objetivos del tipo que se integran a la caza furtiva, vale decir,
respecto de animales silvestres cuya captura y comercialización está per-
mitida por la autoridad de aplicación. En esta hipótesis el daño es menor
que en el supuesto de la caza depredatoria, ya que los animales sobre los
que recae la acción furtiva no se encuentran en peligro de extinción ni
tienen alguna protección especial, como sucede con aquellas especies
declaradas monumentos provinciales  (107).
Como aclaración preliminar, debe mencionarse que el decreto 666/97,
que lleva como Anexo “A” el Reglamento de la Caza, describe las artes,
armas y medios apropiados para la caza. Así es que según el art. 16 del
mencionado Anexo, se consideran armas, artes o artificios prohibidos to-
dos aquellos que no sean expresamente autorizados en el reglamento o
por la autoridad de aplicación, por lo que la remisión a dicha normativa
será imprescindible para delimitar el alcance del tipo, al menos a nivel
nacional.
El concepto de armas es el común del derecho penal, definidas como
todo elemento que aumenta de cualquier modo el poder ofensivo del
hombre  (108). El tipo comprende a las armas propias, es decir las que han
sido fabricadas ex profeso para ser empleadas en la agresión o defensa

  (107) Buompadre, op. cit., p. 66. La denominación monumentos provinciales proviene de

la ley 22.351 de parques y reservas nacionales y monumentos naturales.
  (108) Donna, op. cit., p. 159; con cita de Núñez. Para mayor abundamiento sobre el con-
cepto de arma, ver el comentario, en la parte especial de esta obra, a los arts. 104 y 166, inc. 2°,
Cód. Penal.
894  Ley 22.421 Código Penal - Comentado y A notado

de las personas, abarcando tanto las armas de fuego  (109) como las armas
blancas  (110). En lo que respecta a las armas impropias, esto es, aquellas
que sin ser armas propiamente dichas pueden ser utilizadas como tales,
la doctrina es conteste en considerar que quedan excluidas del tipo, salvo
que puedan catalogarse como “medios prohibidos”  (111).
Ahora bien, respecto de las armas permitidas para cazar, son dividi-
das por el Reglamento según sean para caza mayor  (112) o menor  (113). El
capítulo IV se ocupa de las armas de caza mayor, y el capítulo V menciona
las armas para la caza menor.
Con relación a las armas permitidas para caza mayor, se especifica:
1) Se permiten los rifles de caño estriado de un calibre no menor de seis
milímetros y una energía en la boca del arma de por lo menos dos mil
cuatrocientos pies/Lb. Los proyectiles deberán ser de punta blanda o ex-
pansiva, quedando prohibidos los blindados. Para la caza de búfalo de agua
podrán utilizarse cartuchos de bala encamisada con una energía de boca
no inferior a cuatro mil Pies/Lb. (art. 35). 2) Se permite el uso de armas de
repetición de recarga manual, quedando prohibidas las de recarga auto-
mática y semiautomática (art. 36). 3) Se prohíbe el empleo de escopetas
cargadas con perdigones de cualquier tamaño y de rifles de calibre 22 ó
5,56 milímetros (art. 38). 4) Solamente para la caza del jabalí y del puma,
se autoriza el uso de armas de puño de una potencia de “357 Magnum” o
superior (art. 39). 5) El empleo de arco y flechas se encuentra autorizado,

  (109) Se entiende por arma de fuego a todos los Instrumentos de dimensiones y formas
diversas, compuestos por un conjunto de elementos mecánicos que con un funcionamiento
normal y armónico entre sí, resultan aptos para el lanzamiento a distancia de determinados
cuerpos, llamados proyectiles, aprovechando la fuerza expansiva de los gases que se despren-
den al momento de la deflagración de pólvora, con producción de un estallido de gran poten-
cia, con fuerza, dirección y precisión; Riú, Jorge Alberto y Tavella de Riú, Guillermina,
op. cit., p. 53. Por ej., dentro de esta categoría se encuentra prohibido disparar con armas au-
tomáticas, semiautomáticas o aquellas provistas de miras infrarrojas o silenciadores; art. 22,
inc. d) del Reglamento de la caza.
  (110) Son las ofensivas de hoja metálica punzante o cortante, como los bastones-estoque,
los puñales de cualquier clase, los cuchillos acanalados, estriados o perforados, dagas, espadas,
y las navajas llamadas automáticas (Soriano, José Ramón, “Las agravantes específicas comunes
al robo y hurto”, Tirant lo Blanch, Valencia, 1993; citado por Donna, op. cit., p. 160). Algunos
postulan la inclusión de la flecha dentro de las armas propias, llamándolas armas de disparo;
Buompadre, op. cit., p.54.
  (111) Creus, op. cit., p. 310. Igual criterio Buompadre, op. cit., p. 64.
  (112) Según el artículo 261 del Código Alimentario Nacional (ley 18.284), se consideran
productos de caza mayor: Jabalí (Sus scofra), Pecarí labiado (Tayassu pecarí), Pecarí de collar,
Pecarí rosillo (Pecarí tajacu), Ciervo (Axis axis y Cervus elaphus), Gamo europeo, Chancho del
monte (Tayasuidos) y Guanaco (Lama guanicoe).
  (113) Según el art. 262 del Código citado en la nota anterior, se consideran productos de
caza menor: Liebre (Lepus europaeus), Vizcacha de la pampa (Langostomus maximus), Peludo
(Chaatephractus villiosus), Mulitas de la pampa (Dasypus hybridus), Avutardas de Magallanes
o de pecho blanco (Chloephaga leucotera), Avutarda chica o de cabeza colorada (Chloephaga
rubidiceps), Nutria (Myocaster coypus), Conejo (Orytolagus cuniculus), Paloma torcaza me-
diana (Zenaidura auriculata), Paloma manchada o cenicienta (Columba maculosa), Perdiz,
Faisán, etc.
Protección y conservación de la fauna silvestre  Ley 22.421 895

siempre y cuando los arcos tengan como mínimo una tensión de disparo
de 22,5 kg. —cincuenta libras—, y las puntas de flechas sean del tipo in-
ternacionalmente aceptado para la caza mayor (art. 40). 6) Finalmente,
pueden permitirse, a través de la autoridad de aplicación, armas largas de
avancarga (art. 41).
Las armas permitidas para la caza menor son las escopetas de calibre
doce a veintiocho, según la tradicional nomenclatura inglesa utilizada en
nuestro medio, que pueden ser de dos caños superpuestos o de repeti-
ción de recarga manual. Para la caza de mamíferos menores, se autoriza
el uso de calibres veintidós de fuego anular (art. 42).
Por medios, se entiende a todos aquellos instrumentos o procedimien-
tos que, no estando por su naturaleza destinados a la caza, son puestos
al servicio de ella  (114). Por ej., se encuentra prohibido perseguir y acosar
a los animales de caza en vehículos motorizados (art. 20 del Anexo  A,
dec.  666/97), así como disparar desde automóviles, aviones, helicópte-
ros, lanchas a motor o vehículos de tracción a sangre (art. 22, inc. a, del
Anexo A, dec. 666/97).
En cuanto a las artes prohibidas, la ley se refiere a todos aquellos im-
plementos que sin poder ser catalogados como armas, están destinados a
la captura de animales, como podrían ser las trampas, redes, fosas, etc.  (115);
dependiendo su carácter prohibido de la reglamentación local respectiva.
Por ej., el decreto 2249/55 de la provincia de Corrientes, prohíbe el empleo
de hondas, redes, trampas y lazos para el ejercicio de la caza deportiva.

Tipo subjetivo

Es un delito doloso, que requiere el conocimiento de que está prohibi-

da la utilización de las armas, artes o medios empleados, así como la vo-
luntad de cazar un animal de la fauna silvestre mediante alguno de esos
elementos. Si bien algunos autores consideran que, por su redacción, im-
presiona como de dolo directo  (116), parecería que no puede descartarse
compatibilizar el tipo con el dolo eventual, toda vez que el legislador no
ha empleado frases terminantes que permitan inferir la necesidad de un
conocimiento positivo, no equiparable a la duda o la sospecha. Ello es así,
en los casos en que las circunstancias fácticas hagan sospechar al autor
que las armas, artes o medios empleados se encuentran prohibidos por
la autoridad de aplicación —más aun si se tiene en consideración que se
trata de una actividad reglada—, no obstante lo cual éste actúa aceptando
esa posibilidad.
Con respecto a la posibilidad de alegar la configuración de un error
sobre la comprensión de la antijuridicidad de la conducta, corresponde

  (114) Creus, op. cit., p. 310.

  (115) Buompadre, op. cit., p. 65.
  (116) Milei, op. cit., p. 25.
896  Ley 22.421 Código Penal - Comentado y A notado

remitirse a lo dicho al comentar el artículo anterior, por resultar de entera

aplicación.

2. Consumación y tentativa
Vale aquí lo dicho para los otros tipos penales arriba comentados.

3. Otras cuestiones de interés

Proyecto de reforma: El art. 209 del Proyecto de ley de reforma y ac-
tualización integral del Código Penal (Resoluciones MJ y DH n° 303/04
y n° 136/05), prescribe que “El que cazare o pescare utilizando veneno,
medios explosivos u otros medios de similar eficacia destructiva, será repri-
mido con prisión de un (1) mes a tres (3) años, o pena de treinta días (30) a
doscientos cincuenta (250) días-multa. En todos los casos se aplicará inha-
bilitación especial de uno (1) a tres (3) años”. Se advierte así que se tiende a
agravar la pena teniendo en consideración el empleo de medios particu-
larmente destructivos (venenos, medios explosivos o similares) capaces
de generar un daño mayor en la fauna silvestre y en el medio ambiente
en general. Al igual que en este art. 26, no importará si se trata de una
especie amenazada, sino que lo que se castiga es la modalidad empleada.
En cuanto a las acciones típicas, cabe remitirse a lo comentado al tratar el
punto 3. a) del art. 25.
En este punto el proyecto parece restringir considerablemente el ám-
bito de protección de la fauna silvestre, por cuanto limita la punibilidad
exclusivamente a los medios extremadamente dañosos, omitiendo consi-
derar como delictivas muchas de las conductas actualmente estipuladas
como prohibidas en el Anexo A del decreto reglamentario de la ley 22.421;
que sin llegar a contemplar el empleo de medios tan extremos, menciona
prácticas de diversa naturaleza que implican una menor potencialidad
dañosa, pero no por eso menor efectividad para la depredación de la fau-
na (p. ej., valiéndose de vehículos motorizados, de armas automáticas, o
con ayuda de luz artificial —arts. 20 y 22 del Anexo A—).

4. Relación con otras figuras

Con la caza furtiva: La doctrina mayoritaria considera que cuando
la caza furtiva se haya realizado mediante la utilización de medios pro-
hibidos, tendremos un caso de concurso ideal entre la figura del art. 24
y la de este art. 26  (117). En contra de esa posición, se ha afirmado que la
figura aplicable es únicamente la del art. 26, que sanciona, precisamente,
el supuesto de la caza furtiva mediante el empleo de medios prohibidos,

  (117) Creus, op. cit., p. 312 y Laje Anaya, op. cit., ps. 402/403.
Protección y conservación de la fauna silvestre  Ley 22.421 897

ya que la fauna silvestre a que hace referencia la norma, es aquella cuya

captura o comercialización están permitidas por la autoridad de aplica-
ción; por lo que más bien se estaría frente a una hipótesis de concurso
aparente de tipos penales que excluye, por el principio de especialidad,
la figura del art. 24  (118).
u

Art. 27.— Las penas previstas en los artículos anteriores

se aplicarán también al que a sabiendas transportare,
almacenare, comprare, vendiere, industrializare o de
cualquier modo pusiere en el comercio piezas, productos
o subproductos provenientes de la caza furtiva o de la
depredación.

1. Estructura típica
Tipo objetivo

a) Sujeto activo: Algunos autores sostienen que puede ser cualquier

persona, incluso el propio cazador que procede a vender el efecto del de-
lito  (119). En contra de esta posición, Creus considera, con razón, que autor
sólo puede ser, en principio, un tercero extraño al delito que constituyó la
captura furtiva o depredatoria, dado que el cazador que cumple personal-
mente las acciones del art. 27, no hace más que agotar los delitos de los
arts. 24 ó 25, según sea el caso, y sólo será castigado por ellos  (120).
No se requiere que revista la cualidad de comerciante definida por el
art. 1° del Código de Comercio, así como tampoco que se configure la ca-
racterística de habitualidad que conlleva esa cualidad, dado que no surge
del tipo penal la necesidad de que el sujeto activo desarrolle su actuación
con los caracteres aludidos, pues a los efectos penales el concepto no es
tan restringido como en el Código de Comercio, siendo suficiente que ac-
túe operando dentro del intercambio de bienes propio de la cadena de
tráfico.
b) Acción típica: Son múltiples las acciones típicas, debido a que el
legislador se ha valido aquí de una enumeración ejemplificativa a la hora

  (118) Buompadre, op. cit., p. 66.

  (119) Laje Anaya, op. cit., p. 404; en el mismo sentido Buompadre, op. cit., p. 67.
  (120) Op. cit., ps. 315/316. Asimismo, el autor hace una excepción en el caso del auxilia-
dor sub sequens, dado que considera que las finalidades de la punibilidad del art. 27 se verían
desconocidas si este cómplice sólo pudiese ser castigado por su participación secundaria en
la caza furtiva o depredatoria, por lo que considera que la norma implícitamente contiene una
modificación a los principios generales de la participación; conforme a la cual el art. 27 absor-
bería esa participación secundaria.
898  Ley 22.421 Código Penal - Comentado y A notado

de enunciar los verbos que constituyen la figura, procurando abarcar

todas las posibles modalidades que conlleven a la comercialización de
piezas, productos o subproductos provenientes de la caza furtiva o la de-
predación. Como puede observarse a partir de los verbos típicos emplea-
dos, parece claro que en todos los casos se trata de distintas especies del
género “comerciar”, dado que se finaliza la enunciación de las acciones
punibles con la expresión “…o de cualquier modo pusiere en el comercio”,
con el claro objetivo de no limitar la persecución a un grupo de acciones
taxativamente enumeradas. De ese modo, según la conceptualización
de lo que debe entenderse por acto de comercio que brinda el art. 8° del
Cód. de Comercio —más precisamente en sus tres primeros incisos—, y
a los efectos de limitar el alcance del tipo objetivo, de conformidad con el
principio de máxima taxatividad interpretativa, la acción del sujeto activo
debe revestir las siguientes características: 1) ser un acto de intermedia-
ción en el intercambio de bienes, propio de la cadena de tráfico; 2) las
piezas, productos o subproductos provenientes de la caza furtiva o la de-
predación deben ser adquiridos por el sujeto activo con la intención de
enajenarlos, lucrando con dicha operación; y 3) dicha adquisición debe
ser onerosa. En definitiva, la acción de comercio típicamente relevante
a la que se refiere este artículo, se configura cuando el sujeto activo, ope-
rando dentro del intercambio de bienes propio de la cadena de tráfico,
ejecuta alguna de las acciones típicas de manera onerosa sobre piezas,
productos o subproductos provenientes de la caza furtiva o depredación,
todo ello con la intención de lucrar con el producto de dicha operación.
Sin perjuicio de lo expuesto, resulta menester proceder al análisis in-
dividual de cada verbo típico, con el objeto de delimitar su alcance y con-
tenido.
En primer lugar, transporta el que traslada o lleva de un lugar a otro el
objeto del delito, sea dentro de un mismo sector geográfico (en una mis-
ma provincia o fuera de ella) o saliendo de los límites del país  (121), sin im-
portar la distancia ni el medio o vehículo en el que se realiza. Cabe señalar
que si lo que se tuvo en miras al tipificar esta acción es que ella integra un
eslabón de la cadena que implica la comercialización, sólo será punible
el transporte que se realice con una finalidad afín a la colaboración en la
cadena de tráfico, como se verá al momento de analizar el tipo subjetivo.
No bastará entonces el mero traslado de los objetos mencionados en el
tipo para la atribución de dicha conducta, sino que se requiere de un ele-
mento dinámico o propagador que apunta a convertir al transportista en
un engranaje del tráfico ilícito que integre la fase de su comercialización.
El verbo almacenar significa poner o guardar en almacén, o también
reunir o guardar muchas cosas. Consecuentemente, almacena el que
pone los objetos del delito a resguardo, para conservarlos o preservarlos
de los agentes que pueden destruirlos o quitarlos de la esfera de su cus-
todia, aun por medios ilícitos; sin importar que sea en lugares abiertos o

  (121) Buompadre, op. cit., p. 67.

Protección y conservación de la fauna silvestre  Ley 22.421 899

cerrados  (122). El almacenamiento expresa la idea de una pluralidad de ob-

jetos  (123), de manera tal que a los efectos de precisar el alcance del verbo
típico y diferenciarlo de la mera detentación, debe recurrirse a un crite-
rio cuantitativo, en cuyo caso almacena solamente quien acopia en gran
cantidad, quedando así circunscripta esta conducta a lo que es abundan-
te, numeroso o que excede lo ordinario  (124). Sin embargo, de conformi-
dad con el criterio expresado al comienzo de este apartado, como la tesis
cuantitativa puede resultar insuficiente en muchos casos para delimitar
la acción típica, debe considerarse que además de la cantidad de piezas,
productos o subproductos provenientes de la caza furtiva o la depreda-
ción en poder del sujeto activo, será necesario que esa actividad pueda
ser interpretada como una parte integrante de la actividad de comerciali-
zación ilícita de esos objetos.
Compra el que adquiere a cambio de un precio, y vende el que conce-
de por un precio el dominio del objeto, aunque se lo haga en representa-
ción de un tercero. Es útil recordar en este punto que el art. 1323 del Cód.
Civil establece al respecto que “[h]abrá compra y venta cuando una de
las partes se obligue a transferir a la otra la propiedad de una cosa, y ésta
se obligue a recibirla y a pagar por ella un precio cierto en dinero”. Se trata
de una forma de delincuencia bilateral pero que sólo alcanza al contrato
de compraventa, con lo cual se halla excluida del tipo la dación en pago,
mientras ello no importe poner en el comercio aquello que representa la
cancelación de una deuda anterior  (125). Vale remarcar que estas acciones,
en cuanto implican la adquisición y la transmisión a título oneroso de un
bien, también están tipificadas por cuanto poseen una interrelación in-
evitable con la comercialización.
En cuanto a la acción de compra, se presenta como particularmente
conflictivo delimitar hasta dónde puede extenderse la cadena de com-
pradores, para considerarlos inmersos en la conducta típica. Al respecto,
Creus sostiene que, teniendo en miras que el bien jurídico protegido por
la norma se trata de la conservación de la fauna silvestre, la tipicidad de
la conducta no se prolonga a toda la línea de compradores, sino que llega
hasta aquellos que compran en función de intermediación, puesto que
es esa actividad la que, en resumidas cuentas, apoya la caza prohibida y
tiene idoneidad para aumentar los peligros que corre el bien protegido.

  (122) Creus, op. cit., p. 314.

  (123) Creus, op. cit., p. 314.
  (124) Algo similar ocurre con la figura delictiva prevista en el art. 5°, inc. c) de la ley 23.737,
respecto de la cual la jurisprudencia ha interpretado que “…almacenar significa reunir o guar-
dar muchas cosas… Almacenar es más que tener, es tener una cantidad que excedería la que
fuera necesaria para el uso personal o equivalente… Es cierto que la ley 23.737 no fija un quán-
tum a partir del cual una tenencia pueda ser calificada como almacenamiento. Es por ello que
serán las circunstancias de cada caso en particular las que los sentenciantes tendrán en cuen-
ta…”; CNCasación Penal, sala II, c. 680, reg. 921, “Martín Carlos Manuel s/recurso de casación”,
1996/04/17.
  (125) Laje Anaya, op. cit., p. 405, quien aclara que otra cosa hubiera sido si la ley hiciera
referencia a la entrega y a la adquisición del producto.
900  Ley 22.421 Código Penal - Comentado y A notado

Por tal motivo, sostiene que no resultará típica la conducta del comprador
final que adquiere la cartera de yacaré para su uso personal o el tapado de
zorro para rendir un homenaje de afecto, pero sí será ilícita la conducta
del comerciante que comprare mil de esas billeteras para ponerlas en el
comercio, cuando, por supuesto, sabe que los productos con que se fa-
bricaron provenían del furtivismo o de la depredación  (126). En realidad,
en la generalidad de los casos esta cuestión puede resolverse sin mayores
problemas a nivel del tipo subjetivo, por cuanto es harto difícil suponer
que quien compra en un comercio un tapado de piel de un animal de la
fauna silvestre, proveniente de la caza furtiva o depredatoria, tenga cono-
cimiento cierto de su origen  (127).
Industrializar, importa hacer que algo sea objeto de industria o ela-
boración. Consecuentemente, industrializa el que transforma la pieza o
producto mediante un procedimiento técnico, que puede ser mecánico,
manual, químico, etc.; quedando comprendida la labor artesanal  (128).
Con esta acción el legislador parece haber querido referirse a cualquier
modificación que se hiciera en la pieza, ya sea subdividiéndola, o incor-
porándola a otra de la misma clase de bienes o de bienes de otra especie.
Pone en el comercio el que por cualquier medio que no importe ya la
venta, ofrece o exhibe el objeto con aquella finalidad u otra de cambio
comercial  (129).
Recapitulando, cabe concluir que la expresión “… de cualquier modo
pusiere en el comercio…”, con que culmina la norma de enunciar las accio-
nes típicas, revela dos aspectos que caracterizan al delito, “por un lado,
que estamos frente a un tipo abierto de imputación (numerus apertus),
vale decir que permite cualquier conducta del autor que demuestre, en el
caso concreto, que la cosa está destinada al comercio; por otro lado, que las
acciones que el tipo describe sólo son punibles en la medida en que ellas
impliquen un objetivo comercial. Por lo tanto, el simple transporte del pro-
ducto, el almacenamiento, la compra o la venta, etc., no son punibles si
carecen de dicha finalidad (por ej., la simple tenencia de piezas o partes del
animal silvestre por motivos de colección)”  (130).
c) Objetos del delito: Son las piezas, productos o subproductos pro-
venientes de la caza furtiva. Por piezas se entiende tanto a los animales
capturados vivos o muertos, como a sus partes anatómicas individuali-

  (126) Creus, op. cit., ps. 316/317.

  (127) Sin embargo, de saber a ciencia cierta su procedencia ilícita parece acertada la con-
sideración de Creus, en cuanto sostiene que debe tratarse de un acto de intermediación en el
intercambio de bienes, conforme se señalara párrafos arriba. Todo ello, sin perjuicio de la posi-
ble aplicación al caso del delito de encubrimiento por receptación previsto en la parte especial
del Cód. Penal. (art. 277, inc. 1°.c, del Cód. Penal).
  (128) Creus, op. cit., p. 314.
  (129) Creus, op. cit., p. 314.
  (130) Buompadre, op. cit., p. 67.
Protección y conservación de la fauna silvestre  Ley 22.421 901

zadas (p. ej., los cuartos traseros)  (131). Los productos son las partes que
quedan del animal y que están destinadas al comercio, a la industria u
otras actividades. Los subproductos son los productos del animal cazado
ya elaborados e industrializados, como ser los tapados de piel, carteras,
calzados, etc.  (132).

Tipo subjetivo

Es un delito doloso de primer grado, que requiere la concurrencia de

un elemento subjetivo, que es el obrar “a sabiendas” (conocimiento aser-
tivo, fehaciente, indudable) de que los objetos del delito provienen de la
caza furtiva o la depredación. Por lo tanto, la duda sobre la procedencia
ilícita de las cosas, que pueden dar lugar a la forma eventual, impiden la
imputación ya que no se obra a sabiendas en el sentido de un conoci-
miento cierto y real, sino que se obra en incertidumbre  (133). Sin embargo,
cabe tener presente que en los casos de duda la conducta podría quedar
igualmente comprendida en la figura culposa de encubrimiento por re-
ceptación, prevista en la parte especial del Cód. Penal (art. 277, inc. 2°).
Resulta claro entonces que el dolo eventual no es admisible, y que la
forma culposa es atípica de esta figura.
El tipo contempla a su vez un elemento subjetivo distinto del dolo,
consistente en una ultraintención comercial de intermediación con áni-
mo de lucro, o un dolo de tráfico, que debe guiar el accionar del sujeto ac-
tivo. En líneas generales, lo que se exige es la existencia de una intención
anímica en el sujeto activo representada por la conciencia o finalidad de
contribuir con su conducta de intermediación a la cadena del tráfico de
piezas, productos o subproductos provenientes de la caza furtiva o la de-
predación.

2. Consumación y tentativa
En atención a la pluralidad de verbos típicos mencionados, deberá
analizarse por separado cada uno de ellos.
En el caso del transporte, puede decirse que tiene principio de ejecu-
ción a partir de que las cosas empiezan a ser cargadas, y se trata de un delito
continuo que permanece durante todo el tiempo en que dura el transporte,
hasta que se hace ingresar la carga en el destino final. El delito se consuma
cuando la mercadería ya ha sido cargada y se inicia el traslado  (134); y admite

  (131) Creus, op. cit., p. 314.

  (132) Buompadre, op. cit., p. 67.
  (133) Laje Anaya, op. cit., p. 405; en el mismo sentido Creus, op. cit., p. 315 y Buompadre,
op. cit., p. 68.
  (134) CNCasación Penal, sala II, c. 7346, reg. 10.555, “Ayala Carlos Alberto y otro s/rec. de
casación”, 2007/09/13. Si bien allí se analizó la figura de transporte de estupefacientes prevista
902  Ley 22.421 Código Penal - Comentado y A notado

la tentativa  (135) (p. ej., en los casos en los que la operación de carga sea in-
terrumpida por la autoridad policial, antes de que comience el traslado).
En cuanto a la acción de almacenar, se consuma con la ubicación de
los objetos en el lugar de almacenamiento y admite tentativa (p. ej., el
caso en que el autor resulte sorprendido por la autoridad en momentos
en los que se encuentre descargando de un vehículo piezas provenientes
de la caza furtiva, para ser depositadas en un almacén allí ubicado).
Con respecto a la compra y venta, el hecho se consuma con la trans-
ferencia del objeto, aunque no se haya pagado el precio, y admite la ten-
tativa  (136).
La acción de industrializar se consuma con la finalización del proceso
de industrialización  (137); y también admite la tentativa.
Finalmente, en lo que respecta a la acción de poner en el comercio,
cierta doctrina considera que por su particular configuración no admite
tentativa  (138). Sin embargo, parecería que el momento consumativo ten-
drá lugar en los supuestos en los que la exhibición o publicidad de las
piezas, productos o subproductos llegue a conocimiento de terceros, en
cuyo caso se podrá castigar como tentado el comienzo de ejecución de
la maniobra orientada a tal finalidad (por ej., el comerciante que decora
durante la noche el escaparate de su negocio, que inaugurará al día si-
guiente, con pieles de animales provenientes de la caza depredatoria que
ofrecerá al publico con fines comerciales).

3. Relación con otras figuras

Con el encubrimiento: En algunas circunstancias, la figura puede

adoptar formas propias del encubrimiento por receptación (art. 277,
inc. 1° c, Cód. Penal), lo que puede ocurrir con la compra (adquisición), o
el almacenamiento (en cuanto importe recepción u ocultación).
Asimismo, también podrán aparecer supuestos de verdadero favore-
cimiento real (art. 277, inc. 1°, b y e, Cód. Penal), como podrían ser los
casos de las conductas de transportar, almacenar, vender, industrializar o

en el art. 5º, inc. c) de la ley 23.737, el precedente resulta de entera aplicación al caso “mutatis
mutandi”, en virtud de las similitudes de redacción. En idéntico sentido, se ha considerado que
la figura se consuma con el mero desplazamiento —aún breve— con independencia absoluta
del destino que el agente haya buscado alcanzar; CNCasación Penal, sala I, c. 3951, reg. 5025,
“Castillo, José Luis s/rec. de queja”, 2002/05/10.
  (135) Laje Anaya, op. cit., p. 404; al igual que Creus, op. cit., p. 314, quien considera que
el delito se consuma cuando comienza el transporte, aunque no se haya llegado al punto de
destino.
  (136) Creus, op. cit., p. 314.
  (137) En contra Creus, para quien el hecho se consuma con el comienzo del proceso de
industrialización, aunque no se haya completado; op. cit., p. 314.
  (138) Creus, op. cit., p. 314.
Protección y conservación de la fauna silvestre  Ley 22.421 903

poner en el comercio, en cuanto sean procedimientos destinados a ase-

gurar el producto o provecho del delito.
En esos supuestos, las acciones previstas en el art. 27 de esta ley des-
plazan por razones de especialidad a las del encubrimiento común, sin
perjuicio de continuar aplicándose la figura de la parte especial en los
supuestos que no encuadren en el tipo en estudio, como ser el caso de la
simple recepción del objeto cuando no sea para transportarlo, venderlo,
comprarlo, etc., o la simple ocultación que no constituya almacenamien-
to  (139).

4. Otras cuestiones de interés

La pena: Existe consenso en considerar que la remisión que hace el
tipo legal “a las penas de los artículos anteriores” (remisión ad poenam)
debe entenderse como a las penas de los arts. 24 y 25, por cuanto estas
disposiciones son las que tipifican la caza furtiva y la depredatoria, de cu-
yas actividades deben provenir las piezas, productos o subproductos. En
consecuencia, la remisión no alcanza a la figura del art. 26  (140). Sin embar-
go, teniendo en cuenta que el comercio ilegal es el mayor factor de furti-
vismo y depredación, resulta criticable la técnica legislativa utilizada en
este punto, ya que en la práctica limita la tipicidad exclusivamente a las
piezas, productos y subproductos que provengan de la caza depredatoria,
por la virtual imposibilidad de que los escasos agentes de fiscalización lo-
gren detectar la caza furtiva in situ, como para poder acreditar su origen.

uu

  (139) Creus, op. cit., ps. 313/317.

  (140) Milei, op. cit., p. 27; y Buompadre, op. cit., p. 68.
 Ley 22.990  (1)
Ley de Sangre
Santiago Schiopetto

Bibliografía consultada:

◆◆ ASOCIACION ARGENTINA DE HEMOTERAPIA e INMUNOLOGIA – Ameri-

can Association of Blood Blanks, “Manual técnico”, 12ª ed., 1997.
◆◆ BUOMPADRE, Jorge E., “Derecho penal. Parte especial”, 1ª ed., Corrientes,
Mario A. Veira Editores, 2003.
◆◆ CARRARA, Francesco, “Programa de derecho criminal. Parte especial”, 3a  ed.,
Ed. Temis, 1998.
◆◆ DONNA, Edgardo Alberto, “Derecho Penal, Parte Especial”, 2a ed. actualiza-
da, Rubinzal–Culzoni Editores, Buenos Aires, 2003.
◆◆ JAKOBS, Günther, “Derecho Penal, Parte General. Fundamentos y Teoría de la
imputación”, 2a ed., Marcial Pons, Ediciones Jurídicas, Madrid, 1997.
◆◆ JESCHECK, “Tratado de Derecho penal”, trad. y adiciones de Mir Puig y Mu-
ñoz Conde, 1981.
◆◆ NAVARRO, Guillermo R.; ASTURIAS, Miguel A.; LEO, Roberto, “Delitos con-
tra la salud pública y el medio ambiente”, 1a ed., Ed. Hammurabi, Buenos
Aires, 2009.
◆◆ Organización Mundial de la Salud, Ginebra, editado por S. R. Hollán, W.
Wagstaff, J. LEIKOLA y F. LOTHE, “Gestión de Servicios de Transfusión de san-
gre”.
◆◆ MIR PUIG, Santiago, “Derecho Penal, Parte General”, 8a ed., Ed. Reppertor,
Barcelona, 2008.
◆◆ ROXIN, Claus, “Derecho Penal. Parte General. Fundamentos, la estructura de
la teoría del delito”, traducción de la 2ª ed. alemana y notas, Civitas Ediciones,
Madrid, España 1997.
◆◆ ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro, “Dere-
cho Penal, Parte General”, 2ª ed., Ediar, Buenos Aires, 2002.

  (1) Sancionada en 1983/11/23 y publicada en el B. O. en 1983/12/02.

906  Ley 22.990 Código Penal - Comentado y A notado

Artículos de doctrina:

◆◆ NOE, Gabriela C., “Sobre las normas de facto y su vigencia”, La Ley Online,
2009/10/22.

◆◆ NUÑEZ, Ricardo C., “El significado del concepto de ‘funcionario público’ en el

Código Penal”, JA, 1970-544, sección doctrina.

Página de Internet consultada:

◆◆ http://www.portalplanetasedna.com.ar/la_sangre.htm

1. Consideraciones generales

La Ley de Sangre 22.990  (2) es el primer régimen normativo con al-

cance general para todo el territorio de la República Argentina que tiene
por objeto regular las actividades relacionadas con la sangre humana, sus
componentes, derivados y subproductos.
Previo a su sanción, amén de la aislada reglamentación que regía la
materia en órbitas locales, en el capítulo IV —transfusiones de sangre—
de la ley 17.132, el art. 23  (3) establecía a nivel nacional quiénes debían
controlar las transfusiones de sangre, los deberes de los bancos de sangre
y servicios de hemoterapia y quiénes eran los responsables del incum-
plimiento de las disposiciones, mas nada legislaba acerca de normas pe-
nales.
Por otro lado, en la órbita internacional, deviene necesario hacer hin-
capié en la resolución WHA 28.72 adoptada por la 28ª Asamblea Mundial
de la Salud en 1975, en la que se expuso que la transfusión de sangre y
productos sanguíneos, procedimiento establecido y normalizado para
tratar a los pacientes que carecen de uno o varios de los constituyentes de
la sangre, es un elemento esencial de la asistencia sanitaria. La organiza-
ción de servicios de transfusión de sangre debería ser parte integrante de
toda política nacional de salud. En efecto, como bien señala la Asamblea

  (2) Acerca de la aplicación de las normas de un gobierno de facto ver Noe, op. cit.
  (3)  El art. 23 de la ley 17.132 (B. O. 1967/01/31) reza: “Las transfusiones de sangre y sus
derivados en todas sus fases y formas, deberán ser indicadas, efectuadas y controladas por mé-
dicos, salvo casos de fuerza mayor. Los bancos de sangre y servicios de hemoterapia de los esta-
blecimientos asistenciales oficiales o privados deberán tener a su frente a un médico especiali-
zado en hemoterapia y estar provistos de los elementos que determine la reglamentación. Los
establecimientos asistenciales oficiales o privados deberán llevar un libro registro donde consten
las transfusiones efectuadas, certificadas con la firma del médico actuante. El transfusionista, el
director del establecimiento y la entidad asistencial serán responsables del incumplimiento de las
normas precedentes”.
Ley de Sangre  Ley 22.990 907

Mundial de la Salud en ese documento, cuando las autoridades sanitarias

no asumen ese cometido ni lo delegan en entidades como la Cruz Roja, se
establecen bancos de sangre comerciales ad hoc, lo cual es probable que
dé lugar a la explotación de donantes y pacientes y a un mayor riesgo de
contagio de enfermedades por transfusión.
De alguna manera, se advierte que en respuesta a ello, la ley 22.990
viene a controlar y establecer reglas relacionadas con la transfusión de
sangre y manipulación de productos sanguíneos y derivados de ella. A la
postre, algunas provincias, como Buenos Aires con la ley 11.725, dictaron
sus propias leyes de sangre complementadoras de la ley nacional.
Asimismo, la Asociación Argentina de Hemoterapia e Inmunohema-
tología decidió enfrentar el desafío junto con el Ministerio de Salud y otras
sociedades científicas y elaboró guías de práctica clínica  (4), un verdadero
manual de la transfusión de sangre destinado a todos los que de una ma-
nera u otra están involucrados en el proceso de transfusión.
En lo que respecta a los tipos penales de los arts. 91, 92 y 93 de la
ley 22.990 se advierte que en respuesta al posible peligro que genera para
la salud pública la manipulación, contacto, y/o cualquier vinculación
con la sangre humana, derivados o subproductos, se pune en principio,
como delito de peligro abstracto tanto a un acto comercial en cualquiera
de las etapas comprendidas entre la extracción o inclusive antes de ella
y la transfusión, como a la obtención de un beneficio económico como
usufructo de alguna actividad relacionada con la sangre. De esta mane-
ra, será pasible de sanción penal quien otorgue a la sangre humana, sus
productos o derivados, un fin que no sea el que establece la misma legis-
lación.
En el mismo sentido, en virtud del delicado valor que se desea pro-
teger, como así también del riesgo que poseen las actividades vinculadas
con la sangre humana, sus derivados y subproductos, se establecen pe-
nas para quienes encontrándose a cargo de los establecimientos donde
se realizan los distintos procesos o actividades relacionadas con la sangre,
no cuenten con la debida habilitación y/o autorización expedida por el
órgano de control.
Por último, toda vez que existe información que es de vital importan-
cia para analizar y determinar la posibilidad de utilizar la sangre humana,
sus productos o derivados, se amenaza con pena de prisión a quien omi-
tiere, ocultare o alterare datos e informes, requeridos por los correspon-
dientes organismos, de conformidad con lo establecido en el art. 80 de la
ley 22.990.
u

  (4) Ver en tal sentido: “Revista Argentina de Transfusión”, vol. XXXIII/N°3-4/2007 de la

Asociación Argentina de Hemoterapia e Inmunohematología.
908  Ley 22.990 Código Penal - Comentado y A notado

Art. 91.— Será reprimido con prisión de seis (6) meses a

cinco (5) años y con multa de diez mil pesos argentinos
($a 10.000) a quinientos mil pesos argentinos ($a 500.000)
el que intermediare comercialmente y/o lucrare en la
obtención, donación, clasificación, preparación, fraccio-
namiento, producción, almacenamiento, conservación,
distribución, suministro, transporte, actos transfusiona-
les, importación y exportación y toda forma de aprove-
chamiento de la sangre humana, sus componentes y deri-
vados, fuera de los casos autorizados en la presente ley o
el que diere a la sangre, sus componentes o derivados, un
destino distinto del que ella autoriza.

1. Consideraciones sobre el bien jurídico

Las figuras penales previstas en la ley 22.990 protegen la salud pública,
puntualmente, de las actividades que en el texto de la ley se determinan
relacionadas con la sangre humana, sus componentes y derivados. Ello
tiene razón de ser en que la sangre humana es un factor de irremplazable
función en la vida del ser humano, y su presencia u obtención se encuen-
tra íntimamente ligada a ese mismo ser, es parte de su esencia, y constitu-
ye el elemento vital de relación y existencia de su organismo. El valor de la
sangre humana permite afirmar que su utilización encierra un producto
en sentido ético-social y humano que exige inmensa responsabilidad en
todo aquello que haga a su manejo como elemento de invalorable acción
terapéutica  (5).
De esta manera, el tipo penal de la ley procura proteger a la salud
pública del peligro que significa la actividad hemoterapéutica que es de-
sarrollada de manera desligada de la norma que rige todas las activida-
des relacionadas con el acceso a la sangre humana. Tan es así que en su
art. 4° prohíbe la intermediación comercial y el lucro en la obtención, cla-
sificación, preparación, fraccionamiento, producción, almacenamiento,
conservación, distribución, suministro, transporte, actos transfusionales,
importación y exportación y toda forma de aprovechamiento de la sangre
humana, sus componentes y derivados, con las excepciones que se con-
templan en la presente ley.
En ese sentido, el tipo penal pareciera proteger la salud pública de in-
dividuos indeterminados que pueden verse afectados por los riesgos que
genera el comercio o la obtención de un beneficio económico a través de
las actividades relacionadas con la sangre, sus componentes o derivados.
Recuérdese que cuando las autoridades públicas no asumen el control
ni lo delegan en entidades de bien público especializadas, se establecen
bancos de sangre comerciales ad hoc, lo cual lleva a la explotación de do-

  (5) Nota al régimen de facto acompañando el proyecto de la ley 22.990.

Ley de Sangre  Ley 22.990 909

nantes y pacientes y a un mayor riesgo de contagio de enfermedades por

transfusión.
Puede decirse que la objetividad jurídica de los delitos que pretenden
proteger la salud pública —como los de la presente ley— no está represen-
tada por el derecho a la vida o la salud perteneciente a un solo individuo,
sino por el derecho universal —a la salud— que tienen todos y cada uno
de los ciudadanos  (6). En esa tesitura, la salud pública es un interés supra-
individual, de titularidad colectiva y naturaleza difusa, aunque comple-
mentaria de la salud personal de cada individuo, por ser susceptible de
fragmentarse en la pluralidad de situaciones subjetivas que la integran  (7).
En definitiva, no se requiere la afectación de la salud de los particulares.
Para su mejor comprensión, puede recurrirse al concepto brindado por
la Organización Mundial de la Salud, en cuanto define a la salud pública
como “El estado de completo bienestar físico, mental y social, y no sólo la
ausencia de enfermedades”.
Se trata de un delito de peligro, justamente por el interés difuso que
rodea a esta clase de delitos; en relación a la especie, será un delito de pe-
ligro abstracto, habida cuenta que la peligrosidad típica de una acción es
motivo para su penalización, sin que en el caso concreto se haga depen-
der la punibilidad de la producción real de un peligro  (8).
En cuanto a la viabilidad de punir conductas que vulneran bienes ju-
rídicos tomados en abstracto, cabe aclarar que no es pacífica la doctrina
nacional e internacional sobre la constitucionalidad de ello.
Así, Zaffaroni, Alagia y Slokar sostienen que los delitos de peligro abs-
tracto son caracterizados bajo dos criterios: para unos, son tipos en los
que el peligro se presume juris et de jure, mientras que para otros se trata
de tipos en los que basta que haya un peligro de peligro, pero ninguno de
ellos es constitucionalmente aceptable. Con base en ello, entienden que
en el derecho penal no se admiten presunciones juris et de jure que, por
definición, sirven para dar por cierto lo que es falso, o sea, para considerar
que hay ofensa cuando no la hay. En ese sentido mencionan que Binding
los caracterizaba como delitos de desobediencia o meras desobediencias
a la administración. En cuanto al peligro de peligro, esgrimen que basta
pensar en las consecuencias que acarrea en caso de tentativa: serían su-
puestos de triplicación de peligros o riesgos, o sea de clara tipicidad sin
lesividad. Por consiguiente, para estos autores, en el análisis de los tipos
penales en el ordenamiento vigente y por imperativo constitucional, por
aplicación del principio de lesividad debe partirse de la premisa de que
sólo hay tipos de lesión y tipos de peligro, y que en estos últimos siempre
debe haber existido una situación de riesgo de lesión en el mundo real. Es
decir, que en cada situación concreta debe establecerse si hubo o no peli-

  (6) Carrara, op. cit., § 3207.

  (7) Buompadre, op. cit., t. II, p. 337.
  (8) Roxin, op. cit., t. I, p. 407 (§ 11, nm. 119 y ss.).
910  Ley 22.990 Código Penal - Comentado y A notado

gro para un bien jurídico y, en caso negativo, no es admisible la tipicidad

objetiva  (9).
Por el contrario, tanto autores alemanes como Roxin  (10) y Jakobs  (11)
como el Tribunal Supremo Federal Alemán  (12) y la Corte Suprema de Jus-
ticia de la Nación  (13), justifican la tipicidad de los delitos de peligro abs-
tracto, en la medida del concepto que le otorgan a este tipo de delitos, a la
amplitud de sus teorías y bajo las restricciones que le pueden caber.
En efecto, bien señala Mir Puig que, si bien en los delitos de peligro
abstracto no se exige tal resultado de proximidad de una lesión de un
concreto bien jurídico, sino que basta la peligrosidad de la conducta
(peligrosidad que se supone inherente a la acción salvo que se pruebe
que en el caso concreto quedó excluida de antemano), lo que no podría
admitirse es que en los delitos de peligro abstracto falte el tipo siempre
que se pruebe que a posteriori no resultó peligro concreto. Admitir esto,
contradiría el fundamento político-criminal de los delitos de peligro
abstracto, que ha de verse en la conveniencia de no dejar a juicio de
cada cual la estimación de la peligrosidad de acciones que con frecuencia
son lesivas  (14).
Para Jescheck, sería ilógico que persista su tipicidad en el caso extre-
mo de que se pruebe que se había excluido de antemano todo peligro  (15).

2. Una aproximación a los conceptos de la ley

a) Sangre: Este fluido, que circula por un sistema tan complejo como
el cardiovascular y puede llegar a todas las células del cuerpo, tiene fun-
ciones vitales. En primer lugar es el encargado de la respiración celular,
tomando el oxígeno de los pulmones, llevándolo a todo el cuerpo y de-
volviendo desde allí a los pulmones el dióxido de carbono. También re-
colecta los alimentos disgregados por el sistema digestivo y los lleva a las
células. Al pasar por el hígado y el riñón realiza una función depurativa,
permitiendo que salgan de nuestro cuerpo sustancias nocivas. Al trans-
portar células del sistema inmunitario, actúa en la defensa de nuestro
cuerpo frente a los microbios. Su función transportadora no acaba aquí,
pues lleva las hormonas de un lugar a otro del cuerpo. Además, la sangre
actúa en la regulación de la temperatura, haciendo que el calor generado
en el cuerpo sea trasladado hacia la superficie para que se disipe.

  (9) Zaffaroni, Alagia y Slokar, op. cit., ps. 491/492.

  (10) Roxin, op. cit., ps. 336 y 407/409.
  (11) Jakobs, op. cit., ps. 212/213.
  (12) Citado por Roxin, op. cit., p. 410.
  (13) CS, “Bosano, Ernesto Leopoldo s/ p.s.a. infracción a la ley 23.737”, causa n° 73-B/98,
2000/11/09. Fallos: 323:3486, La Ley, 2001-B, 676.
  (14) Mir Puig, op. cit., p. 231.
  (15) Jescheck, op. cit., p. 359.
Ley de Sangre  Ley 22.990 911

El volumen promedio de sangre de un hombre es de 5,5 litros, y el de

una mujer de aproximadamente un litro menos. Algo más de la mitad de
este volumen se encuentra formada por el plasma, la parte líquida de la
sangre. Por él circulan las células sanguíneas, que son de diversos tipos:
los eritrocitos o glóbulos rojos, los leucocitos o glóbulos blancos y las pla-
quetas o trombocitos.
El plasma sanguíneo tiene el aspecto de un fluido claro, algo seme-
jante a la clara de huevo, y el 90% está formado de agua. En él se hallan
disueltas importantes sales minerales, como el cloruro sódico, el cloruro
potásico y sales de calcio, escindidas en sus componentes. Su concentra-
ción oscila muy poco para que no se rompa su equilibrio con el líquido
que baña los tejidos ni con el intracelular. Gracias a ellas pueden disol-
verse las proteínas en el plasma, para ser transportadas por la sangre,
y la acidez de los líquidos del cuerpo se mantiene dentro de estrechos
límites.
Las proteínas más importantes que se hallan disueltas en el plasma
son el fibrinógeno y la protrombina, que intervienen en la coagulación
sanguínea; las albúminas, que desempeñan un importante papel en el
transporte y para mantener el volumen de plasma, y las globulinas, que
son parte del sistema defensivo de nuestro cuerpo. Todas estas proteínas,
a excepción de las últimas, se forman en el hígado.
Además, en el plasma existen todas las sustancias transportadas por
la sangre, como las partículas de alimento y los productos que son el re-
sultado del metabolismo, y, como ya hemos mencionado, las hormonas.
Las plaquetas o trombocitos son las células encargadas de la coagula-
ción, se originan en la médula ósea. Su tamaño es de unas dos milésimas
de milímetro, tienen forma de disco y existen unas 300.000 por cada milí-
metro cúbico de sangre. Su principal característica consiste en que se ad-
hieren unas a otras, por lo que tienen la capacidad de formar coágulos.
La coagulación obedece a que un sistema tan indispensable como el
cardiovascular debe poseer un mecanismo de seguridad que evite que
su líquido se vierta. Ante cualquier rotura de los vasos, pues, interviene
el mecanismo de la coagulación. Cuando la pared de un vaso se rompe,
se ponen al descubierto zonas de tejido que son ásperas, a las cuales se
pegan rápidamente las plaquetas. En pocos instantes la acumulación de
ellas es grande, pero su función no se acaba en el taponamiento; las pla-
quetas adheridas emiten unos mensajeros químicos llamados factores de
coagulación, de los que existen más de diez tipos. Gracias a ellos se forma
una reacción en cadena al término de la cual el fibrinógeno, una proteína
que se hallaba disuelta en el plasma, se convierte en fibrina. Esta es inso-
luble y forma unos filamentos muy finos con los que se teje una red, que
forma el coágulo. Además, las plaquetas emiten serotonina, que tiene el
efecto de estrechar los vasos sanguíneos para que disminuya la corriente.
La hemofilia es una enfermedad hereditaria producida por la ausencia de
alguno de los factores de coagulación.
912  Ley 22.990 Código Penal - Comentado y A notado

En otra época, uno de los grandes inconvenientes al realizar transfu-

siones de sangre era el hecho de poder conservar este tejido en estado
líquido. La coagulación de la sangre es un proceso muy rápido, que se
produce entre los 3 y los 7 minutos de practicada la extracción sanguínea;
por eso, las transfusiones se hacían directamente de persona a persona.
Pero gracias a las investigaciones del médico argentino Luis Agote, en el
año 1914 se logró que la sangre in vitro (fuera del cuerpo) se mantuviera
en estado líquido, al agregarle citrato de sodio —sal inorgánica, formada
por la combinación de ácido cítrico e hidróxido de sodio—.
El citrato de sodio actúa como anticoagulante. Provoca la precipita-
ción de los iones de calcio al formar un nuevo compuesto, el citrato de
calcio, por lo que el calcio deja de ejercer su acción en la coagulación. De
esta manera se puede tener la sangre en estado líquido por varias sema-
nas, siempre que se mantenga refrigerada.
Los eritrocitos dan a la sangre su color rojo, y ello se debe a que en el
interior de cada uno de ellos existen de 200 a 300 millones de moléculas
de hemoglobina, mediante las cuales realizan su función, que es el trans-
porte de oxígeno por la sangre. La hemofilia es una enfermedad heredi-
taria producida por la ausencia de alguno de los factores de coagulación.
La más pequeña herida puede poner en peligro la vida del enfermo, que
sangra sin parar.
La hemoglobina es una molécula formada por cuatro subunidades
idénticas, cada una de las cuales consta de una proteína, la globina, unida
a un grupo. Este último tiñe de rojo la sangre y está formado por cuatro
núcleos que se unen adoptando la forma de un trébol de cuatro hojas. En
el centro se halla anexionada una molécula de hierro, que es la encargada
de unirse al oxígeno. Efectivamente, mediante la oxidación y desoxida-
ción del hierro cada molécula de hemoglobina capta cuatro moléculas de
oxígeno de los alvéolos pulmonares. Con esta preciada carga el eritrocito
viaja, pasando por la parte izquierda del corazón, hasta las células de todo
el cuerpo, donde el oxígeno debe ser liberado. El dióxido de carbono, por
el contrario, no se une con la hemoglobina sino que se disuelve directa-
mente en el plasma con gran facilidad. En cambio, el monóxido de carbo-
no, el gas que sale por los tubos de escape de los coches, sí se une con la
hemoglobina, y con más facilidad que el oxígeno. Así, cuando en el aire
que respiramos hay oxígeno y monóxido de carbono, este último gana la
competición por unirse con la hemoglobina y la persona que lo absorbe
puede morir.
b) Los grupos sanguíneos: En la membrana de los glóbulos rojos hay
unas proteínas que no son idénticas en todas las personas. Así, no siem-
pre un individuo puede tolerar la transfusión de sangre de otro, ya que
existen reacciones del sistema defensivo. Este intenta protegerse ante es-
tas proteínas que le son extrañas formando anticuerpos, y la sangre del
receptor produce una enfermedad que puede ser mortal.
Existen muchos tipos de proteínas en los glóbulos rojos, pero las que
aquí nos interesan son las del grupo ABO y las del factor Rhesus o Rh.
Ley de Sangre  Ley 22.990 913

Pueden existir dos tipos de proteínas en el glóbulo rojo: la A y la B.

Una persona que tenga la proteína A pertenecerá al grupo A, y si tiene el
factor B, pertenecerá al B. Si posee ambas proteínas, será del grupo AB, y
si no tiene ninguna, del O (cero). Existen, pues, cuatro tipos de personas,
y cada uno de ellos repele a la proteína que no posee. Así los individuos
A y O repelen la sangre de los B y los AB, mientras que los B y los O pre-
sentan una reacción defensiva frente a los A y los AB. Los individuos AB,
al tener los dos grupos, pueden recibir transfusiones de todos los demás,
mientras que los O no pueden recibir sangre más que de su mismo grupo,
y pueden dar a todo el mundo, por lo que reciben el nombre de donantes
universales.
Existe una proteína, que se encuentra en los glóbulos rojos del 85% de
las personas, que se llama Rh positiva. Las restantes, o Rh negativas, si re-
ciben sangre con la proteína, quedan sensibilizadas. Si tiene lugar un se-
gundo contacto, se produce una reacción de rechazo, que en los hombres
y en las mujeres no gestantes no entraña ningún peligro. Sin embargo, si
una mujer embarazada experimenta esta reacción, porque su hijo es Rh+
y ella Rh-, se pondrá en peligro la vida del bebé. Ello se debe a que duran-
te el embarazo algo de la sangre del bebé se mezcla con la de la madre.
Los leucocitos o glóbulos blancos son las células sanguíneas encar-
gadas de la defensa. Su tamaño es variable, de 6 a 20 micras de diámetro,
y se encuentran en la sangre, según su tipo, en un número que oscila en-
tre los 5.000 y los 9.000 por milímetro cúbico. Todos ellos tienen núcleo,
aunque la forma de éste es muy distinta. Algunos de ellos, el grupo de
los granulocitos, poseen unos gránulos en el citoplasma, mientras que
otros, los agranulocitos, carecen de ellos. Los granulocitos se subdividen
en neutrófilos, eosinófilos y basófllos, y los agranulocitos en monocitos y
linfocitos.
Los neutrófilos se originan en la médula ósea roja, donde gran pro-
porción de ellos permanece hasta que son necesarios en la sangre. Cons-
tituyen el 70% del total de los granulocitos, y sus gránulos son pequeños y
muy numerosos. El núcleo posee varios lóbulos, y el diámetro es de unas
10 micras. Su función es la fagocitosis, es decir, devorar los cuerpos extra-
ños, después de lo cual el neutrófilo muere y es destruido, formándose
partículas de pus. La vida media de estas células es de una semana.
Los eosinófilos se originan de la misma forma que los neutrófilos, los
eosinófilos constituyen el 3% del total de granulocitos y su núcleo presen-
ta sólo dos nódulos ovalados. Sus gránulos son grandes y numerosos y su
diámetro de unas 10 micras. Su función es la fagocitosis, al igual que la
de los neutrófilos, y su número aumenta mucho durante las alergias y las
enfermedades por parásitos.
Los gránulos de los basófilos son gruesos pero escasos. Son células
de unas 10 micras de diámetro y su núcleo tiene una forma que recuerda
a una “S”. Se originan en el mismo lugar que el resto de los granulocitos,
y son los menos numerosos, ya que constituyen sólo el 0,5% del total. Su
914  Ley 22.990 Código Penal - Comentado y A notado

función no se conoce bien, pero parece que evitan la coagulación dentro

de las arterias y las venas.
Los monocitos son los más grandes de entre los glóbulos blancos, con
un tamaño que oscila entre las 15 y las 20 micras. Su núcleo tiene forma
arriñonada y poseen gran cantidad de citoplasma, que no tiene gránulos.
Constituyen el 5% de los glóbulos blancos, y se dedican a devorar partí-
culas de un tamaño considerable. Por tanto, al igual que los tipos antes
descritos, los monocitos viven muy poco tiempo, pues mueren destrui-
dos después de fagocitar. Algunos de ellos se desplazan hasta donde los
necesitan, pero también los hay fijos en el hígado, el bazo, los ganglios
linfáticos y la médula.
Los linfocitos tienen el tamaño de un glóbulo rojo, y su núcleo es es-
férico y bastante grande, con una concavidad en uno de sus lados. Cons-
tituyen el 30% de todos linfocitos y se forman en la médula ósea roja. Sin
embrago cuando salen de ella sufren un proceso de maduración por el
cual se forman dos tipos: los linfocitos B, que pasan a los ganglios linfá-
ticos, y los linfocitos T, que se albergan en el timo. Todos ellos viven unos
cien días y se encargan del sistema de defensa específico, también llama-
do inmunitario, por el cual el linfocito distingue las sustancias que debe
destruir de las que son propias del cuerpo. Para ello los linfocitos deben
tener un cierto tipo de “memoria” que les permita pasar sus conocimien-
tos de una generación a la siguiente.
La sustancia atacante recibe el nombre de antígeno, y la que produ-
cen los linfocitos para neutralizarla son los anticuerpos. Los anticuerpos
se unen a los antígenos de forma que éstos se hacen inofensivos, y todo el
complejo es después eliminado por los eosinófilos.
Los linfocitos B son los encargados de producir los anticuerpos y célu-
las de memoria. Estas, una vez que han madurado y «aprendido» sobre un
cierto antígeno, se dividen formando una estirpe, que puede durar varios
años o toda la vida del individuo.
Los linfocitos T son células que colaboran con los linfocitos B, y ade-
más tienen otras funciones, como la de estimular la actividad de algunas
células que fagocitan.
c) Derivados de la sangre: Son aquellos elementos obtenidos de la
sangre humana o a través de distintos procesos a los que es sometida. Al-
gunos de ellos son los concentrados de hematíes, sangre desleucocitada,
hematíes lavados, neocitos, hematíes congelados, productos plaqueta-
rios, plasma fresco congelado, etc.
d) Servicio de Hemoterapia: Es el ente técnico administrativo que
realiza el acto transfusional, con los elementos suministrados por el
Banco de Sangre. El acto, deberá realizarse previo estudio inmunológico
(art. 22 de la ley). Para el caso de los establecimientos asistenciales que no
posean Servicios de Hemoterapia recibirán apoyo del sistema en relación
a sangre, componentes y derivados, según lo coordine el respectivo Servi-
Ley de Sangre  Ley 22.990 915

cio de Información, Coordinación y Control. Los Servicios de Hemotera-

pia, también denominados Servicios de Transfusión Hospitalarios (STH),
son los que realizan los procedimientos de transfusión, investigaciones
inmunohematológicas en pacientes, embarazadas y recién nacidos, la
transfusión autóloga y la aféresis con fines terapéuticos. A su vez, el ar-
tículo 5 del decreto 1338/04  (16) establece que se entiende por servicio de
hemoterapia a la unidad que intervenga en los procesos de: a) donación:
que involucra las acciones de educación comunitaria, planificación de la
donación, selección del donante y extracción de sangre o sus componen-
tes por medio de métodos manuales, mecánicos u otros; b) preparación
de productos sanguíneos: que incluye la separación de la sangre en sus
componentes y su conservación, la calificación biológica que compren-
de los estudios inmunohematológicos y de las infecciones transmisibles
por transfusión; c) transfusión: que engloba la indicación terapéutica, sus
evaluaciones clínicas y de laboratorio previas y posteriores, los efectos
adversos y la hemovigilancia; d) los estudios inmunológicos en pacientes,
embarazadas y recién nacidos.
e) Banco de Sangre: Es el ente técnico y administrativo integrado a
establecimientos asistenciales oficiales o a entidades oficiales o privadas
sin fines de lucro. Tiene las siguientes funciones: a) Estudio, examen clí-
nico, selección, clasificación de donantes y extracción de sangre; b) cla-
sificación y control de sangre y sus componentes; c) fraccionamiento de
sangre para la obtención de componentes; d) conservación de sangre y
sus componentes para la provisión según las necesidades; e) provisión de
materia prima a las plantas de hemoderivados (art. 23 de la ley).
En efecto, es un servicio público o privado destinado a recoger, con-
servar y distribuir a los pacientes la sangre. Funcionan en dos niveles ope-
rativos: los Bancos de Sangre Intrahospitalarios (BSI) integrados funcio-
nal y estructuralmente a los Servicios de Transfusión Hospitalarios y los
Centros Regionales de Hemoterapia (CRH) independientes, funcional y
estructuralmente, de los establecimientos asistenciales. Ambas unidades
organizativas orientarán sus actividades a la atención de los donantes y
realizarán los procedimientos de donación y preparación de productos
sanguíneos para abastecer a los STH del área programática asignada.
Sus orígenes se remontan a cerca de tres siglos después de que Wi-
lliam Harvey explicara la circulación de la sangre cuando el inmunólo-
go austríaco Karl Landsteiner se dio cuenta de que no toda la sangre era
igual. Landsteiner, que aprendió patología realizando más de cuatro mil
autopsias durante los diez años que estuvo en el Instituto Patológico de
Viena, descubrió en 1900 que la sangre extraída de una persona a menudo
se aglutinaba o coagulaba cuando se mezclaba con las células sanguíneas
de otra. Al año siguiente, demostró que la coagulación era causada por los
distintos anticuerpos contenidos en la sangre. Estos eran característicos
de los diferentes grupos sanguíneos, que Landsteiner denominó A, B y O

  (16) Reglamentación de la ley 22.990.

916  Ley 22.990 Código Penal - Comentado y A notado

(más tarde añadió el AB). Su hallazgo rescató a la cirugía de la barbarie de

las extracciones de sangre al azar, seguida a veces de letales transfusiones.
Los cirujanos utilizaban sangre de todo tipo (de animales, e incluso leche)
para las transfusiones, sin saber si las intervenciones salvarían o matarían
al paciente.
Unos cuarenta años después, Landsteiner identificó el factor Rhesus en
la sangre humana (antes hallado en el mono Rhesus), un avance que per-
mitió a la medicina moderna buscar nuevos caminos para evitar la muerte
de los embriones afectados por la falta del factor RH de sus madres.
El descubrimiento de Landsteiner tuvo poco eco hasta la Primera
Guerra Mundial, cuando la carnicería general que se cernía sobre Europa
creó una desesperada necesidad de sangre. Los masivos manejos de san-
gre de los años de la guerra se realizaron siguiendo el esquema de grupos
sanguíneos que él confeccionó, abriendo así el camino a los modernos
bancos de sangre  (17).
f) Planta de Hemoderivados: Es todo establecimiento que se dedi-
que al fraccionamiento y transformación en forma industrial de la sangre
humana, con el fin de obtener productos derivados de la misma para la
aplicación en medicina humana.
g) Laboratorios productores de reactivos, elementos de diagnóstico
y sueros hemoclasificadores: Son establecimientos estatales o privados
sin fines de lucro que deberán contar con la autorización y habilitación de
la autoridad de aplicación para funcionar, que tendrán por fin producir
reactivos, elementos de diagnóstico o sueros hemoclasificadores, y que
la sangre que utilicen para la elaboración de los mismos le será exclusiva-
mente provista por los bancos de sangre.

3. Estructura típica

Tipo objetivo

a) Sujeto activo: El sujeto activo en este delito puede ser cualquier

persona (delicta comunia).
b) Acción típica: Entendemos que se trata de una especie de tipo pe-
nal en blanco, pues la conducta típica consiste en llevar a cabo alguna
actividad descripta en el art. 91 contrariamente a las disposiciones de la
ley 22.990.
Es una infracción de peligro, porque se refiere a la pura violación de
las medidas dispuestas por la misma ley.
Como punto de partida del análisis del particular tipo penal, se debe
hacer hincapié en el art. 4° de la ley de sangre, en cuanto, desde su ini-

  (17) “El Gran libro del siglo XX”, Clarín.

Ley de Sangre  Ley 22.990 917

cio, dispone la prohibición de la intermediación comercial y el lucro en

la obtención, clasificación, preparación, fraccionamiento, producción,
almacenamiento, conservación, distribución, suministro, transporte, ac-
tos transfusionales, importación y exportación y toda forma de aprove-
chamiento de la sangre humana, sus componentes y derivados, con las
excepciones que se contemplan en la ley. El tipo penal toma como base
dicha prohibición y pena con prisión de seis (6) meses a cinco (5) años y
con multa de diez mil pesos argentinos ($a 10.000) a quinientos mil pesos
argentinos ($a 500.000)  (18) a quien lleve a cabo alguna de aquellas activi-
dades, y a quien diere a la sangre, sus componentes o derivados un desti-
no distinto del que ella autoriza.
Así las cosas, será típica la conducta de quien lleve a cabo alguna de
las actividades sancionadas por la ley  (19) (de acuerdo a los baremos pon-
derados a continuación) en virtud de la (a) obtención (conseguir que en-
treguen, fabricar o extraer un material o un producto con ciertas cosas
o de cierta manera), (b) donación (ceder voluntariamente la sangre con
destino a personas que la necesitan de manera gratuita), (c) clasificación
(ordenar o disponer por clases o tipos), (d) preparación (hacer las opera-
ciones necesarias para obtener un producto), (e) fraccionamiento (dividir
en partes o en fracciones), (f ) producción (fabricar, crear, elaborar), (g)
almacenamiento (poner, reunir o guardar), (h) conservación (mantener
algo o cuidarlo sin daño alguno, guardar con cuidado), (i) distribución
(reparto de un producto a los lugares en que debe entregarse), (j) sumi-
nistro (abastecimiento, actividad encaminada a cubrir las necesidades de
consumo), (k) transporte (traslado de un lugar a otro), (l) actos transfu-
sionales (actos de traspaso de la sangre obtenida y reservada al cuerpo de
quien la necesita), (m) importación (comprar de otro país), (n) exporta-
ción (vender a otro país), y (ñ) toda otra forma de aprovechamiento de la
sangre humana, sus componentes y derivados.
b.1) Intermediar comercialmente y lucrar: Puntualmente, en primer
término, las conductas típicas consisten en (a) intermediar comercial-
mente y (b) lucrar, en cada una de las actividades que guardan relación
con la sangre humana, sus componentes y derivados. Tanto el inter-
mediar comercialmente como el lucrar, llevan intrínsecamente un fin
económico, que resulta necesario a los fines de la configuración típica.
En efecto, la conducta que se pune es la actividad socioeconómica, el
intercambio de la sangre humana, sus componentes y derivados, con
otras cosas del mercado (compra y venta de bienes y servicios), ya sea
por ejemplo para su uso, como para su venta o transformación. Se trata
del cambio o la transacción de intercambio de una cosa por otra a la cual
se le atribuye valor.

  (18) La multa no ha sido actualizada, de modo que no procede aplicarla. Ver art. 89 de la
ley 22.990.
  (19) Intermediar comercialmente, lucrar y dar a la sangre sus componentes o derivados
un destino distinto que el que la ley autoriza.
918  Ley 22.990 Código Penal - Comentado y A notado

Intermediar comercialmente (a) consiste en formar parte del eslabón

mercantil que tiene relación con la sangre humana, sus componentes o
derivados, en la obtención, donación, clasificación, preparación, y demás
actividades descriptas en el tipo penal. Será pasible de ser perseguido pe-
nalmente quien simplemente participe en un tramo de la actividad co-
mercial. Es decir, encontrará subsunción típica la acción de quien, v.gr.,
proceda a extraer sangre a una persona y como contraprestación de la
obtención de la misma entregue a quien la dio, una suma dineraria o la
entrega de un valor a cambio de ello, sin que necesariamente el produc-
to de esa actividad comercial sea para su beneficio. En el caso puntual,
cabe aclarar que el art. 47 de la ley establece que todo donante, por su do-
nación, tiene derecho de recibir gratuitamente un refrigerio alimenticio
compensatorio post extracción.
También será típica la conducta de quien clasifique, transporte, con-
serve o distribuya  (20) sangre, sus componentes o derivados, y que obtenga
una recompensa onerosa por ello.
De esta manera, a modo de ejemplo, se puede mencionar que será
responsable quien transporte o clasifique sangre y obtenga un pago por
ello. Se excluye de esta situación a quien realiza la clasificación o el trans-
porte de la sangre humana, sus componentes o alguno de sus derivados y
recibe por su trabajo (de clasificación o de transporte) una remuneración
por parte del organismo o sociedad (público o privado) siempre y cuan-
do este último lo haga de manera gratuita. De lo contrario, podría llegar-
se al absurdo de punir la conducta inocua de una enfermera que, claro
está, cobra un sueldo por su trabajo, y que extrajo sangre de un dador, o al
transportista que simplemente realiza el traslado de un lugar a otro para
el organismo que lo hace sin fin de lucro.
Será diferente, y en tal sentido típica, la conducta de la persona que
lleve a cabo alguna de las actividades enumeradas por el tipo penal, como
el transporte, y que trabaje para otra que le paga por ello si, conforme
el plan del autor, la conducta fue pergeñada y llevada a cabo por ambos
—con el grado de participación que le quepa a cada uno— con un fin
comercial.
Entendemos que la conducta de quien no realice alguna de las acti-
vidades que guardan relación con la sangre (obtención, transporte, clasi-
ficación, etc.) y no haya tenido el domino del hecho, pero que de alguna
manera intervenga en el acto comercial de dichas actividades, podrá ser
considerada típica, de acuerdo a las reglas de la autoría y participación,
pudiendo resultar partícipe necesario o secundario, dependiendo de que
su actuar haya sido imprescindible, o no, para el resultado.
Por lucrar (b) se entiende sacar un provecho o rédito económico, sin
que sea necesario que el mismo sea exclusivamente dinerario.

  (20) O cualquiera de las restantes actividades previstas en el art. 91 de la ley 22.990.

Ley de Sangre  Ley 22.990 919

Si bien no se advierte de la letra de la ley de manera clara y precisa la

diferencia que existe, o la que el legislador pretendió establecer, entre co-
mercializar y lucrar, y que podría haber más de una teoría al respecto, en-
tendemos que la distinción entre la primer y la segunda conducta, reside
en que comercializar requiere una conducta activa (en un sentido contra-
rio a pasiva —y no a omisiva—) en la obtención de un beneficio económi-
co, mientras que lucrar también abarcaría a quien sin haber tenido parti-
cipación en la ideación y concreción de las actividades prohibidas por la
ley, a la postre de su realización obtenga un beneficio económico. Para la
configuración de la acción típica, en contrario a lo referido en el caso de
quien interviene en el acto comercial, no se requiere que el sujeto activo
lleve a cabo alguna de las actividades por cuyo correcto cumplimiento
vela la presente ley. Es decir que aquél no necesita obtener, transportar,
clasificar, preparar, fraccionar, producir, almacenar, conservar, distribuir,
suministrar, o intervenir en actos transfusionales, importar o exportar
sangre, sus componentes o derivados, ni es menester que participe en
alguna de ellas. Por el contrario, sólo hará falta que obtenga rédito eco-
nómico por la realización de una de esas actividades. De esta manera, así
lo será por ejemplo, el responsable de la persona de existencia ideal que
obtenga el rédito económico de alguna de las actividades mencionadas,
sin que haya actuado en carácter de autor o alguna de las formas de parti-
cipación, es decir, sin que haya efectuado un aporte jurídico-penalmente
relevante en la intervención comercial que supone el tipo penal explicado
en (a). O a su vez, quien conozca la actividad ilícita que se desarrolla y
simplemente obtenga un beneficio económico en virtud de ello.
b.2) Dar un destino distinto: La tercera acción típica que prevé el tipo
penal, que por una cuestión sistémica es analizada apartada de las dos
restantes, consiste en dar a la sangre humana, sus componentes o deriva-
dos, un destino distinto del que la ley 22.990 autoriza.
Con motivo de ello, se deberá establecer cuál es el fin que establece la
ley para la sangre, sus componentes o derivados, con el escollo de deter-
minar el alcance del tipo penal en cuanto al concepto de destino, habida
cuenta de, no sólo la propia imprecisión del discurso —en este caso la
norma—, sino también de que no se ha llevado a cabo el debate parla-
mentario en virtud de tratarse de una ley del régimen de facto.
En primer término, a diferencia de lo requerido para que se lleve a
cabo alguna de las conductas detalladas en el punto b.1), en el presente
no resulta indispensable el fin económico para que se configure la acción
típica de darle un destino distinto del que la ley manda.
Retomando la idea de los parámetros para establecer cuál es el desti-
no, el art. 24 de la mencionada ley  (21) refiere que los excedentes de sangre
humana o sus componentes, vencidos o no, que no sean utilizados por

  (21) Art. 24: “Los excedentes de sangre humana o sus componentes, vencidos o no, que no
sean utilizados por los Bancos de Sangre, no podrán ser desechados y deberán se obligatoriamen-
te entregados a la planta de hemoderivados que disponga la autoridad de aplicación”.
920  Ley 22.990 Código Penal - Comentado y A notado

los Bancos de Sangre, no podrán ser desechados y deberán ser obligato-

riamente entregados a la planta de hemoderivados que disponga la auto-
ridad de aplicación.
En virtud de ello, cuando la sangre no sea utilizada por los bancos de
sangre, con el fin de su entrega a los servicios de hemoterapia que realiza-
rán el acto transfusional o la técnica de féresis  (22), sólo podrá ser entrega-
da a la planta de hemoderivados.
En consonancia con ello, el art. 28 estipula que la planta de hemode-
rivados es el establecimiento que se dedica al fraccionamiento y transfor-
mación en forma industrial de la sangre humana, con el fin de obtener
productos derivados de la misma para la aplicación en medicina huma-
na. La producción de hemoderivados sólo podrá efectuarse sin fines de
lucro y en plantas de elaboración destinadas exclusivamente para ese fin,
las que deberán contar con la autorización y habilitación correspondien-
te por parte de la autoridad de aplicación
A su vez, el art. 29 establece que las plantas habilitadas para la elabo-
ración de hemoderivados quedarán facultadas para celebrar convenios
de provisión de sangre entera, plasma o sus componentes con personas
jurídicas públicas o privadas para el trueque por productos de su produc-
ción. Dichos convenios deberán ser autorizados por la autoridad de apli-
cación.
Por último, el art. 32 establece que los laboratorios productores de
reactivos, elementos de diagnóstico o sueros hemoclasificados que utili-
cen como materia prima sangre o componentes de origen humano para
la elaboración de sus productos deberán ser estatales o privados sin fines
de lucro. Y el art. 33 menciona que la sangre que utilicen para la elabo-
ración de sus productos les será provista exclusivamente a través de los
bancos de sangre. Estos últimos oficiarán únicamente como elementos
extractores y depositadores de la materia prima, hasta su remisión a los
establecimientos elaboradores.
De esta manera, se advierte que será típica la conducta de todo aquel
que proporcione a la sangre, sus componentes o derivados un destino
que no establezcan los artículos que regulan su actividad.
En ese sentido, incurrirá en el tipo quien destine los excedentes de san-
gre que no fueron utilizados para los actos transfusionales, a un lugar que
no fuere la planta de hemoderivados o a los laboratorios productores de
reactivos —en este último caso no se trata de excedentes únicamente—,

  (22) La técnica de plasmaféresis como mecanismo de obtención de materia prima para

la elaboración de hemoderivados sólo podrá ser empleada en bancos de sangre habilitados y
expresamente autorizados a tal efecto por la autoridad de aplicación. Entiéndase por técnica de
aféresis a la práctica orientada a la obtención de componentes sanguíneos con fines terapéuti-
cos, al tratamiento de determinadas patologías y a la colecta de plasma de donantes voluntarios
destinados a la elaboración de medicamentos hemoderivados. Comprende las siguientes prác-
ticas: plasmaféresis, citoaféresis (de leucocitos, plaquetas, eritrocitos y células progenitoras he-
matopoyéticas) y exanguineotransfusión.
Ley de Sangre  Ley 22.990 921

como así también el responsable de la planta de hemoderivados que des-

tine el excedente a un fin que no sea obtener productos derivados para la
aplicación en medicina humana, o los laboratorios que no utilicen mate-
ria prima, sangre o componentes de origen humano con el fin de elaborar
sus productos.
Parece relevante mencionar que el art. 61 de la ley prevé como única
excepción de la circunscripción del ejercicio profesional de los médicos
especializados en hemoterapia a los establecimientos específicos legal-
mente habilitados, a los casos individuales de emergencias en domici-
lio, que deberá ejecutarse con los medios móviles autorizados a tal efec-
to  (23).
Asimismo, resulta de vital importancia mencionar lo normado por el
art. 16 de la ley, en cuanto regula que en los casos de diagnóstico dudoso
que pudiera implicar un uso inseguro o poco eficaz de la sangre huma-
na, sus componentes y/o derivados, será obligatoria la consulta con un
profesional especializado en la materia. Lo cual, en concordancia con lo
reglado por el art. 22 —en cuanto a que el servicio de hemoterapia deberá
realizar un estudio inmunológico previo al acto transfusional—, determi-
na la tipicidad de la conducta de quien otorgue a la sangre, sus compo-
nentes o derivados el fin del acto transfusional cuando no haya pasado
por los controles allí mencionados.
Tanto es así que se ha considerado que encuadra en el delito men-
cionado “…la conducta de otorgar a la sangre humana o sus hemoderiva-
dos un destino distinto al que autoriza dicha ley, liberando sangre para
ser transfundida cuando ésta debe ser indefectiblemente descartada como
consecuencia de los resultados serológicos obtenidos, que establecen pato-
logías peligrosas.”  (24)
Los responsables médicos deberán determinar categóricamente el
destino que se le da a la sangre, sus componentes y/o derivados. Se ha
considerado jurisprudencialmente que la peculiaridad de que pudieran
haberse detectado desinteligencias y eventuales adulteraciones en los li-
bros que correspondía llevar en la sección hemoterapia de un hospital,
habilitaría a evaluar la conducta de los responsables como para llegar a
admitir su encuadre en los supuestos antijurídicos que estipula la Ley de
Sangre 22.990, conforme a sus arts. 91, 92 y 93  (25).
Por el contrario, no toda conducta que transgreda una norma esta-
blecida en la ley 22.990 será típica, sino que resulta necesario que se com-
prueben los restantes elementos requeridos. En tal sentido, parece ajus-
tada, en cuanto al alcance que tiene el tipo penal analizado, la decisión a

  (23) Art. 61: “En ningún caso el ejercicio profesional de los médicos especializados en he-
moterapia, podrá desarrollarse fuera de los establecimientos asistenciales específicos legalmente
habilitados”.
  (24) Navarro, op. cit., p. 138.
  (25) CApel. y Garantías en lo Penal Mercedes, sala II, 2007/11/22, “V.,M.L.”, La Ley Online.
922  Ley 22.990 Código Penal - Comentado y A notado

la que se arribó en un caso en el que se investigaron irregularidades en el

control de la temperatura de dos heladeras destinadas al almacenamien-
to de bolsas de sangre y reactivos del Servicio de Hemoterapia del Hospi-
tal de Wilde, Partido de Avellaneda, al momento de considerar que si el
incumplimiento versa sobre la Resolución Ministerial 1338/2004 y 58/05,
siempre y cuando no se den los elemento típicos mencionados, se incu-
rrirá en las infracciones que se encuentran previstas y sancionadas en el
art. 88 de la ley 22.990  (26), mas no en el tipo penal del art. 91.
Al respecto, se ha señalado que encuadra en el delito mencionado,
“…la conducta de otorgar a la sangre humana o sus hemoderivados un
destino distinto al que autoriza dicha ley, liberando sangre para ser trans-
fundida cuando ésta debe ser indefectiblemente descartada como conse-
cuencia de los resultados serológicos obtenidos, que establecen patologías
peligrosas”  (27).
Por último, si bien en los delitos de peligro abstracto la peligrosidad
típica de una acción es motivo para su penalización, sin que en el caso
concreto se haga depender la punibilidad de la producción real de un pe-
ligro  (28), no se puede pasar por alto el criterio —ya recordado— sostenido
por Zaffaroni, Alagia y Slokar, quienes sostienen que por imperativo cons-
titucional debe partirse de la premisa que sólo hay tipos de lesión y tipos de
peligro, y que en estos últimos siempre debe haber existido una situación de
riesgo de lesión en el mundo real. Es decir, que en cada situación concreta
debe establecerse si hubo o no peligro para el bien jurídico y, en caso ne-
gativo, no sería admisible la tipicidad objetiva  (29).
c) Elementos normativos. Elemento complementario del tipo: Si
bien ya fue efectuado el análisis de la conducta prohibida precedente-
mente, no debe soslayarse que nos encontraríamos frente a una especie
de ley penal en blanco. Las leyes penales en blanco son aquellas cuyo su-
puesto de hecho debe ser complementado por otra norma producida por

  (26) El Juzgado de Garantías N° 3 de Avellaneda, en la causa n° 522.970 (reg. 8081),

2005/06/13, resolvió que “…se entiende que las normas aplicables al caso investigado resultan
ser los artículos 1 segundo párrafo y 88 de la ley 22.990 y en la Resolución Ministerial 702/93 en su
apartado B.7.1 (específicamente B.7.1.2, B.7.1.3, B.7.1.4, B.7.1.6). Que en base a ello, siendo en-
tonces que los hechos denunciados… versan sobre el incumplimiento de la Resolución Ministerial
702/93 puntos B.7.1.2, características que imperativamente deben tener las heladeras donde se
amacena sangre humana y sus componentes, se advierte que tal infracción se encuentra prevista
y sancionada en el art. 88 de la ley 22.990. Que esta norma prevé que los actos u omisiones que
impliquen una transgresión a las normas de la presente y a las de su reglamentación, y siempre
que no se configuren algunos de los delitos previstos en los arts. 90, 91, y 92 (los cuales no son de
aplicación a la especie) serán sancionados con multa (inc. a), suspensión de habilitación o auto-
rización (inc. b), clausura del local (inc. c), inhabilitación (inc. d) y/o decomiso (inc. e). Que en
consecuencia… no habiendo sido tipificado el delito en el Código Penal y teniendo en cuenta la
punibilidad otorgada a la figura en cuestión, surge sin hesitación alguna que las normas aplica-
bles al caso en definitiva establecen una figura contravencional y no un delito”. La Ley Online.
  (27) Navarro, op. cit., p. 138.
  (28) Roxin, op. cit., p. 336 (§10, 123).
  (29) Zaffaroni, Alagia y Slokar, op. cit., p. 491.
Ley de Sangre  Ley 22.990 923

una fuente legítima de poder. Consisten en conminaciones penales (que

se encuentran sobre todo en el derecho penal accesorio o especial, como
en el caso) que remite a otros preceptos en cuanto a los presupuestos
de la punibilidad  (30). La discusión acerca de la constitucionalidad de las
mismas, a la cual no me abocaré ya que excede el marco de éste análisis,
parece no caberle a la presente, toda vez que las únicas leyes penales en
blanco cuya constitucionalidad es tolerable, conforme exponen Zaffaro-
ni, Alagia y Slokar  (31), son las llamadas impropias, o sea, las que reenvían
a otra norma emanada de la misma fuente. Este reenvío puede ser interno
(a otra disposición de la misma ley), como sucede en el presente caso, o
externo (a otra ley de igual jerarquía que la penal).
La parte complementadora del tipo penal por otra disposición de la
misma ley consiste en llevar a cabo la conducta típica “fuera de los casos
autorizados en la presente ley” o que se otorgue a la sangre, sus compo-
nentes o derivados un destino “distinto del que ella autoriza”.
Al respecto, huelga decir que las actividades solamente pueden llevar-
se a cabo, (a) entre los Bancos de Sangre y las plantas de hemoderivados
mediante mecanismos de trueque (sólo podrá consistir en productos ela-
borados exentos de valor comercial) y a los únicos fines de abastecérselas
de materia prima (art. 8º); (b) entre las plantas habilitadas para la elabo-
ración de hemoderivados, a través de convenios de provisión de sangre
entera, plasma o sus componentes, con personas jurídicas públicas o pri-
vadas mediante el trueque por productos de su producción, siempre que
se encuentren autorizados por la autoridad de aplicación (art. 29).
Asimismo, el destino de (a) los excedentes de sangre humana o sus
componentes (vencidos o no) que no sean utilizados por los Bancos de
Sangre, deberán ser entregados a la planta de hemoderivados que dis-
ponga la autoridad de aplicación (art. 24); y (b) la sangre humana, sus
componentes y derivados sólo podrán ser utilizados en el territorio na-
cional (prohibición de exportación).
Por otra parte, deberá efectuarse sin fines de lucro, es decir de manera
gratuita: (a) la producción de hemoderivados, la cual se deberá realizar
en plantas destinadas exclusivamente para ese fin (art. 28); (b) la extrac-
ción de sangre humana (art. 15) y por ende (c) el receptor no podrá ser pa-
sible de cobro, salvo los honorarios por práctica médica y los elementos
complementarios que fuere necesario utilizar para la realización del acto
transfusional (art. 52); (d) la elaboración de productos por parte de los
laboratorios productores de reactivos, elementos de diagnóstico o sueros
hemoclasificadores que utilicen como materia prima sangre o compo-
nentes de origen humano (art. 32); (e) la donación de sangre (art. 43), y
(f )  el transporte de sangre humana, componentes y derivados, con ca-

  (30) Roxin, op. cit., p. 39 (§5, 40).

  (31) Zaffaroni, Alagia y Slokar, op. cit., p. 116.
924  Ley 22.990 Código Penal - Comentado y A notado

rácter de prioritario y de carga pública (tanto para servicios de carácter

público como privado).
Por último, el art. 74 prohíbe expresamente la exportación de la san-
gre humana, sus componentes y derivados, con excepción de los casos en
que por razones de solidaridad así lo autorice expresamente el Poder Eje-
cutivo Nacional. Misma autorización requiere la importación de sangre
humana, componentes y derivados, con la intervención de la autoridad
de aplicación nacional, en los casos de necesidad o escasez debidamente
comprobada.
En efecto, como se mencionara precedentemente, como excepción a
la prohibición dispuesta en el artículo 4, y claro está, al tipo penal analiza-
do, en relación al valor mercantil de la actividad, se deben efectuar ciertas
aclaraciones.
Por un lado, si se toma al trueque como una actividad económica y/o
lucrativa, debe ser desechada como ilícita, por cuanto los arts. 8º y 29 lo
establecen como único método de provisión o suministro de materia pri-
ma y hemoderivados.
También deberemos detenernos en el art. 50, en cuanto regula que
en situaciones de grave emergencia en que exista necesidad de sangre
para destino transfusional de grupos raros o escasos o para la obtención
de sus componentes, derivados y reactivos el Poder Ejecutivo Nacional
podrá autorizar que, con carácter excepcional para cada caso particular y
por un período no mayor de tres días corridos, los dadores especiales de
grupos raros puedan ser remunerados por ese mismo lapso.
Por último no parece ocioso recordar que el art. 52 dispone que, sin
perjuicio que el receptor de sangre humana y/o sus componentes, no po-
drá ser pasible de cobro alguno, como consecuencia directa de la transfu-
sión, sólo serán susceptibles de cobro los honorarios por práctica médica
y los elementos complementarios que fuere necesario utilizar para la rea-
lización del acto transfusional, todo ello según lo establezca la autoridad
de aplicación.

Tipo subjetivo

Se trata de un delito doloso, que requiere por parte del autor el cono-
cimiento de los elementos del tipo objetivo y la voluntad del hecho típico.
Se exige el conocimiento de los elementos descriptivos y normativos ya
mencionados en la faz objetiva del tipo. Para los elementos normativos,
que son los que pueden presentar mayores dificultades, es necesaria y
suficiente la valoración paralela en la esfera del profano  (32).
Sostiene Donna que la duda en el caso del error de prohibición juega
en contra del autor, en cambio, la duda en el error de tipo lleva a la culpa.

  (32) Mir Puig, op. cit., p.260.

Ley de Sangre  Ley 22.990 925

Por eso no está demás afirmar que el error, en este aspecto, cualquiera sea
su entidad, elimina el dolo  (33).
Será necesario que el sujeto activo tenga el conocimiento, tanto de
que interviene en un acto comercial o en la obtención de un lucro, como
en la obtención, donación, clasificación, preparación, fraccionamien-
to, producción, almacenamiento, conservación, distribución, suministro,
transporte, actos transfusionales, importación y exportación y toda forma
de aprovechamiento de la sangre humana, sus componentes y derivados.
También será requisito de la tipicidad el conocimiento del destino que se
le otorgue a la sangre, sus componentes o derivados cuando sea uno no
autorizado por la disposición de la ley.
Para el caso tratado en b.1) (intermediar comercialmente y lucrar), en-
tendemos que el dolo consiste en saber que se interviene comercialmen-
te y/o que se lucra con cualquiera de las actividades relacionadas con la
sangre, sus componentes o derivados en contrario sensu a las disposicio-
nes de la ley 22.990. No existe motivo alguno que surja de la norma, para
exigir un dolo distinto del directo.
Por el contrario, en el tipo penal tratado en b.2) (dar un destino di-
ferente al que la ley establece) puede considerarse la posibilidad del dolo
eventual bajo puntuales circunstancias, toda vez que quien da a la sangre
un destino determinado e incluye en sus cálculos la realización del tipo
reconocido por él como posible, sin que la misma lo disuada de su plan,
se ha decidido conscientemente, aunque sólo sea para el caso eventual
y a menudo en contra de sus propias esperanzas de evitar que el destino
sea otro distinto que el que la ley mande, en contra del bien jurídico pro-
tegido por el correspondiente tipo.
En efecto, ya sea el caso de quien se encuentra a cargo de un Banco
de Sangre y debe otorgar a alguno de los elementos mencionados por la
ley un destino determinado (v.g. remitirlos a una planta de hemoderiva-
dos o a un laboratorio) y lo envía a una dirección que no sabe con certeza
que sea la debida, como aquel que lo envía a un determinado lugar con
el conocimiento de que puede no ser el autorizado por la ley, se admitirá
el dolo eventual.
Amén de los casos puntuales señalados precedentemente, la jurispru-
dencia ha entendido “…que la figura penal en cuestión admitiría el dolo
eventual, razón por la cual y atento la especificidad de las funciones des-
empeñadas por los encartados, sus conocimientos en la materia como así
también la gravedad de las consecuencias que pueden traer aparejadas las
conductas investigadas, no es posible de momento descartar tal posibilidad
lo que en definitiva deberá ser debatido en la oportunidad más adecuada,
ello es en el juicio propiamente dicho”  (34).

  (33) Donna, op. cit., t. II-C, p. 220.

  (34) CNFed. Crim. y Correc., sala I, causa n° 37.300, “Lunardon, Roxana s/procesamiento”
2005/10/18.
926  Ley 22.990 Código Penal - Comentado y A notado

4. Consumación y tentativa
El delito se consuma con la simple realización de alguna de las con-
ductas prohibidas, esto es el intermediar comercialmente y/o lucrar en
la obtención, clasificación, preparación, fraccionamiento, producción,
almacenamiento, conservación, distribución, suministro, transporte, ac-
tos transfusionales, importación y exportación y toda forma de aprove-
chamiento de la sangre humana, sus componentes y derivados, y el dar
a la sangre, sus componentes y derivados un destino diferente al que ella
autoriza.
Se trata de un delito de peligro abstracto, en virtud de lo cual no resul-
ta necesario un resultado de lesión.
En los casos de intervención en un acto comercial, la conducta se
consumaría con la disposición sobre la sangre, componentes y derivados,
y la realización del acto mercantil prohibido por la ley. Es decir, resulta
necesario que se den ambas situaciones, que se disponga la obtención,
donación, clasificación, preparación, fraccionamiento, producción, al-
macenamiento, conservación, distribución, suministro, transporte, actos
transfusionales, importación o exportación o toda forma de aprovecha-
miento de la sangre humana, sus componentes y derivados, y que además
se entregue algún valor económico a cambio de ello.
Es decir, si se transporta o almacena alguno de los elementos protegi-
dos por la ley, con fines comerciales, no se habrá consumado la conducta
hasta que se lleve a cabo el acto comercial. Ello no significa que deba ha-
ber ingresado el valor intercambiado al patrimonio del destinatario, sino
que se haya realizado el acto de la transacción comercial (v.gr. el envío
del pago). Lo mismo sucede si se llevó a cabo el acto comercial, pero no
se concretó alguna de las actividades relacionadas con la sangre humana,
sus componentes y derivados necesarias para su consumación (la obten-
ción, donación, clasificación, preparación, fraccionamiento, producción,
almacenamiento, conservación, distribución, suministro, transporte, ac-
tos transfusionales, importación y exportación y toda forma de aprove-
chamiento).
Si se realiza alguna de las actividades relacionadas (obtención, do-
nación, etc.) con un fin comercial que no sea el trueque permitido, pero
el sujeto activo puede aun, en virtud del momento de la realización de la
conducta, no completar la misma con ese designio de carácter económi-
co, no se habrá consumado este delito. En el mismo sentido, si lo que se
lleva adelante en primer término es el acto comercial (v.g. acordar la reali-
zación de alguna de las actividades —transporte, extracción clasificación,
etc.— por la entrega de una suma dineraria) y aún no se ha concretó una
de dichas actividades, la conducta tampoco se habrá consumado.
Para el caso que se lleve a cabo la conducta prohibida de dar un desti-
no distinto del que la ley dispone, la misma se consumará cuando se haya
logrado otorgar el fin que la ley no autoriza.
Ley de Sangre  Ley 22.990 927

En ambos supuestos, en principio, podría considerarse una tentativa,

pero nos encontramos ante un escollo insalvable de un adelantamiento
punitivo que iría más allá del principio de lesividad y de exclusiva protec-
ción de bienes jurídicos  (35).
En lo que respecta a la tentativa en los delitos de peligro abstracto,
en el mismo sentido de lo expuesto precedentemente, Zaffaroni, Alagia
y Slokar sostienen que los delitos de lesión son los únicos respecto de los
cuales se puede concebir una anticipación punible respetuosa de la lesi-
vidad, toda vez que representa una tipicidad diferente aunque de formu-
lación general, cuya sanción penal sólo es posible en razón de la proximi-
dad de la conducta con el resultado (peligro de lesión)  (36).
En suma, no se admitiría la tentativa de estos delitos.

5. Relación con otras figuras

Las conductas que encuentran subsunción típica en el art. 91 de la
ley 22.990, también se ven alcanzadas en algunos casos particulares por el
art. 202 del Código Penal por efectuarse actos que se consideran idóneos
para la transmisión de enfermedades peligrosas. El mismo reprime con
prisión de tres a quince años al que “…propagare una enfermedad peli-
grosa y contagiosa para las personas”.
La acción típica de propagar es aquella conducta que permite que
una pluralidad de personas pueda ser afectada por una enfermedad de
difusión autopoiética, sin importar el procedimiento realizado para lo-
grarlo ni la afectación propiamente dicha  (37).
Si nos atenemos a las palabras de la ley, vemos que propagar una en-
fermedad no requiere un cuerpo enfermo, sino la sola existencia de una
“enfermedad” contagiosa y peligrosa y un “acto propagador”  (38).
Para Donna se trata de un delito de conducta peligrosa concreta, en
el sentido de que, si bien no es necesario que alguna persona se contagie,
sí lo es que se propague la enfermedad como tal, con riesgo para la gene-
ralidad de las personas  (39).
En un caso en el que se pudo determinar que se habrían entregado
unidades de sangre que deberían haberse descartado por resultar su se-
rología positiva frente a determinadas patologías peligrosas y contagio-
sas (vgr. Hepatitis B y C, Chagas), habiendo sido a la vez transfundidas
a diferentes pacientes, como así también se habrían liberado unidades

  (35) Mir Puig, op. cit., ps. 119 y ss., y 140.

  (36) Zaffaroni, Alagia y Slokar, op. cit., p. 817.
  (37) Ver comentario, en la parte especial de esta obra, al art. 202 del Cód. Penal, pto. 2.
  (38) CFed. San Martín, sala I, 1992/08/26, “Contaminación Río Reconquista”, La Ley, 1993-
E-338; DJ, 1993-1-195; JA, 1993-I-199; JPBA, 78-144-361.
  (39) Donna, op. cit., p. 226.
928  Ley 22.990 Código Penal - Comentado y A notado

de sangre sin que se les hubieran practicado los estudios serológicos que
eran obligatorios por la ley al momento de los hechos, se concluyó que
en “…principio, las conductas endilgadas… se encontrarían inmersas en la
figura prevista en el artículo 91, última parte de la ley 22.990, en tanto se le
habría dado a la sangre o sus derivados un destino distinto al que autoriza
la ley: concretamente se liberó sangre para ser transfundida cuando debió
indefectiblemente ser descartada atento los resultados serológicos obteni-
dos. Asimismo, se advierte que éstas también se ven alcanzadas por la fi-
gura prevista en el artículo 202 del ordenamiento de fondo, toda vez que
los encartados habrían al menos efectuado actos que se consideraron idó-
neos para la transfusión de enfermedades peligrosas (conf. Núñez, Ricardo,
‘Tratado de Derecho Penal’, t. V, vol. I, Lerner Editora, Córdoba, año 1992,
p. 122)… En lo que respecta a la ausencia de dolo alegada por los apelan-
tes, cabe señalar que la figura penal en cuestión admitiría el dolo eventual,
razón por la cual y atento la especificidad de las funciones desempeñadas
por los encartados, sus conocimientos en la materia como así también la
gravedad de las consecuencias que pueden traer aparejadas las conductas
investigadas, no es posible de momento descartar tal posibilidad lo que en
definitiva deberá ser debatido en la oportunidad más adecuada, ello es en
el juicio propiamente dicho”  (40).
En ese fallo se confirmó el procesamiento por los delitos menciona-
dos precedentemente y se ha sostenido que ambas figuras concurrían en
forma real entre sí.
Por otro lado, en una investigación en la que se constataron faltantes
de hemocomponentes que pudieron haber sido destinados a otros sec-
tores de la salud en forma irregular atento al alto valor económico que
detentan, se imputó al Jefe del Servicio Hemoterapia del nosocomio por
haber participado en la sustracción, o al menos haber dado ocasión a que
la misma tuviera lugar por inobservancia de los reglamentos y deberes de
su cargo, entre los años 2000 y principios de 2002, de al menos doscien-
tas setenta y ocho unidades de sangre, cuya administración, percepción
y custodia se le confiara atento su condición de Jefe de tal servicio. En
ese caso, se entendió que si no se puede determinar el destino dado a la
sangre, sus componentes o derivados, deberá ser descartada la autoría o
participación del encargado de las mismas en las conductas dolosas ti-
pificadas por el art. 91 de la ley 22.990. Sin perjuicio de ello, la conduc-
ta negligente en que hubiera incurrido el responsable del manejo de las
unidades de sangre y hemocomponentes, configura el tipo penal culposo
previsto en el art. 262 del Código Penal, siempre y cuando su conducta
otorgue ocasión para que un tercero sustraiga los caudales o efectos que
están a su custodia  (41).

  (40) CNFed. Crim. y Correc., sala I, causa n° 37.300, “Lunardon, Roxana s/procesamiento”,
2005/10/18.
  (41) CNFed. Crim. y Correc., sala II, causa n° 26.912, “Peluffo, Julio s/procesamiento”, J. 12,
S. 24 (c. n°4617/04), 2009/05/21.
Ley de Sangre  Ley 22.990 929

6. Otras cuestiones de interés

Conforme lo regulado por el art. 89 de la ley 22.990, los montos míni-

mos y máximos de las multas establecidas en el inc. a) del art. 88 y en el
art. 91, deberían ser actualizados tomando como base de cálculo la va-
riación semestral registrada al 10 de enero y al 10 de julio de cada año, en
el índice de precios al por mayor nivel general, que elabore el Instituto
Nacional de Estadísticas y Censos  (42).

Art. 92.— Serán reprimidos con prisión de seis (6) meses

a dos (2) años los responsables de servicios de hemotera-
pia, bancos de sangre, plantas de hemoderivados, o labo-
ratorios productores de reactivos, elementos de diagnós-
tico y sueros hemoclasificadores, cuando bajo cualquier
denominación o estructura éstos funcionaren sin estar le-
galmente autorizados y habilitados. Igual sanción recaerá
sobre las personas que obtengan y/o procesen sangre, sin
estar debidamente autorizadas.

1. Consideraciones sobre el bien jurídico

El bien jurídico protegido es la salud pública, habida cuenta del pe-

ligro que genera para la salud de individuos —indeterminados— la ac-
tividad no autorizada y habilitada de los servicios de hemoterapia, ban-
cos de sangre, plantas de hemoderivados, o laboratorios productores de
reactivos. Ello es así, toda vez que las propias actividades, de no realizarse
bajo los estándares previstos y con las autorizaciones establecidas, po-
drían redundar en riesgos para quienes en definitiva tengan contacto con
la sangre humana —ya sea su transfusión, extracción, etc.—.
Como fue reseñado en el anterior tipo penal de la presente ley, la
sangre humana es un factor de irremplazable función en la vida del ser
humano, y su presencia u obtención se encuentra íntimamente ligada a
ese mismo ser, es parte de su esencia, y constituye el elemento vital de re-
lación y existencia de su organismo. El valor de la sangre humana permite
afirmar que su utilización encierra un producto en sentido ético-social y
humano que exige inmensa responsabilidad en todo aquello que haga a
su manejo como elemento de invalorable acción terapéutica.

  (42) El INDEC cuenta con una oficina que en virtud de un requerimiento judicial, realiza
la actualización de la multa conforme los parámetros expuestos.
930  Ley 22.990 Código Penal - Comentado y A notado

2. Estructura típica
Tipo objetivo

a) Sujeto activo: En primer término, el sujeto activo en este tipo penal

puede ser únicamente quien resulte responsable de los servicios de he-
moterapia, bancos de sangre, plantas de hemoderivados, o laboratorios
productores de reactivos, elementos de diagnóstico y sueros hemoclasi-
ficadores. De esta manera, lo serán los profesionales médicos jefes de los
servicios de hemoterapia de los hospitales, o quienes bajo la denomina-
ción que corresponda, se encuentren a cargo del banco de sangre o el la-
boratorio de productores de reactivos, elementos de diagnóstico y sueros
hemoclasificados.
Sin perjuicio de ello se extiende la posibilidad de penar a quienes,
sin encontrarse a cargo de servicios de hemoterapia, bancos de sangre
o laboratorios de productores de reactivos, elementos de diagnóstico y
sueros hemoclasificados, obtengan y procesen sangre sin encontrarse au-
torizados. En virtud de ello el sujeto activo de dicho actuar puede serlo
cualquier persona (delicta comunia).
b) Acción típica: La figura pune a los responsables —sin importar su
denominación o estructura— de los servicios de hemoterapia, bancos de
sangre, plantas de hemoderivados, o laboratorios productores de reacti-
vos, elementos de diagnóstico y sueros hemoclasificadores, cuando estos
organismos funcionen sin estar habilitados o autorizados.
También amenaza con la misma pena a quien obtenga y/o procese
sangre sin estar debidamente autorizado.
b.1) Funcionar: Se entiende por funcionar, realizar actividades relati-
vas a un rubro determinado, emprender una tarea, ejecutar las funciones
que le son propias, para el caso, la de los de servicios de hemoterapia,
bancos de sangre, plantas de hemoderivados, o laboratorios productores
de reactivos, elementos de diagnóstico y sueros hemoclasificadores.
En el caso que un servicio de hemoterapia y/o un banco de sangre
funcione, bajo la autoridad de un profesional médico, como la ley ordena
en su art. 58, pero sin haber sido autorizado y/o habilitado para funcionar,
la conducta del profesional responsable encontrará subsunción penal en
el art. 92 de la ley 22.990.
A su vez, el titular de alguno de los establecimientos mencionados por
la norma, cuando éstos no se encuentren habilitados y/o autorizados para
funcionar, también incurrirá en el tipo penal del art. 92 de la ley 22.990.
En efecto, ha entendido la jurisprudencia que constatada la infracción al
art. 92 de la ley 22.990, quien aparece como titular de la empresa prestata-
ria del servicio de hemoterapia que carece de la habilitación pertinente,
no se ve exculpado por la simple alegación, sin más, de que no se encuen-
tra capacitado legalmente para solicitar tal autorización o habilitación,
Ley de Sangre  Ley 22.990 931

toda vez que para ello debe poseer la calidad de director técnico que se le
asigna a los médicos y que el imputado no posee  (43).
Asimismo, se debe decir al respecto que para la subsunción típica, en
su faz objetiva, basta la simple designación o atribución de responsabi-
lidad, claro está con el consentimiento del médico u otro responsable, y
que, ya sea el servicio, la planta o el laboratorio, funcione sin estar autori-
zado y/o habilitado.
b.2) Obtención y procesamiento de sangre: También será típica la
conducta de quien obtenga y/o procese sangre sin estar autorizado. La
forma de obtención de sangre más común es la extracción, y procesar
sangre consiste en someterla a un procedimiento de elaboración y/o
transformación u obtención de otra cosa.
c) Elemento normativo: La autorización y habilitación estará a car-
go de la autoridad de aplicación, en este caso el Ministerio de Salud y
Ambiente de la Nación  (44), que deberá otorgarla para posibilitar el fun-
cionamiento.
En relación con la autorización y/o habilitación de los establecimien-
tos, habrá que detenerse a corroborar si se trata de situaciones relacio-
nadas con el funcionamiento ilegal —por falta de autorización o habili-
tación— de servicios de hemoterapia, bancos de sangre etc., o se trata de
una infracción por no adecuar sus instalaciones a las disposiciones vi-
gentes pero que se hallaban habilitadas por leyes anteriores. Al respecto,
se ha señalado que si se trata de lugares que se encuentran trabajando en
forma irregular por no cumplir con las exigencias de la ley vigente, mas
con habilitación de ley anterior e inspecciones que han determinado irre-
gularidades, la conducta constituirá una infracción administrativa: “Des-
de esa óptica, no puede pasarse por alto las disposiciones contenidas en el
art. 5° inc. c) del decreto reglamentario 3716/97 de la ley provincial 11.725
ya que allí expresamente se establece que se mantiene con carácter transito-
rio las funciones de los actuales Bancos de Sangre hasta su progresiva y to-
tal incorporación a los centros regionales. No puede soslayarse tampoco las
dificultades objetivas que la temática podría atravesar. Todo lo expuesto
implica que las irregularidades denunciadas deben ser encuadradas en la
categoría de infracciones administrativas y no en el art. 92 de la ley 22.990,
que trata un tipo penal que responde a actividades ilícitas. Sin perjuicio
de lo expuesto hasta aquí se considera necesario ahondar con la investiga-
ción de la Clínica Paraná de Villa Adelina, sobre la que no obran registros
en la Dirección, información que podría eventualmente exhibir un caso de
clandestinidad”  (45).

  (43) CNFed. Crim. y Correc., sala I, causa n° 35.470, "Pintini, Luis G. s/procesamiento...",
2003/10/09, reg n° 864.
  (44) Ver art. 3º y 21 de la ley 22.990, decreto reglamentario 1338/04 y 865/06 y Resolu-
ción del Ministerio de Salud N° 70/02 que ha establecido como Organismo Rector General del
Sistema Nacional de Sangre a la Subsecretaría de Políticas, Regulación y Fiscalización, con las
responsabilidades y funciones establecidas en la ley 22.990.
  (45) C.Fed. San Martín, sala I, Sec. Penal N° 3, elDial - WS5E5.
932  Ley 22.990 Código Penal - Comentado y A notado

En cuanto a la autorización o habilitación, corresponde mencionar

que parece claro que la norma se encuentra dirigida a quien debe reali-
zar la tarea de obtener o procesar sangre. Una auténtica interpretación
del tipo penal analizado, determina que la autorización y/o habilitación,
guarda relación únicamente con la capacidad de la autoridad de aplica-
ción sobre los servicios de hemoterapia, bancos de sangre y plantas de
hemoderivados. En tal sentido, “…la interpretación de la ley debe hacerse
tomando la norma legal en el contexto en el que se encuentra inserta, y par-
tiendo de la interpretación gramatical empleando el principio sistemático
de correlación con todo su texto y no de la disposición o alguna de sus par-
tes aisladamente consideradas (ver Sebastián Soler, Derecho Penal Argen-
tino, tomo I, p. 137, TEA, 1978). Así, cabe concluir en que la autorización
y habilitación aludidas en el texto del art. 92 de la ley 22.990 no es la de la
persona a la que se extrae sangre, sus representantes legales o la autoriza-
ción judicial. Es que de los artículos 15, 26, 28 in fine y 32 surge que es la
autoridad de aplicación la que debe habilitar y autorizar expresamente a
las personas físicas o jurídicas que se menciona, que según el artículo 2º es
el Ministerio de Salud y Medio Ambiente. Es esta falta de autorización o
habilitación la que conforma la tipicidad de la práctica de la actividad que
se menciona en el artículo 92, resultando ajeno a cuanto al derecho penal
concierne la situación planteada en el que se imputa la extracción de san-
gre de una niña recién nacida sin la autorización de la madre y por quien
resulta ser su padre, sin perjuicio de la eventual recepción en sede civil de
la afectación a los derechos personalísimos que se denuncia que implicó el
proceder cuestionado”  (46).

Tipo subjetivo
Se trata de un delito doloso que requiere por parte del autor el cono-
cimiento de los elementos del tipo objetivo y la voluntad del hecho típico.
Se exige el conocimiento de los elementos descriptivos y normativos ya
mencionados en la faz objetiva. Para los elementos normativos, que son
los que pueden presentar mayores dificultades, es necesaria y suficien-
te la valoración paralela en la esfera del profano  (47). Sin perjuicio de ello,
cabe recordar en relación al conocimiento de los elementos normativos
que en el caso se trata de personas que cuentan con conocimientos espe-
ciales sobre la labor que realizan, y en consecuencia sobre la normativa
que rige la materia.
Sostiene Donna que la duda en el caso del error de prohibición juega
en contra del autor, en cambio, la duda en el error de tipo lleva a la culpa.
Por eso no está de más afirmar que el error, en este aspecto, cualquiera
sea su entidad, elimina el dolo  (48).

  (46) CNFed. Crim. y Correc., sala II, causa n° 23.432, “E.;A.G. y otra s/sobreseimiento”,
2006/05/11, reg. n° 25.101.
  (47) Mir Puig, op. cit., p. 260.
  (48) Donna, op. cit., t. II-C, p. 220.
Ley de Sangre  Ley 22.990 933

En el caso tratado en b.1) se entiende que el sujeto activo debe co-

nocer las circunstancias de ser el titular o responsable de un servicio de
hemoterapia, banco de sangre, planta de hemoderivados, o laboratorio
productor de reactivos, elementos de diagnóstico y sueros hemoclasifica-
dores y la voluntad de llevar a cabo esa conducta. No existe motivo alguno
que surja de la norma, para exigir un dolo distinto del directo.
En el mismo sentido, en b.2) se exige el conocimiento de los elemen-
tos descriptivos y el dolo directo del autor para dirigir su actuar en el sen-
tido prohibido por la norma.
En ambas hipótesis delictivas, deberán corroborarse los conocimien-
tos que tenía el autor sobre los elementos normativos que prevé el tipo.

3. Consumación y tentativa

El delito se consuma con la mera realización de alguna de las conduc-

tas mencionadas, esto es funcionar sin estar legalmente autorizado y/o
habilitado y obtener y/o procesar sangre, sin estar debidamente autori-
zado.
La conducta de funcionar sin encontrarse habilitado y/o autorizada
se consumaría desde el momento en que los servicios de hemoterapia,
bancos de sangre, plantas de hemoderivados, o laboratorios productores
de reactivos, elementos de diagnóstico y sueros hemoclasificadores co-
mienzan a realizar las actividades relativas a cada una de sus especiali-
dades.
Por otro lado la consumación de obtener y procesar sangre se concre-
ta con la materialización de la extracción y transformación del producto
sanguíneo respectivamente.
Se trata de un delito de peligro abstracto, en virtud de lo cual no resul-
ta necesario un resultado de lesión alguna.
El tipo penal no admitiría tentativa  (49).
u

Art. 93.— Será reprimido con prisión de un (1) mes a dos

(2) años el que siendo responsable del suministro de los
datos e informes requeridos de acuerdo al artículo 80,
omitiere proporcionarlos, los ocultare o alterare, siempre
que por aplicación del Código Penal no le correspondiere
una pena mayor.

  (49) Ver comentario al art. 91, punto 4.

934  Ley 22.990 Código Penal - Comentado y A notado

1. Consideraciones sobre el bien jurídico

El bien jurídico que protege la norma es la salud pública, toda vez que
omitir, ocultar o alterar los datos e informes requeridos por el art. 80 de
la ley 22.990 produce un verdadero peligro para la salud de individuos
que puedan verse afectados por la transfusión o utilización de la sangre
humana, sus componentes o derivados que no sean compatibles para ello
o que pueda estar infectada.
Como fue reseñado en los anteriores tipos penales de la presente ley,
la sangre humana es un factor de irremplazable función en la vida del ser
humano, y su presencia u obtención se encuentra íntimamente ligada a
ese mismo ser, es parte de su esencia, y constituye el elemento vital de re-
lación y existencia de su organismo. El valor de la sangre humana permite
afirmar que su utilización encierra un producto en sentido ético-social y
humano que exige inmensa responsabilidad en todo aquello que haga a
su manejo como elemento de invalorable acción terapéutica.
En el caso puntual se puede mencionar que se intenta tutelar y garan-
tizar el acceso a la sangre humana, componentes y derivados en forma,
calidad y cantidad suficiente.

2. Estructura típica

Tipo objetivo

a) Sujeto activo: El sujeto activo en este tipo penal será quien resul-
te responsable del suministro de los datos e informes requeridos. Ellos,
conforme la redacción del art. 80, al cual se hace expresa remisión, serán
los establecimientos u organismos que guarden relación con la materia
de esta ley, es decir, los centros regionales de hemoterapia, servicios de
hemoterapia, bancos de sangre, plantas de hemoderivados, o laborato-
rios productores de reactivos, elementos de diagnóstico y sueros hemo-
clasificadores. En el mismo sentido, la reglamentación del art. 80 (de-
creto 1338/04) hace referencia a los integrantes del Sistema Nacional de
Sangre.
De esta manera, podrá ser sujeto activo del tipo penal el responsable
de alguno de los organismos mencionados precedentemente.
b) Acción típica: La figura pune a los responsables de los organismos
del Sistema Nacional de Sangre ya mencionados que, encontrándose
obligados a suministrar los datos e informes requeridos por el art. 80 de la
ley 22.990, no los proporcionare, los ocultare o alterare, siempre y cuando
no corresponda una pena mayor.
De esta manera, podrá incurrir en el tipo penal tanto quien no pro-
porcionare, como quien ocultare o alterare la información o los datos que
deba suministrar.
Ley de Sangre  Ley 22.990 935

b.1) Omitiere proporcionarlos: Se entenderá por omitir proporcionar

los datos e informes, el no remitir o enviar los mismos a la autoridad a la
que deba recibirlos y que los reclama, en el plazo previsto. De esta manera
incurrirá en el tipo penal previsto el responsable del Servicio de Hemo-
terapia que no enviara los datos e informes requeridos por el Programa
Provincial de Hemoterapia de la provincia respectiva.
b.2) Ocultare: También será típica la conducta de quien escondiere
los datos e informes. Ello, claramente tiene por objeto que los mismos
no salgan a la luz o no lleguen a conocimiento de la autoridad que debe
recibirlos y/o analizarlos.
De la misma manera puede considerarse ocultar información la re-
misión parcial de la misma, o bajo cualquier arte de engaño, no remitir la
totalidad de los datos que se requieran, como así también la destrucción
de éstos.
b.3) Alterare: Por último, entendemos por alterar, no sólo modificar
los datos e informes mencionados, sino también hacer constar datos que
no se corresponden con la realidad y son presentados ante la autoridad
que los reclame.
A tal efecto, corresponde mencionar que la resolución del Ministerio
de Salud y Ambiente 865/2006, es puntualmente específica en el ingreso y
la forma en que debe registrarse la información.
c) Elemento normativo: En primer término cabe mencionar que los
responsables de los organismos se encuentran obligados a documentar
sus actividades a través de un sistema único para todo el país, de con-
formidad con lo normado por la reglamentación del art. 80 de la ley (de-
creto 1338/04), bajo los parámetros de la norma administrativa y técnica
(Resoluciones 865/06 y 364/08  (50)). Asimismo, la misma reglamentación
del art. 80 de la ley 22.990, establece que deberán elevar la información
de lo realizado a la autoridad jurisdiccional respectiva, quienes deberán
remitir toda la información que requiera la autoridad de aplicación.
Por último, en el art. 80 in fine de la ley 22.990 se establece expresa-
mente que los integrantes del sistema nacional de sangre deberán sumi-
nistrar toda la información que requiera la autoridad de aplicación direc-
tamente o las autoridades jurisdiccionales.

Tipo subjetivo

Se trata de un delito doloso, que requiere por parte del autor el cono-
cimiento de los elementos del tipo objetivo y la voluntad del hecho típico.
Se exige el conocimiento de los elementos descriptivos y normativos ya
mencionados en la faz objetiva. Para los elementos normativos, que son

  (50) Resolución del Ministerio de Salud 364/2008, a través de la cual se creó el Registro de
Servicio de Hemoterapia, integrante del Sistema Nacional de Sangre, en el ámbito de la Subse-
cretaría de Políticas, Regulación y Fiscalización.
936  Ley 22.990 Código Penal - Comentado y A notado

los que pueden presentar mayores dificultades, es necesaria y suficien-

te la valoración paralela en la esfera del profano  (51). Sin perjuicio de ello,
cabe recordar en relación al conocimiento de los elementos normativos
que en el caso se trata de personas que cuentan con conocimientos espe-
ciales sobre la labor que realizan, y en consecuencia sobre la normativa
que rige la materia.
En el caso tratado en b.1) se entiende que el sujeto activo debe cono-
cer las circunstancias de ser quien debe proporcionar los datos e informes
y la voluntad de no llevar a cabo esa conducta debida. No existe motivo
alguno para exigir un dolo distinto al directo. En efecto, se considera que
no basta el simple olvido de la remisión del material que deba informar-
se para incurrir en el tipo penal. Inclusive debería existir notificación al
responsable solicitando el envío de la información y que pese a ello, no se
lleve a cabo la conducta a la que se encuentra obligado.
En el mismo sentido, en b.2) se exige el conocimiento de los elemen-
tos descriptivos y normativos, como el dolo directo del autor para dirigir
su actuar en el sentido típico. Y deberá determinarse, en el caso de una
remisión parcial de la información, que ello tenía por objeto ocultar la
parte que no fue remitida.
Por último, en b.3) —como en las otras hipótesis delictivas— deberán
corroborarse los conocimientos que tenía el autor sobre los elementos
descriptivos y normativos que prevé el tipo. En el caso no se advierte otra
alternativa que la exigencia del dolo directo.

3. Consumación y tentativa
El delito se consuma con la mera realización de alguna de las conduc-
tas mencionadas.
En el caso de no proveer la información y los datos, se considerará
consumada la conducta cuando se venza el plazo establecido por la auto-
ridad que lo reclama.
El ocultar la información se consumará cuando no sea ingresada en
los registros y no se haya cumplido con su remisión o con su remisión
parcial en el tiempo debido.
Asimismo la alteración de los datos e informes se consumará con la
presentación de los datos e informes ante la autoridad establecida.
Se trata de un delito de peligro abstracto, en virtud de lo cual no resul-
ta necesario un resultado de lesión alguna.
El tipo penal no admitiría tentativa  (52).
u

  (51) Mir Puig, op. cit., p. 260.

  (52) Ver comentario al art. 91, punto 4.
Ley de Sangre  Ley 22.990 937

Art. 94.— En el caso de condena por los delitos previstos

en los artículos 91, 92 y 93, el culpable, si fuere funciona-
rio público o profesional del arte de curar, sufrirá además
inhabilitación especial por el doble de tiempo de la con-
dena.

Alcances de la disposición
La norma bajo análisis impone en forma complementaria a la pena
que estipulan los arts. 91, 92 y 93 de la presente ley, la pena de inhabilita-
ción especial por el doble de tiempo de la condena cuando quien realiza
las conductas previstas en dichos artículos fuera funcionario público o
profesional del arte de curar.
Funcionario público es todo aquel que participa en forma accidental
o permanente, por elección popular o nombramiento de autoridad com-
petente, en el ejercicio de funciones públicas  (53), y se justifica la inhabili-
tación, ya que aquél tiene deberes a su cargo que no debe violar.
Soler sostiene que el concepto de funcionario público está fijado por
el mismo art. 77 del Código Penal, mientras que según Núñez lo que
conceptualiza al funcionario público —en analogía a lo sostenido por
Bielsa y Marienhoff— es la participación en o el ejercicio de funciones
públicas. Esta participación existe cuando el Estado ha delegado en la
persona, de manera exclusiva o en colaboración con otras, la facultad
de formar o ejecutar la voluntad estatal para realizar un fin público, y
agrega que, excepcionalmente, el Código Penal reputa como funciona-
rio público a una persona a la cual no se ha delegado el ejercicio de
la función pública por elección popular o nombramiento de autoridad
competente  (54).
Donna sostiene que el concepto de funcionario es jurídico, y eso lo
convierte, sin duda alguna, en un concepto normativo. Si se pudieran
dar los requisitos que deben tener los funcionarios, se podría afirmar
que es aquella persona que: 1) está adscripta a la administración pú-
blica; 2) tiene una relación de profesionalidad, en el sentido que cubre
un hueco dentro de la administración. Esto es que no colabora desde
afuera; 3) tiene una remuneración por parte de la administración pú-
blica; 4) tiene un régimen jurídico administrativo propio. El funciona-
rio público, visto así, es un individuo titular de funciones orgánicas de
servicio estatal, caracterizado, como se dijo, por las notas de remunera-
ción y profesionalidad pública. Desde esta concepción, el concepto de
funcionario se convierte en un concepto material-real, o si se quiere,
funcional-sustantivo  (55).

  (53) Ver, en la parte general de esta obra, el comentario al art. 77 del Cód. Penal.
  (54) Núñez, op. cit.
  (55) Donna, op. cit., t. III, ps. 27/28.
938  Ley 22.990 Código Penal - Comentado y A notado

La profesión es el oficio que requiere autorización estatal. Arte de cu-

rar es la ocupación reglamentada. Para que se imponga la inhabilitación
complementaria debe tratarse de un arte o profesión vinculada con los
delitos previstos en la ley 22.990 (p. ej. el médico responsable del servicio
de hemoterapia que lleve a cabo alguna de las actividades prohibidas por
la ley). El título acredita la capacidad de una persona en un arte específico
de curar, otorgado por instituciones públicas o privadas y reconocido por
el estado. La falta de inscripción puede hacer incurrir al sujeto activo en
una falta o sanción administrativa, pero quedará abarcado por esta nor-
ma. Asimismo, el arte de curar hace referencia no sólo a la actividad desa-
rrollada por los médicos, sino también a las parteras, enfermeras, odontó-
logos, o cualquier otro que desempeñe una actividad de colaboración con
la medicina o la odontología y que requiera para su ejercicio título habi-
litante o autorización  (56). Claro esta pues, que al médico no especializado
en hemoterapia u otra rama relacionada con la sangre que haya incurrido
en alguno de los tipos penales mencionados en el presente artículo, le
cabrá la sanción prevista en la norma. Por otro lado, se entiende que, sin
perjuicio de que haya cometido alguno de los ilícitos previsto en la ley, no
podrá aplicarse la sanción prevista en el presente artículo a quien posea
otro tipo de profesión, como la del abogado  (57).
El abuso de la función, arte o profesión se da cuando el agente falta
deliberadamente a las obligaciones y se sirve de ellas para cometer el de-
lito; o cuando —directamente— el delito implica una violación de esas
funciones, arte o profesión  (58).
u

Art. 95.— Será competente para entender en los delitos

previstos por los artículos 91, 92 y 93 de la presente ley, la
Justicia Federal.

Alcances de la disposición
A través del art. 95, la ley establece la competencia federal de manera
expresa para los delitos previstos en la ley 22.990.
En efecto, la jurisprudencia resulta pacífica —al resolver las contien-
das de competencia que se han planteado— en cuanto a que si existe la

  (56) Ver comentario, en la parte especial de esta obra, al art. 208 del Cód. Penal, punto 3.1.
  (57) “La accesoria de inhabilitación a que se refiere el artículo 207 del Código Penal sólo es
aplicable a personas que ejercen alguna profesión o arte. Por lo tanto no corresponde aplicarla al
encausado, que ha practicado el arte de curar sin título habilitante” (CNFed. Crim. y Correc. de
la Capital, 1940/09/13, “B., M. y otro”, JA, 72-397).
  (58) Ver comentario, en la parte especial de esta obra, al art. 208 del Cód. Penal, punto 3.1.
y ss.
Ley de Sangre  Ley 22.990 939

posibilidad de que alguna de las conductas que se investigan pueda en-

cuadrar en los tipos penales de la ley 22.990, deberá intervenir el fuero
federal. En esa directriz, se ha entendido que éste resulta competente
para entender en la causa en que se investiga la muerte de una paciente
a raíz de una transfusión de sangre efectuada inadecuadamente, si del
análisis de los diversos testimonios recabados no puede descartarse que
los hechos denunciados se encuentren íntimamente vinculados con otro
proceso, en el cual se investiga al director del servicio de hemoterapia del
hospital que atendió a la occisa, por la presunta comercialización de bol-
sas de sangre para trasplante, en infracción a la ley 22.990, ya que existe
la posibilidad de que la muerte de la madre de la reclamante se hubiere
producido debido a irregularidades en el material sanguíneo que le fue
suministrado  (59).
Asimismo, la Procuración General de la Nación, a cuyos fundamentos
y conclusiones se remitió la CSJN  (60), sostuvo que sin perjuicio del con-
flicto existente en cuanto a la implementación del Sistema Nacional de
Sangre establecido por la ley 22.990, si se investiga una presunta viola-
ción a los arts. 91 y siguientes de esa normativa, en tanto algunos esta-
blecimientos de esa especialidad cometerían graves irregularidades en la
prestación del servicio, por aplicación de lo estatuido en el art. 95 de la
referida disposición legal corresponde a la justicia federal continuar con
el trámite de las actuaciones.

uu

  (59) CS, 2008/07/22, “Valli, María Luján” —del dictamen del Procurador Fiscal que la Cor-
te hizo suyo—, La Ley Online; y en el mismo sentido: CS, 2005/05/31, “Fundación Hematológi-
ca Sarmiento”, publicado en DJ, 2005-2-1299.
  (60) Fallos: 328:1803.
 Ley 23.184  (1)
Espectáculos deportivos
Régimen penal y contravencional para
la prevención y represión de la violencia
en espectáculos deportivos

Florencia P. Nocerez

Bibliografía consultada:
◆◆ CREUS, Carlos, “Derecho penal. Parte especial”, t. 1 y 2, 6ª ed. actualizada,
2ª reimpresión, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1999.
◆◆ DONNA, Edgardo, “Derecho penal. Parte especial”, t. I y II-C, Ed. Rubinzal
Culzoni, Buenos Aires, 2001 y 1999, respectivamente.
◆◆ MAHIQUES, Carlos A. (director), “Leyes penales especiales”, t. 1, Ed. Fabián J.
Di Plácido, Buenos Aires, 2004.
◆◆ NUÑEZ, Ricardo C., “Tratado de derecho penal”, t. V, vol. I, Marcos Lerner
Editora Córdoba, Córdoba, 1988.
◆◆ ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro, “Dere-
cho Penal. Parte general”, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2000.

Artículo de doctrina:

◆◆ Kiper, Daniel, “Ley 23.184. Régimen penal para la violencia en espectáculos

deportivos”, Doctrina Penal, año 8, nº 32.

1. Introducción
El 30 de mayo de 1985 el Congreso de la Nación sancionó la ley 23.184
titulada “Régimen de sanciones para hechos de violencia cometidos en

  (1) Sancionada en 1985/05/30, promulgada en 1985/06/21, y publicada en el B. O. en

1985/06/25.
942  Ley 23.184 Código Penal - Comentado y A notado

espectáculos deportivos”. La normativa tenía como objetivo “…desterrar

definitivamente la violencia en el deporte…”  (2). En esos tiempos, venía
desplegándose de forma sistemática un contexto de violencia constante y
creciente, en ocasión de dichos espectáculos.
Años más tarde, el 3 de marzo de 1993, la citada norma fue modifi-
cada por la ley 24.192  (3), ya no debido a un vacío legal en la materia, sino
porque —según se afirmó— la ley 23.184 “fue superada por las necesida-
des de los tiempos (…) y el agravamiento de la violencia en espectáculos
deportivos…”  (4).
De esta forma, quedó redactado el nuevo texto legal en la materia, el
cual se mantuvo vigente hasta la última modificación efectuada el 28 de
febrero de 2008 por la ley 26.358  (5), a través de la cual se agregaron nuevos
artículos, y se reformaron algunos de ellos.

2. Consideraciones sobre el bien jurídico

De la lectura de los debates parlamentarios puede concluirse que tan-
to la paz como el orden en los espectáculos deportivos, son los bienes
jurídicos a los que esta normativa intenta proteger. Más específicamente,
el normal desenvolvimiento de éstos, considerados como un espacio y
un tiempo de esparcimiento para la familia, que estaban siendo violen-
tamente afectados al momento en que la ley y sus modificaciones fueron
sancionadas.
Sin embargo, lo expuesto anteriormente no parece ser suficiente. Del
análisis de la ley vemos que entre los distintos tipos previstos se encuen-
tran involucrados una serie de bienes jurídicos tales como: la integridad
física (art. 2º), la propiedad (arts. 2º y 8º), la seguridad pública  (6) (arts. 3º,
4º y 9º), la normal prestación del transporte o servicio público (art. 5º)  (7),
y la administración pública (art. 6°).
En conclusión, puede sostenerse que se trata de una ley en la que el
legislador pretendió proteger el normal desenvolvimiento de los espec-

  (2) Diario de sesiones de la Cámara de Senadores de la Nación, 37ª Reunión, 6ª Sesión

Extraordinaria (continuación), 11 de abril de 1985, p. 3704.
  (3) Sancionada en 1993/03/03, promulgada parcialmente en 1993/03/23, y publicada en
el B. O. en 1993/03/26.
  (4) Diario de sesiones de la Cámara de Senadores de la Nación, 53ª Reunión, 12ª Sesión
Extraordinaria, 24 de febrero de 1993, p. 3852.
  (5) Sancionada en 2008/02/28, promulgada en 2008/03/18, y publicada en el B. O. en
2008/03/25.
  (6) Algunos autores consideraban más apropiada la denominación anterior de “delitos
contra la seguridad común”, entendiendo por tal a “…la situación real en que la integridad de los
bienes y las personas se halla exenta de soportar situaciones peligrosas que la amenacen” (Creus,
op. cit., t. 2, p. 1).
  (7) Ello no implica que no pueda considerarse a este tipo como incluido dentro de los que
protegen la seguridad común, sino que, por el contrario, debe interpretarse que el normal fun-
cionamiento de dichos servicios y transportes, es un medio para asegurar la seguridad común.
Espectáculos deportivos  Ley 23.184 943

táculos deportivos. Para ello, incorporó tipos penales que tutelan —ade-
más— otros bienes jurídicos, como un medio para alcanzar el objetivo
principal para el cual la ley ha sido sancionada. En este orden de ideas, se
ha sostenido que: “El ordenado desarrollo del espectáculo deportivo apa-
rece como el punto de partida para la realización de las funciones y signifi-
cados comunitarios que al deporte se le asignan”  (8) y es, entonces, aquello
que la ley desea proteger.
u

Art. 1º.— El presente capítulo se aplicará a los hechos

previstos en él, cuando se cometan con motivo o en
ocasión de un espectáculo deportivo, sea en el ámbito
de concurrencia pública en que se realizare o en sus
inmediaciones, antes, durante o después de él, como así
también durante los traslados de las parcialidades, tanto
sea hacia o desde el estadio deportivo donde el mismo se
desarrolle.

Alcances de la disposición

a) Espectáculo deportivo: El art. 1º establece que la presente ley se

aplicará toda vez que ocurran los hechos en ella contemplados “…con mo-
tivo o en ocasión de un espectáculo deportivo…”. En consecuencia, resulta
menester definir qué se entiende en este contexto por “espectáculo de-
portivo”.
Teniendo en cuenta que la ley no especifica nada acerca del concepto,
se ha sostenido que éste “…no requiere que se trate de un deporte profesio-
nal, ni que esté reglamentado, como así tampoco se refiere a eventos para
cuya asistencia se deba abonar un precio”  (9).
Además, la jurisprudencia ha fijado algunas pautas de interpretación
en la materia. Así, en referencia a un partido de hockey femenino sobre
césped entre las primeras divisiones de los clubes Banco Ciudad de Bue-
nos Aires y Regatas de Avellaneda, el cual se llevó a cabo en el predio que
el club Escuela Mecánica de la Armada posee en la Av. Cantilo y General
Paz, se resolvió que: “No puede negarse la calidad de espectáculo depor-
tivo que tal encuentro tenía, por existir una organización determinada,
con intervención de árbitros y confección de planillas, celebrado dentro del
campeonato de la especialidad y con un montaje armado para que fuera
visto por un número indeterminado de personas (…) independientemente

  (8) Kiper, op. cit., p. 699.

  (9) Mahiques, op. cit., p. 496.
944  Ley 23.184 Código Penal - Comentado y A notado

del carácter oneroso o gratuito que el acceso al campo podía tener, al no

hacer la ley diferencia alguna”  (10).
En consecuencia, puede afirmarse que el ámbito de aplicación de la
ley no se restringe a los partidos de fútbol profesional sino que, tal y como
se desprende de las consideraciones anteriores y de la opinión vertida por
el senador Jiménez Montilla en el debate parlamentario del 10 de junio de
1992, queda incluida una amplia gama de espectáculos deportivos tales
como: básquet, boxeo, hockey, rugby, tenis y vóley, entre otros  (11).
No obstante, a fin de lograrse una precisión del concepto “espectáculo
deportivo” corresponde realizar un análisis integrado de la ley en estudio.
En ese sentido, teniendo en cuenta las previsiones del art. 4º de la presen-
te ley, puede sostenerse —como primera cuestión— que debe tratarse de
espectáculos de índole deportiva en los cuales se encuentren involucra-
das entidades que posean una cierta estructura, y que incluya la existen-
cia de una comisión directiva, subcomisiones y empleados.
Asimismo, resulta pertinente aquí aclarar que un “espectáculo” es “una
función o diversión pública celebrada en un teatro, en un circo o en cual-
quier otro edificio o lugar en que se congrega la gente para presenciarla”  (12).
Por lo tanto, el concepto bajo estudio debe implicar necesariamente la
presencia de espectadores.
Además, recuérdese que el bien jurídico protegido por las acciones
previstas en la ley es el normal desenvolvimiento de los espectáculos depor-
tivos. De ello se desprende que el régimen legal previsto por la ley 23.184
se aplicará a todo “espectáculo deportivo” en el que participen equipos
de entidades organizadas, que cuenten con órganos de administración y
gobierno (comisiones, subcomisiones, etc.), a los que asistan espectado-
res en un número tal que —debido a la importancia del evento— pueda
verse afectado su normal desenvolvimiento. Se procura asegurar —en-
tonces— por un lado, la culminación del encuentro a través de los carriles
normales, y por otro, el goce de las personas que se hayan hecho presen-
tes en el lugar  (13).
Ahora bien, una vez aclarado el concepto de espectáculo, correspon-
de hacer lo propio con la frase “…con motivo o en ocasión de un espectácu-

  (10) TOral Crim. Nº 13, 2004/08/05, “Pérez, Adrián C.”, La Ley, 2005/02/09, 16.
  (11) Diario de sesiones de la Cámara de Senadores de la Nación, 7ª Reunión, 5ª Sesión
Ordinaria, 10 de junio de 1992, p. 861.
  (12) Disponible en: http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=espect
%C3%A1culo, abril de 2010.
  (13) Consecuentemente, un club social de barrio en el que se organizan partidos de fútbol
internos no quedaría comprendido en el concepto de “espectáculo público”, por lo que no sería
aplicable la presente ley. Piénsese, por ejemplo, en un partido de fútbol de jóvenes, pertene-
ciente a una liga interbarrial, al que sólo asisten como espectadores los familiares y amigos de
éstos. En tal caso, no se estaría de una entidad organizada en los términos de la presente ley,
ni de una presentación pública en la que se congrega gente para presenciarla, motivados en el
espectáculo en sí mismo, y no en sus protagonistas.
Espectáculos deportivos  Ley 23.184 945

lo deportivo…” contenida en el art. 1° de la norma. Desde la doctrina, se ha

sostenido que el legislador a través de la alocución “con motivo”, ha que-
rido establecer que debe existir una relación de causalidad entre el hecho
delictivo y el evento deportivo, es decir, que debe mediar una relación
objetiva entre ambos  (14). Concordantemente, desde los tribunales se sos-
tuvo que: “… ‘con motivo o en ocasión de un espectáculo deportivo’ (…) debe
interpretarse como si expresara ‘a propósito de’ una competencia de tales ca-
racterísticas, siendo jurídicamente análogo que se trate de algo preparado,
meditado, preordenado (‘con motivo’), o bien casual, circunstancial, coyun-
tural (‘en ocasión’) (…) lo decisivo es que exista entre el evento deportivo y
el suceso ilícito una ‘relación directa e inmediata’, de manera tal que pueda
afirmarse de este último que fue cometido a propósito de aquél…”  (15).
b) “Ambito de concurrencia pública” e “inmediaciones”: También
los conceptos “ámbito de concurrencia pública” e “inmediaciones” utiliza-
dos por el artículo requieren algunas precisiones.
Con relación al primero de ellos, la jurisprudencia ha entendido que:
“…claramente denota la referencia al estadio o lugar de encuentro o reali-
zación del evento deportivo…”  (16).
El segundo de los conceptos —inmediaciones— parece generar algu-
nos interrogantes: ¿Cuál es la distancia máxima que debe existir entre el
estadio o club y el lugar donde ocurren los hechos para que puedan que-
dar comprendidos dentro del alcance de la ley? ¿Es posible hallar algún
criterio objetivo que permita delimitarlo?
Las respuestas a estas preguntas parecen estar relacionadas con incluir
dentro del término únicamente a aquellos lugares que estén vinculados
con el propio espectáculo: predios linderos al estadio o aquellos que se
encuentren en las vías de ingreso y salida de las parcialidades asistentes.
Con este espíritu, la Cámara de Apelaciones en lo Penal de Santa Fe,
sala III, ha sostenido que no es posible aplicar la agravante contenida en
la ley 23.184 cuando el hecho investigado haya sido cometido en un pre-
dio ubicado a una distancia mayor a treinta cuadras del estadio en el que
se desarrolló el espectáculo deportivo. Y en consecuencia sostuvo que co-
rresponde “…entender por inmediaciones al ámbito de concurrencia públi-
ca de los lugares que lo circundan, que se encuentran próximos…”   (17).
Asimismo, a partir de una interpretación armónica de las disposicio-
nes de la normativa que aquí se analiza, el concepto de “inmediaciones”

  (14) Mahiques, op. cit., p. 495.

  (15) TOral Crim. Nº 1 Mar del Plata, 2002/11/04, “Martinov, Fernando Gustavo y otro”,
LLBA, 2003-85.
  (16) CApel. Penal Santa Fe, sala III, “L.N.D”, 2000/06/06, JA, 2001-III-553.
  (17) “Que la palabra inmediación refiere a la cualidad de inmediato, según leemos en el
Diccionario de la Real Academia Española. Se trata de un término ambiguo y vago (…) su re-
ferencia puede ser espacial o temporal y está claro que el uso normativo de mención lo es en el
primer sentido” (CApel. Penal Santa Fe, sala III, “L.N.D”, 2000/06/06, JA, 2001-III-553).
946  Ley 23.184 Código Penal - Comentado y A notado

podría precisarse aún más, considerando que se trata de aquellos lugares

que se encuentran próximos al ámbito donde se desarrolla el espectáculo
deportivo, hasta un máximo de quinientos metros a la redonda. Ello sería
así en función de lo estipulado por el art. 45 bis de la ley, en cuanto faculta
al juez a imponer como medida cautelar, al momento de dictar el auto
de prohibición, que el imputado se abstenga de concurrir a todo tipo de
espectáculo deportivo de la especie que se trate, interdicción que se hará
extensiva hasta un radio de 500 mts. a la redonda del estadio o predio
en el que se desarrolle la práctica deportiva, mientras dure la misma, sus
preparativos y desconcentración.
u

Art. 2º.— Cuando en las circunstancias del artículo 1º se

cometieren delitos previstos en el Libro Segundo, Título I,
Capítulo I, artículos 79 y 81, inc. 1 letras a) y b), 84 y capí-
tulos II, III y V, y los previstos en el Título VI, artículos 162
y 164 del Código Penal, siempre que no resultaren delitos
más severamente penados, las penas mínimas y máximas
se incrementarán en un tercio. El máximo no será mayor
al máximo previsto en el Código Penal para la especie de
pena de que se trate.

Alcances de la disposición
Este artículo contiene una agravante para distintas figuras del Código
Penal (las cuales se encuentran identificadas casuísticamente), a saber:
homicidio simple (art. 79), homicidio preterintencional (art. 81, inc. 1°,
b), homicidio cometido en estado de emoción violenta (art. 81, inc. 1°,
a), homicidio culposo (art. 84), las lesiones (leves, graves y gravísimas)
dolosas (arts. 89, 90 y 91) o culposas (art. 94), homicidio y lesiones en riña
(arts. 95 y 96), el abuso de armas (art. 104), el hurto (art. 162) y el robo
(art. 164).
Si alguno de los delitos mencionados fuese cometido en las circuns-
tancias del art. 1º, se establece que tanto el mínimo como el máximo de
la escala penal se incrementarán en un tercio. Ello, según se aclara, con el
límite según el cual el máximo nunca podrá ser mayor al máximo previsto
en el Código Penal para la especie de pena de que se trate.
u

Art. 3º.— Será reprimido con prisión de uno a seis años,

si no resultare un delito más severamente penado, el que
Espectáculos deportivos  Ley 23.184 947

introdujere, tuviere en su poder, guardare o portare armas

de fuego o artefactos explosivos en las circunstancias del
artículo 1º. En todos los casos se procederá al decomiso
de las armas o artefactos.

1. Delitos contemplados
El artículo bajo análisis prevé, por un lado, el delito de tenencia de
armas de fuego o artefactos explosivos y, por el otro, el de portación. Asi-
mismo, hace referencia a la introducción o guarda, lo cual resulta sobrea-
bundante, como se verá más adelante.

2. Tenencia y portación de armas de fuego

o artefactos explosivos

2.1. Estructura típica

Tipo objetivo

a) Sujeto activo: Se trata de un delicta comunia puesto que cualquier

persona puede ser autor. Asimismo, al no exigir una pluralidad de sujetos
para su comisión, es de carácter unisubjetivo.
b) Acciones típicas: Se prevén las siguientes, en forma alternativa:
b. 1) Se tipifica, en primer lugar, tener armas de fuego o artefactos ex-
plosivos. En este contexto, resulta menester definir el alcance de la acción
de “tener” para el tipo. Con relación a ello, se ha dicho que para la con-
figuración del delito de tenencia debe existir la posibilidad de disponer
físicamente del arma de fuego o del artefacto explosivo en cualquier mo-
mento, ya sea manteniéndolos en su poder o bien guardándolos en algún
lugar donde, de todas formas estén a disposición del agente  (18).
El artículo hace también referencia a quienes guardaren o introduje-
ren armas de fuego o artefactos explosivos. Por “introducir” puede enten-
derse el ingreso de los objetos de la acción al predio donde se desarrolla el
espectáculo deportivo, mientras que la “guarda” implicaría la colocación
de tales elementos en algún sitio de dichas locaciones  (19). Ambas accio-
nes presuponen la tenencia, con lo cual su inclusión expresa en el tipo
resulta sobreabundante.
b. 2) También se prevé el portar un arma de fuego o artefacto explosi-
vo. Se sostiene que la “portación” implica “… la posibilidad de trasladar el
arma de un lado a otro…”  (20). Sin embargo, esta definición no es suficiente

  (18) Creus, op. cit., t. 2, p. 29.

  (19) Mahiques, op. cit., p. 503.
  (20) Donna, op. cit., t. I, p. 116.
948  Ley 23.184 Código Penal - Comentado y A notado

para diferenciarla del concepto de tenencia. Al respecto ha dicho la doc-

trina que: “… si bien es indudable que la portación resulta abarcativa de la
tenencia, ya que no podría portar quien antes no tiene el arma, se despren-
de que la acción (…) importa un plus a la simple tenencia, que puede ser
definido como la acción de llevar (…) el arma de fuego cargada en la vía
pública (o sea en condiciones de uso inmediato)”  (21).
En consecuencia, debe entenderse por “portación” el “… traslado del
arma en condiciones de ser utilizada efectivamente como tal y al alcance
del agente”  (22).
Por último, resulta relevante destacar que para la configuración del
tipo en estudio no es requisito la utilización del arma de fuego o del ex-
plosivo, sino que el delito se configura instantáneamente con la mera eje-
cución de alguna de las acciones típicas  (23).
c) Objetos de la acción: Se trata de las armas de fuego y de los artefac-
tos explosivos. En cuanto a las primeras, deberán ser aptas para el disparo,
puesto que de lo contrario no habría posibilidad de peligro alguno, su-
puesto en el cual la conducta quedaría atípica  (24).
Cabe aclarar aquí que, a pesar de que la ley hace referencia a “armas
de fuego” y “artefactos explosivos” utilizando el plural, lo cierto es que
bastaría con la presencia de sólo un arma de fuego o un artefacto explosi-
vo para la configuración del tipo.
Para poder conocer el alcance del concepto de arma de fuego debe-
mos remitirnos a la reglamentación vigente. En efecto, éste se encuentra
definido por el decreto 395/75 que reglamenta la ley 20.429, la cual en su
art. 3º, inc. 1º establece que armas de fuego son aquellas que “utilizan la
energía de los gases producidos por la deflagración de pólvora para lanzar
un proyectil a distancia”. A su vez, existe una clasificación entre las deno-
minadas armas de guerra y las armas de uso civil, las cuales se encuen-
tran definidas en el decreto reglamentario 395/75  (25).

  (21) Donna, op. cit., t. I, p. 118. El destacado nos pertenece.

  (22) Ver el comentario en la parte especial de esta obra al art. 189 bis, pto. 7.2 “Estructura
típica”.
  (23) Esta interpretación se ve sustentada por lo establecido en el art. 31 de la presente ley,
el cual establece que deberá aplicarse el máximo de la pena prevista para el tipo allí receptado
en el caso en que los artificios pirotécnicos hayan sido utilizados.
  (24) No obstante, en los casos en que el arma no sea apta para el disparo, podrá ser consi-
derada como “elemento contundente”, es decir aquel destinado a ejercer violencia. Ello, en los
términos del art. 108 del Código Contravencional de la Ciudad de Buenos Aires, el cual reza:
“Portar elementos aptos para la violencia. Quien en ocasión de un espectáculo masivo, de ca-
rácter artístico o deportivo, introduce, tiene en su poder o porta armas blancas o elementos des-
tinados inequívocamente a ejercer violencia o a agredir, es sancionado/a con arresto de cinco (5)
a veinte (20) días”. En conclusión, podrán existir supuestos en los que no se configure el tipo
penal, pero sea viable la aplicación de la figura contravencional mencionada.
  (25) Ver al respecto los arts. 4º, 5º y 6º del dec. 395/1975, “Armas y explosivos, armas de gue-
rra y uso civil. Enumeración”, sancionado en 1975/02/20 y publicado en el B. O. en 1975/03/03.
Espectáculos deportivos  Ley 23.184 949

De la lectura del tipo se desprende que quedarán comprendidas to-

das aquellas armas que encuadren en la definición de armas de fuego del
citado decreto, independientemente de la subclasificación a la cual per-
tenezcan.
En este punto cabe destacar que, a diferencia de lo normado por el
art. 189 bis, inc. 2º, párr. 1º, del Código Penal, el tipo no hace referencia al
elemento normativo contenido por aquél “ausencia de la debida autoriza-
ción legal”. En consecuencia, no es requisito para la aplicación de la figura
aquí analizada la verificación de la existencia o no de la autorización legal
en cuestión, toda vez que, aún en los casos en los cuales exista, el agente
incurrirá en el tipo si tiene o porta el arma en las circunstancias del art. 1º
de presente ley. Por lo tanto, estamos frente a una disposición legal que
limita la facultad otorgada por la autoridad administrativa  (26).
Otra diferencia con el delito de simple tenencia de armas de fuego del
art. 189 bis del Código Penal, es la incorporación en el tipo bajo análisis de
los artefactos explosivos, también considerados objetos de la acción.
Ahora bien, al momento de intentar definir dicho concepto, vemos
que ni la ley 20.429, ni su decreto reglamentario, ni la doctrina, se han
encargado de definirlo. Sí se refieren al concepto de “bombas”  (27). En este
punto surge el interrogante: ¿existen otros artefactos explosivos que no
sean bombas? Como ya dijimos, ni la ley 20.429 ni su decreto reglamen-
tario lo definen.
Podría pensarse que el legislador tuvo la intención de incorporar tam-
bién a los artículos de pirotecnia a través de esta fórmula. Así, la lectu-
ra del debate parlamentario apoya esta idea, además de esclarecer que,
al parecer, los legisladores utilizaron el término “artefactos explosivos”
como sinónimo de “bomba”: “… me parece muy riesgoso y de sumo peligro
introducir artefactos explosivos en un estadio (…) si estamos considerando
aquí que un demente (…) lleva una bomba a un estadio de fútbol para
hacerla explotar, este hecho es lo suficientemente grave como para que se le
aplique una pena más severa que la de 3 años”  (28). Más adelante, se argu-
mentó que: “También están prohibidas aquellas bombas (por las de humo
o las bombas de estruendo). Justamente el caso de la bengala que causó la
muerte del joven Basile llevó a la comisión a prohibir y sancionar la intro-
ducción de artefactos explosivos, incluso de mero estruendo, en las canchas
de fútbol”  (29).

  (26) Mahiques, op. cit., p. 501.

  (27) Se ha definido a las bombas como “continentes de cualquier material, de explosivos
con o sin proyectiles o gases, que mediante abrasamiento, percusión u otro medio, estallan con
detonación” (Núñez, op. cit., p. 65).
  (28) Diario de sesiones de la Cámara de Senadores de la Nación, 37ª Reunión, 6ª Sesión
Extraordinaria (continuación), 11 de abril de 1985, p. 3720.
  (29) Diario de sesiones de la Cámara de Senadores de la Nación, 37ª Reunión, 6ª Sesión
Extraordinaria (continuación), 11 de abril de 1985, p. 3720.
950  Ley 23.184 Código Penal - Comentado y A notado

Por lo tanto, de la lectura de los debates parlamentarios, surge que el

legislador utilizó la alocución “artefactos explosivos” como sinónimo de
“bomba”, incluyendo en este concepto, las de humo y las de mero estruen-
do, por lo que tales elementos de pirotecnia se encontrarían incluidos en
el concepto.
No obstante ello, a partir de un análisis integral de la ley en estudio,
notamos que ésta en su art. 31  (30) —es decir dentro del régimen contra-
vencional— sanciona la tenencia de artificios pirotécnicos, así como su
eventual uso.
En consecuencia, tomando como elemento interpretativo el conteni-
do del mencionado art. 31, lo cierto es que más allá de las manifestacio-
nes vertidas por los legisladores en los debates parlamentarios, podemos
concluir que “artefactos explosivos” incluye el concepto de “bombas”. No
obstante lo cual, al existir un artículo que tipifica expresamente como
contravención la tenencia de artículos de pirotecnia, no parece la mejor
opción considerar insertas bajo dicha denominación las bombas de mero
estruendo o las de humo. De forma tal que, en los casos en los que se trate
de pirotecnia, los operadores jurídicos deberán regirse por el art. 31, y no
por el art. 3º, ello en virtud del principio de legalidad.
Asimismo, el art. 189 bis del Cód. Penal hace referencia a “materia-
les explosivos”, concepto que podría ser utilizado aquí como otra pauta
interpretativa. Estos han sido definidos como “…aquellos que sin ser una
bomba, pueden hacerse estallar o producir detonaciones, como la dinami-
ta, y las materias afines en sus efectos explosivos como los fulminatos, los
picratos, y las pólvoras píricas”  (31).
En conclusión, podría sostenerse que el concepto de “artefacto explo-
sivo” al que hace referencia el presente tipo incluiría las bombas (siempre
que no sean de humo ni de estruendo), la dinamita, los fulminatos y las
pólvoras píricas.
d) Referencia: Para que sea posible la aplicación de este tipo se re-
quiere que la acción sea realizada en las circunstancias del art. 1º. Es de-
cir, “con motivo” o “en ocasión” de un espectáculo deportivo, en el estadio
o sus inmediaciones, o incluso durante el traslado de las parcialidades.

Tipo subjetivo

Se trata de un delito doloso, que requiere que se conozca que se tiene

o se porta un arma de fuego o un artefacto explosivo y que se encuentra
en las condiciones descriptas en el art. 1º de la ley, junto con la voluntad

  (30) Art. 31: El que llevare consigo artificios pirotécnicos será sancionado con veinte fechas
de prohibición de concurrencia y con quince a treinta días de arresto. Los objetos serán decomi-
sados. Si los mismos fueren encendidos y/o arrojados, se aplicará al infractor el máximo de la
sanción establecida.
  (31) Ver el comentario en la parte especial de esta obra al art. 189 bis.
Espectáculos deportivos  Ley 23.184 951

de hacerlo  (32). A diferencia de la figura contemplada en el art. 189 bis del

Código Penal, no hace falta que el autor sepa que es necesaria una autori-
zación administrativa de la cual carece.

2.2. Consumación y tentativa

Estamos frente a un delito que se consuma con la mera tenencia o
portación, de forma tal que no sería admisible la tentativa  (33).

3. Otras cuestiones de interés

El tipo establece, en su última parte, una pena accesoria tanto para el
supuesto de tenencia como para el de portación de armas de fuego o de
artefactos explosivos: el decomiso de dichos objetos.
Cabe resaltar también que se trata de un tipo de carácter subsidiario,
puesto que es de aplicación si no resultare un delito más severamente pe-
nado, o si no correspondiere una pena mayor, como sucedería en el caso
de una portación de arma de guerra.
u

Art. 4º.— Serán reprimidos con prisión de un mes a tres

años siempre que no correspondiere pena mayor, los di-
rigentes, miembros de comisiones directivas o subcomi-
siones, los empleados o demás dependientes de las enti-
dades deportivas o contratados por cualquier título por
estas últimas, los concesionarios y sus dependientes, que
consintieren que se guarde en el estadio de concurrencia
pública o en sus dependencias armas de fuego o artefac-
tos explosivos. En todos los casos se procederá al decomi-
so de las armas o artefactos.

1. Estructura típica

Tipo objetivo

a) Sujeto activo: Se trata de un delicta propia toda vez que sólo po-
drán ser autores de este delito los dirigentes, miembros de comisiones

  (32) Cierta doctrina acepta la posibilidad de la configuración del delito con dolo eventual,
en este sentido: Creus, op. cit., t. 2, p. 31.
  (33) En este sentido: Creus, op. cit., t. 2, p. 30; Donna, op. cit., t. I, p. 119; y Mahiques, op.
cit., p. 504.
952  Ley 23.184 Código Penal - Comentado y A notado

directivas o subcomisiones, los empleados o demás dependientes de las

entidades deportivas, así como los concesionarios y sus dependientes.
Cabe aclarar, que no todos los posibles agentes del delito en estudio se
encuentran en un mismo nivel de responsabilidad. Por el contrario, éste
dependerá tanto de la posibilidad que el sujeto haya tenido de no consen-
tir, como del deber de impedir que recaiga sobre éste, que se guarde en el
estadio de concurrencia pública o en sus dependencias armas de fuego o
artefactos explosivos. En efecto, no puede exigírsele de igual manera a un
miembro de la comisión directiva de un club de fútbol que al empleado
encargado de la utilería del club.
b) Acción típica: Consiste en consentir que se guarde en el estadio de
concurrencia pública o en sus dependencias armas de fuego o artefactos
explosivos. Se trata, entonces, de permitir que un tercero guarde armas
de fuego o artefactos explosivos en las locaciones de la entidad deportiva
involucrada.
Estamos frente a un verbo típico que podría calificarse como “elásti-
co”, puesto que consiente quien realiza un acto expreso con ese fin —por
ejemplo, un sujeto que autoriza que se guarden cajas que contienen ar-
mas de fuego en las dependencias del club—, tanto como quien, enterado
de la misma situación, no lo autoriza pero tampoco lo impide —consen-
timiento tácito—.
Resulta menester en este punto precisar qué es lo que debe hacer el
sujeto activo para no consentir. ¿Existe una obligación de denunciar? En
caso afirmativo, ¿dicha obligación rige para todos los posibles autores?
En primer lugar, debe resaltarse que, a nuestro entender, el tipo es re-
dundante al referirse por un lado a los “dirigentes”, y por otro a los “miem-
bros de la comisión directiva”, puesto que quien dirige la entidad deporti-
va no es otro que aquel que es miembro de dicha comisión, en tanto ésta
constituye el órgano de administración de este tipo de entidades.
Sentado ello, creemos que si bien los miembros de la comisión direc-
tiva son quienes poseen la obligación de velar por el interés social de la
entidad deportiva que dirigen, no podríamos hablar de la existencia de
una obligación de denunciar. Ello, debido a que, por un lado, tal deber
no ha sido establecido expresamente en la legislación; y por otro, pues
quienes poseen obligación de denunciar son los funcionarios públicos,
por lo que no parece correcto asimilar a los miembros de una comisión
directiva de entidades deportivas a aquéllos. No obstante, lo que sí existe
—a contrario sensu de la letra de la norma— es el deber de no consentir
que se guarden armas de fuego o artefactos explosivos en el estadio de
concurrencia pública o en sus dependencias. Deber éste que puede ser
respetado con otro tipo de actos, sin que sea necesario para ello la exis-
tencia de una obligación de denunciar.
Piénsese por ejemplo, el supuesto en que el tesorero de un club de
fútbol descubre por casualidad que en una oficina desocupada de la enti-
Espectáculos deportivos  Ley 23.184 953

dad, han sido depositados por miembros de la hinchada, dos bolsos que
contienen armas de fuego y, ante esta situación, decide publicar una nota
en uno de los diarios más importantes de la ciudad, en la que da a cono-
cer tal situación y manifiesta su completa oposición a ésta. En este caso,
se trataría de un miembro de la comisión directiva que no consintió que
se guardaran armas de fuego en las dependencias de la entidad que diri-
ge, sin la necesidad de haber realizado una denuncia formal.
Sin embargo, en caso de optar por la realización de una denuncia,
también estaría cumpliendo con su deber de no consentir. Es decir, la
existencia de una denuncia no constituye requisito sine qua non para evi-
tar la configuración del tipo, pero en caso de mediar, ésta sería también
una forma de no consentir.
Por su parte, los miembros de subcomisiones, empleados o demás
dependientes de la entidad, deben ejecutar las órdenes que imparten los
integrantes de la comisión. De esta forma, quienes integran este segundo
grupo, también poseen el deber de no consentir, el cual podría denomi-
narse “obligación de avisar al responsable”. En consecuencia, estarían por
fuera de la acción típica con el mero aviso a un responsable.
En este punto, creemos que, por ejemplo, para el empleado que se
desempeñe en el sector de socios de un club de fútbol y toma conoci-
miento que en los vestuarios del club se esconden armas de fuego, será
suficiente con informar esta situación a un directivo, quien a su vez, de-
berá realizar algún acto mediante el cual quede plasmado que no prestó
su consentimiento para tal situación.
c) Objetos de la acción: En este punto se aplican todas las considera-
ciones vertidas al momento de analizar el mismo elemento en el artículo
anterior.

Tipo subjetivo

Se trata de un delito doloso que requiere el conocimiento acerca de la

guarda de los artefactos explosivos o las armas de fuego en las dependen-
cias de los estadios a su cargo, y la voluntad de permitir que esa situación
exista.
El tipo acepta el dolo eventual. Piénsese por ejemplo, en el directivo
que mientras se dirigía hacia el estacionamiento del club, observa movi-
mientos no comunes en la zona donde se encuentra ubicado el depósito,
y piensa que quizás se trata de sujetos que están guardando armas de fue-
go (puesto que le había llegado un rumor al respecto), pero como llegaba
tarde a una reunión de amigos, decide no hacer nada y sigue su camino.

2. Consumación y tentativa
Se trata de un delito que se consuma en el momento en que el agente
presta el consentimiento, razón por la cual no sería admisible la tentativa.
954  Ley 23.184 Código Penal - Comentado y A notado

3. Otras cuestiones de interés

El tipo establece en su última parte, una pena accesoria: el decomiso
de los objetos de la acción.
Cabe resaltar también que se trata de un tipo de naturaleza subsidia-
ria, puesto que es de aplicación si no resultare un delito más severamente
penado, o si no correspondiere una pena mayor.
u

Art. 5º.— Será reprimido con prisión de uno a seis años el

que instigare, promoviere o facilitare de cualquier modo,
la formación de grupos destinados a cometer alguno de
los delitos previstos en el presente capítulo.

1. Estructura típica
Tipo objetivo

a) Sujeto activo: Se trata de un delicta comunia, puesto que cualquier

persona puede ser autor. Asimismo, al no exigir una pluralidad de sujetos
para su comisión, es de carácter unisubjetivo.
b) Acciones típicas: En este caso se trata de “…instigar, promover o
facilitar de cualquier modo la formación de grupos destinados a cometer
alguno de los delitos previstos en el presente capítulo”. En primer lugar, ins-
tigar puede concebirse como la acción a través de la cual el sujeto activo
impulsa, determina o crea en otro la voluntad de formar parte de uno de
los grupos aludidos en el artículo.
Por promover debe entenderse la acción a través de la cual un sujeto in-
tenta “iniciar o impulsar una cosa o un proceso, procurando su logro”  (34).
Facilitar puede ser concebido como “… el allanamiento de obstácu-
los en la actividad que desarrollará otro… mediante conductas activas u
omisivas”  (35). Aquí, a diferencia de lo que sucede en la acción de promo-
ver, el impulso o la iniciativa parte de quien forma el grupo, cuya activi-
dad se ve favorecida por la intervención del sujeto activo.
En términos de participación criminal, quien coopere con el promo-
tor, allanándole el camino para realizar la acción típica, será un partícipe,
y no un facilitador en los términos precedentemente explicados  (36).
Estas acciones podrán realizarse de cualquier modo, ya sea en forma
escrita, oral, o incluso simbólica.

  (34)    Disponible en: http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=

promover, agosto de 2008.
  (35) Mahiques, op. cit., p. 507.
  (36) Al respecto, ver el comentario en la parte especial de esta obra, al art. 125, pto. 3
“Estructura típica”.
Espectáculos deportivos  Ley 23.184 955

Nótese que la acción típica requiere la instigación, promoción, o faci-

litación a la formación de grupos destinados a cometer los delitos regu-
lados en la ley, de forma tal que en el caso de que los grupos tuvieran el
propósito de realizar contravenciones o delitos que no estén previstos en
esta norma, la conducta del instigador, promotor o facilitador sería atípi-
ca de esta figura  (37).
Ahora bien, ¿qué se entiende por grupo destinado a cometer delitos?
En primer lugar, podemos sostener que para hablar de grupo se necesi-
tarán al menos tres integrantes, pues de lo contrario se trataría no de un
grupo, sino de un par de personas.
En segundo lugar, toda vez que el tipo hace referencia a “…grupos des-
tinados a cometer delitos…”, giro que también se encuentra en la letra del
art. 210 del Código Penal de la Nación, el cual alude a una “… asociación
o banda de tres o más personas destinada a cometer delitos…”, podría tra-
zarse un paralelo entre el concepto de asociación o banda establecido en
el mencionado artículo y el que está siendo aquí analizado. De esta forma,
podríamos sostener que deberá tratarse de al menos tres personas, entre
quienes exista una distribución de tareas, una cierta organización interna,
un acuerdo previo entre los miembros del grupo para su formación, y cierta
permanencia en el tiempo  (38). Por lo demás, estas características se corres-
ponden con las que suele poseer todo grupo de los comúnmente denomi-
nados “barrabravas” en el ambiente del fútbol, los cuales —sin duda algu-
na— han sido los que han originado la creación del presente tipo penal.

Tipo subjetivo

Se trata de un tipo doloso, en el que sólo es posible la admisión de

dolo directo. Ello es así en virtud de la naturaleza de las acciones típi-
cas analizadas en líneas precedentes. Concordantemente, la doctrina ha
sostenido que: “En efecto, no se explica cómo es posible incitar, entendida
como la determinación del dolo en el otro, o promover la formación de un
grupo delictivo, sin poseer la directa intención de hacerlo”  (39).
En cuanto al elemento cognoscitivo, resulta importante destacar que
importa —asimismo— el conocimiento sobre la finalidad de realización
de delitos previstos en la ley.

2. Consumación y tentativa
Llegados a este punto, surgen dos interrogantes principales: por un
lado ¿resulta necesaria la formación del grupo destinado a cometer algún

  (37) Cabe aclarar que aun en el supuesto en que los instigados ejecuten un delito que no
se encuentra previsto en la figura bajo análisis, el instigador y el facilitador igualmente podrían
estar incursos en un delito, conforme lo estipulado en el art. 45 CP.
  (38) Al respecto, ver el comentario al art. 210 en la parte especial de esta obra.
  (39) Mahiques, op. cit., p. 508.
956  Ley 23.184 Código Penal - Comentado y A notado

delito de los previstos en la ley para la consumación del tipo?; y por otro,
una vez formado el grupo, ¿es requisito además que dicho grupo cometa
algún delito?
Con relación al primero de los interrogantes, debemos decir que si
partimos de la pura literalidad de la norma, todo parece indicar que esta-
mos frente a un delito que se consumiría instantáneamente al momento
de producirse alguna de las acciones típicas, con prescindencia de la for-
mación del grupo. No obstante, las deficiencias en la redacción del texto
nos obligan a establecer un paralelo con el art. 210 del Código Penal, tipo
que sí requiere para su consumación la formación del grupo destinado a
cometer delitos  (40).
En consecuencia, teniendo en cuenta las similitudes existentes entre
el tipo en estudio y el receptado en el art. 210 del Cód. Penal, considera-
mos que sería necesaria para la consumación del tipo la formación del
grupo destinado a cometer delitos.
En contraposición, y como respuesta al segundo de los interrogantes,
consideramos que el delito se consuma con la formación del grupo, por lo
que no es necesario para ello que dicho grupo cometa delito alguno.
u

Art. 6º.— Será reprimido con prisión de un mes a dos

años, el que resistiere o desobedeciere a un funcionario
público encargado de la tutela del orden, o a la persona
que le prestare asistencia a requerimiento de aquél, en las
circunstancias del artículo 1º.

1. Delitos contemplados
Al igual que en el art. 239 del Cód. Penal, en esta disposición se en-
cuentran contempladas, con la misma pena, dos figuras delictivas: la re-
sistencia contra la autoridad, y la desobediencia a la autoridad, las cuales
se analizarán por separado a continuación.

2. Resistencia

2.1. Estructura típica

Tipo objetivo
a) Sujeto activo: Sólo podrá serlo el destinatario del acto funcional en
cuestión  (41). No obstante ello, cabe aclarar que hay posturas disímiles en

  (40) Ver el comentario al art. 210 en la parte especial de esta obra.

  (41) Ver al respecto el comentario al art. 239, pto. 3.1. “Estructura típica”, en la parte espe-
cial de esta obra.
Espectáculos deportivos  Ley 23.184 957

la doctrina en torno a este punto, entre las cuales puede destacarse la

de Creus, quien sostiene que: “Autor puede ser cualquier persona; tanto
puede serlo el destinatario del acto funcional como un tercero: cualquie-
ra puede impedir o entorpecer el acto funcional, aunque no lo afecte a
él”  (42).
b) Sujeto pasivo: Se ha sostenido que se trata de un sujeto pasivo cali-
ficado, dado que podrá serlo únicamente el funcionario público encarga-
do de la tutela del orden cuya orden fuera resistida, o el particular que le
prestara ayuda  (43) a requerimiento de aquél. Por lo tanto, el supuesto en
que el particular resistido haya prestado su ayuda al funcionario en forma
espontánea, no estaría abarcado por el tipo.
Ahora bien, la orden que se resiste no es la de cualquier funcionario
público, sino la de aquel encargado de la tutela del orden en las circuns-
tancias del art. 1º. Por esta razón, sí podrá considerarse como prevista en
el tipo una orden emanada de algún funcionario de las fuerzas de seguri-
dad encargadas del operativo de control en un partido de fútbol por ejem-
plo, pero no lo será aquella orden impartida por un funcionario público
que no pertenezca a dicha fuerza, aunque sea en las circunstancias del
art. 1º. No obstante, en este último caso, la acción podría encuadrar en la
figura del art. 239 del Cód. Penal, siempre que cumpla con los requisitos
de ese tipo.
Existe otra postura doctrinaria según la cual el sujeto pasivo de este
delito sería el Estado “… ya que se trata de un delito contra la administra-
ción pública, más allá de que la conducta se dirija a un funcionario encar-
gado de la tutela del orden”  (44).
c) Acción típica: Es la de resistir a un funcionario público encargado
de la tutela del orden, o a la persona que le prestare asistencia. En conse-
cuencia, resulta menester para esta acción la existencia de una orden eje-
cutable contra alguien, y la actividad del sujeto pasivo dirigida a hacerla
cumplir, así como una oposición activa al desarrollo de ésta por parte del
agente, ya sea a través de la fuerza o la intimidación.
Asimismo, es necesario que se trate de una orden que pertenezca a la
competencia del funcionario, que esté dentro de los límites legales y que
no sea abusiva (es decir, que tenga origen en una causa legítima).
El tipo sólo recepta la figura de resistencia a la autoridad, por lo que
quedan excluidos los supuestos en los que se configure el delito de atenta-
do a la autoridad. En este punto corresponde puntualizar los lineamientos
a través de los cuales pueden diferenciarse los conceptos de resistencia y
atentado, toda vez que éstos han causado diversos debates tanto doctri-
narios, como jurisprudenciales.

  (42) Creus, op. cit., t. 2, p. 225.

  (43) Creus, op. cit., t. 2, p. 225.
  (44) Mahiques, op. cit., p. 511.
958  Ley 23.184 Código Penal - Comentado y A notado

En este orden de ideas, “el atentado consiste en exigir la ejecución u

omisión de un acto funcional, mientras que la resistencia es el empleo de
fuerza o intimidación contra el sujeto pasivo para impedir o trabar la eje-
cución de un acto propio del legítimo ejercicio de sus funciones”  (45).
Dentro de la jurisprudencia, las diferencias entre ambas figuras fue-
ron expuestas en el fallo plenario “Palienko” de la Cámara Criminal de la
Capital Federal  (46), donde se sostuvo que comete atentado quien exige a
un funcionario público que haga o deje de hacer un acto funcional que
no se había comenzado a ejecutar aún. De esta forma, sólo es posible la
configuración del delito de atentado en la etapa previa a la ejecución del
acto por parte del funcionario, de manera tal que una vez comenzada la
realización del mismo, sólo será posible el delito de resistencia.
d) Referencia: Para que sea posible la aplicación de este tipo, se re-
quiere que la acción sea realizada en las circunstancias del artículo 1º.
Es decir, “con motivo” o “en ocasión” de un espectáculo deportivo, en el
estadio o sus inmediaciones, o incluso durante el traslado de las parcia-
lidades.

Tipo subjetivo

Estamos frente a un tipo doloso que requiere, en su aspecto congnos-

citivo, que el autor sepa que se está resistiendo a una orden legítima de
un funcionario público encargado de la tutela del orden y, en el volitivo,
la intención de obstaculizar la realización de dicho acto. Es por ello que
sólo es posible el dolo directo.

2.2. Consumación y tentativa

Este tipo se consuma con el empleo de fuerza o intimidación por

parte del agente hacia el sujeto pasivo, aunque no se haya conseguido
impedir el acto funcional. Es por esta razón que la tentativa no resultaría
admisible  (47).
Así, el delito quedaría consumado si, por ejemplo, un oficial de po-
licía afectado al operativo de seguridad de un partido de fútbol observa
a un sujeto que está provocando desmanes en la fila para el ingreso al
estadio, por lo que le ordena que se separe de ésta y lo acompañe para su
identificación, frente a lo cual el sujeto le propina un golpe de puño, que
es contrarrestado por el oficial, quien logra finalmente la detención del
sujeto activo y su posterior identificación.

  (45) Ver el comentario al art. 239 en la parte especial de esta obra.

  (46) Plenario “Palienko”, 1947/01/28, La Ley, 49-125.
  (47) En este sentido, Creus, op. cit., t. 2, p. 225.
Espectáculos deportivos  Ley 23.184 959

3. Desobediencia

3.1. Estructura típica

Tipo objetivo
a) Sujeto activo: Sólo puede serlo el destinatario de la orden (delicta
propia).
b) Sujeto pasivo: Se trata de un sujeto pasivo calificado dado que podrá
serlo únicamente el funcionario público en ejercicio, o el particular que le
prestara ayuda a requerimiento de aquél, cuya orden fuera resistida.
c) Situación típica: Se trata de un tipo omisivo impropio que requiere
la existencia de una orden emitida por un funcionario público encargado
de la tutela del orden, o por la persona que le prestare asistencia a re-
querimiento de aquél. En este contexto, desobedecer implica el no acata-
miento de la orden legítima emitida por el sujeto pasivo.
Aquí posee especial relevancia el significado que le asigna el tipo a
la voz “orden”. Al respecto se ha dicho que “…implica un mandamiento,
verbal o escrito, dado directamente —aunque no sea en presencia— por
un funcionario público a una o más personas para que hagan o no ha-
gan algo. Sin orden o destinatario no hay desobediencia posible”  (48). Debe
cumplir con los mismos requisitos que se detallaran al hablar de resis-
tencia, esto es, deberá pertenecer a la competencia del funcionario, estar
dentro de los límites legales y no ser abusiva (es decir que tenga origen en
una causa legítima).

Tipo subjetivo

Se trata de un delito doloso, cuyo elemento cognoscitivo requiere que

el autor sepa que está desobedeciendo una orden legítima que fue impar-
tida por una autoridad encargada de la tutela del orden, o por la persona
que le preste asistencia a requerimiento de aquélla, en las circunstancias
del artículo 1º. Mientras que el aspecto volitivo exige la específica finali-
dad de no cumplir con la orden impartida, de forma tal que el tipo sólo
admitiría dolo directo.

3.2. Consumación y tentativa

Al igual que en el supuesto de la resistencia, se trata de un delito de
actividad el cual se consuma con el mero desacatamiento de la orden im-
partida, por lo que la tentativa no resulta admisible.
u

  (48) Al respecto, ver el comentario al art. 239 en la parte especial de esta obra.
960  Ley 23.184 Código Penal - Comentado y A notado

Art. 7º  (49).— Será reprimido con prisión de un mes a tres

años el que impidiere, mediante actos materiales, aunque
sea momentáneamente, la realización de un espectáculo
deportivo en un estadio de concurrencia pública.

1. Aclaraciones previas
La modificación a este artículo ha sido observada por el Poder Ejecu-
tivo Nacional a través del decreto 473/93. Ello, puesto que consideró que
el máximo de pena de la escala penal prevista en el tipo resultaba excesi-
vo: “… toda vez que no sólo la conducta puede llegar a quedar alcanzada
por otras figuras, sino que la condición temporal incluye a todas las inte-
rrupciones, cualquiera fuese su duración, más aún, si se advierte que dicha
conducta resulta tipificada por el régimen contravencional en el art. 26  (50),
resultando suficiente esta última disposición”  (51).
En consecuencia, al haber sido observada no entró en vigor, quedan-
do en pie la letra del art. 7º de la ley 23.184, cuyo contenido configura hoy
el art. 7º de la ley 24.192.
La jurisprudencia ha receptado esta interpretación al sostener que:
“… el Poder Ejecutivo Nacional, a través del decreto 473/93, observó la mo-
dificación del art. 7º de la ley nº 23.184 (…) ello solamente implica que
las menciones establecidas en dicho artículo no entraron en vigencia y,
por ello, continúa vigente el texto anterior, es decir, aquel previsto en la ley
nº 23.184”  (52).

2. Estructura típica
Tipo objetivo

a) Sujeto activo: Se trata de un delicta comunia puesto que cualquier

persona puede ser autor. Asimismo, al no exigir una pluralidad de sujetos
para su comisión, es de carácter unisubjetivo.
b) Acción típica: Es impedir la realización de un espectáculo deporti-
vo. Esto es hacer imposible el desarrollo del espectáculo. Así, no bastará
una interrupción brevísima de aquél para que se configure el tipo penal,
sino que ésta deberá tener la entidad suficiente como para evitar que el

  (49) Observado por el dec. 473/1993 (B. O. 1993/03/26).

  (50) Art. 26: El concurrente que sin estar autorizado reglamentariamente, ingresare al cam-
po de juego, vestuarios o cualquier otro lugar, reservado a los participantes del espectáculo de-
portivo, será sancionado con quince fechas de prohibición de concurrencia y con diez a veinte
días de arresto. El que afectare o turbare el normal desarrollo de un espectáculo deportivo, será
sancionado con diez fechas de prohibición de concurrencia y con cinco a quince días de arresto.
  (51) Dec. 473/93 (B. O. 1993/03/26).
  (52) CNCrim y Correc., sala I, “Palermo, Martín y otros”, 2006/04/07, La Ley Online.
Espectáculos deportivos  Ley 23.184 961

espectáculo deportivo comience o continúe desarrollándose, aunque el

tipo contenga el giro “momentáneamente”, pues éste no se condice con el
sentido de la acción típica.
De esta forma, aquellos supuestos en los que exista una interrupción
del espectáculo, el que luego fuera reanudado, no quedarán abarcados
por el tipo penal en estudio. No obstante, podrían quedar subsumidos en
el art. 99 del Código Contravencional de la Ciudad de Buenos Aires, según
el cual: “Quien afecta el normal desarrollo de un espectáculo masivo, de
carácter artístico o deportivo, que se realiza en un lugar público o privado
de acceso público, es sancionado/a con multa de seiscientos ($ 600) a dos
mil ($ 2.000) pesos o tres (3) a diez (10) días de arresto”  (53).
c) Resultado. Relación de causalidad: El tipo requiere la existencia
de un espectáculo deportivo interrumpido, es decir, impedido en su de-
sarrollo, y que ello obedezca a los actos materiales llevados a cabo por el
sujeto activo  (54).
d) Modos de comisión: No basta con que la acción típica se lleve a cabo
de cualquier forma, sino únicamente a través de actos materiales, por lo
que en este supuesto las palabras (aún cuando fueran agraviantes, lesivas
o provocativas) resultarían insuficientes para la configuración de la acción
típica  (55). Consecuentemente, quedarán abarcadas por el tipo, por ejemplo,
aquellas conductas realizadas por personas pertenecientes a la parcialidad
de un equipo de fútbol que, debido a que éste se encuentra perdiendo el
partido en disputa, se trepan al alambrado que separa la tribuna del cam-
po de juego, al tiempo que arrojan elementos contundentes al interior de
aquél, de forma tal que resulta imposible la reanudación del espectáculo.

Tipo subjetivo

Se trata de un delito doloso que requiere el conocimiento de que se

están llevando a cabo actos materiales para impedir el desarrollo del es-
pectáculo deportivo, así como la intención de hacerlo. En principio sería
admisible el dolo eventual.

3. Consumación y tentativa
La consumación de este delito viene dada por la existencia del re-
sultado típico: la interrupción del espectáculo deportivo. En conse-

  (53) Art. 99 C.C.C.A.B.A.

  (54) Ha sostenido la jurisprudencia que: “Excluyo la imputación referida a la pretendida
agresión a las puertas del vestuario donde se había refugiado el árbitro así como los ataques con
piedras a la tribuna, pues para que resultaran típicas debían haber impedido la realización del
encuentro deportivo o su continuación —tal como prevé el art. 7º de la ley 23.184— cuando de las
constancias de autos, surge que al cometer esos actos materiales de violencia, el partido estaba ya
suspendido…” (CNCrim y Correc., sala V, “Kravestky, Bernardo y otros”, JA, 1992-II-36).
  (55) Kiper, op. cit., p. 704.
962  Ley 23.184 Código Penal - Comentado y A notado

cuencia, se trata de un tipo que admite tentativa. Imagínese por ejem-

plo, el supuesto en que una piedra es arrojada al campo de juego desde
la tribuna en la que se aloja la parcialidad visitante, la cual es retirada
por el utilero del club local, sin que el desarrollo del espectáculo se vea
afectado.
u

Art. 8º.— Será reprimido con prisión de seis meses a tres

años el que destruyere o de cualquier modo dañare una
cosa mueble o inmueble, total o parcialmente ajena en las
circunstancias del artículo 1º.

1. Estructura típica

Tipo objetivo

a) Sujeto activo: Se trata de un delicta comunia puesto que cualquier

persona puede ser autor. Asimismo, al no exigir una pluralidad de sujetos
para su comisión, es de carácter unisubjetivo.
b) Sujeto pasivo: Se trata de un sujeto simple, puesto que el tipo no
requiere características especiales en él. Cualquier persona podrá, enton-
ces, ser sujeto pasivo del presente delito.
c) Acción típica: En este caso es dañar una cosa mueble o inmue-
ble, total o parcialmente ajena  (56). Creus define esta acción como “…todo
ataque a la materialidad, utilidad o disponibilidad de las cosas, que
elimine o disminuya su valor de uso o de cambio”  (57). En este orden de
ideas, deberá entenderse como “ataque a la materialidad” toda acción
que modifique la naturaleza de la cosa, su forma o sus calidades, mien-
tras que el “ataque a la utilidad” estaría compuesto por la eliminación
o disminución de la aptitud para lograr el o los fines a los que la cosa
haya estado destinada. Por su parte, el “ataque a la disponibilidad” se
configuraría toda vez que el propietario de la cosa se vea imposibilitado
de disponer de ella.
d) Resultado: Es el daño, que estará representado por las consecuen-
cias de los ataques explicados en el párrafo precedente, es decir, que el
perjuicio será justamente el resultado del ataque a la materialidad, utili-
dad o disponibilidad de la cosa.

  (56) Ver al respecto el comentario en la parte especial de esta obra al art. 183 del CP.
  (57) Creus, op. cit., t. 1, p. 573.
Espectáculos deportivos  Ley 23.184 963

e) Objeto de la acción: Cosa mueble o inmueble total o parcialmente

ajena. De esta forma, se encuentran incorporadas las cosas perdidas  (58),
no así las cosas propias del autor ni las res nulius  (59).
f) Modos de comisión: El tipo, a diferencia de la letra del art. 183 del
Código Penal, no hace referencia a la inutilización ni a la desaparición del
objeto de la acción como forma de cometer el ilícito. En consecuencia,
los modos de comisión aparecen acotados únicamente a los emanados
expresamente de la letra de la ley. Ello, en virtud al respeto al principio de
legalidad, el cual se vería afectado con la inclusión en la norma de la frase
“de cualquier modo dañare”, por lo que los operadores jurídicos deberán
reducir el vago y amplio alcance de dicha frase, ciñéndose a los modos
que expresamente menciona el tipo en estudio.

Tipo subjetivo
Se trata de un delito doloso, cuyo elemento cognoscitivo requiere el
conocimiento de la ajenidad total o parcial de la cosa objeto de la acción,
mientras que en su elemento volitivo exige que sea realizado con el nudo
propósito de querer dañar la cosa en sí misma. En consecuencia, se sostiene
que sólo es posible la configuración de dolo directo en este tipo penal  (60).

2. Consumación y tentativa
Al tratarse de un delito de resultado, se requiere, para su consuma-
ción, la existencia de la cosa dañada, de forma tal que “la acción empren-
dida con ánimo de dañar, pero que no alcanza a producir aquel menos-
cabo puede constituir tentativa…”  (61). Piénsese por ejemplo, el supuesto
en el cual durante el traslado de la parcialidad simpatizante de un equi-
po de fútbol hacia el estadio donde se desarrollará el encuentro, aquélla
pasa frente a un automóvil que tiene un distintivo que lo identifica con
un equipo de fútbol rival, y uno de los sujetos le arroja una piedra con la
intención de romperle una de sus ventanas, pero falla y la piedra cae a
unos metros del auto.
u

Art. 9º.— Será reprimido con prisión de seis meses a tres

años el que, sin crear una situación de peligro común im-

  (58) Art. 2528, Código Civil: “No son susceptibles de apropiación las cosas inmuebles, los
animales domésticos o domesticados, aunque huyan y se acojan en predios ajenos, las cosas per-
didas, lo que sin la voluntad de los dueños cae al mar o a los ríos, ni las que se arrojan para salvar
las embarcaciones, ni los despojos de los náufragos”.
  (59) Creus, op. cit., t. 1, ps. 572/573.
  (60) En este sentido, Creus, op. cit., t. 1, p. 576.
  (61) Creus, op. cit., t. 1, p. 575.
964  Ley 23.184 Código Penal - Comentado y A notado

pidiere, estorbare o entorpeciere, el normal funciona-

miento de los transportes e instalaciones afectadas a los
mismos, hacia o desde los estadios en las circunstancias
del artículo 1º.

1. Presupuesto del delito

Para que sea posible la aplicación de este tipo, al igual que sucede con
el establecido en el art. 194 del Código Penal, se requiere que la acción no
cree una situación de peligro común  (62), entendiendo como tal, aquélla
en la cual corren peligro un número de personas u objetos indetermina-
dos.

2. Estructura típica

Tipo objetivo

a) Sujeto activo: Se trata de un delicta comunia puesto que cualquier

persona puede ser autor. Asimismo, al no exigir una pluralidad de sujetos
para su comisión, es de carácter unisubjetivo.
b) Acciones típicas: Se tipifican varias, en forma alternativa.
Impedir como forma de hacer imposible el normal funcionamiento de
los transportes o instalaciones afectadas a los mismos.
Estorbar, que es molestar o incomodar.
Entorpecer, que implica dificultar el normal funcionamiento. Un
ejemplo de ello podría ser el caso en que la “barrabrava” de un equipo de
fútbol ocupe completamente tres colectivos pertenecientes a la línea que
los lleva hacia el estadio, de forma tal que dichas unidades no pueden ser
utilizadas por ninguna persona ajena a ese grupo, pues evitan las para-
das correspondientes, de forma tal de llegar en forma directa al destino
deseado.
c) Resultado. Relación de causalidad: Se debe impedido, estorbado o
entorpecido el normal funcionamiento del transporte o las instalaciones
afectadas a éstos. En este caso, debe haber una relación directa entre la
acción típica y el resultado, de modo que de no haber existido dicha con-
ducta, el resultado en cuestión no se habría producido. Por ejemplo, en el
caso planteado en el punto anterior, sin el accionar de los “barrabravas”
los colectivos hubieran realizado su recorrido habitual, realizando todas
las paradas previamente estipuladas, por lo que cualquier individuo que
haya querido utilizar ese medio de transporte podría haberlo hecho.

  (62) En este sentido: Creus, op. cit., t. 2, p. 45 y Donna, op. cit., t. II-C, p. 162.
Espectáculos deportivos  Ley 23.184 965

d) Objetos de la acción: Son los transportes y las instalaciones afecta-

das a éstos. En cuanto a los primeros, el tipo no hace referencia alguna en
torno a sus cualidades, por lo que puede tratarse de transporte por tierra,
aire o agua. Asimismo, quedan comprendidos tanto los que estén afecta-
dos al transporte público, como los pertenecientes al sector privado  (63).
Son objetos de la acción también las instalaciones afectadas a los
transportes, tales como las paradas de pasajeros en el caso de los colecti-
vos y las terminales de ómnibus, entre otras.
e) Referencia: El tipo exige que la acción típica sea llevada a cabo
mientras el agente se desplaza hacia o desde los estadios en las circuns-
tancias del art. 1º, es decir “con motivo” o “en ocasión” de un espectáculo
deportivo, en el estadio o sus inmediaciones, o incluso durante el traslado
de las parcialidades.

Tipo subjetivo
Se trata de un delito doloso, el cual admitiría en principio dolo even-
tual.

3. Consumación y tentativa
Estamos frente a un delito que se consuma con la realización de al-
guna de las acciones típicas, de forma tal que la doctrina es conteste en
admitir la posibilidad de tentativa  (64).
u

Art. 10.— Los jueces impondrán como adicional de la

condena, una o más de las siguientes penas accesorias:
a) La inhabilitación de seis meses a cinco años para con-
currir al tipo de espectáculos deportivos que haya motivado
la condena. El cumplimiento se asegurará presentándose el
condenado en la sede policial de su domicilio, en ocasión
de espectáculos deportivos como el que motivó la condena,
fijando el tribunal día y horario de presentación. El juez
podrá dispensar total o parcialmente, en resolución fun-
dada, dicha presentación  (65);

  (63) Creus, op. cit., t. 2, p. 45.

  (64) En ese sentido, se afirma que “El hecho se consuma cuando la acción ha impedido,
estorbado o entorpecido el transporte (…); trátase, pues, de un delito de resultado, que admite
tentativa, la cual se constituye con los actos idóneos que procuran la perturbación o el entorpeci-
miento, pero sin éxito” (Creus, op. cit., t. 2, p. 46).
  (65) Lo que se encuentra en cursiva fue observado por el dec. 473/1993, art. 2º (B. O.
1993/03/26).
966  Ley 23.184 Código Penal - Comentado y A notado

b) La inhabilitación de uno a quince años para desempe-

ñarse como deportista, jugador profesional, técnico, cola-
borador, dirigente, concesionario, miembro de comisiones
o subcomisiones de entidades deportivas o contratado por
cualquier título por estas últimas;
c) La inhabilitación perpetua para concurrir al estadio
o lugar en el que se produjo el hecho, según lo previsto en
el artículo 1º.

Alcances de la disposición
Esta norma estipula ciertas penas adicionales, cuya imposición o no,
es facultativa para el juez.
El Poder Ejecutivo observó, a través del decreto 473/93, la modificación
incorporada por la ley 24.192 al art. 10 inc. a) debido a que “…la presenta-
ción de condenados en comisarías hace que la institución Policial ejerza un
rol que no le es propio, como ser la función de vigilar el cumplimiento de
sanciones…”  (66). Por lo tanto, sólo ha entrado en vigencia la parte del artícu-
lo que reza: “La inhabilitación de seis meses a cinco años para concurrir al
tipo de espectáculos deportivos que haya motivado la condena”.
Las penas adicionales estipuladas son: la inhabilitación para concu-
rrir al tipo de espectáculos deportivos que haya motivado la condena, la
inhabilitación para desempeñarse como deportista, jugador profesional,
técnico, colaborador, dirigente, miembro de comisiones o subcomisiones
de entidades deportivas o contratado por cualquier título por estas últi-
mas, o bien la inhabilitación perpetua para concurrir al lugar donde se
produjo el delito.
Al momento del dictado de la ley 23.184 la pena de inhabilitación para
concurrir al tipo de espectáculos deportivos que haya motivado la con-
dena, era una medida novedosa tendiente a “…aislar al sujeto del ámbito
en el cual manifiesta su conducta antisocial”  (67). En el mismo sentido se
expresó el senador Nápoli en el debate parlamentario de la ley 23.184:
“Esta pena es mucho más efectiva para el fin perseguido. Se lo excluye al
individuo del medio donde cometió la falta, como medida preventiva, y el
cumplimiento de la sanción queda garantizado por la obligación de con-
currencia del sancionado a la Comisaría que se determine en los horarios
de los eventos deportivos”  (68).
Es también facultad del juez, la imposición conjunta o no de las penas
adicionales en cuestión.
u

  (66) Dec. 473/1993 (B. O. 1993/03/26).

  (67) Kiper, op. cit., p. 704.
  (68) Diario de sesiones de la Cámara de Senadores de la Nación, 37ª Reunión, 6ª Sesión
Extraordinaria (continuación), 11 de abril de 1985, p. 3705.
Espectáculos deportivos  Ley 23.184 967

Art. 11.— Cuando alguno de los delitos de este capítulo

hubiese sido cometido por un director o administrador
de un club deportivo, dirigente, miembro de comisiones
directivas, o subcomisiones, en ejercicio o en ocasión
de sus funciones, será reprimido, además, con multa de
cien mil (100.000) a un millón de pesos (1.000.000). La
entidad deportiva a la que pertenezca el mismo, será
responsable en forma solidaria de la pena pecuniaria que
correspondiere.
Sin perjuicio de ello el juez interviniente, por resolución
fundada, podrá ordenar la clausura del estadio por un tér-
mino máximo de sesenta (60) días.

Alcances de la disposición

En este caso, nos encontramos frente a un artículo que estipula penas

adicionales en virtud de la calidad del agente. Es así que, cuando el sujeto
activo del delito sea un director o administrador de un club deportivo,
dirigente, miembro de comisiones directivas o subcomisiones, el juez de-
berá aplicar además la pena pecuniaria estipulada en esta norma.
Como puede observarse, aquí, a diferencia del artículo anterior, no se
trata de una facultad del juez, sino que la ley estipula que obligatoriamen-
te, en aquellos casos en los cuales los agentes sean algunos de los enume-
rados en el art. 11, se aplicará una pena pecuniaria adicional.
No obstante ello, el artículo contempla una facultad para el órgano
jurisdiccional, el cual podrá, mediante resolución fundada, ordenar la
clausura del estadio donde se produjo el hecho delictivo.
Resulta peculiar la letra de la norma cuando establece que la entidad
deportiva a la cual pertenece el sujeto activo será solidariamente respon-
sable de la pena pecuniaria correspondiente. La doctrina ha sostenido
que se trata de una cláusula de extensión de autoría a la persona jurídica
“…ya que establece corresponsabilidad solidaria por una pena a la persona
jurídica, no por el resarcimiento debido por la comisión de un hecho ilícito
establecido por un juez civil”  (69). En realidad, consideramos que en caso
de no ser abonada la multa correspondiente, ésta podrá ser convertida en
pena de prisión, pero únicamente respecto del individuo condenado  (70),
quedando la entidad deportiva a la que pertenece excluida de dicha me-
dida.
u

  (69) Mahiques, op. cit., p. 533.

  (70) Ello en función de lo normado por el art. 21 del CPPN y subsiguientes.
968  Ley 23.184 Código Penal - Comentado y A notado

Art. 12.— En el juzgamiento de los delitos indicados pre-

cedentemente, entenderá la justicia penal ordinaria, na-
cional o provincial, según corresponda.

Alcances de la disposición

Se trata de una ley de alcance nacional, a raíz de la cual entenderá la

justicia provincial o la nacional, según corresponda.
En razón de la materia, se trata de una ley de competencia ordinaria.
Están contemplados en ella, tanto delitos de competencia correccional,
como de competencia criminal.
u

Art. 45 bis.— En todos los procesos que se sustancien

como consecuencia de alguno de los delitos contemplados
en la presente ley o cualquier otro delito, tipificado en el
Código Penal en las circunstancias del artículo 1º de esta
ley, el juez, en ocasión de dictar el auto de procesamiento
podrá disponer en forma cautelar que el imputado se abs-
tenga de concurrir a todo tipo de espectáculo deportivo
de la especie que se trate mientras dure el proceso en el
que se encuentre acusado.
La interdicción se hará extensiva hasta un radio de qui-
nientos (500) metros a la redonda del estadio o predio en
el que se desarrolle la práctica deportiva, mientras dure la
misma, sus preparativos y desconcentración.
Dicha medida cesará de pleno derecho con el dictado
de la sentencia. En caso que la misma fuera condenatoria
y correspondiera aplicar la pena única o accesoria de in-
habilitación, el lapso que hubiese demandado la medida
cautelar será computado a los fines de la ejecución de la
sentencia a razón de un (1) día de interdicción preventiva
por un (1) día de cumplimiento efectivo.

Alcances de la disposición

El análisis de este artículo debe hacerse en relación con lo prescripto

por el art. 10, inc. a) de la presente ley. En efecto, de la lectura de ambos,
surge que el juez posee la facultad de imponer la prohibición de concu-
rrencia a los espectáculos deportivos de la especie de que se trate. Sin
Espectáculos deportivos  Ley 23.184 969

embargo, existe una diferencia fundamental: mientras que en el art. 10,

inc. a), se habla de pena adicional, en este artículo, se la presenta como
una medida cautelar.
La incorporación del artículo en análisis está en consonancia con los
pronunciamientos judiciales que en la especie se han venido dando.
En efecto, en un primer momento, cuando sólo existía la letra del
art. 10, la sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional de la Capital Federal había sostenido que “…la obligación
impuesta por el a quo a los procesados de abstenerse de concurrir a ciertos
estadios de fútbol en limitadas ocasiones no viola ninguna de las garantías
constitucionales de la Carta Magna (…) pues la prohibición de concurren-
cia a un sitio específico no impide a los encausados tener libre circulación
por el resto del territorio argentino, salvo el pequeño lugar concretamente
establecido. Por otra parte, razones de interés general y seguridad pública
justifican ampliamente la mínima restricción impuesta, que debe admitir-
se en salvaguardia de aquellos principios”  (71).
Luego, la misma sala cambió su postura al argumentar que “…res-
pecto de la abstención de concurrir a estadios de fútbol dispuesta por el
a quo (…) la medida es contraria a nuestra Carta Magna, toda vez que,
mediante su dictado, se soslaya el principio de inocencia de que goza toda
persona sometida a proceso, la cual se encuentra tutelada no sólo a través
del art. 18, sino también tras la reforma constitucional realizada en el año
1994, mediante la incorporación al texto constitucional de la Convención
Americana de Derechos Humanos y de la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre (art. 75 inc. 22, en función del art. 8º, apar-
tado segundo; y 26 de los referidos pactos). Tal principio de inocencia no se
encuentra desvirtuado, ni aún mediando respecto de los imputados auto
de procesamiento firme, toda vez que ese estado sólo se pierde una vez acre-
ditada su culpabilidad mediante el dictado de una sentencia condenatoria
pasada a cosa juzgada. Por otra parte, tampoco puede soslayarse que la ley
que regula este tipo de espectáculos deportivos, prevé como pena accesoria,
la aplicación de la mentada medida, circunstancia ésta que implicaría la
imposición de una sanción anticipada, la cual también es vedada por la
norma fundamental”  (72).

  (71) CNCrim. y Correc., sala I, “Di Zeo, Fernando y otros”, 2000/03/10, La Ley, 2001-B,
556. Sin embargo, el juez Donna, en su voto en disidencia, ya había sentado una postura dife-
rente con respecto al tema: “Toda vez que debe primar en el proceso el principio de inocencia de
raigambre constitucional, y que a esta altura de los actuados aún no se ha determinado, con el
alcance necesario para revertir dicho estado de inocencia, la culpabilidad de los encausados en
relación a los hechos que se le atribuyen, y por los cuales se encuentran procesados, ya que esto
sólo se logra por sentencia firme, la medida dispuesta resulta inconstitucional, más aún cuando
la ley sobre espectáculos deportivos prevé tal sanción como pena accesoria (…) se impone una
medida restrictiva de la libertad sólo por sospecha y basado en la presunta peligrosidad de las
personas, lo que es violatorio de normas constitucionales básicas”.
  (72) CNCrim y Correc., sala I, “Di Zeo, Fernando y otros”, 2003/07/18, La Ley, 2004-C, 140.
970  Ley 23.184 Código Penal - Comentado y A notado

Esta segunda opción es la que mejor se colige con los principios cons-
titucionales básicos de nuestro sistema, de forma tal que la inclusión de
este art. 45 bis parece ser la vía elegida por el legislador para tratar de pre-
servar dichos principios fundamentales, al mismo tiempo que le brinda-
ría una herramienta más al juez.

uu
 Ley 23.592  (1)
Actos discriminatorios

Guillermo E. H. Morosi - Mauricio A. Viera

Bibliografía consultada:

◆◆ BACIGALUPO, Enrique, "Derecho Penal. Parte General", Ed. Hammurabi,

Buenos Aires, 1999.
◆◆ BINDER, Alberto M., “Introducción al derecho procesal penal”, 3a reimp. de la
2a ed., actualizada y ampliada, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004.
◆◆ CAYUSO, Susana G., “Constitución de la Nación Argentina comentada”, La
Ley, Buenos Aires, 2006.
◆◆ MAHIQUES, Carlos A. (director), “Leyes Penales Especiales”, t. 1, Fabián J. Di
Plácido Editor, Buenos Aires, 2004.
◆◆ MIR PUIG, Santiago, “Derecho Penal. Parte General”, 7ª ed., Ed. B. de F., Mon-
tevideo-Buenos Aires, 2004.
◆◆ NAMER, Sabrina E. (coordinadora), “Delitos transferidos a la Justicia Contra-
vencional, Jurisprudencia relevante”, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2008.
◆◆ REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, “Diccionario de la lengua española”, vigésima
segunda edición, año 2001, tomos I y II, reimpresión especial para Grupo
Editorial Planeta, Buenos Aires, 2004.
◆◆ SILVA SANCHEZ, “El delito de omisión. Concepto y sistema”, 2ª ed., Ed. B. de
F., Montevideo-Buenos Aires, 2003.
◆◆ SLONIMSQUI, Pablo, “La Ley Antidiscriminatoria”, Fabián J. Di Plácido Edi-
tor, Buenos Aires, 2001.
◆◆ SLONIMSQUI, Pablo, “Derecho Penal Antidiscriminatorio”, Fabián J. Di Pláci-
do Editor, Buenos Aires, 2002.
◆◆ ZAFFARONI, Eugenio R., ALAGIA, Alejandro, y SLOKAR, Alejandro, “Dere-
cho Penal. Parte General”, Ediar, Buenos Aires, 2000.

  (1) Sancionada en 1988/08/03, promulgada en 1988/08/23 y publicada en el B. O. en

1988/09/05 (Adla, 1988-D, 4179).
972  Ley 23.592 Código Penal - Comentado y A notado

Artículos de doctrina:

◆◆ DE LUCA, Javier, “Actos Discriminatorios. Análisis de la ley 23.592”, Revista

de la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional, no-
viembre de 1988.
◆◆ GOLDENBERG, Isidoro H., “Discriminación”, Jurisprudencia Argentina,
Conmemoración de su 80º aniversario (1918-1998).
◆◆ GOSCILO, Antonieta, “Los bienes jurídicos penalmente protegidos”, Revista
“Lecciones y Ensayos”, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la U.B.A.,
Buenos Aires, diciembre de 1981.
◆◆ LA ROSA, Mariano R., “Breve análisis de la Ley de Represión de Actos Discri-
minatorios”, JA, 2006-III.
◆◆ LA ROSA, Mariano R., “La recepción de la figura de genocidio por la ley de
represión de actos discriminatorios”, ED, 2003-205.
◆◆ MOROSI, Guillermo E. H., “Autonomía y sistema penal en la Ciudad de Buenos
Aires”, tesina aprobada en de la Carrera de Especialización en Derecho penal
de la Facultad de Derecho de la U.B.A. —inédita—, Buenos Aires, 2007.
◆◆ MOROSI, Guillermo E. H., “La investigación y el juzgamiento de delitos, con-
travenciones y faltas por el Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires”, en Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, D’Alessio, n° 12/2005,
LexisNexis, Buenos Aires, p. 1933.

1. Introducción
La prohibición legal de conductas discriminatorias constituye un co-
rolario del principio de igualdad consagrado en el art. 16 de la CN  (2).
Este derecho-garantía ha ido evolucionando, ampliando —con el co-
rrer del tiempo— su alcance y dejando atrás su estrecha interpretación
como mera protección de la igualdad formal, apuntándose a garantir ya
no el derecho general a la igualdad sino —también— a la igualdad fáctica,
mediante las denominadas acciones positivas a cargo del Estado  (3).
El reconocimiento de jerarquía constitucional a distintos tratados in-
ternacionales de derechos humanos —cuyas disposiciones no derogan
artículo alguno de la parte dogmática de la CN y se entienden como com-
plementarias de los derechos y garantías reconocidos por ella— diseñan
el actual perfil de la igualdad en los términos en que ha sido incorporada,
de conformidad con el art. 75, inc. 22, de la Carta Magna. En tal sentido,
podemos mencionar a la Declaración Universal de Derechos Humanos  (4),

  (2) Goldenberg, op. cit.

  (3) Cayuso, op. cit., p. 94.
  (4) Aprobada en la Asamblea General de la ONU del 1948/12/10, e incorporada a la CN
en la reforma del año 1994.
Actos discriminatorios  Ley 23.592 973

a la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas

de Discriminación Racial  (5) y a la Convención Americana de Derechos
Humanos  (6), entre otros documentos internacionales.
En función de lo dicho, el principio general de igualdad es entonces
definido en disposiciones que califican de discriminatorios, y por tanto
arbitrarios, a actos o normas que establezcan diferencias por motivos de
raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas, origen nacional o
social, económicos o de nacimiento  (7).
Según surge de los fundamentos del proyecto de ley correspondiente
y en referencia a sus antecedentes históricos, se explicó que el 5 de sep-
tiembre de 1984 el Poder Ejecutivo remitió a la Honorable Cámara de
Diputados un proyecto de ley sobre Prohibición y Sanción de Actos dis-
criminatorios que obtuvo, con importantes modificaciones, sanción de
esa Cámara en la sesión del 26 de junio de 1985. La Comisión de Asuntos
Constitucionales del Honorable Senado estudió detenida y cuidadosa-
mente la sanción de la Cámara baja y encontró en ella muchos errores
técnicos y de formulación así como también varias contradicciones, ya
que por vía de excepción se permitía la discriminación que justamente
trataba de proscribir, lo que impuso la necesidad de una reformulación
del proyecto que había sido enviado al Senado. Por ello, fue girado a las
Comisiones de Asuntos Constitucionales, de Legislación General y de De-
recho y Garantías. Sin embargo, no se pudo elaborar un texto adecuado,
motivo por el cual el proyecto quedó pendiente, caducando finalmente
en virtud de la norma que fija el tiempo de vigencia de los proyectos en
comisión  (8).
La ley anotada otorga tutela efectiva a los damnificados por actos dis-
criminatorios a través de una doble vía. Por un lado, la civil, que requiere
el pedido del ofendido y establece una medida judicial para que se deje
sin efecto el acto discriminatorio o se cese en su realización, obligando
—además— a la reparación de los daños morales y materiales ocasiona-
dos por el comportamiento ilícito. Por otro, la protección penal, de carác-
ter público, que —en primer lugar— agrava todo delito reprimido en el
Cód. Penal y sus leyes complementarias en la medida que sea cometido
por persecución u odio a una raza, religión o nacionalidad, o con el ob-
jeto de destruir en todo o en parte a un grupo nacional, étnico, racial o

  (5) Adoptada en la Asamblea General de la ONU del 1965/12/21, firmada en Nueva York
el 1967/07/13, aprobada por la ley 17.722 —sancionada y promulgada el 1968/04/26, B. O.
1968/05/08, e incorporada finalmente a la CN en la reforma del año 1994.
  (6) Suscripta en la ciudad de San José de Costa Rica el 1969/11/22, aprobada por ley 23.054
—sancionada en 1984/03/01, promulgada en 1984/03/19, B. O. 1984/03/27— e incorporada fi-
nalmente a la CN en la reforma del año 1994.
  (7) Cayuso, op. cit., p. 94.
  (8) Cfr. Dictamen del proyecto de ley presentado por las Comisiones de Asuntos Consti-
tucionales y Derechos y Garantías —informadas por el senador de la Rúa— y la intervención de
este último al iniciar el debate, “Diario de Sesiones. Cámara de Senadores de la Nación, 29ª re-
unión, 8ª sesión extraordinaria, 24 de marzo de 1988”, ps. 2871/2872.
974  Ley 23.592 Código Penal - Comentado y A notado

religioso y —en segundo término— tipifica distintas conductas de per-

secución y discriminación racial, étnica o religiosa. En este último senti-
do, debe señalarse que las disposiciones de los arts. 4º, 5º y 6º parecieran
interferir con determinadas disposiciones de naturaleza contravencional
o administrativo-sancionadora, extremo este último que no las priva de
su carácter penal  (9), pues —como se verá en la nota respectiva— existen
normas locales que reprimen conductas similares.

2. Consideraciones sobre el bien jurídico

Se sostiene que en razón de la forma en que ha quedado finalmen-

te redactada la ley, ésta presenta problemas de interpretación cuando se
quiere determinar debidamente el objeto de tutela jurídico-penal  (10), ex-
tremo que —desde nuestro punto de vista y por los motivos que esboza-
mos más abajo— dista de la realidad.
La Corte Suprema ha dicho que el derecho constitucional argenti-
no contiene, en especial a partir de la incorporación de diversos trata-
dos internacionales sobre derechos humanos, la prohibición expresa de
utilizar criterios clasificatorios fundados en motivos de "raza, color, sexo,
idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen na-
cional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición
social" (art. 1° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y
art. 26 del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos). Y que, por
ende, la interdicción de la discriminación en cualquiera de sus formas y
la exigencia internacional de realizar por parte de los Estados acciones
positivas tendientes a evitar dicha discriminación deben reflejarse en su
legislación, de lo cual es un ejemplo la ley anotada, y también en la inter-
pretación que de tales leyes hagan los tribunales  (11). Desde esa perspecti-
va, sostuvo el más alto tribunal, el trato desigual será declarado ilegítimo
siempre y cuando quien defiende su validez no consiga demostrar que
responde a fines sustanciales antes que meramente convenientes y que
se trata del medio menos restrictivo y no sólo uno de los medios posibles
para alcanzar dicha finalidad  (12).

  (9) Desde el momento en que la diferencia entre estos tres regímenes sancionatorios
—delitos, contravenciones y faltas— es meramente cuantitativa (cfr. —entre otros— Zaffa-
roni, Alagia y Slokar, op. cit., ps. 107 y 172; Bacigalupo, op. cit., p. 54 y Binder, op. cit., p.
127, quien partiendo de aquel presupuesto, sostiene que desde el punto de vista de las ga-
rantías constitucionales no existe ninguna diferencia entre la sanción impuesta por un delito
y la que corresponde a una contravención o una falta administrativa), constituyendo cada
uno de ellos subsistemas del sistema penal (cfr. Morosi, “La investigación …”, y “Autonomía…”,
p. 69 y ss.).
  (10) Mahiques, op. cit., p. 322.
  (11) Cfr. considerando 6° del voto de los jueces Lorenzetti, Higton de Nolasco, Petracchi,
Maqueda, Zaffaroni y Argibay, P. 1469. XLI, “Partido Nuevo Triunfo s/ reconocimiento– Distrito
Capital Federal”, 2009/03/17, www.csjn.gov.ar.
  (12) Idem nota anterior.
Actos discriminatorios  Ley 23.592 975

En función de lo expuesto y en una primera aproximación, podemos

afirmar entonces que todo acto arbitrariamente discriminatorio implica
una violación al principio de igualdad, que es uno de los derechos funda-
mentales del hombre, y que tutelar el respeto a esa garantía constitucio-
nal es un designio indudable de la ley anotada.
No obstante ello, otro sector de la jurisprudencia ha entendido que
esta ley, en términos de política criminal, se halla orientada a tutelar
la dignidad de la persona como bien jurídico protegido, es decir que el
valor al cual el legislador le reconoce protección penal es la dignidad
del hombre, la que se vería afectada con los actos discriminatorios que
la norma tipifica  (13). Esta afirmación, lejos de contradecir la efectuada
en el párrafo que antecede, la complementa, pues —tal como sostuvo la
Corte Suprema— el principio de respeto de la dignidad humana es una
derivación del principio de reserva y de la garantía de autonomía moral
de la persona, consagrados en el art. 19 de la CN  (14), resultando ampa-
rados, en última instancia, por el principio republicano de gobierno  (15)
(art. 1° de la CN).
De ese modo, entendemos que los principios de igualdad y dignidad
humana se complementan  (16) y propenden, en definitiva, tal como lo se-
ñala el Preámbulo de la CN, a “afianzar la justicia”, entendiendo por esta
última el principio moral que lleva a dar a cada uno lo que le correspon-
de o pertenece  (17), es decir —en el caso que nos ocupa— a asegurar que
cada persona pueda desarrollar un plan de vida conforme el principio de
autonomía de la voluntad, y evitar que esta facultad pueda verse afectada

  (13) CNCasación Penal, sala II, c.1856, “Russo, Ricardo J. y otros”, 1999/04/12, La Ley,
2000-C, 645 y DJ, 2000-2, 399. También en Namer, op. cit., p. 255.
  (14) CS, del voto del juez Fayt, primer párrafo del considerando 23, c. “Gramajo, Marcelo
E.”, 2006/09/05, La Ley, 2006-E, 65 y DJ, 2006/10/25, 547. En el caso, que versaba sobre un cues-
tionamiento relativo a la constitucionalidad del instituto de la multireincidencia, agregó el juez
Fayt que “no puede imponerse pena a ningún individuo en razón de lo que la persona es, sino
únicamente en razón de lo que la persona haya hecho; sólo puede penarse la conducta lesiva, no
la personalidad. Lo contrario permitiría suponer que los delitos imputados en causas penales
son sólo el fruto de la forma de vida o del carácter de las personas, posición que esta Corte no
consiente, toda vez que lo único sancionable penalmente son las conductas de los individuos...”
Asumir aquella posibilidad, sigue el fallo, “implicaría considerar al delito como síntoma de un
estado del sujeto, siempre inferior al del resto de los ciudadanos; significaría, en última instancia,
desconocer la doctrina según la cual ningún habitante de la Nación puede ser privado de su dig-
nidad humana aunque su conducta haya sido reprobada”.
  (15) Idem nota anterior, considerando 23, segundo párrafo, oportunidad en la que el juez
Fayt señaló que “La Constitución de un Estado de Derecho no puede admitir que ese Estado se
arrogue la facultad de juzgar la existencia de una persona, su proyecto de vida y su realización.
Semejante proceder le está vedado a un Estado democrático que parte del principio republicano
de gobierno”.
  (16) En el mismo sentido parece expedirse parte de la jurisprudencia (ver fallo “P., D. c.
Club Hípico Argentino y otros”, citado en la nota al art. 1°, pto. 1, “El ilícito civil de discrimina-
ción”).
  (17) Cfr. “Diccionario de la lengua española”, avance de la vigésimo tercera edición. Vale
señalar que en la vigésimo segunda edición el artículo está enmendado (http://buscon.rae.es/
draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=justicia).
976  Ley 23.592 Código Penal - Comentado y A notado

a raíz de un trato diferente, desigual o discriminatorio en los términos se-

ñalados más arriba.
Lo dicho no obsta a señalar que un sector de la doctrina niega que
sea la dignidad de la persona el bien jurídico tutelado por aquéllos  (18) y
afirma que el interés protegido las figuras penales que plasma esta ley es
la “tranquilidad pública”, entendida “como el estado de paz que se logra
en virtud de la confianza de todos los integrantes de una sociedad en que
ellos desarrollarán su vida civil respetando las normas fundamentales de
convivencia social, que se vulneran mediante conductas que alientan o
promueven la discriminación, y de esta forma provocan que no se respete
la directriz constitucionalmente establecida que garantiza el goce igualita-
rio de todos los derechos subjetivos por todos los que quieran habitar en el
suelo argentino”  (19). En ese orden de ideas, también se ha dicho que a tra-
vés de estos tipos penales se pretende preservar la paz y el orden público,
“ante el riesgo de que determinados comportamientos generalizados con-
lleven a una situación de conmoción social”. Por ello —se agrega— es que
resulta imprescindible para la incriminación de las conductas que éstas
“sean aptas tanto para afectar la dignidad humana como para perturbar
el orden público”  (20).
Sin embargo, esta afirmación debe ser contrastada con el hecho de que,
a diferencia de lo que sucede con los principios de igualdad y dignidad hu-
mana, cuya protección se evidencia en cada una de las disposiciones de
la ley e incluso en su epígrafe  (21), la lectura íntegra de aquélla no arroja
siquiera un indicio relativo a que el legislador haya pretendido tutelar de
modo cierto, efectivo e indudable “la tranquilidad”, “la paz” o “el orden”
públicos, más allá de las alusiones al designio de “destruir en todo o en par-
te a un grupo nacional, étnico, racial o religioso” (art. 2º, última parte) y a la
“incita[ción] a la persecución o el odio contra una persona o grupo de per-
sonas a causa de su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas” (art. 3º,
última parte). Es que, desde nuestro punto de vista, falta un nexo directo
entre las conductas que se tipifican y —cuando menos— la puesta en peli-
gro de aquellos intereses tutelados (por demás difusos e imprecisos), cuya
existencia en modo alguno puede presumirse; sostener lo contrario impli-
caría vulnerar el principio de legalidad penal (art. 19 de la CN), una de

  (18) Mahiques, op. cit., p. 340.

  (19) Op. cit., p. 344.
  (20) Slonimsqui, “Derecho penal...”, p. 183.
  (21) Al respecto, compartimos la opinión que sostiene que la referencia expresa de cada
rúbrica —la de los Capítulos, en primer lugar, y luego, si fuere necesario, la de los Títulos—,
en nuestro caso debe estarse al título de la ley, es una herramienta ineludible que ilumina la
interpretación de una disposición penal, posibilita comprender su “intimidad” jurídica y sir-
ve para superar las dificultades que puedan surgir al efectuarse la subsunción jurídica de un
hecho que así lo exige; es decir implica un recorrido obligado que consiste en no prescindir de
la lectura detenida de los tipos para desentrañar qué es lo protegido, qué es lo susceptible de
lesión —dañosa o peligrosa—, tomando además en cuenta la referencia expresada en la rúbrica
correspondiente (Goscilo, op. cit.).
Actos discriminatorios  Ley 23.592 977

cuyas derivaciones es —precisamente— la exigencia de lesividad —esto

es afectación— del bien jurídico penalmente protegido  (22).
Por lo demás, del debate parlamentario de la ley, de modo expreso —y
en innumerables ocasiones— surge la clara intención del legislador de
proteger la igualdad y la dignidad humanas  (23), mas no alguno de aquellos
otros intereses, sin perjuicio de que fueran mencionados en alguna que
otra oportunidad para —justamente— sustentar que la protección de la
ley está dirigida al respeto de la dignidad del hombre, a la igualdad entre
todos y la preservación de los derechos fundamentales de la persona  (24).
Para finalizar, corresponde señalar que tal como lo afirma la doctrina,
la ley no reprime la discriminación per se —o sea, las distinciones lógicas
provenientes de las diferentes costumbres, creencias o formas de ser del
hombre—, sino sólo la arbitraria, es decir, la que no obedece a motivos
fundados por desigualdades razonables o lícitas y que se instituye en la
mera pertenencia a un grupo o clase de individuos indicados —despec-
tivamente— como “diferentes”, de lo cual se obtiene como resultado el
menoscabo o la anulación de la dignidad esencial de la persona huma-
na, y por ello también, de sus derechos indispensables e inalienables  (25).
Es decir, en palabras del más alto tribunal, se pretende evitar cualquier
discriminación que responda a fines meramente convenientes antes que

  (22) Es que, en definitiva, la vaguedad e imprecisión respecto del interés penalmente

protegido podría llevar a que se tache de típicas cualquier conducta con la mera afirmación
(obviamente incomprobable de modo empírico) de que afecta o pone en peligro a la paz, la
tranquilidad o el orden públicos.
  (23) Ver, entre muchas otras, por un lado la intervención del senador de la Rúa —autor
del proyecto y miembro informante de la Comisión de Asuntos Constitucionales y Derechos
y Garantías—, “Diario de Sesiones. Cámara de Senadores de la Nación, 29ª reunión, 8ª sesión
extraordinaria, 24 de marzo de 1988”, ps. 2871/2885, y “Diario de Sesiones. Cámara de Senado-
res de la Nación, 30ª reunión, 9ª sesión extraordinaria, 6/7 de abril de 1988”, ps. 2939/2943 y,
por otro lado, la del senador Menem, quien se expresó en estos términos: “quiero remarcar que
de esta forma (...) estamos reglamentando el artículo 16 de la Constitución Nacional. Creo que
para atender a la naturaleza de la ley y entender sus justos términos debemos saber que ésta es
una norma reglamentaria del artículo 16 de la Constitución Nacional que consagra el principio
de igualdad ante la ley”, “Diario de Sesiones. Cámara de Senadores de la Nación, 30ª reunión,
9ª sesión extraordinaria, 6/7 de abril de 1988”, ps. 2939/2943.
  (24) En tal sentido, según surge del debate parlamentario, el senador de la Rúa dijo: “Es
importante rescatar la filosofía que informa y sustenta lo aprobado por la convención internacio-
nal a la que me estoy refiriendo (en alusión a la Convención Internacional sobre la Eliminación
de Todas las Formas de Discriminación, que mencionáramos más arriba) porque, precisamen-
te, es la misma que nosotros adoptamos y defendemos en este debate. Estamos absolutamente
convencidos “de que toda doctrina de superioridad basada en la diferenciación racial es cientí-
ficamente falsa, moralmente condenable y socialmente injusta y peligrosa”. Reafirmamos por eso
“que la discriminación entre los seres humanos por motivos de raza, color u origen étnico, cons-
tituye un obstáculo a las relaciones amistosas y pacíficas entre las naciones y puede perturbar la
paz y la seguridad entre los pueblos, así como la convivencia den las personas dentro del mismo
Estado”. La causa de la paz y de la convivencia requiere el respeto a la dignidad del hombre, a la
igualdad de todos y a la preservación de los derechos fundamentales de la persona”, “Diario de
Sesiones. Cámara de Senadores de la Nación, 29ª reunión, 8ª sesión extraordinaria, 24 de marzo
de 1988”, p. 2878.
  (25) La Rosa, “Breve Análisis…”.
978  Ley 23.592 Código Penal - Comentado y A notado

sustanciales y que constituya sólo uno de los medios posibles —pero no

el menos restrictivo— para alcanzar dicha finalidad.
u

Art. 1º.— Quien arbitrariamente impida, obstruya, res-

trinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio so-
bre bases igualitarias de los derechos y garantías funda-
mentales reconocidos en la Constitución Nacional, será
obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el
acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar
el daño moral y material ocasionados.
A los efectos del presente artículo se considerarán par-
ticularmente los actos u omisiones discriminatorios deter-
minados por motivos tales como raza, religión, naciona-
lidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición
económica, condición social o caracteres físicos.

1. El ilícito civil de discriminación

En este artículo, que tipifica un ilícito claramente de naturaleza civil,
la ley no define directamente el concepto de acto discriminatorio, sino
más bien sus consecuencias, que tienen como denominador común el
menoscabo del ejercicio igualitario de los derechos y garantías de origen
constitucional  (26). Su esencia constituye un acto cometido por móviles
discriminatorios (de naturaleza arbitraria) y no sobre la base de cualquier
diferencia susceptible de ser invocada.
Esta norma tiende —entonces— a la evitación de actos discriminato-
rios, a su cese o a la reparación de los daños morales y materiales provo-
cados por los mismos. Por su parte, los tipos penales actúan de manera
precisa y delimitada por conductas que significan comisión de delitos por
móviles específicos.
Desde un análisis dogmático, se pueden deslindar dos etapas bien
precisas de esta norma: a) una instrumental o de prevención, y b) otra
substancial o de reparación propiamente dicha, surgiendo ambas fases
de la parte final del primer párrafo del artículo.
Primero, se faculta al órgano de la jurisdicción, a pedido del damni-
ficado que posea un interés legítimo, a dejar sin efecto el acto discrimi-
natorio o hacer cesar su realización si ya hubiese comenzado. Luego, el
proceso debe resolver la composición del interés afectado por medio del
resarcimiento del daño moral y material causado por el ilícito.

  (26) La Rosa, “Breve Análisis…”.

Actos discriminatorios  Ley 23.592 979

Respecto de estos perjuicios, la doctrina entiende que el material se

trataría de un daño patrimonial indirecto, ya que repercute sobre el patri-
monio como reflejo de una lesión a un derecho de la personalidad; por el
contrario, el daño moral sería directo, porque afecta a la persona en sus
derechos o facultades  (27).
Durante el debate parlamentario se precisó el alcance de este artículo;
así se dijo que “La no discriminación debe ser la regla (…) para el ingreso
a y goce de locales de acceso público (…) El estado debe remover los obstá-
culos que impidan el goce igualitario, precisamente porque son de acceso
público y negarlo a una categoría determinada estaría menoscabando a
esa categoría. (…) La cuestión es más compleja en el ámbito privado. Los
seres humanos debiéramos ser razonables, debiéramos carecer de prejui-
cios, debiéramos eliminar las discriminaciones que hacemos en nuestro in-
terior. Pero no podemos hacer virtuosos a los hombres por ley del Congreso.
Esta precisión da el marco a la norma con relación a los particulares (…)
¿Cuándo se produce la obligación de cesar un hecho o conducta y, even-
tualmente, reparar un daño moral o material? Cuando la conducta sea
arbitraria, esto es, carente de razonabilidad y de pautas objetivas en base
a las que hacer la distinción. Debe haber un derecho de raíz constitucional
que es oponible a terceros. Por ejemplo, no hay un derecho constitucional
a pertenecer a un club determinado, porque el club es esencialmente una
asociación voluntaria. Sí, habría un derecho constitucional a integrar, por
ejemplo, una cámara empresaria, un colegio profesional, porque la per-
sona a quien se excluye no podría ejercer de otro modo la defensa de sus
intereses profesionales o laborales. No habría discriminación si una escue-
la recibe solamente a niños de origen italiano o japonés o pertenecientes a
determinado culto; pero el Estado jamás podría en sus propios estableci-
mientos incluir tales recaudos”  (28).
A título ilustrativo, corresponde señalar que la jurisprudencia ha he-
cho lugar, por ejemplo, al reclamo por daño moral formulado por una
persona con discapacidad motriz que se desplazaba en una silla de rue-
das, en virtud de la imposibilidad de acceder a un local comercial de la
demandada que carecía de rampa de acceso, ya que —se dijo— dicha cir-
cunstancia implicó un incumplimiento de la normativa vigente, y un acto
discriminatorio para los discapacitados motrices susceptible de provocar
en el actor una dolencia íntima que debe ser reparada  (29). A su vez, enten-

  (27) Goldenberg, op. cit. Por lo demás, resulta innegable que más allá del carácter extra
penal de la norma anotada, en definitiva, la consecuencia legal para quien incurra en alguna de
las conductas en ella indicadas eventualmente podrá verse obligado pecuniariamente respecto
del ofendido, extremo que en esencia bien podría asimilarse a la imposición de una sanción
punitiva de carácter pecuniario (multa).
  (28) Cfr. intervención del senador De la Rúa, “Diario de Sesiones. Cámara de Senadores
de la Nación, 30ª reunión, 9ª sesión extraordinaria, 6/7 de abril de 1988”, p. 2966.
  (29) C1ªCiv. y Com. Mar del Plata, sala II, “Machinandiarena Hernández, Nicolás c. Tele-
fónica de Argentina”, 2009/05/27, La Ley, 2009/06/08, 11. Como base del razonamiento legal se
citaron, entre otras normas de diversa jerarquía, la norma anotada, el art. 42 de la CN (derechos
del consumidor) y lo establecido en el art. 8° bis de la ley 24.240, B. O. 1993/10/15 - t.o. ley 26.361,
980  Ley 23.592 Código Penal - Comentado y A notado

dió constitutiva del ilícito de discriminación que se comenta —e hizo lugar

a la consiguiente demanda resarcitoria allí prevista— la actitud asumida
por el club hípico que aceptó el ingreso de una persona no vidente —en
el caso, que participó con éxito en competencias internacionales— con
la condición de que no practicara el deporte dentro de las instalaciones,
puesto que, se agregó, cualquier jinete que se orienta y desea consagrar-
se en la práctica sistemática de la equitación en sus diversas disciplinas,
ha de buscar en los clubes hípicos un ámbito de docencia natural, de es-
fuerzo, de exigencias y también de contención individual y social, que no
puede serle negado por esa condición. La discriminación cometida por
el club hípico que aceptó el ingreso como socio de un no vidente con la
condición de que no practicara el deporte en las instalaciones, se señaló,
es susceptible de afectar un interés no patrimonial consagrado por la ley,
que atañe al reconocimiento de la persona como tal y la dignidad e igual-
dad, así como la autodeterminación, que constituyen derechos subjetivos
de la personalidad en el contexto de la tutela pública de los derechos del
hombre  (30).
En cuanto a la competencia y sin perjuicio de lo señalado en los pre-
cedentes que se acaban de citar, en determinados casos la Corte Suprema
se ha expedido a favor de la competencia civil y comercial federal  (31).

B. O. 2008/04/07, que, en lo atinente a este comentario, dispone que "…Los proveedores debe-
rán garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios.
Deberán de abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones
vergonzantes, vejatorias o intimidatorias…”.
  (30) CNCiv., sala F, “P., D. c. Club Hípico Argentino y otros”, 2008/10/02, La Ley,
2008/12/10.
  (31) Así resolvió, entre muchas otras, en las causas: 1) “F. C. C. Medio Ambiente S.A. c.
Municipalidad de Quilmes”, 1997/08/26, La Ley, 1998-C, 791 y DJ, 1998-3, 315, caso en el cual la
actora, empresa española con sede en Madrid y sucursal en la República Argentina, promovió
acción de amparo contra un acto de autoridad pública local que estimó discriminatorio por ex-
cluir a toda empresa extranjera de la posibilidad de participar en una licitación pública. Para así
decidir, la CS tuvo en cuenta que la pretensión de la demandante se fundaba especialmente en
prescripciones de la Constitución Nacional, en tratados binacionales y en la ley nacional 23.592
—cuyo art. 1º, agregó el máximo tribunal, es de naturaleza federal por reglamentar directamen-
te el art. 16 de la Ley fundamental— que habrían sido transgredidos por las normas municipa-
les impugnadas, colisión que suscita la competencia federal “ratione materiae” (art. 116, Cons-
titución Nacional, art. 2º, inc. 1º, ley 48, Fallos, 314:508) en razón de la existencia de un bien
jurídico de naturaleza federal a tutelar, comprometido de tal suerte que la decisión del pleito
pasa por el alcance y aplicación de las normas federales; 2) “Triaca, Alberto J. c. Southern Winds
Líneas Aéreas S.A.”, 2006/07/11, DJ, 2006/09/27, 297 y Fallos, 329:2819, caso en el cual resolvió
que resultaba competente la justicia federal para tramitar la demanda entablada en orden a la
reparación de los daños y perjuicios que habría causado al actor el trato discriminatorio y otros
incumplimientos ocurridos al tiempo de la ejecución de un contrato de transporte aéreo, en
violación a la Constitución Nacional, el art. 1° de la ley 23.592, Adla, XLVIII-D, 4179, el Manual
de Operaciones y Procedimiento de la línea aérea y otras reglamentaciones aeroportuarias, ya
que se trata de cuestiones vinculadas con dicho servicio y por ende sujetas a las disposiciones
del Código Aeronáutico, sus reglamentaciones y normas operativas de la autoridad aeronáutica
(Del dictamen de la Procuradora Fiscal Subrogante que la Corte hizo suyo) y 3) “Matoso, César
A.”, 2006/12/12, La Ley Online y Fallos, 329:5722, caso en el cual resolvió una cuestión negativa
de competencia entre los titulares de un juzgado federal y un juzgado de garantías, ambos de
La Plata, provincia de Buenos Aires, en la causa instruida a raíz de la denuncia formulada por
una persona contra los integrantes de la Suprema Corte de Justicia local y de la Defensoría de
Actos discriminatorios  Ley 23.592 981

2. Otras cuestiones de interés

a) INADI: La ley 24.515  (32) creó el Instituto Nacional contra la Discrimi-
nación, la Xenofobia y el Racismo (INADI) como entidad descentralizada
en el ámbito del Poder Ejecutivo nacional (actualmente se encuentra bajo
la órbita del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos  (33)). La citada ley
establece que el INADI tendrá por objeto elaborar políticas nacionales y
medidas concretas para combatir la discriminación, la xenofobia y el ra-
cismo, impulsando y llevando a cabo acciones a tal fin (art. 2°), a la vez
que regula sus facultades y atribuciones (art. 4°). Vale señalar que recien-
temente su titular aprobó el “Instructivo para la Privacidad y Reserva de
Identidad para las Víctimas de Discriminación y Trata de Personas”  (34).
Más allá del procedimiento que se regula, cuyo análisis excede el marco
de este trabajo, se establece que las personas que denuncien ser víctimas
de un acto discriminatorio tendrán derecho a que su identidad se man-
tenga en reserva cuando así lo soliciten, durante toda actuación realizada
por el INADI (art. 1º, primer párrafo). Asimismo, se dispone que esa reser-
va de identidad deberá ser efectuada de oficio por el organismo para los
casos que versen sobre las problemáticas de niños, niñas y adolescentes,
víctimas de trata de personas, mujeres víctimas de violencia de género y
personas que viven con VIH, de acuerdo con el sentido de la normativa
imperante en dichas áreas (art. 1º, segundo párrafo).
b) Régimen contravencional: El art. 65 del Código Contravencional
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (ley 1472  (35)) tipifica la conducta
de “discriminar”  (36), frente a lo cual debe precisarse que, por tratarse de
acciones de diferente naturaleza jurídica, éstas no son excluyentes  (37).

Casación Penal, por denegación de justicia y discriminación política. Para así decidir invocó su
propia doctrina (Fallos, 320:1842; 324:392) en cuanto a que compete al fuero federal el juzga-
miento de lo atinente a la realización de actos discriminatorios en violación al art. 1° de la ley
23.592, dada la naturaleza federal de la norma y la circunstancia de reglamentar un principio
constitucional que excede el concreto interés de la parte e involucra y afecta a toda la comuni-
dad (del dictamen del Procurador General, que la Corte hace suyo).
  (32) B. O. 1995/08/03.
  (33) Cfr. decreto 185/2005, B. O. 2005/03/09.
  (34) Anexo de la disposición 13/2010, B. O. 2010/03/01.
  (35) B. O.C.B.A. 2004/10/28.
  (36) La norma dice así: “Discriminar. Quien discrimina a otro por razones de raza, etnia,
género, orientación sexual, edad, religión, ideología, opinión, nacionalidad, caracteres físicos,
condición psicofísica, social, económica o cualquier circunstancia que implique exclusión, res-
tricción o menoscabo, es sancionado/a con 2 a 10 días de trabajo de utilidad pública o 400 a
2.000 pesos de multa. Acción dependiente de instancia privada”.
  (37) Como sí sucede, entre el régimen contravencional y el penal propiamente dicho, ya
que en el caso de un concurso ideal entre delito y contravención, la acción penal desplaza a la
contravencional (cfr. art. 15 del Código Contravencional). Lo mismo sucede entre el régimen de
faltas y los regímenes contravencional y penal propiamente dicho (cfr. ley 451, mencionada en
la nota siguiente, arts. 9 y 10 —ambos contrario sensu— respectivamente, pues según lo esta-
blecido en ambas normas, en caso de que una misma conducta encuadre en forma simultánea
en una falta y un delito o en una falta y una contravención, las acciones penal y contravencional
correspondientes sólo podrán ser seguidas contra terceros).
982  Ley 23.592 Código Penal - Comentado y A notado

c) Régimen de faltas: El régimen de faltas porteño (ley 451  (38)) tam-

bién contiene disposiciones relativas a la materia, alguna de las cuales
—incluso— se superpone con disposiciones de la ley que anotamos  (39).
Así, por un lado y dentro del Libro II “De las faltas en particular”, Sec-
ción  5ª, Capítulo I “Derechos del consumidor”, establece determinadas
condiciones de ingreso para los establecimientos privados de acceso
público  (40). Por otro lado, dentro del mismo Libro, Sección y Capítulo, la
ley 3330  (41) tipificó diversas infracciones que propenden a que la venta,
fabricación y/o importación de indumentaria se sujete a la exigencia de
disponer, fabricar o importar prendas que correspondan a todas las me-
didas antropométricas del género y la franja etaria que la actividad en
cuestión se dedique  (42).
u

Art. 2º.— Elévase en un tercio el mínimo y en un medio

el máximo de la escala penal de todo delito reprimido
por el Código Penal o leyes complementarias cuando
sea cometido por persecución u odio a una raza, religión
o nacionalidad, o con el objeto de destruir en todo o en
parte a un grupo nacional, étnico, racial o religioso.

  (38) B. O.C.B.A. 2000/10/06. La vigencia de este ordenamiento legal fue prorrogada suce-
sivamente por varias leyes hasta a la entrada en vigencia de la Ley de Procedimientos de Faltas
(ley 1217, B. O.C.B.A. 2003/12/26).
  (39) Esta cuestión se trata en la nota a los arts. 4°, 5° y 6°, pto. 3. “Otras cuestiones de inte-
rés”, apartado b) “Régimen de faltas”.
  (40) Ver, en la nota a los arts. 4º, 5º y 6º, el pto. 3. “Otras cuestiones de interés”, apartado b)
“Régimen de faltas”.
  (41) Ley de existencia de talles, B. O.C.B.A. 2010/01/27.
  (42) Los artículos son el 5.1.12: “Venta de indumentaria: El/la titular de un estableci-
miento de comercialización de indumentaria que no cuente en su local o depósito con prendas
que correspondan a todas las medidas antropométricas del género y la franja etaria que se
dedique será sancionado con multa de trescientos (300) a diez mil (10.000) unidades fijas. En
caso de reincidencia se lo sanciona con la clausura del establecimiento por un plazo de hasta
(30) treinta días.”, el 5.1.13: “Fabricantes de indumentaria: El/la titular de una fábrica o taller
que no produzca sus modelos en los talles que correspondan a todas las medidas antropomé-
tricas del género al cual está dirigida la producción, será sancionado con una multa de quince
mil (15.000) a veinticinco mil (25.000) unidades fijas. En caso de reincidencia se lo sanciona
con la clausura de la fábrica o taller por un plazo de hasta (5) cinco días”, y el 5.1.14: “Impor-
tadores/as de indumentaria: El/la importador/a de indumentaria que comercialice su mer-
cadería en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, y que no importe sus modelos en los talles
que correspondan a todas las medidas antropométricas del género y franja etaria a la cual está
dirigida la importación, será sancionado con una multa de quince mil (15.000) a veinticinco
mil (25.000) unidades fijas. En caso de reincidencia se lo sanciona con una multa de treinta mil
(30.000) a cincuenta mil (50.000) unidades fijas”. Corresponde señalar que cada unidad fija es
equiparable a un peso y veinte centavos, según las previsiones del art. 27, inc. a) de la ley 3395
de Presupuesto de la Administración del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
B. O.C.B.A. 2010/01/05.
Actos discriminatorios  Ley 23.592 983

En ningún caso se podrá exceder del máximo legal de

la especie de pena de que se trate.

1. Consideraciones generales
Este artículo prevé una agravante penal genérica  (43) que eleva en un
tercio el mínimo y en un medio el máximo de la escala de la pena de
cualquier delito previsto por el Código Penal o por alguna ley comple-
mentaria, siempre que sea cometido por persecución u odio a una raza,
religión o nacionalidad, o con el objeto de destruir en todo o en parte a
un grupo nacional, étnico, racial o religioso. A su vez, establece que en
ningún caso se podrá exceder del máximo legal de la especie de pena de
que se trate.
El legislador no se ha conformado aquí con el mero establecimiento
de una sanción pecuniaria; la mayor afectación en grado y entidad del
bien jurídico protegido por la norma  (44) —provocada por las conductas
referidas tanto en este artículo como en el siguiente— ha motivado que se
brinde una mayor protección, ya sea a través del aumento de la escala pe-
nal aplicable (art. 2°), ya sea por medio de las penas privativas de libertad
que prescribe (art. 3°).

2. Alcances de la disposición

La norma anotada eleva en un tercio el mínimo y en un medio el

máximo de la escala penal de “todo delito reprimido por el Código Penal
o leyes complementarias…”, por lo que quedan fuera de su espectro cual-
quier otro tipo de conductas tipificadas en el resto de los ordenamientos
punitivos, como las contravenciones y las faltas  (45).
Sostiene la doctrina que esta disposición no rige en los supuestos de
discriminación motivados en ideología, opinión política o gremial, sexo,

  (43) Debe señalarse que en el proyecto original, presentado por el senador de la Rúa, que
también actuó como miembro informante de las comisiones de Asuntos Constitucionales y De-
rechos y Garantías, se establecían agravantes sólo para los delitos contemplados en los arts. 80,
inc. 4º, 95, 142, inc. 1º, 149 bis, primer párrafo, 149 ter, inc. 1º, 184, inc. 6º, 186 y 213 del Cód.
Penal, “Diario de Sesiones. Cámara de Senadores de la Nación, 29ª reunión, 8ª sesión extraor-
dinaria, 24 de marzo de 1988”, ps. 2870/2871, postura que a raíz del debate suscitado durante la
aprobación en general de la ley, fue modificada por la agravante genérica que responde al texto
actual de la norma en comentario, “Diario de Sesiones. Cámara de Senadores de la Nación, 30ª
reunión, 9ª sesión extraordinaria, 6/7 de abril de 1988”, ps. 2978/2979.
  (44) Que sigue siendo la igualdad y dignidad humanas, en los términos definidos más
arriba (ver, en el comentario inicial a la ley, el pto. 2. “Consideraciones sobre el bien jurídico”).
  (45) Más allá de que, atento el carácter local de aquellas (cfr. arts. 121, 126, contrario sensu
y 129 de la CN, sin perjuicio del particular supuesto mencionado en la nota a los arts. 4º, 5º
y 6º, pto. 2.1. “Naturaleza jurídica de la infracción”) sería discutible que una ley federal pudiera
afectar su dosimetría penal.
984  Ley 23.592 Código Penal - Comentado y A notado

posición económica, condición social o caracteres físicos  (46), afirmación

que, entendemos, debe tomarse con pinzas, ya que bien podría darse
el caso de que alguna de aquellas motivaciones en realidad enmascare
o esconda la verdadera y única finalidad típica, desde el momento que
“ideología” es —justamente— el conjunto de ideas fundamentales que
caracteriza el pensamiento de una persona, colectividad o época, de un
movimiento cultural, religioso o político, etc.  (47).
A su vez, se sostiene que corresponde exceptuar de la referencia “a
todo delito”, para la aplicación de esta agravante, al caso del homicidio
que se comete “por odio racial o religioso”, previsto por el art. 80 inc. 4º del
Cód. Penal, ya que dicho tipo penal prevé —para la especie— un propio
incremento punitivo  (48). No obstante ello, el motivo para exceptuar a esa
figura no es otro que su consecuencia legal —reclusión o prisión perpe-
tua— cuya esencia impide que pueda ser agravada.
En lo que respecta a la primera parte del párrafo 1º, “persecución” es o
bien la acción y el efecto de perseguir, o bien la instancia enfadosa y con-
tinua con que se acosa a alguien a fin de que condescienda a lo que de él
se solicita  (49); “odio” es la aversión que el agente siente por una persona o
grupo de personas, extremo que —en la especie— debe tener como mo-
tivación la aversión a una raza, religión o nacionalidad  (50); “raza” es cada
uno de los grupos en que se subdividen algunas especies biológicas y cu-
yos caracteres diferenciales se perpetúan por herencia  (51); “religión” es el
conjunto de creencias o dogmas acerca de la divinidad, de sentimientos
de veneración y temor hacia ella, de normas morales para la conducta
individual y social y de prácticas rituales, principalmente la oración y el
sacrificio para darle culto  (52) y “nacionalidad” es el estado propio de la
persona nacida o naturalizada en una nación  (53). A su vez, en cuanto a la
última parte del párrafo 1º de la norma anotada, “destruir” es deshacer o
arruinar algo de manera total o parcial, alterando su naturaleza o estruc-
tura  (54); un “grupo” es una pluralidad de seres que forman un conjunto
materialmente considerado  (55); “nacional” significa perteneciente o rela-
tivo a una nación  (56), “étnico” significa relativo a una comunidad humana

  (46) Mahiques, op. cit., p. 394.

  (47) Cfr. “Diccionario de la lengua Española…”, t. II, p. 1245, 2ª acepción.
  (48) Mahiques, op. cit., p. 394.
  (49) Cfr. “Diccionario de la lengua española”, t. II, p. 1738, 1ª y 3ª acepciones, respectiva-
mente.
  (50) Ver el comentario, en la parte especial de esta misma obra, al art. 80, pto. 5. “Homici-
dio por placer, codicia u odio racial o religioso (inc. 4º)”, apartado 5.3. “Odio racial o religioso”.
  (51) Cfr. “Diccionario de la lengua española”, t. II, p. 1903, 2ª acepción.
  (52) Cfr. “Diccionario de la lengua española”, t. II, p. 1937.
  (53) Cfr. “Diccionario de la lengua española”, t. II, p. 1562, 2ª acepción.
  (54) Ver el comentario, en la parte especial de esta misma obra, al art. 183, pto. 2.1. “Es-
tructura típica”, apartado “Tipo objetivo”, acápite e) “Modos de comisión”.
  (55) Cfr. “Diccionario de la lengua española”, t., I, p. 1161, 1ª acepción.
  (56) “Diccionario de la lengua española”, t. II, p. 1562, 1ª acepción.
Actos discriminatorios  Ley 23.592 985

definida por afinidades raciales, lingüísticas, culturales, etc.  (57) y “religio-

so” es lo perteneciente o relativo a la religión o a quienes la profesan  (58).
En cualquier caso, al sujeto pasivo le asisten derechos específicos en
función de lo establecido en la ley 24.515 y sus normas complementa-
rias  (59).

3. Particularidades del aspecto subjetivo

La faz subjetiva de esta norma permite señalar que opera en función
de dos tipos diferentes de conexiones con el delito que agrava: por un
lado, está la que denominaremos conexión causal, que se verifica cuando
la conducta típica es cometida “por…”; a su vez, está la conexión final, es
decir cuando aquélla se lleva a cabo “con el objeto de…”.
En ambos casos se exige un elemento subjetivo distinto del dolo o ul-
traintención, que varía en uno y en otro: persecución u odio a una raza,
religión o nacionalidad (conexión causal), o destruir en todo o en parte a
un grupo nacional, étnico, racial o religioso (conexión final). Para ello, no
haría falta que efectivamente se haya comprobado un hecho separable de
la acción típica prevista en el catálogo penal, sino que sería suficiente con
que hayan concurrido tales especiales elementos subjetivos, que califican
la conducta en cuestión  (60), es decir el designio de persecución u odio a una
raza, religión o nacionalidad. Esta especial posición anímica  (61) del sujeto
activo constituye lo relevante para la configuración de la figura en estudio.
La intención perseguida por el autor debe ir —entonces— más allá de la
propia realización del tipo objetivo del delito que se tratare, ya que sólo con
esto último se alcanza el dolo directo, resultando insuficiente el eventual.
Se sostiene que esta agravante no requeriría que el sujeto pasivo de
estas conductas pertenezca —verdaderamente— a una raza, religión o
nacionalidad determinada, sino que lo que sustenta la calificante es que
el autor o autores hayan obrado convencidos de tal pertenencia y mo-
vidos por su intolerancia al respecto  (62). Sin embargo, de admitirse esta
afirmación, quedaría sin responder el interrogante en torno a cuál sería la
real afectación al bien jurídico tutelado —esto es la igualdad y la dignidad
humanas  (63)— y, por ende, la lesividad de la conducta, desde el momento
que más allá de lo que pensaba el agente, las víctimas del delito jamás

  (57) Cfr. “Diccionario de la lengua española”, t. I, p. 1010.

  (58) “Diccionario de la lengua española”, t. II, p. 1938, 1ª acepción.
  (59) Ver, en la nota al art. 1°, el pto. 2. “Otras cuestiones de interés”, apartado a) “INADI”.
  (60) La Rosa, “Breve análisis...”.
  (61) Así la llamó el senador de la Rúa —autor del proyecto de ley—, “Diario de Sesiones.
Cámara de Senadores de la Nación, 31ª reunión - 9ª sesión extraordinaria -7 de abril de 1988”,
p. 2979.
  (62) Slonimsqui, “La Ley...”, p. 31.
  (63) Ver, en el comentario inicial a esta ley, el pto. 2. “Consideraciones sobre el bien jurí-
dico”.
986  Ley 23.592 Código Penal - Comentado y A notado

podrían haber visto menoscabadas aquellas garantías constitucionales.

Creemos que aquel no es más que un caso de error de tipo que —atento
la calidad dolosa del injusto— sea vencible o invencible, determinará la
atipicidad de la agravante, sin perjuicio de la subsistencia del delito en
cuestión, en caso de que se den las respectivas exigencias típicas.

4. Otras cuestiones de interés

a) La figura de “genocidio”: En la doctrina se afirma que el presente
artículo receptó la figura de genocidio  (64), reglamentándose así la Con-
vención para la Prevención y Sanción de este delito  (65). Tal interpreta-
ción surge también del debate parlamentario efectuado con motivo del
proyecto de la ley aquí comentada, destacándose —en tal sentido— las
expresiones del senador de la Rúa: “…confío en que el caso de genocidio,
difícil de imaginar en nuestro país, no se dé nunca; pero nosotros lo in-
cluimos, cumpliendo de este modo con la Convención Internacional”  (66).
Dicha Convención, en su art. 2°, describió al genocidio como “cualquiera
de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de
destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso
como tal: a) Matanza a miembros del grupo; b) Lesión grave a la integri-
dad física o mental de los miembros del grupo; c) Sometimiento intencional
del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción
física, total o parcial; d) Medidas destinadas a impedir nacimientos en el
seno del grupo; e) Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro gru-
po”. Posteriormente, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional
—en su art. 6º— también describió al delito de genocidio en iguales tér-
minos  (67).
Destaca la doctrina que un acto genocida no es el realizado contra
un individuo particular —aunque en algún caso éste pudiera parecer
el único afectado—, sino aquel en que la persona humana es toma-
da como un medio y se lo comete como forma de ataque a un grupo
determinado, efectuado por motivos que se relacionan con su propia
identidad. Por ello, se agrega, la víctima pierde trascendencia, ya que lo

  (64) La Rosa, “La recepción....” y “Breve análisis...”; quien nos recuerda que la obligación
de receptar esta figura en la normativa nacional se desprende del art. 5° de la convención cita-
da en la nota que sigue: “Las partes contratantes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus
Constituciones respectivas, las medidas legislativas necesarias para asegurar la aplicación de las
disposiciones de la presente Convención, y especialmente a establecer sanciones penales eficaces
para castigar a las personas culpables de genocidio o de cualquier otro de los actos enumerados
en el art. II”.
  (65) Adhesión a la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio,
decreto-ley 6286/56, B. O. 1956/04/25.
  (66) Cfr. “Diario de Sesiones. Cámara de Senadores de la Nación, 30ª reunión, 9ª sesión
extraordinaria, 6/7 de abril de 1988”, p. 2940 y ss.)
  (67) Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, aprobado el 1998/07/17. Para ma-
yor ilustración sobre la implementación del Estatuto, ver el comentario realizado en la presente
obra a la ley 26.200.
Actos discriminatorios  Ley 23.592 987

esencial radica en el propósito ulterior de desprecio hacia su grupo de

pertenencia  (68).
b) Máximo de la pena: Si bien la fórmula dispuesta por esta agravante
resulta sencilla, pues eleva el mínimo en un tercio y el máximo en un me-
dio, lo cierto es que el límite máximo de esta nueva escala podría traer al-
guna complicación, ya que se establece que dicho tope no puede exceder
el “máximo legal de la especie de pena de que se trate” (cfr. última parte
de la norma anotada).
Recuérdese que con relación a una fórmula similar —la que preveía
oportunamente el art. 55 del Cód. Penal como límite máximo de la escala
penal aplicable a un concurso real— se había generado un interesante de-
bate —tanto en la doctrina como en la jurisprudencia— respecto de cuál
era realmente el monto máximo de pena privativa de libertad que podía
aplicarse, el que si bien tradicionalmente se había entendido como de 25
años de reclusión o prisión (cfr. art. 79 del Cód. Penal), tras el incremento
de penas establecido para los delitos previstos por los arts. 227 ter y 235 de
Cód. Penal (delitos contra los poderes públicos y el orden constitucional),
se cuestionaba que aquél constituyera en realidad el tope máximo  (69).
Ahora bien, entendemos que tras la puesta en vigencia de la ley
25.928  (70), que modificó el art. 55 del Cód. Penal —desechando la vieja
fórmula— y estableció como límite al cálculo del máximo de la pena a
aplicar el tope de 50 años de prisión (o reclusión, según el caso), aquella
discusión ha quedado relativizada.
c) Competencia: El texto de la ley 23.592 no incluye referencia alguna
respecto de cuál será el juez al que corresponderá intervenir con motivo
de las infracciones que la misma prevé, motivo por el cual ha sido la juris-
prudencia la que fue delineando tal asignación. Así, originariamente se
estableció una corriente de opinión según la cual las infracciones penales
a la ley anotada debían ser investigadas y juzgadas por la justicia federal,
en razón de que las conductas tipificadas en dicha norma alterarían el
orden y la tranquilidad públicos, y especialmente, derechos consagrados
en la Constitución Nacional  (71). En tal sentido, en uno de los primeros
pronunciamientos sobre esta norma, la Cámara Federal porteña sostuvo
que “el instrumento legal por el que se reprime la discriminación racial y
religiosa se relaciona, sin duda, con el art. 16 de la Constitución Nacional,
como así también con otras disposiciones constitucionales que han puesto
especial énfasis en la protección de los derechos del extranjero y el fomen-
to a la inmigración. Parece claro pues, que el legislador ha perseguido la

  (68) La Rosa, “Breve análisis…”.

  (69) Para mayor ilustración, ver el comentario, en la parte general de esta obra, al art. 55,
pto. 1.2. “Escalas penales aplicables”.
  (70) B. O. 2004/09/10.
  (71) Slonimsqui, “La Ley...”, ps. 153/154, quien también cita los precedentes: CNFed.
Crim. y Correc., sala II, c. 11.639, “Biondini”, 1996/02/28, JPBA, t. 93, f. 450, y CNFed. Crim. y
Correc., sala II, c. 12.488, “Cardozo, Walter”, 1996/08/13, JPBA, t. 101, f. 97.
988  Ley 23.592 Código Penal - Comentado y A notado

realización de tales preceptos y la protección que de ellos dimana, de don-

de resulta incuestionable la jurisdicción federal para conocer en los delitos
previstos por la ley, por imperio de lo dispuesto por el art. 100 de la Ley
Suprema (léase actual art. 116) y el art. 2 inciso 1° de la ley 48”  (72). Este
criterio también fue compartido por la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Criminal y Correccional en alguna oportunidad  (73).
No obstante ello, como bien lo señala la doctrina  (74), con posterio-
ridad se han verificado numerosas resoluciones que, contradiciendo
aquélla línea, volvieron bastante confusa la cuestión, en particular a lo
que se refiere al conocimiento de conductas agravadas en los términos
del presente art. 2°. Podemos mencionar así los casos “Hernández” (so-
bre los delitos de calumnias e injurias agravadas supuestamente por odio
religioso, en el cual la instrucción estuvo a cargo de un juez federal  (75),
no obstante lo cual, estando ya ante el Tribunal Oral Federal, se volvió a
declarar la incompetencia, sobre la base de que los hechos no compro-
metían la seguridad y los intereses de la Nación); “Capasso” (en el que
se imputaba el delito de lesiones en riña agravadas en función de la nor-
ma anotada y en la que la Cámara de Casación, resolviendo un conflicto
negativo de competencia, atribuyó esta última a la justicia ordinaria  (76));
“Rozemblum” (cuyo objeto consistía en presuntos dichos amenazantes y
discriminatorios, y prosiguió con la investigación el fuero correccional  (77))
y “Pinto Kramer” (proceso que quedó en manos de la justicia provincial,
entendiéndose que esta ley “…no es una norma que regule las materias
previstas en el art. 67, inc. 11 de la CN o las contenidas en los arts. 2º y 3º
de la ley 48…”  (78)), entre muchos otros, donde —en general— no se consi-
deró que la presente ley tutele la igualdad que debe existir entre todos los
habitantes del país  (79).
Sobre la cuestión, la doctrina estima razonable que, en determinados
casos, el conocimiento y decisión de las causas iniciadas por conductas
discriminatorias sean asignados a las jurisdicciones locales, salvo que las
particulares circunstancias que puedan verificarse en un caso concreto
desplacen la competencia a los tribunales nacionales (federales), lo que

  (72) CNFed. Crim. y Correc., sala I, c. 21.201, “Rabossi, Eduardo”, 1989/08/24.

  (73) CNCrim. y Correc. sala V, c. “Mauro, Daniel H.”, 2004/04/26, La Ley, 2004/09/01, 15. En
el caso, se consideró que encuadraban en la agravante anotada las expresiones “que pase el boli-
ta”, “que pase el boliviano” y "que dejaran de venir a robar a este país”, proferidas por las máximas
autoridades de un Juzgado de Instrucción, con fines netamente discriminatorios, basados única y
exclusivamente en la nacionalidad de la persona que comparecía a dicho tribunal.
  (74) Slonimsqui, “La Ley...”, p. 154.
  (75) CNFed. Crim. y Correc., sala II, c. 14.747, “Incidente de competencia de Wiater, Car-
los”, 1998/10/29.
  (76) CNCasación Penal, sala IV, c. 1973, “Capasso, Bruno”, 2000/04/26.
  (77) CNCrim. y Correc., sala IV, c. 11.018, “Rozemblum”, 1999/04/23.
  (78) CCrim. y Correc. Quilmes, sala II, “Pinto Kramer”, 1993/08/10, LLBA, 1994-485.
  (79) Afirmación ésta que, vale señalar, contradice lo que nosotros pensamos (al respecto
ver, en el comentario inicial a esta ley, el pto. 2. “Consideraciones sobre el bien jurídico”).
Actos discriminatorios  Ley 23.592 989

podría ocurrir cuando, por la magnitud de los hechos, se encontraren

comprometidas la soberanía y la seguridad de la Nación; comprobación
que —se admite— no siempre resultará sencilla, motivando que en la
práctica las infracciones a esta ley tramiten o hayan tramitado ante la jus-
ticia federal  (80).
Por su parte, la Corte Suprema parece tener establecido que las actua-
ciones deben tramitar ante el fuero federal  (81), aunque también ha admi-
tido excepciones, atribuyendo —por ende— la competencia a la justicia
provincial, como cuando no se ha demostrado que las conductas investi-
gadas hubieran tenido la “capacidad suficiente” como para alentar o in-
citar a la persecución o al odio contra alguna persona a causa de su raza,
religión, nacionalidad o ideas políticas  (82), no surgiendo así cuestiones
que involucren los intereses del Estado Nacional.
u

Art. 3º.— Serán reprimidos con prisión de un mes a tres

años los que participaren en una organización o realizaren
propaganda basados en ideas o teorías de superioridad

  (80) Slonimsqui, “La ley…”, p. 162.

  (81) Entre otras, competencia Nº 54. XLIV, “Joffré, Federico G. s/incidente de competencia”,
2008/04/22, La Ley, 2008/05/16, 5; La Ley, 2008-C, 393; DJ, 2008/06/18, 478 y DJ, 2008-II, 478. En
el caso, una persona denunció que su madre, radicada en otro país, recibió en dos oportunidades
e-mails intimidatorios y antisemitas. La investigación realizada permitió determinar que los e-
mails en cuestión fueron enviados desde una computadora de un locutorio situado en territorio
provincial. La justicia federal se declaró incompetente al concluir que el hecho investigado ten-
dría una estricta motivación particular. La justicia provincial también se declaró incompetente.
  (82) Entre otras, Fallos: 327:4679 (en el caso, la querellante manifestó que era vecina de la
imputada y que ésta, aparentemente molesta por los ruidos originados en su vivienda, en determi-
nada oportunidad se habría dirigido a ella en términos injuriantes y discriminatorios increpándo-
la: "... se tienen que ir, vos sos una negra de mierda que no tendrías que vivir en un departamento...
tienen que vivir en una tribu, que es el lugar de donde nunca deberían haber salido...". Consideró
que por ser chaqueña y de piel morena, esas expresiones alentaban supuestas diferencias bioló-
gicas entre diversos grupos étnicos. Por último, refirió que la imputada le dijo que si no se iban
mataría a sus hijos o nietos. En función de ello, se presentó querella en la justicia provincial local
por la presunta comisión del delito tipificado en el artículo 110 del Cód. Penal agravado por las
circunstancias previstas en el artículo 21 de la ley 23.592. La magistrada local se declaró incompe-
tente y remitió las actuaciones al juzgado federal, que rechazó la competencia. Este último, por su
parte, rechazó la competencia atribuida en el entendimiento de que no surgían de las actuaciones
cuestiones motivadas en el odio racial o étnico, sino que, en todo caso, el hecho se circunscribiría
a una reyerta entre las partes motivada por los ruidos molestos producidos por la denunciante y
su familia, configurándose así en el caso, el delito de injurias y no aquel que reprime el art. 2º de
la ley 23.592), y Competencia Nº 763. XLII “Fontana, Silvana P. s/ denuncia”, 2006/12/19, La Ley
Online. En el caso, un juez de garantías provincial se declaró parcialmente incompetente para co-
nocer en una denuncia formulada por la propietaria de un local comercial contra la dueña de un
comercio vecino, por presunta infracción de la ley 23.592, entendiendo que se habría configurado
un acto discriminatorio fundado en el odio racial a las personas que profesan la religión judía.
Remitidas las actuaciones a la justicia federal, esta última rechazó la competencia atribuida en el
entendimiento de que no surgirían de las actuaciones cuestiones que involucren en forma alguna
los intereses del Estado Nacional. La CS declaró competente a la justicia provincial).
990  Ley 23.592 Código Penal - Comentado y A notado

de una raza o de un grupo de personas de determinada

religión, origen étnico o color, que tengan por objeto la
justificación o promoción de la discriminación racial o
religiosa en cualquier forma.
En igual pena incurrirán quienes por cualquier medio
alentaren o incitaren a la persecución o el odio contra una
persona o grupos de personas a causa de su raza, religión,
nacionalidad o ideas políticas.

1. Aclaraciones previas

El presente artículo prevé dos normas penales diferentes, que suelen

ser conocidas como: a) la participación en una organización o la realiza-
ción de propaganda con fines discriminatorios (supuesto que, como se
advierte, comprende —a su vez— dos tipos penales distintos), y b) la ins-
tigación o incitación a la discriminación. Las trataremos por separado.
Como sucede con el artículo anterior, el legislador potenció la protec-
ción que brinda el art. 1º de la ley anotada con base en la mayor afectación
en grado y entidad del bien jurídico protegido por la norma  (83), provoca-
das por las conductas como las que la norma en comentario reprime.

2. Participación en una organización

con fines discriminatorios

2.1. Aclaraciones previas

Este supuesto es también conocido como “asociación discrimi-
natoria”  (84) y, según afirma la doctrina  (85), satisface la incriminación
prevista por el art. 4º de la Convención Internacional sobre la Elimina-
ción de todas las formas de Discriminación Racial  (86), aprobada por la

  (83) Que sigue siendo la igualdad y dignidad humanas, en los términos definidos más
arriba (ver, en el comentario inicial a la ley, el pto. 2. “Consideraciones sobre el bien jurídico”).
  (84) De Luca, op. cit.; Mahiques, op. cit., p. 344.
  (85) Mahiques, op. cit., p. 345, quien cita a su vez a Slonimsqui.
  (86) La norma dice así: “Los Estados Partes condenan toda la propaganda y todas las
organizaciones que se inspiren en ideas o teorías basadas en la superioridad de una raza de
un grupo de personas de un determinado color u origen étnico, o que pretendan justificar o
promover el odio racial y la discriminación racial, cualquiera que sea su forma, y se compro-
meten a tomar medidas inmediatas y positivas destinadas a eliminar toda incitación a tal
discriminación o actos de tal discriminación, y, con ese fin, teniendo debidamente en cuenta
los principios incorporados en la Declaración Universal de Derechos humanos, así como los
derechos expresamente enunciados en el artículo 5 de la presente Convención, tomarán, entre
otras las siguientes medidas: a) Declararán como acto punible conforme a la ley toda difusión
de ideas basadas en la superioridad o en el odio racial, toda incitación a la discriminación
racial, así como todo acto de violencia o toda incitación a cometer tales actos contra cualquier
Actos discriminatorios  Ley 23.592 991

ley 17.722  (87), norma que —a nuestro juicio— sustenta y fundamenta to-

dos los delitos previstos en este art. 3º de la presente ley.

2.2. Estructura típica

Tipo objetivo

a) Sujeto activo: Tratándose este delito de un tipo común (delicta co-

munia), no se exige ninguna característica especial para ser autor, admi-
tiéndose que cualquiera lo sea. Sin embargo, como se verá, el concepto
de “organización” remite a un grupo de personas y el verbo típico exige
que el sujeto activo “tome parte”  (88) en aquélla, por lo que la norma táci-
tamente exige la pluralidad de sujetos activos.
A su vez, se ha dicho que si el sujeto activo de esta conducta fuera un
funcionario público, será posible —además— la imposición de la pena de
inhabilitación especial que prevé el art. 20 bis, inc. 1° del Cód. Penal  (89).
b) Sujeto pasivo: Más allá de que la norma no requiera ninguna con-
dición o calidad específica para ser considerado sujeto pasivo, a éste le
asisten derechos específicos en función de lo establecido en la ley 24.515
y sus normas complementarias  (90).
c) Acción típica: Esta figura castiga el solo hecho de “tomar parte” en
la organización, en este sentido, igual que en la asociación ilícita (art. 210
del Cód. Penal)  (91) y en otros atentados contra el orden público (art. 213
bis del Cód. Penal)  (92).
Lo que se reprime es —entonces— la mera participación en un grupo
de esta clase, entendiéndose por tal la circunstancia de formar parte de
este tipo de organizaciones  (93).

raza o grupo de personas de otro color u origen étnico, y toda asistencia a las actividades racistas,
incluida su financiación; b) Declararán ilegales y prohibirán las organizaciones, así como las
actividades organizadas de propaganda y toda otra actividad de propaganda, que promuevan
la discriminación racial e inciten a ella, y reconocerán que la participación en tales organiza-
ciones o en tales actividades constituye un delito penado por la ley; c) No permitirán que las
autoridades ni las instituciones públicas nacionales o locales promuevan la discriminación
racial o inciten a ella”.
  (87) B. O. 1968/05/08.
  (88) Respecto de ambos temas ver, en el comentario a esta misma norma, los apartados
d) “Elementos descriptivos” y c) “Acción típica”, respectivamente.
  (89) Mahiques, op. cit., p. 384.
  (90) Ver, en la nota al art. 1°, el pto. 2. “Otras cuestiones de interés”, apartado a) “INADI”.
  (91) Ver el comentario, en la parte especial de esta obra, al art. 210, pto. 2. “Estructura
típica”
  (92) Ver el comentario, en la parte especial de esta obra, al art. 213 bis, pto. 2. “Estructura
típica”.
  (93) CNCasación Penal, sala II, “Russo, Ricardo y otros”, 1999/04/12, La Ley, 2000-C, 645 y
DJ, 2000-2-399; La Rosa, “Breve Análisis…”.
992  Ley 23.592 Código Penal - Comentado y A notado

d) Elementos descriptivos: La norma exige la pertenencia a una “or-

ganización”. Este concepto es definido como una asociación de personas
regulada por un conjunto de normas en función de determinados fines  (94);
a la luz de ese significado y de la norma en comentario, habrá una orga-
nización en los términos arriba señalados en la medida que existan dos
o más personas cuyas actividades estén determinadas o deban ajustar-
se a ciertas reglas, no necesariamente escritas  (95). Es decir la ley exige un
mínimo de cohesión entre sus miembros para el logro de sus fines, pero
sin requerir una especial o determinada estructura para dicha agrupa-
ción  (96), como sucede —por ejemplo— para el tipo penal del art. 210 del
Código Penal (que alude a una cantidad mínima de tres personas como
integrantes de la asociación ilícita).
La organización debe estar basada en “ideas” —es decir conceptos,
opiniones o juicios formados de alguien o algo—  (97) o “teorías” —esto es
el conocimiento especulativo considerado con independencia de toda
aplicación  (98)— relativas a la “superioridad” —o sea la preeminencia, ex-
celencia o ventaja de alguien respecto de otra persona o cosa  (99)—, extre-
mo que, en el caso, debe estar referido a una “raza” —es decir cada uno
de los grupos en que se subdividen algunas especies biológicas y cuyos
caracteres diferenciales se perpetúan por herencia  (100)— o a un grupo de
personas de determinada “religión” —esto es el conjunto de creencias o
dogmas acerca de la divinidad, de sentimientos de veneración y temor
hacia ella, de normas morales para la conducta individual y social y de
prácticas rituales, principalmente la oración y el sacrificio para darle cul-
to  (101)—, “origen étnico” —o sea comunidad humana de pertenencia, de-
finida por afinidades raciales, lingüísticas, culturales, etc.  (102)—, o “color”
­—en la medida que aquel sea una característica determinante de alguna
raza, etnia o comunidad humana o la denote—.
e) Elementos normativos: Si bien la mayoría de los elementos típicos
ya fueron descriptos, corresponde aquí referirnos nuevamente al concep-
to de “discriminación”, aludido expresamente en esta norma.

  (94) Cfr. “Diccionario de la lengua española”, t. II, p. 1631, 3ª acepción.

  (95) De hecho y por obvias razones, en la mayoría de los casos subsumibles en la norma
anotada no lo estarán.
  (96) CNCasación Penal, sala II, “Russo, Ricardo y otros”, 1999/04/12, La Ley, 2000-C, 645 y
DJ, 2000-2-399; La Rosa, “Breve Análisis…”.
  (97) Cfr. “Diccionario de la lengua española”, t. II, ps. 1244/1245, 6ª acepción. De los varios
significados de la palabra optamos por éste, dado que es el que más se asemeja al del “teoría”,
término que en la redacción de la norma está utilizado inmediatamente después.
  (98) Cfr. “Diccionario de la lengua española”, t. II, p. 2157, 1ª acepción.
  (99) Cfr. “Diccionario de la lengua española”, t. II, p. 2110, 1ª acepción.
  (100) El término había sido definido en la nota al art. 2º, pto. 2. “Alcances de la disposi-
ción”, a la que remitimos.
  (101) El término había sido definido en la nota al art. 2º, pto. 2. “Alcances de la disposi-
ción”, a la que remitimos.
  (102) Cfr. “Diccionario de la lengua española”, t. I, p. 1010.
Actos discriminatorios  Ley 23.592 993

Existe discriminación cuando arbitrariamente se efectúa una distin-

ción, exclusión o restricción que afecta el derecho igualitario que tiene
toda persona a la protección de las leyes, así como cuando, injustificada-
mente, se le afecta a una persona, grupo de personas o una comunidad
el ejercicio de alguna de las libertades fundamentales, expresadas por la
Constitución Nacional, por razones —en especial en este tipo penal— de
raza, religión, origen étnico y color.
Para que haya discriminación —entonces— debe existir una violación
arbitraria o injustificada del principio de igualdad ante la ley, conforme
a las circunstancias que, a su vez, debe impedir o menoscabar a otro en
el ejercicio legítimo de los derechos fundamentales que la Constitución
Nacional le asigna  (103).

Tipo subjetivo

Se trata de una figura dolosa, cuyo elemento subjetivo se dirige a la

finalidad de “justificar” —es decir pretender probar con razones con-
vincentes, testigos o documentos  (104)— o “promover” —esto es iniciar o
impulsar un proceso, procurando lograr  (105)— la discriminación racial o
religiosa de cualquier forma. El dolo requiere, por un lado, el conocimien-
to de que se integra una organización y que ésta tiene por objeto la justi-
ficación o promoción de la discriminación racial o religiosa de cualquier
forma; por otro, la voluntad de participar en ella. Pero, además, la ley re-
quiere que tal desempeño se lleve a cabo “con el objeto [de] justifica[r] o
promo[ver] …la discriminación racial o religiosa en cualquier forma”, lo
que —desde nuestro punto de vista— constituye un elemento subjetivo
distinto del dolo, que torna inadmisible cualquier tipo de dolo que no sea
el directo. El error de tipo, en cualquiera de sus modalidades, tornará atí-
pica la conducta.

2.3. Consumación y tentativa

Resulta ser una figura de peligro abstracto —la que como tal no ad-
mite tentativa—, que se consuma con el solo hecho de participar en una
organización con tal objeto  (106).

  (103) CNCrim. y Correc., sala VII, c. 29.628, “Azcue, Pedro y otros”, 2006/06/22, citado en
Namer, op. cit., ps. 254/255. Slonimsqui, “La Ley...”, ps. 44/45. Ver, asimismo, en el comentario
inicial a la ley, el pto. 2. “Consideraciones sobre el bien jurídico”, último párrafo.
  (104) Cfr. “Diccionario de la lengua española”, t. II, p. 1333, 1ª acepción.
  (105) Cfr. “Diccionario de la lengua española”, t. II, p. 1844, 1ª acepción.
  (106) En el mismo sentido: La Rosa, “Breve análisis…”. Dada la semejanza con la figura del
atentado contra el orden público reprimido en el art. 213 bis del Cód. Penal, resulta de interés el
comentario, en la parte especial de esta obra, efectuado a aquella figura, pto. 3. “Consumación
y tentativa”.
994  Ley 23.592 Código Penal - Comentado y A notado

2.4. Relación con otras figuras

Con la asociación ilícita y otros atentados contra el orden público:

Tal como mencionáramos más arriba, si bien el tipo anotado tiene al-
gunas similitudes con las figuras previstas por los arts. 210 y 213 bis del
Cód. Penal, también existen claras diferencias. Así, no rige en el caso
la limitación contenida en el delito de asociación ilícita —un mínimo
de tres integrantes— puesto que, como se viera, la asociación discrimi-
natoria puede conformarse con dos personas. Por otro lado, aquellas
figuras son guiadas por un designio diverso al estudiado: mientras la
asociación ilícita tiene por fin cometer delitos indeterminados, y el ob-
jeto del atentado contra el orden público del art. 213 bis —principal o
accesorio— es el de imponer sus ideas o combatir las ajenas por la fuer-
za o por el temor, la organización discriminatoria debe tener la finalidad
específica de justificar o promover la discriminación racial o religiosa de
cualquier forma.
Lo dicho no obsta a señalar que sí puede haber comunidad de cues-
tionamientos entre los delitos del epígrafe y el anotado en lo que hace a
la constitucionalidad de la represión de actos preparatorios de otras con-
ductas futuras, y la afectación al principio de lesividad (art. 19 de la CN),
para lo cual nos remitimos al comentario ya realizado en la parte especial
de esta obra, al anotar el art. 210 del Cód. Penal  (107).

3. Realización de propaganda con fines discriminatorios

3.1. Estructura típica

Tipo objetivo

a) Sujeto activo: Como en el caso anterior, estamos frente a un delito

que no requiere ninguna calidad específica para ser considerado autor, es
decir un delicta comunia, resultando aplicables a este supuesto las mis-
mas consideraciones allí efectuadas en caso de que el autor fuere un fun-
cionario público.
b) Sujeto pasivo: Más allá de que la norma no requiera ninguna con-
dición o calidad específica para ser considerado sujeto pasivo, a éste le
asisten derechos específicos en función de lo establecido en la ley 24.515
y sus normas complementarias  (108).
c) Acción típica: La realización de propaganda con fines discrimina-
torios consiste en la ejecución de actos destinados a propagar o difundir
determinadas ideas o teorías, las que deben referirse a la superioridad de

  (107) Ver —especialmente— pto. 6. “Apreciaciones finales”.

  (108) Ver, en la nota al art. 1°, el pto. 2. “Otras cuestiones de interés”, apartado a) “INADI”.
Actos discriminatorios  Ley 23.592 995

una raza o de un grupo perteneciente a una determinada religión u origen

étnico  (109).
Sería dar a conocer a terceros una determinada idea —basada en las
teorías de superioridad aludidas— con el objeto de lograr o atraer adep-
tos  (110). A diferencia de lo que ocurre con el tipo analizado precedente-
mente, la pluralidad de autores no es un requisito esencial del tipo, más
allá de que tal extremo pueda merituarse como agravante al graduar la
pena.
En tal sentido, la jurisprudencia —por un lado— ha tenido por confi-
gurado el delito anotado respecto de quienes, bajo la excusa de promo-
cionar un acto político antidifamatorio, a las 4:00 de la madrugada fueron
encontrados en posesión de afiches con el fondo color rojo con diversas
inscripciones  (111), conteniendo además en su centro un círculo de fondo
blanco donde había sido asentada una cruz esvástica y en su parte infe-
rior izquierda la imagen del águila imperial; siendo estas figuras seme-
jantes a las utilizadas por el ejército alemán durante la segunda guerra
mundial  (112). Y por otro, en sentido contrario, ha resuelto que la mera
exhibición y venta de obras y fotos con posible contenido discriminato-
rio  (113), en ciertas condiciones  (114), no resulta suficiente como para ser
considerada "promoción", "incitación" o "propaganda" en los términos
de la ley anotada, pues —se dijo— “...la capacidad —para alentar o incitar

  (109) CNCasación Penal, sala II, “Russo, Ricardo y otros”, 1999/04/12, La Ley, 2000-C, 645
y DJ, 2000-2-399; La Rosa, “Breve Análisis…”.
  (110) Mahiques, op. cit., p. 363.
  (111) En los afiches se leía: “Todos al Congreso − Habla Biondini − ¡Defendamos nuestro
derecho a ser nacionalistas! − Viernes 21 de junio, 19 horas en Plaza Congreso − Partido Naciona-
lista de los Trabajadores P.N.S.T. −Sede Central Santiago del Estero 354, Buenos Aires”.
  (112) Al respecto, el tribunal sostuvo que “la figura de la cruz esvástica no se encontraba
aislada en las publicidades ideológicas en cuestión —según lo invoca la defensa—, como para
que el común de la gente pueda llegar a interpretar cuanto menos, que se quiso significar algo
distinto de la posición antisemita propugnada por el régimen liderado por Adolfo Hitler a me-
diados de este siglo; sino que por el contrario, dicha representación había sido manifestada en
colores parecidos a los utilizados por ese devastador régimen militar, a lo que debe sumarse que
tales avisos también contenían el águila imperial y una similitud lingüística en la designación
imperial y una similitud lingüística en la designación partidaria con la poseída en el movimiento
nazi” (CNFed. Crim. y Correc., sala II, c. 11.639, “Biondini, Alejandro y otros”, 1996/02/28, Lexis
Nº 70004483).
  (113) En el caso, cuadros de San Martín, Vito Dumas, Santucho, Perón, Eva Perón, Uri-
buru, Kaiser Guillermo II, Trosky, Franco, Mussolini, Garibaldi, Von Wrangel, Hitler; un cuadro
de un fusilamiento; fotos de Roosvelt, Churchill, Jesucristo, Bismack, Stalin, Wagner, Balzac,
Canaris, Shukow; láminas del Holocausto, de San Martín, Jünger, Hitler; un tapiz de los herma-
nos Kennedy; un fascículo sobre “La Guerra de Malvinas”; un libro en idioma alemán; un libro
caratulado “Victorias frustradas”; un libro “El final del pueblo judío”; un libro “Petitot, Víctima
del azar”; un libro “Mea culpa”; un libro “Todo es historia”; un libro “La pantalla demoníaca”;
un libro “Los generales alemanes hablan”; y cinco libros de la serie “Las historias”.
  (114) La causa se había iniciado a partir del llamado del Vicepresidente de la D.A.I.A. a la
Comisaría N° 19 donde manifestó que en la vía pública se encontraba un individuo exhibiendo
propaganda antisemita, secuestrándose fotografías y libros, de distinta especie, sin advertirse
—según el tribunal— un patrón único que lleve a pensar que tal colección estuviese inspirada
en la promoción de discriminación en los términos que reprime la ley.
996  Ley 23.592 Código Penal - Comentado y A notado

a la persecución o al odio— debe ser merituada en cada caso concreto, de-

biéndose prestar particular atención a las circunstancias de modo y lugar
en que la conducta es desplegada, a fin de poder asegurar que con ella se ha
creado el peligro de que se produzcan las consecuencias que la ley intenta
prevenir”  (115). En el mismo sentido, ha resuelto que no configura delito de
acción pública la conducta del imputado quien, en un programa televisi-
vo, realizó manifestaciones discriminatorias contra los creyentes de una
determinada religión —en el caso, dijo que las personas de religión judía
no llegaban a ser árbitros porque a ellos no les gustaban las cosas difíci-
les— pues, se sostuvo, a los fines de alentar o incitar a la persecución o al
odio, establecido en el art. 3° de la ley 23.592, estos comportamientos no
se configuran con un aislado comentario de corte discriminatorio, salvo
que éste se hallara enderezado a animar, dar vigor, mover o estimular a la
persecución o el odio contra una persona o grupo de personas a causa de
su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas  (116).
d) Elementos descriptivos: “Propaganda” es la acción o efecto de dar
a conocer algo con el fin de atraer adeptos  (117), que —según la exigencia
típica de la figura comentada— debe estar basada en “ideas o teorías de
superioridad de una raza o de un grupo de personas de determinada reli-
gión, origen étnico o color”, extremos que han sido analizados en la nota
que antecede, a la que remitimos  (118).
Respecto de la propaganda, la jurisprudencia ha sostenido que “salva-
dos algunos casos curiosos y prometedores en el ámbito de la retórica pu-
blicitaria “...a)... cada mensaje no hace más que repetir lo que el receptor ya
esperaba y conocía. b) Las premisas son aceptadas sin discusión... aunque
sean falsas y además... no son definidas ni sometidas a examen... d) Dado
que a veces los campos entimémicos son tan complejos que no es previsible
que el destinatario los capte siempre, cabe pensar que incluso los procesos
argumentales se reciben como siglas de sí mismos, como signos convenciona-
les, basados en procesos de codificación muy estrictos... El anuncio no expone
las razones para comportarse de una manera determinada, sino que expone
una bandera, un estandarte ante el que se reacciona de una manera deter-
minada, por mera convención...”; y que —por lo tanto— “una publicidad o
una propaganda de cualquier índole, se vale sin duda de imágenes cultu-
ralmente aceptadas para llegar a quien se pretende captar”  (119).

  (115) CNFed. Crim. y Correc. sala I, c. “M., R.”, 2006/03/01, con cita de las causas 6186,
“Faes, Alberto Carlos s/ inf. ley 23.592”, 1990/02/14, reg. 6917, c. 35.776 y “Cherasnhy, G. s/
procesamiento”, 2004/09/10, reg. 882, ambas del mismo tribunal, La Ley, 2006/07/07, 5 y La
Ley, 2006-D, 209.
  (116) CNFed. Crim. y Correc., sala I, c. “Grondona, Julio H.”, 2004/02/24, La Ley, 2004-D,
335.
  (117) Cfr. “Diccionario de la lengua española”, t. II, p. 1845, 1ª acepción.
  (118) Ver el pto. 2.2. “Estructura típica”, apartado “Tipo objetivo”, acápite d) “Elementos
descriptivos”.
  (119) Por ello, se concluyó que sin perjuicio de que la cruz esvástica haya tenido una
amplia difusión antes de la era cristiana en Europa, Asia y América y se la haya considerado un
Actos discriminatorios  Ley 23.592 997

e) Elementos normativos: El concepto de “discriminación” fue defini-

do en la nota a la figura anterior, a la que remitimos  (120).

Tipo subjetivo

Como en el caso anterior, estamos ante una figura de neto corte dolo-
so en la que la voluntad final está dirigida a justificar o promover la discri-
minación racial o religiosa de cualquier forma  (121). El dolo requiere, por
un lado, el conocimiento acerca de que se está realizando una propagan-
da basada en ideas o teorías de superioridad de una raza o de un grupo de
personas de determinada religión, origen étnico o color y, por otro, la vo-
luntad de hacerlo; es claro que, si se tiene en cuenta que la definición del
término “propaganda” lleva ínsita la voluntad final de difundir para atraer
adeptos  (122), parece improbable que ambos aspectos del dolo —cognosci-
tivo y volitivo— puedan separarse en este caso.
Sólo resulta admisible el dolo directo; y el error de tipo, vencible o in-
vencible, elimina la tipicidad  (123).
Al respecto, la jurisprudencia tiene dicho que a las connotaciones dis-
criminatorias habrá que sumarles el objetivo de promover ese cometido
o incitar a la persecución u odio contra una persona o grupo de personas,
para que la conducta pueda ser tipificada  (124), y esto es —dice la doctri-
na— dar un trato de inferioridad a una persona por razones religiosas o
raciales  (125). Y en tal sentido, en un caso seguido por propaganda discri-
minatoria racial  (126), ha resuelto que los acusados conocían que estaban
conduciéndose de manera antinormativa y que esa era en realidad la in-

emblema del sol, del fuego y la vida misma, y aún fue utilizada en las tumbas de los primeros
cristianos como un símbolo velado de su cruz, es remota la posibilidad de que los receptores
en nuestra sociedad entiendan que esa figura significa algo diferente del distintivo que en el si-
glo XX se asocia inequívocamente con el Nacional Socialismo Alemán (CNFed. Crim. y Correc.,
sala II, c. 11.639, “Biondini, Alejandro y otros”, 1996/02/28, con cita de Umberto Eco en “La es-
tructura ausente (Introducción a la semiótica)”, Ed. Lumen, Barcelona, 1972, ps. 318/320, Lexis
Nº 70004483). El caso está descripto en el comentario a esta misma figura, pto. 3.1. “Estructura
típica”, apartado “Tipo objetivo”, acápite c) “Acción típica”, al que nos remitimos.
  (120) Ver el pto. 2.2. “Estructura típica”, apartado “Tipo objetivo”, acápite e) “Elementos
normativos”.
  (121) Al respecto, ver, en la nota a la figura anterior, el pto. 2.2. “Estructura típica”, apartado
“Tipo subjetivo”.
  (122) Ver, en esta misma nota, el pto. 3.1. “Estructura típica”, apartado “Tipo objetivo”,
acápite d) “Elementos descriptivos”.
  (123) Son aplicables al respecto las demás consideraciones efectuadas en el comentario a
la figura anterior, esto es el pto. 2.2. “Estructura típica”, apartado “Tipo subjetivo”.
  (124) CNFed. Crim. y Correc. sala I, c. “M., R.”, 2006/03/01, La Ley, 2006/07/07, 5 y La Ley,
2006-D, 209. En el mismo sentido y del mismo tribunal, c. “Grondona, Julio H.”, 2004/02/24, La
Ley, 2004-D, 335, citada en el comentario a esta figura, pto. 3.1. “Estructura típica”, apartado
“Tipo objetivo”, acápite c) “Acción típica”.
  (125) La Rosa, “Breve Análisis…”.
  (126)  El hecho está descripto en el comentario a esta misma figura, pto. 3.1. “Estructura
típica”, apartado “Tipo objetivo”, acápite c) “Acción típica”, al que nos remitimos.
998  Ley 23.592 Código Penal - Comentado y A notado

tención con que lo hacían, al no poder afirmarse de ninguno de ellos que

resultaban ajenos a una cabal comprensión del significado que al mo-
mento del hecho envolvía dicha propaganda; máxime siendo integrativa
de un movimiento ideológico que tendía a la búsqueda de la instituciona-
lización en aquel entonces.
Los procesados —sigue el fallo— se representaron en forma directa la
desventaja explícita a la que exponían con su actividad segregatoria a la
población israelí y a todo individuo que profesase la religión judía, cuan-
to menos en nuestro país y la persiguieron, toda vez que no ignoraban
que esa posición restringe sensiblemente la convivencia pluralista propia
del sistema democrático en el que la propugnaban; ergo, genera un sen-
timiento de inferioridad en cuanto a su status en la comunidad, de un
modo tal que resultaría demasiado compleja la posibilidad de volverlo al
estado anterior, y sin embargo seleccionaron el método propagandísti-
co  (127) y lo concretaron hasta ser detenidos por la prevención  (128).

3.2. Consumación y tentativa

Se trata de una figura de resultado cuya consumación opera cuando se
realiza la propaganda discriminatoria. Resulta admisible la tentativa  (129)
(por ejemplo, cuando se inutilizan —por la caída de lluvia— los panfletos
de contenido discriminatorio lanzados a la acera, impidiéndose su lectu-
ra por los transeúntes y —por ende— por causas ajenas al autor).

3.3. Antijuridicidad
Sobre el posible conflicto con la garantía constitucional de libertad de
expresión y pensamiento, enriquece la interpretación de este tipo penal,
en particular, lo señalado por el miembro informante del proyecto de ley
en el Senado, que se expresó —en forma textual— del siguiente modo:
“No podemos olvidar que, al tiempo que establecemos una prohibición o
una sanción para preservar una libertad y un derecho, estamos arriesgan-
do, si la formulación es equívoca, la libertad o el derecho para ciertos casos
o situaciones, en un país donde el pluralismo y la libertad de crítica existen
con amplitud. Por eso hay que entender bien el concepto esencial del pro-
yecto de ley que propiciamos. No es cualquier discrepancia o cualquier po-
lémica o diferencia; no se trata de cercenar la libertad de pensamiento. El
concepto es el que parte de la idea de igualdad, que es una garantía consti-

  (127) Reseñado en el comentario a esta misma figura, pto. 3.1. “Estructura típica”, aparta-
do “Tipo objetivo”, acápite c) “Acción típica”, al que nos remitimos.
  (128) CNFed. Crim. y Correc., sala II, c. 11.639, “Biondini, Alejandro y otros”, 1996/02/28,
Lexis Nº 70004483.
  (129) En igual sentido: CNCasación Penal, sala II, c. 4332, “Moneta, Raúl”, 2003/05/29
—voto del juez Madueño—, citado en Namer, op. cit., ps. 256/257 y 1856, “Russo, Ricardo J. y
otros”, 1999/04/12, La Ley, 2000-C, 645 y DJ, 2000-2-399.
Actos discriminatorios  Ley 23.592 999

tucional y se refiere a los actos arbitrarios o discriminatorios que vulneran

el ejercicio, en condiciones igualitarias, de los derechos de la Constitución.
Y cuando se trata de la cuestión penal, lo que se castiga más gravemente
son los actos de odio o persecución por motivos raciales o religiosos y los ac-
tos de propaganda o incitación al odio racial o religioso. Ocurre que existe
la libertad para expresar cualquier idea pero no para hacer la apología del
crimen ni para incitar a que haya odios raciales o religiosos en la sociedad
argentina, que quiere vivir en paz y en el respeto a la igualdad y dignidad
de todas las personas”  (130).
En el mismo sentido, la doctrina sostiene que este tipo no penaliza a
un individuo por ser meramente partidario de determinados principios o
ideologías, sino que las conductas allí atrapadas deben tener por objeto la
justificación o promoción de la discriminación racial o religiosa, circuns-
tancias que implican un cierto despliegue de acciones que tienden a po-
ner en marcha esta discriminación, no siendo esto la mera idea de que tal
cosa es aceptada por un cierto grupo. Es decir —se agrega— no se reprime
a través de este artículo el libre intercambio de ideas, sino que la publici-
dad aludida en el tipo es comprensiva de la difusión de concepciones en
un sentido cercano a la apología del delito, dado que la norma establece
que debe basarse en ideas o teorías de superioridad (la mera discusión
histórica o dialéctica no incluye tal concepto) de una raza o de un grupo
de personas de determinada religión, origen étnico o color, y que debe
tener por objeto la justificación o promoción de la discriminación racial o
religiosa en cualquier forma  (131).
La jurisprudencia también se ocupó del tema. Así, frente al descar-
go de los imputados que decían haberse propuesto congregar a la gente
para efectuar públicamente una proclama antidifamatoria, entre otros
motivos, en defensa de los intereses de su agrupación, buscando además
desenmascarar a los verdaderos responsables, sostuvo que el ejercicio de
tales objetivos se halla claramente garantizado en el art. 14 de nuestra CN,
pero —agregó— no por ello debe dejarse de ponderar que el medio por el
cual pretendieron alcanzar dicho propósito envolvió de por sí, una moti-
vación que torna disvaliosas las conductas de los enjuiciados por ser pro-
ductoras de propagandas discriminatorias  (132). Es que, se agregó, “si bien
no se negó aquí a los procesados la posibilidad de expresarse como lo hicie-
ron, dicha condición no es óbice para que una vez exteriorizado el mensaje,
el Estado tome los recaudos necesarios para eventualmente sancionar a
todos los que hayan intervenido en el mismo, si es que con él se vulnera el
orden público por constituir un delito. No se ha coartado entonces a los

  (130) Cfr. intervención del Senador De la Rúa —autor del proyecto de ley—, “Diario de
Sesiones. Cámara de Senadores de la Nación, 29ª reunión, 8ª sesión extraordinaria, 24 de marzo
de 1988”, ps. 2880/2881.
  (131) La Rosa, “Breve análisis…”.
  (132) CNFed. Crim. y Correc., sala II, c. 11.639, “Biondini, Alejandro y otros”, 1996/02/28,
Lexis Nº 70004483. El caso está descripto en el comentario a esta misma figura, pto. 3.1. “Estruc-
tura típica”, apartado “Tipo objetivo”, acápite c) “Acción típica”, al que nos remitimos.
1000  Ley 23.592 Código Penal - Comentado y A notado

procesados el ejercicio de sus derechos constitucionales en forma desigual

con otros individuos —art. 16 de la CN—, debido a que cae de maduro que
la comisión de ilícitos variará en todos los casos en que éstos tengan lugar,
las condiciones de permisibilidad de toda actuación practicada dentro de
nuestro territorio, esto es, el ámbito en el cual se lleve a cabo el ejercicio de
nuestra soberanía”  (133).

3.4. Otras cuestiones de interés

Subsidiariedad de otras figuras de naturaleza penal y del ilícito civil
de discriminación: Hemos dicho, al anotar el aspecto subjetivo, que dada
la especial dirección de la voluntad requerida por esta figura, tanto el dolo
eventual como el error provocan que la conducta quede fuera del espec-
tro de esta norma. Sin embargo, en determinados casos el hecho podría ser
subsumido en alguna figura penal, como por ejemplo la de injurias (art. 110
del Cód. Penal  (134)) agravadas en función del art. 2º de la presente ley, de una
contravención  (135) o, en última instancia, en las previsiones de su art. 1º  (136).

4. Incitación a la discriminación

4.1. Aclaración previa

El segundo párrafo de este artículo 3° tipifica otra figura penal, cono-
cida como “incitación a la discriminación”.

4.2. Estructura típica

Tipo objetivo
a) Sujeto activo: Cualquier persona puede ser su autor, no exigiéndo-
se ninguna característica particular (delicta comunia).
b) Sujeto pasivo: Más allá de que el tipo no exija ninguna condición
o calidad especial en la víctima, la conducta podrá estar dirigida contra

  (133) CNFed. Crim. y Correc., sala II, c. 11.639, “Biondini, Alejandro y otros”, 1996/02/28,
Lexis Nº 70004483.
  (134) Piénsese, por ejemplo, el caso de quien monta una campaña de tan reducidas di-
mensiones que no puede llegar a ser considerada “propaganda”, como ser un edificio de depar-
tamentos, justificando y promoviendo la segregación del lugar de determinados vecinos por el
mero hecho de que pertenezca a cierta nacionalidad.
  (135) Al respecto ver, en la nota al art. 1º, el pto. 2. “Otras cuestiones de interés”, aparta-
do b) “Régimen contravencional”.
  (136) En el ejemplo anterior, si la conducta es detectada por el destinatario antes de que
tome trascendencia pública. Sin embargo, vale señalar que, dada la diversa naturaleza jurídica
de ambos ilícitos, aun en el caso de que la conducta fuere subsumible en la figura anotada y
siempre y cuando se dieran los extremos legales pertinentes, el ejercicio de la acción penal no
obstaría al de la acción civil, o viceversa.
Actos discriminatorios  Ley 23.592 1001

una persona o un “grupo de personas”. En este último caso, estaríamos

ante una figura plurisubjetiva, que conlleva la exigencia típica de que los
damnificados sean grupos de personas  (137).
Sea cual fuere el supuesto, resulta indiferente la actitud posterior que
decidan asumir quienes receptan la incitación o el aliento a la persecu-
ción  (138), circunstancia esta última que —eventualmente— deberá ser te-
nida en cuenta al momento de graduar la pena (art. 41 del Cód. Penal), en
función del mayor grado de injusto.
Por último, en cualquier caso al sujeto pasivo le asisten derechos es-
pecíficos en función de lo establecido en la ley 24.515 y sus normas com-
plementarias  (139).
c) Acción típica: Consiste en alentar o incitar a la persecución o al
odio contra una persona o grupo de personas a causa de su raza, religión,
nacionalidad o ideas políticas.
“Alentar” significa animar o infundir aliento o esfuerzo, dar vigor  (140)
—en este caso— a la persecución o al odio; mientras que “incitar” entraña
el mover o estimular a alguien para que ejecute una cosa  (141), que en la es-
pecie, serían los actos a los que alude la norma (perseguir u odiar a causa
de la raza, religión, nacionalidad o ideas políticas).
La “incitación” —entonces— implica estímulo, y sería el impeler a ha-
cer o no hacer algo aunque no se llegue a la determinación. Más allá de
que la norma no exige ni menciona la comisión de un delito, como sucede
en la figura de instigación a cometer delitos —art. 209 del Cód. Penal— la
conducta analizada se diferencia de la “instigación” por no requerir una
excitación directa y —por el contrario— admitir medios indirectos o que
no tengan la misma modalidad psicológica de aquélla.
Por ello, la doctrina afirma que es esencial tener en cuenta aquí la ca-
pacidad de la acción para generar el peligro que con la norma se intenta
evitar, sosteniendo que el medio idóneo para configurar la conducta tí-
pica debe verificarse en cada caso concreto, para lo cual puede resultar
adecuada la postura de un observador imparcial, de acuerdo con los co-
nocimientos, sensibilidad social del momento e intelectualidad, en orden
al término medio culturalmente aceptado por la comunidad  (142). Como
se advierte y dada la tarea poco fácil de precisar u objetivar esos paráme-
tros, esa línea argumental exigirá al intérprete una minuciosa y exhaustiva
fundamentación del por qué, en el caso concreto, se verifican todos esos

  (137) Ver, en el comentario a la parte especial, la nota al art. 212 del Cód. Penal, pto. 3.
“Estructura típica”, apartado “Tipo objetivo”, acápite b) “Sujeto pasivo”.
  (138) Idem nota anterior.
  (139) Ver, en la nota al art. 1°, el pto. 2. “Otras cuestiones de interés”, apartado a) “INADI”.
  (140) Cfr. “Diccionario de la lengua española”, t., 1, p. 101, 1ª acepción.
  (141) Cfr. “Diccionario de la lengua española”, t., 2, p. 1261.
  (142) La Rosa, “Breve Análisis…”.
1002  Ley 23.592 Código Penal - Comentado y A notado

extremos, pues de lo contrario se vería vulnerado el principio de legalidad

penal (art. 18 de la CN).
En ese orden de ideas, la jurisprudencia ha resuelto que la mera ex-
hibición y venta de obras o fotos con posible contenido discriminatorio,
respecto de las cuales no se advierte un patrón único que lleve a pensar
que tal colección estuviese inspirada en la promoción de la discrimina-
ción, no resulta suficiente para ser considerada típica en los términos de
la figura anotada. Y en el mismo sentido, que no configura delito de ac-
ción pública la conducta del imputado quien, en un programa televisi-
vo, realizó manifestaciones discriminatorias contra los creyentes de una
determinada religión —en el caso, dijo que las personas de religión judía
no llegaban a ser árbitros porque a ellos no les gustaba las cosas difíci-
les— pues, se dijo, a los fines de alentar o incitar a la persecución o al
odio, establecido en el art. 3° de la ley 23.592, estos comportamientos no
se configuran con un aislado comentario de corte discriminatorio, salvo
que éste se hallara enderezado a animar, dar vigor, mover o estimular a la
persecución o el odio contra una persona o grupo de personas a causa de
su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas  (143).
Por otro lado, la Corte Suprema ha resuelto que correspondía al juz-
gado federal que previno profundizar la investigación para establecer si el
hecho en que había incurrido el personal de control y seguridad de una
empresa concesionaria de ferrocarriles que se encontraba en la estación
respecto de una menor de edad discapacitada  (144) tuvo capacidad sufi-
ciente para alentar o incitar a la persecución o al odio contra la niña a
causa de sus caracteres físicos  (145).
d) Referencias de modos y de medios: La norma no especifica ni un
medio ni un modo en particular, sino que sólo alude a “cualquier medio”.
Siendo ello así, un primer análisis relativo a la manera en que puede lle-
varse a cabo este delito, señala que la publicidad del acto no es un re-
querimiento típico, a diferencia de lo que sucede con figuras como las
de la instigación a cometer delitos o la incitación a la violencia colectiva
(arts. 209 y 211 del Cód. Penal, respectivamente). Entonces, si se tiene en
cuenta que hay publicidad de determinada conducta en la medida que
exista la posibilidad de que sea conocida y recibida por un destinatario
indeterminado o por alguien “no personalmente convocado”  (146), el delito

  (143) CNFed. Crim. y Correc., sala I, “M., R.”, 2006/03/01, La Ley, 2006/07/07, 5 y La Ley,
2006-D, 209, y “Grondona, Julio H.”, 2004/02/24, La Ley, 2004-D, 335, respectivamente, ambas
citadas en la nota a este mismo art. 3º, pto. 3.1. “Estructura típica”, apartado “Tipo objetivo”,
acápite c) “Acción típica”, a la que remitimos.
  (144) En el caso, la omisión de prestar ayuda al padre de la niña que solicitó asistencia a
efectos de ascender al vagón de tren con la menor a quien trasladaba en silla de ruedas, en tanto
la formación carecía de rampas indispensables para facilitar el ingreso y/o egreso de personas
con discapacidad.
  (145) CS, c. “Céspedes, Isaías” —del dictamen del Procurador General, que la Corte hace
suyo—, 2007/06/12, La Ley, 2007/07/11, 11 y DJ, 2007-II-1275.
  (146) Ver, en el comentario a la parte especial, la nota al art. 209, pto. 2. “Estructura típica”,
apartado “Tipo objetivo”, acápite e) “Referencias de modo. La publicidad”.
Actos discriminatorios  Ley 23.592 1003

anotado podrá llevarse a cabo tanto de ese modo, es decir en forma públi-
ca (por ejemplo, mediante una “pegatina” llevada a cabo en lugares que
expuestos a un indeterminado número de personas, como plazas, aceras,
etc.), como de un modo menos pretencioso, es decir no público, en los
términos señalados precedentemente (por ejemplo, mediante la distribu-
ción de volantes o panfletos por debajo de la puerta de los departamentos
de un edificio de propiedad horizontal).
La conducta puede ser activa, tal como lo ilustran los ejemplos prece-
dentemente citados, u omisiva, a la luz de lo que ha resuelto la jurispru-
dencia en alguna oportunidad  (147).
Como se advierte, la ley tampoco exige un medio determinado, por
lo que la incitación o el aliento discriminatorio puede ser en forma escri-
ta, como sucede en los ejemplos reseñados precedentemente, mediante
la distribución de la información en otro tipo de soportes (CD, cassette,
etc.), oral (por ejemplo, en un discurso, en una reunión, en un reportaje
radial o televisivo, etc.), a través de Internet (por e-mail, mediante un blog
o una página web), o por cualquier otro medio idóneo.

Tipo subjetivo
Se trata de un delito doloso, en el que el dolo abarca, por un lado, el
conocimiento de que se está alentando o incitando a la persecución u
odio en los términos requeridos y, por otro, la voluntad de hacerlo. Re-
sulta admisible el dolo eventual. El error de tipo, vencible o invencible,
elimina la tipicidad.

4.3. Consumación y tentativa

Estamos frente a un delito de peligro, que se consuma en forma ins-
tantánea, es decir en el momento en que la conducta alentadora o incita-
dora tiene lugar, con independencia de la actitud que asuman los destina-
tarios de aquélla. No admite tentativa.

4.4. Relación con otras figuras

a) Con la instigación a cometer delitos: Como señaláramos más arri-
ba, en el delito autónomo de instigación a cometer delitos (art. 209 del
Cód. Penal), si bien se incrimina la sola instigación, el límite está dado por
la dirección de aquella determinación: cometer un delito  (148); mientras
que en la figura anotada la conducta alentada (esto es la persecución o el
odio contra una persona o grupos de personas a causa de su raza, religión,
nacionalidad o ideas políticas) —por más repudiable que sea— no nece-

  (147) Al respecto ver, en esta misma nota, el pto. 4.2. “Estructura típica”, apartado “Tipo
objetivo”, acápite c) “Acción típica”, último párrafo.
  (148) De Luca, op. cit.
1004  Ley 23.592 Código Penal - Comentado y A notado

sariamente debe constituir un delito  (149). A su vez, aquella figura penal

tiene como exigencia típica la publicidad de la conducta, mientras que la
que comentamos no.
b) Con la incitación a la violencia: La relación entre este tipo y el de-
lito anotado se presenta de “género-especie”, resultando especial la inci-
tación a la discriminación, en tanto prevé que la persecución o el odio
—que pueden implicar violencia— sea específicamente a causa de cues-
tiones de raza, religión, nacionalidad o ideas políticas.

5. Otras cuestiones de interés

Competencia: Sin perjuicio de lo mencionado en cuanto a la compe-
tencia para entender en la agravante prevista en el art. 2° de la presente
ley, corresponde señalar que todos los delitos previstos en este artículo,
cuando sean cometidos en el ámbito territorial de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires, son juzgados e investigados por el Poder Judicial que a
ella corresponde  (150). Esta decisión, según los legisladores nacional y lo-
cal, obedece a “lograr que sea un mismo poder judicial el que persiga y juz-
gue la discriminación, evitando de esta forma conflictos de competencias
que dilaten los procedimientos”  (151).
En lo que respecta al resto del país, la Corte Suprema ha resuelto una
contienda negativa entre la justicia local y la federal a favor de ésta  (152),

  (149) Es más, puede llegar a ser una contravención (al respecto ver, en la nota al art. 1°, el
pto. 2. “Otras cuestiones de interés”, apartado b) “Régimen contravencional”.
  (150) Es lo que sucede —también con varios otros delitos— a partir de la entrada en vi-
gencia del Convenio N° 14/04, “Convenio de Transferencia Progresiva de Competencias Penales
de la Justicia Nacional al Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, celebrado
del 1º de junio de 2004 entre el Gobierno Nacional y el GCBA por medio de quienes entonces
se desempeñaban como Presidente de la Nación y Jefe de Gobierno de la CABA, Dres. Néstor
Kirchner y Aníbal Ibarra, respectivamente, y que fue ratificado años más tarde (hasta lo cual no
había entrado en vigencia) por las leyes 2257, B. O.C.B.A. 2007/01/22 y 23.657, B. O. 2008/03/31,
sancionadas por la Legislatura local y por el Honorable Congreso de la Nación, respectivamen-
te. Vale señalar que la Cláusula Quinta dice así: “El presente convenio entrará en vigencia a los
sesenta (60) días de producida la última ratificación de las indicadas en la cláusula precedente” y
que mediante resolución FG 54/08, B. O.C.B.A. 2008/04/15, la Fiscalía General estableció como
Criterio General de Actuación que la entrada en vigencia del mentado convenio —y, por ende,
el momento a partir del cual los integrantes del Ministerio Público Fiscal debían asumir la com-
petencia para investigar los delitos a los que se refiere— operaba a las 0 horas del día 9 de junio
de 2008, cuestión que no mereció mayor discusión en el fuero.
  (151) Cfr. párrafo 8º de las consideraciones efectuadas en el Convenio citado en la nota
anterior.
  (152) Con relación a una causa en la que se investigaba la presunta infracción al art 3° de
la ley 23.592 sobre actos discriminatorios, de la que habrían resultado víctimas dos concejales
de la oposición en razón de que el intendente habría reducido sus dietas en un cincuenta por
ciento. La justicia local, que investigaba también al intendente por la presunta comisión de
los delitos de defraudación a la administración pública y negociaciones incompatibles con la
función pública, se declaró incompetente para investigar este hecho en el entendimiento de
que tal deducción, por pertenecer esos concejales al partido político de la oposición, signifi-
caría un acto discriminatorio, cuyo juzgamiento —entendió— corresponde a la justicia fede-
ral. Esta última, por su parte, rechazó el planteo, sobre la base de que, sin perjuicio de que la
Actos discriminatorios  Ley 23.592 1005

dada la naturaleza federal de la ley 23.592, por cuanto —dice el fallo— re-
glamenta directamente un principio constitucional de tal magnitud, que
excede el concreto interés de la parte e involucra y afecta a toda la comu-
nidad —art. 16 y concordantes de la Ley Fundamental y pactos interna-
cionales incorporados a ésta—  (153). A su vez, entendió que ante la duda y
previo declinar la competencia a favor de la justicia local, el juez federal
debía profundizar la investigación para establecer si el hecho denuncia-
do  (154) tuvo capacidad suficiente para alentar o incitar a la persecución o
al odio en los términos señalados por la norma anotada  (155).
u

Art. 4º.— Se declara la obligatoriedad de exhibir en el in-

greso a los locales bailables, de recreación, salas de espec-
táculos, bares, restaurantes u otros de acceso público, en
forma clara y visible el texto del art. 16 de la Constitución
Nacional, junto con el de la ley  (156).
u

Art. 5º.— El texto señalado en el artículo anterior, tendrá

una dimensión, como mínimo de treinta centímetros (30)
de ancho, por cuarenta (40) de alto y estará dispuesto
verticalmente.
En el mismo al pie, deberá incluirse un recuadro des-
tacado con la siguiente leyenda: “Frente a cualquier acto
discriminatorio, usted puede recurrir a la autoridad poli-
cial y/o juzgado civil de turno, quienes tienen la obligación
de tomar su denuncia”  (157).
u

Art. 6º.— Se impondrá multa de $ 500 a $ 1.000 al propie-

tario, organizador o responsable de locales bailables, de

conducta disvaliosa encuadrara en alguno de los tipos penales del art. 3° de la ley 23.592, el
caso no suscitaba cuestión federal suficiente como para dar intervención al fuero de excepción,
cuya competencia debe ser expresa y no puede ampliarse más allá del marco establecido por la
Constitución Nacional y las leyes.
  (153) CS, c. “Ganem, Alfredo” —del dictamen del Procurador General, que la Corte hace
suyo—, 2001/02/20, La Ley, 2001-D, 376 y DJ, 2001-2-821.
  (154) Reseñado, en esta misma nota, en el pto. 4.2. “Estructura típica”, apartado “Tipo
objetivo”, acápite c) “Acción típica”, último párrafo
  (155) CS, c. “Céspedes, Isaías” —del dictamen del Procurador General, con cita sobre el
particular del precedente publicado en Fallos, 327:4679, que la Corte hace suyo—, 2007/06/12,
La Ley, 2007/07/11, 11 y DJ, 2007-II-1275.
  (156) Artículo incorporado por el art. 1° de la ley 24.782, B. O. 1997/04/03.
  (157) Artículo incorporado por art. 2° de la ley 24.782, B. O. 1997/04/03.
1006  Ley 23.592 Código Penal - Comentado y A notado

recreación, salas de espectáculos u otros de acceso públi-

co que no cumpliere estrictamente con lo dispuesto en los
artículos 4º y 5º de la presente ley  (158).

1. Aclaraciones previas
La ley 24.782 incorporó a la ley 23.952 los arts. 4° y 5° de los cuales sur-
ge, como claramente puede leerse, sólo la obligatoriedad de la colocación
de un cartel allí determinado en algunos comercios y no contienen dispo-
sición penal alguna. Con posterioridad, la ley 25.608 incorporó el art. 6°,
que sí establece penas de multa —entre quinientos y mil pesos— para
el propietario, organizador o responsable de los mismos comercios que
omitan el cumplimiento estricto de lo establecido por dichos arts. 4° y 5°.
De modo inexplicable, si se atiende al carácter netamente local del
mentado art. 6°  (159), la competencia para investigar y juzgar esta conducta
no ha sido transferida a la órbita de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
como sí sucediera con los delitos tipificados en el art. 3°.
Más allá de lo dicho, analizaremos la estructura del tipo, dejando para
el final de esta nota las consideraciones relativas a su aplicación en el eji-
do de la Ciudad de Buenos Aires.

2. Omisión de exhibir el cartel dispuesto

por los artículos 4º y 5º (Incumplimiento
en la exhibición de normas antidiscriminatorias)

2.1. Naturaleza jurídica de la infracción

En base a la materia que regula, la conducta tipificada en el art. 6º
debe ser considerada como una falta y —por ende— corresponde que sea
investigada y juzgada por la justicia local.
Sucede que los arts. 4º a 6º de la ley en comentario imponen a de-
terminado tipo de establecimientos comerciales —locales bailables, de
recreación, salas de espectáculos, bares, restaurantes u otros de acceso
público— una obligación —esto es la exhibición del texto al que aluden
los arts. 4º y 5º— de carácter administrativo. En efecto, ese requisito se
relaciona con las condiciones de funcionamiento de aquellos locales y
su incumplimiento es sancionado  (160), tal como ocurre si incumpliera la
mayoría de las restantes obligaciones que la normativa local le exige. Esas
cuestiones son reguladas por legislación local (en el caso de la Ciudad de

  (158) Artículo sustituido por 1° de la ley 25.608, B. O. 2002/07/08.

  (159) Al respecto ver, en la presente nota, los ptos. 2.1. “Naturaleza jurídica de la infrac-
ción” y 3. “Otras cuestiones de interés”, apartado a) “Competencia”.
  (160) Con la pena de multa, es decir se afectará su patrimonio.
Actos discriminatorios  Ley 23.592 1007

Buenos Aires, por el Código de Habilitaciones y Verificaciones y demás

normas complementarias y reglamentarias), lo que constituye, cuando
menos, un indicio de que el tema no excede el marco de una infracción
de menor cuantía.
Vale recordar que a partir del paradigmático precedente “Plaza de
Toros” —dictado en 1869— la Corte Suprema sentó jurisprudencia —in-
variable hasta ahora— en cuanto a que las cuestiones concernientes a la
seguridad, salubridad y moralidad de los vecinos, se encuentran entre los
poderes que las provincias se han reservado dentro de la CN, pudiendo
entonces dictar leyes y reglamentos con esos fines  (161). Esta lógica es la
que sigue la propia CN —única fuente distribuidora de competencias de
orden penal— según la cual son leyes penales constitucionales: 1) las le-
yes formales que emanen de las legislaturas provinciales y de la Ciudad
de Buenos Aires en cuanto legislen en materia vedada al gobierno fede-
ral  (162); 2) las que se ocupan de materias penales reservadas a las provin-
cias en función del art. 121 de la CN (materia contravencional provincial);
3) las que reglen la materia procesal penal y penitenciaria y 4) las leyes
penales (ordenanzas municipales penales) respecto de las materias que
hacen a su competencia (contravenciones municipales) y que deben ser
aplicadas por los jueces municipales competentes dentro de una estruc-
tura de gobierno que asegure su independencia y control constitucio-
nal  (163).
Por lo demás, hace tiempo la Corte Suprema admitió la posibilidad de
que una conducta  (164), pese a estar tipificada como delito  (165) configure
en realidad un tipo penal contravencional, tanto desde el punto de vis-
ta cuantitativo —levedad de la sanción— como cualitativo —por tratarse
de una trasgresión a la actividad administrativa que implica un menor
disvalor moral que el delito y una vulneración leve a las reglas del orden

  (161) CS, c. “La Empresa “Plaza de Toros”, 1869/04/13, La Ley, “Colección de Análisis
Jurisprudencial. Derecho Constitucional” - Daniel Alberto Sabsay, p. 255. En el caso, la Corte
sostuvo que “es un hecho y también un principio de derecho constitucional, que la policía de las
provincias está a cargo de sus gobiernos locales, entendiéndose incluido en los poderes que se han
reservado, el de proveer lo conveniente a la seguridad, salubridad y moralidad de sus vecinos, y
que, por consiguiente, pueden lícitamente dictar leyes y reglamentos con estos fines, no habién-
dose garantido por el art. 14 CN a los habitantes de la República el derecho absoluto de ejercer
su industria o profesión, sino con sujeción a las leyes que reglamentan su ejercicio”, y “que siendo
esto así, la justicia nacional sería incompetente para obligar a una provincia, que ha prohibido
las corridas de toros, a soportar la construcción de una plaza para dar al pueblo ese espectáculo,
aun cuando pudiera ella calificarse de establecimiento industrial, como se pretende, y el ejercicio
de esa industria, no ofendiera el decoro, la cultura y la moralidad de las costumbres públicas”.
  (162) Como por ejemplo en materia de prensa (art. 32 de la CN).
  (163) Zaffaroni, Alagia y Slokar, op. cit., p. 107. En el mismo sentido: Morosi, “Auto-
nomía y sistema penal...”, p. 74.
  (164) En el caso, la venta de bebidas alcohólicas a menores de edad.
  (165) En el caso, por el art. 1º de la ley 24.788, Adla, LVII-B, 1342. Vale destacar que una
conducta similar se hallaba tipificada, al momento del fallo, como contravención en el enton-
ces vigente art. 51 de la ley 10, B. O.C.B.A. 1998/03/09.
1008  Ley 23.592 Código Penal - Comentado y A notado

social—  (166), frente a lo cual no existe óbice para que la conducta tipifica-

da en el art. 6º sea investigada y juzgada en aquel sentido. Por otro lado
y como ya lo hemos señalado en otra oportunidad  (167), existen antece-
dentes similares, en los que no fue necesaria la intervención del más alto
tribunal, relativos al juzgamiento por parte del fuero contravencional de
conductas tipificadas por leyes federales, en base a que se las consideró
meras infracciones de carácter administrativo  (168).

2.2. Estructura típica

Debe destacarse —primeramente— que se trata de una conducta
omisiva. En cuanto al concepto jurídico—penal de esa clase figuras, Silva
Sánchez afirma que la omisión surge en virtud de un juicio de imputación
que se produce en el tipo. Mediante dicho juicio se atribuye (imputa) a la
conducta del sujeto la no realización de una prestación positiva estimada
ex ante como necesaria para la salvaguardia de un bien jurídico (concepto
material)  (169).

  (166) CS, “Irala Jara, Alba R.” —del dictamen del Procurador General, que la Corte hace
suyo—, 2001/04/17, La Ley, 2001-E, 626, DJ, 2001-3-380 y Fallos, 324:1307.
  (167) Morosi, “Autonomía y sistema penal...”, ps. 54/55.
  (168) Esto es lo que sucedió con la conducta que se encontraba reprimida por el hoy
derogado art. 42 bis de la Ley de Armas y Explosivos 20.429, B. O. 1973/07/05. Esa figura, opor-
tunamente incorporada a aquel cuerpo normativo por la ley 25.086, B. O. 1999/03/14, decía así:
“Será penado con multa de mil a diez mil pesos, o arresto hasta noventa días, la simple tenencia
de arma de fuego de uso civil o de uso civil condicional, sin la debida autorización, o fuera de
las excepciones reglamentarias. Entenderá en el juzgamiento de este tipo de infracciones en for-
ma exclusiva y excluyente el juez federal con competencia en el lugar”. Debe señalarse que no
obstante esa última atribución de competencia directa al fuero de excepción, en la Ciudad de
Buenos Aires esa conducta era juzgada de hecho por el fuero Contravencional y de Faltas. En
efecto, por un lado, los tribunales nacionales fueron reticentes a la interpretación literal de la nor-
ma en lo que a la atribución de competencia respectaba. Así, se resolvió que más allá de la expresa
alusión a la competencia del fuero federal, si la simple tenencia ilegítima de arma de uso civil no
estaba vinculada a un delito federal, debía ser investigada por el fuero Criminal de Instrucción
(CNFed. Crim. y Correc., sala I, c. “López, Marcos y otros”, 2000/03/02, elDial - AJA21. En ese
orden de ideas, la sala I de la CNCasación Penal, c. “Aguirre, Horacio R. s/ rec. de casación”,
2003/02/26 —con citas de la c. 2562, reg. 3202, "Mármol, José Catalino y otros s/ recurso de
casación", 1999/11/30, de esa misma sala— entendió que la ley 25.083, con las observaciones
efectuadas por el decreto de promulgación 496/1999, B. O. 1999/05/14, había creado, por un
lado, una figura contravencional mediante la que se preveía y sancionaba con multa y arresto
la simple tenencia de arma de uso civil sin la debida autorización (art. 1°, que incorpora a la ley
20.429 el art. 42 bis) y, por otro, una figura delictiva, que reprimía con prisión de seis meses a tres
años “la simple portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización” (art. 2°, que
modificó el art. 189 bis del CP incluyendo tal previsión en el párrafo tercero), La Ley, 2004-A,
211. Este criterio, que también fue adoptado por la CNCrim. y Correcc., sala VI, c. “Mesa, David
S.”, 2003/06/30, La Ley, 2004-A, 782, y sala IV, en c. “Del Hoyo, Osvaldo”, 2003/02/28, La Ley,
2003-F, 843 y c. “Chico, Ariel”, 2004/09/06, La Ley, 2005-C, 547, no fue discutido por el fuero con-
travencional porteño, que siguió juzgando esas conductas hasta 2004, año en que la ley 25.886,
B. O. 2004/05/05, derogó el art. 42 bis de la Ley de Armas y Explosivos e incriminó la conducta
en el art. 189 bis, apartado 2), primer párrafo del CP, por lo que, tal como lo establecen las leyes
nacional 25.752, B. O., 2003/07/28 y local 597, B. O.C.B.A. 2000/12/27, la conducta —ahora ele-
vada a la categoría de delito— de todos modos sigue siendo investigada por el fuero local.
  (169) Silva Sánchez, op. cit., p. 195.
Actos discriminatorios  Ley 23.592 1009

Es decir que mientras el injusto del delito de acción consiste en una

intervención activa nociva que en principio una norma prohíbe (como
en los tipos penales de esta ley tratados con anterioridad), el injusto de la
omisión consiste en hacer algo distinto a la prestación deseable obligada
por una norma preceptiva. No se requiere necesariamente la pasividad
física del autor, sino la realización de una conducta activa distinta de la
ordenada  (170).

Tipo objetivo

a) Sujeto activo: Se trata de un delicta propia o de sujeto calificado, ya

que la misma norma indica como autores —solamente— al propietario,
organizador o responsable de locales bailables, de recreación, salas de es-
pectáculos u otros de acceso público.
“Propietario” es el dueño y titular de la explotación del local  (171); en
lo que aquí interesa, “organizador” es aquel que establece la actividad
lucrativa en cuestión para lograr un fin, coordinando las personas y los
medios adecuados  (172) y “responsable” es la persona que tiene a su cargo
la dirección y vigilancia del trabajo en el establecimiento  (173).
b) Situación típica: Se materializa cuando se dispone la apertura de
locales bailables, de recreación, salas de espectáculos, bares, restaurantes
u otros de acceso público, oportunidad en la que debe exhibirse debida-
mente el texto señalado en los arts. 4º y 5º. Allí se dice que debe consig-
narse el texto del art. 16 de la CN, junto con el de la presente ley, inclu-
yéndose un recuadro con la leyenda “frente a cualquier acto discriminato-
rio, usted puede recurrir a la autoridad policial y/o juzgado civil de turno,
quien tiene la obligación de tomar su denuncia”. Además, dicho texto debe
estar dispuesto en forma vertical, y como mínimo, tener una dimensión
de treinta centímetros de ancho, por cuarenta de alto.
c) Omisión: Consiste en no cumplir estrictamente con la exhibición
del texto dispuesto en los arts. 4° y 5°. Así, en principio alcanzaría con que
la exhibición del texto se realice pero no en forma totalmente ajustada
a la norma, por ejemplo, que no se lo exhiba exactamente “en el ingre-
so”, o que el texto no tuviera la dimensión mínima prescripta por el art. 5º
(treinta centímetros de ancho, por cuarenta de alto), etc. Sin embargo,
atento el bien jurídico que tutelan las disposiciones comentadas  (174), la
lesividad a aquél por parte de la omisión en el caso concreto será lo de-

  (170) Mir Puig, op. cit., p.309.

  (171) Cfr. “Diccionario de la lengua española”, t. II, p. 1845, 1ª acepción.
  (172) Cfr. “Diccionario de la lengua española”, t. II, p. 1631, 1ª acepción del verbo “orga-
nizar”.
  (173) Cfr. “Diccionario de la lengua española”, t. II, p. 897, 3ª acepción.
  (174) Que —vale recordar— sigue siendo la igualdad y dignidad humanas, en los términos
definidos más arriba (ver, en el comentario inicial a la ley, el pto. 2. “Consideraciones sobre el
bien jurídico”).
1010  Ley 23.592 Código Penal - Comentado y A notado

terminante para que la conducta pueda considerarse típica; es decir si un

cartel que no tiene exactamente las dimensiones requeridas por el art. 5°
(por ejemplo, si mide cuarenta centímetros de ancho por treinta de alto, o
si sus dimensiones son apenas inferiores a las establecidas) cumple —de
todos modos— con la finalidad requerida  (175), la conducta quedaría fue-
ra del espectro del art. 6° por falta de afectación al interés jurídicamente
protegido por la norma.
d) Elementos descriptivos y referencias: La normativa vigente sobre
la materia específica (Código de Habilitaciones y Verificaciones de la Ciu-
dad de Buenos Aires  (176)) no alude al “local bailable”, como sí lo hacen los
arts. 4° y 6°, sino al “local de baile”, definiéndolo como el establecimiento
de diversiones en el que, básicamente, se ejecute música y/o canto has-
ta las cuatro horas, se expendan bebidas o se ofrezcan bailes públicos
(art. 10.2.1)  (177). Tampoco habla el mencionado Código del “local de re-
creación”, mencionado en los arts. 4° y 6° de la ley anotada, no obstante
referirse a “sala de recreación”, esto es el establecimiento y local destina-
do al funcionamiento de aparatos de recreación, eléctricos, electrome-
cánicos o electrónicos (video juegos) [art. 10.6.1]. En cambio, el Código
de Habilitaciones y Verificaciones sí se refiere al “bar” y al “restaurante”
—aludidos en el art. 4° de la ley en comentario— incluyéndolos dentro
del rubro titulado “Comercios donde se sirven o expenden comidas” (Ca-
pítulo 4.4) y definiéndolos como los locales en los que se preparan para
ser consumidas dentro del mismo, o fuera de él, comidas frías o calientes,
emparedados, comidas de rápida preparación y cocción (minutas), bebi-
das con o sin alcohol, infusiones de cafés, tés y yerbas similares, masas y
confituras (art. 4.4.1); hay que destacar que junto con aquellos dos tipos
de comercios gastronómicos, la norma incluye a la “casa de lunch”, a la
“confitería” y a la “rotisería”, en función de lo cual cabe tenerlos por com-
prendidos dentro de las disposiciones de los artículos comentados, en
cuanto éstos también se refieren a “otros [locales] de acceso público”.

  (175) O sea su texto puede leerse sin dificultad.

  (176) O.M. 33.266, B.M. 1976/12/22. El texto fue aprobado, autenticado e incluido en el
Digesto Municipal de la Ciudad de Buenos Aires por la O.M. 34.421, B.M. 1978/09/07.
  (177) Este tipo de locales se clasifican en tres clases (“A”, “B” y “C”). Más allá de la detallada
regulación de estas categorías, enumeraremos las notas distintivas de cada una. Así, el local
clase “A” es aquel en donde: a) se ejecuta música y/o canto hasta las 4 horas; b) se ofrecen bailes
públicos; c) se expenden bebidas; d) se sirven o no comidas; e) se realizan o no números de
variedades, con o sin transformación; f ) existen empleadas contratadas para alternar o bailar
con los concurrentes; g) se permite la entrada de público femenino, con la condición de que se
cumplan, en forma simultánea, los siguientes recaudos: que se trate de mujeres acompañadas
por personas del otro sexo; que el local esté habilitado para realizar números de variedades con
transformación; que cuente con los servicios sanitarios correspondientes para uso del público
femenino (art. 10.2.2); el local clase “B” es aquel en donde: a) se ejecuta música y/o canto hasta
las 4 horas; b) se ofrecen bailes públicos; c) se expenden bebidas; d) se sirven o no comidas; e)
se realizan o no números de variedades con o sin transformación; f ) no se permite la entrada de
mujeres que no vayan acompañadas por personas de otro sexo (art. 10.2.17); local clase “C” es
aquel en donde: a) se ejecuta música y/o canto hasta las 4 horas; b) se ofrecen bailes públicos;
c) se expenden bebidas; d) se sirven o no comidas; e) se realizan o no números de variedades
con o sin transformación (art. 10.2.20).
Actos discriminatorios  Ley 23.592 1011

Por otro lado, el Código de Habilitaciones y Verificaciones no define

específicamente a las “salas de espectáculos”, mencionadas en los arts. 4°
y 6° de la ley comentada, no obstante lo cual su Sección 10ª se denomina
“Espectáculos y diversiones públicos” y enumera y regula las actividades
que son consideradas características de ese rubro, algunas de las cuales
—como se advertirá— ya fueron mencionadas en este comentario: “Club
de música en vivo” (Capítulo 10), “Estadios de fútbol” (Capítulo 10.1), “Lo-
cales de baile” Capítulos 10.2 y 10.3), “Fiestas populares” (Capítulo 10.4),
“Salas de Patinaje” (Capítulo 10.5), “Salas de Recreación” (Capítulo 10.6),
“Salas de bingo” (Capítulo 10.7) y “Salón Milonga y Peña Folclórica” (Ca-
pítulo 10.7). Si se tiene en cuenta que —en lo que aquí interesa— “sala”
es aquel edificio o local destinado a fines culturales  (178) y “espectáculo” es
aquella función o diversión pública celebrada en un teatro, en un circo o
en cualquier otro edificio o lugar en que se congrega la gente para presen-
ciarla  (179), “sala de espectáculo” será todo aquel edificio o local destinado
a esos fines.
Por último y como señaláramos más arriba, en su enumeración de
sitios o lugares a los que la obligación de colocar el cartel se dirige, los
arts. 4° y 6° de la ley 23.592 tienen una alusión final a “otros [locales] de
acceso público”, lo que implica, por un lado, que los sitios o lugares pue-
den ser públicos o privados, pues la ley no aclara, es decir basta que
el acceso sea público. En segundo término, que la enunciación efec-
tuada por aquellas dos normas es meramente ejemplificativa; es decir
que más allá de no encuadrar de modo exacto en los rubros indicados,
determinado sitio —como por ejemplo una galería de arte, un circo o
un cyber— bien puede ser asimilado a cualquiera de los lugares men-
cionados en base a su finalidad (espectáculo artístico, diversión o entre-
tenimiento, respectivamente) y quedar de ese modo comprendido en el
espectro normativo del art. 6°.
De más está decir que para no vulnerar el principio de legalidad penal,
esa apertura típica deberá ser “cerrada” o complementada por el intérpre-
te con sumo cuidado y respetando la lógica y el sentido común. Esto es: si
bien una peluquería es un local comercial de acceso público, es claro que
no comparte con los locales bailables, salas de recreación o espectáculos
la finalidad de recreación o esparcimiento —más allá de que, como aqué-
llas, sea una actividad lucrativa  (180)— por lo que la norma penal no llega a
atrapar ese supuesto, sin perjuicio de que, si se dan los extremos del art. 1°
de la ley anotada, esto es si alguien fuere objeto de discriminación en ese
local, tenga expedita la acción civil allí establecida  (181).

  (178) Cfr. “Diccionario de la lengua española”, t. II, p. 2009, 3ª acepción.

  (179) Cfr. “Diccionario de la lengua española”, t. I, ps. 975/976, 1ª acepción.
  (180) Y, por ende, también sujeta a las previsiones del Código de Habilitaciones y Verifica-
ciones y demás normas regulatorias del caso.
  (181) O incluso la acción contravencional (ver, en la nota al art. 1º, el pto. 2. “Otras cuestio-
nes de interés”, apartado b) “Régimen contravencional”), o la acción por faltas (ver, en la nota al
art. 1º, el pto. 2. “Otras cuestiones de interés”, apartado c) “Régimen de faltas”).
1012  Ley 23.592 Código Penal - Comentado y A notado

Por último, entendemos que la obligación de exhibir el texto señalado

“en el ingreso” a los locales descriptos, implica el colocarlo en el ámbito de
acceso al lugar por parte del público en general, visible —precisamente—
antes de que se produzca la entrada al mismo, dado que si sólo pudieran
tomar razón de él las personas a quienes ya se les hubiera permitido el
ingreso —y no a las que se les restringió arbitrariamente su acceso— la
disposición se tornaría inocua.
e) Posibilidad de realizar la conducta debida: Como en toda figura
de corte omisivo, el sujeto obligado debe tener la efectiva posibilidad de
realizar la conducta debida, pues de lo contrario su conducta distinta de
la ordenada será atípica. Ello encuentra fundamento en que no es posible
que se ordene lo físicamente imposible  (182).

Tipo subjetivo

Al no estar prevista en forma expresa la modalidad comisiva culposa,

esta figura puede ser cometida únicamente con dolo, que abarca —por un
lado— el conocimiento de la situación típica y de la condición de garante
del bien jurídico tutelado; por otro, la voluntad realizadora de cualquier
otra conducta que no sea la debida. Resulta admisible tanto el dolo direc-
to como el eventual (como sería el caso, por ejemplo, de quien coloca el
cartel en el acceso a determinado lugar de día, sospechando o debiendo
sospechar que de noche no será del todo visible —lo que finalmente ocu-
rre— restando importancia al resultado). El error de tipo (por ejemplo, si
el sujeto activo —dueño de un boliche bailable— encomienda la tarea de
colocar el cartel a un tercero responsable —encargado de mantenimiento
del lugar— quien se olvida de cumplir el recado, más allá de lo cual el
primero permite el acceso del público al local), sea vencible o invencible,
eliminará la tipicidad.

2.3. Consumación y tentativa

Estamos frente a una figura instantánea, que se consuma con la mera
apertura al público del local o espacio en cuestión sin la debida exhibi-
ción en su ingreso del texto indicado acorde a lo que la ley establece. No
admite tentativa.

3. Otras cuestiones de interés

a) Competencia: Por lo dicho más arriba  (183) y sin perjuicio de lo que
señalaremos en el acápite siguiente con relación a la Ciudad de Buenos
Aires, entendemos que el art. 6º de la ley comentada tipifica una infrac-

  (182) Zaffaroni, Alagia y Slokar, op. cit., p. 545.

  (183) Ver, en esta misma nota, el pto. 2.1. “Naturaleza jurídica de la infracción”.
Actos discriminatorios  Ley 23.592 1013

ción de carácter contravencional o de faltas  (184), cuya investigación y juz-

gamiento corresponde a la justicia local.
b) Régimen de Faltas: Resultan aplicables a la Ciudad de Buenos
Aires todas las consideraciones efectuadas precedentemente  (185). Sin
embargo, en aquélla se da la particularidad de que el Régimen de Fal-
tas tipifica una conducta de similares características a la comentada. En
efecto, la ley 3307  (186) establece que todo local o establecimiento privado
con acceso público habilitado o a habilitarse debe exhibir en la entrada
de acceso, en lugar visible, los requisitos exigidos para el ingreso acom-
pañados de la siguiente leyenda, en un cartel de no menos de 25 cm. por
40 cm.: “De acuerdo a lo dispuesto por la Constitución de la Ciudad Autó-
noma de Buenos Aires en este local está prohibida la discriminación por
razones o con el pretexto de raza, etnia, género, orientación sexual, edad,
religión, ideología, opinión, nacionalidad, caracteres físicos, condición
psicofísica, social, económica o cualquier circunstancia que implique
distinción, exclusión, restricción o menoscabo de la dignidad humana.
El incumplimiento de la mencionada norma será sancionado según el ar-
tículo 65 de la Ley 1472 - Código Contravencional de la Ciudad Autóno-
ma de Buenos Aires” (art. 1º). A su vez, establece que los responsables de
los locales de espectáculos, audición, baile y diversión pública deberán
cumplimentar con tal extremo dentro de los quince días de su promul-
gación o al momento de efectuar la solicitud de habilitación (art. 3º), y
que el incumplimiento será sancionado de acuerdo a lo establecido por
el art. 5.1.6 del Régimen de Faltas  (187). Esta disposición sanciona, por un
lado, con multa de 500 a 50.000 unidades fijas  (188) y/o clausura al titular
o responsable de todo establecimiento privado de acceso público que no
exhiba en el lugar de acceso o en el frente de la boletería, en forma visi-
ble un cartel, anuncio o letrero que indique los requisitos exigidos para
el ingreso y la prohibición de discriminar establecida en la Constitución
de la Ciudad de Buenos Aires (primera parte). Por otro, con multa de 500
a 50.000 unidades fijas al organizador de un espectáculo público que no
informe a través de la publicidad que emplee para la difusión del mismo,

  (184) Recordemos que la mayoría de la doctrina y todas las jurisdicciones provinciales del
país se refieren o legislan las contravenciones y faltas como fenómenos indistintos y que res-
ponden a la misma naturaleza punitiva, excepto la Ciudad de Buenos Aires, en la que —como
se ha visto— faltas y contravenciones se regulan en regímenes diferentes e independientes, más
allá de que compartan la misma raíz punitiva (cfr. Morosi, “Autonomía y sistema penal...”, ps. 45
y ss. y 71 y ss.).
  (185) Puesto que, más allá de la discusión acerca de su status jurídico —que excede am-
pliamente el objeto de este trabajo— en lo que hace a sus facultades frente al Gobierno federal
se halla en un pie de igualdad con el resto de las provincias (cfr. Morosi, “Autonomía y sistema
penal...”, ps. 71 y ss.), más allá de que el art. 129 de la CN de modo expreso y excluyente le otor-
gue facultades legislativas y jurisdiccionales en la materia.
  (186) B. O.C.B.A. 2010/01/14.
  (187) Texto según art. 5° de la ley 3307.
  (188) Corresponde recordar que cada unidad fija equivale a un peso con veinte centavos
(al respecto ver, en la nota al art. 1º, el pto. 2. “Otras cuestiones de interés”, apartado c) “Régimen
de faltas”.
1014  Ley 23.592 Código Penal - Comentado y A notado

sobre las condiciones de accesibilidad y permanencia de personas con

discapacidad motora (última parte).
Como se advierte, existe un correlato casi absoluto entre las obliga-
ciones establecidas por la ley anotada y por la ley local 3307  (189). Por tal
motivo, en función de que la materia en cuestión —como ya se señala-
ra  (190)— es de estricto orden local y por ende reservada a las provincias,
entendemos que esta superposición normativa —y la análoga o similar
que eventualmente pueda o pudiera tener lugar en el resto del país—
debe resolverse a favor de la normativa específica local, en el caso de la
Ciudad de Buenos Aires, el art. 5.1.6 del Régimen de Faltas, que desplaza
al art. 6º que anotamos  (191).

uu

  (189) La norma contravencional no exige la alusión expresa a la posibilidad de acudir a la

justicia civil, mientras que el monto de la multa que establece es cuantitativamente superior al
establecido por la norma anotada.
  (190) Ver en esta misma nota, el pto. 2.1. “Naturaleza jurídica de la infracción”.
  (191) Además, esta afirmación se ve respaldada por la aplicación en forma analógica del
precedente “Irala Jara” de la CS, y del resto de los casos decididos por los tribunales inferiores,
todos los cuales fueran citados más arriba (ver, en esta misma nota, el pto. 2.1. “Naturaleza
jurídica de la infracción”).
 Ley 23.737  (1)
Régimen penal de estupefacientes
Juan Manuel Culotta

Bibliografía consultada:

◆◆ ABOSO, Gustavo - ABRALDES, Sandro, “Estupefacientes. Régimen penal y le-

gislación complementaria”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2002.
◆◆ CAFETZOGLUS, Alberto Néstor, “Delitos con drogas”, Carlos A. Vicino Editor,
Ediciones Centro Norte, San Isidro, 1991.
◆◆ CORNEJO, Abel, “Estupefacientes”, 2a ed. actualizada, Rubinzal-Culzoni Edi-
tores, Santa Fe, 2009.
◆◆ CREUS, Carlos, “Derecho Penal - Parte General”, 5a ed. actualizada y amplia-
da, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2004.
◆◆ CURCI, Osvaldo Héctor, “Toxicología”, 2a ed., López Libreros Editores, Bue-
nos Aires, 1994.
◆◆ EDWARDS, Carlos Enrique, “El arrepentido, el agente encubierto y la entrega
vigilada”, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1996.
◆◆ FALCONE, Roberto A. - CAPPARELLI, Facundo L. “Tráfico de estupefacientes
y Derecho Penal”, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002.
◆◆ LAJE ANAYA, Justo, “Narcotráfico y Derecho Penal Argentino”, Marcos Lerner
Editora, Córdoba, 1996.
◆◆ MAHIQUES, Carlos (Director), “Leyes Penales Especiales”, t. 1, Ed. Fabián J. Di
Plácido, Buenos Aires, 2004.
◆◆ MONTOYA, Mario Daniel, “Informantes y técnicas de investigación encubier-
tas”, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1998.
◆◆ MORAS MOM, Jorge, “Toxicomanía y delito”, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Ai-
res, 1976.

  (1) Sancionada en 1989/09/21, promulgada de hecho en 1989/10/10, y publicada en el

B. O. en 1989/10/11.
1016  Ley 23.737 Código Penal - Comentado y A notado

◆◆ NAVARRO, Guillermo Rafael - DARAY, Roberto Raúl, "Código Procesal Penal

de la Nación", t. I, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2004.
◆◆ PURICELLI, José Luis, “Estupefacientes y drogadicción”, Ed. Universidad,
Buenos Aires, 1990.
◆◆ TAZZA, Alejandro Osvaldo, “El comercio de estupefacientes”, Ed. Nova Tesis,
Rosario, 2008.
◆◆ ZAFFARONI, Eugenio Raúl - ALAGIA, Alejandro - SLOKAR, Alejandro, “Dere-
cho Penal, Parte General”, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2000.

Artículos de doctrina:

◆◆ ARCE, Enrique A. - MARUM, Elizabeth, “La figura del informador incorpora-

da por la ley 24.424 a la ley 23.737 —art. 29 ter—”, en Cuadernos de Doctrina
y Jurisprudencia Penal, año III, n° 6, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1997.
◆◆ DE LUCA, Javier Augusto, “El concepto de transporte en la ley 23.737”, en Cua-
dernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, año I, n° 0, Ed. Ad-Hoc, Buenos
Aires, 1995.
◆◆ DEVOTO, Eleonora, “Estupefacientes. Acerca del dolo de tráfico”, LLC, 1998-
800.
◆◆ DONZELLI, Mariano, “El desvío de precursores químicos y el artículo 5° inci-
so c) de la ley 23.737”, La Ley, Sup. Act. 2009/12/03, 1.
◆◆ DONZELLI, Mariano, “Los precursores químicos en el artículo 44 de la ley
23.737”, La Ley, Sup. Act. 2010/02/09, 1- La Ley, Sup. Act. 2010/03/23, 1.
◆◆ ERCOLINI, Julián, “La conducta procesal en la determinación de la pena (y
el ‘delator’ en la ley)”, en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal,
año III, n° 6, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1997.
◆◆ GULLCO, Hernán, “La preconización del uso de estupefacientes y los lími-
tes del control de constitucionalidad”, La Ley, 2002-C, 425 - Sup. Penal 2002
(mayo), 1.
◆◆ LANZON, Román P., “La guarda de semillas para producir estupefacientes.
Un fallo ajustado a la literalidad de la norma”, La Ley, 2007-F, 643.
◆◆ MANIGOT, Marcelo, “Régimen Penal de los Estupefacientes”, en Jurispruden-
cia Penal de Buenos Aires, t. 72, Año XIX.
◆◆ NAGER, Horacio Santiago, “El delito de transporte de estupefacientes y la uti-
lización de elementos subjetivos distintos del dolo para precisar su tipicidad”,
La Ley, 2009-D, 459.
◆◆ REY HUIDOBRO, Luis Fernando, “El delito de tráfico de drogas tóxicas, estu-
pefacientes o sustancias psicotrópicas, y figuras agravadas de primer grado,
contenidas en el artículo 344 bis a) [Arts. 334 y 344 bis a) del Código Penal]”,
en Revista de Derecho Público. Comentarios a la Legislación Penal, dirigidos
por Manuel Cobo del Rosal, t. XII “Delitos contra la salud pública (tráfico
ilegal de drogas)”, Ed. Revista de Derecho Privado, Editoriales de Derecho Re-
unidas, Madrid, 1990.
R égimen penal de estupefacientes  Ley 23.737 1017

◆◆ SPOLANSKY, Norberto Eduardo, “El llamado arrepentido en materia penal”,

La Ley, 2001-F, 1434.

Introducción general

1. Consideraciones sobre el bien jurídico

La salud pública  (2) es el bien jurídico esencialmente protegido por casi
todas las disposiciones de esta ley  (3), por cuanto las conductas vinculadas
con el tráfico y con la posesión de drogas tóxicas representan una posibi-
lidad peligrosa para la difusión y propagación de los estupefacientes en el
resto de la población en general, caracterizándose principalmente por la
exigencia de un peligro común y no individual y la posible afectación a un
sujeto pasivo indeterminado  (4).
En tal sentido, teniendo en cuenta la ampliación de la óptica tradi-
cional de la salud pública a partir de los criterios suministrados por la
OMS  (5), aquélla no sólo resulta comprometida cuando se manifiesta una
verdadera y propia enfermedad en el sentido clásico del término, sino
también cuando viene, en cualquier modo y medida, turbado el bienes-
tar, entendido como equilibrio de los componentes físicos, mentales y so-
ciales; de modo que la peligrosidad de las sustancias estupefacientes ha
de ir referida no a la posibilidad de inferir una enfermedad en sentido
patológico, sino que basta una perturbación o alteración de las funciones
físico-psíquicas o sociales, cuyo normal y armonioso desarrollo represen-
ta el sustrato de la salud para deducir que ésta puede resultar perjudica-
da. En consecuencia, cualquier tipo de sustancia catalogada como estu-
pefaciente, ocasiona un irregular desarrollo de la persona en relación con
el contexto social (aparte de los daños psicofísicos que pueden producir
en el usuario), que integra un verdadero ataque a la salud, lo que, unido
al alarmante índice de difusión que alcanzan estos productos y al peligro
que representa para toda la humanidad hace que la promulgación de le-

  (2) Según Cornejo, la salud pública está comprendida en el concepto de bienestar general
a que se refiere el Preámbulo de nuestra Constitución Nacional. Op. cit., p. 30.
  (3) Sobre el concepto de salud pública, ver en la parte especial de esta obra: Libro Segun-
do, Título VII, Cap. IV, “Delitos contra la Salud Pública”, “Introducción”.
  (4) Tazza, op. cit., p. 37.
  (5) La Organización Mundial de la Salud postula considerar como salud al estado com-
pleto de bienestar físico, mental y social, y no solamente a la ausencia de enfermedad, concep-
tuándose como pública si afecta a un número indeterminado de sujetos. La cita procede del
Preámbulo de la Constitución de la Organización Mundial de la Salud, que fue adoptada por la
Conferencia Sanitaria Internacional, celebrada en Nueva York del 19 de junio al 22 de julio de
1946, firmada el 22 de julio de 1946 por los representantes de 61 Estados (Official Records of the
World Health Organization, Nº 2, p. 100), y entró en vigor el 7 de abril de 1948. La definición no
ha sido modificada desde 1948.
1018  Ley 23.737 Código Penal - Comentado y A notado

yes prohibitivas y represivas del tráfico resulte totalmente justificada para

tutelar la salud de la población en general, es decir, de un número inde-
terminado de sujetos  (6).
Por otro lado, parte de la doctrina y de la jurisprudencia ha conside-
rado un ámbito de tutela mucho más amplio que el aquí señalado, con
especial sustento en las sucesivas convenciones internacionales relacio-
nadas con la materia, en cuyos preámbulos se busca resguardar tanto la
salud física y moral de la humanidad  (7) como así también las bases econó-
micas, culturales y políticas de la sociedad  (8).
Así, se ha dicho que los delitos relacionados con la presente ley han
derivado en verdaderos acontecimientos pluriofensivos que, incluso, lle-
gan a poner en peligro o amenazar la soberanía de los Estados  (9). Quizás
el reflejo más elocuente de esa concepción amplia sea lo expuesto por la
Corte Suprema de Justicia de la Nación en cuanto señaló que “…si bien se
ha tratado de resguardar la salud pública en sentido material como obje-
tivo inmediato, el amparo se extiende a un conjunto de bienes jurídicos de
relevante jerarquía que trasciende con amplitud aquella finalidad, abar-
cando la protección de valores morales, de la familia, la sociedad, de la
juventud, de la niñez y en última instancia de la subsistencia misma de la
nación y hasta de la humanidad toda…”  (10).
También se ha sostenido que el bien jurídico lesionado por estos deli-
tos es el orden público, entendido como “la tranquilidad y confianza social
en el seguro desenvolvimiento de la vida civil”  (11), o bien la seguridad co-
mún, por “la afectación comunitaria que genera la perturbación mental y
física que el consumidor de estupefacientes produce a los individuos, por
las serias y nefastas incidencias familiares y sociales y por su gran poder
criminológico”  (12), o la continuidad generacional de la humanidad, pues
el “estado de drogadicción” trasciende la propia existencia de una perso-
na y sus consecuencias se transmiten a las generaciones que siguen  (13).
Se ha objetado que semejante amplitud de intereses diluye o, en el
mejor de los casos, distorsiona la noción de bien jurídico, pues no debe
confundirse este concepto con otros objetivos o finalidades de índole po-
lítica, social o económica que inspiran esta legislación, pero que no for-

  (6) Rey Huidobro, op. cit., ps. 65/66.

  (7) Convención Unica de las Naciones Unidas sobre Estupefacientes, aprobada en Nueva
York el 1961/03/30.
  (8) Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sus-
tancias Psicotrópicas, aprobada en Viena el 1988/12/19.
  (9) Laje Anaya, op. cit., p. 40; Mahiques, op. cit., p. 70.
  (10) CS, Fallos: 313: 1333, 1990/12/11, “Montalvo, Ernesto A.”, considerando 13, La Ley,
1991-C, 80.
  (11) Cafetzoglus, op. cit., p. 25.
  (12) CNCasación Penal, sala III, voto del juez Riggi en los autos “Penna, Salvador Miguel
s/recurso de casación”, causa 1152, Reg. 288, 1997/07/15.
  (13) Moras Mom, op. cit., ps. 79/81.
R égimen penal de estupefacientes  Ley 23.737 1019

man parte del objeto de tutela penal. En definitiva, los críticos a la postura
amplia sostienen que la salud pública es un interés con autonomía sufi-
ciente como para independizarse de esas finalidades y ser así considera-
do el bien jurídico específico que protegen las figuras delictivas de esta
ley  (14).

2. Concepto de estupefacientes
Los estupefacientes son el objeto de las acciones típicas descriptas en
la mayoría de los delitos que se analizarán a continuación. La definición
de este elemento está incorporada en el art. 77 —párrafo 7°— del Código
Penal, mediante la modificación que se introdujo a través del art. 40 de la
ley 23.737.
Este término comprende “…los estupefacientes, psicotrópicos y demás
sustancias susceptibles de producir dependencia física o psíquica que se in-
cluyan en las listas que se elaboren y actualicen periódicamente por decreto
del Poder Ejecutivo Nacional”  (15).
Según la Organización Mundial de la Salud (O.M.S), los efectos de los
estupefacientes o psicotrópicos son un deseo incontenible o necesidad
de continuar consumiendo la sustancia, tendencia a aumentar la dosis,
dependencia física a los efectos de la droga, y síndrome de abstinencia.
La dependencia física es una adaptación del organismo al consumo de
la droga, que requiere de ella para no alterar la normalidad fisiológica.
La dependencia psíquica es un estado en el que el consumidor busca
la droga para lograr el bienestar que le procura el consumo  (16).
El síndrome de abstinencia es el conjunto de signos y síntomas físi-
cos y/o psíquicos desagradables que aparecen cuando se suspende la
administración de una droga, o se administra un antagonista de la mis-
ma, luego de que ésta ha desarrollado dependencia. Es independiente de
la voluntad del individuo y puede originar un sufrimiento tal que, de no
mediar asistencia médica oportuna, resulta intolerable y hasta peligroso
para la vida de quien lo padece  (17).
La remisión a una norma reglamentaria podría convertir a esta dispo-
sición en una ley penal en blanco  (18) que cuestiona cierto sector de la doc-

  (14) Falcone y Capparelli, op. cit., ps. 55/56.

  (15) Actualmente, este listado está incluido en el Anexo I del decreto 299/10 (B. O.
2010/03/04).
  (16) Falcone y Capparelli, op. cit., ps. 98 y 110/1. Laje Anaya se ha referido a los efectos
que producen los estupefacientes como la posibilidad real y concreta de convertir a quien los
consume en un toxicómano, es decir en un ser degradado física y moralmente, op. cit., p. 54.
  (17) Curci, op. cit., ps. 33/34.
  (18) Ley penal en blanco es la que legisla específicamente sobre la sanción (pena), refi-
riéndola a acciones prohibidas cuya particular conformación, a los efectos de la aplicación de
aquélla, deja librada a otras disposiciones a las cuales se remite. Creus, op. cit., p. 71.
1020  Ley 23.737 Código Penal - Comentado y A notado

trina como “de dudosa constitucionalidad”  (19). No obstante ello, la Corte

Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido la validez constitucional
de esta técnica legislativa en ciertas materias que —por su peculiar natu-
raleza— comprenden situaciones fluctuantes que exigen una legislación
de oportunidad que sólo está en condiciones de satisfacer la norma extra-
penal, tal como acontece, por ejemplo, con las leyes penales cambiarias
en donde se faculta a la administración a integrar aspectos del tipo  (20).
En el caso de la ley 23.737 se sostiene que la exigencia de una ley en
sentido formal para concretar cuál es la sustancia prohibida, se revelaría
como un medio demasiado lento para mantener la actualización de las
listas, teniendo en cuenta la permanente creación de estupefacientes pro-
ducto de la constante evolución de la química y de la farmacología  (21).
De todos modos, no puede soslayarse que, en la ley cambiaria antes
citada, la remisión a la norma extrapenal es en varios casos necesaria para
conocer la conducta prohibida, mientras que los tipos penales previstos
por la ley 23.737 consagran tanto la conminación penal como la defini-
ción del delito y sólo se remiten a normas emanadas de otros órganos del
Estado (decreto del Poder Ejecutivo) para definir el contenido y alcance
del vocablo “estupefacientes”.
Por otra parte, en casos que tuvieron lugar durante la vigencia de la
anterior ley de estupefacientes (20.771) —que contenía una disposición
similar, aunque la delegación era mayor pues se completaba la norma
con una resolución de la Secretaría de Salud Pública— la Corte Suprema
de Justicia de la Nación se pronunció declarando la constitucionalidad de
esta técnica legislativa  (22).
Por lo tanto, no se advierte que —en esta materia— la remisión a una
norma de menor jerarquía afecte el principio de legalidad, ni vulnere el
art. 76 de la Constitución Nacional que prohíbe la delegación legislativa
en el Poder Ejecutivo, máxime cuando —al definir la propia ley la conduc-
ta prohibida— las listas elaboradas por el Poder Ejecutivo sólo cumplen la
función de dotar de contenido a un elemento normativo del tipo  (23).
Los estupefacientes y psicotrópicos son tratados como una misma cate-
goría en esta ley a los fines jurídicos, aunque constituyan dos elementos
que no son idénticos.
Los estupefacientes son sustancias que pueden estar en estado natu-
ral  (24) o sintético, en este último caso, cuando son el producto de un pro-

  (19) Ver en la parte general de esta obra el comentario al art. 77 del Cód. Penal, y Zaffa-
roni, Alagia y Slokar, op. cit., ps. 109/110.
  (20) Ley 19.359 y CS, Fallos 300:392, 315:908, 321:824 y 323:3426.
  (21) Falcone y Capparelli, op. cit., ps. 105/106.
  (22) CS, Fallos 304:260 y 1678, citados por Puricelli, op. cit., ps. 33/34.
  (23) Falcone y Capparelli, op. cit., ps. 107/108; Tazza, op. cit., p. 45; Aboso - Abraldes,
op. cit., ps. XVII/XVIII.
  (24) Son estupefacientes en estado natural las hojas de coca mientras no se les haya ex-
traído toda la ecgonina, la cocaína o cualesquiera otros alcaloides de ecgonina, la cannabis y
R égimen penal de estupefacientes  Ley 23.737 1021

ceso de fabricación, refinamiento o transformación  (25). De esto se infiere

que las semillas, plantas y materias primas de las que se obtienen estu-
pefacientes no están comprendidas en este concepto, y por lo tanto sólo
integran el objeto de los delitos que específicamente hacen referencia a
esos elementos.
Los psicotrópicos son sustancias que operan en el sistema nervioso
central por estimulación o depresión. Para que sean equiparados a los
estupefacientes se requiere que provoquen consecuencias que excedan
el efecto depresivo o estimulador, mediante alucinaciones, trastornos de
la función motora, el juicio, la percepción o el estado de ánimo. Si bien
algunas sustancias psicotrópicas tienen efectos terapéuticos y pueden ser
usadas lícitamente con esos fines, hay otras que carecen de propiedades
medicinales y se consideran siempre dañinas a la salud  (26).
La ley hace mención a dos requisitos: que la sustancia haya sido incor-
porada en los listados referidos y que sea susceptible de producir los efec-
tos señalados. Es claro que cualquier sustancia que no esté incorporada en
los listados no formará parte del objeto de estas figuras penales por más
capacidad que tenga para producir dependencia psíquica o física  (27).
Por otro lado, si el elemento incorporado a las listas no resulta idó-
neo para ocasionar las consecuencias aludidas, no puede ser considerado
estupefaciente. Lo que, en cambio, se ha transformado en una cuestión
discutida es si, una vez que la sustancia fue incluida en esas listas, deviene
necesario comprobar que la relacionada con el caso concreto posee apti-
tud para provocar esos efectos en una persona en general  (28).

su resina en bruto extraída de la planta de cannabis y el opio que es el jugo coagulado de la

adormidera. conf. Laje Anaya, op. cit., ps. 52/53.
  (25) Laje Anaya, op. cit., p. 53.
  (26) Laje Anaya, op. cit., ps. 71/87. Son psicotrópicos equiparados al concepto de estupe-
facientes: el LSD (ácido lisérgico que se extrae de un hongo llamado cornezuelo de centeno), la
mescalina (que se extrae del peyote), la psilocibina (que se extrae de un hongo llamado psilo-
cylbe). No obstante, también se incluyen en esta categoría otros que, a diferencia de los anterio-
res, tienen ciertas aplicaciones en medicina. Por tal motivo, no está prohibida su importación,
exportación, fabricación, fraccionamiento, circulación, expendio y uso, pero están sujetos a un
control estricto para prevenir el uso no medicamentado. Se trata de las anfetaminas, la fencicli-
dina, la fenmetracina y la fendimetracina, la pentazocina y los barbitúricos.
  (27) Falcone y Capparelli, op. cit., p. 107,
  (28) Puede suceder que aunque la sustancia contenga algún componente incluido en los
listados que elabora el Poder Ejecutivo, la incidencia de ese elemento en la composición sea
tan leve o moderada que no sea suficiente para suministrar una dosis, es decir para provocar
los efectos propios de los estupefacientes en una persona. Algunos tribunales entienden que
esto último resulta un requisito necesario y otros no. Así, la Cámara Federal de Apelaciones de
San Martín, considera que el concepto jurídico de “estupefaciente” comprende que la sustancia
esté contenida en las listas, como así también que tenga poder toxicomanígeno que le confiera
aptitud para crear dependencia física o psíquica en relación con la salud general de las personas
(causa 2875 “Fernández, Raúl A.”, 1992/03/04, reg. 2390, Sec. Penal 1- La Ley, 1992-C, 307 - DJ,
1992-2-275). Por su parte, la Cámara Nacional de Casación Penal sostiene lo contrario, con el
argumento de que la ley sólo exige que la sustancia esté definida como estupefaciente, sin pre-
cisar distinciones en cuanto a la cantidad (CNCasación Penal, sala I, “Emilio, Andrés Matías”,
causa 6709, reg. 8777-1, 2006/05/04, y sala III, “Burgos, Miguel A, causa 5452, reg. 837.05.3,
2005/10/11, entre otras).
1022  Ley 23.737 Código Penal - Comentado y A notado

Por último es importante adelantar aquí que el desconocimiento de

que la sustancia está incluida en las listas elaboradas por el Poder Ejecu-
tivo Nacional constituye un error de tipo que descartará la tipicidad de los
delitos que incluyan a los estupefacientes como elemento  (29).
u

Art. 5º.— Será reprimido con reclusión  (30) o prisión de

cuatro a quince años y multa de $ 225 a $ 18.750  (31) el que
sin autorización o con destino ilegítimo:
a) Siembre o cultive plantas o guarde semillas utiliza-
bles para producir estupefacientes, o materias primas, o
elementos destinados a su producción o fabricación;
b) Produzca, fabrique, extraiga o prepare estupefacien-
tes;
c) Comercie con estupefacientes o materias primas
para su producción o fabricación o los tenga con fines de
comercialización, o los distribuya, o dé en pago, o almacene
o transporte;
d) Comercie con plantas o sus semillas, utilizables para
producir estupefacientes, o las tenga con fines de comercia-
lización, o las distribuya, o las dé en pago, o las almacene
o transporte;
e) Entregue, suministre, aplique o facilite a otro estu-
pefacientes a título oneroso. Si lo fuese a título gratuito, se
aplicará reclusión o prisión de tres a doce años y multa de
$ 112,50 a $ 4.500   (32).
Si los hechos previstos en los incisos precedentes fueren
ejecutados por quien desarrolla una actividad cuyo ejerci-
cio dependa de una autorización, licencia o habilitación del

  (29) Zaffaroni, Alagia y Slokar, op. cit., p. 512.

  (30) La pena de reclusión se ha considerado tácitamente derogada por la mayoría de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación; CS, “Gorosito Ibáñez, Carlos Angel”, 2007/09/11, voto
de los jueces Lorenzetti, Fayt, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni, La Ley, 2007/10/03, 11 – DJ, 2007-
III-765; en el mismo sentido y con idéntica mayoría: CS, “Esquivel Barrionuevo, Víctor Carlos”,
2007/10/11, La Ley, 2007/11/15, 7 – DJ, 2007-III-978. Al respecto, véase —en la parte general de
esta obra— el comentario al art. 5º del Cód. Penal, pto. 4.b).
  (31) Estas multas resultan de su actualización por la ley 23.975 (B. O. 1991/09/17) y de su
conversión a la moneda actual —el Peso— (art. 2°, decreto 2128/91, reglamentario de la ley 23.928
de Conversión del Austral).
  (32) Estas multas resultan de su actualización por la ley 23.975 (B. O. 1991/09/17) y de su
conversión a la moneda actual —el Peso— (art. 2°, decreto 2128/91, reglamentario de la ley 23.928
de Conversión del Austral).
R égimen penal de estupefacientes  Ley 23.737 1023

poder público, se aplicará, además, inhabilitación especial

de cinco a quince años.
En el caso del inciso a), cuando por la escasa cantidad
sembrada o cultivada y demás circunstancias, surja in-
equívocamente que ella está destinada a obtener estupe-
facientes para consumo personal, la pena será de un mes
a dos años de prisión y serán aplicables los artículos 17, 18
y 21  (33).
En el caso del inciso e) del presente artículo, cuando la
entrega, suministro o facilitación fuere ocasional y a título
gratuito y por su escasa cantidad y demás circunstancias,
surgiere inequívocamente que es para uso personal de
quien lo recepta, la pena será de seis (6) meses a tres (3)
años de prisión y, si correspondiere, serán aplicables los
artículos 17, 18 y 21  (34).

1. Introducción
a) Consideraciones generales: En el art. 5° se describen una variedad
de conductas que se vinculan con el tráfico de estupefacientes  (35) pudien-
do clasificárselo como una ley compleja alternativa que hace reprimible
cualquiera de los comportamientos allí previstos que —entre sí— deben
considerarse en relación de especialidad  (36). Estas figuras delictivas in-
tentan atrapar todas las fases de la denominada cadena de tráfico, que
van desde la guarda de semillas, la siembra, el cultivo y la producción,
hasta el transporte y el almacenamiento, el comercio, la tenencia con esa
finalidad y el suministro.
Al respecto se ha expresado que las actividades descriptas en el
art. 5º llevan ínsitas una relación secuencial con actividades de comer-
cialización. Comercializar la droga es la nota común mediata o inme-
diata, que liga a los actos englobados en los diversos tipos específicos de
dicha norma, con la actividad genérica de la comercialización. El orden
en que el legislador usa esos verbos no implica que se trate de activi-
dades que carezcan de interrelación, sino que todas las enunciaciones
específicas conllevan a una meta que las articula: la comercialización
ilegal de la droga; se trata en definitiva de actos, mediata o inmediata-

  (33) Párrafo agregado por la ley 24.424 art. 1° (B. O. 1995/01/09).

  (34) Párrafo agregado por la ley 26.052, art. 1° (B. O. 2005/08/31).
  (35) El concepto de tráfico está enunciado en la Convención Unica de las Naciones Uni-
das sobre Estupefacientes, aprobada en Nueva York el 30/03/1961 y en la Convención de las Na-
ciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, aprobada
en Viena el 1988/12/19. En ambos textos se enuncian, aún con más amplitud, conductas como
las previstas en este artículo.
  (36) Manigot, op. cit., p. 243.
1024  Ley 23.737 Código Penal - Comentado y A notado

mente relacionados con el tráfico de drogas en una secuencia espacio-

temporal  (37).
b) El aspecto subjetivo: Por otro lado, para que cualquiera de estas
conductas sea considerada “tráfico ilícito” parte de la jurisprudencia re-
quiere la presencia de un elemento subjetivo en el tipo, distinto del do-
lo  (38). Por ese motivo, en este mismo artículo se han incorporado dispo-
siciones que atenúan las penas para algunas de esas conductas cuando
están relacionadas con el consumo personal de drogas.
Para demostrar la existencia de ese particular animus por parte del su-
jeto se habrá de acudir a todo tipo de factores que lo hagan ostensible. Así,
la cantidad de droga debe valorarse junto con otras circunstancias como
su grado de pureza, la peligrosidad de la sustancia en sí (no es lo mismo
100 gramos de marihuana que 100 gramos de cocaína) y las cualidades
subjetivas del grado de dependencia y necesidad de droga que ostenta
el presunto consumidor. El hallazgo de jeringas, pipas u otros elementos
normalmente utilizados para el consumo, acompañados por informes o
testimonios médicos que acrediten que el sujeto está siguiendo una cura
de desintoxicación, resultan elementos útiles y significativos para con-
cluir un propósito de uso personal; por el contrario, el descubrimiento de
balanzas de precisión, prensadoras, sustancias adulterantes, y otros ele-
mentos habitualmente utilizados por los traficantes, indicarán el destino
de la droga a terceras personas  (39).
En cuanto a la conceptualización de ese elemento subjetivo del tipo
distinto del dolo, parte de la jurisprudencia le ha dado un alcance espe-
cial y lo ha denominado dolo de tráfico. Así, en algunos fallos se ha exigi-
do que todas las figuras del art. 5º —salvo las de los últimos dos párrafos
del inciso e)— deben necesariamente comprender una finalidad de trá-
fico  (40).
Los críticos a esta postura señalan que no se desprende de la letra de
la ley, ni de su interpretación sistemática, ni del sentido que el legislador
ha querido dar a la disposición, que el transporte, la siembra y cultivo, el
almacenamiento, etc., deban tener determinada relevancia o idoneidad
respecto de la cadena de comercialización  (41). Este ha sido el criterio ma-
yoritario de las distintas Salas de la Cámara Nacional de Casación Penal

  (37) CNCasación Penal, sala II, “García Fernándes y otro”, causa 33, 1993/11/18.
  (38) Las figuras penales del art. 5° de la ley 23.737 requieren su vinculación con el tráfico
de drogas, por lo que si se comprobó que el procesado tenía plantadas en su casa seis plantas,
habida cuenta de la escasa magnitud de la plantación y la finalidad de consumo personal con-
fesada por aquél, cabe descartar el tipo penal del art. 5°, inc. a) de la ley citada y condenar al
acusado por tenencia de estupefacientes (art. 14, párr. 2°, ley citada). CFed. San Martín, “Bisig-
nano, Humberto O.”, 1990/12/04, La Ley, 1991-D, 68 - DJ 1991-2-666.
  (39) Rey Huidobro, op. cit., ps. 109/111.
  (40)  Devoto, op. cit. Así parece entenderse este concepto de su comentario al fallo ci-
tado.
  (41) De Luca, op. cit., p. 280.
R égimen penal de estupefacientes  Ley 23.737 1025

por el cual se sostiene que el dolo de tráfico es sólo exigible en las figuras
relacionadas con la comercialización  (42).
Existe otra postura, quizás similar a la primera pero más acotada, que
sostiene que el art. 5º de la ley 23.737 se refiere a distintos segmentos de la
cadena de tráfico, lo que impone considerar en las respectivas conductas
un plus subjetivo distinto del dolo, el cual implica procurar la concreción
de un objetivo posterior a la consumación de la conducta típica, sin que
se requiera que el autor logre concretar dicha intención o finalidad ultra-
típica (delitos de tendencia). Este elemento subjetivo sería, en el caso, la
conciencia o voluntad de contribuir con su conducta a la cadena de tráfico
de sustancias estupefacientes, lo que permitiría claramente distinguir los
casos de tenencia simple de los de transporte, que —de seguir la opinión
que prescinde de este elemento— sólo poseerían una leve diferencia on-
tológica, consistente en el carácter dinámico o estático de la tenencia,
extremo que —por la punición de ambas conductas con penas sustan-
cialmente distintas— podría dar lugar a la violación de los principios de
lesividad, proporcionalidad y culpabilidad  (43).
c) Caracterización de las figuras: Los delitos aquí previstos son, en
principio, de peligro abstracto, por cuanto —para el legislador— la acción
en sí constituye ya un peligro para el bien jurídico, aunque no se acredite
que lo haya corrido efectivamente  (44).
d) El sujeto activo en el tráfico: Un elemento que comparten todas las
figuras delictivas que se describen en el art. 5° es la calidad que se requiere
en el sujeto activo. El texto legal hace referencia al que sin autorización o
con destino ilegítimo realice alguna de las conductas que se enumeran en
los incisos siguientes. Esto indica que autor de estos delitos puede ser:
d.1) Cualquier persona que carezca de permisión por parte de la autori-
dad pública para realizar alguna actividad vinculada con estupefacientes
o elementos para producirlos, en cuyo caso la ley reputa que —sin excep-
ción— es ilícita cualquiera de las conductas que menciona este art. 5°  (45).
d.2) Alguien que cuente con una autorización de tal especie (que debe
derivar de las leyes 17.818 —art. 2° y concs.— en relación a los estupefa-
cientes y 19.303 —art. 2° y concs.— respecto de los psicotrópicos) pero la
utilice con destino ilegítimo. Este tipo específico de autor está mencionado
en el antepenúltimo párrafo cuando establece, como pena conjunta con
la multa y la prisión, una inhabilitación de cinco a quince años para quien
desarrolla una actividad cuyo ejercicio dependa de una autorización, li-
cencia o habilitación del poder público. Esa autorización indica que se
trata de una actividad lícita cuando se realiza dentro del marco en el que

  (42) CNCasación Penal, sala IV, “Arrieta Berrios, Juan y otro”, 2008/10/30, La Ley, 2009-D,
459, entre muchos otras. En el fallo citado y en su voto en disidencia, el juez Diez Ojeda adhiere
a la doctrina del dolo de tráfico.
  (43) Nager, op. cit.
  (44) Creus, op. cit., p. 162.
  (45) Laje Anaya, op. cit., p. 91.
1026  Ley 23.737 Código Penal - Comentado y A notado

fue otorgada. Es sólo en este segundo supuesto que cobra relevancia la

mención al destino ilegítimo que efectúa la ley al inicio del art. 5°, que
fue definido como un abuso en el derecho, por contrariar los fines que se
tuvieron en cuenta al concederlo; por ejemplo, intereses médicos o cien-
tíficos  (46). En estos casos, el tipo subjetivo de las distintas figuras delictivas
que se describirán a continuación se integra además con el conocimiento
de que se realiza una actividad ajena a la establecida por la autorización.
Se diferencia el destino ilegítimo del exceso, que como tiene base culposa
es atípico aunque importe un comportamiento por fuera de lo permitido
por la habilitación  (47).

2. Siembra, cultivo de plantas y guarda de semillas,

materias primas o elementos para producir o fabricar
estupefacientes —inciso a) y anteúltimo párrafo—
En el primer inciso del art. 5° se describen dos figuras penales que
abarcan los primeros actos de la cadena de tráfico ilícito de drogas. En ese
orden, 1) la guarda de semillas utilizables para producir estupefacientes,
o materias primas o elementos destinados a su producción o fabricación,
y luego, 2) la siembra y el cultivo de plantas utilizables para producir es-
tupefacientes. En el anteúltimo párrafo de este artículo se prevé una cir-
cunstancia de atenuación cuando 3) la siembra o cultivo esté destinada a
obtener estupefacientes para consumo personal. Se debe hacer notar que
esta última figura atenuada se limita a señalar exclusivamente los supues-
tos de siembra o cultivo  (48).
Se trata en todos los casos de actos preparatorios punibles por cons-
tituir una de las actividades primigenias para la puesta en marcha de la
cadena de tráfico  (49).

2.1. Guarda de semillas, materias primas o elementos

para producir o fabricar estupefacientes
2.1.1. Estructura típica
Tipo objetivo
a) Acción típica: Guardar excede la acción de tener el objeto, implica
imprimirle los cuidados necesarios tendientes a su conservación, de modo

  (46) Laje Anaya, op. cit., ps. 91/93.

  (47) Laje Anaya, op. cit., ps. 91/94. El autor clarifica el concepto de la siguiente forma:
“Mientras el que abusa traiciona, el que se excede sólo se equivoca”.
  (48) Laje Anaya, op. cit., ps. 111/112. Se señala que ha sido asistemática la ley 24.424 en
excluir de esta figura atenuada al supuesto de guarda de semillas, materias primas o elementos
para producir estupefacientes, que también puede aparecer desvinculado del tráfico ilícito y
orientado a una actividad de consumo personal. Ver, en tal sentido, lo señalado infra bajo el
título “Siembra o cultivo… para consumo personal”.
  (49) Cornejo, op. cit., p. 50.
R égimen penal de estupefacientes  Ley 23.737 1027

tal que sea mantenido en buen estado para que no sufra alteraciones y sea
utilizable para producir estupefacientes  (50).
b) Objeto de la acción: Se hace referencia a tres componentes: semi-
llas, materias primas y elementos destinados a la producción o fabricación
de estupefacientes.
Las semillas son las partes del fruto de las plantas, capaces de germi-
nar  (51), y serán las que, una vez sembradas, den lugar a las plantas del gé-
nero cannabis, arbusto de coca y adormidera. Debe tratarse de semillas uti-
lizables para producir estupefacientes  (52). Cualquier especie de semilla del
género cannabis formará parte del objeto de este delito, mientras que sólo
las que pertenecen a la especie papaver somniferum de la adormidera y a la
planta de coca del género erytroxilón están incluidas en este tipo penal  (53).
El término materias primas comprende, en primer lugar, a ciertas es-
pecies vegetales que, por transformación de sus principios activos a tra-
vés del empleo de sustancias químicas, configuran otra forma de estupe-
facientes  (54). En rigor, las semillas y las plantas son las materias primas
para producir o fabricar estupefacientes. Las primeras ya forman parte del
objeto de este tipo penal como un elemento específico, mientras las plan-
tas son objeto del delito de cultivo que se analizará a continuación. Por
lo tanto, en el último caso, guardar materia prima requiere que la planta,
una vez cultivada, ya haya sido cortada y guardada de modo de poder
producir  (55) o fabricar  (56) estupefacientes. Se sostiene que este concepto
también engloba a los precursores y productos químicos  (57) destinados a
la elaboración y producción de estupefacientes  (58) señalándoselos como
una especie dentro del género materia prima  (59); pero este último criterio

  (50) Laje Anaya, op. cit., ps. 94/95; Falcone y Capparelli, op. cit., p. 141.
  (51) Manigot, op. cit., p. 244.
  (52) Sostiene la jurisprudencia que el término “utilizables”, que emplea la norma, revela
que se ha querido desvincular la acción de un resultado concreto, de manera que, en ausencia
de autorización basta que las plantas o semillas puedan ser eventualmente empleadas para
producir estupefacientes, sin que quepa separar el término “utilizables” de la locución “para
producir”, pues ésta concierne a la idoneidad de las plantas o semillas, y no a la finalidad de la
siembra o cultivo. CS, Fallos 302:110. CNCasación Penal, sala II, “Scandelli, Jaquelina Rosana s/
recurso de casación”, causa 1324, reg. 1757.2, 1997/12/16.
  (53) Laje Anaya, op. cit., p. 96; Puricelli, op. cit., p. 170.
  (54) Manigot, op. cit., p. 244.
  (55) Por ej. la paja de adormidera de la que se extraerá el concentrado del opio, Laje Ana-
ya, op. cit., p. 105.
  (56) Por ej. el hongo cornezuelo de centeno del que se fabricará el LSD, Laje Anaya, op.
cit., p. 106.
  (57) Son precursores las sustancias o productos químicos autorizados y que por sus carac-
terísticas o componentes pueden servir de base o ser utilizados en la elaboración de estupefa-
cientes (art. 3° de la ley 26.045, B. O. 2005/07/07).
  (58) Cornejo, op. cit., p. 52; Mahiques, op. cit., p. 95; Manigot, op. cit., p. 244; Donzelli,
“El desvío…”.
  (59) CNFed. Crim. y Correc., sala I, “Ascona, Guillermo Raúl”, causa 42.447, 2008/11/27; y
sala II, “Spena, Darío Gabriel”, causa 27.344, 2008/12/29. Allí se dijo que la sustancia efedrina,
1028  Ley 23.737 Código Penal - Comentado y A notado

no es unánime, pues hay quienes entienden que tales objetos se ven al-
canzados por el título enunciado en el párrafo siguiente.
Finalmente, los elementos destinados a la producción o fabricación de
estupefacientes son todas las cosas muebles que se utilizan para esos dos
procesos. Se trata de aparatos o instrumentos (consecuentemente distin-
tos de las materias primas) tales como alambiques, probetas, balanzas,
etc., utilizados en la preparación de ciertas sustancias que requieren cier-
to procesamiento químico  (60). Están excluidos los elementos que se em-
plean para la siembra o el cultivo  (61). Se señala que como la producción de
estupefacientes es un proceso sencillo, los elementos que se utilizan a tal
efecto saben tener un significado equívoco, porque pueden ser cosas de
uso común. En cambio, la fabricación es una actividad más compleja que
involucra procesos de síntesis, refinación y transformación de estupefa-
cientes. Igualmente, también puede realizarse con objetos de uso casero,
pero debe tratarse de un conjunto de cosas que tenga las características
necesarias para realizar esos procesos  (62). Como se dijo en el párrafo an-
terior, parte de la doctrina entiende que este concepto comprende ade-
más a los precursores y productos químicos aptos para la fabricación de
estas sustancias  (63).

Tipo subjetivo

En el aspecto cognitivo se requiere que el sujeto activo sepa que guar-

da los objetos mencionados en el tipo objetivo. Ese conocimiento debe
abarcar que esos objetos son utilizables para producir o fabricar estupe-
facientes. Se acepta que se puede obrar con dolo eventual. Si el autor no
tiene conocimiento de que las semillas o materias primas que guarda son
de las especies que permiten producir estupefacientes habrá actuado con
error de tipo  (64).
Por otro lado, en el aspecto volitivo se requiere una finalidad especí-
fica, que consiste en que los objetos se guarden para producir o fabricar
estupefacientes  (65). No obstante, existen discrepancias acerca de si esto

que puede ser utilizada para producir la metanfetamina —estimulante incluido en las listas a
las que remite el art. 77 del Código Penal— era materia prima para la producción de estupefa-
cientes.
  (60) Manigot, op. cit., p. 244.
  (61) Falcone y Capparelli, op. cit., ps. 143/4.
  (62) Dentro de ese concepto fueron calificados un calentador eléctrico y una balanza de
precisión que se hallaron en circunstancias tales que permitían concluir que estaban inequívo-
camente destinados a la fabricación de estupefacientes. CNCasación Penal, sala I, “Scandelli,
Luís Roberto”, causa 11.212, reg. 14.706-1, 2009/10/09.
  (63) Laje Anaya, op. cit., ps. 114/117.
  (64) Falcone y Capparelli, op. cit., p. 142.
  (65) Ver supra en “objeto de la acción” la nota sobre el término utilizables para producir
estupefacientes y su interpretación por la jurisprudencia. Laje Anaya, op. cit., p. 100. Se consi-
deró que faltaba el requisito subjetivo “para producir estupefacientes”, si de las pruebas arrima-
R égimen penal de estupefacientes  Ley 23.737 1029

comprende cualquier finalidad de producción o fabricación, incluyendo

la que busca abastecer el propio consumo del guardador de los obje-
tos  (66), o si sólo debe estar orientada a promover, favorecer o facilitar el
tráfico ilícito de drogas  (67). Este último punto de vista concilia la inter-
pretación de la ley con la gravedad de la sanción penal, tomando como
fundamento que la referencia a la producción o fabricación se conecta
con la elaboración de estupefacientes a gran escala  (68). La Cámara de
Casación sostiene que este delito no requiere la existencia de dolo de trá-
fico en el autor  (69).

2.1.2. Consumación y tentativa

Se trata de un delito permanente que se ejecuta mientras se tienen

los objetos imprimiéndoles los cuidados necesarios para conservarlos. Se
señala que se debe castigar como delito imposible cuando los elementos
guardados se tornan inidóneos para producir o fabricar estupefacientes,
por ejemplo al haber perdido el poder de germinación las semillas. En
cambio, si desde un primer momento no eran aptos, la conducta será atí-
pica por inidoneidad en el objeto  (70).

2.2. Siembra o cultivo de plantas para producir

estupefacientes

2.2.1. Estructura típica

Tipo objetivo

a) Acción típica: Se describen dos conductas distintas: sembrar y cul-

tivar. La siembra es arrojar y esparcir semillas en la tierra preparada para
este fin  (71). Se admite igualmente que esa acción puede recaer en un me-
dio físico diverso si es idóneo para que la semilla germine  (72). Es impune
todo proceso anterior a la siembra por el que se haya preparado y acondi-

das no surgía con certeza que el imputado haya tenido la finalidad de guardar las semillas con
la aptitud que prevé la ley o, en su caso, que conociera esa calidad, pues las semillas no estaban
conservadas en las condiciones necesarias para resultar “utilizables” para producir estupefa-
cientes como lo requiere el tipo penal, amén de que objetivamente sí tuvieran esa capacidad
según el peritaje (del voto de la jueza Berraz de Vidal, en disidencia), CNCasación Penal, sala IV,
“Mayorga, Daniel Alejandro”, causa 3825, reg. 5121-4, 2003/08/25.
  (66) Laje Anaya, op. cit., p. 95.
  (67) Falcone y Capparelli, op. cit., p. 141.
  (68) Falcone y Capparelli, op. cit., p. 143.
  (69) CNCasación Penal, sala III, “Rosito, Leonardo Daniel”, 2007/02/08, La Ley, 2007-F, 644.
  (70) Falcone y Capparelli, op. cit., p. 142.
  (71) Diccionario de la Real Academia Española (http://buscon.rae.es/draeI/).
  (72) Laje Anaya, op. cit., ps. 107/108; Falcone y Capparelli, op. cit., p. 137.
1030  Ley 23.737 Código Penal - Comentado y A notado

cionado el medio para crear las condiciones necesarias con el objeto de

que ella rinda fruto  (73).
El cultivo es la actividad posterior al sembrado, que consiste en dar a
la tierra y a las plantas las labores necesarias para que fructifiquen  (74). Se
señala que aunque el texto legal no haga mención a la acción de plantar,
el trasplante de una planta de un medio a otro es una actividad propia del
cultivo  (75).
b) Objeto de la acción: Las semillas son el objeto de la acción en el
supuesto típico de la siembra, mientras el cultivo recae sobre la tierra sem-
brada o las plantas si ya han crecido. En ambos casos, deben ser semillas
o plantas utilizables para producir estupefacientes. Se hace mención a las
variedades vegetales que dan lugar a la planta del género cannabis, del
arbusto de coca y de la adormidera  (76), de las que se extraerá marihuana,
cocaína y opio, respectivamente.
No es relevante la cantidad ni la extensión de la siembra o el cultivo,
sino la calidad o idoneidad para que crezcan plantas utilizables para pro-
ducir estupefacientes  (77).

Tipo subjetivo

El dolo de estas dos modalidades delictivas comprende el conoci-

miento y voluntad de sembrar o cultivar especies vegetales aptas para
producir sustancias estupefacientes. El desconocimiento de que se trata
de semillas o plantas de esa especie elimina el dolo.
Se señala que, además, el tipo subjetivo requiere la intención de pro-
mover y facilitar o difundir el tráfico de drogas  (78). Ese criterio no es uná-
nime ya que la Cámara de Casación entiende que ese propósito no es ne-
cesario  (79).
La necesidad de establecer una exigencia subjetiva como esa para que
este delito sólo sea aplicable en la cadena de tráfico ilícito de estupefacien-
tes, ha quedado parcialmente superada mediante la incorporación en el
anteúltimo párrafo de este artículo de una figura atenuada para los casos
en que la siembra o el cultivo están destinados a producir estupefacientes

  (73) Vale aclarar que esas actividades serán impunes siempre que no caigan dentro del
ámbito de tipicidad de la figura de guarda de semillas, materias primas o elementos destinados
a la producción de estupefacientes, que se describe en este mismo inciso a).
  (74) Diccionario de la Real Academia Española (http://buscon.rae.es/draeI/).
  (75) Laje Anaya, op. cit., p. 109.
  (76) Laje Anaya, op. cit., p. 96.
  (77) Laje Anaya, op. cit., ps. 107/8, Falcone y Capparelli, op. cit., ps. 140/1. Ello, sin per-
juicio de la eventual aplicación de la figura atenuada del anteúltimo párrafo del inciso e).
  (78) Falcone y Capparelli, op. cit., p. 141. Mahiques, op. cit., p. 95.
  (79) CNCasación Penal, sala III, “Rosito, Leonardo Daniel”, 2007/02/08, La Ley, 2007-F,
644, entre otras.
R égimen penal de estupefacientes  Ley 23.737 1031

para consumo personal. No obstante, puede haber casos en los cuales la

siembra o el cultivo no estén destinados al consumo personal y tampoco
se pueda sostener que tengan como destino el tráfico ilícito. Para aquellos
supuestos se ha sostenido jurisprudencialmente que la conducta halla-
ría adecuación típica en la figura de tenencia simple de estupefacientes
(art. 14, 1° parte, de la ley)  (80).

2.2.2. Consumación y tentativa

La siembra es un delito instantáneo que se consuma en el mismo mo-
mento en que la semilla se esparce o arroja sobre la tierra. Se señala que
puede admitirse que se ha ingresado en la etapa de ejecución cuando
se acondiciona la tierra con las semillas preparadas en el lugar para ser
esparcidas  (81). El cultivo es un delito permanente que se extiende hasta
que se extrae la materia prima del vegetal o comienza el proceso de pro-
ducción o fabricación de la sustancia estupefaciente  (82). Se advierte que
el supuesto en que se podría considerar tentada la actividad de cultivo
igualmente se habrá consumado la siembra  (83).

2.3. Siembra o cultivo de plantas utilizables para producir

estupefacientes para consumo personal
La ley 24.424  (84) incorporó en el anteúltimo párrafo de este art. 5° una
circunstancia de atenuación destinada a excluir del ámbito de tipicidad
de las figuras de siembra o cultivo del inc. a) a los hechos que no tuvieran
vinculación con la cadena de tráfico ilícito de estupefacientes.
Para ello se estableció un especial elemento subjetivo que puede ser
definido como la finalidad de aplicar al consumo personal los estupefa-
cientes que se obtengan mediante la siembra o el cultivo. Se señala que se
trata de un objetivo claro, preciso y circunscripto, en el sentido de que la
siembra y el cultivo deben tener el propósito de producir la droga para el
propio consumo del que siembra o cultiva, quedando fuera de este tipo
atenuado la finalidad de satisfacer el consumo de terceros  (85).
La ley hace referencia a la “escasa cantidad y demás circunstancias”
para evaluar la concurrencia “inequívoca” de la finalidad señalada, en

  (80) CFed. San Martín, sala I, “Medina, Luciano Sebastián”, 2008/07/03, Reg. 7540, Sec.
Penal 1. Se acreditó el cultivo de tres plantas de marihuana y se secuestraron, además, “unos
lotes” de dicho vegetal en forma compacta y de picadura. Se entendió que no existían elemen-
tos para reprocharle al imputado relación alguna con el tráfico ilícito, pero que la cantidad de
droga excedía el destino de consumo personal.
  (81) Laje Anaya, op. cit., p. 107.
  (82) Laje Anaya, op. cit., p. 108.
  (83) Falcone y Capparelli, op. cit., p. 138.
  (84) B. O. 1995/01/09.
  (85) Laje Anaya, op. cit., ps. 113/4.
1032  Ley 23.737 Código Penal - Comentado y A notado

clara sintonía con la estructura del art. 14 que también atenúa la tenencia
de estupefacientes cuando estén destinados al consumo personal, equi-
parando la escala penal con la que se prevé para esa figura así como la
posibilidad de aplicar las medidas educativas o curativas de los arts. 17,
18 y 21.
En relación con la guarda de semillas, si bien el legislador no la con-
signó en esta figura atenuada, ello no obsta a que se la incluya, teniendo
en cuenta que este párrafo se remite al caso del inc. a) que comprende
a la guarda, como así también que la finalidad de la norma fue atenuar
la pena en aquellos supuestos donde la potencial germinación de sustan-
cias prohibidas, por sus escasa cantidad y demás circunstancias, permitan
considerarlas como de uso personal. No sería razonable efectuar semejan-
te diferenciación y sólo reducir la pena para el caso de que las semillas se
hubiesen sembrado y crecido las plantas, y no hacerlo cuando aún no se
las haya introducido en la tierra o en un lugar propicio para su desarrollo,
cuando la afectación al bien jurídico en el último caso es menor, llegándose
al absurdo de penar con mayor severidad a quien aún no inició el proceso
de producción de estupefacientes respecto de quien sí lo hizo  (86).
Se registran decisiones judiciales que han declarado la inconstitucio-
nalidad de esta figura penal, en la misma línea que se lo ha hecho respec-
to del delito de tenencia de estupefacientes para consumo personal  (87).

3. Producción y fabricación de estupefacientes (inciso b)

3.1. Estructura típica

Tipo objetivo
a) Acción típica: El texto legal del inciso b) menciona cuatro activida-
des: producir, fabricar, extraer y preparar estupefacientes.
Producir significa separar el opio, las hojas de coca, la cannabis y la
resina de la cannabis de las plantas de que se obtienen  (88). Se sostiene que
el término se emplea en sentido natural con relación a las especies que,
sembradas y cultivadas, tienen cualidades estupefacientes sin necesidad
de elaboración ni de transformación, lo que comprende a la coca  (89), el
opio y la marihuana  (90).

  (86) Lanzón, op. cit.

  (87) CNFed. Crim. y Correc., sala I, “B. R., R”, 2008/06/03, Sup. Penal 2008 (agosto), 60 -
La Ley, 2008-E, 219, donde el tribunal descartó que la tenencia de plantas de marihuana en el
balcón de la casa del imputado —destinadas a consumir luego el producido— hubiese trascen-
dido a terceros.
  (88) Convención Unica de las Naciones Unidas sobre Estupefacientes, aprobada en Nue-
va York en 1961/03/30, art. 1°, inc. t).
  (89) Relativamente.
  (90) Manigot, op. cit., p. 244.
R égimen penal de estupefacientes  Ley 23.737 1033

Fabricar supone realizar todos los procedimientos —distintos de la

producción— que permitan obtener estupefacientes, incluidas la refina-
ción y la transformación tanto para obtener estupefacientes como para
transformar unos estupefacientes en otros  (91). Es decir implica la transfor-
mación, no solamente por medios mecánicos, sino también por medios
físicos y químicos que hagan que sustancias o principios activos básicos,
lleguen a ser, por especificación, otras drogas incluidas por el Poder Eje-
cutivo Nacional en las listas a que se refiere el art. 77 del Código Penal.
Son los casos de la cocaína, la morfina, heroína, codeína y láudano de
Sydenhan, etc; y el “kif” y el “haschisch”, que se obtienen de la coca, del
opio y de la cannabis. También puede llegarse íntegramente a la fabrica-
ción por medios sintéticos como son los sucedáneos de la morfina: grupo
de la petidina, grupo de la metadona, etc.  (92).
Extraer importa el procedimiento de separación del estupefaciente de
la especie en la que está contenido  (93).
Preparar puede entenderse como elaborar una mezcla sólida o lí-
quida que contenga estupefacientes  (94) o como la combinación de sus-
tancias hasta obtener un producto elaborado a partir de las drogas
(preparado)  (95).
Según Laje Anaya, interpretando la ley a la luz de las Convenciones
Internacionales suscriptas por nuestro país, extraer en relación a algunos
estupefacientes, significa producir y en relación a otros, fabricar; exégesis
que también se aplicaría al verbo preparar  (96).
b) Objeto de la acción: Los estupefacientes que se producen son los
que se obtienen de la planta de la adormidera (papaver-somniferum L),
del arbusto de coca y de la planta de cannabis, esto es, el opio, la hoja de
coca, la cannabis y la resina de cannabis respectivamente. El resto de las
sustancias estupefacientes y psicotrópicas sólo se obtienen por fabrica-
ción  (97).

Tipo subjetivo

Se afirma que como el tipo penal no requiere un elemento subjetivo

específico es posible realizar estas conductas con dolo eventual, cuan-
do el sujeto activo tiene dudas acerca de que lo que está produciendo

  (91) Convención Unica de las Naciones Unidas sobre Estupefacientes, aprobada en Nue-
va York en 1961/03/30, art. 1°, inc. n).
  (92) Manigot, op. cit., ps. 244/245.
  (93) Manigot, op. cit., p. 245.
  (94) Convención Unica de las Naciones Unidas sobre Estupefacientes, aprobada en Nue-
va York en 1961/03/30, art. 1°, inc. s).
  (95) Manigot, op. cit., p. 245.
  (96) Op. cit., p. 122.
  (97) Laje Anaya, op. cit., ps. 120/122.
1034  Ley 23.737 Código Penal - Comentado y A notado

o fabricando son estupefacientes  (98). No obstante, existen posiciones

más estrictas que exigen que el sujeto activo actúe con dolo directo, esto
es, con conocimiento cierto de que produce o fabrica estupefacientes.
Se agrega que se trata de una conducta dirigida a favorecer el tráfico
de estupefacientes, y por tal motivo estarían excluidas de este delito la
producción o fabricación con la finalidad de abastecer el propio consu-
mo  (99).

3.2. Consumación y tentativa

Este delito no requiere la obtención del estupefaciente como resulta-

do de los procesos de preparación o fabricación  (100). Una vez que el estu-
pefaciente ha sido preparado o fabricado la actividad deberá ser analiza-
da a la luz de alguna de las otras hipótesis de tráfico o tenencia que prevé
esta ley.
Es un delito que se consuma apenas comienza la actividad de pro-
ducción o fabricación. Es permanente porque se extiende durante todo el
tiempo que duren esos procesos  (101). Se admite que puede haber tentativa
cuando el proceso no llegó a iniciarse pero el sujeto activo se dispuso in-
mediatamente a comenzarlo  (102).

4. Comercio, tenencia con fines de comercialización,

distribución, dación en pago, almacenamiento
y transporte (incisos c y d)

4.1. Aclaración previa - Objeto de la acción

En los incisos c) y d) del art. 5° se describen tipos penales que tienen

las mismas conductas y varían en el objeto. En los dos se reprimen las ac-
tividades de comerciar, tener con fines de comercializar, distribuir, dar en
pago, almacenar y transportar. El inciso c) lo hace con relación a los estu-
pefacientes y las materias primas para producción o fabricación, mientras
que el inciso d) respecto de las plantas o semillas utilizables para producir
estupefacientes. Todos estos elementos ya fueron descriptos en los tipos
penales analizados anteriormente  (103). Es importante destacar que de ese

  (98) Laje Anaya, op. cit., p. 121.

  (99) Falcone y Capparelli, op. cit., p. 144.
  (100) Laje Anaya, op. cit., ps. 120/121.
  (101) Falcone y Capparelli, op. cit., p. 144; Laje Anaya, op. cit., ps. 120/121.
  (102) Laje Anaya, op. cit., p. 121, quien da como ejemplo el caso de los operarios que son
sorprendidos mientras ingresaban a una plantación en la época adecuada para recolectar las
hojas de coca; Falcone y Capparelli, op. cit., p. 144.
  (103) Ver supra “Introducción general”, “Concepto de estupefacientes” y comentario al
art. 5º, inc. a.
R égimen penal de estupefacientes  Ley 23.737 1035

conjunto de objetos aquí están excluidos los elementos destinados a la

producción o fabricación de estupefacientes, así como los que se requie-
ren para el consumo  (104).

4.2. Comercio de estupefacientes, de materias primas

para su producción o fabricación y de plantas o semillas
utilizables para producirlos

4.2.1. Estructura típica

Tipo objetivo

Acción típica: Se sostiene que este delito no abarca actos individuales

de venta u oferta de estupefacientes, materias primas, plantas o semillas
pues comerciar requiere una actividad habitual de compra, venta o per-
muta de esos objetos; ya sea al por mayor o al menudeo, en el interior del
país o en el extranjero (Código de Comercio, art. 1°). Se trata, en defini-
tiva, de ejercer la actividad por cuenta propia y con habitualidad  (105). La
exigencia de este último requisito no es unánime por cuanto también se
interpreta que no surge del tipo penal la necesidad de que el sujeto activo
desarrolle su actuación con los caracteres aludidos, en especial, con ha-
bitualidad  (106).
No es preciso que el sujeto activo tenga estupefacientes en su poder,
ni que los entregue personalmente, pues para realizar el comercio puede
valerse de intermediarios  (107). Tampoco es requisito indispensable la rei-
teración o multiplicidad de actos de comercio, un solo hecho podrá confi-
gurar el delito si reúne las exigencias subjetivas de este tipo penal  (108).

Tipo subjetivo

En el plano subjetivo el dolo estará integrado por el conocimiento y

voluntad de realizar con habitualidad  (109) actos de compra, venta o per-
muta con los objetos mencionados. Se exige además un especial elemen-
to subjetivo que consiste en que esa actividad se realice con ánimo de
lucro  (110).

  (104) Laje Anaya, op. cit., ps. 124/125.

  (105) Laje Anaya, op. cit., ps. 123/124; Tazza, op. cit., p. 61; Falcone y Capparelli, op.
cit., p. 145.
  (106) Mahiques, op. cit., ps. 103/104; Cornejo, op. cit., ps. 59/62; Puricelli, op. cit.,
p. 175.
  (107) Falcone y Capparelli, op. cit., p. 145.
  (108) Laje Anaya, op. cit., p. 124.
  (109) No toda la doctrina comparte esa exigencia, ver supra “acción típica”.
  (110) Laje Anaya, op. cit., p. 124.
1036  Ley 23.737 Código Penal - Comentado y A notado

4.2.2. Consumación y tentativa

Se trata de un delito permanente que se comete durante todo el tiem-
po en que el sujeto activo se dedica a comerciar. Se consuma con el pri-
mer acto de comercio realizado con habitualidad  (111) y ánimo de lucro. Si
los posteriores actos de tráfico se frustran no corresponde considerar que
el delito quedó en grado de tentativa  (112).

4.2.3. Relación con otras figuras

Este delito desplaza por concurso aparente a todos los que tipifican
actos de tráfico en particular que se describen en el art. 5º. Así se ha re-
suelto con relación a las figuras de tenencia con fines de comercializar
y suministro a título gratuito, señalando que la estructura piramidal que
tiene esta disposición indica que existe una relación de alternatividad que
las desplaza cuando se aplica el delito de comercio  (113).

4.3. Tenencia con fines de comercialización

de estupefacientes, de materias primas para su producción
o fabricación y de plantas o semillas utilizables
para producirlos
4.3.1. Estructura típica

Tipo objetivo
Acción típica: La conducta prohibida por este tipo penal es tener con
fines de comercialización los objetos mencionados. Corresponde aclarar
que este mismo verbo se describe en otros tipos penales de esta ley, que
se distinguen de éste en el plano subjetivo  (114).
La tenencia ha sido definida como el ejercicio de un poder de hecho
sobre una cosa por el cual se puede usar y disponer libremente de ella. No
requiere un contacto material y permanente, sino que la cosa esté sujeta a
la acción y voluntad del poseedor  (115). Esta última relación de disponibili-
dad es el elemento crucial para definir la tenencia y puede estar presente
tanto en casos de relación directa e inmediata con la cosa como cuando
aquélla es mediata y sin contacto físico  (116). Constituye un acto preparato-
rio punible con relación al hecho del delito de comercio consumado  (117).

  (111) No toda la doctrina comparte esa exigencia, ver supra “acción típica”.
  (112) Laje Anaya, op. cit., p. 125.
  (113) CNFed. Crim. y Correc., sala I, “Burundarena, Ramiro s/infracción ley 23.737”, causa
28.248, Reg. 258, 1998/04/27.
  (114) Ver infra art. 14.
  (115) Falcone y Capparelli, op. cit., p. 146. CS, Fallos 302:1626.
  (116) Falcone y Capparelli, op. cit., p. 146.
  (117) Tazza, op. cit., p. 89; Puricelli, op. cit., ps. 175/6; Cornejo, op. cit., p. 64.
R égimen penal de estupefacientes  Ley 23.737 1037

Tipo subjetivo

El dolo de este tipo penal requiere que el sujeto activo sepa que los
objetos están bajo su ámbito de disponibilidad y que se trata de estupefa-
cientes, materias primas para producirlos o fabricarlos, plantas o semillas
utilizables para producirlos.
El tipo subjetivo está integrado además por un elemento especial que
justifica la inclusión de esta figura entre las que reprimen las actividades
de tráfico ilícito de estupefacientes.
El texto legal requiere que el sujeto activo tenga los objetos men-
cionados con fines de comercialización. Se señala que no es preciso que
los actos de comercio vayan a ser realizados por la misma persona que
tiene los objetos, siendo suficiente para que se configure esa exigencia
subjetiva que el autor los tenga con la finalidad de que otros realicen la
actividad  (118). Tratándose de un elemento interno trascendente, obvia-
mente, no es necesario que alguno de esos actos se lleve efectivamente a
cabo  (119). No obstante, también es preciso aclarar que no es suficiente el
mero pensamiento de comercializar la droga  (120).
Esta finalidad de comercio por lo general aparecerá sustentada en da-
tos objetivos a valorar en conjunto, como la condición de consumidor o
no del sujeto activo, la cantidad de droga y la presencia de objetos carac-
terísticos de la actividad de comercio, como balanzas, bolsas, papeles o
envoltorios para fraccionar la sustancia, otras sustancias para “cortar o
estirar” los estupefacientes, etc.  (121).

4.3.2. Consumación y tentativa

El delito es permanente y se ejecuta durante todo el tiempo en que
los objetos típicos están bajo el poder de disposición del sujeto activo. La
tenencia se seguirá ejecutando mientras éste no abandone los objetos, los
ceda a otro, los destruya o un tercero adquiera sobre ellos una nueva po-
sesión  (122). Se consuma en el mismo momento en que los objetos pasan a
estar en ese ámbito de dominio  (123).

4.3.3. Relación con otras figuras

a) Con el delito de tenencia simple (art. 14): Si el sujeto activo no tie-
ne la finalidad de comerciar con los alcances señalados anteriormente se

  (118) Laje Anaya, op. cit., p. 126.

  (119) Falcone y Capparelli, op. cit., p. 148.
  (120) Falcone y Capparelli, op. cit., p. 150.
  (121) Falcone y Capparelli, op. cit., p. 149. Ver supra “Tráfico de Estupefacientes”, “In-
troducción”.
  (122) Falcone y Capparelli, op. cit., p. 173.
  (123) Laje Anaya, op. cit., p. 126.
1038  Ley 23.737 Código Penal - Comentado y A notado

aplicará la figura de tenencia simple prevista en el art. 14, siempre y cuan-

do se trate de estupefacientes. Las materias primas, semillas y las plantas
no integran el objeto del tipo penal de ese último artículo. Respecto de
estos elementos, la tenencia simple será atípica si la acción no reviste las
particularidades que exigen las figuras de guarda de semillas y materias
primas o cultivo de plantas  (124).
b) Con los delitos de suministro, entrega, aplicación y facilitación
de estupefacientes (art. 5°, inc. e): Se señala que si el sujeto activo tiene
estupefacientes y luego entrega, suministra, aplica o facilita parte de ellos
a otra persona permaneciendo en poder del resto de la sustancia, habrá
concurso real entre la tenencia y el delito que corresponda del inc. e) del
art. 5°. En cambio, si se realizó alguna de esas conductas con todo el ma-
terial que tenía, se considera que hay concurso ideal porque ninguno de
los dos delitos comprende totalmente la ilicitud del hecho  (125). También
se ha dicho que entre la tenencia de estupefacientes —diversos envoltorios
con cocaína y marihuana— a la que se le asignó la finalidad de tráfico
ilícito y el suministro gratuito de parte de la primera de esas drogas con-
sumado el mismo día, media un supuesto de unidad de ley o de concurso
impropio por consunción  (126).

4.3.4. Constitucionalidad de la figura

La Corte Suprema de Justicia de la Nación rechazó la inconstitucio-

nalidad de la tenencia con fines de comercialización, señalando que no
es válido concluir que, por exigencia constitucional, toda figura delictiva
deba producir un daño para ser punible, pues tal razonamiento prescinde
de la existencia de tipos delictivos constitucionalmente válidos y en los
que el resultado de la acción consiste precisamente en la creación de un
peligro, y cuyo fundamento radica en la conveniencia de no dejar libra-
do al juicio individual la estimación de la peligrosidad de acciones que
normalmente lo son en alto grado. Agregó que, en los delitos de peligro
abstracto, es el legislador quien, en el marco del principio de legalidad,
determina ex ante si una conducta es peligrosa y con ello prevé la produc-
ción del daño a un bien, basándose en un juicio verosímil, formulado so-
bre una situación de hecho objetiva y de acuerdo con criterios y normas
de la experiencia, y que, en el caso, precisó la conducta descripta como

  (124) Laje Anaya, op. cit., p. 126; Falcone y Capparelli, op. cit., ps. 145/146. Como el
principio activo de la marihuana no se encuentra en los frutos (semillas) sino en las “sumidades
de las partes herbáceas”, aquellos carecen de la calidad de estupefaciente requerido para los
delitos de tenencia y si la guarda de semillas fue descartada, no puede adecuarse la conducta al
tipo del art. 14, párrafo 1º. CNCasación Penal, sala I, “Valdez, Fernando J.”, 1997/08/07, La Ley,
1997-E, 951, DJ, 1997-3-883.
  (125) Falcone y Capparelli, op. cit., p. 177.
  (126) CNCasación Penal, “Fuentalba Cifuentes, Héctor Ramón”, causa 4586, reg. 5878.1,
2003/05/13.
R égimen penal de estupefacientes  Ley 23.737 1039

una de las formas agravadas de la simple tenencia del art. 14 atendiendo

a la mayor peligrosidad que acarrea para el bien jurídico  (127).

4.4. Distribución de estupefacientes, de materias primas

para su producción o fabricación y de plantas o semillas
utilizables para producirlos

4.4.1. Estructura típica

Tipo objetivo

Acción típica: Distribuir los objetos mencionados significa repartir-

los. Se debe hacer notar la diferencia que existe entre esta conducta y la
entrega  (128) que supone un solo destinatario o receptor de los elementos.
Distribuir requiere que haya una pluralidad de sujetos que por recepción
se han constituido en nuevos tenedores  (129). No se requiere que la distri-
bución se haga a un mismo tiempo, y puede ser realizada tanto a título
oneroso como gratuito  (130).
Se señala que este tipo penal se aplica a quien adquiere drogas junto
con otros y luego la divide para entregarle a cada uno la parte que le co-
rresponde en función de lo aportado  (131).

Tipo subjetivo

El dolo requiere que el sujeto activo sepa que está distribuyendo los
objetos mencionados. Se señala que puede cometerse este delito con
dolo eventual  (132).
No obstante, existen opiniones que resaltan que si bien este delito no
exige ánimo de lucro, sí requiere que sea cometido con la finalidad de
promover, favorecer o facilitar el tráfico ilícito de estos elementos  (133).

4.4.2. Consumación y tentativa

Se sostiene que este delito requiere cierto tiempo de permanencia y

se consuma cuando los objetos han sido entregados  (134). Así, se considera

  (127) CS, Fallos: 323:3486, La Ley, 2001-B, 676.

  (128) Ver infra, art. 5° inc. e), sólo respecto de los estupefacientes.
  (129) Laje Anaya, op. cit., p. 127.
  (130) Laje Anaya, op. cit., p. 127; Puricelli, op. cit., p. 176;
  (131) Falcone y Capparelli, op. cit., p. 151.
  (132) Laje Anaya, op. cit., p. 127.
  (133) Falcone y Capparelli, op. cit., p. 151.
  (134) Laje Anaya, op. cit., p. 126.
1040  Ley 23.737 Código Penal - Comentado y A notado

que puede haber tentativa si el sujeto activo no pudo repartir o porque la

distribución se frustra una vez que ya comenzó  (135).
Esto da la pauta de que la ejecución comienza cuando el sujeto activo
toma una partida de estupefacientes o los otros elementos y se dispone a
entregarlos a distintos destinatarios.

4.5. Dación en pago de estupefacientes, de materias primas

para su producción o fabricación y de plantas o semillas
utilizables para producirlos

4.5.1. Estructura típica

Tipo objetivo
Acción típica: Se define dar en pago como la entrega de los objetos
mencionados en sustitución de lo que se debía entregar en virtud de una
obligación anterior no satisfecha  (136).
No obstante, también se incluye en ese concepto el supuesto en que
la obligación ya es pactada originariamente conviniendo en que la pres-
tación a cargo del sujeto activo consistirá en entregar alguno de esos obje-
tos  (137). Esta última interpretación no es compartida por otro sector de la
doctrina que explica que la ley ha definido esta conducta en consonancia
con una forma contractual específica y determinada, debiendo acudirse
a las reglas que le son aplicables para encontrar el significado de la acción
típica. Por ello, se considera que no es lo mismo dación en pago que com-
praventa o permuta, supuestos en los cuales el que se libera no lo hace de
la deuda  (138). Aquí, el sujeto activo debía realizar una prestación diferente,
que canceló entregando los objetos típicos.
Por ello, si la entrega se realiza por un título bilateral se podrá aplicar
la figura de comercio  (139) siempre que se cumpla además la otra exigencia
típica de habitualidad  (140). Si ese requisito no estuviere presente sólo se
podrá aplicar la figura de entrega a título oneroso  (141), con la limitación de
que ese tipo penal sólo tiene como objeto a los estupefacientes. Siendo
así, serán impunes ese tipo de hechos que se realicen con materias pri-
mas, plantas o semillas  (142).

  (135) Laje Anaya, op. cit., p. 127. Siempre que el hecho no encuadre en otra figura.
  (136) Falcone y Capparelli, op. cit., p. 152; Laje Anaya, op. cit., ps. 128/9.
  (137) Cornejo, op. cit., p. 80.
  (138) Laje Anaya, op. cit., p. 128.
  (139) Falcone y Capparelli, op. cit., p. 152.
  (140) Ver supra art. 5° incs. c) y d). Recuérdese que no toda la doctrina comparte la exigen-
cia de la habitualidad como requisito del comercio de estupefacientes.
  (141) Ver infra, art. 5° inc. d).
  (142) Falcone y Capparelli, op. cit., p. 152; Laje Anaya, op. cit., ps. 129/130.
R égimen penal de estupefacientes  Ley 23.737 1041

Tipo subjetivo
El dolo de este delito requiere que el sujeto activo sepa que entrega los
objetos mencionados con la voluntad de cancelar una obligación anterior
que no ha sido satisfecha.

4.5.2. Consumación y tentativa

Se trata de un delito instantáneo que se consuma cuando se da en
pago, lo cual supone que el acreedor ha recibido el objeto típico  (143). Así,
el comienzo de ejecución se ubicaría en el momento en que el sujeto ac-
tivo realiza la entrega de los elementos, y podría quedar en grado de ten-
tativa si no son recibidos por el acreedor  (144).

4.6. Almacenamiento de estupefacientes, de materias primas

para su producción o fabricación y de plantas o semillas
utilizables para producirlos

4.6.1. Estructura típica

Tipo objetivo
Acción típica: Desde un punto de vista estrictamente objetivo, se defi-
ne la acción de almacenar en función de un criterio cuantitativo que exige
la existencia de una cantidad importante de objetos  (145). Se señala que esta
conducta hace referencia a lo que es abundante, numeroso y excede lo or-
dinario, estableciendo un límite mínimo para que exista almacenamiento
en toda cantidad que exceda a la operación que le es propia a la distribu-
ción  (146). Sin embargo, esa delimitación superpone el ámbito de aplicación
del almacenamiento con la tenencia con fines de comercializar  (147). Por ello,
parece más razonable exigir que se trate de una cantidad de objetos que
permita observar una situación de acopio (juntar en gran cantidad)  (148).

Tipo subjetivo
Se señala que este delito sólo requiere dolo  (149), que exige que el su-
jeto sepa que están bajo su poder de disposición y en gran cantidad, los
objetos mencionados en el tipo penal.

  (143) Laje Anaya, op. cit., p. 130, con citas de arts. 779 y 1325 Cód. Civil.
  (144) Siempre analizando que el hecho no pueda adecuarse a otra figura consumada.
  (145) Falcone y Capparelli, op. cit., p. 155.
  (146) Ver supra, comentario al art. 5° inc. c).
  (147) Ver supra, comentario al art. 5° inc. c).
  (148) Ver en la parte especial de esta obra, el comentario al art. 189 bis del Cód. Penal,
“9. Acopio de armas de fuego, piezas o municiones de éstas (inc. 3, párrafo 1°, primera parte)”,
“Acción típica”.
  (149) Laje Anaya, op. cit., p. 132.
1042  Ley 23.737 Código Penal - Comentado y A notado

Una postura más estricta exige además un elemento subjetivo adicio-

nal para diferenciar este delito de la tenencia simple de estupefacientes o
la guarda del resto de los objetos. Se requiere que la conducta esté preor-
denada al tráfico ilícito, es decir al abastecimiento indiscriminado, siendo
indiferente quién realice esta actividad  (150).

4.6.2. Consumación y tentativa

Es un delito permanente  (151) que se consuma ni bien el sujeto activo
queda en poder de disposición sobre los objetos típicos y se ejecuta mien-
tras esa situación de hecho se mantiene.

4.7. Transporte de estupefacientes, de materias primas

para su producción o fabricación y de plantas o semillas
utilizables para producirlos

4.7.1. Estructura típica

Tipo objetivo

Acción típica: Transportar los objetos de este tipo penal significa tras-
ladarlos o desplazarlos de un lugar a otro. Se trata de una situación en que
los objetos se encuentran en tránsito, es decir, no están en el punto de
procedencia ni en el destino definitivo  (152). Esto puede hacerse utilizan-
do algún medio para cargarlos, o llevando la mercadería consigo, incluso
dentro del propio cuerpo. Puede ser gratuito u oneroso  (153).
La caracterización de este acto no depende de la distancia ni de la
cantidad que se traslade, pero sí es relevante apreciar que se trate de un
componente de la actividad del tráfico ilícito de estupefacientes. Por ello,
se sostiene que es atípico de esta figura el traslado de los objetos aquí pre-
vistos si el destino es el propio consumo de quien los lleva  (154).

  (150) Falcone y Capparelli, op. cit., ps. 153/155; Manigot, op. cit., p. 246. En contra
de esta interpretación Laje Anaya, op. cit., ps. 132/133, quien considera que de ese modo de
vulnera el principio de legalidad. Esa última línea parecerían seguir los pronunciamientos de
la Cámara de Casación y la Corte Suprema, en cuanto sostienen que incurre en el delito de ma-
rras quien almacene estupefacientes sin que importe el destino que posteriormente la confiera
a tales sustancias, señalando que no es lo mismo sostener que el almacenamiento forma parte
de un proceso secuencial del comercio ilícito —expresión referida a una realidad fáctica— que
entender que el tipo penal sub examine —cuestión dogmática— exija dolo de tráfico. CNCa-
sación Penal, sala II “Mansilla, Mario H.”, causa 900, reg. 1229, 1996/10/27. CS, Fallos 321:160,
“Mansilla”, La Ley, 1998-C, 193 - DJ, 1998-3-534,1998/02/10.
  (151) Laje Anaya, op. cit., p. 132.
  (152) Laje Anaya, op. cit., ps. 133/134.
  (153) Manigot, op. cit., p. 246.
  (154) Falcone y Capparelli, op. cit., p. 156. En ese caso, debería evaluarse la tipicidad del
hecho frente a la figura del art. 14, segundo párrafo. Manigot llama a esta situación tenencia
personal ambulatoria, op. cit., p. 246.
R égimen penal de estupefacientes  Ley 23.737 1043

Tipo subjetivo

Se señala que en el plano subjetivo esta figura sólo requiere dolo, que
incluso queda configurado como dolo eventual cuando no se tiene cono-
cimiento de que se trasladan los objetos incluidos en el tipo objetivo  (155).
Un punto de vista más restrictivo exige que haya conocimiento y vo-
luntad sobre la conducta y el objeto del delito, de lo cual se infiere que
sólo se acepta dolo directo. Además, se considera que este tipo penal con-
tiene un especial elemento sujetivo que abarcaría el conocimiento de que
la sustancia será distribuida a terceros o comercializada  (156). Otros auto-
res entienden, por el contrario, que si el transporte no exige como condi-
ción necesaria una relación con el tráfico —plano objetivo—, el “dolo de
tráfico” carece de razón de ser, señalando que si el sujeto transporta con
fines de comercialización, no hay tenencia simple ni transporte en el sen-
tido técnico de la ley, hay comercio o tenencia con fines de comercio. Si lo
hace con fines de consumo personal tampoco, pues el elemento subjetivo
del tipo presente desplaza —por razones constitucionales, de política cri-
minal y de fines de la pena— a la modalidad de la acción más grave  (157).

4.7.2. Consumación y tentativa

No se requiere que los objetos lleguen a destino para que se consume
el delito. La consumación se produce ni bien se inicia el traslado de la
mercadería. Se trata de un delito permanente que se prolonga durante
todo el tiempo en que dura el traslado  (158), lo que importa que, aunque el
viaje se interrumpa por la detención del imputado impidiéndole arribar
a destino, la figura de transporte queda igual consumada desde el mo-
mento en que el rodado parte con el cargamento de estupefacientes. En
tal sentido se ha dicho que la alternatividad de los otros encuadramientos
típicos de la ley 23.737 torna inaceptable la cuestión de la tentativa de
transporte cuando pudo hallarse en poder del incuso gran cantidad de
material estupefaciente, pero además debe repararse en que, como los

  (155) Laje Anaya, op. cit., p. 135. Se entiende que el autor está haciendo referencia a la
situación en que el sujeto activo se representa como muy probable que está llevando esos obje-
tos, de lo contrario habría error de tipo.
  (156) Falcone y Capparelli, op. cit., p. 159. Se reconoce que esta última exigencia subje-
tiva está destinada a excluir de la aplicación de esta figura a los hechos que no estén relaciona-
das con el tráfico ilícito. En igual sentido CFed. San Martín, sala I, Sec. Penal 1, “Cáceres, Sergio
C. s/inc. de excarcelación”, causa 795/97, Reg. 4177, 1997/07/15, donde se sostuvo que la canti-
dad de 1020 gramos de marihuana transportada, que se halló acondicionada en dos envoltorios
confeccionados con cinta adhesiva y las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar que
rodearon la detención del imputado, permiten presumir la existencia de dolo de tráfico.
  (157) De Luca, op. cit., ps. 280 y 296. En igual sentido CNCasación Penal, sala I, “Lezcano,
Faustino” causa 2404, reg. 3005, 1999/09/09, y sala IV, “Arrieta Berrios, Juan y otro”, 2008/10/30,
La Ley, 2009-D, 459, DJ, 2009/06/10, entre otros. Ver el análisis realizado sobre este punto en
“Introducción”, al comienzo del comentario a este artículo.
  (158) Falcone y Capparelli, op. cit., p. 157.
1044  Ley 23.737 Código Penal - Comentado y A notado

delitos de tráfico de estupefacientes son de peligro abstracto —en tanto

tipifican conductas que importan una situación de riesgo para los ciu-
dadanos—, en principio no son susceptibles de ser cometidos en grado
de tentativa porque resulta imposible transitar y diferenciar como partes
divisibles las distintas etapas que conforman el “iter criminis”  (159).
El arribo a destino, cuando se logra, indica el cese de la acción delictiva.
Se aclara que no basta para tener por concluida la acción constitutiva del
delito, que el transportista llegue al lugar geográfico donde a su vez se en-
cuentra el sitio de recepción si no se ha arribado al punto final del viaje  (160).
Laje Anaya considera que habrá tentativa si la operación se frustra
cuando ya se inició el proceso de carga, pero no comenzó el traslado  (161).
Igualmente, como siempre se dice, debería verificarse que la intervención
del sujeto no encuadre en otro verbo típico, por ejemplo, si quien inició el
proceso de carga era quien tenía la droga almacenada a su disposición.

4.7.3. Relación con otras figuras

Se discute si el envío de droga puede encuadrar en esta figura o en
alguna de las que se enuncia en el punto siguiente (entrega, suministro,
facilitación). Así, la Cámara de Casación, siguiendo a Cornejo  (162) en este
punto, ha sostenido que el envío por encomienda de droga configura
transporte de estupefacientes, diferenciándolo de la entrega, el suminis-
tro y la facilitación, por cuanto en estos últimos casos lo que se busca es
inducir o ir creando la adicción en el consumidor  (163).

5. Entrega, suministro, aplicación y facilitación

de estupefacientes (inciso e)

5.1. Aclaración previa. Objeto de la acción

En este inciso se describen cuatro actividades vinculadas con el trá-
fico ilícito de estupefacientes: la entrega, el suministro, la aplicación y la
facilitación, en todos los casos a título oneroso. Se prevé un doble orden
de atenuantes de la pena: la primera para el caso en que esas conductas
fueran realizadas a título gratuito, mientras que la siguiente a su vez redu-
ce la pena si la entrega, el suministro o la facilitación han sido cometidos
de manera ocasional, a título gratuito y para consumo personal de quien
recibe la sustancia.

  (159) CFed. San Martín, sala II, Sec. Penal 2, “López, Jorge s/excarcelación”, causa 1374/94,
reg. 712, 1995/04/20.
  (160) Laje Anaya, op. cit., p. 134.
  (161) Op. cit., p. 134.
  (162) Op. cit., ps. 92/93
  (163) CNCasación Penal, sala II, “Acosta, Gabriel H.”, causa 715, reg. 937, 1996/05/06.
R égimen penal de estupefacientes  Ley 23.737 1045

Se debe tener en cuenta que en todos los casos el objeto típico com-
prende únicamente a los estupefacientes  (164), quedando fuera de estas fi-
guras delictivas los restantes objetos mencionados en este art. 5°.

5.2. Estructura típica

Tipo objetivo

Acción típica: Entregar es un acto bilateral por el cual el estupefacien-

te deja de estar en poder del sujeto activo y queda bajo la disposición de
otro que, por ello, se convierte en el tenedor de la sustancia  (165). No hace
falta que la tradición se realice en mano, siendo suficiente que se coloque
el estupefaciente en poder del otro  (166). Así, se considera que el envío de
la sustancia es una forma de entrega  (167). En ese tipo de casos, la entrega
parece superponerse con la facilitación.
Facilitar significa poner los estupefacientes al alcance o disposición
de otro para que tome posesión de ellos  (168). Se señala que el que facilita
no entrega la sustancia directamente  (169).
Suministrar también es una forma de entrega de estupefacientes. La
singularidad de este acto típico reside en que el receptor necesita la droga
y acude al sujeto activo para que se la provea  (170). Se trata de una situación
caracterizada por el conocimiento previo entre el proveedor y el receptor
de la sustancia  (171) y una entrega metódica basada en la necesidad o de-
pendencia del sujeto pasivo  (172).
Aplicar consiste en hacer ingresar en el organismo de un tercero la
sustancia estupefaciente. No es un supuesto abarcado por esta modali-
dad típica la ayuda que se presta a otro para que él mismo se aplique la
sustancia  (173). Se requiere que medie consentimiento de la persona que
recibe el estupefaciente en su cuerpo  (174).

  (164) Sobre el significado de este elemento normativo, ver supra “Introducción general”,
“Concepto de estupefacientes”.
  (165) Este no participa en este delito, sino que cometerá uno propio que se tratará de te-
nencia simple o tenencia para consumo personal de estupefacientes. Ver infra art. 14.
  (166) Laje Anaya, op. cit., ps. 135/6.
  (167) Falcone y Capparelli, op. cit., 162. Criterio no compartido por Cornejo y cierta
jurisprudencia tal como se expusiera al tratar el transporte.
  (168) Laje Anaya, op. cit., p. 140.
  (169) Falcone y Capparelli, op. cit., 166.
  (170) Laje Anaya, op. cit., ps. 137/8.
  (171) Falcone y Capparelli, op. cit., p. 162.
  (172) Falcone y Capparelli, op. cit., p. 163.
  (173) Laje Anaya, op. cit., ps. 139/140; Falcone y Capparelli, op. cit., p. 165.
  (174) Laje Anaya, op. cit., p. 139; Falcone y Capparelli, op. cit., p. 165, quienes aclaran
que si no mediara consentimiento debe aplicarse la circunstancia agravante del art. 11, inc. b).
1046  Ley 23.737 Código Penal - Comentado y A notado

Tipo subjetivo

Una postura considera que el tipo subjetivo de estos delitos sólo está
integrado por el dolo  (175), incluso se admite —como dolo eventual— que
el sujeto activo dude acerca de que la sustancia es un estupefaciente  (176).
Desde ese punto de vista, cualquier motivación que exceda esa exigen-
cia subjetiva —como la intención de iniciar al receptor en el consumo de
drogas o mantenerlo en estado de toxicomanía— sólo puede ser valorada
para graduar la pena  (177).
Por el contrario, otro criterio integra en el tipo subjetivo, como un ele-
mento especial, la motivación de favorecer, facilitar o promover el tráfico
ilícito de estupefacientes  (178). Precisamente en esa finalidad que trascien-
de se justifica la gravedad con que se sanciona la conducta, que de otro
modo abarcaría de manera irrazonable a los casos en que los consumi-
dores de drogas se convidan entre sí esas sustancias. En esa dirección se
resalta que mediante el suministro el traficante se va ganando su cliente-
la  (179). Por ello, no deben considerarse comprendidas en esa modalidad
típica las situaciones en que el suministro se realiza con la intención de
aliviar los padecimientos propios de la abstinencia, o en que los consu-
midores se convidan entre sí estupefacientes y los consumen en ese mo-
mento en un ámbito privado  (180). Las mismas consideraciones se realizan
respecto de la aplicación de estupefacientes  (181).

  (175) Laje Anaya, op. cit., ps. 136 y 138.

  (176) Laje Anaya, op. cit., p. 138. Aunque esa referencia sólo sea hecha por el autor para el
delito de suministro, no se aprecian motivos para que esa misma construcción del tipo subjeti-
vo no sea aplicada a las otras figuras que aquí se analizan.
  (177) Laje Anaya, op. cit., p. 136. En esa misma inteligencia se sostuvo que, de la redacción
del art. 5°, inc. e), de la ley 23.737 se desprende que el legislador no ha incluido como elemento
constitutivo del ilícito allí previsto, que el agente obre animado por la ultra intención de captar como
cliente a la persona a quien suministra gratuitamente estupefacientes. Esta pretensión debería ser
inscripta dentro de lo que se conoce como especiales elementos subjetivos distintos del dolo, o ultra
intención, y deben encontrarse expresamente previstos en la norma para integrar la conducta pu-
nible, porque sólo en ciertos casos el legislador ha considerado que esas particulares motivaciones
del agente pueden justificar la punibilidad, agravarla, o atenuarla. Cuando ello no ocurre —es decir,
cuando no se encuentran expresamente contempladas en la norma— sólo corresponde verificar la
concordancia entre los elementos del tipo objetivo, y el dolo del autor. CNCasación Penal, sala III,
“Zapata, Mónica Beatriz s/recurso de casación”, causa 5982, reg. 1036.05.5, 2005/11/21.
  (178) Falcone y Capparelli, op. cit., ps. 161, 163, 165/6.
  (179) Falcone y Capparelli, op. cit., p. 163. En tal sentido, se ha dicho que, para calificar
un hecho como suministro de estupefacientes se requiere en el sujeto una actividad inductora
tendiente a captar futuros usuarios, para diferenciarlo de lo que sería un ocasional convite,
ahora previsto en el último párrafo del art. 5°. CFed. San Martín, sala I, Sec. Penal 1 “Quiñones,
Héctor Alejandro y otros s/inf. Ley 23.737”, causa 3359, reg. 581, 1993/03/08.
  (180) Falcone y Capparelli, op. cit., ps. 163/4. Es importante aclarar que los autores
resaltan que esas situaciones particulares de suministro no se realizan a título oneroso. Así,
por ese motivo no serán típicas de la modalidad de suministro a título oneroso, y tampoco lo
serán de suministro a título gratuito porque no están orientadas a promover el tráfico ilícito de
estupefacientes.
  (181) Falcone y Capparelli, op. cit., p. 165. Los autores sólo hacen referencia a la inten-
ción de evitar los sufrimientos propios del síndrome de abstinencia, o cuando la aplicación
R égimen penal de estupefacientes  Ley 23.737 1047

5.3. Consumación y tentativa

La entrega es un delito instantáneo  (182) que se consuma en el momen-
to en que el receptor queda en poder de disposición de la sustancia. La
tentativa se habrá iniciado en el momento en que el sujeto activo se dis-
pone a dejar de estar en poder del estupefaciente para que pase al recep-
tor. Puede ser o no que esos dos actos coincidan en el tiempo. También
el suministro se consuma con la recepción de la sustancia  (183). Caben las
mismas consideraciones con relación a la tentativa.
En cambio, la facilitación no requiere que se reciba el estupefaciente
y se consuma en el instante en que el sujeto activo lo deja al alcance del
otro individuo  (184).
La aplicación se consuma cuando la sustancia se incorpora al cuerpo
del receptor del estupefaciente, aunque la totalidad de la dosis no haya
quedado aplicada. Para que el hecho quede en la etapa de tentativa es ne-
cesario que su comisión se interrumpa antes de que la sustancia comien-
ce a ingresar en el organismo  (185) —por ej., cuando queda la jeringa ya
preparada con el estupefaciente cargado, o incluso colocada en el cuerpo
del sujeto pasivo—.

5.4. Circunstancias atenuantes

Las acciones típicas que prevé este inc. e) están equiparadas en cuan-
to a la penalidad con los restantes actos de tráfico que reprime el art. 5°
siempre que sean realizadas a título oneroso, es decir, que el sujeto activo
reciba una contraprestación a cambio de la sustancia, que no necesaria-
mente debe consistir en dinero  (186). Si se cometen a título gratuito se re-
duce la pena.
A su vez, en el último párrafo del art. 5° se incorporó  (187) otra circuns-
tancia atenuante para los casos de entrega, suministro y facilitación a tí-
tulo gratuito para consumo personal de quien los recibe. Se exige que se
trate de un hecho ocasional y que la cantidad de estupefaciente involu-
crada sea escasa. Sobre esta figura se ha dicho que no está orientada a la
reducción de pena del suministro a título gratuito que integra la cadena
de tráfico, sino que importa la incorporación de una nueva figura que está

forma parte de un tratamiento de deshabituación. Debe añadirse que, siguiendo su criterio

respecto del tipo subjetivo de todas estas figuras, la aplicación entre consumidores, en tanto
no sea una actividad destinada a promover el tráfico ilícito de estupefacientes, también debe
considerarse excluida de esta modalidad típica.
  (182) Laje Anaya, op. cit., p. 136; Falcone y Capparelli, op. cit., p. 162.
  (183) Laje Anaya, op. cit., p. 138.
  (184) Falcone y Capparelli, op. cit., p. 166.
  (185) Laje Anaya, op. cit., ps. 139/140.
  (186) Falcone y Capparelli, op. cit., p. 163.
  (187) Por ley 26.052, art. 1° (B. O. 2005/08/31).
1048  Ley 23.737 Código Penal - Comentado y A notado

íntimamente relacionada con el convite ocasional y que por ello es pasible

de una sanción sensiblemente menor  (188).
No obstante, en cuanto a este último requerimiento cuantitativo se
debe observar que esta disposición tiene una estructura similar a la del
delito de tenencia de estupefacientes para uso personal, que al hacer re-
ferencia a ello junto con las demás circunstancias otorga pautas flexibles
para constatar esa finalidad  (189). Además de reducir la escala de la pena
de prisión y excluir la multa, posibilita la aplicación de las medidas de
seguridad o educativas de los arts. 17, 18 y 21.

5.5. Relación con otras figuras

Se señala que no siempre la reiteración de entregas dará lugar a un
concurso real entre esos hechos independientes, porque puede suceder
que la situación encuadre en el supuesto de distribución de estupefacien-
tes  (190) analizado anteriormente.
u

Art. 6º.— Será reprimido con reclusión  (191) o prisión

de cuatro a quince años y multa de $225 a $18.750  (192)
el que introdujera al país estupefacientes fabricados o
en cualquier etapa de su fabricación o materias primas
destinadas a su fabricación o producción, habiendo
efectuado una presentación correcta ante la Aduana y
posteriormente alterara ilegítimamente su destino de
uso.
En estos supuestos la pena será de tres a doce años de
reclusión o prisión, cuando surgiere inequívocamente, por
su cantidad, que los mismos no serán destinados a comer-
cialización dentro o fuera del territorio nacional.

  (188) CNFed. Crim. y Correc., sala I, “Villalba, Norma”, causa 41.238, 2008/02/07, La Ley,
2008-C, 40 - Sup. Penal 2008 (abril), 40.
  (189) Ver infra art. 14.
  (190) Laje Anaya, op. cit., p. 136.
  (191) La pena de reclusión se ha considerado tácitamente derogada por la mayoría de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación; CS, “Gorosito Ibáñez, Carlos Angel”, 2007/09/11,
voto de los jueces Lorenzetti, Fayt, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni, La Ley, 2007/10/03, 11 – DJ,
2007-III, 765; en el mismo sentido y con idéntica mayoría: CS, “Esquivel Barrionuevo, Víctor
Carlos”, 2007/10/11, La Ley, 2007/11/15, 7 – DJ, 2007-III, 978. Al respecto, véase —en la parte
general de esta obra— el comentario al art. 5º del Cód. Penal, pto. 4.b).
  (192) Estas multas resultan de su actualización por la ley 23.975 (B. O. 1991/09/17) y de su
conversión a la moneda actual —el Peso— (art. 2°, decreto 2128/91, reglamentario de la ley 23.928
de Conversión del Austral).
R égimen penal de estupefacientes  Ley 23.737 1049

Si los hechos fueren realizados por quien desarrolle una

actividad cuyo ejercicio depende de autorización, licencia
o habilitación del poder público, se aplicará además inha-
bilitación especial de tres a doce años.

1. Introducción de estupefacientes al país

con alteración ilegítima del destino de uso

1.1. Estructura típica

Tipo objetivo

a) Sujeto activo: No cualquier persona puede ser autor de este deli-

to, pues se requiere una calidad jurídica especial, adquirida previamen-
te, que la habilite a efectuar los trámites ante las autoridades aduaneras,
exigidos para la presentación correcta a que alude el artículo. En otras
palabras, nadie podrá ser considerado importador —que es lo que tácita-
mente reclama la disposición— sin la previa inscripción en el registro de
importadores de la SEDRONAR (decreto 2064/91) y los certificados ofi-
ciales expedidos en cada supuesto por la autoridad sanitaria nacional (le-
yes 17.818  (193) y 19.303  (194))  (195). De no reunir dicha condición, la conducta
del sujeto podrá en todo caso ser alcanzada por el delito de contrabando
del Código Aduanero pero será atípica a la luz de esta figura  (196).
b) Acción típica: Se trata de un delito de dos actos: primero es ne-
cesario introducir al país el objeto, sin ocultar la calidad o cantidad de
las sustancias ni cualquier otro dato relevante o que sea requerido por
los funcionarios de la aduana; luego, es preciso alterar ilegítimamente su
destino de uso  (197).
Basta para la introducción con que los estupefacientes o materias pri-
mas ingresen al territorio nacional, no a un área de jurisdicción aduanera,
no obstante ello —como se dijo— deberán satisfacerse los requerimien-
tos administrativos exigidos para una importación correcta  (198).
Luego, es suficiente para la configuración del tipo penal con que, al
menos parcialmente, se le otorgue a lo importado un destino diferente,
diverso del especificado en el certificado oficial expedido por la autoridad
sanitaria nacional  (199).

  (193) B. O. 1968/08/08.

  (194) B. O. 1971/10/28.
  (195) Laje Anaya, op. cit., ps. 144/145 ; Mahiques, op. cit., p. 124.
  (196) Laje Anaya, op. cit., ps. 144/145.
  (197) Mahiques, op. cit., ps. 124/125.
  (198) Laje Anaya, op. cit., p. 146.
  (199) Laje Anaya, op. cit., p. 147.
1050  Ley 23.737 Código Penal - Comentado y A notado

Se consideró que incurría en este delito quien, luego de haber obteni-

do los permisos correspondientes ante el Registro Nacional de Precurso-
res Químicos, importó 1900 kg. de efedrina cuyo destino alteró, por cuanto
había declarado ante el citado órgano de control que dicha sustancia fue
comercializada en favor de varias droguerías, estableciéndose la inexis-
tencia de las operaciones enunciadas. Para concretar dicha maniobra el
imputado se habría valido de la presentación de los informes trimestrales
correspondientes ante el Registro, en los cuales consignó, con los alcan-
ces de declaración jurada, haber dado un destino que a la postre resultó
distinto del real  (200).
c) Objeto de la acción: Son los estupefacientes fabricados o en etapa
de fabricación o materias primas destinadas a su fabricación o produc-
ción. En relación con las últimas, si bien no es criterio unánime, se ha
considerado que los precursores químicos pueden ser objeto de este delito
por ser un género dentro de la especie materias primas  (201).

Tipo subjetivo

El sujeto activo debe actuar en forma dolosa, con la finalidad especí-

fica de contribuir con su conducta a la cadena de tráfico; extremos que
deben concurrir ya al momento de la introducción del objeto pues, en
caso contrario, debe rechazarse la aplicación de esta figura y considerarse
la eventual concurrencia de alguna de las hipótesis típicas del art. 5º de
esta ley  (202).

1.2. Consumación y tentativa

El delito admite tentativa  (203), sin perjuicio de las dificultades que

plantea la acreditación de la faz subjetiva al tiempo de la introducción del
objeto al país.
Una vez realizado el trámite de importación correspondiente y produ-
cido el ingreso, este tipo se consuma, para algunos doctrinarios, cuando
se llevan a cabo las conductas relacionadas con el destino ilegítimo que se
dará a las sustancias  (204); para otros resulta suficiente con que, de acuerdo
a las circunstancias, el destino legítimo haya quedado descartado  (205).

  (200) CNFed. Crim. y Correc., sala I, “Ascona, Guillermo Raúl”, causa 15.611/2007, reg. 1449,
2008/11/27.
  (201) Ver supra “Introducción general”, “Concepto de Estupefacientes” y el comentario al
art. 5º, inc. a). El criterio de considerar materias primas a los precursores se aplicó en la causa
“Ascona” citada supra.
  (202) Mahiques, op. cit., ps. 125/126.
  (203) Laje Anaya, op. cit., p. 147.
  (204) Mahiques, op. cit., p. 126.
  (205) Laje Anaya, op. cit., p. 147.
R égimen penal de estupefacientes  Ley 23.737 1051

1.3. Relación con otras figuras

a) Con el contrabando: La introducción de estupefacientes o materias

primas regulada en este artículo 6 se aplica sólo en casos de ingresos le-
gales, en los cuales se cumple en forma adecuada con las presentaciones
aduaneras pertinentes; las figuras agravadas de contrabando del Código
Aduanero (leyes 22.415  (206) y su modificatoria 23.353  (207), respectivamen-
te), en cambio, exigen ocultación o engaño tendiente a dificultar o im-
pedir el regular ejercicio de las funciones de control propias del servicio
aduanero  (208).
b) Con los arts. 24 y 44 de la ley 23.737: Se ha dicho que las conductas
previstas por estos artículos son complemento de los tipos penales que
tienen como objeto general las materias primas destinadas a la produc-
ción o fabricación de sustancias ilícitas —incs. a) y c) del art. 5°; art. 6°,
art. 7° y las agravantes del art. 11—, y se relacionan de manera específica
con el tratamiento de precursores químicos, reforzándose así el aspecto
regulatorio vigente en la materia  (209).

2. Circunstancias atenuantes
La norma prevé una escala penal atenuada para los supuestos en los
que surgiere en forma inequívoca que la sustancia, por su cantidad, no
será destinada a la comercialización.
Una interpretación literal, se afirma con ironía, tiene por virtud dero-
gar casi en la totalidad de los casos la pena prevista en el párrafo primero
del artículo pues basta encontrar un destino distinto al específicamente
señalado (producción, distribución, almacenamiento, etc.) para que re-
sulte aplicable la escala atenuada  (210).
Por esa razón, algunos entienden que lo que debe descartarse no es
tan sólo el destino de comercialización sino en general el de tráfico  (211).

3. Circunstancias agravantes
En su párrafo final —para los casos en que el autor del hecho desarro-
lla una actividad sujeta a autorización, licencia o habilitación del poder
público— el artículo agrega a la sanción prevista para la figura básica una

  (206) B. O. 1981/03/23.

  (207) B. O. 1986/09/10.
  (208) Mahiques, op. cit., p. 123.
  (209) Cornejo, op. cit., ps. 119/120; CNFed. Crim. y Correc., sala I, “Ascona, Guillermo
Raúl”, causa 15.611/2007, reg. 1449, 2008/11/27.
  (210) Laje Anaya, op. cit., p. 151.
  (211) Mahiques, op. cit., p. 128.
1052  Ley 23.737 Código Penal - Comentado y A notado

pena de inhabilitación especial de tres a doce años. Pero, como este de-
lito sólo puede ser cometido por el importador de derecho, quien —por
tanto— siempre reúne la calidad exigida por la agravante, la distinción no
posee mayor sentido  (212).
u

Art. 7º.— Será reprimido con reclusión  (213) o prisión de

ocho a veinte años y multa de $ 1.125 a $ 33.750  (214), el que
organice o financie cualquiera de las actividades ilícitas a
que se refieren los artículos 5 y 6 precedentes.

1. Organización y financiamiento del tráfico

de estupefacientes - Introducción
Las conductas relevadas en este art. 7º no sólo constituyen los injustos
más severamente penados de la ley sino que incluso —de aplicarse las
agravantes del art. 11— superan hasta la pena prevista para el delito de
homicidio  (215). Ello revela la importancia que le asigna el legislador a la
punición de la organización y el financiamiento de la empresa de tráfico
como forma de combatir, mediante el ataque a sus máximas instancias y
fuentes económicas, la subsistencia misma de estas estructuras crimina-
les  (216).
En la determinación del fundamento material de estos delitos y de su
sanción, corresponde tener en cuenta que el supuesto se enmarca en el
contexto de criminalidad organizada transnacional, lo que importa tanto
una mayor dificultad para individualizar, perseguir y castigar a las per-
sonas ubicadas en las jerarquías directivas de la organización —detrás
de cuya existencia y estructura se amparan— como también una mayor
capacidad de lesividad y daño, dada la fungibilidad de los ejecutores ma-

  (212) Laje Anaya, op. cit., p. 152.

  (213) La pena de reclusión se ha considerado tácitamente derogada por la mayoría de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación; CS, “Gorosito Ibáñez, Carlos Angel”, 2007/09/11,
voto de los jueces Lorenzetti, Fayt, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni, La Ley, 2007/10/03, 11 – DJ,
2007-III, 765; en el mismo sentido y con idéntica mayoría: CS, “Esquivel Barrionuevo, Víctor
Carlos”, 2007/10/11, La Ley, 2007/11/15, 7 – DJ, 2007-III, 978. Al respecto, véase —en la parte
general de esta obra— el comentario al art. 5º del Cód. Penal, pto. 4.b).
  (214) Estas multas resultan de su actualización por la ley 23.975 (B. O. 1991/09/17) y de su
conversión a la moneda actual —el Peso— (art. 2º, decreto 2128/91, reglamentario de la ley 23.928
de Conversión del Austral).
  (215) Falcone y Capparelli, op. cit., p. 355. Nótese además, sin perjuicio de la incom-
patibilidad constitucional de la previsión, que en materia de libertad durante el proceso estos
delitos han sido expresamente excluidos de los alcances de la ley 24.390 (B. O. 1994/11/22) y
su modificatoria, la ley 25.430 (B. O. 2001/06/01), que fijan límites temporales a la duración del
encarcelamiento preventivo.
  (216) Mahiques, op. cit., p. 130.
R égimen penal de estupefacientes  Ley 23.737 1053

teriales de las conductas previstas por los arts. 5° y 6°, rasgo característico
del funcionamiento de estas organizaciones, que asegura la superviven-
cia del propósito criminal de tales estructuras organizativas  (217).

2. Estructura típica
Tipo objetivo

a) Sujeto activo: Organizador o financista en los términos del art. 7º,

puede ser cualquier persona; este tipo penal no contiene exigencias espe-
cíficas al respecto.
No obstante, hay consenso en que esta norma castiga autónomamen-
te modos particulares de participación, en un sentido amplio del concep-
to, en las actividades ilícitas de los arts. 5º y 6º  (218).
En este punto, para delimitar la actuación del organizador o financista
en los casos en que no interviene materialmente en las acciones concre-
tas de tráfico, la doctrina se divide entre quienes apelan a la categoría tra-
dicional de participación  (219) y los que recurren, en cambio, a las distintas
formas de autoría y en particular a las teorías de la “autoría mediata en el
ámbito de aparatos organizados de poder” o del “autor detrás del autor”,
que fundamentan la responsabilidad del “hombre de atrás” aún cuando
el ejecutor es un sujeto plenamente responsable.
En el segundo grupo se ubican Falcone y Capparelli quienes distin-
guen en estos supuestos entre coautoría y autoría mediata en función de
la naturaleza y complejidad de la organización. En aquellas más sencillas,
donde existe un conocimiento mutuo entre organizador y autor material,
puede hablarse de coautoría en la medida en que exista un plan común
y un acuerdo previo. En estructuras complejas, en las que el ejecutor no
conoce ni se vincula con quien imparte la orden y no constituye sino un
elemento fungible dentro de la estructura de mando, debe hablarse ya de
autoría mediata en ámbitos organizados de poder  (220).
Sobre la relación de esta figura con los arts. 5º y 6º de la ley, la Cámara
Nacional de Casación Penal ha expresado que las conductas del art.  7°
de organizar y financiar cualquiera de las actividades ilícitas a que se re-
fieren los arts. 5° y 6° de esta ley, se encuentran provistas de autonomía e
individualidad propia como tipo penal respecto de las previstas en estos
últimos artículos —a los que se hallan vinculadas— únicamente por la
referencia que la misma norma hace a las actividades incluidas en ellos;
sólo se requiere para la configuración que alguna de las acciones de los

  (217) Falcone y Capparelli, op. cit., ps. 356/357.

  (218) Falcone y Capparelli, op. cit., ps. 357/361; Mahiques, op. cit., p. 129; Laje Anaya,
op. cit., p. 158.
  (219) Laje Anaya, op. cit., p. 158.
  (220) Op. cit., ps. 358/361. En similar sentido: Mahiques, op. cit., ps. 131/133; Cornejo,
op. cit., ps. 131/135.
1054  Ley 23.737 Código Penal - Comentado y A notado

arts. 5º y 6º premencionados sea financiada u organizada por alguien pero

no que el autor las despliegue materialmente. Basta, por consiguiente,
que el organizador realice una tarea puramente intelectual, que también
puede extenderse a establecer contactos, relacionar personas, enseñar
oficios, articular actividades, etc.  (221).
b) Acción típica: Financiar es sufragar los gastos de una actividad  (222),
en el caso, los actos de tráfico penados en los arts. 5º y 6º. Es proporcionar
el capital o los recursos económicos necesarios para llevarlos a cabo, es
soportar el costo que su comisión demande. No resulta necesario, sin em-
bargo, que el sujeto activo constituya el único sostén  (223).
Organizar, en cambio, es armar una estructura funcional que facilite
la comisión de estos delitos, proveer y coordinar los medios necesarios
(personas, instrumentos, dinero, etc.) de modo de lograr un mecanismo
eficiente dirigido al logro de la finalidad propuesta  (224). Es disponer y es-
tablecer las diversas condiciones que permitirán el desarrollo de uno o
varios hechos: planificar, elegir los medios técnicos y humanos, delinear
la estrategia operativa, etc.  (225). El delito se tipifica por la sola acción de
organizar o financiar cualquiera de los ilícitos enumerados en los arts. 5º
y 6º de la normativa citada, sin condicionamiento alguno en cuanto al
número de personas que pudieran intervenir en el hecho, ni respecto de
la habitualidad y permanencia.
Sobre este verbo típico la jurisprudencia ha dicho que el accionar de
quien elabora un plan para posibilitar la ejecución de alguna de las acti-
vidades previstas en los arts. 5º y 6º de la ley 23.737, distribuyendo tareas,
administrando los medios humanos y materiales con que cuenta y apli-
cándolos efectivamente a la finalidad perseguida, efectuando los contac-
tos necesarios, sirviéndose de terceras personas que ejecutan material-
mente dichas conductas, otorgándoles un orden y la logística necesaria,
encuadra en el delito previsto y reprimido por el art. 7º de la ley citada, tal
la organización del transporte de estupefacientes  (226).
c) Objeto de la acción: De los delitos definidos en los artículos 5 y 6
de la ley, las acciones típicas de financiar y organizar recaen sólo y ex-
clusivamente sobre aquellos que constituyan actos de tráfico  (227). De allí,
que escapan a su alcance, en ese segundo sentido, hipótesis tales como la
siembra y cultivo para consumo personal y, en el primero, las de contra-
bando de estupefacientes del art. 866 del Código Aduanero; esto último se
considera una grave omisión  (228).

  (221) CNCasación Penal, sala IV, “César, Rubén”, reg. 809-4, 1997/04/15.
  (222) Cornejo, op. cit., p. 134.
  (223) Laje Anaya, op. cit., p. 159; Falcone y Capparelli, op. cit., p. 361.
  (224) Falcone y Capparelli, op. cit., p. 361.
  (225) Mahiques, op. cit., p. 130.
  (226) TOral Crim. Fed. Tucumán, “Alcaraz, María A. y otra”, 1997/03/18. LLNOA, 1998-934.
  (227) Falcone y Capparelli, op. cit., p. 357.
  (228) Laje Anaya, op. cit., p. 158.
R égimen penal de estupefacientes  Ley 23.737 1055

Tipo subjetivo

Se trata de un tipo penal doloso. El dolo eventual se estima, sin embargo,

tan incompatible con esta figura como su configuración imprudente  (229).
El objeto de la acción involucra la comprensión de un elemento nor-
mativo del tipo, cual es el carácter del hecho financiado u organizado
como acto de tráfico de estupefacientes. El conocimiento de este elemento
no se exige de una manera técnico-jurídica, no se requiere entonces que
el autor sepa la exacta subsunción del hecho, su antijuridicidad o punibi-
lidad; basta con que conozca la conducta que realiza y el riesgo que gene-
ra  (230). En otras palabras, es suficiente la valoración paralela en la esfera
del lego, es decir, la valoración de las circunstancias conforme al término
medio de la sociedad  (231).

3. Consumación y tentativa

La modalidad típica de financiar se considera un delito instantáneo,

con efectos permanentes, y en el cual las entregas sucesivas de dinero no
implican reiteración siempre y cuando exista una unidad de contexto y
propósito  (232).
En punto al verbo típico organizar, el delito se consuma cuando existe
comienzo de ejecución de las actividades objeto de la organización, pues
es cuando aparece propiamente el dominio organizacional; es decir, no
resulta necesaria la concreción de las actividades que fueran objeto de la
organización para que el organizador sea punible  (233).

4. Relación con otras figuras

a) Con la confabulación: Antes del comienzo de ejecución preceden-

temente apuntado, las eventuales reuniones que puedan llevar a cabo el
organizador con los otros sujetos que realicen las acciones concretas son
subsumibles en el tipo penal previsto por el art. 29 bis de esta ley  (234).
b) Con el tráfico de estupefacientes: Puede que el organizador o finan-
cista de este art. 7º, a la vez, participe materialmente de la ejecución de las
acciones de los artículos 5º y 6º. En estos casos, se entiende que existe un

  (229) Falcone y Capparelli, op. cit., p. 367; Mahiques, op. cit., p. 135. En contrario, Laje
Anaya, op. cit., p. 159, para este autor el dolo eventual es admisible en tanto la figura omite
cualquier referencia subjetiva específica en orden al intelecto.
  (230) Falcone y Capparelli, op. cit., ps. 367/368.
  (231) Zaffaroni, Alagia y Slokar, op. cit., ps. 504/505.
  (232) Falcone y Capparelli, op. cit., p. 361; Laje Anaya, op. cit., p. 159.
  (233) Mahiques, op. cit., p. 133 ; Manigot, op. cit., p. 250.
  (234) Ver el comentario a dicho artículo.
1056  Ley 23.737 Código Penal - Comentado y A notado

concurso aparente entre las distintas figuras en juego  (235) por aplicación del
principio de consunción; es que el disvalor propio de la figura del art. 7º
encierra, contiene u absorbe el de aquellas, siendo en la determinación de
la pena donde cabe en todo caso desvalorizar más intensamente su doble
actuación  (236). Lo mismo ocurre en cuanto a la aplicación de la agravante
prevista por el artículo 11 inciso c) de la ley (que eleva la pena cuando en la
comisión de los delitos tipificados en los artículos anteriores intervinieren
tres o más personas en forma organizada); la que, además, es tomada por
algunos autores para delimitar el alcance propio de la figura del art. 7º, más
allá de lo explícitamente establecido por el tipo penal.
En este sentido, se ha dicho que una interpretación sistemática, guia-
da por los principios de racionalidad y proporcionalidad, obliga a descar-
tar la tipicidad a la luz de esta norma de organizaciones básicas, fugaces,
transitorias u ocasionales —que se verían recogidas por la calificante— y
a adoptar un concepto restringido de “organización” que, partiendo ne-
cesariamente del mismo número mínimo de intervinientes que el art. 11
inc. c), suponga cuanto menos la existencia de una estructura jerárquica
y un centro de decisiones y la fungibilidad de los ejecutores  (237).
c) Con la asociación ilícita: Teniendo en cuenta el punto de vista se-
ñalado en el apartado anterior, resulta sumamente dudosa la posibilidad
de concurso real de este delito con la figura de asociación ilícita prevista
en el art. 210 del Código Penal, lo cual parte de la doctrina acepta  (238).
Por otro lado, el delito aquí previsto se distingue de la asociación ilíci-
ta en cuanto no exige un número mínimo de integrantes y mientras la pri-
mera se refiere a la comisión de delitos indeterminados, en esta figura se
trata de organizar las conductas de los arts. 5º y 6º, exclusivamente  (239).
u

Art. 8º.— Será reprimido con reclusión  (240) o prisión de

tres a quince años y multa de $ 225 a $ 11.250  (241) e inhabi-

  (235) CNCasación Penal, sala I, “Padilla Echeverry, José Gildardo y otros”, causa 1770,
reg. 2449-1, 1998/10/23. Allí se sostuvo que las figuras del art. 5°, inc. c), y 7° concursan sólo en
modo aparente en relación de especialidad.
  (236) Falcone y Capparelli, op. cit., p. 360 ; Manigot, por el contrario, entiende que es
posible el concurso real, op. cit., p. 251.
  (237) Falcone y Capparelli, op. cit., ps. 362/363.
  (238) Laje Anaya, op. cit., p. 158.
  (239) Manigot, op. cit., p. 250.
  (240) La pena de reclusión se ha considerado tácitamente derogada por la mayoría de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación; CS, “Gorosito Ibáñez, Carlos Angel”, 2007/09/11,
voto de los jueces Lorenzetti, Fayt, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni, La Ley, 2007/10/03, 11 – DJ,
2007-III, 765; en el mismo sentido y con idéntica mayoría: CS, “Esquivel Barrionuevo, Víctor
Carlos”, 2007/10/11, La Ley, 2007/11/15, 7 – DJ, 2007-III, 978. Al respecto, véase —en la parte
general de esta obra— el comentario al art. 5º del Cód. Penal, pto. 4.b).
  (241) Estas multas resultan de su actualización por la ley 23.975 (B. O. 1991/09/17) y de su
conversión a la moneda actual —el Peso— (art. 2º, decreto 2128/91, reglamentario de la ley 23.928
de Conversión del Austral).
R égimen penal de estupefacientes  Ley 23.737 1057

litación especial de cinco a doce años, el que estando au-

torizado para la producción, fabricación, extracción, pre-
paración, importación, exportación, distribución o venta
de estupefacientes los tuviese en cantidades distintas de
las autorizadas; o prepare o emplee compuestos naturales,
sintéticos u oficinales que oculten o disimulen sustancias
estupefacientes; y a que aplicare, entregare, o vendiere es-
tupefacientes sin receta médica o en cantidades mayores a
las recetadas.

1. Comercialización infiel de estupefacientes -

Aclaración previa
En el art. 8º se describen tres delitos: 1) tenencia de estupefacientes
en cantidades diferentes a las autorizadas, 2) la preparación o empleo de
compuestos que oculten o disimulen sustancias estupefacientes y 3) la
aplicación, entrega y venta de estupefacientes sin receta médica o en can-
tidades mayores a las recetadas.

2. Tenencia de estupefacientes en cantidades distintas

a las autorizadas

2.1. Estructura típica

Tipo objetivo

a) Sujeto activo: Este delito sólo puede ser cometido por quien cuen-
te con una autorización emanada de la autoridad sanitaria nacional  (242)
para producir, fabricar, extraer, preparar  (243), importar, exportar, distribuir
o vender estupefacientes.
b) Acción típica: El verbo de este tipo penal es tener  (244). Sin embargo,
se debe ponderar que aquí no es la tenencia en sí misma lo que define el
carácter ilícito de esta figura, sino su discordancia con la cantidad que
ha sido permitida por la autoridad sanitaria nacional. El texto de la ley
menciona tener en cantidades distintas a las autorizadas, lo cual involu-
cra tanto a quien tiene más como a quien tiene menos de la cantidad para
la cual fue autorizado  (245). No es necesario que esa diferencia responda a
la comisión de un delito precedente  (246).

  (242) Ver ley 17.818 (estupefacientes), art. 2° y concs., y ley 19.303 (psicotrópicos), art. 2°
y concs.
  (243) Las actividades de producción, fabricación, extracción y preparación han sido defi-
nidas en el art. 5º inc. b), Acciones típicas.
  (244) Sobre esta acción, ver supra, art. 5º, incs. c) y d), e infra, art. 14.
  (245) Laje Anaya, op. cit., p. 160.
  (246) Laje Anaya, op. cit., p. 160.
1058  Ley 23.737 Código Penal - Comentado y A notado

c) Objeto de la acción: Sólo están comprendidos en este delito los es-

tupefacientes  (247). Por ende, es atípica cualquier diferencia que exista con
las cantidades autorizadas de semillas, materias primas y elementos des-
tinados a producir o fabricar estupefacientes  (248).

Tipo subjetivo

Sólo está integrado por el dolo. Además del conocimiento y la volun-

tad de tener estupefacientes, requiere que el sujeto activo sepa que existe
una diferencia entre la cantidad que tiene y la autorización que obtuvo
para realizar alguna o algunas de las actividades que menciona el tipo
penal.

2.2. Consumación y tentativa

Este delito no se consuma cuando el sujeto activo queda en poder de

disposición del estupefaciente —como en toda tenencia— sino en el ins-
tante en que se produce la diferencia con la cantidad de la autorización
otorgada.

3. Preparación o empleo de compuestos que oculten

sustancias estupefacientes

3.1. Estructura típica

Tipo objetivo

a) Sujeto activo: El autor de este delito debe ser una persona autoriza-
da por la autoridad sanitaria nacional para fabricar  (249)estupefacientes. Se
considera que como las autorizaciones otorgadas para realizar las restan-
tes actividades que menciona el texto legal no tienen vinculación alguna
con la acción que comprende este tipo penal, los sujetos que cuenten con
ella no están abarcados por esta figura  (250).
b) Acción típica: Se describen dos verbos típicos, preparar y emplear.
Se señala que lo que reprime este delito es fabricar el “preparado” con

  (247) Sobre el significado y alcance de este elemento normativo, ver supra, “Introducción
general”, “Concepto de estupefacientes”.
  (248) Crítico sobre ello, Laje Anaya, op. cit., p. 161.
  (249) Por autorizados a fabricar debe entenderse también a los autorizados a realizar las
actividades de extracción y preparación, en razón de que forman parte del proceso de fabrica-
ción. Ver supra art. 5º inc. b). Acción típica.
  (250) Laje Anaya, op. cit., ps. 162/163. Así, los autorizados a producir, importar, exportar,
distribuir o vender no pueden ser autores de este delito, y en su caso debería analizarse la tipi-
cidad del hecho frente a la figura de preparación de estupefacientes del art. 5° inc. b).
R égimen penal de estupefacientes  Ley 23.737 1059

las características que menciona el texto legal. Esto se hará agregando el

estupefaciente a las sustancias descriptas en este artículo  (251).
c) Objeto de la acción: Este elemento está definido en el texto legal
como compuestos naturales, sintéticos u oficinales  (252). Se trata del “pre-
parado” al que se hiciera mención anteriormente. Debe tener ocultas o
disimuladas sustancias estupefacientes. Esta disimulación u ocultación
debe recaer sobre el compuesto en sí mismo, y no sobre el envase conti-
nente  (253). El compuesto debe ser el camouflage, el disfraz del estupefa-
ciente que se encuentra así enmascarado, disimulado tras su apariencia
de sustancia química legítimamente poseída  (254).

Tipo subjetivo

Sólo comprende el dolo. Exige el conocimiento y voluntad de prepa-

rar o emplear un compuesto que oculte sustancias estupefacientes.

3.2. Consumación y tentativa

La preparación se consuma cuando en el compuesto queda disimu-
lada u oculta la sustancia estupefaciente. La interrupción anterior a ello
sólo será tentativa si el estupefaciente fue incorporado al compuesto, mo-
mento en el que se considera que se inicia a la etapa de ejecución  (255). El
empleo es un delito instantáneo que se consuma cuando el compuesto
que disimula u oculta el estupefaciente es utilizado.

4. Aplicación, entrega o venta de estupefacientes sin

receta médica o en cantidades mayores a las recetadas

4.1. Estructura típica

Tipo objetivo
a) Sujeto activo: La redacción del texto legal (“… al que aplicare, en-
tregare o vendiere…”) parece indicar que este delito no requiere ninguna
condición especial de autoría. Sin embargo, si fuera un delito común se
superpondría con las figuras de aplicación y entrega de estupefacientes
previstas en el art. 5º inc. e). Esto ha llevado a sostener que es la calidad

  (251) Laje Anaya, op. cit., p. 165. Parece que esta definición sólo comprende el verbo
preparar. El empleo es una conducta que necesariamente debe realizarse una vez que el com-
puesto al que se le adicionó el estupefaciente ha sido preparado.
  (252) Estos últimos son las plantas que se emplean como medicina, conf. Cornejo, op.
cit., p. 144.
  (253) Laje Anaya, op. cit., p. 163.
  (254) Manigot, op. cit., p. 252.
  (255) Laje Anaya, op. cit., p. 164.
1060  Ley 23.737 Código Penal - Comentado y A notado

del sujeto activo de este delito lo que lo diferencia de esos tipos pena-
les. En este caso, sólo podrá ser autor quien se encuentre autorizado para
aplicar, entregar o vender estupefacientes  (256). Sin embargo, se debe re-
cordar que las figuras penales del art. 5º pueden ser cometidas tanto por
cualquier persona como por quienes cuentan con una autorización del
poder público  (257). En consecuencia, parece que si alguno de los sujetos a
los que recién se hizo referencia aplica o entrega estupefacientes sin rece-
ta médica o en cantidades mayores a las recetadas, el hecho estará abar-
cado tanto por este delito como por las figuras del art. 5º, inc. e), aunque
se debe aplicar sólo el delito del art. 8º, que al contener un elemento más
preciso respecto de la calidad de autor que requiere —nótese que no es
cualquier autorizado, sino aquel que lo está para aplicar o vender— des-
plaza por especialidad a los otros tipos penales.
b) Acción típica: Aplicar y entregar tienen el mismo significado ana-
lizado en el art. 5º inc. e). Vender no es más que una entrega a título one-
roso, a cambio de dinero. La peculiaridad de esta figura radica en que la
aplicación o la entrega del estupefaciente son realizadas sin receta médi-
ca  (258) o en cantidades mayores a las recetadas.
Una receta que prescriba una aplicación, entrega o venta lícita de es-
tupefacientes es un formulario que debe respetar una serie de requisitos
establecidos legalmente  (259). Se señala que si esas formalidades no fue-
ron cumplidas en el instrumento que se presente ante el sujeto activo, se
debe considerar que se ha cometido el hecho sin receta médica  (260). Si el
formulario reúne todos los requisitos legales sólo podrá cometerse este
delito si se aplica, entrega o vende una cantidad mayor a la prescripta en
la receta; o una sustancia diferente a ella, en cuyo caso se debe considerar
como si se hubiese procedido sin receta. Si el hecho involucra una can-
tidad menor a la recetada en un formulario válido, en este supuesto, el
hecho es atípico  (261).
c) Objeto de la acción: El texto legal hace referencia a los estupefacien-
tes en general como objeto de este delito  (262). Sin embargo, corresponde
hacer una distinción teniendo en cuenta que no todas esas sustancias

  (256) Laje Anaya, op. cit., p. 165. Ver leyes 17.818 y 19.303.
  (257) Conf. supra el comentario al art. 5º. En ese caso, la tipicidad del hecho por algunos
de los delitos que describe esa disposición dependerá de que esas personas empleen con des-
tino ilegítimo o abusen de la autorización que les fue otorgada.
  (258) La jurisprudencia consideró que incurría en dicha conducta el dueño de una far-
macia que habría comercializado sin receta medicamentos que contenían hidrocodona y clo-
nazepan. CNFed. Crim. y Correc., sala I, “Brauer, Emilio y otros”, 2007/11/08, La Ley, 2008-A,
292 - Sup. Penal 2007 (diciembre), 38.
  (259) Ley 17.818, arts. 16 a 21 y concs.; ley 19.303, arts. 13 a 18 y concs.
  (260) Laje Anaya, op. cit., p. 167.
  (261) Laje Anaya, op. cit., p. 167.
  (262) Sobre el significado y alcance de este elemento normativo, ver supra “Introducción
general”, “Concepto de estupefacientes”.
R égimen penal de estupefacientes  Ley 23.737 1061

pueden ser recetadas para ser aplicadas, entregadas o vendidas  (263). Por

ello, no pueden ser objeto de este delito los estupefacientes que carezcan
de acción terapéutica  (264). Se trata de los estupefacientes absolutamente
prohibidos  (265). Aquí hay otro aspecto de este tipo penal que establece
una relación de especialidad y desplaza por concurso aparente a las figu-
ras más genéricas de entrega y aplicación del art. 5º inc. e)  (266).

Tipo subjetivo

Sólo requiere dolo: conocimiento y voluntad de aplicar, entregar o

vender una sustancia estupefaciente, que no se ha presentado receta o
que la cantidad aplicada, entregada o vendida es superior a la prescripta
en ese instrumento. En el caso de que la receta no sea válida, el dolo en el
sujeto activo requerirá que sepa que ese instrumento no cumple con las
formalidades legales.
El dolo es, por lo general, directo ya que el dolo eventual parece difí-
cilmente compatible con esta conducta, salvo para la hipótesis final de
expendio en dosis, donde el dador puede estar en duda —por alguna os-
curidad en la receta— y, no obstante, obrar con exceso, asintiendo con
ello transgredir la prohibición legal  (267).

4.2. Consumación y tentativa

Se señala que el delito se consuma en el momento mismo que se apli-
ca, entrega o vende en las condiciones exigidas por el tipo penal. Se con-
sidera irrelevante que luego de que se realizara alguna de esas conductas
se presente una receta para justificar el hecho, pues el delito ya se habrá
consumado  (268).
u

Art. 9º.— Será reprimido con prisión de dos a seis años y

multa de $ 112,50 a $ 1.875  (269) e inhabilitación especial de

  (263) En este punto este delito se relaciona con el descripto en el art. 9º que se analizará
a continuación.
  (264) Laje Anaya, op. cit., p. 170. Aunque el autor haga esa distinción con relación a la
figura del art. 9º, resulta también aplicable a este delito.
  (265) Laje Anaya, op. cit., p. 170, conf. ley 17.818, art. 3; ley 19.303, art. 3º.
  (266) Ver también lo expuesto supra respecto del sujeto activo de este delito.
  (267) Manigot, op. cit., p. 252.
  (268) Laje Anaya, op. cit., p. 165.
  (269) Estas multas resultan de su actualización por la ley 23.975 (B. O. 1991/09/17) y de su
conversión a la moneda actual —el Peso— (art. 2º, decreto 2128/91, reglamentario de la ley 23.928
de Conversión del Austral).
1062  Ley 23.737 Código Penal - Comentado y A notado

uno a cinco años, el médico u otro profesional autorizado

para recetar, que prescribiera, suministrare o entregare
estupefacientes fuera de los casos que indica la terapéutica
o en dosis mayores de las necesarias. Si lo hiciera con
destino ilegítimo la pena de reclusión  (270) o prisión será
de cuatro a quince años.

1. Prescripción, suministro y entrega de estupefacientes

fuera de los casos o en dosis mayores
a las que indica la terapéutica

1.1. Estructura típica

Tipo objetivo

a) Sujeto activo: Este delito sólo puede ser cometido por un médico u
otro profesional autorizado para recetar, como el médico veterinario.
b) Acciones típicas: Se describen tres conductas: prescribir, suminis-
trar y entregar.
Prescribir significa recetar la sustancia estupefaciente. Se debe reali-
zar en los formularios mencionados en el delito anterior que deben cum-
plir con una serie de exigencias establecidas legalmente para que sean
considerados una receta válida  (271).
Entregar y suministrar deben ser entendidos con el mismo significado
que ya fue analizado  (272). Sin embargo, en el concepto de suministro se
considera incluida también la aplicación  (273). La inclusión de estas dos
conductas en esta figura es llamativa, porque son actividades que carecen
de vinculación con el sujeto activo del delito. Se entiende que es el farma-
céutico quien despacha lo que han prescripto el médico o el profesional

  (270) La pena de reclusión se ha considerado tácitamente derogada por la mayoría de

la Corte Suprema de Justicia de la Nación; CS, “Gorosito Ibáñez, Carlos Angel”, 2007/09/11,
voto de los jueces Lorenzetti, Fayt, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni, La Ley, 2007/10/03, 11 – DJ,
2007-III, 765; en el mismo sentido y con idéntica mayoría: CS, “Esquivel Barrionuevo, Víctor
Carlos”, 2007/10/11, La Ley, 2007/11/15, 7 – DJ, 2007-III, 978. Al respecto, véase —en la parte
general de esta obra— el comentario al art. 5º del Cód. Penal, pto. 4.b).
  (271) Ver ley 17.818, arts. 16 a 21 y concs. y ley 19.303, arts. 13 a 18 y concs.
  (272) Conf. supra, comentario al art. 5º inc. e).
  (273) Laje Anaya, op. cit., p. 170. En el delito previsto en el art. 204, Cód. Penal, se observa
esta misma indefinición en cuanto al significado de la acción de suministrar. Algunos autores
la limitan al despacho o expendio de medicamentos, otros incluyen en ella a la aplicación o dar
la sustancia a ingerir. Ver en la parte especial de esta obra el comentario al art. 204 —Acción
típica—. Se debe advertir que mientras en ese caso la segunda postura podría ser considerada
una interpretación extensiva de la ley penal in malam partem, en el aquí examinado redunda-
ría en un beneficio para el imputado que aplicó el estupefaciente, porque de otro modo sería
castigado por el delito de aplicación del art. 5º inc. e).
R égimen penal de estupefacientes  Ley 23.737 1063

autorizado para recetar, y que por ello estos últimos no están autorizados
para tener estupefacientes. Por ello, los supuestos de entrega o suministro
de este delito estarán limitados a los casos en que el médico o profesional
autorizado ha recetado a la farmacia del hospital, entregado y aplicado el
estupefaciente al enfermo que allí permanece internado  (274).
Lo que define la ilicitud que caracteriza este delito es que esas con-
ductas son realizadas fuera de los casos que indica la terapéutica o en dosis
mayores de las necesarias. La terapéutica es la parte de la medicina que
enseña los preceptos y remedios para el tratamiento de las enfermeda-
des  (275).
Se advierte que la prescripción o administración terapéutica de estu-
pefacientes no persigue curar el enfermo. El uso médico de los estupefa-
cientes en sentido estricto  (276) se vincula con evitar sufrimientos, padeci-
mientos o dolores físicos de alguna enfermedad. Con los psicotrópicos se
busca disminuir malestares mediante la estimulación o desestimulación
del sistema nervioso central  (277). Se señala que la necesidad terapéutica
del uso de estupefacientes requiere que el cuadro médico no pueda ser
aliviado mediante la aplicación de otros medicamentos, pero no es pre-
ciso que exista riesgo de muerte, pudiendo tratarse de un padecimiento
transitorio, permanente, corto o prolongado  (278).
c) Objeto de la acción: También aquí se trata de estupefacientes  (279).
Como se vio en el delito anterior, sólo corresponde incluir en el objeto de
esta figura a las sustancias de ese tipo que tengan acción terapéutica, el
uso de los que carecen de esa cualidad en ningún caso puede reputarse
que tenga un fin médico  (280).
Lo que el legislador quiere evitar, mediante la tipificación de la pres-
cripción innecesaria o abusiva, es el suministro de un estupefaciente bajo
el aspecto de un medicamento, pero en el caso de la entrega o suministro,
ya no hay apariencia de medicamento recetado, se trata de una desnuda
entrega de estupefaciente  (281).

  (274) Laje Anaya, op. cit., p. 171. Más adelante se verá que, cuando el sujeto activo de
este delito entrega o suministra él mismo estupefacientes que tiene en su poder, configurará un
supuesto aprehendido por la circunstancia agravante del segundo párrafo de este artículo.
  (275) Cornejo, op. cit., p. 145.
  (276) Sobre la distinción entre estupefacientes y psicotrópicos, ver supra “Introducción
general”, “Concepto de estupefacientes”.
  (277) Laje Anaya, op. cit., ps. 171/172.
  (278) Laje Anaya, op. cit., ps. 171/172.
  (279) Sobre el significado y alcance de este elemento normativo, ver supra “Introducción
general”, “Concepto de estupefacientes”.
  (280) Laje Anaya, op. cit., 170. Este autor los llama estupefacientes absolutamente pro-
hibidos. Conf. ley 17.818, art. 16; ley 19.303, art. 13. Como se verá más adelante, el uso de estos
estupefacientes que no tienen utilidad médica constituyen uno de los supuestos de la circuns-
tancia agravante que se prevé en el segundo párrafo de este delito.
  (281) Puricelli, op. cit., p. 198.
1064  Ley 23.737 Código Penal - Comentado y A notado

Tipo subjetivo

El dolo de este delito requiere que el sujeto activo sepa que la pres-
cripción, suministro o entrega del estupefaciente no responde a una ne-
cesidad terapéutica o excede la dosis recomendada para hacer frente al
cuadro médico del enfermo. Se tratará de casos en que el sujeto advierte
que no hay padecimientos, sufrimientos ni dolores que aliviar, o que la
dosis utilizada a tal efecto es claramente desproporcionada.

1.2. Consumación y tentativa

La prescripción se consuma cuando el sujeto activo entrega la receta.
No requiere que con ella se hayan adquirido los estupefacientes receta-
dos. La tentativa comenzará con la emisión de la receta  (282).
Respecto de la entrega y el suministro cabe el mismo análisis efectua-
do con anterioridad  (283).

2. Circunstancia agravante
En la última oración de este artículo se agrava la pena de este delito
si las acciones típicas son realizadas con destino ilegítimo. La sanción de
prisión queda equiparada a la que prevé el art. 5º para las figuras de tráfi-
co ilícito de estupefacientes, no así la inhabilitación especial que en este
caso es inferior a la allí establecida.
Se debe recordar que en el art. 5º también se prevé una característica
especial en la autoría: esos delitos pueden ser cometidos por cualquier
persona y por quienes realicen alguna actividad que dependa de una au-
torización de la autoridad pública. Estos últimos cometerán esos delitos
si actúan con destino ilegítimo, que es definido como un abuso en el ejer-
cicio de la actividad para la cual fueron autorizados  (284).
La distinción —relevante para medir la pena de inhabilitación— resi-
de en que la autorización del sujeto activo de este delito está definida de
manera más específica que en el art. 5º, lo que supone un desplazamiento
por especialidad hacia esta figura, por las reglas del concurso aparente.
Se considera que el destino ilegítimo de este delito se configura cuan-
do la prescripción, entrega o suministro del estupefaciente no queden
comprendidos en la primera parte de la figura, siempre que sean reali-
zadas en el ejercicio de la profesión del sujeto activo  (285). Al respecto, se

  (282) Laje Anaya, op. cit., p. 174.

  (283) Conf. supra el comentario al art. 5º inc. e), Consumación y tentativa.
  (284) Conf. supra el comentario al art. 5º.
  (285) Laje Anaya, op. cit., p. 174. El autor aclara que si la entrega o el suministro no fueron
cometidos en ese marco de actuación profesional deberán ser sancionados por el art. 5º inc. e).
R égimen penal de estupefacientes  Ley 23.737 1065

sostiene que mediante esta agravante se busca distinguir la actuación

del profesional que prescribe, entrega o suministra estupefaciente a una
persona (generalmente al adicto), contemplada en la primera parte del
artículo, de la de quien hace de aquellas acciones a título oneroso o gra-
tuito un medio para la circulación de los tóxicos prohibidos. Se trata del
profesional que prescribe el estupefaciente para que el recipiendario lo
venda o a su vez lo entregue. Es el que se aprovecha de su calidad para
lograr la legal introducción del tóxico en el mercado marginal de la dro-
ga  (286).
Se destacan dos situaciones de esas características que caerán dentro
de este tipo agravado. Una se vincula con el objeto típico de la figura: la
prescripción, entrega o suministro de estupefacientes que no tienen nin-
gún tipo de acción terapéutica  (287) es considerada un supuesto de destino
ilegítimo  (288). La otra comprende los casos de suministro o entrega de es-
tupefacientes, sea los que tienen acción terapéutica o no. Se considera un
supuesto de destino ilegítimo porque el sujeto activo de este delito está
autorizado para recetar, pero no para realizar esas acciones ni para tener-
los en su poder  (289). Pero en algunos casos puede suceder que el hecho
excepcionalmente encuadre en el tipo básico de la primera parte de este
artículo  (290).
u

Art. 10.— Será reprimido con reclusión  (291) o prisión

de tres a doce años y multa de $ 112,50 a $ 1.875  (292) el
que facilitare, aunque sea a título gratuito, un lugar o
elementos, para que se lleve a cabo alguno de los hechos
previstos por los artículos anteriores. La misma pena se
aplicará al que facilitare un lugar para que concurran
personas con el objeto de usar estupefacientes.

  (286) Puricelli, op. cit., p. 199.

  (287) Ver supra “Objeto de la acción”. Conf. ley 17.818, art. 16; ley 19.303, art. 13.
  (288) Laje Anaya, op. cit., p. 170.
  (289) Laje Anaya, op. cit., p. 171.
  (290) Por ejemplo, cuando el médico recetó a la farmacia del hospital, entregó y aplicó el
estupefaciente al enfermo internado.
  (291) La pena de reclusión se ha considerado tácitamente derogada por la mayoría de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación; CS, “Gorosito Ibáñez, Carlos Angel”, 2007/09/11,
voto de los jueces Lorenzetti, Fayt, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni, La Ley, 2007/10/03, 11 – DJ,
2007-III, 765; en el mismo sentido y con idéntica mayoría: CS, “Esquivel Barrionuevo, Víctor
Carlos”, 2007/10/11, La Ley, 2007/11/15, 7 – DJ, 2007-III, 978. Al respecto, véase —en la parte
general de esta obra— el comentario al art. 5º del Cód. Penal, pto. 4.b).
  (292) Estas multas resultan de su actualización por la ley 23.975 (B. O. 1991/09/17) y de su
conversión a la moneda actual —el Peso— (art. 2º, decreto 2128/91, reglamentario de la ley 23.928
de Conversión del Austral).
1066  Ley 23.737 Código Penal - Comentado y A notado

En caso que el lugar fuera un local de comercio, se

aplicará la accesoria de inhabilitación para ejercer el co-
mercio por el tiempo de la condena, la que se elevará al
doble del tiempo de la misma si se tratare de un negocio
de diversión.
Durante la sustanciación del sumario criminal el juez
competente podrá decretar preventivamente la clausura
del local.

1. Facilitación de lugares o elementos

1.1. Estructura típica

Tipo objetivo
a) Sujeto activo: Quien facilita brinda una tarea de apoyo a la propa-
gación del tráfico ilícito, pertenezca o no a la cadena de tráfico  (293). Para
parte de la doctrina, en cambio, la figura tipifica autónomamente una
forma de complicidad en las conductas previstas en los artículos ante-
riores; desde esta perspectiva, para el caso de los cómplices secundarios,
la pena de este artículo resultaría excesiva  (294). Autor de este delito puede
ser cualquier persona. La norma no requiere calidades especiales en el
sujeto activo.
b) Acción típica: Facilitar es posibilitar la ejecución de una cosa o la
consecución de un fin, se trata en este caso de poner a disposición de
quienes llevarán a cabo las acciones típicas vinculadas un lugar o ele-
mentos que permitirán su realización  (295). De allí es que el delito no con-
siste en entregar materialmente tales objetos pues, como se dijo, la figura
se satisface con algo menos como es el facilitar, posibilitar, de manera que
sea posible tener acceso a ellos  (296). La acción de guardar el estupefacien-
te de un tercero en el domicilio propio no encuadra en esta figura, porque
justamente, se guarda (almacenamiento) más no se facilita el domicilio
para que otro guarde  (297).
c) Objeto de la acción: Puede consistir tanto en un lugar como en ele-
mentos, cuando éstos son susceptibles de ser empleados para llevar ade-
lante los delitos previstos en los artículos anteriores; la facilitación para
que concurran personas con el objeto de usar estupefacientes, en cambio,
sólo es punible cuando lo que es puesto a disposición es un lugar  (298).

  (293) Cornejo, op. cit., p. 154.

  (294) Mahiques, op. cit., p. 145.
  (295) Mahiques, op. cit., p. 146.
  (296) Laje Anaya, op. cit., p. 176.
  (297) CNCasación Penal, sala I, “Ayala, Carlos y otros”, causa 8471, reg. 11.307-1, 2007/09/24.
  (298) Laje Anaya, op. cit., p. 177. En contra, Mahiques, op. cit., p. 147.
R égimen penal de estupefacientes  Ley 23.737 1067

Por lugar se entiende un ámbito físico con aptitud de contener personas:

un espacio, local, sitio o terreno, cerrado o abierto, inmueble o mueble,
principal o accesorio  (299). Dentro del concepto de elementos —definido
como cuerpo simple, móvil o parte integrante de una cosa  (300)— no
deben considerarse incluidas las semillas, plantas o materias primas, sino
aquellas cosas extraneus utilizables o necesarias para llevar a cabo las
acciones típicas vinculadas, por ejemplo, el vehículo para el transporte
de estupefacientes  (301). Se ha sostenido que su configuración no exige que
el facilitador tenga necesariamente sustancias estupefacientes para que
en el lugar que cede se lleve a cabo alguno de los hechos previstos en los
tipos precedentes o se usen estupefacientes  (302).

Tipo subjetivo
Se trata de un tipo penal doloso  (303) y requiere en el autor una determi-
nada dirección de voluntad: contribuir a la comisión de las conductas típi-
cas vinculadas. Es posible que quien facilita un lugar o elemento ignore el
destino ilícito que se le dará, en este caso el error es relevante y excluye la
tipicidad, pero si luego toma conocimiento de ello y consiente su empleo a
tales fines su conducta asumirá desde ese momento carácter delictivo  (304).
En tal sentido se ha dicho que la conducta descripta en el art. 10 tiene
como fundamento que el sujeto activo allane el camino o facilite el tráfico
de estupefacientes, por lo que la sola presunción de que los imputados
tenían conocimiento de la actividad que sus familiares desarrollaban re-
sulta insuficiente, por faltar el aspecto volitivo que requiere el dolo espe-
cífico de la figura en cuestión  (305).
No es necesario que el autor actúe con ánimo de lucro, dado que por
expresa previsión legal la facilitación bien puede ser a título gratuito, no
exigiendo del beneficiario ninguna contraprestación.

1.2. Consumación y tentativa

Se trata de un delito de peligro abstracto  (306), que se consuma con la
mera puesta a disposición del objeto de quienes realizarán las acciones

  (299) Laje Anaya, op. cit., p. 176; Mahiques, op. cit., ps. 146/147.
  (300) Cornejo, op. cit., p. 156. El autor señala en este sentido que hubiera sido preferible
que el legislador optara por el uso del término cosa que sí tiene un significado jurídicamente
preciso, definido en el Código Civil.
  (301) Mahiques, op. cit., ps. 146/147.
  (302) CNCasación Penal, sala I, “Galdamez, Jaime Alberto”, causa 3300, reg. 4263-1,
2001/04/24. La Ley, 2001-F, 629.
  (303) Mahiques, op. cit., p. 148.
  (304) Laje Anaya, op. cit., ps. 177/178.
  (305) CFed. San Martín, sala 1, Secretaría Penal 1, “Testimonios en la causa Suárez, José
Luís y otros”, causa 1826.99, reg. 4930, 2000/05/09.
  (306) Cornejo, op. cit., p. 154.
1068  Ley 23.737 Código Penal - Comentado y A notado

típicas vinculadas, no requiere por ende que estas últimas efectivamente

se lleven a cabo, por ejemplo, no se precisa que las personas finalmente
concurran al lugar facilitado y hagan uso allí de sustancias estupefacien-
tes  (307).
Para algunos autores es posible la tentativa  (308) y si la facilitación se
realiza en forma continua puede asumir el carácter de un delito perma-
nente  (309).

2. Circunstancias agravantes
El artículo suma a la pena básica una de inhabilitación por el tiempo
de la condena cuando el lugar que se facilita es un local de comercio y si se
trata de un negocio de diversión ésta incluso se eleva al doble.
El local debe ser un espacio cerrado —parte de un todo o no pero de-
limitado en su individualidad— donde se ejerza el comercio, sea que se
cuente o no con la correspondiente habilitación  (310); la aplicación de esta
agravante no está condicionada a que el local se facilite en su totalidad;
tampoco a que lo sea en las horas en que se ejerce allí esa actividad  (311).
Dentro de este género un negocio de diversión es el local de comercio des-
tinado a que las personas se diviertan, es decir, pensado para servir de lu-
gar de recreo, esparcimiento o pasatiempo, entre ellos, discotecas, bares,
locales de video juegos, etc.  (312).

3. Medidas cautelares
La norma faculta al juez penal a cargo del sumario a decretar de for-
ma preventiva la clausura del local; de modo que eliminó la exigencia,
prevista en el régimen anterior, de que se trate de un negocio de diversión
nocturna.
La clausura —como sanción— importa la cesación o suspensión del
ejercicio de una actividad, sea industrial, comercial o de cualquier clase.
Tiene aquí similares efectos —temporalmente dado su carácter caute-
lar—, no obstante la ley no estableció —no al menos en esta misma previ-
sión— el destino que han de tener los locales clausurados ni el tiempo en
que debe levantarse la medida  (313).
u

  (307) Laje Anaya, op. cit., p. 176; Mahiques, op. cit., p. 148.
  (308) Laje Anaya, op. cit., p. 176.
  (309) Cornejo, op. cit., p. 154; Laje Anaya, op. cit., p. 177.
  (310) Laje Anaya, op. cit., p. 179/180.
  (311) Laje Anaya, op. cit., p. 180.
  (312) Laje Anaya, op. cit., p. 181; Mahiques, op. cit., p. 149.
  (313) Cornejo, op. cit., ps. 158/159.
R égimen penal de estupefacientes  Ley 23.737 1069

Art. 11.— Las penas previstas en los artículos precedentes

serán aumentadas en un tercio del máximo a la mitad del
mínimo, sin que las mismas puedan exceder el máximo
legal de la especie de pena de que se trate:
a) Si los hechos se cometieren en perjuicio de mujeres
embarazadas o de personas disminuidas psíquicamente,
o sirviéndose de menores de dieciocho años o en perjuicio
de éstos;
b) Si los hechos se cometieren subrepticiamente o con
violencia, intimidación o engaño;
c) Si en los hechos intervinieren tres o más personas
organizadas para cometerlos;
d) Si los hechos se cometieren por un funcionario públi-
co encargado de la prevención o persecución de los delitos
aquí previstos o por un funcionario público encargado de
la guarda de presos y en perjuicio de éstos;
e) Cuando el delito se cometiere en las inmediaciones o
en el interior de un establecimiento de enseñanza, centro
asistencial, lugar de detención, institución deportiva, cul-
tural o social o en sitios donde se realicen espectáculos o
diversiones públicos o en otros lugares a los que escolares
y estudiantes acudan para realizar actividades educativas,
deportivas o sociales;
f) Si los hechos se cometieren por un docente, educador
o empleado de establecimientos educacionales en general,
abusando de sus funciones específicas.

1. Agravantes generales de los artículos precedentes

El contenido de este art. 11 se corresponde en buena parte con las cir-
cunstancias agravantes previstas por el art. 3º, punto 5, de la Convención
de Viena de 1988  (314). No obstante, en tanto el artículo refiere el aumento
de penas a las figuras precedentes, han quedado excluidos de su aplicación
varios delitos, lo cual en algunos casos se considera un grave error  (315). Ello,
al igual que el empleo del giro gramatical “a la mitad del mínimo”, que intro-
duce cierta indeterminación pues da a entender que la elevación del míni-
mo para el tipo agravado no es en esa proporción sino hasta ese tope  (316).

  (314) Mahiques, op. cit., ps. 154/155.

  (315) Falcone y Capparelli, op. cit., ps. 201/202. Estos autores, por ejemplo, critican tal
exclusión en relación a los delitos previstos en los arts. 12, 23, 25, 28 y 29 de la ley, pero coinci-
den en la no aplicación de estas agravantes a las figuras de tenencia del art. 14.
  (316) Laje Anaya, op. cit., p. 200; Falcone y Capparelli, op. cit., p. 202.
1070  Ley 23.737 Código Penal - Comentado y A notado

El incremento punitivo que esta norma prevé al adicionarse a las de

por sí elevadas escalas penales fijadas en varios tipos penales de la ley,
importa un rigor sancionador tal que lleva incluso a castigar con mayor
severidad delitos de peligro abstracto que afectan la salud pública que
delitos de resultado que lesionan el bien jurídico vida. De allí, la suma
importancia de definir adecuadamente el fundamento material de cada
supuesto —que en muchos casos recogerá junto a la salud pública otros
intereses merecedores de particular protección, configurándose así como
delitos pluriofensivos— para al menos, a la hora de subsumir el hecho
en el tipo agravado, rechazar la aplicación automática, sin acreditarse la
mayor lesividad de la conducta  (317).
Por lo demás, debe tenerse en cuenta que la relación entre las califi-
cantes del artículo es de alternatividad; la concurrencia de más de una de
las situaciones allí previstas no da lugar a una nueva agravación, ello ha
de ser ponderado al momento de la determinación de la pena  (318).

2. Hechos cometidos en perjuicio de mujeres embarazadas,

de personas disminuidas psíquicamente, o sirviéndose
de menores de 18 años o en su perjuicio (inciso a)

2.1. Hechos cometidos en perjuicio

de mujeres embarazadas

El fundamento material de la agravante es la protección de la persona

por nacer, en función de los riesgos que para ella representa la introduc-
ción de estupefacientes en el organismo de la futura madre  (319).
La conducta típica consiste en perjudicar y ello implica el efecto de
ocasionar un daño o menoscabo a una mujer embarazada, es decir, a una
mujer que naturalmente ha sido fecundada mediante el acto sexual o, en
casos de fecundación in vitro, que ha recibido por implante a la persona
por nacer  (320).
Por ello, se entiende que los casos en que el autor no perjudica sino
que se sirve de una mujer embarazada (por ejemplo, para transportar o
fabricar estupefacientes) no son alcanzados por la agravante; conclusión,
además, que se ve fortalecida por el hecho de que el legislador cuando en
otros supuestos —menores de 18— quiso calificar la conducta de quien se
vale de terceros lo hizo expresamente  (321).

  (317) Falcone y Capparelli, op. cit., ps. 230/231.

  (318) Laje Anaya, op. cit., p. 192; Falcone y Capparelli, op. cit., p. 203.
  (319) Falcone y Capparelli, op. cit., p. 207; Mahiques, op. cit., p. 160; Laje Anaya, op.
cit., p. 182.
  (320) Laje Anaya, op. cit., p. 181.
  (321) Mahiques, op. cit., ps. 159/160. En contra, Cornejo, op. cit., ps. 166/167.
R égimen penal de estupefacientes  Ley 23.737 1071

Desde esta perspectiva, el delito es entonces pluriofensivo. Por un

lado, conserva su peligro abstracto con respecto al bien jurídico “salud
pública” mediante el tipo básico; por otro, a partir de la agravante se eri-
ge en un delito de peligro —abstracto para algunos autores  (322), concreto
para otros  (323)— respecto a la salud del feto al momento de la conducta
por parte del sujeto activo.
En cuanto a la faz subjetiva, se requiere la concurrencia de dolo, sea
éste directo, indirecto o eventual; no se admite, en cambio, la modalidad
culposa  (324). Esa exigencia sumada a las del principio de culpabilidad, por
lo general, tornará sumamente dificultosa la aplicación de la agravante
más allá del sujeto que en el marco de la cadena de tráfico tenga contacto
directo con la mujer embarazada.
La consumación del tipo objetivo agravado coincide con la de la figura
básica; por tratarse de un delito de peligro, no depende de que la conduc-
ta del sujeto activo produzca una efectiva lesión a la persona por nacer.

2.2. Hechos cometidos en perjuicio de personas

disminuidas psíquicamente o de menores de 18 años
La agravación se justifica en el mayor disvalor de la conducta que in-
cita el consumo de estupefacientes en personas con reducida capacidad
de autodeterminación, en grupos de riesgo que —sea por su inexperien-
cia e inmadurez física e intelectual o las limitaciones de sus facultades
intelectivas y volitivas— no se hallan en condiciones de valorar las conse-
cuencias del uso de tales sustancias. Junto a la salud pública, se protege la
libertad personal de decisión constituyéndose así el tipo agravado en un
delito pluriofensivo  (325).
Son personas disminuidas psíquicamente aquellas cuya capacidad va-
lorativa está impedida en forma total o parcial de modo que —al momen-
to del hecho— no pueden comprender, acabadamente, el sentido que tie-
ne el comportamiento del autor o el suyo propio; resultando irrelevante,
a estos efectos, si esa condición resulta permanente o transitoria, de base
patológica o fisiológica, por ejemplo, por sueño, ebriedad, etc.  (326).
A nivel subjetivo, es también una figura dolosa, compatible con el dolo
eventual. El dolo debe abarcar todos los elementos objetivos que la com-
ponen, concretamente la minoría de edad o la condición de disminuido
psíquico del sujeto pasivo; de lo contrario y mediando un error de tipo,
sólo se podrá aplicar el tipo básico  (327).

  (322) Mahiques, op. cit., p. 160.

  (323) Falcone y Capparelli, op. cit., p. 210.
  (324) Falcone y Capparelli, op. cit., p. 210.
  (325) Falcone y Capparelli, op. cit., p. 210. Mahiques, op. cit., p. 160.
  (326) Laje Anaya, op. cit., p. 184.
  (327) Falcone y Capparelli, op. cit., p. 211.
1072  Ley 23.737 Código Penal - Comentado y A notado

La categorización del perjudicado como afectado por una determina-

da enfermedad psíquica no es necesaria. Basta con la comprobación de
que sus condiciones de entendimiento o voluntad no rayan en la norma-
lidad y, por ende, su concurso al consumo de la droga no se efectúa con la
advertencia y libertad precisas  (328).
En lo demás, también respecto del caso de hechos cometidos en per-
juicio de menores de 18 años, que no ofrece mayor dificultad, cabe remi-
tirse al análisis efectuado en el subtítulo anterior.

2.3. Hechos cometidos sirviéndose de menores de 18 años

El fundamento de la calificante reside, en el mismo sentido que en el
caso anterior, en el mayor reproche que merece la acción de quien integra
al mundo de la droga a menores —cuya capacidad de autodeterminación
es reducida— con el consecuente riesgo que ello genera de que se inicien
en el consumo de estupefacientes, y de quien, por otra parte, intenta así
eludir su propia responsabilidad penal  (329).
Se sirve de menores quien se vale de ellos o los utiliza como servi-
cio en su provecho, implica una utilidad de alguien (el adulto) obtenida a
partir de lo que otro (el menor) ejecuta en función suya  (330).
En relación con ello, se ha dicho que en la redacción del inciso a) se ha
escogido una fórmula amplia, que no efectúa condicionamiento como lo es
la acción de servirse de un menor de dieciocho años, con lo que nada autori-
za a excluir de esa previsión los casos en que el menor hubiere actuado bajo
otros títulos de la participación. La agravante se inspira en la finalidad tuitiva
a la que propende la Convención de Viena de 1988, y consulta el aumento del
contenido del injusto por la mayor idoneidad del medio empleado, ello en la
medida en que la utilización de menores tiende a la elusión de los controles
prevencionales porque resultan aquéllos menos sospechosos  (331).
En cuanto a la tipicidad subjetiva, la agravante admite el dolo even-
tual; no así su configuración culposa. De allí que si el autor actúa en la
creencia de que el sujeto de quien se vale es mayor de dieciocho años, el
error es relevante, excluye el dolo y con ello esta calificante  (332).

3. Hechos cometidos subrepticiamente o con violencia,

intimidación o engaño (inciso b)
a) Obra subrepticiamente el que para cometer el hecho procede a
ocultas, a escondidas, de manera tal que el destinatario por ignorancia

  (328) Falcone y Capparelli, op. cit., ps. 211/212.

  (329) Falcone y Capparelli, op. cit., p. 212.
  (330) Falcone y Capparelli, op. cit., p. 212.
  (331) CNCasación Penal, sala III, “Vargas Cusi, Georgina Teresa”, causa 2862, reg. 813-00-3,
2000/12/19.
  (332) Laje Anaya, op. cit., p. 185.
R égimen penal de estupefacientes  Ley 23.737 1073

no pueda comprender el significado del acto; obteniendo así el autor algo

que, de otra forma, no conseguiría  (333).
Al respecto se ha dicho que, si se observan las restantes agravantes
que contiene el inciso (violencia, intimidación y engaño), es posible apre-
ciar que todas ellas hacen referencia, también, a modos comisivos en los
que existe una afectación a terceros y —aun en el caso de la violencia fí-
sica— se advierte que el objetivo es indudablemente afectar el libre uso
de la voluntad, razón por la cual la subrepción será ocultar para impedir o
limitar el libre uso de la voluntad de un tercero. Con sustento en este razo-
namiento se valoró que la agravante había sido erróneamente aplicada si
el obrar del imputado fue ocultar la droga que transportaba en un doble
fondo de la camioneta que él mismo conducía. Tampoco puede afirmarse
que la agravante se satisfaga con la ocultación de la sustancia en un doble
fondo para eludir o dificultar el accionar de la prevención, porque no es el
accionar policial lo que la norma intenta proteger al castigar el modo su-
brepticio de actuar, sino a terceros a quienes se limita en su libertad  (334).
b) La violencia a que alude la agravante puede traducirse en fuerza
física irresistible y en toda proyección de energía de esa naturaleza que no
importe ni llegue a la intimidación  (335).
c) Intimida, en cambio, quien mediante la amenaza de un mal grave e
inminente violenta el obrar del sujeto pasivo, el cual sin libertad de deci-
sión opta por la comisión del hecho a la espera de que el mal amenazado
—que puede ser tanto en su perjuicio personal como en el de terceros—
no se ejecute  (336).
d) Engaña quien mediante cualquier manifestación de la voluntad idó-
nea en el supuesto concreto —podría ser hasta una simple mentira— vicia
el intelecto del sujeto pasivo impidiéndole así la suficiente comprensión del
acto; no es suficiente el mero aprovechamiento de la ignorancia o el error
preexistente, éstos deben ser creados por el engaño del autor  (337). El hecho
básico bien puede ser cometido en perjuicio del sujeto pasivo del engaño o
de un tercero y obviamente debe tener principio de ejecución  (338).

4. Hechos en cuya comisión intervinieren tres

o más personas organizadas (inciso c)
La tipificación de esta circunstancia como agravante se justifica en la
superior capacidad de lesión al bien jurídico que, por sus medios y ma-

  (333) Laje Anaya, op. cit., p. 186; Falcone y Capparelli, op. cit., p. 213.
  (334) CNCasación Penal, sala IV, “Borba, Juan Ramón”, causa 685, reg. 1003-4, 1997/11/13.
  (335) Laje Anaya, op. cit., ps. 186/187.
  (336) Laje Anaya, op. cit., p. 187; Falcone y Capparelli, op. cit., p. 214 ; Cornejo, op. cit.,
p. 156.
  (337) Falcone y Capparelli, op. cit., p. 214.
  (338) Laje Anaya, op. cit., ps. 187/188; Falcone y Capparelli, op. cit., p. 215.
1074  Ley 23.737 Código Penal - Comentado y A notado

yores posibilidades de asegurar la supervivencia del objetivo criminal y

la neutralización de la acción estatal, supone un actuar estructurado, or-
ganizado y planificado  (339). De allí, que debe rechazarse su imposición en
aquellos casos en los que pese a la pluralidad de intervinientes no sea po-
sible razonablemente afirmar ese mayor potencial en la puesta en peligro
del objeto de protección  (340).
En general se acoge un concepto amplio del término intervenir, com-
prensivo de la actuación de coautores y también de la participación de
ambos tipos de cómplices  (341). Esta interpretación, sin embargo, es criti-
cada por Falcone y Capparelli, para quienes sólo cabe computar la inter-
vención de los partícipes primarios pues la de los secundarios no encierra
idéntico disvalor ni, por ende, es merecedora del mismo reproche  (342); sí,
por el contrario, corresponde considerar entre los intervinientes a que se
refiere esta calificante al organizador del art. 7º, mas ello al solo efecto
de decidir aplicarla o no a los demás pues la imposición a su respecto es
contraria a la prohibición de doble valoración  (343).
La intervención organizada en el hecho mencionada en la norma
puede ser tanto el resultado de la gestión del organizador o los demás
intervinientes; en cualquier caso, le resultan ajenos los requisitos mu-
cho más rigurosos de los tipos penales legislados en los arts. 7º de la ley
y 210 del Código sustantivo. Es que no se trata aquí de una organización
propiamente dicha sino de intervenir de una forma organizada, lo que
es decir, ordenadamente en miras a una función o uso determinado  (344).
Es suficiente, entonces, la concurrencia del mínimo de sujetos requerido
con el fin de llevar a cabo un plan delictivo, cierta coordinación y reparto
de funciones en relación a la comisión del tipo básico y que éste tenga
principio de ejecución  (345).
Sobre esto último se ha dicho que el art. 11, inc. c), no requiere la
existencia de una asociación ni exige la permanencia en la organización.
Además, la actividad desplegada por cada uno de los integrantes, llevada
a cabo de manera organizada, no equivale a decir que ese grupo de per-
sonas ya forme la asociación ilícita que prevé el art. 210 del Código Penal,
pues en la organización —de la que hace mención la norma en estudio—
se interviene, mientras que en la asociación ilícita del art. 210 del Código

  (339) En tal sentido, se ha dicho que, ponderar la mayor eficacia delictiva sustentada en
el número de involucrados al momento de graduar la pena en los términos de los arts. 40 y 41
del Código Penal —si se aplica la agravante contenida en el inciso c) del art. 11 de esta ley— im-
porta una palmaria e indebida doble valoración. CNCasación Penal, sala II, “Elizalde, Aníbal y
otros”, causa 2496, reg. 4051-2, 2001/05/04.
  (340) Falcone y Capparelli, op. cit., p. 216.
  (341) Laje Anaya, op. cit., p.188; Cornejo, op. cit., ps. 172/174.
  (342) En igual sentido se pronunció —en disidencia parcial— el juez Mitchell, en los autos
“Mancuello, Oscar Ricardo”, CNCasación Penal, sala IV, causa 5499, reg. 6499-4, 2005/04/11.
  (343) Op. cit., p. 219. En contra, Laje Anaya, op. cit., ps. 188/189.
  (344) Falcone y Capparelli, op. cit., ps. 220/223.
  (345) Falcone y Capparelli, op. cit., ps. 222/224. Cornejo, op. cit., ps. 173/174.
R égimen penal de estupefacientes  Ley 23.737 1075

Penal se toma parte, es decir que se es un miembro que coincide inten-

cionalmente con los otros integrantes sobre los objetivos asociativos. La
diferencia esencial entre las figuras radica en el sentido de permanencia
de los integrantes que conforman la asociación, requisito éste no exigido
a los fines de la aplicación de la agravante contenida en la norma antes
mencionada   (346).
Desde el punto de vista subjetivo, basta para el dolo el conocimiento
sobre la concurrencia de ese número de intervinientes mínimamente or-
ganizados para cometer el delito, y no es necesario que abarque también
la función que corresponde a cada uno ni la eventual estructura jerárqui-
ca  (347).

5. Hechos cometidos por un funcionario público encargado

de la prevención o persecución de los delitos previstos
en la ley o por un funcionario público encargado
de la guarda de presos y en su perjuicio (inciso d)

El fundamento material de la categorización de estas cualidades espe-

cíficas en el sujeto activo como agravantes reside en el mayor disvalor de
la conducta que además revela una deslealtad a la causa pública y perju-
dica la confianza que en el respeto de la legalidad genera la condición de
funcionario público  (348). Así, para parte de la doctrina, la agravante proce-
de únicamente cuando éste en calidad de autor comete el hecho  (349).
El concepto jurídico-penal de funcionario público comprende tam-
bién al empleado público que sin reunir esa calidad stricto sensu participa
en el ejercicio de funciones públicas en forma accidental o permanente.
Es necesario que al tiempo de la comisión del hecho el sujeto se encuen-
tre en el desempeño o ejercicio de la función, no puede estar suspendido
ni a estos efectos basta con su designación, sea por nombramiento o elec-
ción  (350).
Además, es menester que reúna alguna de las otras dos cualidades
previstas; es decir, que tenga a cargo la prevención o persecución de los
delitos reprimidos en esta ley o la guarda de presos.
En el primer grupo, especialmente en función de lo establecido en
el art. 31 de la ley, deben reputarse comprendidos los efectivos de cua-
lesquiera de los organismos de seguridad (Policía Federal, Gendarmería
Nacional, Policía de Seguridad Aeroportuaria y Prefectura Naval Argen-

  (346) CNCasación Penal, sala I, “Gaona Miranda, Ignacio y otros”, causa 2173, reg. 3849-1,
2001/10/18.
  (347) Falcone y Capparelli, op. cit., p. 224.
  (348) Falcone y Capparelli, op. cit., p. 225.
  (349) Falcone y Capparelli, op. cit., p. 228.
  (350) Falcone y Capparelli, op. cit., p. 227.
1076  Ley 23.737 Código Penal - Comentado y A notado

tina, más fuerzas de seguridad locales), de la Administración General de

Aduanas e incluso de otros entes administrativos que, convenio median-
te, tengan por objeto colaborar y aunar esfuerzos en la lucha contra el
narcotráfico y la prevención del abuso de drogas. También alcanza, por
tener a su cargo —en virtud del principio de legalidad— la persecución
de los delitos de acción pública, a los funcionarios del Ministerio Público
Fiscal, no así a los jueces  (351).
Entienden Falcone y Capparelli que no corresponde tampoco, más
allá de la letra de los arts. 11 y 31, aceptar que la agravante se extienda a
los integrantes de organismos públicos dedicados a la rehabilitación de
los tóxico-dependientes; interpretan que la agravante se refiere única-
mente a la prevención de delitos y esta función es ajena a la naturaleza
tuitiva de las tareas que éstos despliegan  (352).
Se ha considerado aplicable este inciso al caso de un policía que uti-
lizaba esa calidad para verificar y retirar encomiendas vinculadas con es-
tupefacientes, en el entendimiento de que el fundamento material de la
agravante radica en la deslealtad de la causa pública y en la confianza
de respeto a la legalidad que genera la condición de funcionario público,
los cuales se ven pervertidos por una dedicación impropia. Este subtipo
agravado al requerir determinadas características en los sujetos activos
importa un caso de autoría especial revistiendo, pues, naturaleza de deli-
to de infracción de deber, tanto en su enfoque formal como funcional va-
riando con ello sustancialmente las reglas de determinación de la autoría
y la participación  (353).
En el otro conjunto de casos, el de los funcionarios públicos encarga-
dos de la guarda de presos, concepto este último que no abarca la situa-
ción de menores sujetos a tratamiento tutelar —aun cuando estén pri-
vados de su libertad— quedan comprendidos no solamente el personal
de los servicios penitenciarios provinciales o del servicio penitenciario
federal, sino el de cualquier otro organismo de seguridad encargado de
la custodia directa e inmediata de presos, ya sea en forma permanente o
accidental  (354).
La exigencia en estos supuestos de que el delito sea cometido en per-
juicio del detenido autoriza a sostener que la agravante no se proyecta por
igual respecto de cualquier tipo básico sino preponderantemente sobre
los vinculados al uso de estupefacientes por parte de aquél (venta, sumi-
nistro, etc.)  (355).

  (351) Laje Anaya, op. cit., p. 191.

  (352) Op. cit., p. 227.
  (353) Del voto del juez Hornos, en disidencia parcial, CNCasación Penal, sala IV, “Chayep,
Matías y otros”, causa 6969, reg. 8732-4, 2007/05/31.
  (354) Laje Anaya, op. cit., ps. 191/192; Falcone y Capparelli, op. cit., p. 228.
  (355) Falcone y Capparelli, op. cit., p. 228.
R égimen penal de estupefacientes  Ley 23.737 1077

En cualquiera de las hipótesis agravadas tratadas en este título se re-

quiere el dolo directo; es posiblemente con relación a los cómplices que se
presentan los problemas más frecuentes de error —cuando éstos ignoran
que el autor reúne las calidades especiales exigidas por la norma—, lo
que siempre excluirá la aplicación de la agravante a su respecto  (356).

6. Hechos cometidos en las inmediaciones o en el interior

de un establecimiento de enseñanza, centro asistencial,
lugar de detención, institución deportiva, cultural
o social o en sitios donde se realicen espectáculos
o diversiones públicos o en los lugares que escolares
y estudiantes acudan para realizar actividades
educativas, deportivas o sociales (inciso e)

La difusión del uso de sustancias estupefacientes y la facilitación del

tráfico en sitios donde se concentran cantidades indeterminadas de per-
sonas importan la alta puesta en peligro del bien jurídico salud públi-
ca  (357). A su vez, tratándose de ámbitos frecuentados especialmente por
menores, cobran relevancia también aquí los argumentos desarrollados
en cuanto al objeto de protección en el inciso a) y, en el caso de los lugares
de detención, la infracción de los mecanismos de control y seguridad pro-
pios de esos sitios, agravante que generalmente tiene por destinatarios a
los mismos internos, sus familiares o visitas.
Ahora bien, por establecimiento de enseñanza debe entenderse no
sólo aquellos a los que asisten menores sino cualquier lugar donde se im-
parta, con carácter habitual, toda clase de enseñanza al público: escuelas,
institutos de idioma, universidades, etc.  (358).
De igual modo, en la exégesis de la noción centro asistencial no debe
girarse en torno a un criterio formal sino material que atienda a la situa-
ción de las personas que a él asistan. Aun partiendo de esta premisa, las
interpretaciones doctrinarias no otorgan al concepto idéntica extensión:
mientras algunos lo circunscriben a aquellos encaminados a aliviar las
afecciones y padecimientos de los consumidores, donde se trabaje en
pos de la recuperación y rehabilitación de adictos al uso de estupefacien-
tes  (359); para otros alcanza cualquier centro que habitualmente preste
asistencia a personas con dolencias físicas o psíquicas en general, incluso
aquellos que atienden otro tipo de necesidades, como los comedores co-
munales o parroquiales  (360).

  (356) Falcone y Capparelli, op. cit., ps. 228/229.

  (357) Mahiques, op. cit., p. 164.
  (358) Mahiques, op. cit., p. 165.
  (359) Falcone y Capparelli, op. cit., p. 231.
  (360) Mahiques, op. cit., p. 166.
1078  Ley 23.737 Código Penal - Comentado y A notado

La misma clave interpretativa debe seguirse a efectos de definir el

concepto de lugar de detención: por tal se entiende el sitio en el cual se
aloja a las personas legítimamente privadas de su libertad  (361), común-
mente cárceles pero también alcaldías, comisarías, etc., que cumplan esa
función.
En cuanto a la inclusión del término inmediaciones a los fines de ceñir
espacialmente los hechos a los que se aplica esta agravante, duras son
las críticas suscitadas desde el punto de vista del principio de legalidad
por su excesiva laxitud e indeterminación  (362). No obstante, ante la ne-
cesidad de dar una definición, se lo ha conceptuado como inmediatez,
proximidad, lo que implica estar contiguo o muy cercano a una cosa  (363).
Las inmediaciones no son las adyacencias sino los sitios inmediatamente
próximos a los lugares señalados por la ley  (364).
Del mismo modo que en el caso anterior, el dolo debe ser directo. El
autor debe actuar con conocimiento y voluntad de realizar el tipo básico
en alguno de los sitios o ámbitos contemplados por la agravante  (365).

7. Hechos cometidos por un docente, educador o empleado

de establecimientos educacionales en general, abusando
de sus funciones específicas (inciso f)
El disvalor intrínseco en esta circunstancia agravante reside en la ma-
yor facilidad con que el autor puede difundir el uso de estupefacientes
en el medio social, especialmente en el entorno juvenil, valiéndose de la
relación directa y el ascendiente que su condición le proporciona en re-
lación al educando  (366). En función de ello, parte de la doctrina sigue un
criterio restrictivo y afirma que sólo procede su aplicación cuando quien
reúne esta calidad especial interviene en el hecho como autor  (367).
Entonces, docente, educador o empleado es el sujeto que profesional-
mente realiza actividades docentes y educativas sea en un establecimien-
to público o privado  (368) y educar significa encaminar, dirigir, adoctrinar,
desarrollar las facultades intelectuales y morales de quien recibe esa edu-
cación  (369). Ello implica incluir aquí el caso de quienes dictan clases par-
ticulares y excluir correlativamente el de empleados ajenos al ejercicio
específico de la función.

  (361) Mahiques, op. cit., p. 166.

  (362) Mahiques, op. cit., p. 167.
  (363) Falcone y Capparelli, op. cit., p. 231.
  (364) Cornejo, op. cit., p. 176.
  (365) Falcone y Capparelli, op. cit., p. 232.
  (366) Falcone y Capparelli, op. cit., p. 233.
  (367) Falcone y Capparelli, op. cit., p. 234.
  (368) Cornejo, op. cit., p. 176.
  (369) Cornejo, op. cit., p. 177.
R égimen penal de estupefacientes  Ley 23.737 1079

Sin embargo, cabe advertir que la concurrencia de esa calidad en abs-

tracto no alcanza a configurar el tipo agravado: es preciso el abuso, que el
autor haga valer en el caso la influencia derivada de su condición, si por
el contrario al cometer el hecho actúa al margen de su función docente,
sin prevalerse del ascendiente que le otorga, la hipótesis no es típica a la
luz de la calificante  (370).
Esta circunstancia se proyecta también en relación al círculo de per-
sonas susceptibles de ser consideradas como sujetos pasivos, ya que si
bien el texto no lo restringe a los menores de edad será claramente más
dificultoso probar el abuso tratándose de adultos y directamente deberá
descartarse en ciertos supuestos, por ejemplo, entre colegas.
Al igual que en la hipótesis precedente, se configura sólo con el dolo
directo  (371).
u

Art. 12.— Será reprimido con prisión de dos a seis años y

multa de $ 22,50 a $ 450  (372):
a) El que preconizare o difundiere públicamente el uso
de estupefacientes, o indujere a otro a consumirlos;
b) El que usare estupefacientes con ostentación y tras-
cendencia al público.

1. Introducción
Tanto las conductas previstas en este artículo como en el 28 de la ley
configuran supuestos de tipificación autónoma de acciones que por su
naturaleza se corresponden con particulares modalidades de instigación,
directa o indirecta, al consumo, si bien debe tenerse presente que no todo
uso de estupefacientes constituye delito  (373).
Se trata de comportamientos favorecedores de la decisión posterior
de consumir drogas de los eventuales receptores del mensaje, cuya puni-
bilidad no se encuentra condicionada a que la instigación efectivamente
haya tenido resultado sino que alcanza con su potencialidad intrínseca
para lograr dicho efecto  (374).

  (370) Falcone y Capparelli, op. cit., p. 233; Laje Anaya, op. cit., ps. 192/193.
  (371) Falcone y Capparelli, op. cit., p. 234.
  (372) Estas multas resultan de su actualización por la ley 23.975 (B. O. 1991/09/17) y de su
conversión a la moneda actual —el Peso— (art. 2º, decreto 2128/91, reglamentario de la ley 23.928
de Conversión del Austral).
  (373) Mahiques, op. cit., ps. 188 y 192.
  (374) Mahiques, op. cit., p. 190.
1080  Ley 23.737 Código Penal - Comentado y A notado

2. Preconización o difusión pública del uso

de estupefacientes (inciso a, primera parte)

2.1. Estructura típica

Tipo objetivo

a) Sujeto activo: Ninguna de las hipótesis típicas de este artículo re-

quiere especiales calidades en el autor, es decir, que son delitos que pue-
den ser cometidos por cualquier persona.
Por lo demás y atento a que algunas de las modalidades aquí previstas
pueden ser cometidas a través del uso de medios de comunicación, cobra
importancia lo dispuesto por el art. 49 del Código Penal en cuanto sienta
que no se considerarán partícipes de los delitos cometidos a través de la
prensa aquellas personas que sólo prestaren al autor del escrito o grabado
la cooperación necesaria para darlo a publicidad, difusión o venta  (375).
b) Acción típica: Es preconizar o difundir públicamente el uso de es-
tupefacientes.
Preconizar es encomiar, tributar elogios públicamente a una persona
o cosa; en este caso, significa exaltar las ventajas, beneficios o virtudes
que puede reportar el consumo de estupefacientes  (376), ya sea implícita o
explícitamente  (377).
Difundir es extender, esparcir y propagar físicamente. En este supues-
to, de lo que se trata es de transmitir, divulgar o propagar el consumo de
estupefacientes  (378).
Ambas acciones para ser típicas de este delito deben llevarse a cabo
públicamente, lo cual es igual a decir que deben tener incidencia en ter-
ceros. Entonces, preconiza o difunde públicamente no sólo quien lo hace
en un lugar público o abierto al público sino también quien lo hace con
publicidad, para que más allá de la ausencia de público los encomios
puedan llegar al conocimiento de personas indeterminadas, o quien aún
en un lugar privado ejecuta el hecho ante personas que sin llegar a ser
público en general están reunidas o congregadas por cierto motivo  (379).
Teniendo en cuenta la relación de estas conductas con la libertad de
expresión, una postura sostiene que estos tipos penales deben ser inter-
pretados de manera que no entren en colisión con dicha garantía —tute-
lada por los arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional y por los Tratados In-

  (375) Mahiques, op. cit., p. 193. Ver comentario, en la parte general de esta obra, al art. 49
del Cód. Penal.
  (376) Mahiques, op. cit., p. 189; Cornejo, op. cit., p. 196.
  (377) Laje Anaya, op. cit., p. 196.
  (378) Mahiques, op. cit., p. 190; Cornejo, op. cit., p. 196.
  (379) Laje Anaya, op. cit., p. 197/198; Mahiques, op. cit., p. 191.
R égimen penal de estupefacientes  Ley 23.737 1081

ternacionales— señalándose que, ante varias interpretaciones posibles,

es necesario elegir siempre aquella compatible con la Carta Magna  (380).
En ese orden de ideas en un caso en que a los imputados se les atri-
buía haber creado dos páginas de Internet en la cuales se preconizaba y
difundía el consumo de sustancias estupefacientes, la Sala I de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal sostuvo
que las meras opiniones a favor de la despenalización del consumo de es-
tupefacientes que no promovían en forma inmediata una acción contra-
ria a la ley, no encuadraban en esta figura ya que, caso contrario, acaba-
ría siendo penada toda manifestación relativa al consumo de drogas que
adopte una postura disidente con la línea que orienta la política estatal en
la materia, lo cual resulta violatorio de la libertad de expresión  (381).
c) Objeto de la acción: El objeto de las conductas típicas es el uso de
estupefacientes  (382). En otras palabras, lo que es materia de preconización
o difusión por parte del autor es el consumo o la ingesta de tales sustan-
cias.

Tipo subjetivo

Se trata de un delito doloso, que para algunos autores admite la forma

eventual  (383). El autor puede obrar con un error acerca de la nota de publi-
cidad, por ejemplo cuando una expresión típica de preconización es rea-
lizada en privado y posteriormente sin su intervención se hace pública,
supuesto en que el error es relevante y excluye el dolo  (384).

2.2. Consumación y tentativa

Ambas hipótesis típicas constituyen delitos de mera actividad, por lo
cual su consumación coincide con la realización del tipo objetivo con in-
dependencia de que los eventuales receptores del mensaje se decidan o
no a utilizar o consumir estupefacientes  (385).
Si bien en principio no sería admisible la tentativa, entiende Cornejo
que los medios empleados para hacer pública la preconización o difusión
del consumo pueden dar lugar a que el hecho se vea frustrado por cir-
cunstancias ajenas a la voluntad del autor  (386).

  (380) Gullco, op. cit.

  (381) CNFed. Crim. y Correc., sala I, “Vita, Leonardo G. y otro”, 2002/03/13, La Ley, 2002-B,
489. Este fallo fue confirmado en similares términos por la Cámara Nacional de Casación Penal,
sala IV, con fecha 2005/04/11, La Ley, 2005-E, 122 - Sup. Penal 2005 (agosto), 43.
  (382) Ver supra “Concepto de estupefacientes”.
  (383) Cornejo, op. cit., p. 200; Laje Anaya, op. cit., p. 199.
  (384) Mahiques, op. cit., p. 191.
  (385) Mahiques, op. cit., ps. 190/191.
  (386) Op. cit., p. 197.
1082  Ley 23.737 Código Penal - Comentado y A notado

2.3. Relación con otras figuras

La preconización pública del uso de estupefacientes presenta algunas
similitudes con la figura de apología del delito del art. 213 del Código Pe-
nal, especialmente para quienes respecto de este último se enrolan en la
teoría amplia que admite como objeto no sólo la exaltación de un hecho
ilícito pasado concreto sino también la ponderación o alabanza de uno
o varios delitos en abstracto; no obstante, existe entre estas dos figuras
una sustancial diferencia cual es que no todo uso de estupefacientes está
penalmente prohibido —en verdad sólo el que se hace con ostentación y
trascendencia—, por lo que la preconización del art. 12 de la ley también
castiga el encomio público de actos que no constituyen delito  (387).

3. Inducción al consumo de estupefacientes

(inciso a, segunda parte)

3.1. Estructura típica

Tipo objetivo

a) Sujeto activo: Como se dijo, estos delitos pueden ser cometidos por
cualquier persona.
Se reitera la importancia que cobra lo dispuesto por el art. 49 del Códi-
go Penal en cuanto sienta que no se considerarán partícipes de los delitos
cometidos a través de la prensa aquellas personas que sólo prestaren al
autor del escrito o grabado la cooperación necesaria para darlo a publici-
dad, difusión o venta  (388).
b) Acción típica: La acción de inducir importa en general instigar,
persuadir, mover a otro, ocasionar, causar  (389). Llevado el concepto a este
supuesto implica, privada o públicamente, estimular, influir, inclinar o
mover a otro al consumo de estupefacientes. Al igual que en los casos
anteriores es también un caso de instigación mediata pero en un grado
mayor a la preconización y difusión porque la acción se dirige directa y
abiertamente a lograr el resultado: que quien recibe el mensaje se resuel-
va a consumir drogas  (390), aunque tampoco aquí es relevante para la con-
sumación que ello efectivamente ocurra  (391).
En definitiva, la conducta del sujeto activo tiende a crear un estímulo
que influya en la decisión del sujeto pasivo y éste puede lograrse verbal-

  (387) Mahiques, op. cit., p. 192.

  (388) Mahiques, op. cit., p. 193. Ver comentario, en la parte general de esta obra, al art. 49
del Cód. Penal.
  (389) Cornejo, op. cit., p. 196.
  (390) Mahiques, op. cit., p. 193.
  (391) Laje Anaya, op. cit., p. 198.
R égimen penal de estupefacientes  Ley 23.737 1083

mente, mediante mensajes o cartas, incluso por señales o actitudes, que

por su naturaleza tiendan inequívocamente a lograr el resultado  (392).
c) Objeto de la acción: De igual modo que en la hipótesis anterior, se
requiere que la conducta típica (en este caso, la inducción a otro) recaiga
sobre el uso de sustancias estupefacientes.

Tipo subjetivo

También este supuesto se trata de un delito doloso, que para algunos

autores admite la forma eventual  (393).

3.2. Consumación y tentativa

Se trata de un delito de pura actividad que, como se anticipó, se con-
suma con la realización de la acción típica con independencia del resul-
tado positivo o negativo de la inducción  (394).

3.3. Relación con otras figuras

La diferencia entre esta figura y la de instigación a cometer delitos del
art. 209 del Código sustantivo, más allá de la ya señalada posibilidad de
que el uso inducido sea atípico, reside en que en esta hipótesis el art. 12
no requiere publicidad.

4. Uso de estupefacientes con ostentación y trascendencia

al público (inciso b)

4.1. Estructura típica

Tipo objetivo

a) Sujeto activo: Ya dijimos que ninguna de las hipótesis típicas de este

artículo requiere especiales calidades en el autor, son delitos que pueden
ser cometidos por cualquier persona. Ello incluso en la modalidad aquí
examinada (inciso b) en tanto la norma no distingue entre las distintas
clases de consumidores; de allí que quien usa estupefacientes con osten-
tación y trascendencia al público de manera típicamente relevante puede
ser tanto un principiante, un experimentador o un dependiente, físico o
psíquico, al consumo de tales sustancias  (395).

  (392) Mahiques, op. cit., p. 193.

  (393) Laje Anaya, op. cit., p. 199.
  (394) Mahiques, op. cit., ps. 193/194.
  (395) Laje Anaya, op. cit., p. 201. Ver comentario, en la parte especial de esta obra, al
art. 213 del Cód. Penal.
1084  Ley 23.737 Código Penal - Comentado y A notado

Se reitera que cobra importancia lo dispuesto por el art. 49 del Código

Penal en cuanto sienta que no se considerarán partícipes de los delitos
cometidos a través de la prensa aquellas personas que sólo prestaren al
autor del escrito o grabado la cooperación necesaria para darlo a publici-
dad, difusión o venta  (396).
b) Acción típica: El uso de estupefacientes debe interpretarse como
su consumo, lo cual —cabe aclarar— no es igual a la tenencia para consu-
mo, que constituye una infracción autónoma, ni al hecho de haber consu-
mido que es impune  (397).
Usar con ostentación implica consumir con jactancia y vanagloria  (398),
mostrándose y haciendo su conducta patente  (399). Consume entonces con
ostentación no sólo el que ingiere el estupefaciente en un lugar público,
sino el que le imprime al hecho una actitud de lucimiento para que sea
visto  (400).
La trascendencia exige, por otra parte, que la acción haya sido percibi-
da por terceros y dado que la norma se refiere al público debe tratarse de
un número indeterminado de personas  (401).
En tal sentido se ha expresado que no basta con el consumo de es-
tupefacientes en lugares expuestos al público, sino que además se exige
que sea realizado con ostentación y trascendencia a terceros, es decir se
requiere el efectivo conocimiento de otros  (402).

Tipo subjetivo

Se trata de un delito doloso  (403), compatible sólo con el dolo directo  (404)

atento a las características con que el autor debe desplegar la acción típica.

4.2. Consumación y tentativa

Se trata de un delito instantáneo; sin embargo, para Laje Anaya podría
admitir la tentativa  (405).
u

  (396) Mahiques, op. cit., p. 193. Ver comentario, en la parte general de esta obra, al art. 49
del Cód. Penal.
  (397) Laje Anaya, op. cit., p. 200. Ver infra comentario al art. 14, segundo párrafo.
  (398) Cornejo, op. cit., p. 198.
  (399) Mahiques, op. cit., p. 195.
  (400) Laje Anaya, op. cit., p. 201.
  (401) Mahiques, op. cit., p. 196.
  (402) CNCrim. y Correc., sala III, “Barrionuevo, Daniel O.”, 1990/07/03, La Ley, 1990-E, 325.
  (403) Mahiques, op. cit., p. 196.
  (404) Laje Anaya, op. cit., p. 202.
  (405) Laje Anaya, op. cit., ps. 200/201.
R égimen penal de estupefacientes  Ley 23.737 1085

Art. 13.— Si se usaren estupefacientes para facilitar o

ejecutar otro delito, la pena prevista para el mismo se
incrementará en un tercio del mínimo y del máximo, no
pudiendo exceder del máximo legal de la especie de pena
de que se trate.

Uso de estupefacientes para facilitar

o ejecutar otro delito

Este art. 13 prevé una agravante genérica de todos los delitos —no sólo
de los tipificados mediante esta ley— y siempre que sean dolosos, pues la
utilización debe tener el fin específico de posibilitar o concretar un deli-
to  (406). Su aplicación naturalmente está condicionada a que exista princi-
pio de ejecución respecto del delito que se pretende ejecutar.
Cualquier persona puede incurrir en el tipo agravado. Puede ser que
el autor utilice el estupefaciente sobre su propio cuerpo, para darse valor
o perder relativa conciencia de los hechos, o en el del sujeto pasivo  (407).
En el caso de la víctima a la cual, sin su consentimiento o con éste viciado
o con violencia, le es introducido en su organismo el estupefaciente para
poder vencer su resistencia o captar su voluntad, se entiende que entre las
dos hipótesis previstas por la norma el autor actúa en este caso para eje-
cutar o cometer un delito. Pero si el obstáculo a vencer no recae sobre el
sujeto pasivo sino sobre un tercero —por ejemplo, el custodio del edificio
al que el sujeto activo debe acceder para cometer el delito— la sustancia
habrá sido empleada para facilitar, es decir, hacer fácil o posible la ejecu-
ción del acto  (408).

Art. 14.— Será reprimido con prisión de uno a seis años

y multa de $ 11,25 a $ 225  (409) el que tuviere en su poder
estupefacientes.
La pena será de un mes a dos años de prisión cuando,
por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere
inequívocamente que la tenencia es para uso personal.

  (406) Cornejo, op. cit., ps. 177/178; Laje Anaya, op. cit., ps. 202/203.
  (407) Puricelli, op. cit., p. 217.
  (408) Laje Anaya, op. cit., p. 204.
  (409) Estas multas resultan de su actualización por la ley 23.975 (B. O. 1991/09/17) y de su
conversión a la moneda actual —el Peso— (art. 2º, decreto 2128/91, reglamentario de la ley 23.928
de Conversión del Austral).
1086  Ley 23.737 Código Penal - Comentado y A notado

1. Aclaración previa
En el primer párrafo del art. 14 se reprime la tenencia de estupefacientes a
secas, es decir, sin referencia a ninguna motivación de tipo subjetivo, como
la finalidad de comercio del art. 5º inc. c). En el segundo párrafo se prevé un
tipo penal atenuado que incorpora un especial elemento subjetivo para el
caso en que el estupefaciente esté destinado al consumo personal.

2. Tenencia simple de estupefacientes

2.1. Estructura típica

Tipo objetivo
a) Sujeto activo: Este delito puede ser cometido por cualquier perso-
na, pues no exige ninguna característica especial en el autor.
b) Acción típica: Se sostiene que el verbo tener no está haciendo re-
ferencia a una conducta humana, pues sólo revela una situación fáctica o
una relación entre una cosa y una persona  (410). Así, tener es definida como
una situación en la cual el objeto se encuentra en la esfera de custodia del
sujeto activo  (411). Se trata del ejercicio de un poder de hecho sobre la cosa,
que no requiere un contacto físico constante y permanente con el objeto,
sino que éste se encuentre sujeto a la voluntad del poseedor, que tiene
sobre él una disponibilidad real y actual. La tenencia se ejerce mientras el
sujeto activo no abandone o destruya el objeto, lo ceda o adquiera sobre
él un tercero una nueva posesión  (412).
Así, se señala que puede hablarse de tenencia cuando el sujeto activo
detenta materialmente el objeto, o cuando no detenta esa posesión ma-
terial pero sí tiene disponibilidad real sobre él pudiendo decidir sobre su
destino. Incluso, se entiende que este último podrá ser coautor junto con
el que tiene materialmente el objeto  (413), pudiéndose extender también
esa apreciación a las situaciones en que ninguno de los sujetos posee ma-
terialmente la cosa, pero todos tienen disponibilidad o poder de decisión
sobre ella  (414).
c) Objeto de la acción: Sólo comprende a los estupefacientes  (415), que-
dando excluidas de este delito las materias primas para producción o fa-

  (410) Falcone y Capparelli, op. cit., p. 169, con cita de Struensse, E. “Los delitos de
tenencia”, en Struensse, E., y Jakobs, G., “Problemas capitales del derecho penal moderno”, Ed.
Hammurabi, Buenos Aires, 1998, ps. 107 y ss.
  (411) Laje Anaya, op. cit., ps. 205/207.
  (412) Falcone y Capparelli, op. cit., p. 173.
  (413) Falcone y Capparelli, op. cit., ps. 174/5.
  (414) Se trata de las situaciones que la jurisprudencia ha definido como tenencia compar-
tida, ver CNCasación Penal, sala II, “Cucchi, Marcelo Fabián”, causa 886, reg. 1228, 1996/12/27.
  (415) Sobre el significado y alcance de este elemento normativo, ver supra “Concepto de
estupefacientes”.
R égimen penal de estupefacientes  Ley 23.737 1087

bricación, y las plantas o semillas utilizables para producir estupefacien-

tes que integran el objeto de la figura del art. 5º, incs. c) y d)  (416).
Es importante que se tenga en consideración que el sistema de esta
ley no está estructurado en función de la cantidad de estupefaciente que
se tiene para diferenciar un tipo de tenencia de otro más grave como la
destinada al tráfico, o más leve como la destinada al consumo. Tampo-
co contiene referencia alguna que exija valorar si la cantidad es grande
o pequeña. Por ello, no se comparte la apreciación de que el delito de
tenencia simple siempre debe estar vinculado a una escasa cantidad de
estupefaciente  (417). Como se verá en el tipo subjetivo, existe un problema
importante en la delimitación del ámbito de aplicación de esta figura.

Tipo subjetivo

El dolo supone que el sujeto activo sabe que hay estupefacientes en

un ámbito sometido a su poder de disposición, pero además debe tener
voluntad de ejercer sobre ellos esa capacidad de disponibilidad que ca-
racteriza a la tenencia.
Tradicionalmente se interpretó que la tenencia simple de estupefa-
cientes es una figura residual que debe aplicarse cuando no quede acre-
ditada ni la finalidad de comercio que demanda el art. 5º inc. c), ni el
destino de consumo que atenúa el delito en el segundo párrafo de este
art. 14. En tal sentido se ha dicho que una lógica hermenéutica indica que
se debe considerar a la figura de tenencia simple (art. 14, primer párrafo)
como el tipo básico y a las dos restantes como figuras calificadas, agrava-
da la del art. 5º y atenuada la del 2º párrafo del art. 14. Así, una tenencia de
estupefacientes que no pueda acreditarse que sea para comercialización
ni que esté destinada al consumo deberá ser encuadrada en la figura de
tenencia simple  (418).
No obstante, en parte esa interpretación ha sido cuestionada por la
Corte Suprema de Justicia de la Nación que observó en ella una afecta-
ción al principio in dubio pro reo, en particular en los casos en que la
duda recaiga sobre si el estupefaciente estaba destinado o no al consumo
personal, situación que no puede resolverse en contra del imputado apli-
cando la primera parte del art. 14  (419). Con lo cual, el carácter residual que

  (416) Con lo cual, la tenencia de estos objetos será atípica si no está acompañada de la
finalidad de comercializarlos que requieren esas figuras, o si no reviste las particularidades que
exigen las figuras de guarda de semillas y materias primas o cultivo de plantas. Ver supra art. 5º
incs. a), c) y d), salvo que las plantas sean, de por sí, estupefacientes, como sucede —en espe-
cial— con la cannabis.
  (417) Esa exigencia que no se desprende del texto legal es requerida por Laje Anaya, op.
cit., p. 209.
  (418) CNCasación Penal, sala IV, “Recart, José Osvaldo”, causa 427, reg. 750-4, 2000/04/04.
En similar sentido CNFed. Crim. y Correc., sala I, “Montes, Carolina”, causa 29.065, reg. 838,
1997/10/14; sala II, “Natinsson, Alicia”, causa 17.699, 2001/05/09, entre otras.
  (419) CS, Fallos 329:6019 “Vega Giménez”, La Ley, 2007-B, 256, 2006/12/27.
1088  Ley 23.737 Código Penal - Comentado y A notado

se atribuyó a esta figura sólo puede tener relevancia cuando lo que esté
en duda sea la finalidad de comercio, que debe resolverse descartando la
aplicación de la figura más grave del art. 5º inc. c).

2.2. Consumación y tentativa

Se trata de un delito permanente que se consuma en el momento en
que el sujeto activo entra en poder de disposición sobre el estupefaciente
y se ejecuta durante todo el tiempo hasta que cesa esa situación de dispo-
nibilidad sobre la sustancia.

2.3. Relación con otras figuras

Se señala que la tenencia simple de estupefacientes puede concurrir
con otros delitos de modalidad instantánea que requieren que el sujeto
activo posea la sustancia para cometerlos, como por ejemplo, la entrega,
el suministro y la aplicación descriptos en el art. 5º  (420). Se destaca que la
tenencia de estupefacientes es un delito que adelanta la punibilidad a ac-
tos preparatorios de otras figuras de esta ley. A partir de allí, se considera
que si el sujeto activo que tiene la sustancia la utiliza por completo para
cometer alguno de esos delitos —por ej., la entrega toda al receptor— y así
la tenencia cesa, existirá concurso ideal entre la tenencia de estupefacien-
tes y la otra figura. En cambio, si la tenencia persiste luego de cometer el
otro delito —entrega una parte y mantiene otra en su poder— se entiende
que hay un concurso real entre ambos  (421).

3. Tenencia de estupefacientes para uso personal

3.1. Estructura típica

Tipo objetivo
a) Sujeto activo: También este delito puede ser cometido por cual-
quier persona, pues no exige ninguna característica especial en el autor.
Quizás no esté de más aclarar que no se exige que la persona que tiene la
droga sea adicta o consumidora habitual de estupefacientes, porque más
allá de que la dilucidación de ese punto —por lo general mediante los
exámenes médico forenses— pueda contribuir a acreditar el destino de
consumo personal que requiere esta figura, su inclusión en este elemento
vendría a consagrar un tipo penal de autor  (422).

  (420) Debe hacerse la salvedad que si se comprueba que se ha cometido alguno de esos
delitos, al mismo tiempo se debería considerar acreditado que la finalidad de la tenencia del
estupefaciente era su comercialización, y esta cuestión se trasladaría al art. 5º inc. c).
  (421) Falcone y Capparelli, op. cit., ps. 176/7.
  (422) Zaffaroni, Alagia y Slokar, op. cit., p. 423.
R égimen penal de estupefacientes  Ley 23.737 1089

b) Acción típica: A nivel objetivo la acción de esta figura atenuada no

se distingue del delito de tenencia simple que se analizó en el punto an-
terior. La diferencia entre uno y otro radica en la finalidad de la tenencia
del estupefaciente.
c) Objeto de la acción: Tampoco en este elemento del tipo objetivo
existe alguna diferencia con la figura básica de tenencia simple. El objeto
sigue siendo el estupefaciente.
No obstante, corresponde tener en cuenta que el texto legal hace re-
ferencia a la escasa cantidad como una de las pautas a considerar a la
hora de evaluar si la tenencia encuadra en esta modalidad atenuada. En
realidad se trata de una referencia para considerar si la finalidad de esa te-
nencia de estupefacientes está destinada al consumo personal, cuestión
propia del tipo subjetivo.
Se ha interpretado que la cantidad de droga que posea el sujeto ac-
tivo no es una pauta dirimente para aplicar ésta o la modalidad simple
de tenencia, porque idénticas cantidades de estupefacientes pueden o
no estar vinculadas al uso personal dependiendo del tipo de sustancia y
de la modalidad de consumo de que se trate  (423). Existe igualmente una
posición más estricta que exige que la cantidad siempre debe ser esca-
sa para dar lugar a la aplicación de este tipo atenuado, señalando que
escaso es aquello que sólo puede ser utilizado para un único consumo
—una dosis—  (424), pero de todos modos, debe tratarse de algo más que
simples vestigios, pues en ese último caso no se estaría frente a un estu-
pefaciente  (425).
En cuando a las demás circunstancias que deben valorarse junto con
la escasa cantidad, cabe mencionar las de tiempo, modo, lugar y ocasión,
como así también la clase, el estado de conservación de la droga, su ca-
lidad, su pureza, el grado de adicción del sujeto, su poder adquisitivo,
etc.  (426)

Tipo subjetivo

El dolo es idéntico al analizado en la figura anterior. Pero en este caso

el delito contiene un especial elemento subjetivo adicional: la finalidad
de destinar el estupefaciente al uso personal. Esta expresión es equivalente
a empleo, consumo individual, para el propio tenedor, sin que el sólo de-
signio de compartir ese uso con otro u otros altere aquel carácter determi-
nando el desplazamiento de la tenencia al primer párrafo  (427).

  (423) CNFed. Crim y Correc., sala II, “Picosi, Marcelo E.” causa 24.756, 2007/04/03.
  (424) Laje Anaya, op. cit., p. 209. Manigot, op. cit., p. 270.
  (425) Manigot, op. cit., p. 270.
  (426) Cornejo, op. cit., p. 210.
  (427) Manigot, op. cit., p. 270.
1090  Ley 23.737 Código Penal - Comentado y A notado

El texto legal exige que, por la escasa cantidad de estupefaciente y

demás circunstancias, sea inequívoca esa finalidad. Los tribunales han
considerado a partir de esa descripción, que este delito constituye una
excepción a la figura del primer párrafo, y que sólo puede ser empleado
cuando quede demostrada sin duda alguna la finalidad de consumo  (428).
Esa interpretación ha sido cuestionada por la Corte Suprema de Justicia
de la Nación que la ha considerado violatoria del principio in dubio pro
reo, el cual —por el contrario— demanda dilucidar si puede emitirse un
juicio de certeza acerca de que la finalidad de consumo de ninguna ma-
nera existió  (429).

3.2. Inconstitucionalidad del delito

La discusión acerca de la constitucionalidad de este delito gira en tor-
no a la potestad para reprimir la tenencia de estupefacientes cuando está
destinada al consumo personal en función de lo dispuesto en la primera
parte del art. 19 de la Constitución Nacional  (430). La cuestión puede resu-
mirse en que quienes consideran que esa conducta sólo puede generar
un daño para el propio sujeto que la realiza, no admiten que el Estado
tenga autoridad para sancionarla. De adverso, se sostiene que es una con-
ducta que siempre es susceptible de afectar intereses de la comunidad,
y que por ello mismo puede ser válidamente sancionada sin vulnerar la
cláusula constitucional citada.
Esta última postura fue asumida en 1978 por la Corte Suprema de Jus-
ticia de la Nación  (431) hasta 1987, donde hubo un breve período en que
ese mismo tribunal asumió la interpretación contraria  (432). En 1990  (433) se
volvió al criterio inicial y recientemente, el 25 de agosto de 2009, se reto-
mó la postura que considera inconstitucional a la norma  (434).
La posición que avala la potestad de reprimir la tenencia de estupe-
facientes para consumo personal entiende que basta con que de algún
modo una conducta pueda afectar el orden y la moral pública o perjudi-
car a un tercero para que quede fuera del referido ámbito de autonomía. Y
en el caso de los consumidores de drogas se señaló que “las consecuencias
de la conducta de un drogadicto no quedan encerradas en su intimidad,

  (428) CNCasación Penal, sala I, “Rodríguez Montes”, causa 5514, reg. 7017-1, 2004/09/14,
La Ley, 2005-B, 727.
  (429) CS, Fallos 329:6019 “Vega Giménez”, La Ley, 2007-B, 256, 2006/12/27.
  (430) Art. 19, CN.: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan el
orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de
la autoridad de los magistrados…”
  (431) CS, Fallos 300:254 “Colavini”, 1978/03/28. La Ley, 1978-B, 444.
  (432) CS, Fallos: 308:1392, “Bazterrica”, 1986/08/29. La Ley, 1986-D, 550.
  (433) CS, Fallos 313:1333, “Montalvo”, 1990/12/11. La Ley, 1991-C, 80.
  (434) CS, A.891 XLIV, “Arriola”, 2009/08/09. Sup. Esp. Tenencia de estupefacientes para
consumo personal 2009 (septiembre), 56, DJ, 2009/09/09, 2515 - Sup. Penal 2009 (septiembre), 24,
La Ley, 2009-E, 468.
R égimen penal de estupefacientes  Ley 23.737 1091

sino que se exteriorizan en acciones”, y que “cualquier actividad relaciona-

da con el consumo de drogas pone en peligro la moral, la salud pública y
hasta la supervivencia misma de la nación”, agregándose consideraciones
tales como “... que, por lo general, el tenedor, para comprar la droga, oficia
de traficante y éste lleva consigo cantidades pequeñas para pasar por con-
sumidor, con lo cual se asegura su propio abastecimiento”  (435).
En esa línea se enroló la Cámara Nacional de Casación Penal  (436), has-
ta que la Corte Suprema modificó su criterio. Mediante la caracterización
de esta figura como un delito de peligro abstracto se ha pretendido justi-
ficar que tener drogas para consumo propio es una conducta que puede
ser válidamente reprimida por el Estado: se entiende que esa categoría
de delitos supone una evaluación por parte del legislador acerca de que
el hecho típico es, en la generalidad de los casos, susceptible de afectar el
bien jurídico tutelado, y que de ese modo la aplicación del delito a uno de
esos hechos no depende de que se constate que esa afectación se produjo
realmente. Con ese fundamento se ha descartado que tenga alguna rele-
vancia determinar si el sujeto activo tenía una ínfima cantidad de estupe-
faciente o si el hecho había trascendido a terceros.
Antes de que se pronunciara la Corte en su reciente fallo, muchos
tribunales inferiores se plegaron a la postura contraria que descalifica la
potestad del Estado para interferir mediante esta sanción penal en la de-
cisión individual de consumir drogas.
Entre ellos, se registra jurisprudencia que sostiene que el delito de te-
nencia de estupefacientes para uso personal es inconstitucional en todos
los casos en que se lo pretende aplicar  (437). Otras interpretaciones inten-
tan deslindar las características de cada situación en particular para des-
cartar la aplicación del delito sólo en los casos en que el hecho no pudo
haber tenido otra consecuencia que el daño al propio sujeto que tenía la
droga  (438). Aquí el delito se verifica en los casos en que la sustancia que
tiene el sujeto en su poder está destinada a su consumo y al de otros in-
dividuos que eventualmente pueden tener acceso al estupefaciente, o
cuando el consumo es o sería realizado en un espacio público (plazas,
estadios, espectáculos de concurrencia masiva, etc.).
En definitiva, teniendo en cuenta lo resuelto por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación en el citado fallo “Arriola”, a efectos de poder precisar
el concreto ámbito de aplicación de su doctrina, los argumentos desarro-
llados en el voto de la jueza Carmen Argibay, en especial, su particular

  (435) CS, Fallos 313:1333, “Montalvo”, 1990/12/11. La Ley, 1991-C, 80.

  (436) CNCasación Penal, sala I, “Echaide”, causa 402, reg. 466, 1995/05/08; sala II, “Me-
dina”, causa 410, reg. 462, 1995/06/13; sala III, “Silvera Silva”, causa 66/95, 1995/05/05; y sala IV
“Cejas”, 1995/03/18, La Ley, 1996-C, 663 - DJ, 1996-2, 275.
  (437) CNFed. Crim. y Correc., sala I, “Cipolatti, Hugo”, causa 36.989, reg. 571, 2005/06/07;
“Velardi, Damián”, causa 41.228, 2008/04/22; “Avila, Claudio Fabián”, 2008/12/04, La Ley,
2009-A, 234, Sup. Penal 2008 (diciembre), 55.
  (438) CNFed. Crim. y Correc., sala II, “Thomas, Santiago”, 2006/05/09, La Ley 2006-D, 82,
Sup. Penal 2006 (mayo), 41.
1092  Ley 23.737 Código Penal - Comentado y A notado

análisis de los diferentes decisorios del Alto Tribunal dictados durante la

vigencia de “Bazterrica” (al que se hace remisión en “Arriola”), permiten
establecer un estándar para delimitar en qué supuestos la tenencia de es-
tupefacientes para uso personal queda excluida del amparo del artículo
19 de la Constitución Nacional  (439) .
Al respecto, conforme lo señaló la jueza Argibay, en los precedentes
de Fallos 310:2836, 311:2228 y 2721, 312:587 y 1982, se consideró excluidos
de la esfera de intimidad preservada por la referida norma constitucional
a distintos supuestos de tenencia de escasa cantidad de estupefaciente,
a saber: a) cuando se sorprendió al imputado fumando marihuana en
un sitio público; b) cuando se encontró a un sujeto con similar sustancia
mientras se hallaba a bordo de un vehículo que transitaba en la vía pú-
blica, con tres acompañantes, a quienes no sólo había invitado a consu-
mir droga, sino que además había logrado que uno de ellos aceptara el
convite; c) cuando la imputada reconoció que parte del estupefaciente
fue consumido en su departamento por distintas personas; y d) cuando
el encartado fue habido en posesión de dos cigarrillos de marihuana des-
tinados a ser consumidos en un lugar público en el que se realizaría un
festejo juvenil.
Todos estos casos, en los que existieron precisos actos por los cuales la
tenencia de la droga imputada configuró una situación representativa de
peligro concreto al bien jurídico salud pública con la consiguiente afecta-
ción a terceros, no constituyen —según este criterio— acciones privadas
protegidas por el art. 19 de la Constitución Nacional y, por ende, pueden
ser objeto de punición por parte del Estado  (440).
u

Art. 15.— La tenencia y el consumo de hojas de coca en

su estado natural destinado a la práctica del coqueo o
masticación, o a su empleo como infusión, no será con-
siderada como tenencia o consumo de estupefacientes.

Desincriminación del coqueo

Debe recordarse que la separación de las hojas del arbusto de coca es
una de las formas de producir estupefacientes  (441). De tal modo, la tenen-
cia de hojas de coca podría configurar los delitos tipificados en el art. 14.

  (439) CS, A.891 XLIV, “Arriola”, 2009/08/09. La Ley, 2009-E, 468. Voto de la jueza Argibay,
considerandos 12 y 13.
  (440) Ver en igual sentido: CFed. San Martín, sala I, Sec. Penal 3, “Díaz, Matías Gonzalo”,
causa 2281/09, reg. 5159, 2010/03/04.
  (441) Ver supra, art. 5º inc. b).
R égimen penal de estupefacientes  Ley 23.737 1093

No obstante, la cláusula que aquí se comenta establece que ni la tenencia

ni el consumo de hojas de coca en estado natural serán delictivas si están
destinadas a la práctica del coqueo o masticación, o a su empleo como
infusión.
De inicio, se debe advertir que el consumo de estupefacientes no está
definido en sí mismo como delictivo en esta ley: sólo es sancionado a
través de la tenencia de estupefacientes para uso personal en el art. 14,
cuando se consume con ostentación y trascendencia en el art. 12 inc. b),
o cuando se usan estupefacientes para facilitar o ejecutar otro delito en
el art. 13. Parece que la desincriminación que establece el art. 15 sólo es
aplicable en los dos primeros supuestos, porque la finalidad del restante
claramente difiere de lo que significa la práctica del coqueo o la prepara-
ción de una infusión.
No es clara la ubicación de esta disposición en la estructura de la teo-
ría del delito. Se resalta que debió haberse incorporado una mención que
dijera que no es punible la tenencia o el consumo de hojas de coca, como
se hizo en otras disposiciones similares del Código Penal  (442). No obstan-
te, igualmente se considera que la cláusula consagra una causa de justifi-
cación que permite realizar el hecho típico por el ejercicio legítimo de un
derecho (art. 34, inc. 4°, del Cód. Penal).
Laje Anaya sostiene que sólo se considera justificada la tenencia o el
consumo de hojas de coca en los ámbitos territoriales en los que la prácti-
ca del coqueo se desarrolló, no sólo por una cuestión cultural, sino funda-
mentalmente por una necesidad impuesta por factores geográficos espe-
cíficos, como la altura, el clima, la falta de oxígeno  (443). No parece ser ésta
la interpretación más adecuada porque la ley no hace distinción alguna
al respecto  (444).
La hoja de coca (eritroxilon coca), está incluida como estupefaciente
en las listas a que se refieren los arts. 40 de esta ley y 77 del Código Penal
(decreto 299/2010  (445)). A esta especie vegetal alude la ley cuando se refie-
re a “hojas de coca en su estado natural”  (446).
Respecto de la cantidad de hojas secuestradas, para valorar el des-
tino de su tenencia, se ha sostenido que han de tener cierta magnitud
para que puedan llegar a algún encasillamiento en los delitos previstos
por esta ley, puesto que el alcaloide hallado en las hojas de coca es ín-
fimo —apenas 0,5%— por lo cual se necesitarían toneladas de hojas para

  (442) Laje Anaya; op. cit., p. 213, en alusión al art. 88 del Código Penal que regula los casos
en que se excluye la punibilidad por el delito de aborto tentado.
  (443) Op. cit., p. 216. El autor señala que las zonas geográficas donde existe evidencia
histórica acerca de la difusión de la práctica del coqueo como una pauta cultural son Salta y
Jujuy.
  (444) Manigot, op. cit., p. 273.
  (445) B. O. 2010/03/04.
  (446) Manigot, op. cit., p. 273.
1094  Ley 23.737 Código Penal - Comentado y A notado

que, junto con otros precursores, se pueda llega a un kilogramo de cocaí-

na en pasta  (447).
En relación con la hoja de coca y su carácter de estupefaciente tiene
dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que las decisiones to-
madas por la autoridad sanitaria para determinar las drogas que quedan
comprendidas en las hipótesis del art. 10 de la ley 20.771 (previsión que
actualmente corresponde al art. 40 de la ley 23.737) no pueden hallarse
exentas de revisión por parte de los jueces, desde que completan e in-
tegran el texto legal que deben aplicar; razón por la cual, si el producto
introducido al país por los procesados, por su cantidad, calidad y presen-
tación no está destinado, ni es apto para la práctica de la drogadicción ni
la elaboración de sales de cocaína, sino para preparar la infusión “mate
de coca”, cuya ingestión no produce efectos alucinógenos sino una suave
y leve estimulación en el sistema nervioso central, dicho vegetal no puede
ser considerado sustancia estupefaciente, desde que no produce depen-
dencia física y psíquica, como lo requiere la ley  (448).
u

Art. 16.— Cuando el condenado por cualquier delito

dependiere física o psíquicamente de estupefacientes  (449),
el juez impondrá, además de la pena, una medida de
seguridad curativa que consistirá en un tratamiento de
desintoxicación y rehabilitación por el tiempo necesario
a estos fines, y cesará por resolución judicial, previo
dictamen de peritos que así lo aconsejen  (450).

Medida de seguridad curativa para condenados

por cualquier delito

Se trata de una medida que requiere, en primer lugar, una condena

(condicional o no) por cualquier delito; puede ser uno incluido en esta
ley —a excepción del previsto por el art. 14, segundo párrafo, que tiene su
propio régimen en los arts. 17 y 18— u otro cualquiera. Tampoco se dis-
tinguen delitos culposos, preterintencionales o dolosos, en ambos casos
sería aplicable.

  (447) Manigot, op. cit., ps. 273/4

  (448) CS, “Estrin, Ricardo E. y otros”, La Ley, 1990-C, 170, 1988/12/01.
  (449) En relación al concepto de dependencia psíquica o física ver supra, “Introducción
General”, “Concepto de estupefacientes”.
  (450) La ley 24.455, art. 2 (B. O. 1995/03/08), dispone que los tratamientos de desintoxi-
cación y rehabilitación deberán ser cubiertos por la obra social de la cual es beneficiaria la
persona.
R égimen penal de estupefacientes  Ley 23.737 1095

El condenado debe ser además dependiente física o psíquicamen-

te a los estupefacientes. El término impondrá es imperativo, por lo que
demostrada la drogadependencia, corresponde que el juez la aplique de
manera compulsiva y será competente el que deba conocer en el delito
de que se trate.
Sobre este punto se sostuvo jurisprudencialmente que, cuando la ca-
lidad de drogadependiente del imputado ha sido indubitablemente de-
mostrada y reconocida por el Tribunal Oral al momento de valorar las
circunstancias atenuantes de su conducta, la aplicación de la medida de
seguridad no es una opción facultativa del juzgador, sino que, compro-
bada la dependencia física o psíquica del agente respecto de los estupe-
facientes, ineludible resulta ejecutar sus extremos. Surge esta posición
del sentido imperativo con el que la norma ha sido redactada, pues se
ha evitado utilizar el modo potencial en sus enunciados y acompañarlos
de un adjetivo que determine su eventualidad; la ley ordena —“el Juez
impondrá™— aplicarla conjuntamente a la pena, sin dejar resquicio a in-
terpretaciones que consientan la posibilidad de adecuar sus previsiones
conforme al ejercicio del poder discrecional reservado a los Magistrados.
Resulta necesario que el Juzgador, al aplicar la ley, lo haga en su totalidad
y regularmente, admitiendo o rechazando la aplicación de tales medidas
de tratamiento y reinserción de consuno con sus requisitos propios y con
las circunstancias del caso, limitándose a garantizar su aplicación cuando
fuera pertinente  (451).
Es indeterminada y no depende del tiempo de la condena. Puede, in-
cluso, durar más. Concluye también por decisión judicial y es necesario
que previamente dictaminen los peritos aconsejando su cese.
Dice Manigot que el tratamiento tiene dos fases diferenciadas: una,
la desintoxicación, es decir, un proceso terapéutico destinado a convertir
en inocuas las sustancias estupefacientes contenidas en el organismo —y
por ende tóxicas— como consecuencia del hábito de consumir tales sus-
tancias. Otro aspecto es el de la rehabilitación del sujeto, es decir, siempre
desde el punto de vista médico, los procedimientos terapéuticos desti-
nados a restituir al paciente a su estado de normalidad psicofísica, si no
absoluta, al menos “en un grado aceptable de recuperación” según la ter-
minología del art. 17  (452).
u

Art. 17.— En el caso del artículo 14, segundo párrafo, si en

el juicio se acreditase que la tenencia es para uso personal,
declarada la culpabilidad del autor y que el mismo depende

  (451) CNCasación Penal, sala IV, “S., P. N”, reg. 3899-4, 2002/03/13.
  (452) Op. cit., p. 276.
1096  Ley 23.737 Código Penal - Comentado y A notado

física o psíquicamente de estupefacientes  (453), el juez podrá

dejar en suspenso la aplicación de la pena y someterlo a
una medida de seguridad curativa por el tiempo necesario
para su desintoxicación y rehabilitación.
Acreditado su resultado satisfactorio, se lo eximirá de
la aplicación de la pena. Si transcurrido dos años de tra-
tamiento no se ha obtenido un grado aceptable de recupe-
ración por su falta de colaboración, deberá aplicársele la
pena y continuar con la medida de seguridad por el tiempo
necesario o solamente esta última  (454).

Medida de seguridad curativa para condenados

por tenencia de estupefacientes para uso personal
Aquí es necesaria una condena, pero la ley faculta —no obliga— al
juez a dejar en suspenso la aplicación de la pena por el delito de tenencia
de estupefacientes para uso personal y someter al condenado que depen-
da física o psíquicamente de las drogas a un tratamiento igual al previsto
en el artículo anterior y con la misma indeterminación en cuanto a su
duración. Por más que sea facultativo, no se aprecia que existan muchas
razones para denegar la medida, máxime cuando aun aplicando la con-
dena, también corresponde ordenar el tratamiento.
La diferencia con el art. 16 es que aquí el resultado del tratamiento
incide en la aplicación de la pena correspondiente al delito. Si se obtiene
un resultado satisfactorio entendido como un grado aceptable de recupe-
ración el juez debe eximir de la aplicación de la pena. Si, en cambio, luego
de dos años no se da ese resultado y esto es por la falta de colaboración
del condenado, deberá aplicársele la pena; no obstante, también deberá
continuarse con la medida de seguridad por el tiempo que sea necesario,
o solamente proseguir la última.
Para estos supuestos, entonces, la imposición de una pena privativa de
la libertad resulta marcadamente subsidiaria, por lo que no parece razo-
nable que se la aplique antes de que se someta al adicto al tratamiento de
desintoxicación y rehabilitación en que la medida curativa consiste  (455).
Al respecto, también se ha dicho que este artículo establece como
presupuesto para imponer una pena privativa de libertad (en el caso del
art. 14, segundo párrafo) la no obtención de un grado aceptable de recu-

  (453) En relación al concepto de dependencia psíquica o física ver supra, “Introducción

General”, “Concepto de estupefacientes”.
  (454) La ley 24.455, art. 2º (B. O. 1995/03/08), dispone que los tratamientos de desintoxi-
cación y rehabilitación deberán ser cubiertos por la obra social de la cual es beneficiaria la
persona.
  (455) CNCasación Penal, sala I, “Benítez, Marcelo Jesús”, causa 2259, reg. 2781.1,
1999/05/20. La Ley, 2000-B, 170.
R égimen penal de estupefacientes  Ley 23.737 1097

peración, por falta de colaboración, transcurrido un plazo de dos años;

sólo así la imposición de una pena será plenamente válida, porque se fun-
dará en la comprobación del antecedente previsto en la norma y comple-
tará la sentencia que tiene por acreditado el hecho y la responsabilidad
del autor  (456).
u

Art. 18.— En el caso de artículo 14, segundo párrafo, si

durante el sumario se acreditase por semiplena prueba
que la tenencia es para uso personal y existen indicios
suficientes a criterio del juez de la responsabilidad del
procesado y éste dependiere física o psíquicamente de
estupefacientes  (457), con su consentimiento, se le aplicará
un tratamiento curativo por el tiempo necesario para
su desintoxicación y rehabilitación y se suspenderá el
trámite del sumario.
Acreditado su resultado satisfactorio, se dictará so-
breseimiento definitivo. Si transcurridos dos años de
tratamiento, por falta de colaboración del procesado no se
obtuvo un grado aceptable de recuperación, se reanudará
el trámite de la causa y, en su caso, podrá aplicársele la
pena y continuar el tratamiento por el tiempo necesario o
mantener solamente la medida de seguridad  (458).

Medida de seguridad curativa para imputados de tenencia

de estupefacientes para uso personal
Aquí no hace falta que el sujeto esté condenado, sino que basta que
esté sometido a proceso por tenencia para uso personal y que sea depen-
diente. Pero el juez sólo puede ordenar la medida de seguridad o de re-
cuperación  (459) con el consentimiento expreso del imputado  (460). Si éste

  (456) CNCasación Penal, sala II, “Rodríguez Cerdeña, Daniela Patricia”, reg. 6672.2,
2004/06/23. DJ, 2004-3, 884.
  (457) En relación al concepto de dependencia psíquica o física ver supra, “Introducción
General”, “Concepto de estupefacientes”.
  (458) La ley 24.455, art. 2º (B. O. 1995/03/08), dispone que los tratamientos de desintoxi-
cación y rehabilitación deberán ser cubiertos por la obra social de la cual es beneficiaria la
persona.
  (459) Así la denomina Laje Anaya, op. cit., p. 234.
  (460) Sobre esta medida y en cuanto a la oportunidad para solicitarla, se ha dicho que el
art. 18 de la ley 23.737, sustentado en un espíritu netamente tuitivo, le otorga al imputado la
posibilidad de optar por el cumplimiento de una medida de seguridad curativa para —de ese
modo— lograr la conclusión anticipada del proceso antes de pasar a la etapa de juicio, facultad
que de acuerdo a una adecuada hermenéutica de la norma citada, puede ser ejercitada a lo
1098  Ley 23.737 Código Penal - Comentado y A notado

no da su conformidad, la causa sigue hasta su resolución final y, si es de-

clarado culpable, corresponderá aplicarle la medida como condenado,
como lo prevé el art. 17, aunque ya sin su anuencia.
Si la medida aplicada durante la instrucción dio resultado satisfacto-
rio, es decir si el imputado obtuvo un grado aceptable de recuperación  (461),
el juez deberá disponer su sobreseimiento, lo que importa un perdón para
el encausado, por haber revertido satisfactoriamente su personalidad  (462),
tornándose innecesaria la imposición de una pena.
Por el contrario, si luego de dos años de tratamiento, por falta de cola-
boración, aquél no da resultado satisfactorio, la causa retoma su curso y,
eventualmente, se podrá aplicar pena al condenado, además de mante-
ner el tratamiento compulsivamente, o sólo seguir con este último.
u

Art. 19.— La medida de seguridad que comprende

el tratamiento de desintoxicación y rehabilitación,
prevista en los artículos 16, 17 y 18 se llevará a cabo en
establecimientos adecuados que el tribunal determine
de una lista de instituciones bajo conducción profesional
reconocidas y evaluadas periódicamente, registradas
oficialmente y con autorización de habilitación por la
autoridad sanitaria nacional o provincial, quien hará
conocer mensualmente la lista actualizada al Poder
Judicial, y que será difundida en forma pública.
El tratamiento podrá aplicársele preventivamente al
procesado cuando prestare su consentimiento para ello o
cuando existiere peligro de que se dañe a sí mismo o a los
demás.
El tratamiento estará dirigido por un equipo de técni-
cos y comprenderá los aspectos médicos, psiquiátricos,
psicológicos, pedagógicos, criminológicos y de asistencia
social, pudiendo ejecutarse en forma ambulatoria, con
internación o alternativamente, según el caso.

largo de toda la instrucción (sumario) sin distinción de grados de avance de ella. CFed. San
Martín, sala I, Sec. Penal 1, “Bellido, Luis A”, causa 6064, reg. 5111, 2000/10/19.
  (461) Se ha sostenido que para valorar este extremo, debe tenerse en cuenta que la perso-
nalidad adquirida por la dependencia no se extingue del todo ya que la vuelta al estado anterior
no es plena sino satisfactoria física y psíquicamente, por lo que si se recomendó médicamente
que el imputado realice un tratamiento psicoterapéutico, aclarando que no requiere “servicio
de adicciones” por encontrarse en abstinencia, es posible sostener que el causante ha alcan-
zado el resultado satisfactorio previsto por el art. 18. CNFed. Crim. y Correc., sala I, “M., L. M”,
causa 35.621, 2004/09/27.
  (462) Laje Anaya, op. cit., p. 237.
R égimen penal de estupefacientes  Ley 23.737 1099

Cuando el tratamiento se aplicare al condenado su eje-

cución será previa, computándose el tiempo de duración
de la misma para el cumplimiento de la pena. Respecto
de los procesados, el tiempo de tratamiento suspenderá la
prescripción de la acción penal.
El Servicio Penitenciario Federal o Provincial deberá ar-
bitrar los medios para disponer en cada unidad de un lugar
donde, en forma separada del resto de los demás internos,
pueda ejecutarse la medida de seguridad de rehabilitación
de los artículos 16, 17 y 18  (463).

Ejecución de las medidas de seguridad

Las medidas de seguridad curativas de los artículos referidos se po-
drán llevar a cabo tanto en centros asistenciales públicos como privados
reconocidos oficialmente. En el caso de quienes deban cumplir con pena
privativa de la libertad, los servicios penitenciarios respectivos deben
proveerles un lugar para su adecuado tratamiento.
Se prevé, expresamente, que en el caso de que el imputado —es decir
quien aún no recibió condena— preste su consentimiento o pueda da-
ñarse a sí mismo o a los demás, el juez preventivamente puede ordenar el
tratamiento; y en el último caso lo puede hacer aún en contra de la volun-
tad del sujeto, y disponer por aplicación de la legislación civil supletoria
pertinente las medidas del caso (arts. 152 bis del Código Civil y 629 del
Código Proc. Civ. y Com.), sin perjuicio de lo que corresponda resolver en
el mismo proceso penal  (464).
Además de dar algún detalle sobre cómo deben ser los tratamientos,
se señala que, para los condenados, la realización de la medida debe ser
previa a la condena, pero se computará el tiempo de duración de la mis-
ma como de ejecución de la pena. En relación con los procesados, se ex-
presa que durante el tiempo que demande el tratamiento se suspenderá
la prescripción de la acción penal.
u

Art. 20.— Para la aplicación de los supuestos establecidos

en los artículos 16, 17 y 18 el juez, previo dictamen de
peritos, deberá distinguir entre el delincuente que hace

  (463) La ley 24.455, art. 2º (B. O. 1995/03/08), dispone que los tratamientos de desintoxi-
cación y rehabilitación deberán ser cubiertos por la obra social de la cual es beneficiaria la
persona.
  (464) Manigot, op. cit., p. 282.
1100  Ley 23.737 Código Penal - Comentado y A notado

uso indebido de estupefacientes y el adicto a dichas

drogas que ingresa al delito para que el tratamiento de
rehabilitación en ambos casos, sea establecido en función
del nivel de patología y del delito cometido, a los efectos
de la orientación terapéutica más adecuada.

Distinción de categorías de drogadependencia

Esta norma le indica al juez que, con el auxilio de peritos, debe dife-
renciar los distintos casos de relación de los sujetos con los estupefacien-
tes para la aplicación del tratamiento adecuado.
u

Art. 21.— En el caso del artículo 14, segundo párrafo,

si el procesado no dependiere física o psíquicamente
de estupefacientes por tratarse de un principiante o
experimentador, el juez de la causa podrá, por única vez,
sustituir la pena por una medida de seguridad educativa
en la forma y modo que judicialmente se determine.
Tal medida, debe comprender el cumplimiento obliga-
torio de un programa especializado relativo al comporta-
miento responsable frente al uso y tenencia indebida de es-
tupefacientes, que con una duración mínima de tres meses,
la autoridad educativa nacional o provincial, implementará
a los efectos del mejor cumplimiento de esta ley.
La sustitución será comunicada al Registro Nacional
de Reincidencia y Estadística Criminal y Carcelaria, or-
ganismo que lo comunicará solamente a los tribunales del
país con competencia para la aplicación de la presente ley,
cuando éstos lo requiriesen.
Si concluido el tiempo de tratamiento éste no hubiese
dado resultado satisfactorio por la falta de colaboración del
condenado, el tribunal hará cumplir la pena en la forma
fijada en la sentencia.

Medida de seguridad educativa para los condenados

por tenencia de estupefacientes para uso personal
Esta medida puede —por única vez— sustituir la pena en aquellos ca-
sos en que los condenados por el delito referido no sean dependientes de
los estupefacientes. Se trata de los principiantes o experimentadores.
R égimen penal de estupefacientes  Ley 23.737 1101

Son quienes se hallan ajenos a las situaciones originadas por la inges-

tión repetida de estupefacientes, de modo que psíquicamente carecerán
del deseo de tomar droga, porque como principiantes no han experimen-
tado aún la sensación de bienestar que produce  (465).
La medida es de seguridad porque tiende a prevenir que el sujeto con-
traiga el hábito y también que eventualmente se constituya en un factor
de tráfico de estupefacientes, eventualidades que entrañan peligro para
la salud pública. Es educativa, porque persigue la formación moral e inte-
lectual del sujeto, para ayudarle a comprender la nocividad de las toxico-
manías, inculcándole los principios necesarios para que pueda rechazar
eficazmente el hábito  (466).
La sustitución no exige el consentimiento del condenado, quien ten-
drá la obligación de concurrir, por lo menos tres meses, a un programa
educativo vinculado con el comportamiento responsable frente al uso y
tenencia indebida de estupefacientes. Si no cumple con la medida, debe-
rá hacerlo con la pena fijada en la sentencia.
u

Art. 22.— Acreditado un resultado satisfactorio de las me-

didas de recuperación establecidas en los artículos 17, 18
y 21 si después de un lapso de tres años de dicha recupe-
ración, el autor alcanzara una reinserción social plena,
familiar, laboral y educativa, el juez previo dictamen de
peritos, podrá librar oficio al Registro Nacional de Reinci-
dencia y Estadística Criminal y Carcelaria para la supre-
sión de la anotación relativa al uso y tenencia indebida de
estupefacientes.

Cancelación registral de los antecedentes

La cancelación registral procede en todos los supuestos de cumpli-
mento de las medidas de seguridad curativas y educativas, dispuestas
tanto en la instrucción (la curativa) como en la sentencia definitiva (am-
bas) en caso de sujetos que transitaron procesos por tenencia de estu-
pefacientes para uso personal; si luego de transcurridos tres años de la
recuperación, se determina —previo dictamen de peritos— que el indivi-
duo alcanzó una reinserción plena en la sociedad, incluyendo el aspecto
familiar, laboral y educativo, se ordenará la supresión de las anotaciones
que al respecto consten en el Registro Nacional de Reincidencia.
u

  (465) Laje Anaya, op. cit., p. 231.

  (466) Manigot, op. cit., p. 286.
1102  Ley 23.737 Código Penal - Comentado y A notado

Art. 23.— Será reprimido con prisión de dos a seis

años e inhabilitación especial de cuatro a ocho años, el
funcionario público dependiente de la autoridad sanitaria
con responsabilidad funcional sobre el control de la
comercialización de estupefacientes, que no ejecutare los
deberes impuestos por las leyes o reglamentos a su cargo
u omitiere cumplir las órdenes que en consecuencia de
aquéllos le impartieren sus superiores jerárquicos  (467).

1. Consideraciones sobre el bien jurídico

En este artículo se describen dos tipos penales de estructura omisiva:
a) el incumplimiento de deberes, y b) la omisión de cumplir órdenes. Se
suma así a la salud pública como bien jurídico específico de la ley 23.737,
el interés en el regular funcionamiento de la administración pública que
constituye el objeto de tutela de los delitos de abuso de autoridad y viola-
ción de los deberes de los funcionarios públicos  (468).

2. Estructura típica

Tipo objetivo

a) Sujeto activo: Sólo puede cometer este delito una categoría especí-
fica de funcionario público  (469): el que depende de la autoridad sanitaria
con responsabilidad funcional sobre el control de la comercialización de
estupefacientes. Se entiende que la responsabilidad funcional no es del
funcionario en sí, sino del organismo administrativo del que depende  (470)
como así también que el control que corresponde al organismo está vin-
culado con el tráfico lícito de estupefacientes (no estarían comprendidos
los que controlan las materias primas o los precursores químicos) y, en
particular, con lo relativo a la actividad de venta, no así sobre aspectos
atinentes al consumo, producción, fabricación, transporte, etc.  (471). Si el
sujeto activo no está comprendido en ninguna de esas situaciones fun-
cionales su situación debe ser evaluada frente al delito descripto en el
art. 248 del Código Penal.

  (467) Artículo sustituido por la ley 24.424 (art. 2º), B. O. 1995/01/09.
  (468) Ver en la parte especial de esta obra el comentario al art. 248 del Cód. Penal, punto
1, “Consideraciones sobre el bien jurídico”.
  (469) Sobre el concepto de funcionario público, ver en la parte general de esta obra, el
comentario al art. 77 del Cód. Penal.
  (470) Laje Anaya, op. cit., p. 244. Esto fue fruto de la modificación que introdujo la ley
24.424 (B. O. 1995/01/09).
  (471) Laje Anaya, op. cit., ps. 247 y 251. El organismo es la A.N.M.A.T., Administración
Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología, dependiente del Ministerio de Salud de
la Nación.
R égimen penal de estupefacientes  Ley 23.737 1103

b) Situación típica: La obligación de realizar la conducta que fue omi-

tida dependerá de las regulaciones de la ley o el reglamento, o del conte-
nido de la orden impartida por el superior jerárquico.
c) Omisión: El tipo describe dos omisiones.
c.1) Incumplimiento de deberes: Está definido en el texto legal como
no ejecutar los deberes impuestos por las leyes o reglamentos a cargo del
funcionario.
Es —en rigor— la misma omisión descripta en la parte final del art. 248
del Código Penal, pero con una ampliación de la fuente normativa del
deber que se incumple: éste puede provenir de una ley o de un reglamen-
to  (472). Al igual que en ese tipo penal, aquí no ejecutar significa prescindir
de la ley o el reglamento, como si no existiesen, en la órbita funcional en
la que deben ser aplicados, incluyendo el caso en que se retarde el cum-
plimiento del deber que imponen, pero no cuando se realiza una activi-
dad que contradice sus disposiciones  (473).
c.2) Desobediencia funcional: En este caso se requiere que el funcio-
nario público omita cumplir las órdenes que un superior jerárquico suyo
le haya impartido. Este último, también será un funcionario público que,
como el sujeto activo, depende de una autoridad sanitaria con responsabi-
lidad funcional sobre el control de la comercialización de estupefacientes.
La orden incumplida debe haber sido emitida en consecuencia de la
ley o el reglamento que regula la actividad de contralor mencionada. Si no
está vinculada a ese servicio específico el incumplimiento no será típico
de este delito  (474).
d) Posibilidad de realizar la conducta debida: Como en toda estruc-
tura típica omisiva, se requiere que el sujeto activo haya tenido la posibili-
dad de ejecutar el deber impuesto por la ley o el reglamento, o de cumplir
la orden impartida por su superior jerárquico.

Tipo subjetivo

Las dos omisiones son dolosas  (475). Por ello, el sujeto activo deberá
conocer que depende de una autoridad sanitaria encargada del control

  (472) Se supera así la discusión que se suscitó en torno al alcance que debía darse al tér-
mino ley del art. 248 del Código Penal. Una postura de interpretación restrictiva considera que
significa ley en sentido formal, es decir como acto emanado de un órgano legislativo, mientras
otra postura incluye a los decretos y a las ordenanzas municipales. Ver en la parte especial de
esta obra el comentario al art. 248 del Cód. Penal.
  (473) Ver en la parte especial de esta obra el comentario al art. 248 del Cód. Penal. En el
supuesto de una actividad diversa a la que impone la ley o el reglamento, como este artículo no
tipifica un hecho comisivo de esa especie, deberá acudirse al tipo genérico de abuso de autori-
dad del art. 248 del Cód. Penal.
  (474) Laje Anaya, op. cit., ps. 242/243.
  (475) Laje Anaya, op. cit., p. 243.
1104  Ley 23.737 Código Penal - Comentado y A notado

sobre el comercio de estupefacientes, que se ha presentado una situación

que le impone cumplir con el deber establecido por la ley o el reglamento
que rige su actividad, y que no lo cumple voluntariamente a pesar de que
cuenta con los medios para hacerlo. Del mismo modo, en el caso de la
omisión de cumplir con una orden, debe conocer su contenido, que pro-
viene de un superior jerárquico suyo en la estructura del organismo en el
que se desempeña, y que no la cumple voluntariamente pese a tener los
medios para hacerlo  (476).

3. Consumación y tentativa

En los dos casos los delitos se consuman con la omisión de ejecutar

el deber o cumplir con la orden, no requiriendo que se produzca ninguna
consecuencia ulterior  (477). No se admite la tentativa.

Art. 24.— El que sin autorización o violando el control

de la autoridad sanitaria, ingrese en la zona de frontera
delimitada por ley, precursores o productos químicos
aptos para la elaboración o fabricación de estupefacientes,
será reprimido con multa de $ 112,50 a $ 22.500  (478),
inhabilitación especial de uno a cinco años y comiso de
la mercadería en infracción, sin perjuicio de las demás
sanciones que pudieran corresponder.
Los precursores y productos químicos serán determina-
dos en listas que, por decreto, el Poder Ejecutivo Nacional
debe elaborar a ese fin y actualizar periódicamente.

1. Estructura típica

Tipo objetivo

a) Sujeto activo: Puede ser tanto quien se encuentra autorizado a rea-

lizar la conducta descripta por el artículo —por contar con la documen-
tación, licencia o habilitación necesaria para efectuar la importación,

  (476) Laje Anaya, op. cit., ps. 241 y 243.

  (477) Laje Anaya, op. cit., p. 243.
  (478) Estas multas resultan de su actualización por la ley 23.975 (B. O. 1991/09/17) y de su
conversión a la moneda actual —el Peso— (art. 2º, decreto 2128/91, reglamentario de la ley 23.928
de Conversión del Austral).
R égimen penal de estupefacientes  Ley 23.737 1105

tránsito o exportación de que se trate— y pese a ello viola el control de la

autoridad sanitaria, como quien no  (479).
b) Acción típica: En ambos supuestos, cuente el autor o no con esa
autorización, la conducta típica consiste en ingresar, en hacer entrar el
objeto en la zona de frontera delimitada por ley, entendiéndose por tal
—según el art. 5° del Código Aduanero— no los límites del territorio na-
cional, sino las partes del territorio aduanero habilitadas para la ejecu-
ción de operaciones aduaneras o que están afectadas a su control y en
las cuales rigen normas especiales para la circulación de personas y el
movimiento y disposición de mercadería.
Para quien no está autorizado el solo ingreso basta en tanto la ley ya
estima con ello afectado el control de la autoridad sanitaria. Quien sí tie-
ne, en cambio, la documentación, licencia o habilitación necesaria debe,
además, violar dicho control evitando materialmente someterse a él o in-
fringiendo las condiciones legales relativas a la regularidad y normalidad
de la actividad  (480).
c) Objeto de la acción: Son los precursores o agentes químicos  (481) ap-
tos para la elaboración o la fabricación de estupefacientes  (482).

Tipo subjetivo

Se trata de un delito doloso. No obstante, no debe derivarse de la ap-

titud exigida en el objeto la necesidad de que el autor realice el tipo ob-
jetivo con una finalidad específica, es decir, que ingrese los precursores o
productos químicos en cuestión para fabricar estupefacientes  (483).

2. Consumación y tentativa
El delito se consuma con el ingreso de la sustancia a la zona de fronte-
ra sin la intervención estatal y como el ingreso es material puede llegar a
quedar en grado de tentativa  (484).
La consumación entonces no depende de la configuración de una hi-
pótesis de contrabando ya que no está en juego el legal y normal desen-
volvimiento de las funciones de control aduaneras sino exclusivamente
la salud pública, por los riesgos que para ella entraña la introducción en

  (479) Laje Anaya, op. cit., ps. 245/246.

  (480) Laje Anaya, op. cit., p. 246.
  (481) Sobre ambas nociones ver supra “Introducción general”, “Concepto de Estupefa-
cientes”.
  (482) Sobre ambos procesos y sobre el concepto de precursores químicos ver supra co-
mentario al artículo 5, inciso a “Objeto de la acción”.
  (483) Laje Anaya, op. cit., ps. 247/248.
  (484) Laje Anaya, op. cit., p. 247.
1106  Ley 23.737 Código Penal - Comentado y A notado

esas condiciones de sustancias aptas para la elaboración o fabricación de

estupefacientes.

3. Relación con otras figuras

Con el art. 6° de esta ley y con el art. 865, inc. h) del Código Adua-
nero: Se ha sostenido que este artículo es un accesorio punitivo de otros
delitos más graves y propios del tráfico, y del contrabando, interpretación
que surge del texto de la propia norma en cuanto establece que las penas
se aplicarán sin perjuicio de las demás sanciones  (485).
u

Art. 25.— (Derogado por art. 29 de la Ley N° 25.246  (486)).

u

Art. 26.— En la investigación de los delitos previstos en

la ley no habrá reserva bancaria o tributaria alguna. El
levantamiento de la reserva sólo podrá ser ordenado por
el juez de la causa.
La información obtenida sólo podrá ser utilizada en
relación a la investigación de los hechos previstos en esta
ley.

Secreto bancario y tributario

Aquí, por encima del interés particular en la reserva de algunos movi-

mientos patrimoniales de los individuos, el legislador ha puesto el interés
social en la investigación de este tipo de delitos  (487).
Si bien de aquí no puede inferirse que en la investigación de otros de-
litos al juez le esté vedado ordenar el levantamiento del secreto bancario
o tributario  (488), sí cabe sostener que —por la gravedad de las conductas
vinculadas al narcotráfico— el legislador aquí presume la existencia de
motivos suficientes para justificar la excepción a la garantía constitucio-

  (485) Cornejo, op. cit., ps. 119/120.

  (486) B. O. 2000/05/10.
  (487) Puricelli, op. cit., p. 243.
  (488) La Ley de Entidades Financieras (21.526) expresamente prevé en su art. 39, inc. a)
como excepción a la obligación impuesta de guardar secreto los informes que requieran “Los
jueces en causas judiciales, con los recaudos establecidos por las leyes respectivas”.
R égimen penal de estupefacientes  Ley 23.737 1107

nal de “inviolabilidad de los papeles privados” prevista por el art. 18 de la

Constitución Nacional, siempre y cuando medie orden judicial.
u

Art. 26 bis.— La prueba que consista en fotografías,

filmaciones o grabaciones, será evaluada por el tribunal
en la medida en que sea comprobada su autenticidad  (489).

Valoración de concretos medios de prueba

Teniendo en cuenta el sistema de libertad probatoria obrante en la
mayoría de los códigos procesales (arts. 206, 241, 263 y 398 del Código
Procesal Penal de la Nación), parece razonable interpretar esta norma en
el sentido de que, en la medida que compruebe su autenticidad, el tribu-
nal puede fundar una sentencia únicamente en esta prueba, porque si se
tratara de un medio más para confirmar hechos o circunstancias acredi-
tados por otras probanzas, la disposición no tendría sentido alguno  (490).
No resulta necesario que los medios de prueba hayan sido ordenados
y dispuestos por el juez o el fiscal, ya que pueden haber sido obtenidos a
partir de cámaras de seguridad, o haber sido aportados por terceros que
lograron captar las imágenes y/o sonidos aún en forma accidental, etc.,
siempre y cuando —como se dijo— pueda verificarse su autenticidad.
u

Art. 27.— En todos los casos en que el autor de un delito

previsto en esta ley lo cometa como agente de una persona
jurídica y la característica requerida para el autor no la
presente éste sino la persona jurídica, será reprimido
como si el autor presentare esa característica.

Delito cometido a través de una persona jurídica

No parece tener mucho sentido la inclusión de esta norma, ya que
en nuestro ordenamiento la responsabilidad no puede ser objetiva, por
lo que basta con aplicar los principios generales en materia de autoría y
participación, propios del derecho penal.
u

  (489) Artículo incorporado por la ley 24.424 (art. 3º), B. O. 1995/01/09.
  (490) Laje Anaya, op. cit., ps. 258/260.
1108  Ley 23.737 Código Penal - Comentado y A notado

Art. 28.— El que públicamente imparta instrucciones

acerca de la producción, fabricación, elaboración o uso
de estupefacientes, será reprimido con prisión de dos a
ocho años.
En la misma pena incurrirá quien por medios masivos
de comunicación social explique en detalle el modo de
emplear como estupefaciente cualquier elemento de uso
o venta libre.

1. Divulgación de instrucciones para la producción

o el uso de estupefacientes

Se tipifican aquí, autónomamente, conductas con un contenido cer-

cano a las del art. 12 de la ley. En este caso se vinculan no sólo a actos
de consumo sino también a otros propios del tráfico, aunque no abarque
todos ellos. En este contexto, el principio de legalidad impone descartar
aquellos que no han sido expresamente incluidos, aun cuando su disvalor
sea el mismo  (491).
El aumento de la escala penal en relación a ese otro artículo reside en
el mayor peligro que entraña para el bien jurídico el medio utilizado, que
llega a un número considerable e indeterminado de personas; por ello es
también que en la interpretación del alcance de esta prohibición no pue-
de soslayarse su íntima relación con la libertad de expresión  (492).

2. Difusión pública de instrucciones sobre la producción,

fabricación, elaboración o uso de estupefacientes
(párrafo primero)

2.1. Estructura típica

Tipo objetivo

a) Sujeto activo: Puede ser cualquier persona.

b) Acción típica: Impartir significa comunicar o transmitir pensa-
mientos o conocimientos; en este caso, instrucciones, esto es, los proce-
dimientos, métodos o técnicas para producir, fabricar, elaborar  (493) o uti-
lizar estupefacientes.

  (491) Mahiques, op. cit., ps. 198/199.

  (492) Cornejo, op. cit., p. 199. Sobre este aspecto ver la jurisprudencia citada al comentar
el art. 12 (CNFed. Crim. y Correc., sala I, “Vita, Leonardo G. y otro”, 2002/03/13, La Ley, 2002-B,
489).
  (493) Sobre estos procesos ver supra comentario al art. 5º, incs. a) y b).
R égimen penal de estupefacientes  Ley 23.737 1109

c) Referencia de modo: La difusión ha de ser “pública”. Respecto de la

exigencia de publicidad, valen las consideraciones efectuadas al comen-
tar el art. 12 inc. a).
d) Objeto de la acción: Como en la amplia mayoría de los delitos de
esta ley, el objeto de la acción típica son los estupefacientes  (494).

Tipo subjetivo
Se trata de un delito doloso  (495), que admite la modalidad eventual.
Ejemplo de esto último, sería el caso de quien duda sobre el carácter pú-
blico de su comportamiento y aún así no se abstiene de realizarlo  (496).

2.2. Consumación y tentativa

Se trata de un delito de pura actividad y peligro abstracto, que se con-
suma con la mera realización del tipo objetivo (verbo típico y publicidad)
con completa independencia de que los destinatarios hayan aprendido o
tomado conocimiento de lo transmitido y de que tales instrucciones ha-
yan sido llevadas a la práctica por alguna persona o no  (497). Se discute si
admite o no la tentativa, pero quienes lo consideran posible advierten que,
en atención a la exigencia de publicidad, no puede existir principio de
ejecución hasta tanto el medio no haya salido de la esfera del autor  (498).

3. Explicación a través de medios masivos de comunicación

del modo de empleo como estupefaciente de cualquier
elemento de uso o venta libre (párrafo segundo)

3.1. Estructura típica

Tipo objetivo

a) Sujeto activo: Puede ser cualquier persona.

b) Acción típica: Explicar es utilizar palabras muy claras de manera
que el objeto de la exposición se haga más perceptible, la explicación es
detallada cuando es pormenorizada y circunstanciada  (499).
c) Referencia de medios: En este supuesto, el artículo no se contenta
con la difusión pública sino que prevé específicamente la realización de la

  (494) Ver supra “Introducción general”, “Concepto de Estupefacientes”.

  (495) Mahiques, op. cit., p. 201.
  (496) Laje Anaya, op. cit., p. 263.
  (497) Mahiques, op. cit., ps. 199/200; Laje Anaya, op. cit., p. 270.
  (498) Laje Anaya, op. cit., ps. 261/262.
  (499) Laje Anaya, op. cit., ps. 263/264.
1110  Ley 23.737 Código Penal - Comentado y A notado

conducta típica por medios masivos de comunicación social: televisión,

periódicos, radio, etc.  (500).
d) Objeto de la acción: Esta segunda parte del artículo no se refiere ya
a los estupefacientes sino al modo en que es posible buscar o lograr sus
efectos mediante el empleo de sustitutos de venta libre, es decir, de sus-
tancias que pueden ser compradas sin restricciones de ningún tipo  (501).
Por ejemplo, algunos depresores del sistema nervioso central, como los
pegamentos, también los anestésicos locales, algunos jarabes, las naftas,
etc.  (502).
Lo que se tiende a evitar con esta disposición es una posible vía de
entrada en la adicción, sobre todo en menores de edad  (503).

Tipo subjetivo

Del mismo modo que el tipo penal anterior, es éste un delito dolo-
so  (504), que admite el dolo eventual  (505).

3.2. Consumación y tentativa

La consumación ocurre cuando el sujeto emplea un medio de comu-
nicación masiva de las características exigidas, y en el momento en que
ha explicado al detalle. Sin esa última característica el hecho queda en
tentativa  (506).
u

Art. 29.— Será reprimido con prisión de seis meses a tres

años el que falsificare recetas médicas, o a sabiendas las
imprimiera con datos supuestos o con datos ciertos sin
autorización del profesional responsable de la matrícu-
la; quien las suscribiere sin facultad para hacerlo o quien
las aceptare teniendo conocimiento de su ilegítima pro-
cedencia o irregularidad. En el caso que correspondiere
se aplicará la accesoria de inhabilitación para ejercer el
comercio por el doble de tiempo de la condena.

  (500) Mahiques, op. cit., p. 200.

  (501) Mahiques, op. cit., p. 200.
  (502) Puricelli, op. cit., p. 213.
  (503) Manigot, op. cit., p. 295.
  (504) Mahiques, op. cit., p. 201.
  (505) Laje Anaya, op. cit., p. 265.
  (506) Laje Anaya, op. cit., p. 264.
R égimen penal de estupefacientes  Ley 23.737 1111

1. Delitos con recetas médicas - Aclaración previa

En este artículo se prevén cuatro tipos penales diferentes: a) la falsifi-
cación de recetas médicas, b) la impresión de recetas médicas con datos
supuestos o con datos ciertos sin autorización del profesional, c) la sus-
cripción de recetas médicas sin facultad para hacerlo, y d) la aceptación
de recetas médicas de procedencia ilegítima o irregulares.

2. Estructura típica
Tipo objetivo

a) Sujeto activo: La redacción del texto legal sugiere que no se exige

ninguna cualidad especial en el sujeto activo. Sin embargo, el cuarto tipo
penal sólo puede ser realizado por el farmacéutico, que es el destinatario
de las recetas médicas ilegítimas  (507). Los restantes pueden ser cometidos
por cualquier persona.
b) Acción típica: Falsificar implica tanto la creación material de la re-
ceta, total o parcial, como su adulteración  (508). Estas acciones deben ser
comprendidas en el significado que tienen en el art. 292 del Código Penal.
La falsificación es hacer un documento con las formas, signos y detalles
del original, o la inclusión en un documento verdadero de manifestacio-
nes que el otorgante no efectuó. La adulteración es una deformación de
las manifestaciones que contiene un documento verdadero, suprimiendo
las originales o sustituyéndolas por otras distintas  (509).
La impresión es la acción de llenar o completar la receta  (510). Se trata
de incorporar datos supuestos en la receta de un profesional de la matrí-
cula, o consignar antecedentes ciertos pero sin autorización médica. El
primer caso se trata de inventar el contenido de la receta, y el segundo
de reproducirlo sin el consentimiento del profesional responsable de la
matrícula  (511).
La suscripción es la firma de la receta médica. La ilicitud del hecho
radica en que el sujeto activo carece de autorización legal para recetar  (512),
por lo cual es indiferente que la firma inserta sea auténtica o no  (513). So-
bre esto último, debe aclararse que esa autenticidad debe ser entendida
como la que caracteriza a la firma real del sujeto activo, pues si se imita la

  (507) Laje Anaya, op. cit., p. 267.

  (508) Laje Anaya, op. cit., p. 266. En contra, Cornejo, op. cit., p. 150. Este autor entiende
que falsificar no es lo mismo que adulterar.
  (509) Ver en la parte especial de esta obra el comentario al art. 292 del Cód. Penal.
  (510) Laje Anaya, op. cit., p. 266.
  (511) Laje Anaya, op. cit., ps. 266/267.
  (512) Sobre los profesionales autorizados para recetar, ver ley 17.818, arts. 16 y 21.
  (513) Cornejo, op. cit., ps. 150/151.
1112  Ley 23.737 Código Penal - Comentado y A notado

firma del profesional autorizado se estaría cometiendo una falsificación

comprendida en la primera acción típica analizada.
Finalmente, la aceptación requiere que el farmacéutico tome como
verdadera una receta de procedencia ilegítima o irregular cuando le es
entregada para adquirir los medicamentos que están prescriptos en ese
formulario. No se exige que a su vez entregue esos medicamentos  (514).
c) Objeto de la acción: La receta médica es un documento demostrati-
vo de una expresión de voluntad en forma documentada  (515), en este caso
del profesional autorizado para recetar respecto de la prescripción de un
determinado medicamento. No se trata sólo de las recetas que prescriben
válidamente una aplicación, entrega o venta lícita de estupefacientes  (516),
el tipo penal comprende también a las que prescriben cualquier tipo de
medicamentos. En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación
ha expresado que, a través de esta disposición, el legislador decidió pena-
lizar no sólo aquellos hechos relacionados con el comercio de estupefa-
cientes, sino también aquellos en los que, por algún medio, se lesione o
afecte la salud pública en general como consecuencia de la comercializa-
ción indiscriminada de medicamentos  (517).

Tipo subjetivo

En todos los casos son delitos dolosos, que requieren el conocimiento

de que se está falsificando una receta médica, que se están incorporando
datos falsos o verdaderos pero sin la autorización del profesional autori-
zado para recetar, o que la receta que se acepta contiene alguna de esas
irregularidades.
No se aprecia la posibilidad de dolo eventual para el supuesto de im-
presión, pues la figura requiere que se realice a sabiendas, como tampoco
para el caso de aceptación, por exigirse el conocimiento de la ilegítima
procedencia o la irregularidad de la receta  (518).

3. Consumación y tentativa
El delito puede ser tentado, quedando consumado —en la falsificación
y en la suscripción— con el uso del documento falso, por cuanto debe

  (514) Cornejo, op. cit., p. 151.

  (515) Laje Anaya, op. cit., p. 265.
  (516) Ley 17.818, art. 16; ley 19.303, art. 13.
  (517) CS, Fallos 315:1872. En contra, CNCasación Penal, sala I, “Barreiro Conde, Ricardo”,
causa 6026, reg. 7613-1, 2005/04/26; allí se sostuvo que aplicar el art. 29 de la ley de estupefa-
cientes a recetas que no se utilicen para obtener estupefacientes implicaría hacer uso de la ana-
logía in malam partem, vedada por la Constitución Nacional y por el art. 2° del ordenamiento
procesal penal.
  (518) Manigot, op. cit., p. 298.
R égimen penal de estupefacientes  Ley 23.737 1113

equipararse a los documentos privados del art. 292 del Código Penal  (519),
razón por la cual será atípica la mera confección falsa o la suscripción, sin
facultad para hacerlo, que no trasciendan el ámbito particular o privado
de su autor  (520).
En el segundo caso el hecho ilícito se consuma con la sola impresión,
y para el cuarto supuesto será suficiente la sola aceptación de la receta
falsa. Esta diferencia con las demás figuras finca en que en la falsificación
y en la suscripción sin facultad para hacerlo se está en presencia de do-
cumentos, cuyo régimen difiere de las restantes conductas erigidas en sí
mismas como delitos (impresión y aceptación)  (521).

4. Relación con otras figuras

a) Con los delitos previstos en los arts. 204, 204 quater y 204 quin-
quies del Código Penal: En el caso de la aceptación de recetas falsas pue-
de haber un concurso ideal con alguna de estas figuras  (522).
b) Con la falsificación de documento privado (art. 292 del Código
Penal): La inclusión del tipo penal del art. 29 ha venido a desplazar la
aplicación de aquél delito en favor de esta figura, en razón de que la últi-
ma contempla un supuesto específico de falsedad documental al preci-
sar el objeto ciñéndolo a las recetas médicas, dando lugar así a un caso
de concurso aparente por especialidad al caracterizar más precisamente
este tipo de hechos regulándolos de modo autónomo  (523).
u

Art. 29 bis.— Será reprimido con reclusión  (524) o prisión de

uno a seis años, el que tomare parte en una confabulación
de dos o más personas, para cometer alguno de los delitos
previstos en los artículos 5º, 6º, 7º, 8º, 10 y 25 de la presente
ley, y en el artículo 866 del Código Aduanero.

  (519) Ver en la parte especial de esta obra los comentarios a los arts. 292 y 295 del Cód.
Penal —consumación y tentativa—.
  (520) Manigot, op. cit., p. 296.
  (521) Manigot, op. cit., ps. 296/297.
  (522) Puricelli, op. cit., p. 214.
  (523) CNFed. Crim. y Correc., sala II, “Mociulsky, Norberto N”, causa 23.000, 2005/11/22.
  (524) La pena de reclusión se ha considerado tácitamente derogada por la mayoría de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación; CS, “Gorosito Ibáñez, Carlos Angel”, 2007/09/11,
voto de los jueces Lorenzetti, Fayt, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni, La Ley, 2007/10/03, 11 – DJ,
2007-III, 765; en el mismo sentido y con idéntica mayoría: CS, “Esquivel Barrionuevo, Víctor
Carlos”, 2007/10/11, La Ley, 2007/11/15, 7 – DJ, 2007-III, 978. Al respecto, véase —en la parte
general de esta obra— el comentario al art. 5º del Cód. Penal, pto. 4.b).
1114  Ley 23.737 Código Penal - Comentado y A notado

La confabulación será punible a partir del momento en

que alguno de sus miembros realice actos manifiestamente
reveladores de la decisión común de ejecutar el delito para
el que se habían concertado.
Quedará eximido de pena el que revelare la confa-
bulación a la autoridad antes de haberse comenzado la
ejecución del delito para el que se la había formado, así
como el que espontáneamente impidiera la realización
del plan  (525).

1. Confabulación - Aclaración previa

En este artículo se tipifican actos preparatorios de los delitos descrip-
tos en los arts. 5º, 6º, 7º, 8º y 10 de la ley 23.737  (526) y 866 del Código Adua-
nero, que de otro modo deberían ser considerados impunes. Así, se trata
de un adelanto de la punibilidad para el caso en que esos actos formen
parte de un acuerdo entre al menos dos personas para cometer alguno de
esos delitos. Se prevé una exención de responsabilidad penal para los que
revelen ese pacto o impidan que el plan acordado sea realizado.

2. Estructura típica
Tipo objetivo
a) Sujeto activo: No se requiere ninguna característica especial para
ser autor de este delito, pero se trata de un tipo plurisubjetivo.
b) Acción típica: El texto legal habla de tomar parte en una confabu-
lación. Confabular es definido como ponerse de acuerdo dos o más per-
sonas para emprender algún plan, generalmente ilícito  (527), o sobre un
negocio en que ellas son interesadas  (528); en este caso el acuerdo consiste
en cometer alguno de los delitos que menciona esta disposición. Lo con-
venido consiste en la decisión común que caracteriza a la participación
criminal, que incluirá el plan y el reparto de funciones entre los distintos
intervinientes que dará lugar a que, ya comenzada la ejecución del hecho,
algunos sean autores o coautores y otros partícipes primarios o secunda-
rios. No obstante, todos ellos son autores de confabulación, en tanto el
delito acordado no haya comenzado a ejecutarse. Es importante tener en

  (525) Artículo incorporado por la ley 24.424 (art. 4º), B. O. 1995/01/09.
  (526) El art. 25 que tipificaba el lavado de activos de origen delictivo fue derogado por ley
25.246, B. O. 2000/05/10.
  (527) Falcone y Capparelli, op. cit., p. 345.
  (528) Laje Anaya, op. cit., p. 270. El autor distingue la confabulación del complot. Señala
que en este último caso los autores se poner de acuerdo para actuar en contra de otra u otras
personas. También marca la diferencia con la conspiración en que en ella los autores contra el
superior o el soberano.
R égimen penal de estupefacientes  Ley 23.737 1115

cuenta que se requiere que exista un plan determinado para cometer el

delito y no un mero compromiso indefinido.
c) Presupuesto objetivo del delito: La descripción misma de la acción
establece un requisito típico referido al número mínimo de intervinien-
tes: deben ser al menos dos personas  (529).
En este punto, cobra relevancia definir el momento en el cual se pue-
de realizar la acción típica de tomar parte en la confabulación. Se señala
que no es necesario que el sujeto sea un confabulador originario, pues se
puede sumar a un acuerdo ya concertado entre otras personas. El último
momento en que se puede integrar la confabulación es el comienzo de la
ejecución del delito  (530).
Del mismo modo, uno de los partícipes puede abandonar el acuerdo.
Si lo hace antes de que se materialice la circunstancia que convierte en
punible a la confabulación  (531) quedará exento de responsabilidad penal
en caso de que el plan continúe su curso  (532). Si se trata de una confa-
bulación de dos personas, el sujeto que queda solo también se exime de
responsabilidad penal en orden a este delito  (533), sin perjuicio de que con-
tinúe con la ejecución del hecho por su cuenta y pueda ser sancionado
por la figura delictiva correspondiente  (534).
Esa renuncia debe ser algo más que un alejamiento meramente tem-
poral o espacial. Se señala que la deserción debe traducirse e importar
una desvinculación tanto material como espiritual, y debe hacerse saber
de alguna manera, aun implícitamente, al resto de los confabulados  (535).
d) Elemento normativo: El plan que acuerdan los autores de la con-
fabulación debe estar dirigido a cometer un hecho que esté tipificado en
los artículos mencionados más arriba  (536). Es esencial que el acuerdo se li-

  (529) Laje Anaya, op. cit., p. 272, quien además sostiene que la figura no requiere que los
que toman parte sean sujetos capaces.
  (530) Conforme se analizará más adelante en ese instante el hecho ya debe ser tratado
como tentativa del delito que había sido acordado, que desplaza por concurso aparente a la
confabulación.
  (531) La ley exige que uno de los miembros realice actos manifiestamente reveladores de
la decisión común de ejecutar el delito para el que se habían concertado. Ver infra “Condición
objetiva de punibilidad”.
  (532) Luego de ese instante, sólo se eximirá de responsabilidad penal si cumple con algu-
na de las dos exigencias que prevé el párrafo tercero.
  (533) Salvo que renueve el plan con otra persona, en cuyo caso se tratará de un hecho de
confabulación distinto.
  (534) Laje Anaya, op. cit., ps. 272/273.
  (535) Laje Anaya, op. cit., p. 273. El autor ejemplifica con el aviso a las autoridades poli-
ciales o judiciales sobre la existencia del plan.
  (536) Se trata de los diferentes eslabones de tráfico ilícito de estupefacientes que describe
el art. 5º; la introducción al país de estupefacientes alterando el destino de uso del art. 6º; la
organización o financiación de alguna de esos hechos descriptas en el art. 7º; la tenencia de es-
tupefacientes en cantidades distintas a las autorizadas, la preparación o empleo de compuestos
que oculten o disimulen estupefacientes, y la aplicación, entrega o venta de estupefacientes sin
receta o en mayor cantidad a la recetada, todas del art. 8º; la facilitación de lugares o elementos
1116  Ley 23.737 Código Penal - Comentado y A notado

mite a la ejecución de un delito determinado, si trasciende a la realización

de delitos en forma indeterminada se ingresará en el terreno de la asocia-
ción ilícita y no de esta figura, siempre y cuando sean por lo menos tres
los miembros y se dé el requisito de permanencia  (537). Esto requiere una
aclaración: si el acuerdo no es permanente pero abarca más de un hecho,
y todos cuentan con un plan singular establecido, ya no estaremos frente
a la indeterminación de ilícitos propia del delito de asociación ilícita, sino
ante una reiteración de confabulaciones.

Tipo subjetivo
Se señala que es un delito doloso, que sólo admite el dolo directo  (538).
Así, exige que el sujeto activo tenga conocimiento y voluntad de compro-
meterse, con al menos otra persona, a ejecutar un plan para realizar algu-
no de los delitos que ya fueron mencionados.

3. Consumación y tentativa
La confabulación queda consumada en el instante en que queda pac-
tado entre, al menos, dos personas el compromiso y el plan de cometer el
delito posterior. En el caso del confabulador que se incorpora al acuerdo
luego de que otros sujetos lo hubiesen establecido, este delito se consu-
mará para él cuando se compromete con el resto a intervenir en el delito
planeado. Debe aclararse que esto no implica que la confabulación sea
punible por haber quedado consumada. Como se verá a continuación la
ley requiere además que se cumpla con un requisito para que quede ha-
bilitada la punibilidad del acuerdo.
Es un delito permanente que se ejecuta mientras dure el acuerdo y
hasta que comienza la ejecución del delito pactado.
Se señala que, aunque carezca de relevancia práctica, sería posible
entender que existió tentativa de confabulación cuando dos o más perso-
nas no lograron ponerse de acuerdo sobre la realización del plan  (539).

4. Condición objetiva de punibilidad

El segundo párrafo de este artículo establece un requisito que supedi-
ta la punibilidad de la confabulación a que alguno de sus miembros realice

para realizar alguna de las actividades anteriores o para usar estupefacientes del art. 10; y final-
mente el contrabando de estupefacientes tipificado en el art. 866 del Código Aduanero.
  (537) Ver en la parte especial de esta obra el comentario al art. 210 del Cód. Penal, Estruc-
tura típica, Tipo objetivo, d) Presupuestos objetivos del delito.
  (538) Falcone y Capparelli, op. cit., p. 349; Laje Anaya, op. cit., ps. 273/275 quien, sin
embargo, admite un supuesto de dolo eventual donde la duda del confabulado recae sobre si el
hecho delictivo a cometer, integra este delito.
  (539) Laje Anaya, op. cit., p. 271.
R égimen penal de estupefacientes  Ley 23.737 1117

actos manifiestamente reveladores de la decisión común de ejecutar el de-

lito para el que se habían concertado. Se trata de una condición objetiva
que no integra la estructura típica del delito y no requiere que sea cono-
cida por todos los confabuladores para que tenga el efecto indicado. El
objetivo de establecer esta condición objetiva de punibilidad es que no
sean sancionadas las meras intenciones o deseos de cometer delitos  (540).
A partir de esto último, se entiende que esos actos que ponen de ma-
nifiesto la decisión común de la confabulación implican el comienzo de
ejecución del delito que se había acordado cometer  (541), pasando por alto
que con anterioridad es posible que se realicen toda una serie de activida-
des preparatorias que trascienden de lo que puede ser catalogado como
un pensamiento o una intención. Además, debe advertirse que si fuera
así quedaría inoperante la disposición establecida en el párrafo tercero de
este artículo, según el cual queda exento de pena quien revela la confabu-
lación a la autoridad antes de haberse comenzado la ejecución del delito. Si
hasta ese momento la confabulación no es punible, no tiene sentido in-
corporar una exención de responsabilidad penal para quien igualmente
no la hubiese tenido. Así, los actos reveladores del plan común deben ser
anteriores al comienzo de la ejecución del delito  (542).

5. Exención de pena
El párrafo tercero establece dos condiciones alternativas que permi-
ten al confabulador quedar exento de pena. Se señala que no se trata de la
pena que establece este artículo, sino la que hubiese correspondido por
el delito que el sujeto había acordado cometer junto con los otros inte-
grantes del pacto  (543). Sin embargo, corresponde puntualizar que de ser
así carecería de relevancia práctica esta cláusula, porque hubiese bastado
recurrir a las reglas del desistimiento voluntario para analizar si, una vez
que ese hecho comenzó a ejecutarse, alguno de los intervinientes puede
quedar exento de responsabilidad penal  (544).
El primer supuesto de exención de pena requiere que se revele la con-
fabulación a la autoridad antes de haberse comenzado la ejecución del de-
lito. No basta con que se haga saber de la existencia de una confabulación
sin precisiones concretas, se debe denunciar el plan acordado, mencio-

  (540) Conf. cita de discusión parlamentaria en Cámara de Diputados, Diario de Sesiones

del 7 de diciembre de 1994, en Laje Anaya, op. cit., ps. 279/279.
  (541) Falcone y Capparelli, op. cit., p. 350; Laje Anaya, op. cit., ps. 279/279. Este último
autor entiende que la ley debió decir que la punibilidad queda supeditada a que el delito a
ejecutar se hubiese intentado.
  (542) En este sentido, CNFed. Crim. y Correc., sala II, “Tizón, Carlos”, causa 16.115, reg.
17.172, 1999/12/30; sala I, “Capristo, Ema”, causa 32.467, 2000/12/21.
  (543) Laje Anaya, op. cit., p. 284, en razón de que considera que con anterioridad al co-
mienzo de ejecución la confabulación no es punible por no cumplir con la condición que a tal
efecto establece el segundo párrafo.
  (544) Ver comentario al art. 42 del Código Penal, en la parte general de esta obra.
1118  Ley 23.737 Código Penal - Comentado y A notado

nando a las personas involucradas y sus circunstancias de modo, tiempo

y lugar  (545), que permitan a la autoridad controlar el curso del hecho  (546).
Se entiende que el plan debe ser revelado a la autoridad judicial o poli-
cial  (547). No se requiere que la delación sea voluntaria, pero no puede ser
hecha en forma anónima para hacerla valer posteriormente  (548).
La revelación no sólo tendrá la consecuencia que establece este pá-
rrafo para el delator. Si el delito planeado finalmente comienza a ejecu-
tarse, e incluso es consumado, pero fue controlado por la autoridad  (549),
los demás intervinientes sólo podrán ser sancionados por la pena de la
tentativa del delito de que se trate   (550), reducida en la forma que se esta-
blece para los casos de inidoneidad  (551).
El segundo supuesto de exención de pena requiere que uno de los
confabuladores espontáneamente impida la realización del plan. No se
desprende con claridad del texto legal si esto debe suceder antes de que
comience la ejecución del delito como en el caso anterior. La interpreta-
ción más favorable para el imputado indica que debe ser así, pues am-
plía las posibilidades de que quede exento de responsabilidad criminal.
Además, si el delito planeado ya comenzó a ejecutarse quien impide su
consumación puede merecer quedar exento de pena a través de las reglas
del desistimiento voluntario  (552).
Así, se debe impedir que el resto de los confabulados ejecuten el plan,
por ejemplo, introduciendo, antes de que comience su ejecución, un cur-
so causal que imposibilita, como consecuencia directa o inmediata, la
causalidad que había sido ideada  (553).

6. Relación con otras figuras

a) Asociación ilícita: Ya se ha señalado que lo que diferencia la aso-
ciación ilícita de una confabulación es que en aquélla los planes delicti-
vos están indeterminados, mientras que en este caso el pacto se limita a
cometer un delito concreto  (554). Se entiende que el delito de asociación
ilícita concurre en forma real con el que hayan cometido los miembros de

  (545) Laje Anaya, op. cit., p. 280.

  (546) Falcone y Capparelli, op. cit., p. 350.
  (547) En este sentido, aunque refiriéndose al abandono de la confabulación, Laje Anaya,
op. cit., p. 273. Ver supra “Presupuesto objetivo del delito”.
  (548) Laje Anaya, op. cit., ps. 283/284.
  (549) Por ej. a través de una entrega de estupefacientes vigilada de conformidad a lo esta-
blecido en el art. 33.
  (550) Falcone y Capparelli, op. cit., p. 350.
  (551) Ver comentario al art. 42 del Código Penal, en la parte general de esta obra.
  (552) Ver comentario al art. 42 del Código Penal, en la parte general de esta obra.
  (553) Laje Anaya, op. cit., p. 285.
  (554) Ver supra “Elemento normativo”.
R égimen penal de estupefacientes  Ley 23.737 1119

la banda  (555). De este modo, si los confabuladores a su vez integran una

asociación ilícita, también habrá concurso real entre la confabulación y
ese delito  (556).
b) Delitos que formaron parte de la confabulación: Se considera que
la confabulación es un delito autónomo del o de los delitos que se haya
acordado consumar, y que si ese hecho es intentado o consumado con-
currirá en forma real con la figura que aquí se analiza  (557). Otra postura
entiende que existe concurso ideal entre la confabulación y el delito que
se había pactado  (558).
Es claro que si la confabulación es el punto inicial del iter criminis de
un delito, todos los actos que se desarrollen entre el acuerdo y la con-
sumación final de ese delito deben ser considerados un único hecho.
No obstante, no pueden aplicarse las dos figuras en concurso ideal. Si la
finalidad de la incorporación del delito de confabulación fue adelantar
la punibilidad a actos preparatorios de los delitos mencionados en esta
disposición, cuando los confabuladores intenten cometer o consumen el
delito que habían acordado realizar en conjunto pierde razón de ser la
aplicación de esta figura, que queda desplazada por concurso aparente.
u

Art. 29 ter.— A la persona incursa en cualquiera de los

delitos previstos en la presente ley y en el artículo 866 del
Código Aduanero, el tribunal podrá reducirle las penas
hasta la mitad del mínimo y del máximo o eximirla de
ellas, cuando durante la sustanciación del proceso o con
anterioridad a su iniciación:
a) Revelare la identidad de coautores, partícipes o en-
cubridores de los hechos investigados o de otros conexos,
proporcionando datos suficientes que permitan el proce-
samiento de los sindicados o un significativo progreso de
la investigación.

  (555) Ver en esta obra, parte especial, el comentario al art. 210 del Cód. Penal, “Relación
con otras figuras”.
  (556) Laje Anaya, op. cit., p. 276.
  (557) Falcone y Capparelli, op. cit., p. 349.
  (558) Laje Anaya, op. cit., p. 292. El autor toma como referencia para establecer ese con-
curso que la confabulación se consuma cuando comienza la ejecución del delito que se había
planeado, y que por ello ambos son inseparables y deben ser tratados como un hecho único de
acuerdo al art. 54 del Código Penal. Como bien advierte el autor la eficacia de la previsión de la
confabulación como una figura penal específica sería nula, porque su aplicación siempre apa-
recería de la mano del otro tipo penal que describe el delito acordado. En realidad, esto parte
de una interpretación de la condición objetiva de punibilidad que requiere el delito de confa-
bulación, que —como se vio más arriba— no exige que el otro delito comience a ejecutarse, y
además no fija el momento consumativo.
1120  Ley 23.737 Código Penal - Comentado y A notado

b) Aportare información que permita secuestrar sus-

tancias, materias primas, precursores químicos, medios de
transporte, valores, bienes, dinero o cualquier otro activo
de importancia, provenientes de los delitos previstos en
esta ley.
A los fines de la exención de pena se valorará especial-
mente la información que permita desbaratar una organi-
zación dedicada a la producción, comercialización o tráfico
de estupefacientes.
La reducción o eximición de pena no procederá respecto
de la pena de inhabilitación  (559).

1. Arrepentido - Introducción

En el uso legal la expresión "arrepentido" no coincide con el significa-

do que ella tiene en el ámbito moral o religioso. En estas instancias, arre-
pentido es quien ha violado una norma moral o religiosa, luego revoca
su decisión de lo que ha hecho, adopta una conducta de contrición y se
impone una pena. En el ámbito jurídico-penal la fórmula tiene un signi-
ficado distinto, a saber: se refiere a quien ha participado en la ejecución
de un acto prohibido por la ley y luego aporta pruebas para esclarecer
el hecho delictivo e individualizar a los otros intervinientes responsables
ante la ley penal, o para prevenir su consumación, o detectar otros hechos
conexos. El estímulo es una pena mucho más leve que la que prevé la ley
penal para el hecho que ejecutó  (560).
Se trata, por tanto, de un colaborador, imputado de delitos que, a cam-
bio de beneficios procesales brinda información que permite luchar contra
el crimen organizado  (561). Esos beneficios pueden consistir en la reduc-
ción o en la exención de pena.

2. Justificación de la figura

En principio, la justificación de la figura del arrepentido se funda en

un criterio utilitario. Mediante la colaboración con la autoridad de uno de
los intervinientes en el hecho delictivo, se descubre quiénes han interve-
nido y se logra este objetivo de manera rápida, cuando de otro modo —sin
su intervención— generalmente el delito o bien no hubiera podido des-
cubrirse, o bien no hubiera podido descubrirse a los responsables  (562).

  (559) Artículo incorporado por la ley 24.424 (art. 5º), B. O. 1995/01/09.
  (560) Spolansky, op. cit.
  (561) Montoya, op. cit., p. 202.
  (562) Spolansky, op. cit.
R égimen penal de estupefacientes  Ley 23.737 1121

3. Posibles objeciones constitucionales

Parte de la doctrina sostiene que este instituto afecta la garantía de
igualdad prevista por el art. 16 de la Constitución Nacional, ya que el be-
neficio consistente en la reducción o exención de pena favorecería sólo
a algunos, los de mayor responsabilidad en una organización, pues son
quienes van a tener un mayor conocimiento para poder aportar datos re-
levantes para la investigación; en cambio aquéllos ubicados en una menor
jerarquía de la estructura van a poseer menos posibilidades de beneficiar-
se con la delación. Por ello se afectaría el art. 16, ya que las oportunidades
de beneficio no van a ser las mismas para todas las personas incursas en
el delito, lo que deriva en una desigualdad de trato de la ley  (563).
También se señaló que conculca los principios de inocencia y de de-
fensa en juicio previstos por el art. 18 de la Constitución Nacional, pues el
único modo de acceder a la posibilidad de beneficio es confesando lisa y
llanamente la propia intervención y responsabilidad criminal en los he-
chos o, cuando menos, en forma calificada. Así, la inducción a la confesión
del imputado en la oportunidad de prestar declaración indagatoria —que
es su primer acto de defensa— transforma a esta diligencia en un medio
de investigación inquisitiva lo que importa un verdadero alejamiento del
ideal de igualdad de posiciones entre el Estado y el acusado  (564).
Por otro lado se sostiene que vulnera el principio de legalidad nor-
mado en el art. 19 de la Constitución Nacional por cuanto la decisión de
atenuar o eximir de pena al arrepentido va a depender de valoraciones
personales de prueba, de lo verdadero o falso del aporte, del éxito de las
medidas, de la audacia del arrepentido y hasta de su capacidad de ima-
ginación o fabulación, lo que hace que las penas pierdan límite cierto,
afectándose el principio de ley previa, estricta y escrita  (565).
Finalmente se sostiene, en contra de este instituto, que el Estado no
puede apartarse de la ética que debe mantener valiéndose de métodos in-
morales (como el fomento de la traición que afecta la dignidad de las per-
sonas), aunque estén guiados por el fin de averiguación de la verdad  (566).

4. Régimen legal
Beneficiarios: Según el art. 29 ter de la ley 23.737, puede ampararse
en el beneficio la persona incursa en alguno de los delitos previstos por la
ley 23.737 y en el art. 866 del Código Aduanero. El término “incursa” com-
prendería a todos aquellos que hubiesen intervenido de algún modo en
los delitos referidos, ya sea si actuaron como autores, coautores, partícipes

  (563) Ercolini, op. cit., ps. 395/397.

  (564) Ercolini, op. cit., ps. 397/399.
  (565) Ercolini, op. cit., p. 400.
  (566) Ercolini, op. cit., ps. 401/402.
1122  Ley 23.737 Código Penal - Comentado y A notado

o instigadores, pues no hay ningún límite que en la ley vede la aplicación

del instituto a cualquiera de los nombrados. No comprendería a los encu-
bridores —que cometen el delito previsto por el art. 277 del Cód. Penal—
pero una interpretación analógica in bonam partem de la ley los debería
incluir tanto a ellos como a los que cometieron delitos conexos, ya que
no sería racional que un autor pueda ampararse en el régimen revelando
datos de un encubridor, o de quien cometió un delito conexo, pero no a la
inversa, pues se afectaría el principio de igualdad ante la ley  (567).
El beneficio se limita sólo a quien ha otorgado los datos referidos por
la ley, no comunicándose al coautor ni al partícipe, ya que se trataría de
una excusa absolutoria posterior al delito de índole personal e intransfe-
rible. No se vincula, por tanto, con el hecho, sino con el autor  (568).

5. Supuestos de procedencia
Serían dos: la delación (inc. a); y la información (inc. b).

5.1. La delación
El primero de los supuestos alude a quien revelare la identidad de los
coautores, partícipes o encubridores de los hechos investigados o de otros
conexos, proporcionando datos suficientes que permitan el procesamiento
de los sindicados o un significativo progreso de la investigación.
a) Sujetos pasibles de ser delatados: Son todas aquellas personas que
hubiesen concurrido al hecho común en cualquier carácter (autor, partí-
cipe, instigador) y quienes lo encubrieran.
No obstante lo expuesto, existen ciertas limitaciones. En efecto, la nor-
ma prevista en el art. 178 del Código Procesal Penal de la Nación en cuan-
to prohíbe la denuncia respecto del cónyuge, ascendiente o hermano —a
menos que el delito aparezca ejecutado en perjuicio del denunciante o
de un pariente suyo de grado igual o más próximo que el que lo liga con
el denunciado— permanece incólume en la figura que analizamos. Ello,
por cuanto el objeto de la prohibición allí establecida es el de preservar
la cohesión familiar o la protección integral de la familia  (569) por lo que la
delación de las personas alcanzadas por la norma resultaría atentatoria
de la estabilidad familiar.
b) Hechos en los que debe haber intervenido: Los hechos investiga-
dos son los de la ley 23.737 y 866 del Código Aduanero. Pese a la referencia
a hechos investigados también es posible comprender a aquellos que aún
no han sido objeto de averiguación, ya que surge del primer párrafo del

  (567) Arce y Marum, op. cit., ps. 333/334.

  (568) Arce y Marum, op. cit., p. 335.
  (569) Navarro y Daray, op. cit., p. 445.
R égimen penal de estupefacientes  Ley 23.737 1123

artículo que la delación puede producirse aún antes de la iniciación del

proceso  (570).
Sobre el término hechos conexos se han suscitado distintas interpre-
taciones, la primera sugiere que debe estarse estrictamente al concepto
de conexidad de causas que se desprende del art. 41 del Código Procesal
Penal de la Nación  (571), de modo que sólo estarían comprendidos esos ca-
sos; y la otra propone dar al término un sentido más genérico de modo
de abarcar, además, cualquier otro hecho que, siendo independiente al
investigado, se trate de alguno de los previstos en la ley 23.737 o en el
art. 866 del Código Aduanero  (572). A este último es al que más se aproxima
el criterio de la Cámara Nacional de Casación Penal, en cuanto sostuvo
que el término hechos conexos debe interpretarse no en su acepción ju-
rídica, sino según el lenguaje vulgar, es decir, en el sentido de “cosa que
está enlazada o relacionada con otra”, relación o enlace que debe produ-
cirse, entonces, entre el “hecho investigado” —adecuado a la ley 23.737 o
el art. 866 del Código Aduanero— en el que está incurso el que da la in-
formación, y otro de igual o distinta naturaleza que guarde con el primero
un nexo o interdependencia en razón de las circunstancias o modalidades
ejecutivas vinculadas con el tiempo, el lugar y las personas  (573).
c) Alcance de los datos proporcionados: El delator debe suminis-
trar datos de tal entidad que: 1) basten para decretar el procesamiento
de los coautores, partícipes o encubridores de los hechos mencionados;
o, 2)  permitan un significativo progreso de la investigación. Al respecto,
se ha sostenido que en el caso de la alternativa sub 1), esos datos deben
consistir en el aporte de pruebas suficientes que posibiliten al juez decla-
rar la existencia del hecho delictivo y la participación del imputado en él
(art. 306 del Código Procesal Penal de la Nación), declaración que efectúa
mediante el auto de procesamiento, el que se considerará que satisface la
exigencia del art. 29 ter, apartado a), de la ley 23.737 cuando, decretado,
no hubiese sido recurrido, o cuando, apelado, hubiere sido confirmado,
sin que deba reconocerse influjo alguno a su revocación posterior debida
a circunstancias sobrevinientes o a su falta de confirmación por ilegalidad
en la incorporación de la prueba achacable a la actuación de la autoridad
policial o judicial. Respecto del significativo progreso de la investigación,
se ha sostenido que la ley exige que, al propio tiempo en que el informador
revela la identidad de partícipes o encubridores, proporcione datos sufi-

  (570) Arce y Marum, op. cit., p. 338.

  (571) Art. 41 del Código Procesal Penal de la Nación: Las causas serán conexas en los si-
guientes casos si: 1°) Los delitos imputados han sido cometidos simultáneamente por varias per-
sonas reunidas; o aunque lo fueren en distinto tiempo o lugar, cuando hubiere mediado acuerdo
entre ellas. 2°) Un delito ha sido cometido para perpetrar o facilitar la comisión de otro, o para
procurar al autor o a otra persona su provecho o la impunidad. 3°) Si a una persona se le impu-
taren varios delitos.
  (572) Arce y Marum, op. cit., ps. 338/341.
  (573) CNCasación Penal, sala I, “Durán, Juan Miguel”, causa 2219, reg. 2867-1,
1999/06/25.
1124  Ley 23.737 Código Penal - Comentado y A notado

cientes que permitan un avance significativo de la investigación; es decir

que, aunque no se alcance el procesamiento de tales personas, esos datos
hubieren posibilitado un progreso importante para el descubrimiento y
comprobación de los hechos en que aquel colaborador estuviese implica-
do o de otros de la misma o diferente especie con ellos conectados. Será
esta última, en principio, una cuestión deferida a la valoración judicial y
hecha sobre la base de las circunstancias acreditadas en cada caso pero
atendiendo, siempre, a la magnitud del avance investigativo  (574).

5.2. La información
En lo atinente a la segunda hipótesis (inc. b), el texto legal requiere
del arrepentido el aporte de información que permita secuestrar sustan-
cias  (575), materias primas  (576), precursores químicos  (577), medios de trans-
porte, valores, bienes, dinero o cualquier otro activo de importancia, pro-
venientes de los delitos previstos en esta ley. Esta última exigencia debe ser
entendida en el sentido de que los efectos referidos deben proceder de o
haberse originado en la comisión de alguno de los delitos vinculados con
el tráfico de estupefacientes, pues la mera enunciación de aquéllos per-
mite ratificar su inclusión en dichas figuras (arts. 5°, 6°, 7° y 24 de la ley).
La afirmación precedente descarta la aplicación del benéfico tratamiento
penal cuando el secuestro obtenido como consecuencia del aporte de in-
formación sea de sustancias estupefacientes tenidas sin fines de comer-
cialización (art. 14 de la ley), sin embargo, se considera que pese a que
no se hace alusión a elementos que pudieran provenir del delito previsto
por el art. 866 del Código Aduanero, el secuestro de estupefaciente pro-
veniente de un contrabando de esa sustancia debe estar analógicamente
comprendido  (578).

6. Oportunidad
El empleo del término proceso ha dado lugar a dispares interpretacio-
nes. Así, hay quienes entienden que por contraposición al uso del vocablo
juicio se quiso aludir con aquel solamente a la fase de instrucción, por lo
que la delación es oportuna hasta el momento en que las actuaciones son
elevadas a juicio  (579); mientras que otra parte de la doctrina no encuentra
motivos para efectuar dicha diferenciación. De allí que admiten su proce-

  (574) CNCasación Penal, sala I, “Durán, Juan Miguel”, causa 2219, reg. 2867-1,
1999/06/25.
  (575) Debe entenderse que se alude a sustancias estupefacientes. Ver supra “Introducción
general”, “Concepto de estupefacientes”.
  (576) Sobre el concepto de materias primas, ver supra, comentario al art. 5º.
  (577) Sobre el concepto de precursores químicos, ver supra comentario al art. 5º.
  (578) Arce y Marum, op. cit., p. 345.
  (579) Laje Anaya, op. cit., p. 313.
R égimen penal de estupefacientes  Ley 23.737 1125

dencia también durante el debate oral, pudiendo el imputado acogerse al

instituto hasta el momento de efectuar su alegato final  (580).
Sea cual fuere la postura que se adopte al respecto, lo cierto es que
es el tribunal de juicio el que resuelve acerca de la aplicación de la ate-
nuante o en su caso la eximición de pena, de haber permitido la delación
el desbaratamiento de la organización, ello aún cuando la información
haya sido recibida por el juez a cargo de la instrucción; éste sólo puede
hacer una valoración provisional sobre su procedencia para considerar o
no la reducción de la escala penal al momento de decidir en materia de
excarcelación  (581).
Por otra parte, puede ocurrir que los resultados positivos para el pro-
greso de la investigación se produzcan recién a posteriori de la sentencia,
de ser así debería admitirse la procedencia del recurso de revisión  (582).
u

Art. 30.— El juez dispondrá la destrucción, por la autori-

dad sanitaria nacional, de los estupefacientes en infrac-

  (580) Falcone y Capparelli, op. cit., p 261.

  (581) Mahiques, op. cit., p. 243. Sobre la procedencia de la excarcelación del arrepentido
en la etapa instructoria, se ha dicho que corresponde concederla si de la causa surge la activi-
dad de colaboración que prestó el procesado al individualizar a las personas que le suminis-
traban los estupefacientes para su posterior venta, pues resulta aplicable la desgravación de las
penas que establece el art. 29 ter de la ley 23.737, conforme ley 24.424, CFed. San Martín, sala
II, 1996/06/06 “Rolón, Jacinto”, DJ, 1996-2, 1129. No todos comparten este criterio. Cornejo en-
tiende que no procede en la instrucción conceder la excarcelación del arrepentido, por cuanto
la propia redacción del artículo no permite una hermenéutica flexible en cuanto al órgano ju-
dicial competente para evaluar si hubo arrepentimiento que es el tribunal de juicio. Cornejo,
op. cit., ps. 423/425. En igual sentido al propiciado por Cornejo se ha pronunciado la sala III de
la Cámara Nacional de Casación Penal al sostener que es el tribunal de juicio el que posee la fa-
cultad de aplicar o no la reducción o eximición de pena prevista en el art. 29 ter de la ley 23.737,
por lo que no corresponde en este estadio procesal realizar una apreciación futura y afirmar
que el beneficio allí previsto le será concedido irremediablemente y así, reducir la escala penal
del delito por el cual se lo investiga, y por ende concederle la excarcelación. Es entonces, el
tribunal el que de acuerdo a sus potestades y valorando los elementos de prueba arrimados al
proceso, determinará si se encuentran reunidas o no las condiciones para conceder al imputa-
do la reducción de la pena prevista para el delito por el cual se lo condenara, o incluso eximirlo
de ella, CNCasación Penal, sala III, “Chavarría Arispe, José Nicolás”, causa 5655, reg. 539.05-3,
2005/06/30.
  (582) Sobre esta cuestión, se ha dicho que la viabilidad de la utilización de la revisión
para remediar supuestos en los que luego del dictado de la sentencia el causante declara en los
términos del art. 29 ter de la ley 23.737 tiende a resguardar el principio de celeridad procesal
respecto de la causa originaria en la que se encuentra imputado quien luego declarara en ca-
rácter de "arrepentido". De lo contrario se impondría la paralización de tal proceso a resultas de
lo que suceda en el otro expediente en el que se investigan los hechos por él denunciados. Sin
olvidar, además, que no debería paralizarse un proceso que puede, en definitiva, concluir con
una absolución del encartado, más allá de su pretensión de hacerse beneficiario de la reduc-
ción o eximición de pena que le brinda la norma en juego. CNCasación Penal, sala IV, “Moray,
José Mario”, causa 2400, reg. 3451-4, 2001/06/20. La Ley, 2001-F, 651 - Sup. Penal 2001 (noviem-
bre), 48.
1126  Ley 23.737 Código Penal - Comentado y A notado

ción o elementos destinados a su elaboración a no ser que

pertenecieren a un tercero no responsable o salvo que
puedan ser aprovechados por la misma autoridad, dejan-
do expresa constancia del uso a atribuirles.
Las especies vegetales de Papaver somniferum L., Eri-
throxylon coca Lam y Cannabis sativa L., se destruirán por
incineración.
En todos los casos, previamente, deberá practicarse una
pericia para determinar su naturaleza, calidad y cantidad,
conservando las muestras necesarias para la sustentación
de la causa o eventuales nuevas pericias, que serán destrui-
das cuando el proceso haya concluido definitivamente.
La destrucción a que se refiere el párrafo primero
se realizará en acto público dentro de los cinco (5) días
siguientes de haberse practicado las correspondientes
pericias y separación de muestras, en presencia del Juez o
del Secretario del Juzgado y de dos testigos y se invitará a
las autoridades competentes del Poder Ejecutivo del área
respectiva. Se dejará constancia de la destrucción en acta
que se agregará al expediente de la causa firmada por el
juez o el Secretario, testigos y funcionarios presentes.
Además se procederá al comiso de los bienes e ins-
trumentos empleados para la comisión del delito, salvo
que pertenecieren a una persona ajena al hecho y que las
circunstancias del caso o elementos objetivos acreditaren
que no podía conocer tal empleo ilícito. Igualmente se pro-
cederá a la incautación del beneficio económico obtenido
por el delito  (583).

Destrucción de la droga y elementos - Decomiso de bienes

e instrumentos empleados e incautación del beneficio
económico obtenido por el delito
Una vez peritado el material objeto de secuestro y determinado su
carácter de estupefaciente, su calidad y cantidad, deberá procederse a
su destrucción del modo que indica este artículo, preservando muestras
para eventuales peritajes futuros si el proceso no concluyó. Finalizado el
trámite de la causa el remanente deberá también destruirse.
Idéntico procedimiento deberá realizarse con los elementos destina-
dos a la elaboración de las drogas. Si bien nada se dice respecto de las

  (583) Artículo modificado por ley 24.112 (art. 1º), B. O. 1992/08/28.
R égimen penal de estupefacientes  Ley 23.737 1127

semillas y materias primas, como no se trata de un tipo delictivo, sino de

una medida que nace post delicto, no resulta incompatible que corran la
misma e idéntica suerte  (584).
La destrucción importa que los elementos en cuestión deban perder
la categoría de cosas, por inutilización, es decir, deben perder su existen-
cia  (585).
La excepción en cuanto a la preservación de la droga o elementos
para su aprovechamiento por la autoridad sanitaria nacional debe ser in-
terpretada restrictivamente, ya que sólo podrá tener lugar con estupefa-
cientes o psicotrópicos que pudiesen tener empleo medicinal, con ciertas
materias primas, y, en especial, con los precursores o productos químicos
y con los equipos e instrumentos empleados o destinados a ser utilizados
para la producción o fabricación de estupefacientes.
El decomiso de los bienes e instrumentos empleados para la comi-
sión del delito comprende los muebles, inmuebles, vehículos, aviones y
barcos, etc., relacionados con el hecho ilícito, y el beneficio económico
obtenido objeto de incautación puede traducirse en dinero u otros valo-
res, como así también en objetos muebles o inmuebles adquiridos con las
ganancias derivadas del delito  (586).
u

Art. 31.— Efectivos de cualesquiera de los organismos de

seguridad y de la Administración Nacional de Aduanas
podrán actuar en jurisdicción de las otras en persecución
de delincuentes, sospechosos de delitos e infractores
de esta Ley o para la realización de diligencias urgentes
relacionadas con la misma, debiendo darse inmediato
conocimiento al organismo de seguridad del lugar.
Los organismos de seguridad y la Administración Na-
cional de Aduanas adoptarán un mecanismo de consulta
permanente y la Policía Federal Argentina ordenará la
información que le suministren aquéllos, quienes tendrán
un sistema de acceso al banco de datos para una eficiente
lucha contra el tráfico ilícito de estupefacientes en todo el
país.
Mantendrán su vigencia los convenios que hubiesen
celebrado los organismos de seguridad, la Administración

  (584) Laje Anaya, op. cit., p. 287.

  (585) Laje Anaya, op. cit., p. 287.
  (586) En cuanto al destino de los bienes decomisados ver infra, art. 39 de esta ley.
1128  Ley 23.737 Código Penal - Comentado y A notado

Nacional de Aduanas y demás entes administrativos con el

objeto de colaborar y aunar esfuerzos en la lucha contra el
narcotráfico y la prevención del abuso de drogas.

Autoridades de prevención - Actuación fuera

de su jurisdicción - Banco de datos y vigencia de convenios
internos entre fuerzas de seguridad
Esta disposición está orientada a lograr una más eficaz lucha contra
el narcotráfico por parte de las fuerzas de seguridad (Policía Federal, po-
licías provinciales, Gendarmería Nacional, Prefectura Naval Argentina,
Policía de Seguridad Aeroportuaria) y de la Administración Nacional de
Aduanas, en todo el país, además de propender a la actuación uniforme
de esos organismos a partir de la colaboración mutua, evitando de ese
modo conflictos jurisdiccionales que puedan dar lugar a que se frustre
algún procedimiento por el mero traslado de los imputados o de los es-
tupefacientes de una jurisdicción a otra, máxime teniendo en cuenta la
naturaleza interjurisdiccional de varios de los delitos aquí tratados.

Art. 31 bis.— Durante el curso de una investigación y a los

efectos de comprobar la comisión de algún delito previsto
en esta ley o en el artículo 866 del Código Aduanero, de
impedir su consumación, de lograr la individualización
o detención de los autores, partícipes o encubridores, o
para obtener y asegurar los medios de prueba necesarios,
el juez por resolución fundada podrá disponer, si las
finalidades de la investigación no pudieran ser logradas
de otro modo, que agentes de las fuerzas de seguridad en
actividad, actuando en forma encubierta:
a) Se introduzcan como integrantes de organizaciones
delictivas que tengan entre sus fines la comisión de los
delitos previstos en esta ley o en el artículo 866 del Código
Aduanero, y
b) Participen en la realización de alguno de los hechos
previstos en esta ley o en el artículo 866 del Código Adua-
nero.
La designación deberá consignar el nombre verdadero
del agente y la falsa identidad con la que actuará en el caso,
y será reservada fuera de las actuaciones y con la debida
seguridad.
R égimen penal de estupefacientes  Ley 23.737 1129

La información que el agente encubierto vaya logran-

do, será puesta de inmediato en conocimiento del juez. La
designación de un agente encubierto deberá mantenerse
en estricto secreto. Cuando fuere absolutamente impres-
cindible aportar como prueba la información personal
del agente encubierto, éste declarará como testigo, sin
perjuicio de adoptarse, en su caso, las medidas previstas
en el artículo 31 quinques  (587).

1. Agente encubierto - Introducción

Entre las múltiples definiciones que se han dado del agente encubier-
to, podríamos citar una de las más simples, que lo conceptúa como un
empleado o funcionario público que, voluntariamente y por decisión de
una autoridad judicial, se infiltra en una organización dedicada al tráfico
ilícito de estupefacientes, a fin de obtener información sobre sus integran-
tes, funcionamiento, financiamiento, etc.  (588).

2. Constitucionalidad del instituto - Límites

En oportunidad de pronunciarse en los autos “Fiscal c/ Fernández,
Víctor Hugo s/av. infracción ley 20.771”  (589), nuestra Corte Suprema sos-
tuvo la constitucionalidad del empleo de un agente encubierto para la
averiguación de delitos, siempre y cuando no se sobrepasen ciertos lími-
tes que allí se señalaron, expresándose —por otra parte— que no se con-
sideraba violado el derecho constitucional a la intimidad amparado por
la cláusula del art. 18 de la Constitución Nacional si el ingreso de personal
policial —que no reveló su condición de tal— a un domicilio, sólo tuvo
por objeto tomar conocimiento de un hecho que fue realizado libremente
y sin coacciones por parte del imputado, que tenía el derecho constitu-
cional de excluir del acceso a su morada al desconocido e incluso, al no
haberlo hecho, decidió libremente realizar ante sus ojos la transacción
criminal con desprecio del riesgo de delación que ello podría involucrar;
descartando que la incursión policial en las circunstancias señaladas
pueda constituir un allanamiento ilegal.
Lo expuesto permite concluir que la Corte no advierte agravio consti-
tucional alguno en la utilización de esta táctica mediante la cual funcio-
narios estatales encargados de la represión de delitos logran ser admiti-
dos en el círculo de intimidad donde los implicados preparan o ejecutan
ciertos delitos de gravedad sólo susceptibles de ser descubiertos y proba-
dos a través de la referida actuación.

  (587) Artículo incorporado por la ley 24.424 (art. 6º), B. O. 1995/01/09.
  (588) Edwards, op. cit., p. 53.
  (589) CS, Fallos 313:1305. La Ley, 1991-B, 190 - DJ, 1991-2-637.
1130  Ley 23.737 Código Penal - Comentado y A notado

Sin perjuicio de ello, la misma Corte señala cuáles deben ser los lími-
tes en el obrar del agente, enunciando que éste debe asumir una actitud
que se mantenga dentro de los principios del Estado de Derecho, lo que
no sucedería si se involucra de tal manera que hubiese creado o instigado
la ofensa criminal en cabeza del delincuente.
En este último aspecto, separa los casos en que los agentes del gobier-
no simplemente aprovechan las oportunidades y facilidades que otorga
el acusado predispuesto a cometer un delito (proceder que considera legí-
timo) de aquellos que son producto de la actividad creativa de los oficiales
que ejecutan la ley, en los que procede desechar las pruebas obtenidas
por la actividad ‘criminógena’ de la policía bajo lo que en el derecho ame-
ricano se conoce como defensa de entrapment.
Otra limitación sería el exceso en que podría incurrir el funcionario en
su accionar si, sobrepasando su tarea de reproducir para el proceso aque-
llo de lo que fue testigo por la actitud voluntaria de quien tenía el derecho
de exclusión sobre su ámbito constitucionalmente protegido, se entromete
en la intimidad excediendo los límites de lo que el titular de ese derecho
de exclusión admitía que fuera conocido por el extraño, como sería el caso
en que —con ocasión del ingreso autorizado por el interesado— el agente
encubierto realizara pesquisas, inspecciones, registros, secuestros, etc., de
manera subrepticia y más allá de lo que pueda considerarse comprendido
dentro de la renuncia a la intimidad del interesado.
De modo que, con los márgenes señalados, según el criterio del Alto
Tribunal, el empleo de un agente encubierto en la investigación de delitos
no es contrario a garantías constitucionales.

3. Régimen legal
Más allá del concepto genérico enunciado al comienzo, en materia de
legislación represiva del tráfico de estupefacientes en la disposición que
precede, se ha reglado una figura especial de agente encubierto con ma-
yores posibilidades de intromisión que aquellas a las que la Corte hiciera
referencia en el mentado caso “Fernández”, por lo que —exclusivamente
dentro de esta materia— podríamos definirlo como el funcionario per-
teneciente a una fuerza de seguridad que se infiltra en una organización
delictiva destinada a cometer delitos reprimidos por la ley 23.737 o por
el art. 866 del Código Aduanero, para tomar parte de esa organización y
eventualmente participar en la ejecución de alguno de los hechos ilícitos
mencionados, con el objeto de obtener información y elementos que con-
tribuyan a comprobar tales conductas como así también a determinar la
eventual responsabilidad de los intervinientes en ellas.

3.1. Supuestos de procedencia

a) Presupuestos para su designación: En primer lugar debe existir
una investigación en curso por algún delito previsto por la ley de estupe-
R égimen penal de estupefacientes  Ley 23.737 1131

facientes o por el art. 866 del Código Aduanero (contrabando de drogas),

de modo que no puede designarse un agente encubierto sin la existencia
de un sumario judicial en trámite, sino que sólo puede intervenir recién
ante la sospecha fundada de la comisión o comienzo de ejecución de un
hecho que autoriza su intervención  (590). La ley no lo habilita, por ejemplo,
a constituir o formar la asociación delictiva, sino a introducirse en ella a
posteriori  (591).
b) Finalidad de su intervención: La actuación del agente encubierto
debe tener el objeto de comprobar la comisión de un delito previsto en
la ley 23.737 o en el art. 866 del Código Aduanero, impedir su consuma-
ción, lograr la individualización o detención de los autores, partícipes o
encubridores o, en su caso, puede tener la finalidad de obtener y asegurar
los medios de prueba necesarios. Para ello, el funcionario debe procurar
introducirse como integrante en una organización delictiva dedicada a
las actividades ilícitas antes señaladas.
En cuanto la ley refiere “obtener y asegurar los medios de prueba
necesarios” entre las finalidades de la actuación del funcionario estatal,
cabe aclarar que más allá de la propia información que vaya aportando
el agente encubierto, las demás evidencias deberán obtenerse por otros
medios para que puedan contar con un valor probatorio autónomo de la
propia versión del agente, como sería el caso de un secuestro de elementos
incriminantes producto de un allanamiento o de una requisa personal or-
denados por el magistrado actuante. Así, no sería legítimo —por ejemplo—
que el agente “sustraiga” droga o documentación comprometedora en un
domicilio al que pudo ingresar por su calidad de tal, salvo que tales ele-
mentos le hubiesen sido voluntariamente entregados por los miembros de
la organización para cometer o perfeccionar una conducta delictiva  (592).
c) Imposibilidad de lograr el éxito de la investigación a través de
otras vías: La norma comentada limita la posibilidad de decidir el em-
pleo de esta técnica a los supuestos en que la finalidad de la investigación
no pueda ser lograda de otro modo, por lo que su utilización habrá de
valorarse de acuerdo al objeto y características de la pesquisa en curso, de
la que debe evaluarse la imposibilidad de lograr el resultado perseguido
a través del empleo de vías de investigación convencionales. Ello no im-
plica que el juez deba haber agotado todas las alternativas investigativas
posibles antes de recurrir a la investigación encubierta  (593).
Respecto de lo último la jurisprudencia ha expresado que, ponderan-
do la gravedad de la actuación de quien se infiltra en presuntas organiza-
ciones del tipo de las previstas por el art. 31 bis, así como considerándola
invasiva de principios constitucionales vigentes que protegen la intimi-

  (590) Falcone y Capparelli, op. cit., ps. 280/281.

  (591) Laje Anaya, op. cit., p. 325.
  (592) CS, Fallos 313:1305. La Ley, 1991-B, 190 - DJ, 1991-2-637.
  (593) Edwards, op. cit., p. 70.
1132  Ley 23.737 Código Penal - Comentado y A notado

dad y la inviolabilidad del domicilio, entre otros, el legislador requirió que

la designación de agentes en forma encubierta fuera posible sólo si las
finalidades de la investigación no pudieran ser realizadas de otro modo
y si se estuviera en condiciones de poder afirmar, ponderando ello con
los parámetros propios del comienzo de una investigación, la existencia
de una organización, mediante una resolución fundada. De seguido se
sostuvo que del análisis de la causa era posible concluir que tal requisi-
to no se encontraba presente al momento de decidir el juez instructor el
nombramiento del agente encubierto, ya que hasta allí apenas se conta-
ba con información de algunas tareas de vigilancia que autorizaban las
intervenciones telefónicas iniciales, pero que en modo alguno permitían
concluir la existencia —al menos presunta— de una organización del es-
tilo de aquellas que justifican la actuación de un agente encubierto  (594).
Sobre esa misma cuestión también se sostuvo que no surge ni de la letra
ni del espíritu del art. 31 bis de la ley de estupefacientes 23.737 la necesidad
de haber agotado todas las medidas de prueba para ordenar la utilización
de agentes encubiertos. Por el contrario, dicha decisión es una medida que
debe surgir de la propia discrecionalidad del magistrado instructor, sin que
ello implique desvirtuar el carácter excepcional de este medio investigati-
vo, ni su utilización indiscriminada e imprudente, siendo el juez que dirige
la instrucción quien debe sopesar la posibilidad de lograr su cometido me-
diante los medios de prueba tradicionales y, en caso de estimar la inefica-
cia de los mismos, ordenar la utilización de agentes encubiertos  (595).

3.2. Sujetos que pueden ser designados

Debe tratarse exclusivamente de agentes de las fuerzas de seguridad en
actividad, denominación que abarcaría a la Prefectura Naval, la Gendar-
mería Nacional, la Policía de Seguridad Aeroportuaria, la Policía Federal
y las policías provinciales, de acuerdo a lo que surge del debate parlamen-
tario y tal como ocurre en la práctica  (596).
Por otra parte es necesario el consentimiento del agente que debe acep-
tar voluntariamente su propuesta, pudiendo negarse a ello sin conse-
cuencias que lo puedan desfavorecer en el futuro  (597).

3.3. Organo encargado de disponer su utilización

Sólo puede ser el juez a cargo de la investigación y por resolución fun-
dada, lo que significa que debe apoyar en una decisión escrita la existen-
cia de los presupuestos mencionados en el apartado a).

  (594) CNFed. Crim. y Correc., sala II, “Cozza, Héctor R. y otros”, causa 48.406,
1996/12/30.
  (595) CNCasación Penal, sala IV, “Sanabria, Virgilio”, causa 592, reg. 938-4, 1997/09/11. La
Ley, 1998-B, 372.
  (596) Edwards, op. cit., ps. 64/65.
  (597) Art. 31 quater de esta ley.
R égimen penal de estupefacientes  Ley 23.737 1133

En tal sentido, se dijo que la ausencia de fundamentación en la designación

del agente encubierto determina que deba declararse la nulidad de la
resolución del juez instructor y de todos aquellos elementos que de ella
se hubieran ido desprendiendo a lo largo de la pesquisa  (598).

3.4. Control de su actividad

La norma que precede indica que la información que el agente encu-
bierto vaya logrando será puesta de inmediato en conocimiento del juez,
lo que implica una relación directa entre ambos y la obligación del magis-
trado de requerirle al infiltrado que informe tanto sobre la actividad de la
organización investigada como respecto de las propias conductas que vaya
desarrollando en cumplimiento de sus funciones, para —de ese modo—
evitar que se excedan los límites propios de un estado de derecho.
Se ha dicho en estos casos que el magistrado que asume la delica-
da responsabilidad de otorgar un pasaporte de agente encubierto a un
miembro de las fuerzas de seguridad, que lo faculta a penetrar domicilios
ajenos e incluso a participar de algunos hechos delictivos que no le resul-
tarán en principio reprochables, debe asumir la indelegable función de
implantar un férreo control a la actividad de ese sujeto  (599).

3.5. Precauciones para su nombramiento

La designación habrá de hacerse en actuaciones reservadas con la de-
bida seguridad y deberá mantenerse en estricto secreto, consignándose
allí el nombre verdadero y el falso que utilizará en el caso.
A su vez, si se revela la verdadera identidad del agente encubierto y
peligra la seguridad de su persona, ya sea porque se lo hubiese hecho en
forma indebida o porque resultó necesario convocarlo como testigo, de-
berán adoptarse a su respecto medidas de protección  (600).
Si tal develación fue por un obrar indebido de un funcionario o em-
pleado público, se prevén penas de prisión, multa e inhabilitación tanto
para la actuación dolosa como culposa  (601).

3.6. Comparendo como testigo - Recaudos

A pesar del secreto antes referido, la ley prevé que el agente encubier-
to puede declarar como testigo si fuese “absolutamente imprescindible”

  (598) CNFed. Crim. y Correc., sala II, “Cozza, Héctor R. y otros”, causa 48.406, 1996/12/30.
  (599) CNFed. Crim. y Correc., sala II, “Cozza, Héctor R. y otros”, causa 48.406, 1996/12/30.
En ese caso, se señaló que el agente encubierto nunca explicó cómo obtuvo la información que
fue volcando a la pesquisa ni fue indagado por quien tenía la obligación legal de controlarlo (el
propio juez).
  (600) Art. 31 quinques y 33 bis de esta ley.
  (601) Art. 31 sexies de esta ley.
1134  Ley 23.737 Código Penal - Comentado y A notado

aportar como prueba su información, sin perjuicio de adoptarse las me-

didas de seguridad que correspondan a su respecto.
Sobre este punto, la jurisprudencia dijo que, si bien la regla es el man-
tenimiento del estricto secreto de la actuación del agente encubierto y la
excepción queda sustentada en el carácter absolutamente imprescindi-
ble de su aporte testifical, cuando la declaración es ordenada por el tribu-
nal, el decreto respectivo debe ser motivado en los términos del art. 123
del Código Procesal Penal de la Nación, sin que quepa su citación a juicio
oral a menos que sea estrictamente necesario, pues de lo contrario se vul-
neraría sin remedio la regla del estricto secreto en que debe mantenerse
su designación, además de que la revelación de la identidad del agente
encubierto citado como testigo no es siempre condición necesaria para
su presentación en juicio  (602).

4. Valoración probatoria de lo actuado

por el agente encubierto
Si la actuación del agente encubierto es tomada como “hilo conduc-
tor” del proceso, el que —a su vez— se nutre de otros elementos para con-
formar el cuadro cargoso atribuido al imputado, no existiría afectación
alguna al derecho de defensa en juicio, desde el momento en que el nom-
brado puede ejercerlo plenamente respecto de las probanzas incorpora-
das al proceso.
En este contexto, el aporte de la actuación encubierta vendría a ser
como la notitia criminis que por sí sola no prueba nada si no encuentra
correspondencia con otras constancias agregadas al proceso, como lo se-
ría por ejemplo, el secuestro de elementos y documentación, la existen-
cia de escuchas telefónicas, testimonios, etc., que permitan corroborar la
versión del agente, elementos sobre los cuales el imputado podrá ejercer
su derecho realizando las impugnaciones que crea convenientes y de ese
modo eventualmente desacreditar o poner en duda los informes del fun-
cionario infiltrado.
Ahora bien, en el caso que el agente encubierto sea llevado a prestar
declaración, obviamente su testimonio cobraría un mayor valor, pero esta
superior entidad probatoria se vería contrarrestada por una mayor posi-
bilidad de la defensa de realizar impugnaciones contra tal testimonio.
Para resguardar su seguridad, se ha admitido en el derecho compa-
rado que el agente encubierto preste declaración como testigo oculto, en
estos casos presta testimonio sin despojarse de la falsa identidad y se ex-
cluyen del interrogatorio de las partes todas aquellas preguntas que tien-
dan o puedan llegar a revelar la verdadera  (603).

  (602) CNCasación Penal, sala I, “Navarro, Miguel A.” causa 1062, reg. 1480-1, 1997/04/09.
La Ley, 1997-E, 962 - DJ, 1998-1-687.
  (603) Falcone y Capparelli, op. cit., ps. 295/296.
R égimen penal de estupefacientes  Ley 23.737 1135

De lo expuesto se desprende la imposibilidad de llegar a una condena

sin vulnerar el derecho de defensa en juicio, con la sola información del
agente (que ni siquiera es llevado a declarar testimonialmente) si ésta no
se ve acompañada por otros elementos cargosos.
Sobre esta cuestión la jurisprudencia ha sostenido que si el juez, con
el objeto de dejar a salvo el derecho de defensa en juicio, ordenó la ex-
tracción de testimonios de dichas actuaciones (reservadas) para ser agre-
gadas al principal, siempre y cuando no se devele la identidad del agente
encubierto (diligencia que fue cumplimentada), los recurrente contaron
con la posibilidad de efectuar el análisis, valoración y crítica de esas pro-
banzas, ejerciendo el derecho de defensa material reconocido por nues-
tra Constitución Nacional  (604).
También se ha dicho que, si de las tareas de inteligencia que se rea-
lizaron, tendientes a corroborar una denuncia anónima se labraron ac-
tuaciones reservadas, y de su contenido no se han tomado elementos de
cargo para formular imputación, sino que se ha limitado su utilidad úni-
camente a guiar los pasos de la instrucción, lejos ha estado de afectarse
garantía constitucional alguna, puesto que desde tal óptica los recurren-
tes contaron con la posibilidad de efectuar un minucioso análisis, valo-
ración y crítica de las probanzas en su contra, ejerciendo acabadamente
el derecho de defensa material reconocido por nuestra Carta Magna, en
tanto no se cercenó el derecho de los imputados a ser oídos y conocer los
cargos existentes en su contra   (605).
En similar sentido se señaló que mientras los funcionarios que actua-
ron como agentes encubiertos no sean convocados a identificarse y pres-
tar juramento en el sumario judicial sus informaciones no ingresan a los
fines probatorios con el valor de “prueba testimonial”, pero ello no obsta-
rá a entender hasta entonces que el “informe” pueda eventualmente ser
enmarcado en el plano de un indicio cuya fuerza probatoria habrá de ser
evaluada en función de la armonía que con otros elementos de juicio pu-
diere existir  (606).
u

Art. 31 ter.— No será punible el agente encubierto

que como consecuencia necesaria del desarrollo de la
actuación encomendada, se hubiese visto compelido
a incurrir en un delito, siempre que éste no implique

  (604) CFed. San Martín, sala de Feria, Sec. Penal 2, “Fioravanti Bonomi, Mario”, causa
1828/95, reg. 944, 1996/01/24.
  (605) CFed. San Martín, sala I, Sec. Penal 3, “París, Alfredo", causa 1074/95, reg. 655,
1995/10/10.
  (606) CFed. San Martín, sala II, Sec. Penal 4, “Solís, Delia", causa 554, reg. 484, 1996/09/13.
La Ley, 1997-E, 930.
1136  Ley 23.737 Código Penal - Comentado y A notado

poner en peligro cierto la vida o la integridad física de una

persona o la imposición de un grave sufrimiento físico o
moral a otro.
Cuando el agente encubierto hubiese resultado imputa-
do en un proceso, hará saber confidencialmente su carácter
al juez interviniente, quien en forma reservada recabará la
pertinente información a la autoridad que corresponda.
Si el caso correspondiere a las previsiones del primer
párrafo de este artículo, el juez lo resolverá sin develar la
verdadera identidad del imputado  (607).

Impunidad del agente encubierto

Se discute si la impunidad del agente encubierto es, en rigor, una cau-
sa de justificación (legítimo ejercicio del cargo)  (608) o una causal de ex-
clusión de la punibilidad; quienes se enrolan en esta última postura afir-
man que el cumplimiento del deber impuesto no importa la comisión por
parte del agente de conductas ilícitas, que la ley no lo obliga a participar
en delitos sino que lo exime de pena en caso de que se vea compelido a
hacerlo  (609).
La norma se refiere aquí a cualquier delito cometido por el agente en-
cubierto, no ya a los específicamente señalados en el art. 31 bis, pero esta
previsión no debe entenderse como una carta blanca extendida al agente
para delinquir, pues la impunidad por aplicación de este artículo sólo le
será acordada en la medida en que surja de las circunstancias que se vio
compelido a ello, y siempre que no hubiere puesto en peligro cierto la
vida o integridad física de otra persona ni le hubiese causado un grave
sufrimiento físico o moral; estos últimos supuestos se rigen no por esta
previsión sino por los principios generales del Código Penal.
De configurarse efectivamente la hipótesis del párrafo primero, el ma-
gistrado debe disponer el archivo de las actuaciones o bien dictar auto de
sobreseimiento  (610).
Por lo demás, si como consecuencia de otro proceso el agente encu-
bierto resultara imputado (ante otro magistrado), hará saber confiden-
cialmente su carácter al juez interviniente quien deberá recabar la infor-
mación al respecto en forma reservada y —si tuviese que desafectar de
la causa al nombrado— así se resolverá, pero sin develar su verdadera
identidad.
u

  (607) Artículo incorporado por la ley 24.424 (art. 7º), B. O. 1995/01/09.
  (608) Falcone y Capparelli, op. cit., p. 289.
  (609) Mahiques, op. cit., 248.
  (610) Falcone y Capparelli, op. cit., p. 290.
R égimen penal de estupefacientes  Ley 23.737 1137

Art. 31 quater.— Ningún agente de las Fuerzas de

Seguridad podrá ser obligado a actuar como agente
encubierto. La negativa a hacerlo no será tenida como
antecedente desfavorable para ningún efecto  (611).

Art. 31 quinques.— Cuando peligre la seguridad de la

persona que haya actuado como agente encubierto por
haberse develado su verdadera identidad, tendrá dere-
cho a optar entre permanecer activo o pasar a retiro, cual-
quiera fuese la cantidad de años de servicio que tuviera.
En este último caso se le reconocerá un haber de retiro
igual al que le corresponda a quien tenga dos grados más
del que él tiene.
En cuanto fuere compatible, se aplicarán las disposi-
ciones del artículo 33 bis  (612).

Recaudos y medidas de protección del agente encubierto

En caso de revelación de la identidad real del agente encubierto, su
situación de peligro personal es presumida por la ley y obliga a su protec-
ción cuando aquélla se produjo, mediante las medidas adecuadas orde-
nadas antes de concretarse la declaración testimonial  (613).
El peligro que supone la actuación en calidad de agente encubierto,
más las consecuencias correlativas de tener que ausentarse de su domi-
cilio por un tiempo prolongado, alejarse de su familia y, en general, de
sus vínculos afectivos, exigen que la decisión del sujeto que accede a des-
empeñarse en esa calidad sea libre y voluntaria, no producto del temor a
sufrir alguna clase de perjuicio de expresar su negativa. Es a asegurar tales
condiciones que se dirigen estas dos disposiciones  (614).
Desde ese ángulo, si una vez realizada la designación el agente en-
cubierto manifestara al juez su voluntad de abandonar o renunciar a sus
funciones, éste debería darlas inmediatamente por concluidas  (615).
u

Art. 31 sexies.— El funcionario o empleado público que

indebidamente revelare la real o nueva identidad de

  (611) Artículo incorporado por la ley 24.424 (art. 8º), B. O. 1995/01/09.
  (612) Artículo incorporado por la ley 24.424 (art. 9º), B. O. 1995/01/09.
  (613) CNCasación Penal, sala I, “Navarro, Miguel A.” causa 1062, reg. 1480-1, 1997/04/09.
La Ley, 1997-E, 962 - DJ, 1998-1-687.
  (614) Falcone y Capparelli, op. cit., p. 297.
  (615) Laje Anaya, op. cit., p. 326.
1138  Ley 23.737 Código Penal - Comentado y A notado

un agente encubierto o, en su caso, la nueva identidad

o el domicilio de un testigo o imputado protegido, será
reprimido con prisión de dos a seis años, multa de diez
mil a cien mil pesos e inhabilitación absoluta perpetua.
El funcionario o empleado público que por impruden-
cia, negligencia o inobservancia de los deberes a su cargo,
permitiere o diere ocasión a que otro conozca dicha infor-
mación, será sancionado con prisión de uno a cuatro años,
multa de un mil a treinta mil pesos e inhabilitación especial
de tres a diez años  (616).

1. Consideraciones sobre el bien jurídico

La norma protege el correcto desenvolvimiento de la administración
pública, y más específicamente de la administración de justicia. Tutela el
interés en que ciertos actos documentados se conserven al margen del
conocimiento de terceros, para posibilitar el descubrimiento de los deli-
tos y la aprehensión de sus autores; protege también a las personas que
colaboraron con la investigación, con respecto a las cuales se hubieran
adoptado medidas especiales de resguardo  (617). Es sólo mediatamente
que este tipo penal ampara la salud pública  (618).

2. Revelación indebida de la identidad de un agente

encubierto y de la identidad o nuevo domicilio de
un testigo o imputado protegido - Figura dolosa

2.1. Estructura típica

Tipo objetivo

a) Sujeto activo: Esta figura es un delito especial propio, por ende exi-
ge calidades especiales en el autor: ser un funcionario o empleado pú-
blico, que por su función pueda tener acceso a las actuaciones en donde
consten las circunstancias que deben mantenerse en secreto.
En el caso de la revelación de la identidad de un agente encubierto,
según la doctrina, sólo el juez puede ser sujeto activo porque nadie excep-
to él participa en la designación del agente ni conoce su identidad  (619). De
todos modos, no parece desacertado incluir también —para este supues-
to— a otros funcionarios que, por su necesaria intervención en la causa,
van a saber de la identidad del agente encubierto, como los Secretarios,

  (616) Artículo incorporado por la ley 24.424 (art. 10), B. O. 1995/01/09.
  (617) Falcone y Capparelli, op. cit., ps. 298/299.
  (618) Laje Anaya, op. cit., p. 338.
  (619) Falcone y Capparelli, op. cit., p. 298; Laje Anaya, op. cit., p. 338.
R égimen penal de estupefacientes  Ley 23.737 1139

que deben actuar como fedatarios y colaboradores de los jueces  (620), o los

funcionarios superiores del agente de la fuerza de seguridad que resulte
designado, ya que necesariamente van a tener que estar al tanto del lugar
de destino de su inferior jerárquico, como así también de la función que
le fue encomendada.
b) Acción típica: El verbo revelar significa comunicar, transmitir la
identidad real o nueva del agente encubierto, la nueva identidad o el do-
micilio de un testigo o imputado protegido a terceros que no están obli-
gados a guardar el secreto de dicha información; siendo irrelevante para
la configuración del verbo típico si la revelación fue a una sola persona o
una pluralidad  (621).
Pero debe haberse efectuado indebidamente. La inclusión de dicho
término, explican Falcone y Capparelli siguiendo a Roxin, importa la in-
corporación de una circunstancia de “valoración global del hecho”, la que
torna prácticamente inseparables los elementos del tipo de otros elemen-
tos del injusto; de tal modo, el juez o tribunal que resolviera develar la
verdadera identidad de alguno de estos sujetos a fin de poder recibirle
testimonio no estaría actuando justificadamente sino directamente en
forma atípica  (622).
c) Objeto de la acción: El objeto de la revelación indebida, en el pri-
mer caso, es la real o la nueva identidad del agente encubierto siendo la
nueva identidad aquélla falsa con que actúe en un caso conforme la de-
signación efectuada por el juez en los términos del art. 31 bis de la ley o la
que ha sido sustituida con posterioridad al cese de sus funciones  (623).
En el segundo caso, es la nueva identidad o el domicilio de un testigo
o imputado protegido sustituidos de conformidad con lo previsto por el
art. 33 bis de la ley, medidas que —según allí se dispone— han de ser ges-
tionadas por el Ministerio de Justicia de la Nación.
La expresión “imputado protegido”, se ha dicho, parece indicar que el
legislador tuvo en miras incorporar también la figura del informante, es
decir, quien pertenece a una organización de tráfico, pero no participa en
el hecho que se investiga y por ende sin ser arrepentido brinda informa-
ción de interés o utilidad para la causa  (624).

Tipo subjetivo

La figura es dolosa y admite la modalidad eventual  (625). El conoci-

miento del sujeto activo debe comprender tanto el carácter secreto de la

  (620) Arts. 121, 122, 140, párrafo 1°, 208, etc. del Código Procesal Penal de la Nación.
  (621) Falcone y Capparelli, op. cit., p. 298.
  (622) Op. cit., p. 298.
  (623) Falcone y Capparelli, op. cit., p. 298.
  (624) Cornejo, op. cit., p. 432.
  (625) Falcone y Capparelli, op. cit., p. 299.
1140  Ley 23.737 Código Penal - Comentado y A notado

información que transmite como la condición de su interlocutor de suje-

to no obligado a resguardarlo.

2.2. Consumación y tentativa

Se trata de un delito formal, que se consuma con la sola revelación, sin
embargo la doctrina entiende que admite la tentativa  (626).

3. Revelación culposa

3.1. Estructura típica

Tipo objetivo
a) Sujeto activo: Valen aquí las consideraciones realizadas sobre este
punto en el título anterior. Tratándose de información relacionada con la
identidad o el domicilio de testigos o imputados protegidos, podrán ser
autores los integrantes de las fuerzas de seguridad que hubieren interve-
nido en la implementación de las medidas del art. 33 bis  (627).
Debe destacarse que la conducta del tercero que dolosamente, a par-
tir de la infracción por el funcionario o empleado público de los deberes
a su cargo, accede a esa información, no es punible. Tampoco a la luz del
art. 157 del Código Penal, siempre que no le haya sido impuesta también
a él la obligación de guardar el secreto  (628).
b) Acción típica: La conducta típica consiste en la infracción al deber
de cuidado objetivo a cargo del sujeto activo.
c) Objeto de la acción: Corresponde remitirse en este aspecto a las
consideraciones efectuadas en el título anterior.
d) Resultado: Es el acceso, por parte de un tercero sobre quien no pesa
la obligación de reserva, a la información de carácter secreto que confor-
ma el objeto. Naturalmente, entre la infracción al deber del funcionario y
el resultado debe mediar una relación de determinación  (629).

Tipo subjetivo
Se trata de un delito atribuible a título culposo ya sea por negligencia,
imprudencia o inobservancia de los deberes del cargo. La connivencia
entre el empleado o funcionario público autor de este delito y el tercero
torna aplicable la figura dolosa analizada precedentemente  (630).

  (626) Falcone y Capparelli, op. cit., p. 299; Laje Anaya, op. cit., p. 352.
  (627) Falcone y Capparelli, op. cit., p. 299.
  (628) Laje Anaya, op. cit., 340.
  (629) Sobre la estructura de esta clase de delitos ver en la parte especial de esta obra, p. ej.,
el comentario al artículo 262 del Cód. Penal.
  (630) Laje Anaya, op. cit., p. 340.
R égimen penal de estupefacientes  Ley 23.737 1141

3.2. Consumación y tentativa

Como todo delito culposo, se consuma con el resultado, es decir, con
el acceso por parte de un tercero a la información en cuestión. No admite
tentativa.
u

Art. 32.— Cuando la demora en el procedimiento pue-

da comprometer el éxito de la investigación, el juez de la
causa podrá actuar en ajena jurisdicción territorial, orde-
nando a las autoridades de prevención las diligencias que
entienda pertinentes, debiendo comunicar las medidas
dispuestas al juez del lugar.
Además, las autoridades de prevención deben poner en
conocimiento del juez del lugar los resultados de las dili-
gencias practicadas, poniendo a disposición del mismo las
personas detenidas a fin de que este magistrado controle si
la privación de la libertad responde estrictamente a las me-
didas ordenadas, constatado este extremo el juez del lugar
pondrá a los detenidos a disposición del juez de la causa.

Prórroga de la competencia territorial de los jueces

Esta norma, íntimamente relacionada con el art. 31, responde tam-

bién al carácter interjurisdiccional de los delitos previstos por esta ley,
permitiendo que un magistrado actúe en ajena jurisdicción, realizando
allanamientos, detenciones, secuestros, etc., cuando por la demora que
pueda importar recurrir a las vías tradicionales (exhorto) se pueda ver
comprometido el éxito de la investigación. Para ello se exige la comuni-
cación al juez del lugar de lo que va a realizarse, como así también —una
vez cumplido— de los resultados obtenidos.
En caso de resultar personas detenidas en ajena jurisdicción se prevé
un breve procedimiento donde el juez del lugar debe limitarse a constatar
si la privación de libertad responde estrictamente a las medidas ordena-
das, constatado lo cual, deberá poner a los detenidos a disposición del
juez de la causa.
u

Art. 33.— El juez de la causa podrá autorizar a la

autoridad de prevención que postergue la detención de
1142  Ley 23.737 Código Penal - Comentado y A notado

personas o el secuestro de estupefacientes cuando estime

que la ejecución inmediata de dichas medidas puede
comprometer el éxito de la investigación.
El juez podrá incluso suspender la interceptación en te-
rritorio argentino de una remesa ilícita de estupefacientes
y permitir su salida del país, cuando tuviere seguridades
de que será vigilada por las autoridades judiciales del país
de destino. Esta medida deberá disponerse por resolución
fundada, haciéndose constar, en cuanto sea posible, la ca-
lidad y cantidad de la sustancia vigilada como así también
su peso  (631).

1. Postergación de la detención de personas

o del secuestro de estupefacientes
Las normas procesales imponen a las fuerzas de seguridad, entre otros
deberes, la interrupción de la actividad delictiva en los delitos de acción
pública (art. 183 del Cód. Procesal Penal de la Nación y 293 del Cód. Pro-
cesal de la Pcia. de Buenos Aires, etc.) de modo que, para evitar incurrir
en el delito previsto por el art. 248 del Cód. Penal, advertida la comisión
de un delito, si se estima que el obrar inmediato de la prevención podría
frustrar el éxito de la pesquisa, la ley permite esta dispensa judicial para
postergar cualquier diligencia hasta el momento en que se pueda asegu-
rar un mejor resultado para la investigación.

2. Entrega vigilada
Por entrega vigilada se entiende a la técnica que consiste en dejar que
remesas ilícitas o sospechosas de estupefacientes o sustancias psicotrópi-
cas salgan del territorio de uno o más países, lo atraviesen o entren en él,
con el conocimiento y supervisión de las autoridades competentes, con el
fin de identificar a las personas implicadas en los delitos relacionados con
el tráfico delictivo de tales sustancias y de entablar las acciones legales
contra aquéllas  (632).
Para que proceda la aplicación de esta disposición ha de mediar con-
venio entre nuestro país y otro u otros Estados y debe tratarse de estupe-
facientes  (633).
Lo que se suspende por este medio, es la interceptación de la remesa
ilícita o una vez interceptada, puede llegar a autorizarse a que prosiga in-
tacto su envío. Al respecto existen dos posibilidades:

  (631) El segundo párrafo de este artículo fue agregado por ley 24.424 (art. 11), B. O.
1995/01/09.
  (632) Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y
Sustancias Psicotrópicas, aprobada en Viena en 1988/12/19, arts. 1º, inc. g) y 11.
  (633) Ver al comienzo, “Introducción general”, “Concepto de estupefacientes”.
R égimen penal de estupefacientes  Ley 23.737 1143

a) que la remesa provenga del exterior y no tenga como destino defi-

nitivo nuestro país, con lo cual el juez puede suspender el secuestro y la
detención de las personas implicadas, permitiendo la salida controlada
hacia otro Estado;
b) que el envío tenga origen en el país y el juez permita su salida y que
la remesa caiga en un lugar sometido a jurisdicción de un Estado extran-
jero  (634).
La exigencia de resolución fundada, requiere que el magistrado local
juzgue acerca de la inoportunidad del secuestro y de la detención de los su-
jetos que intervienen en el hecho y que se asegure de que la remesa estará
vigilada por las autoridades judiciales del país de destino, como así también
—cuando sea posible— que haga constar la calidad y cantidad del estupe-
faciente enviado de modo que nada pueda quedar en el camino  (635).
u

Art. 33 bis.— Cuando las circunstancias del caso hicieren

presumir fundadamente un peligro cierto para la vida o
la integridad física de un testigo o de un imputado que
hubiese colaborado con la investigación, el tribunal
deberá disponer las medidas especiales de protección
que resulten adecuadas.
Estas podrán incluso consistir en la sustitución de la
identidad del testigo o imputado, y en la provisión de los
recursos económicos indispensables para el cambio de
domicilio y de ocupación, si fuesen necesarias. La gestión
que corresponda quedará a cargo del Ministerio de Justicia
de la Nación  (636).

Medidas especiales de protección para testigos

e imputados que colaboraron con la investigación
Esta norma busca proteger al imputado “arrepentido” en los términos
del art. 29 ter, al testigo, como así también al agente encubierto, que con-
forme lo prevé el art. 31 bis, posee calidad de testigo.
Es requisito que exista un peligro cierto para la vida o la integridad
física y las medidas no están precisadas, salvo las extremas como la susti-
tución de identidad, la provisión de fondos o recursos para el cambio de
domicilio y de ocupación.

  (634) Laje Anaya, op. cit., ps. 343/344.

  (635) Laje Anaya, op. cit., ps. 343/344.
  (636) Artículo incorporado por ley 24.424 (art. 12), B. O. 1995/01/09.
1144  Ley 23.737 Código Penal - Comentado y A notado

En el caso de los imputados, se sostiene que sólo correspondería la

sustitución de la identidad cuando al acusado se lo exima de pena y no
cuando hubiese sido condenado a una pena de cumplimiento efecti-
vo  (637), sin perjuicio de las otras medidas de protección.
u

Art. 34.— Los delitos previstos y penados por esta ley

serán de competencia de la justicia federal en todo el país,
excepto para aquellas provincias y la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires, que, mediante ley de adhesión, opten
por asumir su competencia en las condiciones y con los
alcances que se prevén a continuación:
1. Artículo 5º incisos c) y e), cuando se comercie, entre-
gue, suministre o facilite estupefacientes fraccionados en
dosis destinadas directamente al consumidor.
2. Artículo 5º penúltimo párrafo.
3. Artículo 5º último párrafo.
4. Artículo 14.
5. Artículo 29.
6.  Artículos 204, 204 bis, 204 ter y 204 quater del Código
Penal  (638).

Competencia
La presente disposición prevé como regla que la justicia federal es
competente para conocer en los delitos previstos en esta ley, pero luego
establece varias excepciones, que no son pocas.
El principio es que se reservan para la justicia federal los delitos que
pertenecen al contenido del art. 116 de la Constitución Nacional, es de-
cir, los hechos tipificados en la ley 23.737 que se vinculan con el tráfico
ilícito y que la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito
de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, en su art. 3º, se encarga de
enumerar, que superan el límite de lo común. El resto de las figuras que
pudieren lesionar el físico o la moral de los habitantes, que importen en
definitiva un menoscabo en el bien jurídico protegido: “la salud pública”
son ajenas al derecho federal  (639).

  (637) Laje Anaya, op. cit., ps. 346.

  (638) Artículo original sustituido por ley 26.052 (art. 2º), B. O. 2005/08/31.
  (639) Mensaje del Poder Ejecutivo al enviar al Honorable Congreso de la Nación el pro-
yecto de ley de fecha 21 de mayo de 2004.
R égimen penal de estupefacientes  Ley 23.737 1145

Así, en su inciso 1°, divide las jurisdicciones federal y provincial, en el

caso de que las provincias adhieran, para los delitos de tráfico ilícito de
droga fuesen leves o graves, estableciendo sólo como criterio distintivo
que corresponderá a la justicia local intervenir cuando se comercie, entre-
gue, suministre o facilite estupefacientes fraccionados en dosis destinadas
directamente al consumidor. Por la amplitud de tal criterio se torna nece-
sario acudir a los criterios establecidos por la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación al dirimir conflictos entre los magistra-
dos de las jurisdicciones locales y federales.
Sobre este punto, según el criterio del Alto Tribunal, lo sustancial para
distinguir cuándo debe conocer la justicia provincial es determinar si se
está frente a un caso en que trata del último eslabón en la cadena de trá-
fico, independientemente de que pueda hallarse droga no fraccionada y
aún cuando sea aplicable alguna agravante de las previstas por el art. 11
de la ley. Siempre, en estos supuestos conocerá la justicia ordinaria  (640).
Los incisos 2 al 6 establecen ya, sin lugar a dudas, por qué conductas
concretas debe conocer la justicia local, pero la ley 26.052  (641) que modificó
este artículo, prevé otros casos en los cuales debe prevalecer la competencia
federal, pese a darse las excepciones antes expuestas. Así, en su art. 3º seña-
la “…sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, conocerá la justicia
federal cuando la causa tuviere conexidad subjetiva con otra sustanciada en
dicho fuero”. Por otro lado, en su art. 4º fija como regla que “en caso de duda
sobre la competencia prevalecerá la justicia federal”, y en su art. 7º señala
que “las causas en trámite alcanzadas por la presente ley continuarán su
tramitación por ante el fuero en que se estuvieren sustanciando…”.
u

Art. 34 bis.— Las personas que denuncien cualquier de-

lito previsto en esta ley o en el artículo 866 del Código
Aduanero, se mantendrán en el anonimato  (642).

Anonimato del denunciante

Con el anonimato personal la ley quiere evitar, en la persona del de-
nunciante o en la de sus terceros allegados, la concurrencia de eventuales
peligros y riesgos personales, y a su vez, estimular en los habitantes una
mayor iniciativa para que se presenten a denunciar estos delitos  (643).

  (640) CS, “Echevarría, Sandra”, Comp. 130. L. XLII, 2006/12/27, DJ, 2007-I-845; “Salazar,
Silvia”, Comp. 264.L. XLII, 2007/09/04; “Cabañas, Rubén Darío”, Comp. 653. XLIII, 2007/12/11;
“Arriola, Juan Carlos”, Comp. 666 L.XLIII, 2008/02/05, entre otros.
  (641) B. O. 2005/08/31.
  (642) Artículo incorporado por ley 24.424 (art. 13), B. O. 1995/01/09.
  (643) Laje Anaya, op. cit., p. 301.
1146  Ley 23.737 Código Penal - Comentado y A notado

Según Laje Anaya, de acuerdo con la redacción de la norma, el denun-

ciante, pasaría a ser en este caso quien anoticia o da aviso, o más bien, un
informante que queda en el anonimato y como tal apartado de la posibi-
lidad de ser convocado como testigo y suministrar, entonces, la fuente de
información  (644).
En caso de revelarse indebidamente la identidad del denunciante, no
resultan aplicables las figuras penales previstas por el art. 31 sexies, pues
sólo hacen referencia al imputado, testigo protegido o agente encubierto,
pero no al denunciante, por lo que el hecho podría representar un incum-
plimiento en los deberes de funcionario público  (645) o, eventualmente,
una violación de secretos en los términos de los arts. 153 y siguientes del
Cód. Penal.

Art. 35.— Modifica el art. 18 de la ley 10.903 (íntegramente

derogada por la ley 26.061  (646), art. 76).

Art. 36.— Si como consecuencia de infracciones a la

presente Ley, el juez de la causa advirtiere que el padre o
la madre han comprometido la seguridad, la salud física
o psíquica o la moralidad de sus hijos menores, deberá
remitir los antecedentes pertinentes al juez competente
para que resuelva sobre la procedencia de las previsiones
del artículo 307, inciso 3, del Código Civil.

Restricción o privación de la patria potestad para

los imputados de delitos previstos en esta ley
que tengan hijos menores

El juez civil que corresponda deberá decidir en estos casos si priva al

padre, a la madre o a ambos del ejercicio de la patria potestad que poseen
sobre sus hijos, para la protección y formación integral de los mismos.

  (644) Op. cit., ps. 301/302.

  (645) Laje Anaya, op. cit., p. 302.
  (646) B. O. 2005/10/26, “Ley de protección integral de los derechos de las niñas, niños y
adolescentes”.
R égimen penal de estupefacientes  Ley 23.737 1147

Arts. 37 y 38.— Se modifican los arts. 25 y 26 de la ley 20.655

y se incorpora el art. 26 bis a esa misma ley (Derogados por la
ley 24.819  (647), art. 19).
u

Art. 39.— Salvo que se hubiese resuelto con anterioridad,

la sentencia condenatoria decidirá definitivamente res-
pecto de los bienes decomisados y de los beneficios eco-
nómicos a que se refiere el artículo 30.
Los bienes o el producido de su venta se destinarán a la
Lucha contra el Tráfico ilegal de estupefacientes, su preven-
ción y la rehabilitación de los afectados por el consumo.
El mismo destino se dará a las multas que se recauden
por aplicación de esta ley.
Asimismo, el mismo destino se le dará a los bienes de-
comisados o al producido de su venta, por los delitos pre-
vistos en la sección XII, Título I de la Ley 22.415, cuando el
objeto de dichos delitos sean estupefacientes, precursores
o productos químicos.
En las causas de jurisdicción federal y nacional los jue-
ces o las autoridades competentes entregarán las multas,
los beneficios económicos y los bienes decomisados o el
producido de su venta a que se refieren los párrafos prece-
dentes, conforme lo establecido por esta ley.
En las causas de jurisdicción provincial las multas, los
beneficios económicos y los bienes decomisados o el pro-
ducido de su venta, corresponderá a la provincia  (648).

Destino de los bienes decomisados y de los beneficios

económicos obtenidos por la comisión de los delitos
previstos en esta ley
La disposición que precede sólo especifica el destino que deben tener
los bienes decomisados y los beneficios económicos a que se refiere el

  (647) B. O. 1997/05/26, “Ley de preservación de la lealtad y el juego limpio en el deporte

(Doping)”.
  (648) Texto original sustituido por la ley 26.052, B. O. 2005/08/31, que —como modifi-
có la competencia para conocer en algunos delitos— prevé que, en las causas de jurisdicción
provincial, los recursos a los que se refiere esta disposición sean destinados a las respectivas
provincias.
1148  Ley 23.737 Código Penal - Comentado y A notado

art. 30. El decreto 1148/1991  (649) (convalidado por la ley de presupuesto

24.061  (650)) reglamentario de este artículo, dispone que los beneficios eco-
nómicos obtenidos, los bienes decomisados o el producido de su venta y las
multas que se recaudaren, como consecuencia de la comisión de los deli-
tos previstos en esta ley, serán entregados a la Secretaría de Programación
para la Prevención de la Drogadicción y la Lucha contra el Narcotráfico de
la Presidencia de la Nación (SEDRONAR) a los efectos que la misma los
destine a la lucha contra el tráfico ilegal de estupefacientes, su prevención
y la rehabilitación de los afectados por el consumo de estupefacientes,
lo que debe ser dispuesto en la sentencia condenatoria, salvo que se lo
hubiera resuelto con anterioridad. Existen además, dos convenios entre
la Corte Suprema de Justicia de la Nación y la SEDRONAR, ratificados por
los decretos 530/1994  (651) y 101/2001  (652), para la coordinación de la re-
cepción, administración y enajenación de los bienes puestos a disposi-
ción por decomisos en causas originadas en infracciones a la ley 23.737 y
sus modificatorias.
Las provincias que hayan asumido la competencia por los delitos a
los que se refiere el art. 34 de esta ley deberán, en su caso, reglamentar
acerca del destino de los recursos aquí previstos en sus respectivas juris-
dicciones.
u

Art. 40.— Modifícase el último párrafo del art. 77 del

Código Penal por el siguiente texto:
El término estupefacientes comprende los estupefa-
cientes, psicotrópicos y demás sustancias susceptibles de
producir dependencia física o psíquica que se incluyan en
las listas que se elaboren y actualicen periódicamente por
decreto del Poder Ejecutivo nacional.

Concepto de estupefacientes

Este tema fue debidamente tratado supra en la “Introducción general”

bajo el título “Concepto de estupefacientes” y en el comentario al art. 77
del Código Penal en la parte general de esta obra.
u

  (649) B. O. 1991/06/26.

  (650) B. O. 1991/12/30.
  (651) B. O. 1994/04/18.
  (652) B. O. 2001/01/31.
R égimen penal de estupefacientes  Ley 23.737 1149

Art. 41.— Hasta la publicación del decreto por el Poder

Ejecutivo Nacional a que se refiere el artículo anterior,
valdrá como Ley complementaria las listas que hubiese
establecido la autoridad sanitaria nacional en virtud de lo
dispuesto por el artículo 10 de la Ley 20.771, que tuviesen
vigencia en la fecha de promulgación de la presente ley.

Disposición transitoria hasta la confección de las listas

previstas en el art. 40
Actualmente el decreto 299/2010  (653) es el que enuncia las listas de
estupefacientes y demás sustancias químicas que deberán ser incluidas
en los alcances de la ley, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo an-
terior.
u

Art. 42.— El Ministerio de Educación y Justicia en coor-

dinación con el Ministerio de Salud y Acción Social y las
autoridades educaciones y sanitarias provinciales, con-
siderarán en todos los programas de formación de pro-
fesionales de la educación, los diversos aspectos del uso
indebido de droga, teniendo presente las orientaciones
de los tratados internacionales suscriptos por el país, las
políticas y estrategias de los organismos internacionales
especializados en la materia, los avances de la investiga-
ción científica relativa a los estupefacientes y los informes
específicos de la Organización Mundial de la Salud.
Sobre las mismas pautas, desarrollarán acciones de
información a los educandos, a los grupos organizados de
la comunidad y a la población en general.

Programas de formación docente

Esta norma está dirigida a la actividad docente para la formación de
jóvenes en la prevención del uso indebido de estupefacientes.
u

Art. 43.— El Estado nacional asistirá económicamente

a las provincias que cuenten o contaren en el futuro con

  (653) B. O. 2010/03/04.

1150  Ley 23.737 Código Penal - Comentado y A notado

centros públicos de recuperación de los adictos a los es-

tupefacientes.
El Poder Ejecutivo nacional incluirá anualmente en
el presupuesto nacional una partida destinada a tales
fines. Asimismo proveerá de asistencia técnica a dichos
centros.

Asistencia económica a las provincias para el tratamiento

de adictos a los estupefacientes
Se trata de una disposición de índole administrativa y presupuestaria
que se explica por sí misma y no tiene proyección en el campo jurídico
penal  (654).
u

Art. 44.— Las empresas o sociedades comerciales que

produzcan, fabriquen, preparen, exporten o importen
sustancias o productos químicos autorizados y que por
sus características o componentes puedan ser derivados
ilegalmente para servir de base o ser utilizados en la ela-
boración de estupefacientes, deberán inscribirse en un
registro especial que funcionará en la jurisdicción que
determine el Poder Ejecutivo Nacional y que deberá man-
tenerse actualizado mediante inspecciones periódicas a
las entidades registradas.
En este registro deberán constar la producción anual,
las ventas, su destino geográfico y uso, así como todos los
datos necesarios para ejercer su adecuado control, tanto
en las etapas de producción como de comercialización de
las sustancias o productos y su ulterior utilización.
El incumplimiento de esta obligación será sancionado
con inhabilitación especial de un mes a tres años y multa
de $ 37,50 a $ 3.750  (655).
Las sustancias o productos químicos serán los que haya
determinado o determine el Poder Ejecutivo Nacional me-
diante listas que serán actualizadas periódicamente.

  (654) Manigot, op. cit., p. 307.

  (655) Estas multas resultan de su actualización por la ley 23.975 (B. O. 1991/09/17) y de su
conversión a la moneda actual —el Peso— (art. 2º, decreto 2128/91, reglamentario de la ley 23.928
de Conversión del Austral).
R égimen penal de estupefacientes  Ley 23.737 1151

1. Aclaración previa
Se contempla aquí un mecanismo de control de las empresas que
produzcan, exporten o importen precursores químicos y se tipifica como
delito

2. Estructura típica

Tipo objetivo

a) Sujeto activo: Esta disposición prevé como sujetos de la infracción

a las empresas o sociedades comerciales que como actividad lícita trafican
con productos industriales que, a su vez pueden ser utilizados para la fa-
bricación de estupefacientes, conocidos como precursores químicos  (656).
Se prevé aquí una suerte de responsabilidad penal de personas jurí-
dicas que, como es sabido, no está prevista en el Derecho positivo nacio-
nal  (657).
b) Situación típica: Se verifica cuando nace la obligación por parte de
la empresa de inscribirse en el registro respectivo.
c) Omisión: Consiste en omitir la inscripción de la empresa o socie-
dad en un registro especial que a su vez servirá para que pueda ser ins-
peccionada en los rubros de su producción, ventas, destino, uso y comer-
cialización  (658).
La ley 26.045  (659) creó en el ámbito de la Secretaría de Programación
para la Prevención de la Drogadicción y la Lucha contra el Narcotráfico
(SEDRONAR) el Registro Nacional de Precursores Químicos al que hace
mención este artículo. Mediante esta norma se imponen a las empresas o
sociedades inscriptas varios deberes y obligaciones, entre ellos, el some-
terse a la fiscalización pertinente, suministrar la información y exhibir la
documentación que se les exija. Además se prevén sanciones administra-
tivas en caso de incumplimiento de las obligaciones establecidas.
Se sostiene que la segunda parte de este artículo sólo hace una men-
ción incompleta de las misiones y funciones del Registro Nacional de Pre-
cursores Químicos que se encuentran detalladas específicamente en la
ley 26.045, el decreto 1256/07 y la resolución SEDRONAR 1075/07, mas no
forma parte del tipo penal, que sólo está compuesto por el primer y tercer
párrafo de dicha norma legal  (660).

  (656) Sobre los precursores químicos ver supra el comentario al art. 5º, inc. a), pun-
to 2.1.1.b), “Objeto de la acción”.
  (657) Cornejo, op. cit., p. 122.
  (658) Laje Anaya, op. cit., p. 300.
  (659) B. O. 2005/07/07.
  (660) Donzelli, “Los precursores…”.
1152  Ley 23.737 Código Penal - Comentado y A notado

Las sustancias previstas en la última parte están jurídicamente previs-

tas en el decreto 2064/91 y sus modificatorios.
d) Posibilidad de realizar la conducta debida: Como en toda figu-
ra omisiva, la tipicidad exige que el sujeto activo tenga la posibilidad de
cumplir con su obligación legal.

Tipo subjetivo

Esta figura requiere dolo, por eso el sujeto activo deberá conocer la
obligación que posee de inscribirse en el registro e incumplirla volunta-
riamente.

3. Consumación y tentativa
Se trata de un delito de omisión que se consuma cuando nace la obli-
gación por parte de la empresa de inscribirse en el registro respectivo y
aquélla se incumple.

uu
 Ley 24.051  (1)
Régimen de desechos peligrosos

Juan C. Riccardini

Bibliografía consultada:
◆◆ CREUS, Carlos y BUOMPADRE, Jorge Eduardo, “Derecho Penal. Parte espe-
cial”, t. II, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007.
◆◆ D’ALBORA, Francisco J., “Código Procesal Penal de la Nación. Anotado. Co-
mentado. Concordado”, t. I, Ed. Lexis Nexis-Abeledo Perrot, Buenos Aires,
2005.
◆◆ DONNA, Edgardo Alberto, “Derecho Penal. Parte Especial”, t. II-B, Rubinzal
Culzoni Editores, Santa Fe, 2002.
◆◆ LIBSTER, Mauricio H., “Delitos Ecológicos”, Ed. Depalma, Buenos Aires,
2000.
◆◆ MAHIQUES, Carlos A. (Director); GRASSI, Adrián Patricio, QUIAN ZAVALIA,
Santiago, KESSLER, Miguel A. R., BINCAZ, Germán y NESSI, Alan Martín,
“Leyes penales especiales”, Ed. Fabián J. Di Plácido, Buenos Aires, 2004.
◆◆ MARTINEZ, Víctor H., “Ambiente y responsabilidad penal”, Ed. Depalma,
Buenos Aires, 1994.
◆◆ NAVARRO, Guillermo Rafael; ASTURIAS, Miguel Angel y LEO, Roberto, “De-
litos contra la salud y el medio ambiente”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires,
2009.
◆◆ NUÑEZ, Ricardo, “Derecho Penal Argentino. Parte especial”, t. VI, Lerner Edi-
ciones, Buenos Aires, 1971.
◆◆ RODRIGUEZ CAMPOS, Eloísa, “Régimen Penal de residuos peligrosos”, Ed.
Ad-Hoc, Buenos Aires, 2009.
◆◆ SARRABAYROUSE, Eugenio C., “Medio ambiente y derecho penal”, Ed. Ad-
Hoc, Buenos Aires, 2008.

  (1) Sancionada en 1991/12/17, promulgada de hecho en 1992/01/08, y publicada en el

B. O. en 1992/01/17.
1154  Ley 24.051 Código Penal - Comentado y A notado

Artículos de doctrina:

◆◆ ALBANO, Osvaldo, “Inconstitucionalidad del tipo penal genérico, en la apli-

cación de la ley de residuos peligrosos”, JA, 1994-IV-786/789.
◆◆ BAHAMONDES, Santiago, “Sobre la relevancia penal y la competencia en los
casos de abandono de basura en la vía pública, a la luz de la ley 24.051 de
Residuos Peligrosos”, Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, Lexis Nexis,
11/2006, ps. 2180/2186.
◆◆ CAFFERATTA, Néstor Alfredo, “Antijuridicidad, autoría y responsabilidad
penal en la ley 24.051. Régimen probatorio”, JA, 1995-II-319/332.
◆◆ CAFFERATTA, Néstor Alfredo, “La utilidad de la experticia en la comproba-
ción del cuerpo del delito penal ambiental por residuos peligrosos”, JA, 1994-
I-578/591.
◆◆ CANICOBA, Santiago, “Régimen penal en la ley 24.051 de residuos peligrosos”,
Revista Nova Tesis, Nova Tesis, 2007, vol. 9, ps. 65/98.
◆◆ CAPRA, Alberto Santos y TURCAN, Raquel, “Ley 24.051 de residuos peligro-
sos, su decreto reglamentario 831/93 PEN, y normas complementarias. Una
visión integrada y crítica a casi quince años de su vigencia”, Revista de Dere-
cho Ambiental, Lexis Nexis, julio/septiembre 2005, ps. 169/203.
◆◆ CASTIGLIONE, Hugo, “Conductas relacionadas con la afectación al medio
ambiente. Residuos peligrosos. Tendencias jurisprudenciales”, Revista de De-
recho Penal y Procesal Penal, Lexis Nexis, 7/2006, ps. 1280/1286.
◆◆ CESANO, José Daniel, “Consideraciones político-criminales y dogmáticas
en torno de la ley de residuos peligrosos”, Balcarce, Fabián I. (Dir), “Dere-
cho Penal Económico. Parte Especial”, t. 2, Ed. Mediterránea, Córdoba, 2004,
ps. 233/303.
◆◆ CESANO, José Daniel, “El delito de contaminación, adulteración o envene-
namiento doloso mediante la utilización de residuos peligrosos (artículo 55,
primer párrafo de la ley 24.051): anatomía de una figura de peligro”, Revista
de Derecho Penal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007-2, ps. 241/283.
◆◆ COSTA, Mario Gustavo, “Ambiente, delito y proceso penal”, en “Simposio de
jueces y Fiscales de América Latina. Aplicación y Cumplimiento de la Norma-
tiva Ambiental”, Fundación Ambiente y Recursos Naturales, Buenos Aires,
2003, ps. 175/185.
◆◆ COSTA, Mario Gustavo, “Residuos y principio de legalidad”, La Ley, SDA
Año X, n° 5, 2003/12/26, ps. 3/5.
◆◆ CREUS, Sebastián, “Delitos ecológicos en la Ley de residuos peligrosos
(N° 24.051)”, Revista del Colegio de Abogados de Santa Fe, N° 4, diciembre
1999, Santa Fe, ps. 38/51.
◆◆ CROTTO, María Angélica, “La protección del ambiente en la ley de residuos
peligrosos”, La Ley, 2001-D, 1057/1067.
◆◆ DE LA VEGA, Gonzalo y GOMEZ, Antonio Gustavo, “Residuos Peligrosos. Tres
criterios diferentes”, La Ley, 2004-B, 173/176.
◆◆ DUGO, Sergio, “El acceso a la justicia ambiental, la eficacia del procedimien-
to judicial y la eficiencia de las decisiones ambientales. La experiencia de los
R égimen de desechos peligrosos  Ley 24.051 1155

tribunales argentinos”, en “Simposio de jueces y Fiscales de América Latina.

Aplicación y Cumplimiento de la Normativa Ambiental”, Fundación Ambien-
te y Recursos Naturales, Buenos Aires, 2003, ps. 101/106.
◆◆ FREELAND, Alejandro, “Sobre lo ‘peligroso’ en la ley de residuos peligrosos”,
La Ley, DJ, 2004-1-836/846.
◆◆ GATTI, Walter O., “El caso ‘Refinor’ y el concepto de residuo peligroso”, ED,
Suplemento de Derecho Ambiental, 2001/08/24, ps. 1/2.
◆◆ IRIBARREN, Federico J., “La tipificación de los residuos peligrosos en las leyes
24.051 y 11.720 de la provincia de Buenos Aires”, ED, 174-1055/1059.
◆◆ LOPEZ, Santiago A., “Querellante: nuevos estándares de legitimación”, Cua-
dernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Ad-Hoc, Año VI, 10-A, 2000,
ps. 336/345.
◆◆ MANDELLI, Adriana T., “Ley de residuos peligrosos”, en “Estudios de las figu-
ras delictivas”, t. II-B, Ed. Advocatus, Córdoba, 1995, ps. 217/227.
◆◆ OCHOA, Carlos Arturo, “Régimen legal de los residuos peligrosos. Ley 24.051”,
Foro de Córdoba, Año V, N°21, Ed. Advocatus, 1994, ps. 65/79.
◆◆ PAYRO, Andrés Sebastián y ZARATE, Enrique Augusto, “Algunos aspectos conflic-
tivos del régimen penal de la ley nacional de residuos peligrosos”, Zeus colección
jurisprudencial, Zeus, t. 87, septiembre-diciembre 2001, ps. D-115/D-120.
◆◆ REUSSI RIVA POSSE, Carlos, “Los tipos delictivos en la ley de residuos peligro-
sos 24.051”, La Ley, 1995-D, 1424/1439.
◆◆ SILVA, Carlos Daniel, “Los hidrocarburos derramados son residuos peligrosos.
Síntesis de un fallo y comentarios”, La Ley, SDA 2002/11/7, ps. 4/5.
◆◆ SILVA SANCHEZ, Jesús María, “Política criminal y técnica legislativa en ma-
teria de delitos contra el medio ambiente”, Cuadernos de Doctrina y Jurispru-
dencia Penal, año III, nros. 4-5, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1997, ps. 136 y ss.
◆◆ SLONIMSQUI, Pablo, “El derecho de querella en los delitos que protegen bie-
nes jurídicos colectivos”, Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Ed.
Ad-Hoc, Año VI, 10-A, 2000, ps. 311/333.
◆◆ SOSA, Víctor M., “Ambiente y derecho penal”, Revista de Derecho Ambiental,
Lexis Nexis, julio/septiembre 2005, ps. 121/203.
◆◆ TALERICO, María Eugenia, “La ley 24.051 a la luz de los criterios jurispruden-
ciales de la Cámara Criminal y Correccional Federal de la Capital”, La Ley, DJ,
2000-1-1041/1045.
u

Consideraciones generales

a) Introducción: El sostenido progreso de la civilización ha generado

una continua degradación en el medio ambiente circundante al hombre;
mientras que el avance tecnológico e industrial se ha presentado en las
últimas décadas como un factor de agresión de una magnitud nunca an-
1156  Ley 24.051 Código Penal - Comentado y A notado

tes vista en la historia, generando, en primer término, una concientiza-

ción generalizada sobre la necesidad de promover su protección y revertir
los procesos destructivos, vinculándose a esta altura de manera directa
con la supervivencia de la especie humana  (2), y en segundo, una compro-
metedora realidad en cuanto al volumen, diversidad y peligrosidad de los
residuos generados, con la consecuente dificultad de incorporación a los
ciclos biológicos.
La problemática de los residuos peligrosos reviste un carácter de suma
importancia en el mundo de hoy, debido al enorme impacto ambiental
que representan las conductas desaprensivas de aquellos que no realizan
un adecuado manejo de este tipo de elementos contaminantes. La reite-
ración de las conductas reñidas con la preservación de la salud y el medio
ambiente, llevadas a cabo principalmente por empresas interesadas más
en externalizar sus costos ambientales que asumirlos mediante la ade-
cuación de sus instalaciones  (3), generó una situación caótica que requería
inmediata atención.
Por tales motivos, y como corolario de esa toma de conciencia, han
surgido determinadas respuestas legales tendientes a poner en práctica
dicha protección  (4); algunas de las cuales alcanzan el carácter penal.
En ese marco, el Congreso Nacional sancionó el 17 de diciembre de
1991 la ley 24.051  (5) —mejor conocida como de residuos peligrosos—, la
cual fue promulgada de hecho el 8 de enero de 1992, y publicada en el Bo-
letín Oficial de la Nación el 17 de enero de 1992. Dicha ley fue reglamen-
tada recién en el año 1993, mediante el decreto del Poder Ejecutivo Na-
cional 831/93  (6), publicado en el Boletín Oficial el día 3 de mayo de 1993.
Se trata de una ley-convenio a la cual las provincias pueden adherirse  (7) y
es, además, una ley de naturaleza mixta o ambivalente, dado que contie-
ne disposiciones de carácter federal, en lo referente al régimen adminis-
trativo (supuestos de transporte interprovincial o internacional, trascen-
dencia y efecto interjurisdiccional, y uniformidad normativa), de derecho
común, en lo relativo al régimen de la responsabilidad civil y penal, y de
carácter local, en relación con otro aspecto del régimen administrativo
(supuesto de lugares sujetos a jurisdicción nacional)  (8).

  (2) Canicoba, op. cit., ps. 65/66.

  (3) Payró y Zárate, op. cit., p. D-115.
  (4) Entre ellas cabe citar la ley 23.922, ratificatoria del Convenio de Basilea, que regula los
movimientos transfronterizos de residuos y fue tomada como antecedente por los legisladores
para la sanción de esta ley.
  (5) Adla, LII-A, 52.
  (6) Adla, LIII-B, 1468.
  (7) El art. 67 de la ley 24.051 reza: “Se invita a las provincias y los respectivos municipios, en
el área de su competencia, a dictar normas de igual naturaleza que la presente para el tratamien-
to de los residuos peligrosos”.
  (8) Payró y Zárate, op. cit., p. D-116; quienes, siguiendo a Bec, R. Eugenia y Franco, Ho-
racio J. (“Aplicación territorial de la ley nacional de residuos peligrosos”, DJ, 1996-2-1271), am-
plían el concepto expresando que “…debe entenderse que el régimen administrativo de la LRP
R égimen de desechos peligrosos  Ley 24.051 1157

De la lectura de los antecedentes parlamentarios del texto legal, se

desprende que más allá de la presión social, las cuestiones que más
preocuparon a los legisladores al momento de su sanción se centraron
en la ausencia de una normativa concreta que regulara la problemática
de los residuos generados por las industrias locales y, principalmente,
en el peligro que esa omisión implicaba en cuanto a la posibilidad de
que la Argentina se convirtiera en un “paraíso de la contaminación”,
a causa del ingreso al país de los desechos de países industrializados,
que buscaban (y aun buscan) desesperadamente un lugar fuera de
su territorio para disponer de las toneladas de residuos peligrosos que
generan anualmente. Resultan ilustrativas en este sentido las palabras
pronunciadas por la Senadora Saadi de Dentone en la sesión de fecha 30
de octubre de 1991 —tras la cual se aprobó el proyecto que finalmente
se sancionó—, en cuanto expuso que los países industrializados “…nos
consideran no como Primer Mundo sino como Tercer o Cuarto Mundo,
porque permanentemente buscan de qué forma pueden mandar sus
residuos y sus basuras a los países menos desarrollados. Así es que nos envían
o pretenden enviarnos cualquier tipo de sustancia tóxica para que sea
almacenada en la República Argentina…”; luego de lo cual, y con relación
a la política empresaria en materia de residuos, continuó diciendo que
“…debemos hacer el mea culpa: nuestro país no es una excepción; sólo en
Buenos Aires y en el conurbano hay aproximadamente seis mil fábricas que
producen residuos peligrosos que van a dar al medio ambiente en forma de
gases, líquidos, barros o sólidos. Desde hace mucho tiempo se intenta, por
alguna ley, que las fábricas puedan tener tecnología suficiente para que los
gases tóxicos o los productos tóxicos no vayan al medio ambiente. Incluso
se les puso una multa ¿Pero qué hicieron nuestros señores industriales?
Prefirieron pagar la multa, que era muy pequeña, antes de adoptar la
tecnología internacional que existe para que sus fábricas no arrojen al
medio ambiente residuos”  (9).
Más allá de las críticas realizadas por cierto sector de la doctrina a los
aspectos represivos de la ley  (10), lo cierto es que en los últimos años ha

fue sancionado por el Congreso Nacional en su carácter de legislatura local (art. 75, inc. 30, CN),
para el supuesto de su aplicación en lugares sometidos a jurisdicción nacional (art. 1°, inc.  1,
LRP)… En cambio, en los supuestos de transporte interprovincial o internacional (art. 1°, inc. 2,
LRP); y trascendencia y efecto interjurisdiccional (art. 1°, incs. 3 y 4 LRP); debe entenderse que el
régimen administrativo de la LRP fue dictado por el Congreso Nacional en su carácter de Poder
Legislativo de la República (art. 75, incs. 13, 18 y 19, CN)… Por último, debe entenderse que el
régimen de responsabilidad civil y el régimen penal de la LRP fueron sancionados por el Congreso
Nacional en su carácter de Poder Legislativo de la República (art. 75, inc. 12, CN) por tratarse de
normas de derecho común”.
  (9) Extracto del diario de sesiones de la Cámara de Senadores de la Nación, publicado en
Antecedentes Parlamentarios de la ley 24.051, Servicio de Información Parlamentaria N° 549,
Dirección de Bibliotecas del Poder Judicial de la Nación, p. 3439. Cabe mencionar que el pri-
mer proyecto de ley se introdujo en el Congreso en noviembre de 1989 y nunca perdió estado
parlamentario.
  (10) Las críticas se basan en que la ley aún no ha podido frenar los impactos contaminan-
tes que se plasman en el ambiente; ello tiene relación directa con la inversión económica que
1158  Ley 24.051 Código Penal - Comentado y A notado

sufrido serios embates legislativos, que han dado lugar a que cierto sec-
tor de la doctrina la denomine una legislación “in fieri”  (11); ello así, por
cuanto se intentó reemplazar la ley 24.051 por la 25.612  (12), de gestión de
residuos industriales, que en su art. 60, primer párrafo, derogaba expre-
samente la ley de residuos peligrosos, y estipulaba nuevas figuras penales
en el Capítulo III del Título II (arts. 51 a 54). Pero en su decreto de promul-
gación  (13), el Poder Ejecutivo Nacional vetó  (14) parcialmente las disposi-
ciones penales de la nueva ley (arts. 51 a 54, ley 25.612), como también el
primer párrafo del mentado art. 60. Por lo tanto, no obstante la sanción
—parcial— de la ley 25.612, permanecieron vigentes las antiguas figuras
delictivas estipuladas en la ley 24.051, y es sobre la base de las disposicio-
nes de esta última y de su reglamentación que deben ser integrados los
elementos de los tipos penales subsistentes  (15). Debe mencionarse que si
bien en un principio algunos autores pusieron de resalto las diferencias
de interpretación que podían surgir en torno a la coexistencia de los dos
regímenes -léase entre los que consideraban que la subsistencia de la ley
de residuos peligrosos era total luego de la observación mencionada, y
quienes sostenían que sus preceptos penales habían sido derogados-, con
las perniciosas consecuencias que acarrea mantener la vigencia de una
ley fragmentada  (16), lo cierto es que en la actualidad existe consenso tan-
to doctrinario  (17) como jurisprudencial  (18), en considerar que conforme

efectúan aquellos empresarios que apuntan a obtener el mayor rédito en el menor tiempo y al
más bajo costo, que lejos de desarrollar programas de protección ambiental y trasladar la edu-
cación y conciencia en materia ambiental desde la cúpula de la firma, se niegan a resignar parte
de sus ganancias en mecanismos que transformen en útiles aquellos recursos que no sólo son
desechados sino que contaminan la vida humana, la flora y la fauna; Canicoba, op. cit., p. 66.
  (11) Según la terminología empleada por Cesano, “Consideraciones…”, p. 233.
  (12)  Adla, 2002-D, 3965. Sancionada en 2002/07/03, promulgada parcialmente en
2002/07/25, y publicada en el B. O. en 2002/07/29.
  (13) El decreto 1343/02 observó las figuras penales por considerar que contenían ele-
mentos típicos que las definían como “abiertas” desde una perspectiva de análisis dogmático.
Esta decisión, fue celebrada un sector de la doctrina, al considerar que más allá de su amplitud
desmesurada, resultaban de imposible aplicación o lo habrían sido tan sólo en los casos de
bagatela, con el riesgo de imponer sanciones draconianas; Costa, “Residuos…”, p. 4.
  (14) La Constitución ignora la palabra veto que, sin embargo, es común en el lenguaje
constitucional.
  (15) Canicoba, op. cit., p. 69.
  (16) Costa, “Residuos…”, p. 5; quien realiza un interesante y profundo análisis de las con-
secuencias posibles de sostener una u otra postura, propiciando finalmente que la cuestión
debe ser solucionada recurriendo a una enmienda legal, debido a la imposibilidad de conciliar
ambos regímenes en los términos de su vigencia.
  (17) Cesano, “El delito de…”, p. 243; D’Albora, op. cit., ps. 103/104; Sosa, op. cit., p. 125;
Mahiques (Dir.), op. cit., ps. 302/303.
  (18) En ese sentido, se consideró que “…el nuevo régimen penal establecido por ley 25.612
(Título II, Capítulo III, arts. 51 a 54) fue íntegramente vetado por el Poder Ejecutivo Nacional.
También fue vetado el art. 60, primer párrafo, que derogaba la ley 24.051. Consecuencia de ello es
que la ley 24.051, en cuanto no se oponga a la ley 25.612, está vigente”; CNCasación Penal, sala IV,
causa n° 4457, “Punta Blanca s/rec. de casación”, reg. n° 5955, 2004/08/20. Igual criterio siguen
la CNCasación Penal, sala III, “Geriátrico Buen Ayre s/competencia”, reg. n° 8, 2004/02/06; y la
CS, Fallos: 326:1642 y los que le siguieron.
R égimen de desechos peligrosos  Ley 24.051 1159

a una adecuada, razonable y coherente hermenéutica debe seguir apli-

cándose la ley 24.051 a los fines de determinar los alcances de sus dispo-
siciones penales; no sólo porque los arts. 51 a 54 y 60, primer párrafo, de
la nueva ley (25.612) fueron observados por el Poder Ejecutivo Nacional
sino, además, porque esta misma dispone la vigencia de la norma dero-
gada “…hasta tanto se sancione una ley específica de presupuestos mínimos
sobre gestión de residuos patológicos” (art. 60, segundo y tercer párrafos).
b) El bien jurídico: No es pacífica la doctrina nacional al momento de
identificar cuál es el bien jurídico tutelado por las figuras delictivas que
contiene la ley 24.051, lo que posiblemente se deba a la ausencia de defini-
ciones y conceptos claros durante su tratamiento parlamentario  (19). Así, un
primer grupo de autores considera que la ley introdujo en nuestro sistema
positivo un nuevo bien jurídico, constituido por el medio ambiente, enten-
dido como “el mantenimiento de las propiedades del suelo, el aire y el agua,
como así también de la fauna y la flora y las condiciones ambientales de de-
sarrollo de estas especies, de tal forma que el sistema ecológico se mantenga
con sus sistemas subordinados y no sufra alteraciones perjudiciales”  (20). En
tal sentido, se ha expresado que “…la salud como bien jurídico protegido (ya
que los tipos la señalan expresamente), no es el de salud humana o el de la
salud pública tradicional que tutela el Código Penal en sus arts. 200 y ss., res-
tringido a la protección del estado sanitario de la población. Aquí se trata de
una conceptualización más amplia… comprensiva de todos los componentes
vivos que interactúan en el ecosistema. Esto es así desde que los tipos penales
comentados, nacen en el contexto de una ley cuyo ámbito de protección es el
ambiente; ¿Qué objeto tendría haber mantenido vigente el art. 200 CP, si con
estos tipos sólo se cubrirían las expectativas sobre salud humana? El actual
estado de la conciencia comunitaria y de las ciencias acerca de estas cuestio-
nes, viene exigiendo la protección del ambiente por considerar su preserva-
ción como uno de los elementos condicionantes de futuro de la vida humana.
La ley 24.051 es la jurisdicción de dichas exigencias, de manera que los deli-
tos insertos allí no pueden escapar a los intereses que satisface”  (21).

  (19) Ello así, dado que de atenerse al tratamiento que se diera a la ley en la Cámara de
Diputados, resulta claro que el legislador vinculó decisivamente las normas penales que redac-
tara, con la tutela de la salud pública (en la orden del día n° 992/90 se sometió a consideración
el proyecto que proponía en su art. 26 sustituir el art. 200 del Cód. Penal por una nueva figura
penal); mientras que en el tratamiento en el Senado, si bien hay una cuota de mayor autono-
mía, no existen elementos definitivos que permitan sostener una preponderancia en la tutela
del medio ambiente; Cesano, “Consideraciones…”, ps. 248/249.
  (20) Sosa, op. cit, p. 124, quien a su vez reproduce la definición brindada por Bacigalupo,
Enrique, “La instrumentación técnico-legislativa de la protección penal del medio ambiente”, en
“Derecho Penal Económico”, Hammurabi, Buenos Aires, 2000, p. 366. Con igual criterio, Libster,
op. cit, p. 244, quien sostiene que “…el bien jurídico tutelado es ahora el medio ambiente, lo cual
emana de la mención taxativa de sus elementos componentes, aun cuando en última instancia su
concepción es antropocéntrica y persigue salvaguardar la salud pública, según puede inferirse”;
Martínez, op. cit., p. 78, entiende que “…hay aquí la protección del bien jurídico constituido por
el ambiente, a través de los elementos que lo integran”.
  (21) Creus, op. cit, p. 43. Otros autores, partiendo del bien jurídico “medio ambiente”
como premisa, consideran que no debe ignorarse que éste se relaciona con la industria, con
el comercio y el desarrollo en general, en una forma que no puede ser ignorada al estructurar
1160  Ley 24.051 Código Penal - Comentado y A notado

Otro sector de nuestra doctrina —mayoritario—, discrepa con la opi-

nión precedente y se inclina por la tutela del bien jurídico tradicional
consagrado en el Código Penal, a saber: la salud pública. En esa inteli-
gencia se ha argumentado que “…no estamos frente a un delito contra el
medio ambiente sino frente a un delito contra la salud pública. El medio
ambiente como tal no está protegido; aparece sólo como contexto en el que
se desarrolla la acción (es el objeto material sobre el que recae la acción) y
no como objeto jurídico de protección (bien jurídico). Por tanto, sin afecta-
ción de la salud pública (aún cuando se constate el resultado físico natural
producido sobre el ambiente mediante la utilización del medio típico), no
existe delito”  (22). En abono de esta posición, se ha sostenido también que
cuando el art. 55 de la ley se refiere a “el suelo, el agua, la atmósfera y el

las formas de protección, por lo que incorporan el concepto de desarrollo sustentable —para
determinar el concreto y adecuado contenido del bien jurídico en sintonía e interdependencia
con el medio ambiente—, entendido como “aquel que satisface las necesidades de la generación
presente sin comprometer la capacidad de las generaciones futuras para satisfacer sus propias
necesidades” (según la definición de la Comisión Mundial de Medio Ambiente y Desarrollo),
teniendo en cuenta para ello que la propia norma constitucional, en su art. 41, no regula una
protección absoluta del medio ambiente, sino que habla de una “utilización racional de los
recursos naturales”; Mahiques (Dir.), op. cit., ps. 275/276. En el mismo sentido Canicoba,
op. cit., ps. 76/77.
  (22) Freeland, op. cit., p. 839. Comparten esta opinión, Rodríguez Campos, op. cit.,
ps. 67/73; Bahamondes, op. cit., p. 2185 y Crotto, op. cit, p. 1061; para esta última: “El bien
jurídico protegido es la salud pública, que es aquella de la que goza el público en general, en
forma indeterminada. Para la existencia de un delito contra la salud pública es necesaria la exis-
tencia de un peligro común sobre sujetos indeterminados”. También Reussi Riva Posse, op. cit.,
ps. 1429/1430, quien entiende que “Los delitos actualmente bajo examen, entonces, y como sus
parientes del Código Penal, están incluidos entre aquellos que atacan la seguridad común. Y
específicamente lo protegido es el estado sanitario de la población, así como también la sanidad
animal y vegetal, pero siempre teniendo presente la incidencia con que ese menoscabo puede
repercutir sobre la salud de la población de una comunidad, en general o respecto de sectores
de ella”, para luego precisar que “…cabe preguntarse si así el medio ambiente alcanzará una
posición autónoma en el capítulo de referencia, o se lo puede considerar inmerso en otro título
protectivo. A través de los conceptos que la ley introduce, al dirigirse la norma a la represión de
las conductas que ataquen ‘...de un modo peligroso para la salud, el suelo, el agua, la atmósfera,
o el ambiente en general (art. 55)’, se puede decir que la norma tiene un fin de protección más
amplio que el de sus parientes legislativos del CP, dirigidos a la protección de la salud pública
—especialmente a través del art. 200, CP—, pero que, por lo atacado, también se insertan en
ese capítulo protectivo”; Mandelli, op. cit., p. 217, considera que “El bien jurídico tutelado es
la salud pública, esto es el estado sanitario de la población. La existencia de peligro para las
personas es suficiente para la caracterización del hecho, pues la salubridad resulta efectivamente
disminuida por la sola existencia de la indefinida probabilidad de daños”; y Navarro, Asturias
y Leo, op. cit., p. 262, quien propone ampliar el concepto tradicional de salud pública al consi-
derar que “el alcance dado al bien jurídico al tratar el concepto de salud pública, debe ampliarse
hasta llegar a proteger el ambiente en un sentido total, ya que de vulnerarse este se afecta la salud
pública y la vida…”, entendiendo que existe una relación de género-especie entre el ambiente
y la salud pública. La jurisprudencia se ha inclinado también por esta postura, al sostener que
“En los delitos de peligro como el aquí investigado, no es necesario lesionar el bien jurídico que
se protege, en este caso la salud pública, sino colocarlo en situación de riesgo…”, CFed. La Plata,
sala II, “M.S.A.”, 2007/10/16, JPBA, t. 137, p. 65, f. 135. En idéntico sentido, se sostuvo que “Tam-
poco se ha determinado cuál es su influencia en el medio ambiente (refiriéndose a las sustancias
cuya manipulación es objeto de imputación) y especialmente, en la salud pública, que es el bien
jurídico protegido por el precepto penal (art. 55, ley 24.051)…”, CFed. San Martín, sala I, “Alba
S.A. s/inf. Ley 24.051”, 1992/11/17, JA, 1993-II-470.
R égimen de desechos peligrosos  Ley 24.051 1161

medio ambiente en general”, lo hace para definir las objetividades mate-

riales del delito sobre las que debe recaer la conducta punible, mas no a
su objetividad jurídica; concepto este que está constituido por el derecho
que resulta agredido. Consecuentemente, las acciones constitutivas de la
figura delictiva serán típicas no sólo por recaer sobre las objetividades ma-
teriales mencionadas por la norma (suelo, agua, etc.), sino en tanto que,
a través de aquellas acciones, se ponga en peligro la salud humana (dere-
cho agredido)  (23). De esa manera, el medio ambiente no se protegería por
tener un valor autónomo, sino porque en realidad se intenta simplificar
la determinación del nexo causal, toda vez que en definitiva, el daño al
medio ambiente en todos los casos terminaría afectando al hombre (más
precisamente a su salud).
Finalmente, en una posición ecléctica hay quienes consideran que las
disposiciones penales de la ley se orientan a la protección conjunta de
los dos bienes jurídicos. Así, se ha expresado que “La ley busca evitar los
daños que pueden ocasionar los residuos peligrosos sobre dos bienes jurí-
dicos de suma importancia —la salud y el medio ambiente— los cuales se
hallan íntimamente relacionados por cuanto la destrucción del ambiente
tiene como efecto inmediato el deterioro de la salud humana”  (24).
u

Capítulo IX
Régimen Penal

Art. 55.— Será reprimido con las mismas penas estableci-

das en el artículo 200 del Código Penal, el que, utilizando
los residuos a que se refiere la presente ley, envenenare,
adulterare o contaminare de un modo peligroso para la
salud, el suelo, el agua, la atmósfera o el ambiente en ge-
neral.
Si el hecho fuere seguido de la muerte de alguna per-
sona, la pena será de diez (10) a veinticinco (25) años de
reclusión  (25) o prisión.

  (23) Cesano, “Consideraciones…”, ps. 249/250.

  (24) Ochoa, op. cit., p. 67; en el mismo sentido Castiglione, op. cit., p. 1283. La CS parece
compartir este criterio, al sostener que “Corresponde declarar la competencia de la justicia pro-
vincial para entender en la causa instruida por infracción a la ley 24.051 de residuos peligrosos,…
toda vez que no se probó que los desechos pudieron afectar a las personas o al ambiente fuera
de los límites de dicha provincia”, Fallos: 323:163. En idéntico sentido Fallos: 326:1658, 326:1642
y 328:3500, entre otros.
  (25) La pena de reclusión se ha considerado tácitamente derogada por la mayoría de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación; CS, “Gorosito Ibáñez, Carlos Angel”, 2007/09/11, voto
1162  Ley 24.051 Código Penal - Comentado y A notado

1. Estructura típica
Tipo objetivo

a) Sujeto activo: Puede ser cualquier persona —delicta comunia—

no exigiendo condiciones o aptitudes especiales. Resultará suficiente,
entonces, que mediante la utilización de los residuos a que se refiere la
presente ley, alguien realice un acto de adulteración, envenenamiento o
contaminación típicamente relevante, aunque no posea estrictamente la
categoría de generador de residuos  (26).
b) Acciones típicas: Son envenenar, contaminar o adulterar. El tér-
mino envenenar, importa el agregar al medio ambiente una sustancia de
suyo tóxica o, incluso, que se transforma en tóxica más tarde, y al con-
tacto con los elementos que informan el concepto general. No tiene que
ser, entonces, un veneno ni la acción de imbuir o liberar tal, sino que lo
reprimido es el vertido de aquello que generará efectos tóxicos —o que,
impropia o vulgarmente diríamos, “envenenó”—  (27).
Adulterar significa en este contexto cambiar, poniendo o sacando, las
calidades del medio ambiente. No tiene, igual que en la anterior, que im-
portar un cambio evidente en el medio ambiente todo, porque esto sería
tornar ilusorio el concepto y el tipo penal. Pero sí tiene que referirse a
una pieza o porción apreciable del ecosistema, y con fuerza tal como para
considerarse, como lo anterior, perjudicial o “peligroso para la salud”. Lo
que sí debería resultar, tras la adulteración, es un menoscabo para el sec-
tor así definido, y que sufrió el cambio contra él dirigido  (28).

de los jueces Lorenzetti, Fayt, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni, La Ley, 2007/10/03, 11 – DJ, 2007-
III, 765; en el mismo sentido y con idéntica mayoría: CS, “Esquivel Barrionuevo, Víctor Carlos”,
2007/10/11, La Ley, 2007/11/15, 7 – DJ, 2007-III, 978. Al respecto, véase —en la parte general de
esta obra— el comentario al art. 5º del Cód. Penal, pto. 4.b).
  (26) Canicoba, op. cit., p. 85 y Mahiques (Dir.), op. cit., p. 298. El art. 14 de la ley define el
significado de generador de residuos: “Será considerado, generador, a los efectos de la presente, toda
persona física o jurídica que, como resultado de sus actos o de cualquier proceso, operación o activi-
dad, produzca residuos calificados como peligrosos en los términos del artículo 2 de la presente”.
  (27) Reussi Riva Posse, op. cit., p. 1434. Cesano, “Consideraciones…”, p. 262, sostiene que
envenena quien agrega a la sustancia otra, en sí misma tóxica o que se vuelve tal al mezclarse
con aquélla. Para Donna, op. cit., ps. 211/212 (en su comentario al art. 200, Cód. Penal, que ha
servido como fuente a nuestros legisladores), envenenar es agregar a una sustancia otra, que es
tóxica de por sí, o que se vuelve tóxica al realizarse la mezcla, de manera que no siempre es ne-
cesario agregar veneno, sino que lo importante es que el resultado sea una sustancia venenosa.
Para mayor abundamiento sobre el concepto, ver el comentario realizado a los arts. 80, inc. 2°,
y 200, Cód. Penal, en la parte especial de esta misma obra.
  (28) Reussi Riva Posse, op. cit., p. 1434. Para Canicoba, op. cit., p. 80, adulterar significa
alterar la sustancia o esencia de una cosa, de modo tal que se cambien las propiedades inheren-
tes a la original. Cesano, “Consideraciones…”, p. 262, siguiendo a Gavier expresa que adultera
una sustancia quien la altera mediante la mezcla con otros elementos no tóxicos, sometién-
dola a un proceso que trae aparejada su descomposición por la sustracción de alguno de sus
componentes. Para Creus y Buompadre, adultera el que cambia (agregando o quitando) las
calidades de la sustancia, menoscabando sus propiedades para su utilización por el hombre;
op. cit., p. 77.
R égimen de desechos peligrosos  Ley 24.051 1163

La diferencia entre el envenenamiento y la adulteración (por “agrega-

do” de algo), radica en la composición del elemento nocivo, que si bien
en ambos casos actúa por inmersión y agregación, en el primero debe ser
químicamente tóxico o volverse tal tras la mezcla, y en la adulteración
no  (29).
En cuanto a la acción típica de contaminar, se la ha entendido como el
acto o el resultado de la irrupción, vertimiento o introducción artificial en
un medio dado de cualquier elemento o factor que altere negativamen-
te las propiedades bióticas del mismo, superando provisoria o definiti-
vamente, parcial o totalmente, la capacidad defensiva y regenerativa del
sistema para digerir o reciclar elementos extraños, por no estar neutrali-
zados por mecanismos compensatorios naturales  (30). En otras palabras,
contaminar significa introducir al medio ambiente cualquier elemento o
factor que anule o disminuya sus funciones  (31). Cierta doctrina considera
que mediaría una suerte de relación de especialidad entre esta acción y la
adulteración, verbo este último que contendría a aquélla  (32).
Se ha sostenido que queda fuera del tipo lo que se ha denominado
“contaminación acústica”, dado que ha de ser únicamente la peligrosidad
inherente al residuo la que origine contaminación  (33).
Algunos autores entienden que debido a que todas las acciones están
referidas necesariamente a la disposición de residuos provenientes de
procesos productivos (art. 2°, ley 24.051), resulta sobreabundante la in-
serción de las tres acciones típicas, por cuanto todas ellas tienen idéntico

  (29) Cesano, “Consideraciones…”, p. 262.

  (30) Cafferatta, “La utilidad…”, p. 580. En el mismo sentido Mahiques (Dir.), op. cit.,
p. 284. En su comentario al art. 200 del Cód. Penal —con la redacción de la ley 17.567— Núñez,
op. cit., p. 115, enseñaba, mutatis mutandi, que “contamina el que sin agregarles otras mate-
rias, las corrompe exponiéndolas a la acción de substancias dañosas para la salud, como son las
substancias radioactivas o nucleares y otras que actúan por procesos de irradiación o infección”.
Libster, op. cit., ps. 28/29, define la contaminación como “la impurificación o degradación
de la atmósfera, el agua, el suelo rebasando los límites de impureza aceptados científicamente”.
Partiendo de un concepto más sencillo, Creus y Buompadre, op. cit., p. 80, entienden que con-
taminar es “alterar la pureza de algo”.
  (31) Canicoba, op. cit., p. 80.
  (32) Reussi Riva Posse, op. cit., p. 1434; en igual sentido Ochoa, op. cit., p. 70, nota 13.
En contra, Cesano, “Consideraciones…”, ps. 262/263, quien, siguiendo a Mandelli, sostiene que
existe un criterio de distinción entre la adulteración y la contaminación, que radica en el modo
de operar del elemento nocivo utilizado para corromper la sustancia de una cosa: mientras en
la adulteración y el envenenamiento aquél actúa por inmersión o agregación, en la contamina-
ción actúa desde el exterior, por ser aero dispersable. El mentado autor abona esta posición se-
ñalando que la voz contaminación, fue introducida por primera vez en nuestro sistema a partir
de la modificación del art. 200 del Cód. Penal (ley 17.567 —norma que a su vez se basaba en el
art. 255 del Proyecto de Soler de 1960—), siendo estas disposiciones los antecedentes directos
del artículo comentado; por lo que adquieren valor hermenéutico las consideraciones efectua-
das por Soler en los antecedentes del Proyecto, en cuanto sostuvo que la acción de contaminar
encontraba su fundamento en la necesidad de comprender procesos de “irradiación” (esto es
aquella energía ondulatoria o partículas materiales que se propagan a través del espacio).
  (33) Cesano, “Consideraciones…”, p. 273; siguiendo a De la Cuesta Aguado, quien plantea
de lege ferenda la necesidad de intervenir penalmente en ese ámbito.
1164  Ley 24.051 Código Penal - Comentado y A notado

significado jurídico-penal: cambiar el estado natural de la tierra, el agua,

la atmósfera o el ambiente en general, alterando su estado originario. Por
eso, entienden que en el contexto del tipo hubiese bastado con el verbo
“adulterar”, por cuanto éste resulta abarcativo tanto de envenenamientos
como de contaminaciones, sea porque se agregan (“al suelo, el agua, la at-
mósfera o ambiente general”) sustancias tóxicas o nocivas para la salud, o
porque se altera la pureza de los elementos naturales, dado que en todos
los casos se los está adulterando  (34).
Más allá de lo expuesto, cabe señalar que este delito no se concreta
con el solo hecho de envenenar, contaminar o adulterar, ya que esta plu-
ralidad de acciones está limitada por la exigencia de que de ellas resulte
un peligro común para la salud  (35). Así, por ej., en la acción de arrojar ve-
neno dependerá de la cantidad para que exista o no peligro para la salud,
es decir, para que el ambiente quede o no efectivamente envenenado.
Consecuentemente, resulta claro que prima facie no puede determinarse
una cantidad mínima de veneno vertido para configurar el tipo, sino que
lo importante será que la mezcla sea peligrosa para la vida o la salud. Lo
mismo cabe señalar para el concepto legal de adulteración y contamina-
ción que interesan a este artículo: deben ser peligrosas para la salud, de
manera que en estos casos se impone una idea restrictiva. Si no existe
peligro para la salud, no se configura este delito, aun cuando tenga lugar
una verdadera alteración de los componentes  (36). Este criterio cobra par-
ticular relevancia, si se tiene en consideración que ni la ley ni el decreto

  (34) Creus y Buompadre, op. cit., p. 81.

  (35) En esa senda, la jurisprudencia sostuvo que “…En materia de contaminación am-
biental, cabe señalar que la aplicación de los tipos penales no deviene de una mera referencia a
excesos en los parámetros autorizados por las reglamentaciones pertinentes de modo que, sobre-
pasados dichos límites, corresponda encuadrar sin más penalmente la conducta del responsable
del vertido... Por el contrario, debe arribarse a una comprobación precisa de las exigencias del
tipo, es decir, que el vertido de los residuos de que se trata envenenen, adulteren o contaminen
de un modo peligroso para la salud, el suelo, el agua... No cualquier peligro determinará la pe-
nalización… sino que debe tratarse de un peligro grave y de tal magnitud que razonablemente
autorice la adecuación al tipo penal…”, CFed. San Martín, sala I, “Alba S.A. s/inf. ley 24.051”, reg.
n° 3141, 1993/09/17, JA, 1993-II-470. En el mismo sentido, CFed. San Martín, sala I, “Wentzel,
Jochen E. y otro”, 1992/10/16, JA, 1993-III-10; y CFed. San Martín, sala II, “Pregnolato, Eduardo”,
1994/08/07, JA, 1995-II-316.
  (36) Cafferatta, “La utilidad…”, p. 580. En idéntico sentido, Talerico, op. cit.,
ps. 1042/1043 y Payró y Zárate, op. cit., p. D-119, quienes entienden que “…no basta simple-
mente con contaminar, sino que dicha contaminación debe implicar un riesgo o peligro para la
salud pública. Y éste es un elemento que integra el tipo y que no podría definirse a priori, puesto
que la determinación precisa de la existencia o no de peligro para la salud pública deberá ser
analizada en cada caso concreto, y con la ayuda técnica de los peritos especialistas en la mate-
ria. La mera infracción o incumplimiento de las reglamentaciones locales, si bien constituiría
una circunstancia a tener en cuenta, no implicará per se la configuración o no del tipo, pues
será necesario indagar respecto del peligro para la salud pública que ha implicado la acción
achacada”. Con igual criterio, la jurisprudencia sostuvo que “Aun cuando los materiales incauta-
dos sean aquellos enumerados en la ley de residuos peligrosos —en la especie residuos dejado en
la vía pública por personal de una pinturería comprendidos en el inciso Y12 del Anexo I de la
ley 24.051—, lo cual crea una presunción de su peligrosidad, resulta necesario que de acuerdo
a las características de tales objetos y a las circunstancias fácticas en que fueron hallados, se co-
rrobore en el caso la configuración de ese peligro contaminante”, CNFed. Crim. y Correc., sala II,
R égimen de desechos peligrosos  Ley 24.051 1165

reglamentario han definido parámetros cuantitativos para señalar a par-

tir de cuándo se da, por ejemplo, la “contaminación” en los términos del
tipo penal prescripto por este artículo  (37).
En tal sentido, se ha dicho que “…no sólo el desecho debe poder conta-
minar, sino que es requisito del tipo que haya efectivamente contaminado,
envenenado o adulterado el medio. La referencia típica al ‘peligro’ no es,
evidentemente, al ‘peligro de contaminación’ sino al peligro para la salud.
Así, más allá de que se verifique un medio contaminado, envenenado o
adulterado por la utilización de un residuo peligroso…habrá que acredi-
tar la virtualidad lesiva para la salud del resultado requerido en la pri-
mera parte del tipo. Lo que debe ‘corroborarse’ no es ‘la configuración de
ese peligro contaminante’, sino el resultado material de aire, suelo, agua, o
‘ambiente general’ envenenados, contaminados o adulterados, con peligro
para la salud de las gentes…”  (38).
No existen dudas de que se trata de un delito de peligro, pues el le-
gislador no exige la lesión del bien jurídico objeto de tutela, sino que,
adelantando la intervención penal a un momento anterior al de la efec-
tiva lesión, se conforma con que el resultado físico natural derivado de
la acción del agente entrañe un peligro para la salud de las personas  (39).
Sin embargo, se discute a nivel doctrinal si es de peligro abstracto o con-
creto, inclinándose la jurisprudencia mayoritaria por la primer postu-

“Aisemberg, Daniel”, 2002/03/27; igual criterio CFed. San Martín, sala I, reg. n° 6905, “Cargnello,
E.”, 2006/09/21, JPBA, t. 137, p. 69, f. 139.
  (37) Esta omisión del legislador, ha llevado a Reussi Riva Posse a sostener que se genera
un marco de inestabilidad, que relega en el intérprete la evaluación necesaria, con los consi-
guientes riesgos que ello acarrea en la realidad judicial —ya que para la ley será lo mismo libe-
rar el ácido contenido en una pila alcalina que el de un camión cisterna—, considerando que se
ha introducido un elemento de inseguridad jurídica para quienes manejan residuos, dado que
todos ellos pueden ingresar al marco dispositivo que se establece, sin una indicación precisa
sobre el modo en que deben actuar; op. cit., p. 1430. Zárate y Payró responden a las críticas
formuladas por el autor mencionado, considerando que la pauta determinante es justamente
el peligro para la salud pública que debe revestir la acción contaminante, sin perjuicio de con-
siderar también que en los anexos del decreto reglamentario se ha determinado la forma de
identificar un residuo como peligroso y se han establecido numerosas tablas con diversos pa-
rámetros o niveles guía que pueden servir para establecer en cada caso concreto si ha habido o
no contaminación, agregando también que existen reglamentaciones locales de las provincias
que prevén expresamente los límites de concentración de determinadas sustancias en distintos
cuerpos receptores; op. cit., p. D-119.
  (38) Freeland, op. cit., p. 839. Este autor, comulgando con la postura que considera al
delito como de peligro concreto, propone que aun considerando, como lo hace la mayoría, que
se trate de un delito de peligro abstracto, no puede prescindirse de la constatación de la peligro-
sidad real de una conducta en el caso concreto; lo que implica que lo decisivo de la conducta
no será un resultado de lesión, sino el sentido lesivo de la acción en sí, su contenido de peli-
gro relevante. Por tal motivo, sostiene que conductas que estadísticamente (en abstracto) son
peligrosas, pueden no haberlo sido nunca en el caso concreto (por ej. conducir un automóvil
alcoholizado es peligroso en abstracto pero hacerlo solo en un paraje desolado, no; al igual que
verter un residuo con contenido de arsénico en un curso de agua es estadísticamente peligroso
para la salud, pero hacerlo en una charca en el medio de la montaña o en un recipiente cerrado
o sellado, no).
  (39) Freeland, op. cit., p. 840.
1166  Ley 24.051 Código Penal - Comentado y A notado

ra  (40); posiblemente debido a que el recurso a esta técnica legislativa, en

materia de protección penal del medio ambiente, ha tenido como princi-
pal objeto soslayar los grandes problemas que se presentan en el ámbito
de la causalidad y la imputación objetiva, cuando de delitos ambientales
se trata  (41).
Así, entre los que entienden que se trata de un delito de peligro con-
creto, Cesano sostiene que considerarlo de peligro abstracto resultaría
contrario a la estructura semántica de la figura, “que expresamente inclu-
ye en su redacción (como exigencia para que resulten típicas las acciones
constitutivas que se dirijan contra las objetividades materiales -el agua, el
aire, etcétera- que refiere la norma) la siguiente expresión: ‘…de un modo
peligroso para la salud…’. De esta manera, la posibilidad relevante de que
se verifique el resultado temido representa un elemento constitutivo del
tipo incriminante; correspondiendo al juez ‘certificar su existencia según
las circunstancias concretas de cada caso”  (42). En contra de esta postura,
Reussi Riva Posse entiende que “…sin perjuicio de la crisis actual del lla-
mado concepto del delito de peligro abstracto, el presente es el caso de un
tipo de los que llamaríamos como representativos de tal clase de peligro,
pues la acción en sí constituye ya un peligro para el bien jurídico, aunque
no se acredite que lo haya corrido efectivamente…”  (43).

  (40) Así, se sostuvo que “El art. 55 de la ley 24.051 establece un tipo de peligro abstracto”,
CFed. San Martín, sala I, “Constantini, Rodolfo y otros s/averiguación Contaminación Río Re-
conquista”, JA, 1993-I-199. En la misma línea “… es oportuno dejar asentado que la naturaleza de
los delitos investigados en autos, en tanto refiere a desechos patológicos… determina a que se los
categorice como de peligro abstracto, bastando para su consumación el acto de arrojar residuos
de tal naturaleza, sin necesidad de acreditar puntualmente el efectivo poder contaminante que
posea cada uno de esos desechos”, CNFed. Crim. y Correc., sala II, “Charry, Jorge Omar s/inf.
Ley 24.051”, reg. n° 14.558/97, 1997/08/28; CNFed. Crim. y Correc., sala I, “Foglia, Jorge O. s/
procesamiento”, reg. n° 1008/97, 1997/11/20; CNFed. Crim. y Correc., sala I, “N.N.”, 2005/03/31,
La Ley, 2006-A, 127.
  (41) Mahiques (Dir.), op. cit., p. 285; quien sin embargo critica a esta concepción señalando
que “…entender un delito como de peligro abstracto no elimina la necesidad de constatar —dentro
del razonamiento judicial que impute responsabilidad en orden a estas figuras— la presencia de la
conducta (ex-ante) de un peligro real jurídico-penalmente relevante para el bien jurídico; ello con el
objeto de no confundir a los delitos de peligro abstracto con aquellos que podrían denominarse de
peligro presunto, pasibles de serios cuestionamientos de índole constitucional”. En idéntico sentido
Freeland, op. cit., p. 841, señala que entender este delito como de peligro abstracto “…permite
eludir la difícil cuestión de la comprobación causal y de la realización del riesgo en el resultado
peligro concreto, pero supone enormes dificultades de delimitación entre lo que está penalmente
prohibido y lo permitido…”, para luego agregar que aunque se lo considere de peligro abstracto “…
no puede prescindirse de dos relaciones de imputación: la primera causal (entre el comportamiento
del sujeto que ‘utiliza los residuos’ y los resultados materiales requeridos por el tipo), y la segunda
normativa (entre esos resultados y su virtualidad peligrosa para las gentes)”.
  (42) “El delito de…”, p. 253. Igual criterio siguen Rodríguez Campos, op. cit., ps. 104/107, y
Ochoa, op. cit., p. 69, quien considera que “El art. 55 de la ley es, a nuestra opinión un tipo penal
de peligro concreto, ya que basta que la acción represente un peligro general para bienes o perso-
nas indeterminadas. Al exigirse que el envenenamiento, adulteración o contaminación deban ser
de ‘un modo peligroso’, significa que el evento se produce cuando hay una creación efectiva de pe-
ligro”; Creus y Buompadre, op. cit. p. 82, entienden que “…no es un delito de lesión, no se exige
que afecte la salud sino que posiblemente la afecte (se trata de un delito de peligro concreto)”.
  (43) Op. cit., p. 1435; en igual sentido Mandelli, op. cit., p. 222.
R égimen de desechos peligrosos  Ley 24.051 1167

c) Objetos del delito: Son el suelo, el agua, la atmósfera y el ambiente

en general. Se ha criticado la redacción en este punto, por considerar que
se utilizó la proposición disyuntiva de un modo incomprensible, ya que
no se advierte cómo se puede contaminar “el ambiente en general” sin
contaminar el suelo, el agua o la atmósfera  (44); de lo que se deduce que
hubiera bastado con la inclusión del concepto genérico de ambiente.
Adentrándonos ahora en el análisis particular, en lo que respecta al sue-
lo, puede definírselo como el conjunto de materias orgánicas e inorgánicas
de la superficie terrestre, capaz de sostener vida vegetal  (45). Cabe mencio-
nar que si bien la conservación de su capacidad productiva se encuentra
regulada por la ley 22.428  (46), ni la ley en estudio ni el decreto 831/93 lo
definen. Sin embargo, la norma reglamentaria enumera los espacios que
quedan comprendidos dentro de esta categoría; a saber: residencial, in-
dustrial, agrícola y los sujetos a saneamiento y recuperación  (47).
En lo que concierne al agua, se sabe que ésta es una combinación quí-
mica de un átomo de oxígeno y dos de hidrógeno, y a diferencia de lo nor-
mado por el artículo 200, Cód. Penal, aquí no se requiere que sea potable.
Si bien tampoco existe una definición legal, la norma reglamentaria  (48) in-
cluye dentro de este concepto a: i) Aguas dulces superficiales, y dentro de
ellas las siguientes categorías protegidas: fuentes de agua potable con tra-
tamiento convencional (protección de vida acuática, pesca, acuacultura
bebida de ganado); fuentes de agua potable con plantas de potabilización
avanzada (irrigación en general); fuentes de agua industrial y cuerpos su-
jetos a saneamiento y recuperación de la calidad de agua. ii) Aguas dulces
subterráneas, y dentro de ellas: fuentes de agua potable con tratamiento
convencional (abrevadero de ganado y recreación con contacto directo);
fuentes de agua potable con tratamiento avanzado (posible irrigación);
fuentes de agua industrial y napas sujetas a saneamiento y recuperación
de la calidad de agua. iii) Aguas salobres, y dentro de ellas: fuentes de agua
potable con tratamiento avanzado; uso agropecuario posible; uso indus-
trial; recreación y protección de la vida acuática. iv) Aguas saladas, y den-
tro de ellas: fuente de agua potable con tratamiento avanzado (recreación
y protección de vida acuática).
La atmósfera es la capa de aire que rodea la tierra, y su regulación en
materia ambiental se encuentra en la ley 20.284  (49), mientras que el decre-
to reglamentario 831/93, a diferencia del art. 55 de la ley aquí analizada,
no utiliza tal expresión, sino que sólo alude al “aire”  (50). No obstante ello,

  (44) Iribarren, op. cit., p. 1057.

  (45) Diccionario de la Real Academia Española, 22ª edición.
  (46) Adla, 1981-A, 214.
  (47) Según el art. 2°, Anexo A I, del decreto reglamentario, que lleva por título “Clasifica-
ción de cuerpos receptores”.
  (48) Art. 3°, Anexo A I, dec. 831/93.
  (49) Adla, 1973-B, 1409.
  (50) Art. 1°, Anexo A I, del decreto reglamentario.
1168  Ley 24.051 Código Penal - Comentado y A notado

la doctrina ha considerado que contamina, adultera o envenena la atmós-

fera, quien “altera perjudicialmente las características físicas o químicas
del aire de una zona determinada geográficamente”  (51).
Finalmente, el concepto de medio ambiente tampoco se encuentra
definido en la ley ni en su decreto reglamentario. Más allá de que corres-
ponde hacer remisión a lo manifestado con relación al bien jurídico prote-
gido, cabe mencionar que algunos autores, partiendo de las conclusiones
del XV° Congreso Internacional de Derecho Penal, y tomando partido por
una concepción ecocéntrica, entienden que “el ambiente engloba todos
los componentes del planeta, bióticos y abióticos, e incluye el aire y todas
las capas de la atmósfera, el agua, la tierra, incluido el suelo y los recursos
minerales, la flora y la fauna y todas las interrelaciones ecológicas entre
estos componentes”  (52).
d) Elemento normativo: Uno de los temas más controvertidos de la
ley se encuentra en el concepto de residuo peligroso, lo que posiblemente
se deba a la deficiente técnica legislativa utilizada en su redacción. Así es
que en su art. 2°  (53), la ley 24.051 define lo que debe entenderse por resi-
duo peligroso, pero de un modo un tanto tautológico, ya que omite toda
consideración al concepto genérico de “residuo”. Esto dio lugar a que la
doctrina buscara precisar el concepto a través de otras fuentes, para lo
cual se recurrió a las acepciones que del término brinda la Real Academia
Española, donde se define al residuo como “parte o porción que queda
de un todo”, o “aquello que resulta de la descomposición o destrucción de
algo”, o “material que queda como inservible después de haber realizado
un trabajo u operación”  (54). Asimismo, el Convenio de Basilea sobre el
control de movimientos transfronterizos de los desechos peligrosos y su
eliminación, suscripto el 22 de marzo de 1989 y aprobado en nuestro de-
recho por la ley 23.922  (55), en su art. 2.1, define como “desechos” a las sus-

  (51) Cesano, “El delito de…”, p. 269.

  (52) Mandelli, op. cit., p. 222.
  (53) Art. 2°: “Será considerado peligroso, a los efectos de esta ley, todo residuo que pueda
causar daño, directa o indirectamente, a seres vivos o contaminar el suelo, el agua, la atmósfera o el
ambiente en general. En particular serán considerados peligrosos los residuos indicados en el Anexo
I o que posean alguna de las características enumeradas en el Anexo II de esta ley. Las disposiciones
de la presente serán también de aplicación a aquellos residuos peligrosos que pudieren constituirse
en insumos para otros procesos industriales. Quedan excluidos de los alcances de esta ley los resi-
duos domiciliarios, los radiactivos y los derivados de las operaciones normales de los buques, los
que se regirán por leyes especiales y convenios internacionales vigentes en la materia.”
  (54) Diccionario de la Real Academia Española, 22ª edición. Más allá de la interpretación
gramatical, se ha enfocado también la cuestión desde el punto de vista de la voluntariedad,
considerando residuo a “aquella cosa cuyo dueño decide destruirla por sí mismo o por terce-
ros, o acumularla indefinidamente, o abandonarla, o dispersarla en el medio, pues no observa
valor en la cosa o su permanencia le origina un costo indeseado”, mientras que con un criterio
crematístico se ha dicho que residuo sería “la cosa, sin valor económico, indeseada pero pro-
ducida inevitablemente por negligencia o por error, como consecuencia de ejecutar o suspender
una actividad transformadora sobre objetos o materias que persigue crear otras cosas con valor
económico”; Costa, “Residuos…”, p. 3.
  (55) Adla, LI-B, 1728.
R égimen de desechos peligrosos  Ley 24.051 1169

tancias u objetos a cuya eliminación se procede o se está obligado a pro-

ceder en virtud de lo dispuesto en la legislación nacional. Sin embargo,
esta omisión legislativa fue posteriormente salvada mediante el decreto
reglamentario, que define al concepto de residuo como “todo material
que resulte objeto de desecho o abandono”  (56).
Consecuentemente con la definición que brinda la ley, no cualquier re-
siduo es susceptible de dar lugar a la penalización de su uso cuando éste
constituya una de las acciones típicas, sino solamente la utilización de
aquellos residuos que puedan causar daño, directa o indirectamente, a se-
res vivos o contaminar el suelo, la atmósfera o el ambiente en general  (57).
Debe mencionarse que si bien el concepto legislativo es de carácter
genérico, el mismo art. 2°, en su párrafo segundo, establece dos formas de
reconocer a un residuo como peligroso, ya sea que se encuentre en el lis-
tado del Anexo I, o que presente alguna de las características del Anexo II.
Esta determinación, según lo dispone el artículo 2°, párrafo cuarto, pero
del decreto reglamentario, se realizará en la forma que especifica el
Anexo IV del mismo decreto  (58).
En el Anexo I de esta ley se indican en particular qué residuos son
considerados peligrosos y alcanzados por el marco legal. En cuarenta y
cinco incisos se identifican las categorías sometidas a control, entre las
que se mencionan los desechos clínicos resultantes de la atención médica
en hospitales, clínicas para la salud humana y animal (Y1), los desechos
resultantes de la producción y preparación de productos farmacéuticos
(Y2), los desechos resultantes de la fabricación, preparación y utilización
de productos químicos para la preservación de la madera (Y6), etc. Se in-
cluye también como categoría general a aquellas sustancias químicas de
desecho no identificadas o nuevas, que resulten de la investigación y el de-
sarrollo o de actividades de enseñanza, cuyos efectos en el ser humano o
en el ambiente se desconozcan (Y14). Asimismo, se encuentran incluidos

  (56) Cfr. punto 27, Anexo I, dec. 831/93, que reza: “…A los fines de lo dispuesto en el art. 2°
de la ley, se denomina residuo peligroso a todo material que resulte objeto de desecho o abandono
y pueda perjudicar en forma directa o indirecta, a seres vivos o contaminar el suelo, el agua, la
atmósfera o el ambiente en general; y cualquiera de los indicados expresamente en el Anexo I de
la ley 24.051 o que posea alguna de las características enumeradas en el Anexo II de la misma
ley”. Cierta doctrina considera que en la redacción de este artículo el PEN habría transgredido la
prohibición fijada por el art. 99, inc. 2°, CN (por entonces, art. 86, inc. 2°, CN), al incurrir en una
alteración del texto sancionado por el Congreso, restringiéndolo en forma indebida; Costa,
“Residuos…”, p. 3.
  (57) Mahiques (Dir.), op. cit., p. 282.
  (58) La norma establece dos procedimientos para la identificación de un residuo como
peligroso. El primero consiste en saber si el residuo se encuentra presente en alguno de los dos
listados siguientes: a) lista de elementos o compuestos químicos peligrosos; b) lista de indus-
tria y/o procesos con alta posibilidad de producir residuos que contengan compuestos peligro-
sos. El segundo se efectúa sobre la base de características de riesgo, considerándose peligroso
al residuo que cumpla con una o más de las siguientes características: inflamabilidad, corro-
sividad, reactividad, lixiviabilidad, toxicidad, infecciosidad, teratogenicidad, mutagenicidad,
carcinogenicidad, y radioactividad. Las características de riesgo se asocian directamente con la
codificación incorporada a la lista de características peligrosas del Anexo II, de la ley 24.051.
1170  Ley 24.051 Código Penal - Comentado y A notado

en el Anexo I los residuos resultantes de las operaciones de eliminación

de desechos industriales (Y18). Por último, el mentado Anexo también
identifica determinados constituyentes de desechos que determinan que
estos últimos queden incluidos dentro de la categoría de residuos peli-
grosos. Entre otros, la ley se refiere como constituyentes o componentes
peligrosos a metales carbonillos (Y19), compuestos de cobre (Y22), com-
puestos de Zinc (Y23), etc.
En el Anexo II se mencionan las características peligrosas que, de en-
contrarse en los residuos, conducen también a la aplicación de esta ley;
por ej., explosivos (H1), líquidos inflamables (H3), sustancias infecciosas
(H6.2), etc.
Finalmente, en el art. 2°, párrafo tercero, de esta ley, se la hace exten-
sible a aquellos residuos que pudieren constituirse en insumos para otros
procesos industriales. El concepto de insumo se encuentra precisado en
el punto 17 del “glosario” que se adjunta como Anexo I al dec. 831/93, que
lo define como “toda materia prima empleada en la producción de otros
bienes como asimismo aquellos residuos peligrosos que puedan intervenir
en procesos industriales”.
En definitiva, según el art. 2° de la ley un residuo será considerado
peligroso cuando: a) está listado en el Anexo I y no cuenta con las carac-
terísticas del Anexo II; b) no está listado en el Anexo I y cuenta con alguna
de las características del Anexo II o; c) está listado en el Anexo I y cuenta
con alguna de las características del Anexo II.
Si bien las características, listado y operaciones con residuos peligro-
sos han sido determinadas por el Poder Legislativo, la ley dispone en el
art. 64 que la autoridad de aplicación “podrá introducir modificaciones a los
Anexos I, II y III de la ley, en atención a los avances científicos o tecnológicos”.
Por su parte, el dec. 831/93, en su art. 2°, completa dicha norma y dispone
como regla general que la autoridad de aplicación se expedirá anualmente
sobre las enmiendas o incorporaciones que considere necesario efectuar,
excepto cuando en casos extraordinarios y por razones fundadas deba ha-
cerlo en lapsos más breves  (59). A partir de estas disposiciones la doctrina ha

  (59) En el marco de esa competencia, la SAyDS ha dictado la resolución 897/02 —modifi-

cada por la Res. 830/2008— que agrega al Anexo I la categoría sometida a control “Y48”, referen-
te a “todos los materiales y/o elementos diversos contaminados con alguno o algunos de los residuos
peligrosos identificados en el Anexo I o que presenten alguna o algunas de las características peli-
grosas enumeradas en el Anexo II de la Ley de Residuos Peligrosos cuyo destino sea o deba ser una
Operación de Eliminación según el Anexo III de la citada ley. A los efectos de la presente norma, se
considerarán, en forma no excluyente, materiales diversos y/o elementos diversos contaminados, a
los envases, contenedores y/o recipientes en general, tanques, silos, trapos, tierras, filtros, artículos
y/o prendas de vestir de uso sanitario y/o industrial y/o de hotelería hospitalaria cuyo destino sea
o deba ser una Operación de Eliminación de las previstas en el Anexo III de la Ley 24.051”. Cabe
mencionar que la elección de la codificación Y48 ha sido establecida teniendo en cuenta que
la ley 23.922, que aprueba el Convenio de Basilea sobre el control transfronterizo de desechos
peligrosos, cuenta con un Anexo II por el cual se identifican como desechos de consideración
especial, conforme al art. 1°, párr. 2°, del Convenio, las categorías “Y46”: desechos recogidos de
los hogares; e “Y47”: residuos resultantes de la incineración de desechos de los hogares.
R égimen de desechos peligrosos  Ley 24.051 1171

sostenido, correctamente, que el concepto de residuo peligroso ha sido

legislado mediante la técnica de una ley penal en blanco  (60).
En abono de la constitucionalidad de esta normativa, se ha entendido
que las posibilidades de complementar el concepto de residuo peligroso
que utiliza el art. 55 de la ley, a través de la actualización periódica por
parte de la autoridad de aplicación de los Anexos I y II (que autoriza el
art. 64), no vulnera el principio de indelegabilidad; dado que, en primer
lugar, la hipótesis de hecho de la norma contiene la definición de lo pro-
hibido y, en segundo lugar, la posibilidad de que una instancia distinta a
la legislativa (en este caso, el PEN a través de la Secretaría de Ambiente y
Desarrollo Sustentable) actualice la nómina de sustancias o de activida-
des que tornan peligroso al residuo tampoco ofrecería problemas dado
que tiene plena competencia para realizar esa labor (porque la propia ley
lo habilita en el art. 64 y porque la facultad reglamentaria del Poder Eje-
cutivo esta prevista en el art. 99, inc. 2°, CN, en la medida que no defina la
conducta prohibida y se limite a operar intra legem)  (61).
La ley no abarca los residuos domiciliarios  (62), los radiactivos  (63), ni
los derivados de las operaciones normales de los buques  (64), los que se

  (60) Cesano, “El delito…”, p. 264. En igual sentido Ochoa, op. cit., p. 68; Mandelli, op. cit.,
p. 219. El esquema del art. 2°, párr. 2°, con sus anexos, tiene similitud con lo que ocurre respecto
del listado de estupefacientes, ya que la ley 23.737 autoriza al PEN a determinar los estándares
pasibles de incriminación (art. 77, Cód. Penal), en tanto en la ley 24.051 esa remisión la efectúa el
art. 64, por lo que cabe recomendar la lectura mutatis mutandi de las consideraciones efectuadas
al comentar la parte pertinente del art. 77, Cód. Penal, en la parte especial de esta misma obra.
  (61) Cesano, “El delito…”, ps. 266/267. Así también lo entendió la CFed. San Martín, sala I,
“Cargnello, E. A.”, 2006/09/21, JPBA, t. 137, p. 70, f. 139.
  (62) Son aquellos elementos, objetos o sustancias que, como consecuencia de los proce-
sos de consumo y desarrollo de actividades humanas, son desechados y/o abandonados, con-
forme a la ley 25.916, que establece los presupuestos mínimos de protección ambiental para la
gestión integral de residuos domiciliarios; Turcan y Capra, op. cit., p. 173. Se los ha excluido del
alcance de la ley por no revestir en principio, carácter de peligrosidad y por encontrarse su reco-
lección y disposición final básicamente enmarcada dentro del sistema de concesión de servicios
públicos; Iribarren, op. cit., p. 1056. Sin embargo, sobre este punto la jurisprudencia sostuvo que
“…El alcance técnico asignable al vocablo ‘domiciliario’ del art. 2°, ley 24.051, no difiere del semán-
tico. Por tanto, remite a un ámbito de aplicación que corresponde circunscribir al supuesto de los
desperdicios domésticos o de casas de familia. La ley no puede racionalmente cubrir la cláusula de
exclusión a la actividad empresarial de personas físicas destinadas a la colecta y descarga de basu-
ra domiciliaria, a riesgo de ingresar en un verdadero contrasentido con la finalidad protectiva que
se tuvo en mira, porque se provocaría un trato desigualitario con el resto de los sujetos de derecho
obligados al cumplimiento de sus mandatos… Es decir, el mero descarte del material, sin pautas
de profilaxis de la actividad, lleva inexorablemente a la creación potencial de fuentes generadoras
de contaminación ambiental”; CFed. San Martín, sala II, Sec. Penal N° 4, “Fernández Gill s/inf.
Ley 24.051”, reg. n° 197, 1995/06/08, cit. por Canicoba, op. cit., p. 95.
  (63) Es todo material radiactivo, combinado o no con material no radiactivo, que haya
sido utilizado en procesos productivos o aplicaciones, para los cuales no se prevean usos in-
mediatos posteriores en la misma instalación, y que, por sus características radiológicas, no
puedan ser dispersados en el ambiente de acuerdo con los límites establecidos por la autori-
dad regulatoria nuclear, según lo dispone la ley 25.018 de Gestión de Residuos Radiactivos y la
ley 25.279, que aprueba una Convención conjunta sobre seguridad en la gestión de combusti-
ble gastado y sobre seguridad en la gestión de desechos radiactivos.
  (64) Son todas las maniobras que ejecutan los buques en forma rutinaria durante su ac-
tividad, incluyendo aquellas para las cuales fueron construidos según ordenanza 1/2003 de la
1172  Ley 24.051 Código Penal - Comentado y A notado

regirán por leyes especiales y por los convenios internacionales (art. 2°,
último párrafo).
Ahora bien, si se repara en la estructura lingüística del art. 2° de la ley,
se podrá apreciar que la utilización de los Anexos I y II (a través de las
pautas previstas en el Anexo IV del decreto reglamentario para su deter-
minación) parece no agotar las posibilidades para determinar el carác-
ter peligroso de un residuo. En efecto, el mencionado artículo se inicia
con una fórmula genérica que excede los límites que se podrían fijar por
medio de los anexos. Esta circunstancia dio lugar a la existencia de posi-
ciones encontradas en la doctrina y la jurisprudencia, respecto de si un
residuo, aun cuando no resulte subsumible en ninguno de ambos anexos,
puede ser considerado igualmente peligroso en los términos de esta ley si
puede causar “daño”, directa o indirectamente, a seres vivos, o contami-
nar el suelo, el agua, la atmósfera o el ambiente en general.
Al respecto, la doctrina y jurisprudencia mayoritarias han entendido
que “el hecho de que un residuo no aparezca en la enumeración del anexo I,
o [no quede] englobado en alguna de las características del anexo II de la
ley, no significa que por tal motivo, no pueda y por el contrario deba con-
siderarse peligroso, en tanto y en cuanto se encuadre en la definición gené-
rica contenida en el párr. 1 del art. 2° de la ley que se examina. Es que la
enumeración contenida en el anexo I y caracteres del anexo II no es taxa-
tiva, ni limitativa, sino meramente ejemplificativa (art. 64, ley 24.051)…
Día a día aparecen nuevos productos químicos en el comercio, y es público
y notorio que algunos producen efectos negativos en el medio ambiente e
incluso pueden causar serios perjuicios para la salud. Estas razones son las
que explican y dan fundamento a la solución legal adoptada para definir
residuo peligroso”  (65).

Prefectura Naval Argentina (DPMA), que establece la aprobación de incineradores para resi-
duos provenientes de operaciones normales de los buques, incluida en el t. 6 del “Régimen de
Protección del Medio Ambiente”, del Régimen de Navegación, más conocido como Reginave.
Asimismo, la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable ha rubricado, en febrero de 2005,
con la actual Dirección de Protección Ambiental de la Prefectura Naval Argentina, un Protocolo
Particular Adicional, Anexo I “Residuos Peligrosos”, al Convenio de Cooperación Mutua vigente
entre ambas instituciones (instrumento publicado en el B. O. por res. 315/2005 SADS); Capra
y Turcan, op. cit., p. 174.
  (65) Cafferatta, “La utilidad…”, p. 586. En igual sentido Mahiques (Dir.), op. cit.,
ps. 282/283; Canicoba., op. cit., ps. 79/80; Navarro, Asturias y Leo, op. cit., p. 269; Iribarren,
op. cit., p. 1057; Costa, “Residuos…”, p. 4, también comulga con esta postura al expresar que “...
sistemáticamente se viene haciendo caso omiso del carácter no exhaustivo de los listados resultan-
tes de los anexos I y II de la LRP (cuyo art. 2°, párrafo segundo, se inicia con la frase ‘en particular
serán considerados peligrosos’)”; y Reussi Riva Posse, op. cit., p. 1433, quien sostiene que “… las
sustancias comprendidas en la ley no son taxativamente enunciadas, toda vez que la existencia del
enunciado del art. 2° rompe cualquier entelequia al respecto. Porque no se han terminado las posi-
bilidades de la ley, sino que siguiendo los lineamientos del fallo antes citado, es de rigor ver aún si
lo que no ha caído en los tamices de ambos anexos descriptos, es posible de ser considerado residuo
peligroso según el art. 2° ya transcripto”. La jurisprudencia viene compartiendo este criterio, y ha
caracterizado al término de residuo como “cualquier sustancia, con tal que sea peligrosa para la
salud, etc. (art. 2°) y, en particular, las que figuran en el Anexo de la ley. Es decir, residuos peligrosos
allí enumerados a modo de ejemplo… Si un residuo no está enumerado en los anexos, o no es peli-
R égimen de desechos peligrosos  Ley 24.051 1173

En contra de esta postura, hay quienes sostienen que “… a poco que se

analicen ambos artículos [en relación con los arts. 2° y 55 de la ley], parece
ser que si la acción tipificada es envenenar, contaminar, adulterar, de un
modo peligroso para la salud (el suelo, el agua y el medio), utilizando los
residuos referidos en la ley, y la única referencia concreta que existe en di-
cha norma está dada en los anexos I y II (el primero con expresa disposición
de someter a control esas categorías y el segundo con clara demostración de
la mayor peligrosidad de los allí incluidos), se desprende en principio que
sólo ellos serían los residuos descriptos con entidad suficiente a los fines de
cumplir con la exigencia constitucional penalizante. Abona lo dicho que si
la ley sujeta sólo a expreso control, los estándares previstos en los anexos, va
de suyo que no alcanza al resto de los residuos genéricos del párr. 1, art. 2°,
de dicha norma, conforme el art. 19, CN, en tanto que nadie está obligado a
hacer (o soportar) lo que no manda la ley, lo que además podría entender-
se [como] que se les ha otorgado una suerte de falta de riesgo contaminante
en cuanto a su peligrosidad”  (66). En consonancia con esta posición, algu-
nos autores consideran que la previsión normativa genérica contenida en
el párrafo 1°, del art. 2° de la ley, en tanto se la utilice con independencia
del párrafo 2°, para nutrir —a la hora de su aplicación— el tipo penal que
nos ocupa, está dotada de una altísima cuota de indefinición, al no poder
conocerse el estándar referencial de los elementos a tener en cuenta para
poder calificar como peligroso al residuo en cuestión. En suma, la textura
amplia que ofrece el párrafo 1°, art. 2°, al integrar conceptualmente el me-
dio comisivo del art. 55, aproximaría dicha norma a un tipo penal abierto
que, como toda estructura de esas características, tensiona claramente
el principio de legalidad y sus consecuencias  (67). Esta última posición se

groso en los términos del art. 2° de la ley 24.051, no puede constituir elemento del tipo del art. 55”;
CFed. San Martín, sala I, “Wentzel, Jochen E. y otro”, 1992/10/16, JA, 1993-III-10; del mismo modo,
se ha dicho que “… Las disposiciones del Anexo I, tras el encabezamiento ‘Categorías sometidas a
control’, se refieren a ciertos desechos ‘en especial’, con lo que llama la atención sobre los enumera-
dos, sin expresar que no pueda haber otros desechos peligrosos fuera de la ‘lista’ del Anexo….”, CFed.
San Martín, sala I, “Cargnello, E. A.”, 2006/09/21, JPBA, t. 137, p. 70, f. 139.
  (66) Albano, op. cit., p. 786. Este autor continúa diciendo que “…una cosa es delimitar
razonablemente la médula del cuerpo del delito para la posterior valoración judicial en aquellos
casos previstos como residuos peligrosos expresa y previamente descriptos en particular en los
anexos de la ley 24.051; y otra es cuando se trata de darle forma definitiva al supuesto general in-
completo del párr. 1, art. 2°, del mismo núcleo normativo. En efecto… al no existir otra referencia
en ese párrafo que un vago y genérico concepto sobre el residuo peligroso capaz de contaminar,
es el juez quien define la norma penal —si es que lo logra— luego del análisis de las distintas pe-
ricias, que no actúan aquí para dictaminar sobre la prueba, sino para establecer el estándar que
no contiene la ley y que servirá para concluir el tipo incriminatorio por parte del magistrado al
momento del fallo, que, como queda explicado, se produce después de ocurrido el acto sospecho-
so. Dicho de otro modo, mediante la labor de los peritos y la posterior meditación judicial, no se
verifica que la acción quede o no subsumida al tipo, sino que se termina de crear el tipo propio,
supliendo al legislador y haciéndolo luego del hecho del proceso… De todo ello, creemos honrada-
mente que esa circunstancia ritual, torna inaplicables las figuras penales de los arts. 55 y 56 de la
ley de Residuos Peligrosos, en todos aquellos supuestos no definidos expresamente en los anexos I
y II por conducto del art. 2° del mismo texto legal, al contrariar palmariamente los principios de
los arts. 18, 19 y 28 de nuestra Constitución Nacional”, op. cit., p. 789.
  (67) Cesano, “El delito…”, p. 262; quien consecuentemente propicia que la determinación
del carácter peligroso del residuo sólo se realice a partir de los estándares que surgen de am-
1174  Ley 24.051 Código Penal - Comentado y A notado

aprecia como más razonable, teniendo en consideración que al momento

de analizar los tipos penales debe primar la interpretación restrictiva, a lo
que cabe agregar que entender que el concepto de residuo peligroso pue-
de integrarse aun con elementos que no se encuentren en los listados de
los anexos, parecería contradecir en cierto modo la facultad de ampliar
o modificar el listado de los anexos que el legislador le confió al Poder
Ejecutivo.
Volviendo ahora al análisis del concepto de residuo contemplado en
el punto 27 del Glosario, que aprueba el Anexo I del decreto 831/93, cabe
mencionar que si bien la definición que allí se brinda induce a confusio-
nes, en cuanto parece restringir tal concepto sólo a lo “material”, lo cierto
es que la ley no circunscribe la idea de residuos a elementos materiales y,
por otra parte, cuando en el Glosario se define a fuga, escape o derrame se
emplea el término “sustancia”  (68), por lo que parece claro que el concepto
es más abarcador  (69).
Precisamente, el empleo que en el Glosario se efectúa de la palabra
“sustancia” como sinónimo de residuo, dio lugar a una discusión aún no
zanjada en la doctrina y jurisprudencia, que se centra en determinar si la
ley es aplicable también a “sustancias peligrosas” y, en su caso, si es ra-
zonable excluir del alcance de las figuras penales contempladas en la ley
una disposición final de sustancias peligrosas que no hayan sido objeto
de un proceso industrial (por ej., el derrame de grandes cantidades de
petróleo o hidrocarburo mientras es transportado).
Sobre este punto la Corte Suprema ha adoptado un criterio restricti-
vo, al considerar que “Corresponde a la justicia provincial entender en la
causa que se investiga la posible contaminación de las aguas del arroyo
Sarandí, en la provincia de Entre Ríos, puesta en evidencia por una gran
mortandad de peces y atribuida al plaguicida arrojado desde una avione-
ta que fumigó un campo lindero, pues, pese a que dicho pesticida podría
ser un tóxico peligroso, no es un desecho en los términos del art. 2° de la ley
24.051…”  (70). La doctrina ha criticado esta postura por considerar que una

bos anexos de la ley (I y II). Comparten esta posición Ochoa, op. cit., p. 69; y Mandelli, quien
entiende que “…si el desecho peligroso posee en su composición química elementos que puedan
producir un efecto análogo al del residuo prohibido, si no se encuentra incluido en la reglamenta-
ción, no podrá considerarse ilegal su manipulación, de conformidad a lo dispuesto por el art. 18,
CN (principio nullum crimen nulla poena sine lege)”, op cit., ps. 219/220.
  (68) Decreto 831/93, Anexo I, punto 9 in fine.
  (69) Iribarren, op. cit., p. 1056.
  (70) Fallos: 322:2996; cabe aclarar que no se descartó en el caso el posible encuadre de
la conducta en el art. 200 del Cód. Penal. En el mismo sentido, se sostuvo más recientemente
que “El ‘estireno monomero’ constituye una sustancia peligrosa, regulada por la ley 24.653 —ley
nacional del transporte automotor de carga— y su dec. reglamentario 1035/2002, que no puede
calificarse de residuo peligroso en los términos de la ley 24.051 y su dec. reglamentario 831/93, en
la medida en que no fue ‘objeto de desecho o abandono’ como resultado de la descomposición,
utilización o transformación en un proceso industrial, energético o de servicios”; del dictamen de
la Procuración General al que adhirió la CS, Fallos: 327:212. También se ha dicho que “teniendo
en cuenta que los restos humanos no son residuos peligrosos en los términos del art. 2° de la ley
R égimen de desechos peligrosos  Ley 24.051 1175

solución de esa naturaleza peca de superficial en virtud de no cotejar los

componentes tóxicos del plaguicida con los listados correspondientes,
agregando que no tiene en consideración que la palabra “sustancia” se
utiliza como sinónimo de “residuo” en el anexo II del Glosario del decreto
reglamentario  (71).
Como puede observarse, la imprecisión normativa en la definición
del concepto de residuo ha dado lugar a que algunos actores del conflicto
ambiental, especialmente las empresas petroleras, aleguen falta de res-
ponsabilidad penal y administrativa en ocasión de derrames accidenta-
les de hidrocarburos, ya sea durante las operaciones de carga, descarga y
transporte, sosteniendo que la “cosa” (hidrocarburo derramado), podrá
ser considerada “peligrosa” pero no es residuo, sino sustancia o materia
prima, pretendiendo así eludir su responsabilidad al alegar que “residuo”
es el resultado de una operación fabril, es el remanente de la actividad
productiva, o es lo que queda al final de un proceso planificado de trans-
formación de la materia en producto; mientras que un derrame no se-
ría una actividad productiva, y lo derramado no es un residuo sino una
sustancia o materia prima valiosa, que simplemente y por accidente se
volcó en la naturaleza. Algunos autores han señalado en este punto que
tal argumento sería válido si la materia prima derramada fuere recupe-
rable como insumo, pero el caso es que los hidrocarburos derramados
son normalmente recogidos y dispuestos como si fueran residuos, no son
neutralizados en proceso productivo alguno, o son simplemente abando-
nados para su “bioremediación natural no asistida”. Asimismo, el art. 14,
dec.  831/93, establece que toda persona física o jurídica que, como re-
sultado de sus actos o de cualquier proceso, operación o actividad, pro-
dujera residuos calificados como peligrosos en los términos del art. 2°,
ley 24.051, también está obligada a cumplir con lo dispuesto en la ley y su
reglamentación; por lo que los accidentes, como pueden calificarse a los
derrames siempre que sean simplemente fruto de la negligencia, consti-
tuyen actividades generadoras de residuos si las materias primas no pue-
den ser recuperadas y reutilizadas en procesos productivos, y su destino
final es su abandono, destrucción o disposición  (72). En tal sentido indica

de residuos peligrosos, corresponde a la justicia local continuar con el trámite de la causa donde
se investiga la presunta contaminación de las aguas del Río Sauce Grande que generarían los
restos cadavéricos enterrados en el cementerio instalado a escasos metros del curso de agua”;
del dictamen de la Procuración General, al que adhirió la CS, Fallos: 329:5001. Ver también CS,
Fallos: 326:1649, votos de los jueces Eduardo Moliné O’Connor y Juan Carlos Maqueda.
  (71) Costa, “Residuos…”, p. 4.
  (72) Silva, op. cit., p. 5. Gatti comparte esta postura, al considerar que “en las hipótesis de
imposibilidad de recuperación de la sustancia liberada por accidente, al igual que en el caso del
gasoil recuperado de inviable reutilización en la cadena de comercialización y consumo, el pro-
pietario o poseedor de la sustancia se verá compelido a prescindir de la misma. A diferencia de la
situación de abandono, en la cual cabe presumir la existencia de una voluntad del propietario o
poseedor de desprenderse del bien abandonado, en el caso del desecho de materiales o sustancias,
la determinación respecto de su suerte viene dada por el estado en el cual se encuentran y que los
priva de la aptitud para mantener el destino que originariamente se les asignara (v. gr. insumos
o productos para la venta y consumo). Desde este punto de vista, resulta objeto de desecho tanto
1176  Ley 24.051 Código Penal - Comentado y A notado

Irribarren que si bien la ley 24.051 no es una ley de sustancias peligrosas

sino solamente de residuos peligrosos, ello no impide sostener que, cuan-
do una sustancia sea “objeto de desecho o abandono”, será considerada
como residuo especial o peligroso  (73).
Siguiendo esta línea y con un criterio más amplio, se ha sostenido en un
caso de derrame de petróleo crudo en las aguas del Río de La Plata, que “…
parece obvio que el petróleo no asume calidad de ‘residuo’ en su ambiente
natural (yacimientos bajo tierra) o cuando se lo utiliza como materia prima
en la industria petroquímica. Empero, si el mismo material se vierte y entra
en contacto con agua, y/o se mezcla con el suelo, y alcanza por ejemplo un
río, ya no tiene el mismo valor económico que como materia prima. Es más,
el petróleo derramado deja de tener valor económico como materia prima y
pasa a ser algo no deseado para las empresas que lo han extraído de su en-
torno natural, máxime al estar expuesto a las condiciones climáticas superfi-
ciales que hacen que su composición físico-química varíe… (el resto) ya no es
petróleo sino residuo. La mezcla de petróleo/suelo/agua no es una ‘materia
prima útil’, y quien la genera debe deshacerse de ella por voluntad a tratar-
la, con lo cual esta acción sobre la mezcla petróleo/suelo/agua se adapta
a la definición de residuo. Sentado que el derrame de petróleo crudo tiene
encuadramiento típico en la definición de residuo, los impactos ambientales
causados determinan su peligrosidad…”  (74).
Por último, debe mencionarse que los residuos peligrosos se utilizan,
cuando el sujeto activo se vale de ellos, ya sea generándolos, manejándo-
los, eliminándolos, liberándolos, haciendo abandono de ellos o almace-
nándolos, sin las medidas adecuadas de seguridad  (75).

Tipo subjetivo
Se trata de un delito de naturaleza dolosa. Por consiguiente, se requie-
re el conocimiento de estar realizándose alguna de las acciones típicas

el material o sustancia recuperada no reutilizable, cuanto más aquella sustancia cuya recupera-
ción resulta técnicamente impracticable”; op. cit., p. 2.
  (73) Op. cit., p. 1056.
  (74) CFed. La Plata, sala III, “B/T Estrella Pampeana Bandera Liberiana y B/M Sea Pa-
raná, Bandera Alemana s/colisión y posterior derrame de hidrocarburos km 93”, 2002/08/15,
La Ley, SDA, 2002/11/7, ps. 4/5 (vale mencionar que, de todas maneras, ese hecho generó un
residuo que encuadraba en la categoría de control Y9 del Anexo I de la ley —que contempla
las mezclas y emulsiones de desecho de aceite y agua o de hidrocarburo y agua—, contando
también con las características de peligrosidad H3 y H12 del Anexo II del mismo cuerpo legal).
En contra de esta postura, se sostuvo en un idéntico caso que el gasoil derramado a raíz de una
avería en el poliducto mediante el cual era transportado, no podía considerarse residuo peli-
groso en los términos de esta ley, ya que “El gasoil por sí solo y como producto combustible de
aprovechamiento técnico y económico, no puede considerarse residuo ni desecho, por lo que no
es aplicable al caso la ley de residuos peligrosos, habida cuenta el estado de utilidad en el que era
transportado cuando se produjo el derrame, y el inmediato destino industrial y comercial al que
se encontraba afectado, al punto que se procedió a su recuperación en la medida de las posibili-
dades prácticas para hacerlo”; CFed. Salta, “Refinor S.A. y Varela Jorge Osvaldo s/infracción a la
ley 24.051”, JPBA, t. 109, p. 42, f. 81.
  (75) Cesano, “Consideraciones…”, ps. 263/264.
R égimen de desechos peligrosos  Ley 24.051 1177

(envenenar, adulterar o contaminar), mediante la manipulación de un

residuo abarcado por la ley, y de un modo perjudicial para la salud públi-
ca. Además, exige en principio, la voluntad de realización de las acciones
típicas en los términos arriba señalados. La doctrina y jurisprudencia son
contestes en considerar que el tipo en examen es compatible con la forma
de dolo eventual  (76).

2. Consumación y tentativa
Existe consenso en la doctrina al considerar que se trata de un delito
instantáneo y de efectos permanentes  (77).
Ahora bien, distintas serán las concepciones según se considere que
se trata de un delito de peligro abstracto o concreto. Para los partidarios
de la primera postura, el delito se consuma con la sola realización de
cualquiera de las acciones típicas (envenenar, adulterar o contaminar),
sin necesidad de que la acción haya creado efectivamente un peligro con-
creto para la salud pública o un daño efectivo  (78). En cambio, si se ve al
delito como de peligro concreto, será necesario verificar no sólo la rea-
lización de las acciones típicas constitutivas del delito sino, además, que
esas acciones (efectuadas por los medios comisivos que determina la ley)
hayan creado una situación de peligro común, en el sentido de peligro
real, para el bien jurídico que se tutela  (79).
Es un delito que admite la tentativa, pudiendo el agente iniciar las ac-
ciones típicas y no alcanzar la consumación  (80).

3. Relación con otras figuras

a) Con el art. 200 del Cód. Penal: A pesar de la similar estructura del
tipo penal de envenenamiento o adulteración de aguas potables, alimen-
tos o medicinas, con el previsto por este artículo, estas normas parecen
apuntar cada una de ellas a ámbitos de protección radicalmente distin-

  (76) Cesano, “El delito…”, p. 281. Comparten este criterio Navarro, Asturias y Leo,
op. cit., p. 280; Mahiques (Dir.), op. cit., p. 292; Creus y Buompadre, op. cit., p. 82; Ochoa,
op. cit., p. 72; Cafferatta, “La utilidad…”, p. 584; Reussi Riva Posse, op. cit., p. 1436; Crotto,
op. cit., p. 1063; Mandelli, op. cit., p. 223. En la jurisprudencia, tal es el criterio de la CFed. San
Martín, sala I, “Wentzel, Jochen E. y otro”, 1992/10/16, JA, 1993-III-10; también, CNCrim. y Co-
rrec., sala IV, “Faveiro y Cía. Tint. Ind.”, donde se sostuvo que “El delito previsto en el art. 55 de la
ley 24.051 es de los denominados de peligro abstracto y el dolo supone el conocimiento del carác-
ter y destino del objeto, así como el de la naturaleza de lo agregado o suprimido y la voluntad de
adulterar o envenenar, siendo admisible el dolo eventual”, 2003/08/26, La Ley Online.
  (77) Reussi Riva Posse, op. cit., p. 1435. Igual criterio Cesano, “El delito…”, p. 279; Ochoa,
op. cit., p. 73; y Mandelli, op. cit., p. 222.
  (78) Mandelli, op. cit., p. 222; y Ochoa, op. cit., p. 73.
  (79) Cesano, “El delito…”, p. 280.
  (80) A mayor abundamiento, cabe remitirse mutatis mutandi al comentario al art. 200 del
Cód. Penal, en la parte especial de esta misma obra.
1178  Ley 24.051 Código Penal - Comentado y A notado

tos; sin perjuicio de lo cual, lo cierto es que la solución en este punto de-
penderá de la tesis que se adopte en cuanto al bien jurídico protegido, por
lo que cabe remitirse a las consideraciones vertidas párrafos arriba sobre
el particular.
Sin embargo, las diferencias se advierten con claridad en lo que res-
pecta al objeto de protección de la norma, ya que el art. 200, Cód. Penal,
tiende a la protección de la salud general de las personas, mediante la
prohibición de realizar las acciones típicas respecto de aguas potables,
sustancias alimenticias o sustancias medicinales destinadas al uso públi-
co o al consumo de una colectividad de personas; mientras que el art. 55
de la presente ley, prescribe que las acciones consagradas devendrán tí-
picas cuando recaigan sobre el aire, la tierra, el agua o el medio ambiente
en general. Por otro lado, parecería que la presente ley prevé afectaciones
más amplias o genéricas que las contempladas por el art. 200, Cód. Penal.
Por ende, en lo que respecta al objeto del delito el único punto de contac-
to entre ambas figuras es el agua, pero solamente cuando sea potable, y
tenga el destino señalado por el art. 200, Cód. Penal.
Consecuentemente, en caso de concurrir una acción de envenena-
miento o adulteración sobre agua con tales características, algunos auto-
res entienden que deberá aplicarse esta última figura penal, conforme las
reglas del concurso aparente de leyes, en este caso por especialidad  (81).
Esto ocurriría en el caso en el que se intentara envenenar un depósito de
agua potable destinada al consumo de la población, con alguno de los
residuos previstos en el anexo I de la presente ley, en cuyo caso y siguien-
do la postura señalada, se configuraría un concurso aparente entre las fi-
guras penales contempladas en esta ley y la prevista en el art. 200, Cód.
Penal, en el que prevalecerá esta última por especialidad.
Cabe mencionar que, en los casos en los que se rechace el carácter de
residuo peligroso de una sustancia contaminante, restaría aún analizar
si la conducta típica encuadra en la figura prevista por el art. 200, Cód.
Penal.
b) Con el art. 54 del Cód. Contravencional de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires: Este artículo considera típica la acción de colocar en lu-
gares públicos, o privados de acceso público, sustancias o cosas capaces
de producir daño, considerando que el hecho será “particularmente” gra-
ve cuando pueda ocasionar un daño a la salud. Resulta claro que la figura
delictiva contemplada en el art. 55 de esta ley desplaza la aplicación de la
contravención, cuando se trate de los residuos contemplados en el art. 2°
de la ley y se afecte a los objetos del delito de un modo peligroso para la

  (81) Mahiques (Dir.), op. cit., p. 279. Igual criterio Canicoba, op. cit., p. 78. En contra
de esta postura, Mandelli sostiene que “en el supuesto de contaminación, adulteración, o en-
venenamiento de aguas potables mediante la incorporación de residuos peligrosos, el art. 55,
ley 24.051, por tratarse de una norma especial, desplaza la aplicación del art. 200, CP. Este sólo
se aplicaría en el supuesto de contaminación, adulteración o envenenamiento de aguas potables
mediante desechos no contemplados por la mencionada ley”; op. cit., p. 223.
R égimen de desechos peligrosos  Ley 24.051 1179

salud (art. 15 Cód. Contravencional); por lo que la figura contravencio-

nal será de aplicación residual, siempre y cuando las acciones tampoco
puedan quedar comprendidas en la figura delictiva prevista en el art. 200,
Cód. Penal.
Al respecto, la Corte Suprema ha dicho que “En tanto existe prepon-
derancia de la ley penal sobre la contravencional, corresponde declarar la
competencia de la justicia ordinaria para conocer respecto del secuestro de
bolsas halladas en la vía pública conteniendo bidones con sustancias sus-
ceptibles de causar daños a la salud de los vecinos, a las que cabe considerar
residuos peligrosos, toda vez que no se advierte la configuración de alguno
de los supuestos de excepción contemplados en el art. 1°, ley 24.051”  (82).
También se sostuvo que “corresponde al magistrado federal y no al juez
contravencional continuar con la tramitación de la causa instruida a raíz
del hallazgo en la vía pública de residuos patógenos para ser retirados por
el servicio de recolección de la basura, si del informe pericial surge que el
material incautado reviste el carácter de residuo peligroso en los términos
del artículo 2° de la ley 24.051, y que no puede descartarse en esta etapa de
la investigación que, mezclado con los residuos domiciliarios cuyo destino
final es el de relleno sanitario en la provincia de Buenos Aires, estuviera
destinado a traspasar los límites de la ciudad (Fallos: 325:823)”  (83).

4. Otras cuestiones de interés

a) Proyecto de reforma: La comisión creada por las resoluciones
303/04 y 136/05 del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, elaboró
un Anteproyecto de reforma y actualización integral del Código Penal, que
en líneas generales puede considerarse un avance con respecto a nuestra
legislación punitiva actual, en la medida en que supera muchas de las
contradicciones e incoherencias en que ha incurrido el sistema a causa
de las múltiples reformas efectuadas al compás de las reacciones legisla-
tivas ante problemas sociales puntuales, sin ningún orden o método  (84).
En aquél los delitos contra el medio ambiente se encuentran regulados en
los arts. 206 a 210, agrupados en un título independiente, lo que implica
un primer aspecto favorable ya que reúne las distintas disposiciones pe-
nales actualmente dispersas en diversas leyes complementarias.
Con una concepción más abarcativa que la actual ley de residuos pe-
ligrosos, el art. 206 del mentado proyecto prescribe: “Será reprimido con
prisión de un (1) mes a cinco (5) años y multa de noventa (90) a seiscien-

  (82) Del dictamen de la Procuración General, al que se remitió la CS, Fallos: 330:1823. En
este caso la cuestión negativa de competencia se suscitó entre la justicia Penal, Contravencio-
nal y de Faltas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y la Justicia Nacional en lo Criminal de
Instrucción, habiéndole asignado intervención a esta última.
  (83) Del dictamen del Procurador Fiscal al que remitió la CS, causa 543.XLII, “N.N.”,
2006/10/10, JPBA, t. 135, p. 80, f. 145.
  (84) Sarrabayrouse, op. cit., ps. 50/51.
1180  Ley 24.051 Código Penal - Comentado y A notado

tos (600) días-multa el que contraviniendo leyes o disposiciones protecto-

ras del medio ambiente, lo contaminare o degradare mediante emisiones,
vertidos, radiaciones, vibraciones, ruidos, extracciones, inyecciones o de-
pósitos en la atmósfera, suelo, aguas terrestres, marítimas o subterráneas
o por cualquier otro medio, en perjuicio de la integridad ecológica de los
sistemas naturales”. A continuación, el art. 207 prescribe la figura culposa
para quien cometa alguno de los hechos descriptos en el artículo prece-
dente por imprudencia o negligencia.
Como puede apreciarse, el art. 206 se trata de una ley penal en blanco,
pues, para conocer la materia prohibida el intérprete deberá remitirse a
otras disposiciones; consecuentemente, muchas conductas que puedan
contaminar o degradar los nuevos objetos de protección, no serán consi-
deradas típicas si no se cuenta con una norma previa que regule la cues-
tión. Si bien esto puede generar una laguna de punibilidad, dado que el
ritmo de los avances científicos e industriales genera en muchas ocasio-
nes que la reglamentación llegue a destiempo respecto de los eventos da-
ñosos que pudieran ocasionarse con las nuevas actividades o sustancias
empleadas, lo cierto es que aun en esos casos podrían configurarse otro
tipo de responsabilidades ajenas al ámbito penal.
Por otro lado, a la acción típica de “contaminar”, ya prevista en esta
ley, se agrega ahora el término “degradar”, que puede ser definido me-
diante una interpretación gramatical como “reducir o desgastar las cuali-
dades inherentes a algo” o “transformar una sustancia compleja en otra de
constitución más sencilla”  (85).
Cabe apuntar también que se amplía el abanico punitivo a situacio-
nes actualmente no contempladas en la ley de residuos peligrosos, como
las vibraciones, los ruidos y las extracciones.
Finalmente, definir en qué consiste la “integridad ecológica de los sis-
temas naturales” resulta complicado. Según la fundamentación del Ante-
proyecto, esta expresión es un elemento del tipo y constituye un “… sinó-
nimo de la capacidad de un ecosistema de mantener su estructura y fun-
cionamiento a lo largo del tiempo de su evolución natural, en el marco de
condiciones cambiantes por causas naturales o antrópicas que le confiere
capacidad para responder (recuperarse) a las perturbaciones de origen na-
tural y/o humana; es el concepto que en estudios especializados se utiliza
como forma de describir el estado de buena salud de cualquier ecosistema
(v. gr., un río contaminado pierde su integridad ecológica, está enfermo,
degradado o dañado, cuando pierde las características y funciones que
le permiten autodepurarse) y que hace posible entender, en el ámbito pe-
nal, la dirección del perjuicio exigido…”  (86). También podría recurrirse a
los denominados “valores-límite”, es decir, aquellas cifras que suministra
la ciencia, y recoge el derecho administrativo, que establecen cuál es la

  (85) Diccionario de la Real Academia Española, 22ª edición.

  (86) Sarrabayrouse, op. cit., p. 56.
R égimen de desechos peligrosos  Ley 24.051 1181

cantidad tolerable de contaminación para el ser humano y el ecosistema.

Esta alternativa no está exenta de problemas, ya que además de condenar
al derecho penal a convertirse en el “curador” del derecho administra-
tivo, implica también, en definitiva, legitimar una forma de contamina-
ción  (87).
b) Ambito de aplicación: Ha surgido un problema interpretativo de-
rivado del alcance que corresponde asignarle al art. 1° de la ley, cuando
determina su ámbito de aplicación  (88). En tal sentido, se ha planteado la
cuestión relativa a si el concepto normativo de “residuos” se integra, a
los efectos jurídico penales, sólo con aquellos que quedan comprendi-
dos dentro de dicho texto legal, en cuyo caso, reunirían los caracteres del
mencionado elemento normativo aquellos residuos que, además de ade-
cuarse a la descripción efectuada en el art. 2° de la ley, fueran producidos
en lugares sometidos a jurisdicción federal o en los casos análogos men-
cionados en el art. 1°. Al respecto, la doctrina ha considerado que dicho
elemento normativo queda delimitado en forma exclusiva a través de la
norma contenida en el art. 2° de la ley, excluyendo las limitaciones que
podrían surgir por aplicación de su primer artículo  (89).
La jurisprudencia compartió este criterio, y tras explicar que se trata
de una ley de naturaleza mixta, sostuvo que “…tiene en miras unos y los
mismos ‘residuos’ para calificarlos de ‘peligrosos’; aquellos cuya condición
de peligrosos es determinada en el art. 2°, son los ‘residuos a los que se re-
fiere la presente ley’ nombrados en el art. 55, y no dejan de serlo porque a
su vez, dentro de ellos, el art. 1° establezca distinciones para delimitar la
competencia administrativa federal”  (90).

  (87) Sarrabayrouse, op. cit., p. 57.

  (88) Art. 1º: “La generación, manipulación, transporte, tratamiento y disposición final de
residuos peligrosos quedarán sujetos a las disposiciones de la presente ley, cuando se tratare de
residuos generados o ubicados en lugares sometidos a jurisdicción nacional o, aunque ubicados
en territorio de una provincia estuvieren destinados al transporte fuera de ella, o cuando, a crite-
rio de la autoridad de aplicación, dichos residuos pudieren afectar a las personas o al ambiente
más allá de la frontera de la provincia en que se hubiesen generado, o cuando las medidas hi-
giénicas o de seguridad que a su respecto fuere conveniente disponer, tuvieren una repercusión
económica sensible tal, que tornare aconsejable uniformarlas en todo el territorio de la Nación,
a fin de garantizar la efectiva competencia de las empresas que debieran soportar la carga de
dichas medidas”.
  (89) Mahiques (Dir.), op. cit., p. 283. Igual criterio, D’Albora, op. cit., p. 103; Canicoba,
op. cit., p. 80; y Reussi Riva Posse, op. cit., p. 1439.
  (90) CFed. San Martín, sala I, “Wentzel, Jochen E. y otro”, 1992/10/16, JA, 1993-III-10. Se
ha dicho también que “corresponde a la justicia federal entender en la denuncia formulada a
raíz del siniestro ocurrido en una planta industrial ya que las disposiciones penales de la ley
24.051 no se integran típicamente con las circunstancias enumeradas en el art. 1° de la ley, que
sí limita las facultades de índole administrativa de la autoridad de aplicación nacional ante las
que le corresponden a las provincias y municipios (arts. 59 y 67)”; CS, Fallos: 317:1332, 311:2607,
286:160, y 277:460. Vale mencionar que, aunque en materia de competencia, la CS parece haber
morigerado posteriormente ese criterio al considerar que la habilitación del fuero de excepción
está supeditada a la verificación de los supuestos establecidos en el art. 1° de la ley —léase la
posibilidad de afectar a las personas o al ambiente más allá de los límites de la provincia donde
se generan—; Fallos: 325:269, 326:1598, y 326:1649, entre otros.
1182  Ley 24.051 Código Penal - Comentado y A notado

c) Comprobación de la causalidad: Es un hecho notorio que las

aguas, el aire, y el suelo, por lo general, ya se encuentran en un estado tal
que no puede calificárselo de puro; por el contrario, han sido objeto de
continua agresión desde hace mucho tiempo, a lo que cabe agregar que
en la mayoría de los casos resultará imposible determinar el estado de las
cualidades de las distintas objetividades materiales antes de la produc-
ción de las acciones típicas que se investiguen en concreto, lo que eviden-
cia, en lo que respecta a la causalidad, que no son pocas las dificultades
que se plantearán al momento de verificarla  (91). Asimismo, la doctrina se-
ñala como otra dificultad común la referida a la denominada “causalidad
cumulativa”, muy frecuente en los casos en donde se pretende verificar la
causalidad en el envenenamiento o adulteración de cursos de agua, que
se producen a través de acciones de diferentes sujetos que vierten dese-
chos peligrosos en dosis relativamente pequeñas, pero cuya acción con-
junta altera gravemente la composición de las aguas  (92).
Al respecto, algunos autores sostienen que “el agregado o vertido de
estos residuos a un medio previamente deteriorado, no es obstáculo para
considerar como típica dicha conducta… Agregar más de lo mismo signi-
fica adulterar o, si se quiere, aumentar la contaminación o el envenena-
miento. En estos casos, si bien la acción resultará típica, resta aún estable-
cer si es idónea para producir el resultado: poner en peligro la salud…”  (93).
También se ha propuesto “a los efectos de esta comprobación que cada
uno de estos vertidos (individualizados) haya producido una alteración
de las características ‘dadas’ de las aguas, con independencia de que éstas
estuviesen contaminadas ya o no. En este sentido, la modificación perjudi-
cial típica consistirá en alterar el ‘valor dado’ perjudicialmente respecto del
‘valor debido’”  (94).
La jurisprudencia tiene dicho en este aspecto que “…si diversas con-
diciones pueden ser suprimidas in mente en forma alternativa sin que el
resultado desaparezca, pero no así acumulativamente, cada una de ellas es
causa del resultado… En tal sentido, se comprueba que en alguna medida
la acción de A contribuyó a un resultado final contaminante. En igual sen-

  (91) La exigencia de comprobación de la causalidad resultará ineludible para quienes

consideren que se trata de una figura de peligro concreto. Sin embargo, conforme lo ha seña-
lado acertadamente Silva Sánchez, entender un delito como de peligro abstracto no elimina
la necesidad de constatar —dentro del razonamiento judicial que impute responsabilidad en
orden a esta figura— la presencia en la conducta (ex-ante) de un peligro real jurídico-penal-
mente relevante para el bien jurídico; ello con el objeto de no confundir a los delitos de peligro
abstracto con aquellos que podrían denominarse de peligro presunto, pasibles de serios cues-
tionamientos de índole constitucional; op. cit., ps. 136 y ss.
  (92) Cesano, “El delito…”, p. 274. La jurisprudencia ha señalado la necesidad de compro-
bar la relación causal, al expresar que “Cuando se investiga la contaminación por sustancias
peligrosas, el resultado del análisis pericial debe estar asociado a una indubitable relación causal
que fundamente con solidez la atribución de responsabilidades”; CFed. San Martín, sala II, “Su-
cari, Carlos y otros”, 1993/06/04, JA, 1994-I-576.
  (93) Creus y Buompadre, op. cit., p. 82.
  (94) Cesano, “El delito…”, p. 274.
R égimen de desechos peligrosos  Ley 24.051 1183

tido se ha pronunciado la doctrina española al afirmar que ‘es indiferente,

a efectos de la causalidad, que ya exista un peligro concreto antes de la
realización de la acción enjuiciada, pues si la nueva acción incrementa la
posibilidad de lesión o meramente alarga la duración del peligro, es indu-
dablemente peligrosa y por tanto puede ser considerada causa…’”  (95).
Estas dificultades han llevado a nuestros tribunales a resaltar en reite-
radas oportunidades la importancia que en el juzgamiento de conductas
tipificadas por esta ley, debe otorgarse a la prueba pericial, brindándose
una especial atención al cuidado con que deben desarrollarse tales estu-
dios, por su enorme valor a la hora de llevar a cabo las correspondientes
atribuciones de responsabilidad  (96).
d) Autorización administrativa e imputación objetiva: Como es sa-
bido, el grueso de la actividad atrapada por este tipo penal está vinculada
con procesos productivos, es decir, está fomentada y admitida por el Es-
tado. Es obvio que, so pretexto de evitar toda contaminación, no puede
prohibirse íntegramente la actividad involucrada, por lo que el ordena-
miento jurídico tolera un riesgo en tal sentido, permitiendo las conductas
peligrosas pero sólo hasta cierto límite, por encima del cual aparecería la
ilicitud. Puede ocurrir que el vertido en cuestión (para los casos de en-
venamiento o adulteración) o la emisión (si se habla de contaminación),
pese a tener potencialidad causal para producir el resultado, se encuentre
dentro de los límites de la autorización administrativa. En estos casos, se
ha planteado la controversia relativa a si puede considerarse típica una
conducta que pusiera en peligro la salud de las personas mediante emi-
siones o vertidos contaminantes, si no ha infringido los niveles tolerados
por la administración. Este problema, para nada pacífico, se remonta ine-
vitablemente al arduo debate sobre la accesoriedad del derecho penal
respeto del administrativo.
Un primer grupo de autores entiende que el límite de la ilicitud viene
dado por las normas administrativas, agregando que “estas normas, por lo
general, establecen las condiciones físicas y químicas a que deben ajustarse
los residuos para su descarga o vertimiento. El parámetro así establecido
consiente cierto nivel de agresión al medio considerado tolerable, de aquí
que no pueda afirmarse la total independencia de las normas penales res-
pecto de las dictadas por la Administración. Quedarían así separados los

  (95) CFed. San Martín, sala I, “Almirall, Jorge y otro”, 1996/11/19, JA, 1997-IV-289.
  (96) Mahiques (Dir.), op. cit., p. 288. En tal sentido, la jurisprudencia ha destacado que
“Es por todos sabido que en esta materia es fundamental a los efectos de probar la objetividad
jurídica y la relación de autoría, tanto la operación de extracción de muestras de los vertidos sos-
pechados de contaminar como su consecuente análisis pericial; ello, claro está, para determinar
con precisión la existencia de la actividad generada y la responsabilidad que le es inherente”;
CFed. San Martín, sala II, “Sucari Carlos y otros”, 1993/06/04, JA, 1994-I-576. También se dijo
que “por otra parte, la utilidad de la experticia dependerá de la correcta extracción de muestras,
debiéndose tener presente que cualquiera sea el resultado pericial, pero con mayor razón si éste es
incriminante, ha de ser consecuencia atribuible indubitablemente al accionar de alguien deter-
minado, sea que se trate de una persona física o de un ente societario”; CFed. San Martín, sala II,
“Metalúrgica Corni”, 1993/05/31, JA, 1994-I-572.
1184  Ley 24.051 Código Penal - Comentado y A notado

supuestos que están dentro y los que están fuera del tipo, mediante las ad-
misiones de riesgo del administrador”  (97).
Un segundo grupo entiende que la norma administrativa, para ser idó-
nea a los efectos de establecer los referidos parámetros de riesgo permiti-
do, debe ser de carácter general (p. ej., los reglamentos u ordenanzas) y no
meros actos administrativos de índole particular, dictados para un caso
concreto (p. ej., la autorización de funcionamiento de una planta proce-
sadora de residuos), pues “no parece posible que el ámbito de riesgo per-
mitido pueda ser establecido en cada situación particular, con la posibili-
dad de variar de una a otra, aun cuando las sustancias manipuladas sean
las mismas, y se lo haga en iguales circunstancias; dicha solución desvirtúa
la misma idea de la teoría de la imputación objetiva como determinación
de niveles de tipicidad y atipicidad según criterios jurídicos, complementa-
rios de la causalidad natural”  (98). Ello sin perjuicio de la implicancia que
una autorización administrativa de esa índole pueda tener a nivel de la
antijuridicidad, o incluso de la culpabilidad, si es que se niega valor a las
autorizaciones administrativas en el primer plano mencionado  (99).
Una tercera postura, partidaria de la independencia del derecho pe-
nal, considera errado poner demasiado énfasis en el baremo normativo
a los efectos de determinar si una conducta se desenvuelve en el marco
del riesgo permitido. Al respecto, se ha dicho que “sin negar que para la
determinación del concepto de riesgo permitido es lícito apelar, entre otros
criterios, a los baremos normativos, esto no significa que necesariamente,
la sola verificación de que la conducta investigada se encuentre dentro de
los márgenes de tolerancia de aquellos índices, ciegamente conduzca, a esa
conducta peligrosa, a la categoría del riesgo permitido. En tal sentido, no
puede dejar de señalarse que muy destacados autores advierten, a nuestro
juicio con absoluta corrección, que los parámetros normativos son sólo ‘in-
dicadores’ de esta posibilidad, pero, en modo alguno, permiten conducir
—en todos los casos— a la falta de imputación”, para luego concluir que
“la salud pública de la población, como bien jurídico tutelado por estas
disposiciones penales, adquiere una preponderancia tal que permitiría
fundar la imputación (si se dieran los elementos positivos necesarios) más
allá de las eventuales autorizaciones administrativas acordadas”  (100).

  (97) Creus y Buompadre, op. cit., p. 83. De esta manera, si el reglamento (esto es, la norma
jurídica) considera que por debajo de determinados índices la contaminación (por utilización
de residuos) debe ser calificada como tolerable, el exceder tales límites hace que las conductas
en cuestión dejen de ser socialmente adecuadas y, por ende, el no respeto de los valores que
consignan aquellas normas importa la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado. Por el
contrario, si la conducta se ajusta a los límites de tolerancia, dichas acciones (que causalmente
pueden afectar al bien jurídico) deben ser comprendidas dentro del concepto de riesgo permi-
tido; López Díaz, Claudia, “Introducción a la imputación objetiva”, Universidad Externado de
Colombia, Centro de investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho, Colección de
estudios n° 5, Bogotá, 1996, p. 12; cit. por Cesano, “El delito…”, p. 276.
  (98) Mahiques (Dir.), op. cit., p. 291; igual criterio, Canicoba, op. cit., p. 83.
  (99) Mahiques (Dir.), op. cit., p. 294.
  (100) Cesano, “El delito…”, p. 278. Igual criterio sigue Rodríguez Campos, op. cit.,
ps. 170/171, quien sostiene que los reglamentos administrativos son sólo indicadores pero no
R égimen de desechos peligrosos  Ley 24.051 1185

Finalmente, compartiendo las conclusiones de la última postura

—aunque con una posición más extrema—, hay quienes entienden que
la autorización administrativa no es causal excluyente de la posibilidad
de penar al sujeto por el delito ambiental tipificado en este artículo, dado
que la descripción de la acción reprimida penalmente no presupone la
falta administrativa. Es decir, constituye un supuesto de sanción penal
desconectado del derecho administrativo, toda vez que se trata de un de-
lito de peligro, en el que, en principio, no puede tomarse en cuenta nin-
guna autorización, permiso o parámetro administrativo, en la medida en
que la situación de peligro prevista en este tipo penal exista y esté debida-
mente comprobada. Sin embargo, se ha objetado que en esos casos falta-
ría el elemento subjetivo, con incidencia sobre la culpabilidad del sujeto
activo del hecho  (101).
Con relación a este tema, aunque el caso era de base civil y el fallo
data del siglo XIX, es interesante recordar la doctrina sentada desde en-
tonces por la Corte Suprema —ya que constituye una expresión de inad-
misibilidad a la pretensión de legalidad de vertidos contaminados bajo el
amparo de normas administrativas permisivas si comprometen a la salud
pública—, en cuanto sostuvo que “…no pueden por consiguiente invocar
ese permiso para alegar derechos adquiridos, no solo porque él se les con-
cedió bajo la condición implícita de no ser nocivos a los intereses generales
de la comunidad, sino porque ninguno puede tener un derecho adquirido
de comprometer la salud pública, y esparcir en la vecindad la muerte y el
duelo con el uso que haga de su propiedad, y especialmente con el ejercicio
de una profesión o de una industria… la autorización de un establecimien-
to industrial está siempre fundada en la presunción de su inocuidad, y no

permiten conducir en forma taxativa a la falta de imputación, ya que considera que existe su-
premacía del tipo penal frente a la autorización administrativa. Al respecto, la jurisprudencia
sostuvo que “en materia de contaminación ambiental, cabe señalar que la aplicación de los tipos
penales no deviene de una mera referencia a excesos en los parámetros autorizados por las regla-
mentaciones pertinentes de modo que, sobrepasados dichos límites, corresponda encuadrar sin
más penalmente la conducta responsable del vertido”, CFed. San Martín, sala I, “Alba S.A.”, rta.
1993/09/17, JA, 1993-II-470.
  (101) Cafferatta, “Antijuridicidad…”, p. 322. La jurisprudencia parece compartir este cri-
terio, en cuanto sostuvo que “A los efectos previstos en el art. 55 ley 24.051, el cumplimiento de
los niveles que exigen las disposiciones de índole administrativa tendrá incidencia en el campo
de la culpabilidad, pero de ningún modo podrá operar per se como causal de atipicidad o de
justificación”; CFed. San Martín, sala I, “Wentzel, Jochen E. y otro”, 1992/10/16, JA, 1993-III-10.
También se ha dicho, con criterio más restrictivo, que “no es admisible la pretensión de ante-
poner a normas legales dictadas por el Congreso Nacional en ejercicio de sus facultades cons-
titucionales, el contenido de decretos destinados a regular actividades de la administración…”,
por lo que “… debe rechazarse el planteo sobre legalidad de vertidos contemplados en la norma
administrativa, si al mismo tiempo constituyen conductas punibles por la ley represiva, pues aun
cuando en el plexo de normas administrativas se contemple la posibilidad del vertido de tales de-
sechos, con un régimen de sanciones propias de su naturaleza, ello no implica una autorización
o disculpa para quien por dicha vía comente un delito previsto en la ley penal… Es que arrojar
sustancias aptas para propagar una enfermedad contagiosa y peligrosa para la salud no puede
ser permitido —causal de justificación— ni dispensado —causal de inculpabilidad— por una
disposición jurídica de rango inferior”; CFed. San Martín, sala I, “Constantini, Rodolfo y otros s/
averiguación contaminación Río Reconquista”, JA, 1993-I-199.
1186  Ley 24.051 Código Penal - Comentado y A notado

obliga al Gobierno que la concedió, cuando esta presunción ha sido des-

truida por los hechos, pues en tal caso, el deber que sobre él pesa de proteger
la salud pública contra la cual no hay derechos adquiridos, recobra toda
su fuerza…”  (102).
e) Legitimación procesal: Debe comenzar señalándose que el sujeto
pasivo es indeterminado, dado que se tutela un bien jurídico de inciden-
cia colectiva  (103), en la medida en que el perjuicio no recae sobre persona
concreta alguna, sino primero sobre el medio ambiente, y luego sobre la
salud y la vida de personas indeterminadas, pero en muchos casos deter-
minables en virtud de su cercanía o potencial contacto con la fuente de
peligro, esto es: el residuo peligroso de que se trate.
En este tipo de delitos resulta problemática la legitimación para cons-
tituirse en querellante particular, ya que no se trata de delitos pluriofensi-
vos o complejos, en los que se afecte, a la par del bien jurídico colectivo,
uno individual; por lo que históricamente la jurisprudencia se ha mostra-
do restrictiva en esos casos al momento de reconocer el derecho de que-
rellar a la persona individualmente considerada, así como a asociaciones
destinadas a la protección de los derechos presuntamente violados, por
entender que el derecho a querellarse nace de la lesión a un bien jurídico
protegido que corresponde a su titular y no a quien haya sufrido el perjui-
cio sin ser el titular del derecho  (104).
Sin embargo, en el último tiempo se ha morigerado tal temperamento
en el caso de entidades no gubernamentales de defensa de intereses co-
lectivos o difusos, a las que el Estado les ha reconocido personería jurídica,
e incluso en el caso de particulares que se vieron directamente afectados,
con fundamento normativo en la aplicación analógica de las reglas jurí-
dicas vinculadas con la legitimación para interponer la acción de amparo
prevista en el art. 43, CN, y lo normado por el art. 30 de la ley 25.675  (105)
(ley general del ambiente), que reconoce legitimación para obtener la re-
composición del ambiente dañado al afectado, al defensor del pueblo y a
las asociaciones no gubernamentales de defensa ambiental. De ese modo,
se ha considerado que a los fines de determinar la legitimación procesal
activa, la apelación al bien jurídico protegido no resulta una pauta defi-

  (102) Fallos: 31:273, “Los saladeristas Podestá, Bertram, Anderson, Ferrer y otros contra la
provincia de Buenos Aires; sobre indemnización de daños y perjuicios”, causa LIV, 1887/05/14.
  (103) En la terminología jurídica coexisten los conceptos de bien jurídico “colectivo” o
“difuso”, además de una pluralidad de denominaciones, siendo la característica principal de
estos intereses, la existencia de una continua interferencia entre el aspecto individual y el colec-
tivo. Este aspecto colectivo no implica que dichos intereses sean alternativos o antagónicos de
las tradicionales situaciones jurídicas subjetivas, sino que más bien se complementan. Se seña-
la que un interés es “difuso” cuando se verifica su existencia de modo informal, y propagado a
nivel de masa en ciertos sectores de la sociedad; Slonimsqui, op. cit., p. 311.
  (104) CNCrim. y Correc., sala V, c. n° 20.961, “Martínez, Oscar Alfredo y otros”, 2003/03/25.
Igual criterio CNCrim. y Correc., sala IV, c. n° 24.019, “Trovato, Gustavo”, 2004/09/22; y CNCasa-
ción Penal, sala II, “T.N.R.”, 1999/07/14, La Ley Online, entre otros.
  (105) Adla, 2003-A,4. B. O. 2002/11/28.
R égimen de desechos peligrosos  Ley 24.051 1187

nitoria, toda vez que no se ha de excluir la protección subsidiaria de otros

bienes tutelados  (106). En esa senda, algunos autores entienden que “resul-
ta indudable que las asociaciones que tienen por objeto la protección de
ciertos derechos, se ven afectadas de modo especial cuando cierto número
de personas ve menoscabado tal derecho como consecuencia de un delito.
En esos casos, es indudable que tales asociaciones se ven particularmente
ofendidas por el delito, de modo que cumplen con los requisitos para cons-
tituirse en querellantes”  (107).
Asimismo, compartiendo este criterio la jurisprudencia tuvo como
parte querellante a un vecino de la ciudad balnearia de Miramar que de-
nunció la contaminación de las napas de agua subterránea y del arroyo
“El Durazno”, que produciría el depósito de residuos peligrosos del mu-
nicipio, situado en un predio ubicado al norte de su propiedad y lindero
con el mencionado arroyo. Para así resolver, se sostuvo que “la norma
penal (art. 55, ley 24.051) tipifica acciones que lesionan bienes jurídicos
colectivos —la salud pública y el medio ambiente—. Esta circunstancia no
implica que de ellas no resulten víctimas particularmente ofendidas, sino
que las mismas aparecen de una forma novedosa. En efecto, los posibles
ofendidos o afectados por esta clase de delitos se dan de manera expandida
o indeterminada, lo que no quiere decir que no existan. Estamos a priori
ante ofendidos de carácter difuso, pero que pueden establecerse concreta-
mente en cada caso particular. Es por eso que lejos de negar la posibilidad
de constituirse en parte querellante a persona alguna, esta debe ampliarse
a todos aquellos que resultan afectados como consecuencia de la lesión a
esos bienes colectivos. En ese sentido, el art. 82, CPPN, debe ser interpretado
de manera que comprenda a los titulares de los intereses difusos que surgen
en torno a esta clase de bienes jurídicos…”  (108).
Siguiendo esta línea, también se ha tenido por parte querellante a la
Defensoría del Pueblo de la Ciudad, en una causa donde se investigaba
la posible comisión del delito contemplado en el art. 55 de esta ley, si-
tuación que afectaba a numerosos vecinos de la Ciudad de Buenos Aires,
especialmente a los que se domiciliaban en el barrio de Mataderos. En
esa ocasión, el magistrado explicó “…qué debe entenderse por el término

  (106) Slonimsqui, op. cit., p. 315.

  (107) López, op. cit., p. 341.
  (108) CFed. Mar del Plata, “Yane, Salvador s/denuncia”; citado por Dugo, op. cit., p. 102.
También se reconoció legitimación como querellante a un habitante de los aledaños a un foco
de contaminación, haciendo una interpretación amplia del art. 82, CPPN, ante su exposición “al
riesgo para su salud que la conducta investigada comporta”, CFed. San Martín, sala I, c. n° 6314,
2001/08/14; citado por Costa, “Ambiente…”, p. 182. Igual criterio se siguió en una causa instrui-
da por infracción a los arts. 200 y 207, Cód. Penal, donde se tuvo por parte querellante a quienes
habitaban en uno de los lugares que se encontraría afectado por la contaminación y padecían
enfermedades que podrían estar relacionadas con ésta, considerando que “Es improcedente
exigir a quien pretende constituirse en parte querellante en este tipo de procesos, la acreditación
asertiva referente a la relación de causalidad entre los hechos denunciados y las enfermedades
padecidas por ellos, en tanto es uno de los fines pretendidos de los nombrados, de imposible cum-
plimiento sin una intervención efectiva en el proceso”; CFed. La Plata, sala II, “Testimonios causa
n° 5452”, 2006/05/11, JPBA, t. 132, p. 159, f. 373.
1188  Ley 24.051 Código Penal - Comentado y A notado

‘particular ofendido’ por un delito. Es cierto que el modo de identificar o

llenar de contenido dicho concepto es una cuestión que ha despertado du-
das y criterios encontrados aún en las opiniones doctrinarias más califi-
cadas, pero aún así, es importante reconocer que la creencia de que sólo
el titular de un bien jurídico tutelado afectado en el proceso podría con-
siderarse particular ofendido, ha ido modificándose hasta la actualidad.
De esta manera, podríamos sostener que no siempre se concreta la equiva-
lencia del titular del bien jurídico = particular ofendido… Por ende, indivi-
dualizar una afectación de intereses particulares para cada caso concreto,
teniendo como único punto de referencia la titularidad del bien jurídico,
nos llevaría a adoptar soluciones incompatibles con la propia naturaleza
del instituto de querellante: ya sea negando la posibilidad de asignarle la
titularidad particular a un bien colectivo (al pertenecer a todos no pertene-
ce a nadie en concreto) o bien permitiendo el acceso irrestricto en calidad
de parte a cualquier ciudadano que así lo solicite… Y si bien la afectación
al bien jurídico perjudica a toda la sociedad, genera un particular daño a
los vecinos del barrio de Mataderos, en virtud de su cercanía o potencial
contacto con la fuente de peligro; y es en esta medida en la que es posible
la aceptación de tener como particular querellante a un representante del
grupo o vecindario aparentemente perjudicado”  (109).
f) Medidas precautorias: La reforma constitucional de 1994 incor-
poró a la Primera Parte, Sección Primera, un Capítulo Segundo, “Nuevos
Derechos y Garantías”, donde se encuentra el actual art. 41, que en lo que
aquí interesa dispone: “Todos los habitantes gozan del derecho a un am-
biente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las
actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin compro-
meter las de las generaciones futuras, y tienen el deber de preservarlo. El
daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer,
según lo establezca la ley. Las autoridades proveerán la protección de este
derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preserva-
ción del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la
información y educación ambientales. Corresponde a la Nación dictar las
normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las pro-
vincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las
jurisdicciones locales…”.
Sobre esta base se sancionó la ley 25.675 de Política Ambiental Nacio-
nal, aplicable a todos los niveles jurisdiccionales de la República Argenti-

  (109) JN Crim. y Correc. Fed. N° 4, “N.N. s/inf. Ley 24.051”, 1999/10/29; citado por López,
op. cit., ps. 338/339. En contra de esta postura, Costa sostiene que un criterio amplio permitiría
la confluencia multitudinaria de querellantes, con la obvia complejidad que reviste unificar
representaciones y las consiguientes dilaciones, a lo que agrega que por esa vía prácticamente
cualquiera podría instalarse dentro de un proceso y oficiar de “caballo de Troya” para entorpe-
cerlo, o causar idénticos problemas incluso con la mejor buena fe. El autor mencionado hace
extensiva su crítica a la posibilidad de que las entidades de defensa ambiental con personería
jurídica reciban la legitimación para querellar, dado que “el fuego —muchas veces meritorio y
bienvenido— que suele animar a quienes actúan en esas ONG´s no tiene cabida en el proceso
penal”; “Ambiente…”, op. cit., p. 182.
R égimen de desechos peligrosos  Ley 24.051 1189

na, la cual en su art. 4° define entre los principios de política ambiental, el

principio precautorio, que establece: “Cuando haya peligro de daño grave
o irreversible la ausencia de información o certeza científica no deberá uti-
lizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en fun-
ción de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente”. Cabe
en este punto establecer las diferencias entre este principio y el de pre-
vención, también contemplado por el art. 4° de la ley mencionada. Así es
que el principio de prevención parece tender a evitar un daño futuro, pero
cierto y conmensurable, mientras que el principio de precaución introdu-
ce una óptica distinta, ya que apunta a impedir la creación de un riesgo
con efectos todavía desconocidos y, por lo tanto, imprevisibles; operando
en un ámbito signado por la incertidumbre. Al respecto, se ha dicho que
“…la prevención es una conducta racional frente a un mal que la ciencia
puede objetivar y mensurar, o sea que se mueve dentro de las certidumbres
de la ciencia. La precaución, por el contrario, enfrenta a otra naturaleza
de la incertidumbre: la incertidumbre de los saberes científicos en sí mis-
mos. En nuestra doctrina, Roberto Andorno (‘El principio de Precaución:
un nuevo estándar jurídico en la era tecnológica’, La Ley, 2002/07/18) ha
sostenido con razón que: el principio de precaución funciona cuando la
relación causal entre una determinada tecnología y el daño temido no ha
sido aún científicamente comprobada de modo pleno. Esto es precisamente
lo que marca la diferencia entre la prevención y la precaución”  (110).
Asimismo, el art. 32 de la mentada ley dispone que “…(e)n cualquier
estado del proceso, aun con carácter de medida precautoria, podrán soli-
citarse medidas de urgencia, aun sin audiencia de la parte contraria, pres-
tando debida caución por los daños y perjuicios que puedan producirse. El
juez podrá, asimismo, disponerlas, sin petición de parte”.
Partiendo de estas premisas la jurisprudencia ha convalidado la clau-
sura preventiva de una empresa fundada en las facultades que otorga la
ley 25.675, en una causa en la que investigaba la posible comisión del de-
lito previsto y reprimido en el art. 55 de la ley 24.051, argumentando para
ello que “si esta ley (en referencia a la 25.675) regirá en todo el territorio
de la Nación y es de orden público (art. 3°), pareciera que las previsiones
penales de la ley 24.051 no son sino una especie del género daño ambiental
y en consecuencia aplicables los principios de la ley 25.675, por cualquier
juez que se halle ante el conocimiento de algún posible daño ambiental, lo
que así incluye los casos de la 24.051. Es claro que esta posibilidad descan-
saría en que la intervención de ese juez tenga fundamento en los términos
de ella, esto es que se esté ante alguno de los delitos que tipifica…”  (111). Tam-
bién se ha dicho que cuando haya peligro de daño grave o irreversible,

  (110) CPenal, Contravencional y de Faltas, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sala de

Feria, reg. n° 6/2010, causa n° 44.476/09, “Club Atlético River Plate y otros s/inf. art. 96, omitir
recaudos de organización y seguridad respecto de un espectáculo masivo, C.C.”, voto del juez
Jorge A. Franza.
  (111) CFed. San Martín, sala I, Sec. Penal N° 3, causa n° 3108, “Test. en causa 5175 av.
ley 24.051 Landnort”, 2004/12/09.
1190  Ley 24.051 Código Penal - Comentado y A notado

la ausencia de información o certeza científica no debe utilizarse como

razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los
costos, para impedir la degradación del ambiente  (112).
Más allá de las particularidades propias arriba señaladas, la proceden-
cia de una medida cautelar requiere en todos los casos de: a) la existen-
cia de un derecho verosímil en relación con el objeto del proceso; y b) la
posibilidad de un perjuicio inminente, o la alteración o el agravamiento
de una determinada situación de hecho o de derecho, que pueden ser
apreciados por terceros, es decir, peligro en la demora  (113).

5. Agravante del 2° párrafo

Al igual que en su pariente legislativo del art. 201 bis, Cód. Penal, aquí
también el legislador ha sido muy severo al agravar la escala penal en el
supuesto que el hecho fuere seguido de la muerte de alguna persona  (114).
Sin embargo, es de destacar que en esta figura no hay agravante alguna
para el caso de enfermedad de una persona, como sí —conforme se apre-
ciará a continuación— se contempla cuando el resultado se produce en
el tipo culposo.
La muerte es un resultado preterintencional calificado, toda vez que
el autor causa la muerte, pero queriendo o deseando únicamente dañar
la salud o el ambiente  (115); ese es el motivo por el que la pluralidad de víc-
timas no multiplica los delitos  (116).
Algunos autores sostienen que frente a este texto (y aquellos similares
que respondan a su estructura), el desafío que se le presenta al opera-
dor jurídico es el de realizar una interpretación de tales tipos delictivos
conforme a la Constitución, para evitar la mera responsabilidad objetiva
o por el resultado. Por tal motivo, sostienen que una hermenéutica acor-

  (112) CS, Fallos: 327:2967. En relación a lo aquí expuesto, se ha dicho que el juez se en-
cuentra facultado por el art. 32 de la ley 25.675 para disponer la clausura preventiva y total
de una empresa con el objeto de poner fin a la comisión de delitos previstos en la ley 24.051;
CNFed. Crim. y Correc., sala II, “Doctora Servini de Cubría”, rta. 2005/04/20, JPBA, t. 128, p. 150,
f. 352.
  (113) Navarro, Asturias y Leo, op. cit., p. 84.
  (114) A mayor abundamiento, corresponde remitirse a las consideraciones realizadas al
comentar el art. 201 bis del Cód. Penal, en la parte especial de esta obra.
  (115) Ochoa, op. cit., p. 73. En el mismo sentido, Mandelli, op. cit., p. 223, y Reussi Riva
Posse, op. cit., p. 1437, quien citando a Creus señala con acierto que la ley agrava el resultado
si concurre “…la muerte respecto de ‘alguna persona’, ya que aquí el caso es el de un resultado
preterintencional, siendo que si se hubiera querido específicamente la muerte de un sujeto en
especial, se habría atentado contra la vida, y las personas; y no contra el medio ambiente en
especial, y la seguridad pública en general”. Para Cesano, este párrafo consagra un delito cua-
lificado por el resultado, aunque concluye que en cualquier caso se trata de estructuras típicas
“compuestas” o “complejas”, donde se debe guardar cuidado de evitar que bajo estas formas se
consagren casos de responsabilidad objetiva; “Consideraciones…”, p. 284.
  (116) Mandelli, op. cit., p. 223.
R égimen de desechos peligrosos  Ley 24.051 1191

de a los principios que inspiran un sistema democrático, exige limitar la

responsabilidad por el resultado a que “al menos, haya existido respecto
de éste imprudencia por parte del autor”  (117). Con esto se quiere decir que
tal consecuencia debe constituir la realización —en el resultado de que
se trate— del riesgo no permitido configurado a partir de la conducta del
delito base. O, dicho en otros términos: ha de determinarse si existe un
nexo adecuado entre el delito base y el resultado más grave. El segundo
nivel de imputación objetiva (el de la realización del riesgo) se presenta
pues como fundamental en orden al respeto de esta exigencia derivada
del principio de culpabilidad  (118).
u

Art. 56.— Cuando alguno de los hechos previstos en

el artículo anterior fuere cometido por imprudencia o
negligencia o por impericia en el propio arte o profesión
o por inobservancia de los reglamentos u ordenanzas, se
impondrá prisión de un (1) mes a dos (2) años.
Si resultare enfermedad o muerte de alguna persona,
la pena será de seis (6) meses a tres (3) años.

1. Aclaración previa
La norma en análisis prevé la comisión culposa de la conducta des-
cripta en el artículo anterior. Para ello, el legislador ha empleado una for-
ma análoga a la mayoría de las figuras en la que la culpa es típica (arts. 84,
94 y 203, entre otras normas del Cód. Penal), y no se ha apartado del siste-
ma que utiliza el Código Penal al momento de caracterizar a las formas de
violación del deber objetivo de cuidado, refiriéndose a las cuatro mani-
festaciones tradicionales de la culpa, a saber: imprudencia, negligencia,
impericia en el propio arte o profesión e inobservancia de los reglamentos
u ordenanzas; siendo aplicables, respecto de cada una de ellas, los princi-
pios generales desarrollados por la dogmática nacional  (119).
Se aprecia aquí más especialmente el diverso tratamiento legislativo
de las conductas incriminadas, ya que se produce un apartamiento en el
aspecto punitivo de las acciones en relación con las normas similares del
Código Penal. Hasta aquí se venían delineando las normas en un parale-

  (117) Cesano, “Consideraciones…”, p. 284.

  (118) Cesano, “Consideraciones…”, p. 285; quien sigue en este punto la solución propi-
ciada por Pérez Barberá, Gabriel, “Principio de culpabilidad, imputación objetiva y delitos
cualificados por el resultado”, Cuadernos del Departamento de Derecho Penal y Criminología,
Nueva Serie, N° 3, Lerner, Córdoba, 2000, ps. 213 y ss.
  (119) A mayor abundamiento sobre las distintas manifestaciones de la culpa, ver el co-
mentario realizado al art. 84, Cód. Penal, en la parte especial de esta obra.
1192  Ley 24.051 Código Penal - Comentado y A notado

lismo importante con las penas contempladas por los arts. 200 y 201 bis,
Cód. Penal; sin embargo, en la figura culposa, sin víctimas, aquél adopta
la pena de multa (art. 203, Cód. Penal), mientras que aquí ella se eleva
hasta alcanzar la amenaza de prisión por los resultados acaecidos  (120).
Asimismo, la tipificación de la forma culposa de los delitos ambien-
tales revela la importancia político criminal asignada por el legislador a
la protección del correspondiente bien jurídico, pues debe recordarse
que según un principio de largo arraigo en nuestro derecho penal, las fi-
guras penales son construidas en torno a la forma dolosa, resultando los
delitos culposos la excepción, que como tales deben estar expresamente
definidos en la ley. Ello permite entrever que el legislador decidió refor-
zar la protección del medio ambiente, consagrando en forma expresa la
punibilidad de aquellos ataques que reciba como producto de conductas
imprudentes  (121). Sin embargo, dicha voluntad parece no haberse concre-
tado del todo en la práctica, toda vez que se advierte una diferencia consi-
derable en el aspecto punitivo con las figuras penales análogas de la parte
especial, dado que sin razón aparente en este delito se ha estipulado una
pena sensiblemente inferior para los casos de muerte que la prevista por
los arts. 84 y 203 del Cód. Penal, sin contemplar tampoco la inhabilitación
especial como pena conjunta.

2. Comisión culposa de la figura descripta en el art. 55

La comisión culposa de la conducta descripta en el artículo preceden-

te no ofrece dudas, a excepción de la importancia particular que reviste
una las formas previstas: la inobservancia de los reglamentos u orde-
nanzas, toda vez que resulta habitual que el grueso de la actividad ge-
neradora de residuos se vincule con procesos productivos, es decir que
esté fomentada y admitida por el Estado, el que permite la realización
de conductas riesgosas pero sólo hasta cierto límite. Al respecto, corres-
ponde remitirse a lo expuesto al tratar el punto 4.d., en el comentario al
artículo anterior.
Asimismo, en cuanto a la relación de determinación que debe existir
entre la violación del deber de cuidado y el resultado disvalioso que se
pretende evitar, cabe también efectuar una remisión al punto 4.c. del ci-
tado comentario.
La jurisprudencia encuadró en este artículo la conducta de un Inten-
dente que, conociendo que los residuos patológicos hospitalarios de la
ciudad que se colocaban en los contenedores dispuestos por la Munici-
palidad, eran arrojados a cielo abierto en la orilla de un río, no adoptó
medida alguna al respecto, invocando la crisis financiera de los munici-

  (120) Reussi Riva Posse, op. cit., p. 1437.

  (121) Mahiques (Dir.), op. cit., p. 281.
R égimen de desechos peligrosos  Ley 24.051 1193

pios, que sometía a éstos a tal ahogo que no les permitía tentar medidas
al respecto  (122).

3. Agravantes del 2° párrafo

La norma en análisis agrava la pena si resultare enfermedad o muer-

te de alguna persona, lo que la diferencia de su similar contemplada en
el segundo párrafo del art. 55, donde sólo se agrava cuando el resultado
fuese la muerte. Ambas son circunstancias que permiten la agravación
en tanto puedan considerarse objetivamente previsibles  (123), dado que el
actuar negligente no determinará por sí solo el reproche, sino que deberá
conectarse con ello la producción de un resultado dañoso que debe ser
previsible, teniendo en cuenta el incremento de la puesta en peligro pre-
viamente creado. Si bien se utiliza una fórmula similar a la prevista por el
art. 189, Cód. Penal, se diferencia de éste en cuanto a que allí se castiga
también la mera puesta en peligro, mientras que en esta figura se requiere
la efectiva producción de una enfermedad o muerte.
En cuanto a la naturaleza de esta agravante, si bien aisladamente se
ha considerado que la responsabilidad es preterintencional  (124), lo que
resulta claramente criticable debido a la evidente ausencia de algún gra-
do de dolo, otros consideran que se trata de un delito cualificado por el
resultado  (125). Sin perjuicio de la postura que en definitiva se adopte, lo
importante será evitar toda forma de responsabilidad objetiva, exigiendo
—en todo caso— que ese resultado agravatorio sea consecuencia verifi-
cable de un obrar imprudente por parte del autor  (126).
Como la ley no realiza ninguna distinción, la enfermedad que se cau-
sa puede ser de cualquier especie o intensidad  (127).

  (122) TOral Crim. Fed. Tucumán, “Municipalidad de Concepción”, 2007/11/13, JPBA,

t. 137, p. 73, f. 146. En el mismo precedente se agrega que “Desde el punto de vista subjetivo,
se trata de una omisión en el control de una fuente de peligro, que produjo el resultado de la
contaminación del ambiente, con lo que conforme a lo declarado por el propio imputado y de
lo recogido en el debate, se representó el peligro de la contaminación pero no quiso el resultado,
con lo que incurrió en una conducta negligente en la que quiso la conducta descuidada pero no
el hecho resultante. Aquél ha violado por descuido las normas de cuidado existentes en cuanto a
la disposición final de los residuos o desechos clínicos resultantes de la atención médica prestada
en hospitales, centros médicos y clínicas para la salud humana.”
  (123) Creus y Buompadre, op. cit., p. 83.
  (124) Mandelli, op. cit., p. 224.
  (125) Cesano, “Consideraciones…”, p. 289.
  (126) Cesano, “Consideraciones…”, p. 289. Ver también el comentario realizado a la agra-
vante de la figura contemplada en el art. precedente.
  (127) Creus y Buompadre, op. cit., p. 90; quienes formulan tales consideraciones al co-
mentar el art. 203, Cód. Penal, aplicable mutatis mutandi a este caso.
1194  Ley 24.051 Código Penal - Comentado y A notado

Art. 57.— Cuando alguno de los hechos previstos en los

dos artículos anteriores, se hubiesen producido por deci-
sión de una persona jurídica, la pena se aplicará a los di-
rectores, gerentes, síndicos, miembros del consejo de vi-
gilancia, administradores, mandatarios o representantes
de la misma que hubiesen intervenido en el hecho puni-
ble, sin perjuicio de las demás responsabilidades penales
que pudiesen existir.

1. Consideraciones generales
En nuestro derecho rige el axioma latino societas delinquere non po-
test  (128), que se basa en el fundamental principio penal que exige la iden-
tidad del delincuente y del condenado. Conforme al principio de perso-
nalidad de la pena, sólo es posible sancionar al individuo que delinque,
por lo que cuando el hombre actúa por medio de ciertas entidades de
derecho concebidas como sujetos ideales, la responsabilidad sigue sien-
do individual, pues las hipótesis legales que prevén infracciones sólo
pueden ser comprendidas por personas físicas, únicas con posibilidad
psíquica de comprender la criminalidad de sus acciones  (129). Sin ánimo
de polemizar aquí sobre la posibilidad de responsabilizar penalmente a
las personas jurídicas, se ha mencionado la tesis restrictiva por ser esta la
tendencia seguida por esta ley, que sólo responsabiliza penalmente a los
directores, síndicos, miembros del consejo de vigilancia, administrado-
res, mandatarios o representantes de las personas jurídicas que hubieran
intervenido en el hecho —dejando de lado las llamadas responsabilida-
des objetivas—, siendo necesaria una intervención personal en la con-
ducta incriminada  (130).
Vale mencionar que normalmente las actividades específicas que se
desarrollan en ciertos ámbitos de la industria, pueden conllevar a la ma-
nipulación de los residuos peligrosos a que se refiere la presente ley. De
igual modo, y dentro de la forma de organización jurídica de la actividad
económica moderna, tales industrias asumen la forma jurídica de per-
sonas ideales, encarnando alguno de los tipos societarios que ofrece la
legislación mercantil, siendo habitual que las conductas punibles sean
desarrolladas por o dentro del ámbito de estas estructuras organizadas

  (128) Debe mencionarse en este punto que, pese a que este principio resulta ser la regla
general seguida por nuestro Cód. Penal y por la mayoría de las leyes penales especiales, existen
en nuestro derecho algunas leyes que consagran expresamente la responsabilidad de las per-
sonas jurídicas, a saber: art. 2°, inc. f ), ley 19.359 (régimen penal cambiario); art. 8°, ley 20.680
(abastecimiento); art. 888 ley 22.415 (Código Aduanero); art. 36, ley 23.554 (Ley de Defensa),
entre otras.
  (129) Mandelli, op. cit., p. 225.
  (130) A mayor abundamiento sobre la discusión planteada en la doctrina en torno a la
responsabilidad de las personas jurídicas, remitirse al comentario efectuado al art. 45, Cód.
Penal, en la parte general de esta obra.
R égimen de desechos peligrosos  Ley 24.051 1195

(empresas), caracterizadas por la división de tareas y funciones, lo que

implica una gran dificultad a la hora de establecer responsabilidades;
pues, aun cuando el comportamiento típico haya sido realizado por una
persona física concreta dentro del ámbito empresario, ésta puede no
ser responsabilizada si se siguen los criterios de imputación tradiciona-
les  (131), posibilitando así que queden impunes quienes ocupan los cargos
gerenciales, que si bien en muchas ocasiones no participan directamente
y de manera personal de la maniobra delictiva, en la mayoría de los casos
resultan ser los responsables de la toma de las decisiones.
Estos problemas, evidentemente advertidos por el legislador, lo lleva-
ron a un vano intento por consagrar una cláusula específica relativa a los
supuestos de hechos típicos generados dentro del marco de una persona
jurídica. Ello así, toda vez que se ha empleado una deficiente técnica le-
gislativa que impulsó a la doctrina a considerar, en forma unánime, que si
bien se ha tratado de establecer una cláusula particular de “actuación en
nombre de otro”  (132), no se lo ha conseguido, dado que la fórmula adop-
tada por el legislador consistió en prever en forma genérica la responsa-
bilidad del que ha actuado por la persona jurídica, sin hacer mención a
características específicas del ente ideal que fuesen trasladables a la per-
sona física (y que podría requerir la figura al definir el tipo objetivo de la
autoría); exigencia esta última que, precisamente, es la que permite defi-
nir las propias (o auténticas) formas de actuación en lugar de otro  (133).
En este sentido, se ha sostenido que “vuelve la ley a mencionar, indis-
criminadamente y sin necesidad alguna, a los que considera eventualmen-
te y por el carácter de sus funciones como responsables, con el agravante de
que lo hace contrariando el sentido que quiso manifestar. Ello es así toda
vez que luego de referirse a la ‘decisión de la persona jurídica’, incrimina a
cierta calidad de miembros ‘que hubiesen intervenido en el hecho punible’
y no como debía ser, o sea a los que hubieran coadyuvado a que tal decisión
se produjera, porque va de suyo que los que intervienen en cualquier he-
cho punible podrán ser sancionados”  (134). Consecuentemente, la cláusula
contenida en el art. 57, a pesar de reflejar la ya aludida preocupación legal
en torno a la problemática inherente a la comisión de estas conductas
en el marco de una organización empresaria, es sobreabundante, pues la
punibilidad de las personas que enumera puede ser alcanzada por apli-

  (131) Mahiques (Dir.), op. cit., p. 289.

  (132) Cesano, “Consideraciones…”, ps. 289 y ss.; y Canicoba, op. cit., p. 85. Cabe men-
cionar aquí que esta cláusula tiene por objeto resolver el problema de autoría que presentan
los delitos especiales, cuando quien desarrolla la acción no reúne en sí mismo las cualidades,
condiciones y características exigidas por la norma para ser autor del delito, las que sí están
presentes en la persona en cuyo nombre se actúa. Este problema —se dice— genera una laguna
de punibilidad que es resuelta, para no violentar el principio de legalidad, mediante la con-
sagración normativa de esta cláusula, que en definitiva establece que quien actúa en lugar de
otro, será considerado autor como si reuniera tales características, siempre y cuando éstas se
encuentren presentes en aquel a cuyo nombre actuó; Mahiques (Dir.), op. cit., ps. 297/299.
  (133) Cesano, “Consideraciones…”, p. 294.
  (134) Crotto, op. cit., p. 1067.
1196  Ley 24.051 Código Penal - Comentado y A notado

cación de las reglas generales relativas a la participación criminal, aún

cuando en ciertos casos ello también presente sus dificultades, las que
sin embargo no se vinculan con el principio de legalidad en virtud de la
inexistencia de cualidades especiales en el sujeto activo que, como se
mencionara párrafos arriba en el acápite respectivo, no son exigidas por
los tipos penales de esta ley  (135). Sin embargo, no debe perderse de vista
que más allá de la enumeración que realiza la norma, para el supuesto
en que la persona física no revista las calidades exigidas en forma taxa-
tiva por la ley, nada impide que responda a título de lo que disponen los
arts. 45 y 46, Cód. Penal, aplicables en virtud de lo dispuesto por el art. 4°,
Cód. Penal, habida cuenta que no sólo el art. 57 no los deroga, sino que en
su parte final agrega, “sin perjuicio de las demás responsabilidades penales
que pudieren existir”  (136).
Como puede observarse a partir de las sólidas críticas realizadas a la
fórmula legal empleada en este artículo, no se ha solucionado el proble-
ma de la responsabilidad penal de los integrantes de las personas jurídi-
cas, dado que normalmente los directivos que materialmente y al margen
de toda disquisición jurídica se pueden encontrar como responsables de
conductas reprimidas por esta ley, rara vez están ellos mismos actuando
en los hechos que provoquen la situación de peligro, sino que existen
agentes de menor jerarquía que suelen ser los autores materiales del
ilícito.

2. Figura dolosa (art. 55)

En materia de criminalidad dolosa, teniendo en cuenta las dificulta-
des señaladas, una alternativa que ha seguido la jurisprudencia para los
supuestos en los cuales la acción típica tenga origen en una estructura
organizativa empresaria, radica en la aplicación de la figura del autor me-
diato  (137). Al respecto, se sostuvo que “de acuerdo a los términos del art. 57,
ley 24.051, al tratarse de una empresa o persona jurídica, sólo se atribuye
responsabilidad penal a aquellos que de una u otra manera, han sido los
responsables mediante actos, directivas u órdenes, del resultado dañoso.
Dicha norma reprime, entre otros, a los directores que hubiesen interveni-
do en el hecho punible, por lo que si éstos no han tenido conocimiento de
la situación y ordenado la realización de actos que de una u otra manera
contaminen el medio ambiente, no pueden ser incriminados. Debe ser con-
siderado autor mediato del delito del art. 55, ley 24.051, el miembro del
Directorio que tiene el poder de decisión dentro de la empresa; y autores

  (135) Mahiques (Dir.), op. cit., p. 299. Igual criterio siguen Ochoa, op. cit., p. 75 y Creus y
Buompadre, op. cit., p. 83, para quienes “Esta cláusula en nada cambia las exigencias generales
sobre autoría, participación, instigación, etc., como las relativas a la culpabilidad ya estableci-
das en el Código Penal”.
  (136) Ochoa, op. cit., p. 75.
  (137) Mahiques (Dir.), op. cit., p. 299. Para mayor abundamiento sobre este concepto
remitirse al comentario realizado al art. 45, Cód. Penal, en la parte general de esta obra.
R égimen de desechos peligrosos  Ley 24.051 1197

inmediatos, quienes actuaban como mandatarios o empleados de la firma.

En el caso de los apoderados o mandatarios, tienen responsabilidad penal
en tanto ha quedado totalmente demostrado que han tenido pleno cono-
cimiento de lo acontecido —es decir del vuelco de agua de purga en una
pileta no impermeabilizada y de que tal maniobra es absolutamente per-
judicial para el medio ambiente—, y que no sólo no han hecho nada para
evitarlo, sino que además en forma reiterada fueron mintiendo…”  (138).
Por otro lado, a fin de resolver la cuestión también se ha hecho uso de
la teoría de la imputación objetiva, argumentando que “Deben ser con-
denados como autores del delito previsto y reprimido por el art. 55 de la
ley 24.051 (arts. 55 y 57 de dicha ley y art. 200 C.P.), los directivos de un Sa-
natorio, cuyos residuos patógenos fueron arrojados a un metro de distan-
cia aproximadamente del lecho mayor de un río, en bolsas de color rojo sin
identificación, numeración, fecha, ni cierre hermético (simplemente anu-
dadas), ni inscripción o sello aclaratorio del tipo de residuos. Se encuentra
configurado el tipo objetivo del delito del delito del art. 55 de la ley 24.051,
si una S.R.L., a través de sus dueños, no realizó las actividades tendientes
a controlar la fuente de peligro que presuponen los residuos patológicos
utilizando los mecanismos y las formas previstas por la ley, creando con
su conducta un peligro jurídicamente desaprobado. En lo que hace al tipo
subjetivo, los imputados conocían o debían conocer que al arrojar residuos
patológicos en el cauce de un río infringían los requerimientos ambienta-
les determinados mediante normativa específica”  (139). Cabe señalar que
en estos casos, en los que se trata de ámbitos organizados bajo una es-
tructura con reparto específico de funciones, sería imposible una división
del trabajo eficaz si cada uno debiera controlar todo lo controlable, razón
por la cual, resultará determinante a fin de atribuir responsabilidad penal
distinguir a la o las personas a las que les corresponda funcionalmente el
control de la posible peligrosidad de la actividad, toda vez que los demás
podrán actuar con “confianza” en que su proceder se ajusta a los paráme-
tros de regularidad imperantes.

3. Figura culposa (art. 56)

En el ámbito culposo una alternativa que ha seguido la jurispruden-
cia y parte de la doctrina es la de los llamados delitos de “comisión por
omisión”, o más modernamente “impropios de omisión”, que por su es-

  (138) JInst. Tunuyán, “Lapeyrade Nicolao H.”, causa n° 25.924, 2006/05/09; JPBA, t. 131,
p. 238, f. 421. Allí también se sostuvo que “No cabe responsabilizar penalmente a uno de los
miembros del Directorio de la empresa en cuestión, sino no se advierte que haya participado en
forma clara en el hecho investigado, habida cuenta de que no se ha recabado documentación
alguna que la relacione con el ilícito… de tal modo, cabe concluir que la imputada ha sido una
convidada de piedra dentro de la firma. En otras palabras, había que nombrar a una persona en
el Directorio, y fue casualmente aquélla”.
  (139) TOral Crim. Fed. Tucumán, c. G-08/06, “González J. L.”, 2006/05/29, JPBA, t. 132,
p. 74, f. 160.
1198  Ley 24.051 Código Penal - Comentado y A notado

tructura sirven para prever muchos de los casos que pueden presentarse
bajo esta ley —particularmente en el ámbito de la criminalidad culposa,
aunque en algunos supuestos también puede extenderse a los casos dolo-
sos—, en tanto el agente que tiene regularmente obligación de actuar en
determinado sentido —lo que doctrinariamente se denomina “posición
de garante”—, mediante una omisión, permite que el resultado material
se produzca  (140). A tal efecto, será determinante fundamentar tal posición
de garante, de la cual deriva el deber de evitar el resultado, la que tradicio-
nalmente se ha encontrado en la ley, el contrato o, en sentido amplio, en
la conducta precedente  (141).
De esa forma, se haría pasibles de responsabilidad a las personas que
enumera este artículo, no ya por haber tomado una decisión en sí mis-
ma delictiva, sino por los actos imprudentes (que alcanzaron resultados
típicos) de sus agentes. Ello por cuanto al estar en posición de garante
con relación al bien jurídico protegido, se encuentran obligados por su
condición de titular o directivo de una empresa a tomar todos los recau-
dos de seguridad necesarios para evitar riesgos o daños en la salud de las
personas. En otras palabras, en casos como éste la falta de cumplimiento
del deber de cuidado y control sobre las cosas peligrosas, hará incurrir a
los directivos de las personas jurídicas en el delito contemplado por esta
ley, aun cuando hubiera delegación, pues en tal caso debieron extremar
su deber de cuidado en la elección del personal subalterno y en su super-
visión  (142).
En ese sentido, se ha indicado que “si en una empresa el dominio ma-
terial sobre las cosas se da escalonadamente, cada co-titular de la custodia
será responsable según la parte de dominio que mantenga sobre ella (ge-
rente de tal área, jefe de planta, encargado de mantenimiento, del labora-
torio, etc.), lo cual supone un ámbito espacial de influencia acotado para el
garante, en el que se encuentra el objeto peligroso… la delegación material
de la custodia no puede resultar de una renuncia al deber de controlar al
delegado en su caso”  (143). En el mismo fallo, se sostuvo que “cabe a los di-
rectivos de personas jurídicas el deber de control sobre las cosas peligrosas
y, en caso de delegación, un deber de cuidado y de supervisión general…
sólo a condición de que el titular o directivo de una empresa tome los re-
caudos de seguridad necesarios para evitar riesgos respecto de los bienes o
personas, es que la sociedad autoriza el establecimiento y la operación de
instalaciones altamente complicadas y riesgosas”.
También se dijo que “la falta de control eficiente en los efluentes líqui-
dos de la empresa, fue el nexo causal con el riesgo creado de contaminar el

  (140) Cafferatta, “Antijuridicidad…”, p. 328.

  (141) Para mayor abundamiento sobre el concepto de delitos de “omisión impropia”, ver el
comentario efectuado al art. 45, Cód. Penal, en la parte general de esta obra.
  (142) Cesano, “Consideraciones…”, p. 296.
  (143) CFed. San Martín, sala I, “Constantini, Rodolfo y otros s/averiguación contamina-
ción, Río Reconquista”, JA, 1993-I-199.
R égimen de desechos peligrosos  Ley 24.051 1199

arroyo, y en función de la posibilidad fáctica que tuvo el acusado de poder

evitarlo como Presidente de esa empresa deviene su responsabilidad, en la
misma medida que la práctica de una actividad industrial naturalmente
peligrosa, sin el debido cuidado para la salud pública… no queda el im-
putado relevado del reproche si genera un riesgo que debió haber evitado
por su posición de garante, dado que era de su conocimiento, que tenía
obligación del tratamiento a que debían someterse dichos efluentes por la
peligrosidad de los tales derivados de su producción normal, por lo que
tuvo el deber jurídico de evitar ese resultado peligroso y al no haberlo hecho
integra la antijuridicidad de su conducta”  (144).
u

Art. 58.— Será competente para conocer de las acciones

penales que deriven de la presente ley la Justicia Federal.

En primer lugar, debe señalarse que la federalización de la conducta

no ha estado exenta de críticas, ya que al no tratarse de uno de los casos
de excepción expresamente contemplados por el art. 116, CN, esta norma
parece alterar la regla general de que la intervención de los tribunales fe-
derales o de los órganos jurisdiccionales de las provincias —en cuanto a
los delitos comunes como los previstos por esta ley—, procede según “que
las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones” (art. 75,
inc. 12, CN)  (145). Sin embargo, en el año 1994 se introdujo una importante
reforma a la Carta Magna, al deslindar las competencias entre la Nación
y las provincias en materia ambiental, en virtud de la cual corresponde a
la Nación el dictado de las normas que contengan los presupuestos mí-
nimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complemen-
tarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales (art. 41, inc. 3°,
CN)  (146). Es decir, que estamos frente a lo que la doctrina ha denominado

  (144) CFed. San Martín, sala II, “Wobron S.A., Carlos A. Colle s/inf. ley 24.051”, reg. n° 358,
1993/06/15; cit. por Crotto, op. cit., p. 1067. También se dijo que “si bien la posición de garante
que surge del señorío sobre las cosas y los procedimientos materiales peligrosos recae siempre en
primer lugar sobre el titular de la custodia, la delegación material de esa custodia no puede re-
sultar en una renuncia al deber de controlar al delegado en su uso, razón por la cual corresponde
imputar al procesado su omisión en las tareas de coordinación y control, toda vez que si los he-
chos sucedieron del modo en que lo hicieron, ello fue porque con su actitud facilitó la manera de
hacerlo, máxime si, como ocurre en autos, no existe elemento alguno que permita suponer que no
pudo cumplir con las obligaciones a las que estaba sujeto por haber encontrado obstáculos para
hacerlo… Tal situación lleva al resultado de que no sólo resultan sancionables quienes material-
mente actuaron en los hechos, sino también los que por no desempeñar plenamente su cometido,
coadyuvaron por omisión a que se configuraran los comportamientos que reprime el art. 56 de
la ley 24.051…”, CFed. San Martín, sala I, “Molina, Miguel A.”, reg. n° 3853, 1996/02/27; cit. por
Canicoba, op. cit., p. 91.
  (145) Cesano, “Consideraciones…”, op. cit., p. 297.
  (146) Castiglione, op. cit., p. 1285.
1200  Ley 24.051 Código Penal - Comentado y A notado

un caso de “derecho común parcialmente federalizado”, que se da cuando

una ley del Congreso Nacional sobre derecho común decide, con razón
suficiente, apartar la materia regulada de los tribunales provinciales (que
son el ámbito propio del derecho común), con lo que tal legislación es
aplicada en todo el país por tribunales federales  (147).
Sentado lo expuesto, cabe mencionar que si bien el texto del art. 58
literalmente resulta claro, su aplicación práctica no ha estado exenta de
complicaciones, lo que posiblemente se deba en mayor medida a la os-
cilante postura adoptada sobre el particular por la Corte Suprema y los
tribunales inferiores. Al respecto, pueden distinguirse tres etapas juris-
prudenciales del máximo Tribunal. En sus primeros precedentes sobre la
materia se entendió que hasta que no se determinara fehacientemente la
existencia de alguno de los desechos previstos por esta ley, la competencia
para seguir investigando se otorgaba al juez que previno, sin hacer expresa
mención sobre el carácter local o federal que éste debía revestir, aunque
en la mayoría de los casos había prevenido la justicia de excepción  (148). En
una segunda etapa, primó el criterio según el cual debiéndose investigar
un posible ilícito de esta ley, correspondía intervenir al juzgado federal
competente  (149). Finalmente, en una tercera postura que perdura hasta
la actualidad, puede afirmarse que la Corte ha afianzado el criterio que
supedita la jurisdicción federal a aquellos casos en que la contaminación
afecte a varias jurisdicciones. Al respecto, al cambiar el criterio se sostuvo
que “Corresponde declarar la competencia de la justicia provincial para
entender en la causa instruida por infracción a la ley 24.051 de residuos
peligrosos, originada a raíz del secuestro de elementos con restos derivados
de hidrocarburos arrojados dentro de un contenedor para residuos domici-
liarios encontrado en una localidad de la Provincia de Buenos Aires, toda
vez que no se probó que los desechos pudieron afectar a las personas o al
ambiente fuera de los límites de dicha provincia”  (150). Sintetizando, se pue-

  (147) Payró y Zárate, op. cit., p. D-115, quienes a su vez toman el término de Bidart Cam-
pos. Cabe mencionar que la ley 23.737 es otra de las normas que protegen la salud pública y que
fue federalizada por el Congreso de la Nación, justificando esa decisión invocando cuestiones
de seguridad nacional, que era puesta en crisis por quienes comercializaban esas sustancias. El
Procurador General y la CS aceptaron estas razones, como puede observarse en el precedente
de Fallos: 292:534.
  (148) Ver al respecto CS, Fallos: 317:486, 317:499 y 317:496. Cabe mencionar que con an-
terioridad a estos fallos, en un precedente aislado la CS entendió que debía entender la justicia
federal si con los elementos de prueba se permitía sostener que la conducta examinada encua-
draría en las figuras legales contenidas en esta ley; Fallos: 316:2374.
  (149) Tal el criterio de la CS, Fallos: 318:244, 318:854 y 318:2118.
  (150) CS, Fallos: 323:163, “Lubricentro Belgrano s/inf. ley 24.051”. Con posterioridad,
salvo el precedente de Fallos: 323:4092 donde la Corte pareció retomar su postura anterior,
se ha sostenido invariablemente la competencia de la justicia local, siempre y cuando no
se verifique ninguno de los supuestos de excepción contemplados en el art. 1°, ley 24.051;
Fallos: 325:269, 326:1598, 326:1649, 326:4996, 328:1993, 328:3500, 328:4034 y 329:2358, entre
otros. Sin embargo, llama la atención que recientemente y en un precedente aislado, la CS
parecería haber vuelto a su criterio original, al sostener que “Corresponde a la justicia federal
que previno, continuar con el trámite de las actuaciones iniciadas por presunta infracción a
la ley 24.051, dado que la ausencia de constancias relativas a la necesaria investigación que
R égimen de desechos peligrosos  Ley 24.051 1201

de decir que en materia penal sobre el medio ambiente la competencia,

previo paso por el fuero federal, paulatinamente se fue trasladando hasta
quedar finalmente instalada en manos de la justicia ordinaria, salvo una
excepción: cuando se vieran involucrados en el conflicto a resolver in-
tereses interjurisdiccionales, es decir, que los efectos del ilícito hubieran
trascendido las fronteras de una provincia; supuesto este que cabe ser in-
vestigado y resuelto por la justicia federal  (151).
La cuestión tampoco ha resultado pacífica en la Cámara Nacional de
Casación Penal, ya que si bien dos salas comparten la postura adoptada
por la Corte Suprema en el precedente de Fallos 323:163 (“Lubricentro
Belgrano”), reservando la competencia de excepción a los supuestos en
los que se afecte a las personas o al ambiente fuera de los límites jurisdic-
cionales  (152), las restantes se han apartado de ese criterio, considerando
que en todos los casos en los que se investiguen conductas reprimidas
por esta ley, debe intervenir la justicia de excepción  (153).
A nivel legislativo existieron también algunos intentos para poner fin
a la controversia que se había planteado en nuestros tribunales. En esa
senda, el Congreso de la Nación quiso reformar este artículo mediante la
sanción de la ley 24.404  (154), por medio de la cual se disponía que fuera
competente para conocer de las acciones penales que se derivasen de la
presente ley la justicia federal, nacional o provincial, según que las cosas
o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones. Sin embargo,
esa ley fue vetada por el Poder Ejecutivo mediante el dec. 2145/1994  (155).
Posteriormente se sancionó la ley 25.612 que regula la “gestión integral
de residuos industriales y de actividades y servicios”, y todo parecía indicar

debe preceder a toda cuestión de competencia, obsta la posibilidad de determinar el exacto

alcance de los hechos y discernir el tribunal que corresponde investigarlos”; del dictamen de
la Procuración General, al que remitió la CS, C. 613. XLIII; “Agencia Córdoba Ambiente s/
denuncia”, 2008/02/05.
  (151) De la Vega y Gómez, op. cit., p. 174. Debe mencionarse que este criterio, en apa-
riencia restrictivo, impone como regla que en la mayoría de los casos intervenga la justicia
de excepción, dado que es muy común que por las características de los residuos se conta-
mine el aire y el agua, medios éstos que hacen que el desecho viaje por distintos ámbitos y
jurisdicciones, sin reconocer límite geográfico alguno. Al respecto, se dijo que “si los efluentes
del lavado externo de los camiones cisterna serían finalmente volcados por canalización sub-
terránea en el Arroyo Basualdo, en la medida en que este arroyo vierte sus aguas en el río Re-
conquista y éste a su vez en el río Luján, que es parte integrante del Río de la Plata, cabe inferir
que la contaminación de las aguas pudo afectar otras jurisdicciones, más allá de la frontera de
la provincia de Buenos Aires”; del dictamen de la Procuración General al que remitió la CS,
Fallos: 325:823.
  (152) Sala II, “Microquim S.A. s/rec. de queja”, causa n° 6022, reg. n° 7846, 2005/08/16; y
sala I, “Av. Pta. Inf. 24.051 s/recurso de casación”, reg. n° 6733, 2004/06/20.
  (153) CNCasación Penal, sala III, “Centro Integral Médico Urquiza S.A. s/competencia”,
causa n° 4550, 2003/08/04, JPBA, t. 122, p. 78, f. 161; sala III, “Fiscal Federal s/rec. de casa-
ción”, reg. n° 794.06.03, 2006/07/14; sala IV, “Punta Blanca s/rec. de casación”, reg. n° 5955,
2004/08/20, entre otros.
  (154) Adla, 1995-A, 3.
  (155) Publicado en el B. O. el 1994/12/05.
1202  Ley 24.051 Código Penal - Comentado y A notado

que se iba a terminar con los problemas de competencia que se suscita-

ban, dado que esa norma tenía un régimen penal propio (arts. 51 a 54), y
en su art. 55 establecía que “será competente para conocer de las acciones
que derivan de la presente ley la justicia ordinaria que corresponda”. Sin
embargo, lejos de clarificar la cuestión se generó un nuevo interrogante,
dado que —conforme se expusiera al comenzar este comentario—, las
normas penales fueron observadas por el Poder Ejecutivo que dejó sub-
sistente las disposiciones de esta ley, sin perjuicio de lo cual, nada se dijo
en relación al mentado art. 55 de la ley 25.612 —que no fue alcanzado por
el veto—, lo que en un primer momento motivó cierta incertidumbre en
cuanto a la vigencia del art. 58 de la ley de residuos peligrosos. Sin embar-
go, actualmente es mayoritario el criterio que considera en plena vigencia
el artículo aquí comentado, sin perjuicio de la divergencia de posturas
arriba señalada en cuanto a su aplicación  (156).
Por otro lado, cabe mencionar que la ley de política ambiental nacio-
nal (25.675), si bien no contempla figuras delictuales, recogiendo la línea
jurisprudencial mayoritaria arriba mencionada establece que su aplica-
ción corresponde a los tribunales ordinarios según corresponda por el
territorio, la materia o las personas, dejando sólo para la competencia
federal aquellos casos en los que el acto, omisión o situación generada
provoque efectivamente degradación o contaminación en recursos am-
bientales interjurisdiccionales.
A modo de colofón, resulta interesante señalar que en el ámbito de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, recientemente el Fiscal General ha

  (156) Al respecto, la CS sostuvo que “Al no poder descartarse que los desechos industriales
vertidos diariamente al mar pudieron afectar a las personas o al medio ambiente más allá de los
límites de la provincia de Chubut —art. 1° de la ley 24.051— corresponde entender a la justicia
federal en atención a que el decreto 1343/02 vetó el art. 60 de la ley 25.612 —que derogaba la
ley 24.051—”; del dictamen de la Procuración General al que adhirió la CS, Fallos: 326:1642.
En idéntico sentido, se dijo que “...se advierte hasta aquí que el art. 55, que en esa ley (en rela-
ción a la 25.612) establecía la competencia para aplicar los delitos establecidos en ella, no fue
mencionado dentro de aquéllos alcanzados por el veto. Aun así, se entiende que si el sentido fue
dejar vigente el ordenamiento penal contenido en la vieja ley, es claro que ello también alcanza
a la competencia penal, aun cuando el Poder Ejecutivo haya omitido mencionar el art. 55. Por
ello, entiende este Tribunal que en lo que a este punto se refiere, se encuentra en plena vigencia
el art. 58 de la ley 24.051 que propicia la competencia federal…”; CNCasación Penal, sala III,
“Centro Médico Integral Urquiza S.A.”, 2003/08/04, JPBA, t. 122, p. 78, f. 161. También se mani-
festó: “Nótese, por otra parte, que la ley 25.612 de Gestión Integral de Residuos Industriales y de
Actividades de Servicios contempla en su Título II diversas clases de responsabilidades (Capítu-
lo I: Responsabilidad Civil; Capítulo II: Responsabilidad Administrativa; y Capítulo III: Respon-
sabilidad Penal), por lo que era esperable que no fuera vetado el Capítulo IV que consta de un
solo artículo, el 55, que establece la competencia para las diversas acciones que surjan de la ley
en cuestión. Y, evidentemente, las acciones penales que surgen del régimen penal establecido por
la ley 24.051, no son de las acciones que derivan de la ley 25.612, por lo que cabe concluir que
resulta de aplicación el art. 58 de la ley 24.051 que atribuye para ese específico y concreto régimen
penal la competencia federal: mientras que el régimen penal de la ley 25.612 fue vetado por lo
que no hay acción que pueda surgir de esa ley en el ámbito penal”; CNCasación Penal, sala IV,
“Punta Blanca s/rec. de casación”, reg. n° 5955, 2004/08/20. Igual criterio sigue D’Albora, op.
cit., ps. 103/104 y sus citas.
R égimen de desechos peligrosos  Ley 24.051 1203

dictado un nuevo criterio general de actuación  (157), de carácter obligato-

rio y permanente para los integrantes del Ministerio Público Fiscal, por
medio del cual se establece que los fiscales ante el fuero en lo Penal,
Contravencional y de Faltas deberán asumir competencia en orden a
los delitos previstos por los arts. 55 primer párrafo, 56 primer párrafo
y 57, en función de ellos, de la presente ley. El fundamento de dicha
resolución, entre otros motivos, radica en considerar que una correc-
ta interpretación de los arts. 129 de la Constitución Nacional y 8° de la
ley  24.588  (158), conduce a sostener que, en la medida en que el Poder
Judicial local se encuentra preparado para hacerlo, corresponde asumir
la competencia para juzgar aquellas conductas que, previo a la sanción
de aquella ley, no resultaban competencia de la Justicia Nacional ordi-
naria, criterio que fue refrendado por el Tribunal Superior de Justicia de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en un caso de similar naturale-
za  (159). Asimismo, en abono de dicha posición también se consideró que
el art. 129 de la CN establece para la Ciudad de Buenos Aires un régimen
de gobierno autónomo, con facultades propias de legislación y jurisdic-
ción, mientras que la ley nacional 24.588, establece en su art. 8 que “la
justicia nacional ordinaria de la ciudad de Buenos Aires mantendrá su
actual jurisdicción y competencia, continuando a cargo del Poder Judi-
cial de la Nación”. De allí se concluye que al establecer la ley 24.588 que
la justicia nacional mantendrá su actual jurisdicción, ello implica que
no puede asumir con posterioridad ninguna otra, ni ampliar las existen-
tes, pues de lo contrario no se hubiese recurrido a la utilización de dicho
adjetivo temporal.
Para que resulten aplicables los argumentos arriba esgrimidos, el
Sr. Fiscal General tomó al pie de la letra lo normado en el art. 58 y consi-
deró que la ley 24.051 preveía originalmente que la investigación de las
figuras penales allí contempladas eran competencia de la justicia federal,
siendo que recién a partir de la entrada en vigencia de la ley General de
Ambiente (25.675), se habría traspasado su aplicación a los tribunales or-
dinarios, según corresponda por el territorio, la materia o las personas,
dejando sólo para la competencia federal aquellos casos en los que el
acto, omisión o situación generada provoque efectivamente degradación
o contaminación en recursos ambientales interjurisdiccionales (art. 7°,
ley 25.675); resultando aplicable dicha normativa a la ley 24.051 por resul-

  (157) Resolución FG N° 15/2010. Su texto completo puede consultarse en www.mpf.jus-

baires.gov.ar
  (158) Adla, 1995-E, 5921. B. O. 1995/11/30.
  (159) En el caso n° 6397/09 caratulado “Ministerio Público —Fiscalía ante la Cámara con
competencia en lo Penal, Contravencional y de Faltas nro. 1— s/queja por recurso de incons-
titucionalidad denegado en: incidente de incompetencia en autos N.N. s/inf. art. 00-presunta
comisión de un delito”, rto. 2009/08/27; en el cual se ha declarado la competencia de la Justicia
en lo Penal, Contravencional y de Faltas de la Ciudad de Buenos Aires en orden al delito tipifi-
cado en el art. 13 de la ley 25.761 (régimen legal para el desarmado de automotores y venta de
sus autopartes).
1204  Ley 24.051 Código Penal - Comentado y A notado

tar abarcativa de toda otra norma a través de la cual se ejecute la política

ambiental (art. 4°, ley 25.675).
En contra de la posición aludida, puede sostenerse que la interpre-
tación literal que del art. 58 efectúa el Fiscal General de la Ciudad Autó-
noma de Buenos Aires omite toda consideración en torno a la interpre-
tación jurisprudencial elaborada sobre el artículo en cuestión, detallada
párrafos arriba, que más allá de la literalidad de la norma ha considerado
casi de manera unánime que la justicia ordinaria es la competente para
intervenir en los delitos previstos por esta ley, a excepción de los supues-
tos en los que se afecte a las personas o al ambiente fuera de los límites
jurisdiccionales. Asimismo, tampoco puede soslayarse que la ley General
de Ambiente no contempla figuras delictivas, sino que pretende delinear
los principios de la política ambiental nacional, por lo que mal podría
sostenerse que el art. 7° de ese cuerpo normativo ha venido a derogar tá-
citamente lo dispuesto en el presente artículo en materia de competencia
penal. La interpretación efectuada en el mentado criterio general de ac-
tuación, en cuanto considera que la intervención de la justicia ordinaria
en las figuras delictivas contempladas en la presente ley tuvo lugar recién
a partir de la sanción de la ley General de Ambiente, tampoco puede de-
ducirse a partir de lo normado en el art. 4°  (160) de la ley 25.675, por cuanto
la genérica mención que allí se efectúa en torno a “…toda otra norma a
través de la cual se ejecute la política ambiental”, se encuentra circuns-
cripta exclusivamente a la sujeción de los principios ambientales allí es-
tipulados, y en modo alguno pretende modificar tácitamente otras dispo-
siciones legales que regulan la competencia, sino solamente establecer
principios generales uniformes en materia ambiental.
Si bien la cuestión es novedosa, resulta interesante destacar que una
contienda de competencia de similar naturaleza a la aquí comentada,
suscitada entre la Justicia Nacional en lo Correccional y la Justicia en lo
Penal, Contravencional y de Faltas de la Ciudad Autónoma de Buenos Ai-
res, se encuentra actualmente a estudio de la Corte Suprema, que hasta el
momento no se ha expedido sobre el particular  (161).

  (160) Art. 4º: “La interpretación y aplicación de la presente ley, y de toda otra norma a
través de la cual se ejecute la política ambiental, estarán sujetas al cumplimiento de los siguientes
principios:…”.
  (161) La intervención de la CS tuvo lugar a partir de un conflicto negativo de competencia
entre el Juzgado Nacional en lo Correccional N° 11 y el Juzgado en lo Penal, Contravencional
y de Faltas N° 22 de la C.A.B.A.; en el incidente de competencia planteado en los autos “Z,
Santiago y K, Claudio s/infracción al artículo 13, Ley 25.761” (S.C. Comp. 83 L. XLV), en el cual
ya se ha expedido el Procurador Fiscal ante la CS, Dr. Eduardo Enrique Casal, quien sostuvo
en su dictamen que “no resulta admisible considerar inserta dentro de la competencia local a
cada conducta ilícita que, con posterioridad a la sanción de la ley 24.588, sea catalogada como
delito sino que, contrariamente, los nuevos tipos penales que, eventualmente, se sancionen en el
futuro, a menos que contengan disposiciones expresas, deben ser sometidos a un nuevo convenio
de partes y posterior ratificación legislativa, para integrar la jurisdicción local”, 2009/08/06. El
texto completo puede consultarse en www.mpf.gov.ar/dictamentes
R égimen de desechos peligrosos  Ley 24.051 1205

ANEXO I

CATEGORIAS SOMETIDAS A CONTROL

Corrientes de desechos

 Y1 Desechos clínicos resultantes de la atención médica prestada en hospitales,

centros médicos y clínicas para salud humana y animal

 Y2 Desechos resultantes de la producción y preparación de productos farmacéu-

ticos.

 Y3 Desechos de medicamentos y productos farmacéuticos para la salud humana

y animal.

 Y4 Desechos resultantes de la producción, la preparación y utilización de biocidas

y productos fitosanitarios

Y5 Desechos resultantes de la fabricación, preparación y utilización de productos

químicos para la preservación de la madera

Y6 Desechos resultantes de la producción, la preparación y la utilización de disol-

ventes orgánicos.

Y7 Desechos que contengan cianuros, resultantes del tratamiento térmico y las

operaciones de temple.

Y8 Desechos de aceites minerales no aptos para el uso a que estaban destinados.

Y9 Mezclas y emulsiones de desecho de aceite y agua o de hidrocarburos y agua.

Y10 Sustancias y artículos de desecho que contengan o estén contaminados por

bifenilos policlorados (PCB), trifenilos policlorados (PCT) o bifenilos polibro-
mados (PBB).

Y11 Residuos alquitranados resultantes de la refinación, destilación o cualquier

otro tratamiento pirolítico.

Y12 Desechos resultantes de la producción, preparación y utilización de tintas, co-

lorantes, pigmentos, pinturas, lacas o barnices.

Y13 Desechos resultantes de la producción, preparación y utilización de resinas,

látex, plastificantes o colas y adhesivos.

Y14 Sustancias químicas de desecho, no identificadas o nuevas, resultantes de la

investigación y el desarrollo o de las actividades de enseñanza y cuyos efectos
en el ser humano o el medio ambiente no se conozcan.

Y15 Desechos de carácter explosivo que no estén sometidos a una legislación di-
ferente.

Y16 Desechos resultantes de la producción, preparación y utilización de productos

químicos y materiales para fines fotográficos.

Y17 Desechos resultantes del tratamiento de superficies de metales y plásticos.

Y18 Residuos resultantes de las operaciones de eliminación de desechos industria-

les.
1206  Ley 24.051 Código Penal - Comentado y A notado

Desechos que tengan como constituyente:

Y19 Metales carbonilos.

Y20 Berilio, compuesto de berilio.
Y21 Compuestos de cromo hexavalente.
Y22 Compuestos de cobre.
Y23 Compuestos de zinc.
Y24 Arsénico, compuestos de arsénico.
Y25 Selenio, compuestos de selenio.
Y26 Cadmio, compuestos de cadmio.
Y27 Antimonio, compuestos de antimonio.
Y28 Telurio, compuestos de telurio.
Y29 Mercurio, compuestos de mercurio.
Y30 Talio, compuestos de talio.
Y31 Plomo, compuestos de plomo.
Y32 Compuestos inorgánicos de flúor, con exclusión de fluoruro cálcico
Y33 Cianuros inorgánicos.
Y34 Soluciones ácidas o ácidos en forma sólida.
Y35 Soluciones básicas o bases en forma sólida.
Y36 Asbestos (polvo y fibras).
Y37 Compuestos orgánicos de fósforo.
Y38 Cianuros orgánicos.
Y39 Fenoles, compuestos fenólicos, con inclusión de clorofenoles.
Y40 Eteres.
Y41 Solventes orgánicos halogenados.
Y42 Disolventes orgánicos, con exclusión de disolventes halogenados.
Y43 Cualquier sustancia del grupo de los dibenzofuranos policlorados.
Y44 Cualquier sustancia del grupo de las dibenzoparadioxinas policloradas.
Compuestos organohalogenados, que no sean las sustancias mencionadas en
Y45
el presente anexo (por ejemplo, Y39, Y41, Y42, Y43, Y44).
Y46 Desechos recogidos de los hogares.
Y47 Residuos resultantes de la incineración de desechos de los hogares.
Y48 Materiales y/o elementos diversos contaminados con alguno o algunos de
los residuos peligrosos identificados en el Anexo I o que presenten alguna o
algunas de las características peligrosas enumeradas en el Anexo II.
R égimen de desechos peligrosos  Ley 24.051 1207

ANEXO II
LISTA DE CARACTERISTICAS PELIGROSAS

Clase
de las N° de
CARACTERISTICAS
Naciones Código
Unidas
 1 H1 Explosivos: por sustancia explosiva o desecho se extiende toda
sustancia o desecho sólido o liquido (o mezcla de sustancias o
desechos) que por sí misma es capaz, mediante reacción química
de emitir un gas a una temperatura, presión y velocidad tales que
puedan ocasionar daño a la zona circundante
3 H3 Líquidos inflamables: por líquidos inflamables se entiende aque-
llos líquidos o mezcla de líquidos, o líquidos sólidos en solución o
suspensión (por ejemplo pinturas, barnices lacas, etcétera, pero
sin incluir sustancias o desechos clasificados de otra manera
debido a sus características peligrosas) que emiten vapores in-
flamables a temperaturas no mayores de 60,5 grados C, en en-
sayos con cubeta cerrada, o no más de 65,6 grados C, en cubeta
abierta (como los resultados de los ensayos con cubeta abierta y
con cubeta cerrada no son estrictamente comparables, e incluso
los resultados obtenidos mediante un mismo ensayo a menudo
difieren entre si, la reglamentación que se apartara de las cifras
antes mencionadas para tener en cuenta tales diferencias seria
compatible con el espíritu de esta definición).
4.1  H4.1 Sólidos inflamables: se trata de sólidos o desechos sólidos, dis-
tintos a los clasificados como explosivos, que en las condiciones
prevalecientes durante el transporte son fácilmente combusti-
bles o pueden causar un incendio o contribuir al mismo, debido
a la fricción.
4.2 H4.2 Sustancias o desechos susceptibles de combustión espontánea:
se trata de sustancias o desechos susceptibles de calentamien-
to espontáneo en las condiciones normales del transporte, o de
calentamiento en contacto con el aire, y que pueden entonces
encenderse.
4.3 H4.3 Sustancias o desechos que, en contacto con el agua, emiten gases
inflamables: sustancias o desechos que, por reacción con el agua,
son susceptibles de inflamación espontánea o de emisión de ga-
ses inflamables en cantidades peligrosas.
5.1 H5.1 Oxidantes: sustancias o desechos que, sin ser necesariamente
combustibles, pueden, en general, al ceder oxigeno, causar o fa-
vorecer la combustión de otros materiales.
5.2 H5.2 Peróxidos orgánicos: las sustancias o los desechos orgánicos que
contienen la estructura bivalente —O-O— son sustancias ines-
tables térmicamente que pueden sufrir una descomposición au-
toacelarada extérmica.
6.1. H6.1 Tóxicos (venenos) agudos: sustancias o desechos que pueden
causar la muerte o lesiones graves o daños a la salud humana, si
se ingieren o inhalan o entran en contacto con la piel.
1208  Ley 24.051 Código Penal - Comentado y A notado

6.2 H6.2 Sustancias infecciosas: sustancias o desechos que contienen

microorganismos viables o sus toxinas, agentes conocidos o su-
puestos de enfermedades en los animales o en el hombre.
8 H8 Corrosivos: sustancias o desechos que, por acción química, cau-
san daños graves en los tejidos vivos que tocan o que, en caso de
fuga pueden dañar gravemente o hasta destruir otras mercade-
rías o los medios de transporte; o pueden también provocar otros
peligros.
9 H10 Liberación de gases tóxicos en contacto con el aire o el agua: sus-
tancias o desechos que, por reacción con el aire o el agua, pueden
emitir gases tóxicos en cantidades peligrosas.
9 H11 Sustancias tóxicas (con efectos retardados o crónicos): sustancias
o desechos que, de ser aspirados o ingeridos, o de penetrar en
la piel pueden entrañar efectos retardados o crónicos, incluso la
carcinogenia.
9 H12 Ecotóxicos: sustancias o desechos que, si se liberan, tienen o pue-
den tener efectos adversos inmediatos o retardados en el medio
ambiente debido a la bioacumulación o los efectos tóxicos en los
sistemas bióticos.
9 H13 Sustancias que pueden, por algún medio, después de su elimi-
nación, dar origen a otra sustancia, por ejemplo, un producto de
lixiviación, que posee alguna de las características arriba expues-
tas.

uu
 Ley 24.270  (1)
Impedimento del contacto de los hijos
menores con sus padres no convivientes

María Garello

Bibliografía consultada:
◆◆ CIFUENTES, Santos, “Código Civil. Comentado y anotado”, t. 1, Ed. La Ley,
2003.
◆◆ COLAUTTI, Carlos E., “Los tratados internacionales y la Constitución Nacio-
nal”, La Ley, Buenos Aires, 1999.
◆◆ LAJE ANAYA, Justo, “Delitos contra la familia”, Ed. Advocatus, Córdoba,
1997.
◆◆ LASCANO, Carlos, “La ley 13.944 y el estado actual de la jurisprudencia. El
delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar”, Ed. Lerner,
Córdoba, 1964.
◆◆ MAHIQUES, Carlos A., “Leyes Penales Especiales”, t. 1, Ed. Fabián Di Plácido,
Buenos Aires, 2004.
◆◆ MANONELLAS, Graciela, “La responsabilidad penal del padre obstaculiza-
dor. Ley 24.270, Síndrome de alineación parental (SAP)”, Ed. Ad-Hoc, Buenos
Aires, 2007.
◆◆ VILLAR, Ariel H., “El delito de impedimento u obstrucción de contacto de hijos
menores con padres no convivientes”, Ed. Némesis, Buenos Aires, 2003.
◆◆ ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro, “Dere-
cho Penal. Parte General”, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2005.
◆◆ ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro, “Ma-
nual de Derecho Penal”, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2006.

Artículos de doctrina:
◆◆ BERTOLA, María Cristina, “¿Es típica la conducta del padre no conviviente
que se lleva al hijo?”, La Ley, 2006-F, 1306.

  (1) Sancionada en 1993/11/03, promulgada en 1993/11/25 y publicada en el B. O. en

1993/11/26.
1210  Ley 24.270 Código Penal - Comentado y A notado

◆◆ CUNEO LIBARONA, Cristian, “El delito de sustracción de menores versus el

impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes”,
La Ley, 2004/08/17, 1.
◆◆ EKMEKDJIAN, Miguel Angel, “Los tratados internacionales en la reforma
constitucional”, en “Pensamiento Jurídico”, Centro de estudiantes de Derecho
de la Universidad Católica Argentina, año 1, nº 1, octubre 1994, 3.
◆◆ IRIARTE, Ignacio, “Impedimento del contacto de los padres no convivientes
con sus hijos menores”, La Ley, 2005/05/30, 1.
◆◆ MANES, Silvina y RUDA VEGA, Cecilia, “La obstrucción de la comunicación
del menor con el padre no conviviente. Breve enfoque critico de la ley 24.270”,
El Dial.com, año XI-N2607, 2008/09/03.
◆◆ VILLADA, Jorge Luis, “Impedimento de contacto entre padres e hijos no
convivientes”  (2), Adla, 2007-E, 5487.
◆◆ VISMARA, Santiago, “La ilegalidad en el delito de impedimento de contacto
de menores de edad con sus padres no convivientes”, Revista de Derecho Penal
y Procesal Penal, Lexis Nexis Nº 5/2006, 849.

Aclaraciones previas
Mediante la sanción de la ley 23.849 la República Argentina ad-
hirió —el 1990/09/27— a la Convención sobre los Derechos del Niño
(CDN) —adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el
1989/11/20—, conforme a la cual el niño pasó a ser considerado un su-
jeto de derechos. En su texto se entiende por “niño” a todo ser humano
menor de 18 años, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya
alcanzado la mayoría de edad antes (art. 1º, CDN), y se establece el con-
cepto del “interés superior” de aquél por sobre cualquier otro que se pue-
da atender en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las
instituciones públicas (art. 3º, inc. 1º, CDN).
En cuanto aquí interesa, cabe destacar que la citada Convención so-
bre los Derechos del Niño indica en su art. 9º, inc. 3º, que: “Los Estados
parte respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o ambos pa-
dres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres
de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”.
También contienen reglas relacionadas con los derechos del niño: el
Pacto de San José de Costa Rica (arts. 4, 5.5, 13 y 19), la Declaración Uni-
versal de los Derechos Humanos (art. 25.2), la Declaración Americana de

  (2) Por un error editorial, el trabajo fue publicado bajo ese título incompleto. El verdadero
es: “El bien jurídico afectado en los delitos de sustracción de menores e impedimento del contacto
de los padres no convivientes con sus hijos menores (Los menores como rehenes de uno de los
padres, ¿o de los dos?)”.
Impedimento del contacto de los hijos menores…  Ley 24.270 1211

los derechos y deberes del hombre (arts. 7º y 30), el Pacto Internacional de

Derechos Económicos, Sociales y Culturales (arts. 10.3 y 12, inc. a), el Pac-
to Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo facultativo
(arts. 10.3, 14.1 y 24), las que a partir del año 1994, reforma constitucional
mediante, tienen jerarquía constitucional, esto es, están por encima de
las leyes nacionales.
Es sabido, aunque vale la pena recordarlo, que para la postura de cons-
titucionalistas como Colautti  (3) o Ekmekdjián  (4), los tratados, declaracio-
nes y el protocolo incorporados al texto constitucional forman parte de la
Constitución de la misma forma que cualquiera de sus disposiciones, ya
que tienen características típicas de la norma constitucional: supremacía
y mayor rigidez que las normas ordinarias.
Al respecto, y confirmando la constitucionalidad de esta ley y, en par-
ticular, la de los tipos legales que establece, el Tribunal de Casación Penal
de la Provincia de Buenos Aires ha dicho que debe rechazarse el planteo
de inconstitucionalidad pues, si se tipificó el delito de impedimento de
contacto de los hijos menores con el padre no conviviente fue para plas-
mar en nuestro derecho interno las previsiones de la Convención de los
Derechos del Niño, cuando reconoce el derecho de los menores a mante-
ner contacto con sus padres  (5).
u

Art. 1º.— Será reprimido con prisión de un mes a un

año el padre o tercero que, ilegalmente, impidiere u
obstruyere el contacto de menores de edad con sus padres
no convivientes.
Si se tratare de un menor de diez años o de un discapa-
citado, la pena será de seis meses a tres años de prisión.

1. Consideraciones sobre el bien jurídico

Los delitos que prevé esta ley han sido denominados por Laje Anaya
como “delitos contra la familia”  (6), dando así una pauta respecto de cuál
sería para él el bien jurídico que se pretende proteger. Según otros autores,
tales como Lascano (h.)  (7) y Villar  (8), el objeto de protección es el vínculo
psicológico parental en la relación hijo menor-padre no conviviente.

  (3) Colautti, op. cit., p. 71.

  (4) Ekmekdjián, op. cit., p. 3.
  (5) TCasación Penal Buenos Aires, sala III, “P., M. J.”, 2007/10/04, La Ley Online.
  (6) Laje Anaya, op. cit., p. 238.
  (7) Lascano, op. cit., p. 1.
  (8) Villar, op. cit., p. 22.
1212  Ley 24.270 Código Penal - Comentado y A notado

Por su parte, Manonellas  (9) sostiene que esta ley intenta proteger la

preservación de la relación del padre con su hijo no conviviente. A su en-
tender, la ley tiene por objetivo que ese vínculo se mantenga intacto, pese
a que aquéllos no convivan bajo el mismo techo.
Esta relación deriva de la filiación, cuya clasificación se presenta en
el art. 240, Cód. Civil, en cuanto establece que: “La filiación puede tener
lugar por naturaleza o por adopción. La filiación por naturaleza puede ser
matrimonial o extramatrimonial. La filiación matrimonial y la extrama-
trimonial, así como la adoptiva plena, surten los mismos efectos conforme
a las disposiciones de este Código”.
Debemos aquí precisar que si bien se busca proteger la relación pa-
terno-filial, el vínculo que se apunta a preservar no es simétrico, sino in-
tegrado por un adulto (uno o ambos padres) y un menor de edad, por lo
cual, bajo la directriz de la garantía constitucional “a mantener relaciones
personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si
ello es contrario al interés superior del niño” (art. 9°, inc. 3º, CDN), ha de
ser éste el principal bien jurídico a preservar, además —lógicamente— de
la relación paterno-filial que conlleva.
Así lo entendió también la jurisprudencia cuando —al interpretar la
Convención sobre los Derechos del Niño— afirmó que debe prevalecer
el interés superior del menor por sobre el derecho de visita del padre no
conviviente, cuando el primero de ellos se encuentre amenazado de algu-
na forma  (10).
En cuanto a la extensión del término “contacto”, cabe recordar el co-
mentario realizado por Laje Anaya a un fallo de 1997  (11), donde puntual-
mente indicaba que “la idea de contacto no se refiere sólo al aspecto físico
de las personas; es mucho más amplio porque también se puede impedir
la comunicación y trato, no ya impidiendo el contacto personal, sino una
comunicación que surge y que se establece de otras formas como puede ser
la llevada a cabo a distancia, como una variante de ese trato o contac-
to. Al respecto, si bien la ley no tuvo debate parlamentario, son claros los
fundamentos del diputado Agúndez cuando entendía que no sólo quedaba
incluido el contacto personal, sino también el que se verificaba a través de
comunicaciones telefónicas, cartas, etc…”  (12).
En este punto, también es menester tener en claro la definición y
extensión del concepto de patria potestad y, en forma específica, su
regulación para aquellos casos de separación personal, divorcio vin-
cular o nulidad de matrimonio, en los que aquélla será asumida por el
progenitor que ejerza legalmente la tenencia, sin perjuicio del derecho

  (9) Manonellas, op. cit., p. 28.

  (10) CNCrim. y Correc., sala V, “Ottaviano, Lorena L.”, 2005/09/13, JA, 2006-I-709.
  (11) JInstruc. 8ª Nom. Córdoba, “C., L. V.”, 1997/12/22, La Ley, 1998-C, 168.
  (12) Laje Anaya, op. cit., p. 241.
Impedimento del contacto de los hijos menores…  Ley 24.270 1213

del otro de tener adecuada comunicación con el hijo y de supervisar su

educación  (13).
Cifuentes profundiza el concepto cuando comenta el art. 264, Cód.
Civil: “La patria potestad es personal, irrenunciable, intransferible y está
fuera del comercio. Asimismo es en cuanto derecho relativa y no perpe-
tua. Se estatuye como deber-derecho pero con la finalidad de proteger y
formar integralmente a los hijos. Si se ejerce contrariando esos fines se con-
sidera que se ha cometido un ejercicio abusivo del derecho (art. 1071, Cód.
Civil)”  (14); y cita jurisprudencia que define: “La patria potestad no es un
mero derecho subjetivo, sino un complejo indisoluble de deberes y derechos.
Se legisla teniendo en miras al hijo y al padre, a la familia y a la sociedad.
Las normas que a ella se refieren son de orden público, de ahí que no pueda
renunciarse ni ser objeto de abandono”  (15).

2. Estructura típica
Tipo objetivo
a) Sujeto activo: Puede ser cualquier persona, ya sea alguno de los pro-
genitores o un tercero, sin que se exija que mantenga un vínculo o una rela-
ción específica con el menor, ni tampoco con el padre no conviviente.
Respecto de los casos de adopción, sea plena o simple, cualquiera de
las personas adoptantes podría incurrir en el tipo en su carácter de padre
adoptivo.
El “tercero” podría llevar adelante la conducta típica con la conniven-
cia —o no— del padre conviviente o de uno de los padres no convivientes
(por ej., cuando un juez otorga la tenencia a un abuelo o tío, en lugar de a
los padres)  (16).

  (13) Art. 264, Cód. Civil: “La patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que corres-
ponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral,
desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado. Su ejerci-
cio corresponde: 1) En el caso de los hijos matrimoniales, al padre y a la madre conjuntamente, en
tanto no estén separados o divorciados, o su matrimonio fuese anulado. Se presumirá que los actos
realizados por uno de ellos cuenta con el consentimiento del otro, salvo en los supuestos contempla-
dos en el art. 264 quater, o cuando mediare expresa oposición. 2) En caso de separación de hecho,
separación personal, divorcio vincular o nulidad de matrimonio, al padre o madre que ejerza le-
galmente la tenencia, sin perjuicio del derecho del otro de tener adecuada comunicación con el hijo
y de supervisar su educación. 3) En caso de muerte de uno de los padres, ausencia con presunción
de fallecimiento, privación de la patria potestad, o suspensión de su ejercicio, al otro. 4) En el caso
de los hijos extramatrimoniales, reconocidos por uno solo de los padres, a aquel que lo hubiere
reconocido. 5) En el caso de los hijos extramatrimoniales reconocidos por ambos padres, a ambos,
si convivieren y en caso contrario, a aquel que tenga la guarda otorgada en forma convencional, o
judicial, o reconocida mediante información sumaria. 6) A quien fuese declarado judicialmente el
padre o madre del hijo, si no hubiese sido voluntariamente reconocido”.
  (14) Cifuentes, op. cit., p. 234.
  (15) CNCiv., sala C, 1980/03/06, La Ley, 1980-D, 35.
  (16) En todo caso, ese padre que actúa en connivencia con el tercero también sería res-
ponsable, aunque no necesariamente a título de autor.
1214  Ley 24.270 Código Penal - Comentado y A notado

Coincidimos, sin embargo, con Manonellas  (17), para quien si el menor

vive con uno de los padres y el tercero actúa en connivencia con aquél
(por ej., por ser pareja), ambos podrían ser sujetos activos de esta figura.
La doctrina ha enumerado distintos supuestos en los que un tercero
puede ejercer la tenencia de un menor: a) menores sometidos a un tutor
legal, porque ambos padres son incapaces o están privados de la patria
potestad o suspendidos en su ejercicio; b) menores sujetos a guarda ju-
dicial con fines de adopción, o cuya guarda fue concedida a los abuelos
paternos o maternos; o casos de guarda otorgada a un tercero por delega-
ción efectiva de los padres; y c) menores sujetos al patronato del Estado
Nacional o provincial  (18).
En síntesis, en las diferentes situaciones en que una persona —que no
sea alguno de los padres— ejerza la tenencia, guarda o tutela de un me-
nor, podría resultar autor de la figura, ya que se encontraría incluido en la
categoría genérica de “tercero”.
b) Sujetos pasivos: En principio, resultan sujetos pasivos tanto el me-
nor como el padre no conviviente al que se impide el contacto con aquél.
Sin embargo, cabe aclarar que para Iriarte, la esencial víctima es el menor
que pierde el contacto con su padre no conviviente, y el bien jurídico que
se afecta, su libertad. Así, expresa que “La visita o comunicación con los
hijos no sólo es un derecho del padre, sino también un derecho de los hi-
jos, y, por eso, un deber de aquél”  (19), en función de lo cual interpreta que
se trata, entonces, de un deber de ambos padres; si alguien, cualquiera,
obstruye esa relación entre alguno de los padres y su hijo, es éste quien ve
menoscabada la libertad, la que se halla bajo la “administración” de sus
responsables  (20).
Menor es toda persona que no ha cumplido los dieciocho años  (21) —si
se tratara de un menor de diez años correspondería aplicar la figura agra-

  (17) Manonellas, op. cit., p. 34.

  (18) Manonellas, op. cit., p. 35.
  (19) La frase es de Zannoni, Eduardo A., “Derecho Civil. Derecho de Familia”, t. I, Astrea,
Buenos Aires, 1989, p. 141. En el mismo sentido, CNCiv., sala A, 1985/06/27, La Ley, 1985-E,
155. Ambas citas son de Suárez, María de las Mercedes y Lascano (h.), Carlos Julio, “El
impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes. Ley Nº 24.270”,
Marcos Lerner, Córdoba, 1994, p. 48, en especial, nota 17.
  (20) Iriarte, op. cit., p. 3. El autor, en rigor, llega a tal conclusión tras discurrir sobre la
evolución de los conceptos de familia y patria potestad —si bien aludiendo al delito de sustrac-
ción de menores (art. 146, Cód. Penal)—, entendiendo que “Entorpecer el ejercicio de la patria
potestad importa, en definitiva, la negación de la libertad en la integración ‘padres-hijos’, a la
que anteriormente me he referido. En otras palabras, el orden familiar en este aspecto sólo es la
fuente de esa libertad y, como tal, sólo tiene una relevancia mediata; la afectación que sí importa
es la inmediata: la libertad”.
  (21) Ley 26.579 (B. O. 2009/12/22): Art. 1º: “Modifícase el Cód. Civil en los arts. 126, 127,
128, 131 y 132 del Título IX, Sección Primera del Libro I; el art. 166, inc. 5º, y el art. 168 del Capí-
tulo III del Título I, Sección Segunda del Libro I; los arts. 275 y 306, inc. 2º, del Título III, Sección
Segunda del Libro II; el art. 459 del Capítulo XII, Sección Segunda del Libro I, los que quedan
redactados de la siguiente forma: ‘Art. 126: Son menores las personas que no hubieren cumplido
Impedimento del contacto de los hijos menores…  Ley 24.270 1215

vada del párrafo segundo— ni está emancipada; mientras sean menores,

sus progenitores pueden ejercer la patria potestad sobre sus hijos, y/o
verse impedidos del ejercicio de alguno de sus aspectos por el obrar del
otro progenitor o de un tercero  (22).
El art. 264, Cód. Civil regula el ejercicio de la patria potestad en los ca-
sos de padres separados de hecho, personalmente, por divorcio vincular

la edad de 18 años’. ‘Art. 127: Son menores impúberes los que aún no tuvieren la edad de 14 años
cumplidos, y adultos los que fueren de esta edad hasta los 18 años cumplidos’. ‘Art. 128: Cesa
la incapacidad de los menores por la mayor edad el día que cumplieren los 18 años. El menor
que ha obtenido título habilitante para el ejercicio de una profesión puede ejercerla por cuenta
propia sin necesidad de previa autorización, y administrar y disponer libremente de los bienes
que adquiere con el producto de su trabajo y estar en juicio civil o penal por acciones vinculadas
a ello’. ‘Art. 131: Los menores que contrajeran matrimonio se emancipan y adquieren capacidad
civil, con las limitaciones previstas en el art. 134. Si se hubieran casado sin autorización no tendrán
hasta la mayoría de edad la administración y disposición de los bienes recibidos o que recibieren
a título gratuito, continuando respecto a ellos el régimen legal vigente de los menores’. ‘Art. 132: La
invalidez del matrimonio no deja sin efecto la emancipación, salvo respecto del cónyuge de mala fe
para quien cesa a partir del día en que la sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada. Si algo fuese
debido al menor con cláusula de no poder percibirlo hasta la mayoría de edad, la emancipación
no altera la obligación ni el tiempo de su exigibilidad’. ‘Art. 166: Son impedimentos para contraer
matrimonio: 1) La consanguinidad entre ascendientes y descendientes sin limitación. 2) La consan-
guinidad entre hermanos o medio hermanos. 3) El vínculo derivado de la adopción plena, en los
mismos casos de los incs. 1, 2 y 4. El derivado de la adopción simple, entre adoptante y adoptado,
adoptante y descendiente o cónyuge del adoptado, adoptado y cónyuge del adoptante, hijos adop-
tivos de una misma persona, entre sí, y adoptado e hijo de adoptante. Los impedimentos derivados
de la adopción simple subsistirán mientras ésta no sea anulada o revocada. 4) La afinidad en línea
recta en todos los grados. 5) Tener menos de 18 años. 6) El matrimonio anterior, mientras subsista.
7) Haber sido autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges. 8) La priva-
ción permanente o transitoria de la razón, por cualquier causa que fuere. 9) La sordomudez cuando
el contrayente no sabe manifestar su voluntad en forma inequívoca por escrito o de otra manera’.
‘Art. 168: Los menores de edad no podrán casarse entre sí ni con otra persona mayor sin el asenti-
miento de sus padres, o de aquel que ejerza la patria potestad, o sin el de su tutor cuando ninguno
de ellos la ejerce o, en su defecto, sin el del juez’. ‘Art. 275: Los hijos menores no pueden dejar la casa
de sus progenitores, o aquella que éstos le hubiesen asignado, sin licencia de sus padres. Tampoco
pueden ejercer oficio, profesión o industria, ni obligar sus personas de otra manera sin autorización
de sus padres, salvo lo dispuesto en los arts. 128 y 283’. ‘Art. 306: La patria potestad se acaba: 1) Por
la muerte de los padres o de los hijos; 2) Por profesión de los padres en institutos monásticos;
3) Por llegar los hijos a la mayor edad; 4) Por emancipación legal de los hijos sin perjuicio de la
subsistencia del derecho de administración de los bienes adquiridos a título gratuito, si el matri-
monio se celebró sin autorización; 5) Por adopción de los hijos, sin perjuicio de la posibilidad
de que se la restituya en caso de revocación y nulidad de la adopción’. ‘Art. 459: En cualquier
tiempo el Ministerio de Menores o el menor mismo, siendo mayor de 16 años, cuando hubiese
dudas sobre la buena administración del tutor, por motivos que el juez tenga por suficientes, po-
drá pedirle que exhiba las cuentas de la tutela’”. Art. 2°: “Derógase el inc. 2º del art. 264 quáter del
título III, Sección Segunda del Libro I del Cód. Civil”. Art. 3°: “Agrégase como 2º párr. del art. 265
del Título III, Sección Segunda del Libro I del Cód. Civil, el siguiente: ‘La obligación de los padres
de prestar alimentos a sus hijos, con el alcance establecido en art. 267, se extiende hasta la edad
de veintiún años, salvo que el hijo mayor de edad o el padre, en su caso, acrediten que cuenta con
recursos suficientes para proveérselos por sí mismo’”. Art. 4°: “Se derogan los arts. 10, 11 y 12 del
Capítulo II, Título I, del Libro I del Cód. Comercio”. Art. 5°: “Toda disposición legal que establezca
derechos u obligaciones hasta la mayoría de edad debe entenderse hasta los 18 años, excepto en
materia de previsión y seguridad social en que dichos beneficios se extienden hasta los 21 años,
salvo que las leyes vigentes establezcan una edad distinta”.
  (22) Ver art. 306, Cód. Civil, que establece los casos en que se acaba la patria potestad, y
art. 307, Cód. Civil, los casos en que el padre o madre quedan privados de la patria potestad.
1216  Ley 24.270 Código Penal - Comentado y A notado

o nulidad de matrimonio, determinando que le corresponde al padre que

ejerza legalmente la tenencia, sin perjuicio del derecho del otro de tener
una adecuada comunicación con el hijo y de supervisar su educación,
con lo que se reconoce el derecho de contacto y comunicación fluido del
padre no conviviente.
En cuanto a la calidad de “padre no conviviente”, se ha dicho que: “La
conducta reprochada no se adecua a ninguno de los supuestos descriptos,
puesto que al momento de los hechos el denunciante convivía con sus hi-
jos en el domicilio que compartía asimismo con su cónyuge; de ahí que no
pueda sostenerse que se trataba, como lo requiere la norma, de ‘un padre
no conviviente’. El hecho de que la madre hubiere sacado a los hijos del lu-
gar donde residían se debió al legítimo ejercicio de un derecho, esto es, a la
denuncia efectuada en sede civil contra el querellante, que luego motivó el
dictado de una medida cautelar que le impidió al denunciante acercarse al
domicilio de su cónyuge”  (23).
En igual sentido, Bértola sostiene que ninguna teoría habilita la inclu-
sión en el tipo de la conducta del padre que sustrae al hijo del poder del
otro progenitor que disponía de su tenencia  (24).
Por otra parte, siendo una exigencia del tipo que se trate del progeni-
tor no conviviente, cabe compartir lo resuelto por la sala V de la Cámara
del Crimen cuando confirmó el sobreseimiento del padre —no convi-
viente— al que se imputaba el delito de sustracción de menores por haber
sustraído y retenido para sí al hijo, separándolo de la madre que detenta-
ba la tenencia; allí se aclaró que tampoco sería posible aplicar la figura
inserta en el art. 1º, ley 24.270, puesto que tal delito prevé el impedimento
de contacto con el padre no conviviente, situación ésta que no se daba en
la especie  (25).
En caso de adopción plena, no sería típico que los padres adoptan-
tes impidieran el contacto con los padres biológicos, por haber cesado el
ejercicio de la patria potestad de éstos y quedar sustituida la filiación de
origen por la del adoptante; en tal supuesto se extingue además el paren-
tesco del menor con los integrantes de la familia biológica así como todos
sus efectos jurídicos  (26).
Cifuentes aclara que la adopción plena crea un vínculo legal, no na-
tural, con la nueva familia y extingue el parentesco biológico que se tenía,
salvo en lo relativo a los impedimentos matrimoniales, cuyos efectos se
asimilan a los de la paternidad y filiación legítima. De ahí que, una vez

  (23) CNCasación Penal, sala I, causa nº 7002, “L., S. S.”, 2006/03/27.

  (24) Bértola, op. cit., p. 1306.
  (25) CNCrim. y Correc., sala V, “Sagman, Mario J.”, 2003/04/24, La Ley, 2004-C, 1135.
  (26) Art. 323, Cód. Civil: “La adopción plena, es irrevocable. Confiere al adoptado una
filiación que sustituye a la de origen. El adoptado deja de pertenecer a su familia biológica y se
extingue el parentesco con los integrantes de esta asi como todos sus efectos jurídicos, con la sola
excepción de que subsisten los impedimentos matrimoniales. El adoptado tiene en la familia del
adoptante los mismos derechos y obligaciones del hijo biológico”.
Impedimento del contacto de los hijos menores…  Ley 24.270 1217

firme la sentencia de adopción plena, es inadmisible el reconocimiento

del adoptado por los padres biológicos (art. 327, Cód. Civil)  (27). En con-
secuencia, en dicha hipótesis el padre biológico no podría resultar sujeto
pasivo de esta figura.
En cambio, en el caso de la adopción simple la cuestión no es tan sen-
cilla, en tanto se otorga al adoptado la posición del hijo biológico aun-
que no se crea vínculo de parentesco entre aquél y la familia biológica
del adoptante  (28); por otro lado, si bien no tiene como efectos extinguir
los derechos y deberes que resultan del vínculo biológico del adoptado,
sí —como excepción— lo hace con la patria potestad, por lo que existen
varias respuestas posibles y mencionaremos algunas a continuación.
Para Manonellas, como el menor no deja de pertenecer a su familia de
sangre, el padre biológico puede ser sujeto pasivo de este delito si, por ej.,
el padre adoptivo obstruyera el vínculo con su hijo  (29). Cabría la posibili-
dad de que el padre biológico o el menor hubieran solicitado mantener
contacto recíproco y se opusiera el padre adoptante; en tal caso, al haber
perdido el padre biológico sólo la patria potestad (art. 331, Cód. Civil) y
existiendo el trámite judicial respectivo, correspondería que el diferendo
se resolviera por esa vía, de modo que —de hacerse lugar a la solicitud de
contacto— quedaría abierta la posibilidad de que el adoptante incurriera
en el tipo en perjuicio de aquél. De todos modos, la situación resulta clara
en cuanto al menor, quien siempre —incluso en los supuestos de adop-
ción simple— podrá resultar sujeto pasivo.
En este sentido, se dijo que “La sentencia de adopción simple pone
fin al derecho de visita de los padres biológicos, sin perjuicio de que excep-
cionalmente los jueces podamos autorizar un régimen de comunicación a
favor de los padres de sangre, solo en la medida en que ello no resulte per-
judicial para el menor adoptado”  (30).
c) Acción típica: Consiste en impedir u obstruir el contacto entre el
menor y el padre no conviviente.
En principio, no parecería haber demasiada diferencia entre ambos
términos, aunque en el primer caso (impedir) se trata de imposibilitar,
evitar que el contacto se haga efectivo, y en el segundo (obstruir) de obs-
taculizar, entorpecer de alguna manera o poner escollos para ese con-
tacto.
Entendemos que se trata de un tipo activo, aunque —eventualmen-
te— la acción típica se pueda concretar mediante un “no hacer”.

  (27) Cifuentes, op. cit., p. 276.

  (28) Art. 329, Cód. Civil: “La adopción simple confiere al adoptado la posición del hijo bio-
lógico; pero no crea vínculo de parentesco entre aquél y la familia biológica del adoptante, sino a
los efectos expresamente determinados en este Código…”.
  (29) Manonellas, op. cit., p. 35.
  (30) CApel. Noroeste del Chubut, “M., H. E.”, 2004/12/15, La Ley Patagonia, 2005-04, 896.
1218  Ley 24.270 Código Penal - Comentado y A notado

Villada entiende que la acción típica consiste en no permitir u obsta-

culizar ilegalmente y en forma efectiva una comunicación eficaz, normal
y adecuada entre el incapaz y su padre o madre no conviviente  (31).
Este autor piensa que no resulta necesario que el impedimento sea
total, sino que basta con que sea parcial, mortificante o incompleto, para
que se vulnere el valor que se pretende preservar.
El verbo “obstruir” alude a una conducta que no llega a impedir, sino
que molesta, entorpece, lo que presupone para este autor acciones con-
cretas, positivas o negativas.
Por otra parte, ambos verbos no serían sinónimos para Villada, lo que
deja abierta la puerta para incluir en el tipo conductas que en el tiempo
impidan en forma total o parcial el contacto paterno-filial.
De todos modos entendemos que el impedimento u obstrucción debe
tener cierta entidad y que, en definitiva, no bastaría una breve interrup-
ción o una obstaculización fugaz, ya que, respetando el principio de le-
sividad  (32), el bien jurídico —la relación paterno-filial— y, en especial,
el derecho constitucional del menor a mantener relaciones personales
y contacto directo con ambos padres, deben haber sido afectados de un
modo relevante, lo que solamente sucederá cuando se ha interrumpido
seriamente u obstruido efectivamente el contacto. Así lo entendió la Cá-
mara del Crimen, que confirmó el sobreseimiento de la imputada por el
delito de impedimento de contacto, al valorarse que el contacto paterno
filial, según lo informado por el querellante, había sido retomado; el Tri-
bunal concluyó que “el mero, aislado y efímero incumplimiento del régi-
men de visitas no se exhibe como revelador de una actividad dolosamen-
te destinada a impedir y obstaculizar el vínculo del niño con su padre no
conviviente. De suyo, la discontinuidad de los encuentros bien podrán ser
contempladas en el ámbito civil, donde se estableció el régimen de visitas
vigente”  (33).
d) Elemento normativo (ilegalmente): Se exige aquí que la acción sea
ilegal, lo que constituye un elemento normativo, esto es, aquél mediante
el cual el tipo acude a valoraciones jurídicas o éticas  (34). Es tradicional la
afirmación de que los elementos normativos deben ser distinguidos de
las referencias a la antijuridicidad que eventualmente formula la ley, con
expresiones tales como ilícitamente, indebidamente, ilegalmente, etc.; se
trata de elementos normativos del tipo cuando sirven para individualizar
conductas o pragmas, y son referencias a la antijuridicidad (que no perte-
necen al tipo) cuando implican un desvalor definitivo de las acciones  (35).

  (31) Villada, op. cit., p. 5487.

  (32) Zaffaroni, Alagia y Slokar, “Manual…”, p. 353.
  (33) CNCrim. y Correc., sala VII, causa nº 36.448, “Rubio, Clara”, 2009/04/21.
  (34) Zaffaroni, Alagia y Slokar, “Tratado…”, p. 461.
  (35) Zaffaroni, Alagia y Slokar, “Tratado...”, ps. 462/463.
Impedimento del contacto de los hijos menores…  Ley 24.270 1219

Siguiendo la misma doctrina puede decirse que el aquí tratado —ile-

galmente— es uno de los llamados elementos normativos de recorte, cuya
naturaleza (referente a la antinormatividad) y función los distingue de las
referencias a la antijuridicidad, en tanto sirven para completar una defi-
nición que conceptualmente requiere una precisa referencia a la antinor-
matividad. En este caso se trataría de un elemento expreso  (36).
Algunos autores entienden que, para que se trate de un obrar ilegal,
no deben existir causas que pongan en peligro la seguridad o salud física,
psíquica o de cualquier índole del menor en caso de contacto con el padre
no conviviente, y que, si existieren tales riesgos, la conducta no podría ser
reputada de “ilegal”  (37). Desde esa perspectiva tampoco resulta impor-
tante la circunstancia de que exista o no un régimen de visitas fijado judi-
cialmente u homologado a los efectos de la “ilegalidad” que se requiere,
por lo que no constituye un requisito del tipo que exista régimen de visitas
fijado judicialmente o acuerdo privado homologado por el juez  (38).
Aquí cabe recordar la fórmula ya citada de la Convención Sobre los
Derechos del Niño, que reconoce y protege en forma expresa el derecho
de “mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de
modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño” (art. 9°,
inc. 3°, CDM).
Conforme a esta salvedad, si se llevara a cabo la conducta impeditiva
en resguardo del mentado interés superior, por no verificarse el elemento
normativo de recorte (ilegalidad) aquélla resultaría atípica.
Sin embargo, puede resultar difícil, en cada caso concreto, establecer
cuándo el mantenimiento del contacto con el padre no conviviente es
contrario al “interés superior del niño”.
Al respecto, deben tenerse en cuenta las normas que en el Cód. Ci-
vil regulan el ejercicio de la patria potestad —arts. 264, 264 bis, y 264
ter  (39)—, el cese, la privación y suspensión de la misma —arts. 306, 307,

  (36) Zaffaroni, Alagia y Slokar, “Manual…”, p. 362.

  (37) Manonellas, op. cit., p. 32.
  (38) Manonellas, op. cit., p. 32.
  (39) Art. 264, Cód. Civil: “La patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que co-
rresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación
integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emanci-
pado. Su ejercicio corresponde: 1) En el caso de los hijos matrimoniales, al padre y a la madre
conjuntamente, en tanto no estén separados o divorciados, o su matrimonio fuese anulado. Se
presumirá que los actos realizados por uno de ellos cuenta con el consentimiento del otro, salvo
en los supuestos contemplados en el art. 264 quater, o cuando mediare expresa oposición. 2) En
caso de separación de hecho, separación personal, divorcio vincular o nulidad de matrimonio,
al padre o madre que ejerza legalmente la tenencia, sin perjuicio del derecho del otro de tener
adecuada comunicación con el hijo y de supervisar su educación. 3) En caso de muerte de
uno de los padres, ausencia con presunción de fallecimiento, privación de la patria potestad,
o suspensión de su ejercicio, al otro. 4) En el caso de los hijos extramatrimoniales, reconocidos
por uno solo de los padres, a aquel que lo hubiere reconocido. 5) En el caso de los hijos extra-
matrimoniales reconocidos por ambos padres, a ambos, si convivieren y en caso contrario, a
aquel que tenga la guarda otorgada en forma convencional, o judicial, o reconocida mediante
1220  Ley 24.270 Código Penal - Comentado y A notado

308 y 309  (40)— y, para el caso de padres que se encuentran separados o en

las diversas situaciones que prevé la ley, a quién corresponde principal-
mente el ejercicio de aquélla —art. 264, inc. 2, ya citado  (41)—, disposicio-
nes éstas que brindan un marco legal al concepto de ilegalidad.
Asimismo, el art. 376 bis, Cód. Civil, establece los derechos y obliga-
ciones de los parientes, haciendo la salvedad en cuanto al derecho de vi-

información sumaria. 6) A quien fuese declarado judicialmente el padre o madre del hijo, si no
hubiese sido voluntariamente reconocido”. Art. 264 bis, Cód. Civil: “Cuando ambos padres sean
incapaces o estén privados de la patria potestad o suspendidos en su ejercicio los hijos menores
quedarán sujetos a tutela. Si los padres de un hijo extramatrimonial fuesen menores no emanci-
pados, se preferirá a quien ejerza la patria potestad sobre aquél de los progenitores que tenga al
hijo bajo su amparo o cuidado, subsistiendo en tal caso esa tutela aun cuando el otro progenitor
se emancipe o cumpla la mayoría de edad”. Art. 264 ter, Cód. Civil: “En caso de desacuerdo entre
el padre y la madre, cualquiera de ellos podrá acudir al juez competente, quien resolverá lo más
conveniente para el interés del hijo, por el procedimiento más breve previsto por la ley local, pre-
via audiencia de los padres con intervención del Ministerio Pupilar. El juez, podrá aun de oficio,
requerir toda la información que considere necesaria, y oír al menor, si éste tuviese suficiente
juicio, y las circunstancias lo aconsejaren. Si los desacuerdos fueren reiterados o concurriere cual-
quier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirlo
total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones, por el plazo que fije,
el que no podrá exceder de dos años”. Art. 264 quater: “En los casos de los incs. 1, 2, y 5 del art. 264,
se requerirá el consentimiento expreso de ambos padres para los siguientes actos: 1) Autorizar
al hijo para contraer matrimonio; 2) Habilitarlo (Derogado por ley 26.579); 3) Autorizarlo para
ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad; 4) Autorizarlo para salir de
la República; 5) Autorizarlo para estar en juicio; 6) Disponer de los bienes inmuebles y derechos o
muebles registrables de los hijos cuya administración ejercen, con autorización judicial; 7) Ejercer
actos de administración de los bienes de los hijos, salvo que uno de los padres delegue la admi-
nistración conforme lo previsto en el art. 294. En todos estos casos si uno de los padres no diere
su consentimiento, o mediara imposibilidad para prestarlo, resolverá el juez lo que convenga al
interés familiar”.
  (40) Art. 306, Cód. Civil: “La patria potestad se acaba: 1) Por la muerte de los padres o
de los hijos; 2) Por profesión de los padres en institutos monásticos; 3) Por llegar los hijos a la
mayor edad; 4) Por emancipación legal de los hijos, sin perjuicio de la subsistencia del derecho
de administración de los bienes adquiridos a título gratuito, si el matrimonio se celebró sin
autorización; 5) Por la adopción de los hijos, sin perjuicio de la posibilidad de que se la resti-
tuya en caso de revocación o nulidad de la adopción”. Art. 307, Cód. Civil: “El padre o madre
quedan privados de la patria potestad: 1) Por ser condenados como autor, coautor, instigador
o cómplice de un delito doloso contra la persona o los bienes de alguno de sus hijos, o como
coautor, instigador o cómplice de un delito cometido por el hijo. 2) Por el abandono que hiciere
de alguno de sus hijos, para el que los haya abandonado, aun cuando quede bajo guarda o
sea recogido por el otro progenitor o un tercero. 3) Por poner en peligro la seguridad, la salud
física o psíquica o la moralidad del hijo, mediante malos tratamientos, ejemplos perniciosos,
inconducta notoria o delincuencia”. Art. 308, Cód. Civil: “La privación de la autoridad de los
padres podrá ser dejada sin efecto por el juez si los padres demostraran que, por circunstancias
nuevas, la restitución se justifica en beneficio o interés de los hijos”. Art. 309, Cód. Civil: “El ejer-
cicio de la autoridad de los padres queda suspendido mientras dure la ausencia de los padres,
judicialmente declarada conforme a los arts. 15 a 21, ley 14.394. También queda suspendido
en caso de interdicción de alguno de los padres, o de inhabilitación según el art. 152 bis, incs. 1º
y 2º, hasta que sea rehabilitado, y en los supuestos establecidos en el art. 12, Cód. Penal. Podrá
suspenderse el ejercicio de la autoridad en caso de que los hijos sean entregados por sus padres
a un establecimiento de protección de menores. La suspensión será resuelta con audiencia de
los padres, de acuerdo a las circunstancias del caso”.
  (41) Art. 264, Cód. Civil: “… 2º) En caso de separación de hecho, divorcio o nulidad de ma-
trimonio, al padre o madre que ejerza legalmente la tenencia, sin perjuicio del derecho del otro de
tener adecuada comunicación con su hijo y de supervisar su educación”.
Impedimento del contacto de los hijos menores…  Ley 24.270 1221

sita, para el caso en que se dedujere oposición fundada en los posibles

perjuicios para la salud moral o física de los interesados  (42).
Por tanto, no incurriría en esta conducta típica el padre que impidiera
el contacto con el otro progenitor al que se le ha suspendido o privado del
ejercicio de la patria potestad  (43), puesto que éste, en principio, carece del
derecho de visita (debiendo tenerse en cuenta la salvedad para el caso de
la adopción simple ya comentada)  (44).
También es oportuno recordar que —en un caso— se ha revocado el
procesamiento dictado contra la madre de los menores, sosteniendo que
“si bien la conducta de la imputada parece reprochable, ello obedeció a
razones que le hicieron pensar que así evitaría un mal mayor; cuestión que
de alguna manera ha tenido respaldo en el fuero civil, pues en dichas ac-
tuaciones se estableció un régimen de visitas provisorio con la presencia de
una asistente social”; y se concluyó que: “no puede afirmarse que la con-
ducta asumida por la imputada cumpla las exigencias típicas del art. 1° de
la ley 24.270; esto es que su obrar haya resultado arbitrario, abusivo y sin
razón justificada”  (45).
Vismara comenta este fallo  (46) y, en coincidencia con él, entendemos
que no resulta correcto afirmar que cuando la madre haya actuado por
alguna “razón justificada” ello implique concluir que se está en presencia
de una causal de atipicidad. La alusión a la ilegalidad no significa que el
análisis de las causas de justificación deba ser adelantado al nivel de la
tipicidad, como parece concluirse en el fallo, sino que —en todo caso—
debió haberse dicho que la acción fue típica, pero justificada.
La jurisprudencia también entendió que no se constataba la existen-
cia del elemento “ilegalidad”, por el hecho de que uno de los progenitores
pasara las vacaciones con el menor sin que el otro supiera el domicilio
exacto dónde estaban, cuando este último conocía las razones del aleja-
miento temporario y que se llevaba a cabo en la costa atlántica  (47).

  (42) Art. 376 bis, Cód. Civil: “Los padres, tutores o curadores de menores e incapaces o a
quienes tengan a su cuidado personas mayores de edad enfermas o imposibilitadas deberán per-
mitir la visita de los parientes que conforme a las disposiciones del presente capítulo, se deban re-
cíprocamente alimentos. Si se dedujere oposición fundada en posibles perjuicios a la salud moral
o física de los interesados el juez resolverá en trámite sumario lo que corresponda, estableciendo
en su caso el régimen de visitas más conveniente de acuerdo a la circunstancias del caso”.
  (43) Arts. 264, inc. 3º, 307, 308, 309 y 310, Cód. Civil.
  (44) Ver el comentario a la figura básica de impedimento, respecto del sujeto pasivo.
  (45) CNCrim. y Correc., sala V, “Ottaviano, Lorena L.”, 2005/09/13.
  (46) Vismara, op. cit., p. 849.
  (47) CNCrim. y Correc., sala VII, “Torres, Leonor F.”, donde se sostuvo: “La temporaria
ausencia de los hijos menores durante el período vacacional con alguno de sus progenitores o
bajo su exclusiva responsabilidad, no evidencia en el particular una acción contraria a dere-
cho, pues la ilegitimidad que reclama normativamente la figura contemplada por el art. 1º, ley
24.270, no puede residir en una conducta que la legislación no prohíbe ni la autoridad judicial
del específico fuero ha negado, si separados como se hallan los padres resultaba imposible que
el esparcimiento y descanso fuera compartido por ambos y hasta probablemente inconveniente
para la convivencia en aquel período, el conocimiento para alguno de ellos del domicilio exacto
1222  Ley 24.270 Código Penal - Comentado y A notado

En sentido similar, se entendió que: “No incurre en el delito previsto en

el art. 1°, ley 24.270, aquella madre que, enterada de posibles malos tratos
propiciados a su hija por el padre no conviviente, interrumpe el régimen de
visitas vigente y pone la situación en conocimiento del juez de familia a fin
de que resuelva lo que corresponda toda vez que, no se trata de un accio-
nar arbitrario en la medida en que pesa sobre la progenitora que ejerce la
guarda de la menor, el deber de protegerla y cuidarla… Resulta improce-
dente responsabilizar penalmente al progenitor conviviente por la omisión
de imponer al menor mediante la fuerza la concurrencia al encuentro con
su padre no conviviente máxime cuando ello podría resultar contraprodu-
cente no sólo para la psiquis del niño sino incluso para el objetivo que se
pretende lograr con los contactos paterno filiales”  (48).
Sin embargo, la ilegalidad se estimó configurada cuando el imputado
desoyó una decisión de la justicia civil: “Incurrió en el delito previsto por
el art. 1°, ley 24.270, el padre que impidió la restitución del menor a su
madre y obstaculizó las diligencias al respecto ordenadas por el juez civil.
No es posible argumentar la legítima defensa contra actos jurisdiccionales
adoptados en el marco legal”  (49).
En cuanto a la especial situación de los niños adoptados, pese a que la
patria potestad de los padres biológicos se extingue tanto en la adopción
plena como en la simple, sólo en el primer caso —adopción plena— se
produce, como vimos, una sustitución de la filiación de origen, de modo
que el padre biológico pierde su vínculo de parentesco con el menor, por
lo que no podrán resultar sujetos pasivos ninguno de los dos (ni el padre
biológico ni el menor). Pero como en la adopción simple el padre biológi-
co sólo pierde la patria potestad —no el resto de derechos y deberes  (50)—,
un impedimento de contacto del padre adoptante en perjuicio del padre
biológico sí podría ser típico, siempre y cuando se verificara el elemen-
to normativo “ilegalidad”, el que por regla —creemos— dependerá de la
existencia de una expresa autorización judicial para que el padre biológi-
co tenga contacto con el niño.
Otra circunstancia que debe ser tenida en cuenta es la que se presenta
en los supuestos en que es el menor el que se opone a tomar contacto con

donde las vacaciones se desarrollaban, aunque cabe resaltar que la querellante no ignoraba las
razones de dicho alejamiento ni que era la zona atlántica donde se encontraban”, 1996/06/20,
La Ley Online.
  (48) CApel. Río Grande, sala Penal, “G., L. E.”, 2007/11/07, La Ley Patagonia.
  (49) CNCrim. y Correc., sala IV, “Salomón, Roberto O.”, donde se dijo: “En cuanto al fondo
del asunto, no caben dudas de que el imputado Roberto Salomón conocía perfectamente que
la tenencia de su hijo había sido otorgada a la madre Tiripani, por la titular del Juzgado en lo
Civil N° 26, como lo reconoce en sus indagatorias… Igualmente comprobado se encuentra que el
nombrado impidió la restitución del menor a su madre y obstaculizó las diligencias al respecto
ordenadas por la jueza civil, frustrando la realización de la medida de contacto y la internación
dispuestas según se desprende de las actuaciones”, 1997/04/03, La Ley, 1998-A, 362.
  (50) Art. 331, Cód. Civil: “Los derechos y deberes que resulten del vínculo biológico del adop-
tado no quedan extinguidos por la adopción con excepción de la patria potestad, inclusive la
administración y usufructo de los bienes del menor que se transfieren al adoptante, salvo cuando
se adopta al hijo del cónyuge”.
Impedimento del contacto de los hijos menores…  Ley 24.270 1223

su padre no conviviente. En estos casos, resultará relevante —por sobre

todas las cosas— la edad del niño, y compartimos —en lo sustancial— la
postura que adopta Manonellas  (51) en cuanto a que, tratándose de niños
de corta edad, si bien deben ser escuchados, su negativa no puede consi-
derarse definitiva a los fines de sostener la atipicidad de la conducta del
sujeto activo.
En estrecha vinculación con dicha cuestión, señala la misma autora
que se ha descripto en psiquiatría el “Síndrome de Alineación Parental”
(SAP), un disturbio que afecta al menor en relación con ambos proge-
nitores —el conviviente y el no conviviente— y coloca a uno y a otro en
los lugares de “padre querido” vs. “padre odiado”, negándose sistemáti-
camente, en forma consciente o inconsciente, a tomar contacto con el
segundo.
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la jurisprudencia ha dicho
que: “Corresponde confirmar el sobreseimiento en orden al delito previsto
en el art. 1°, ley 24.270, dictado respecto de la madre que convive con el
menor, si la misma se ha limitado a respetar los deseos de aquél consisten-
tes en no mantener contacto con su padre no conviviente, toda vez que tal
negativa da cuenta de la renuncia por parte del niño a ejercer su derecho
a mantener contacto con sus padres… La negativa de la menor a ver a su
padre daba cuenta que carecía de interés en vincularse con su progenitor,
que no quería ejercer su derecho y de la razón del repudio en que este nunca
prestó asistencia alimentaria alguna, además de los recuerdos desagrada-
bles. Asimismo, que los fallidos intentos de revinculación de que dan cuenta
tanto el sumario como los expedientes civiles no obstaban a considerar que
la imputada no ha frustrado el contacto. En el caso, aun los profesionales
del Cuerpo Médico Forense estimaron que no sería conveniente la revincu-
lación, en ese momento, dado los problemas psicológicos del denunciante
y de la menor. Por todo ello, se evidenciaba el acierto de la imputada en
respetar los deseos de la menor de no mantener contacto con su padre”  (52).
Finalmente, cabe apuntar que si hay un régimen de visitas fijado pre-
viamente la conducta no puede ser “ilegal” y, por tanto, resulta atípico el
impedimento que se realiza cuando el no conviviente quiere tener con-
tacto fuera de los supuestos estipulados en ese régimen.
En este sentido, se decidió sobreseer a la madre que había impedi-
do el contacto de sus dos hijos con el padre no conviviente, cuando éste
pretendía ver a los menores junto a su nueva pareja y otras personas, cir-
cunstancia que estaba expresamente prohibida en el régimen de visitas
acordado entre ambos progenitores y homologado por la Justicia Civil, ya
que se entendió que la imputada no había obrado ilegítimamente  (53).

  (51) Manonellas, op. cit., p. 41.

  (52) CNCrim. y Correc., sala V, “N., N. M.”, 2004/03/05, La Ley, 2004-D, 463 – DJ, 2004-2,
698.
  (53) CNCrim. y Correc., sala VII, causa nº 36.968, “Cara, Diana Elizabeth”, 2009/07/03.
1224  Ley 24.270 Código Penal - Comentado y A notado

Sobre esta cuestión señala Vismara que: “En lo que respecta al art. 1°,
ley 24.270, entiendo que el elemento de la ‘ilegalidad’ no constituye una
mera alusión superflua a la antijuridicidad, ni tampoco un adelantamien-
to de dicho estrato de la teoría del delito al tipo. Su inclusión en el texto
legal impone desentrañar ya a nivel de la tipicidad en qué casos un impe-
dimento de contacto podrá ser legal. Así, quien impide el contacto actuará
legalmente si existe —por alguna causa— una decisión judicial que haya
suspendido o interrumpido el derecho del padre no conviviente a mantener
contacto con sus hijos, o bien cuando se haya regulado ese derecho median-
te un régimen de visitas que el agente pretenda ignorar. Sin perjuicio de
otras hipótesis que puedan existir, los casos serian los siguientes: a) cuando
exista una decisión judicial que haya privado al padre no conviviente de la
patria potestad; b) cuando el ejercicio de la patria potestad sea suspendido
por una resolución jurisdiccional; c) cuando exista un régimen de visitas
establecido entre los padres y el no conviviente pretenda tomar contacto
con el hijo fuera de los lapsos que le corresponden según lo allí acordado;
d) cuando exista una orden de exclusión del autor de la vivienda donde ha-
bita el grupo familiar o la prohibición de acceso del padre no conviviente al
domicilio donde viven sus hijos menores de edad, dictada por un juez com-
petente en asuntos de familia o por un juez penal. En cambio, en cualquier
otro supuesto en que se impidiese el contacto, aún cuando existan para ello
causas atendibles o se procurare evitar un mal grave para el niño, el agente
estará —en cuanto aquí interesa— actuando ‘ilegalmente’, siendo un pro-
blema propio del nivel de la antijuridicidad el determinar si la conducta tí-
pica se encuentra o no justificada, por ejemplo, por un estado de necesidad
justificante (art. 34, inc.3°, Cód. Penal)”  (54).
e) Resultado: Como ya se adelantó en el análisis de la acción típica,
los actos de impedimento u obstrucción deben tener una entidad y se-
riedad tal que hayan perturbado de modo efectivo, concreto y palpable
la relación paterno-filial y —en especial— el derecho constitucional del
menor a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos
padres. Creemos que, de seguirse otra interpretación, se vería afectado
el principio de lesividad, ya que “la construcción de la tipicidad objeti-
va no debe perseguir sólo la función de establecer el pragma típico sino
también la de excluir su tipicidad cuando no media conflictividad, como
requisito o barrera infranqueable a la irracionalidad del poder punitivo,
toda vez que de no existir la conflictividad como carácter del pragma típico
no sería tolerable ningún ejercicio del poder punitivo (art. 19, CN)… La
tipicidad conglobante cumple su función reductora verificando que exista
un conflicto (conflictividad), lo que implica una lesividad objetivamente
imputable a un agente (dominabilidad)”  (55). De lo contrario, se incluirían
en el tipo meras desavenencias y cuestiones domésticas (diferencias en
cuanto a días, horarios y lugares de visita, etc.) entre padres separados
que desarrollan una conflictividad prolongada en el tiempo, pero que

  (54) Vismara, op. cit.

  (55) Zaffaroni, Alagia y Slokar, “Tratado…”, ps. 483/484.
Impedimento del contacto de los hijos menores…  Ley 24.270 1225

—en rigor— no llegan a constituir un impedimento u obstrucción con re-

levancia penal.
Al contrario de esta postura, Mahiques entiende que se trata de deli-
tos formales o de mera actividad, de peligro abstracto, por cuanto no se
exige la producción en el menor ni en el padre no conviviente de un daño
concreto, material ni psicológico, sino simplemente que se impida el con-
tacto entre ellos, ya sea por conductas omisivas o activas  (56).

Tipo subjetivo

Se trata claramente de una figura dolosa que, en principio, admitiría

únicamente el dolo directo.
El autor debe conocer el vínculo paterno-filial y que con su accionar
impide u obstruye el contacto entre padre e hijo, y tener la voluntad de
hacerlo.
Al respecto, se ha resuelto que “corresponde dejar sin efecto la senten-
cia que condenó, en orden al delito de impedimento de contacto de los hijos
menores con el padre no conviviente, a una madre que en una oportunidad
no dejó que el padre retirara a sus hijos porque debía llevar a uno de ellos al
médico, pues la situación de fuerza mayor invocada no permite tener por
acreditado que la encartada tuviera la intención de impedir el contacto de
los niños con su padre, máxime cuando se trató de un evento aislado”   (57).
Asimismo, el sujeto activo debe tener el conocimiento de que actúa
ilegalmente al producir la obstaculización o el impedimento. Podría darse
un error de tipo respecto del elemento normativo (ilegalidad) si, por ej.,
el sujeto activo no hubiera tomado conocimiento efectivo de que se había
restablecido el régimen de visitas —suspendido con anterioridad— y, de-
bido a ello, impidiera el contacto creyendo que su obrar se ajustaba a una
decisión judicial. Al respecto, parte de la doctrina sostiene: “En la posición
correcta y limitativa del poder punitivo, se hallan los autores que salvo los
casos de claras y redundantes referencias a la antijuridicidad, consideran
que todos los errores sobre los elementos normativos del tipo son errores de
tipo”  (58).
Por otra parte, se ha resuelto que: “Cabe sobreseer a la imputada en
orden al delito de impedimento de contacto con el padre no conviviente
previsto en el art. 1°, ley 24.270, pues, si bien aquélla habría incumplido
el régimen de visitas establecido en la audiencia, ello no resulta suficiente
para sustentar la existencia de un accionar doloso por su parte”  (59). En el
caso, se le endilgaba a la imputada el haberse ausentado del domicilio

  (56) Mahiques, op. cit., p. 472.

  (57) SC Salta, “Benítez, María Federica”, 2007/10/23, LLNOA, 2008 (febrero), 48.
  (58) Zaffaroni, Alagia y Slokar, “Tratado…”, p. 536, nota 130.
  (59) CNCrim. y Correc., sala VI, “R. E., M.”, 2006/06/20, La Ley Online.
1226  Ley 24.270 Código Penal - Comentado y A notado

conyugal junto al menor, impidiendo el contacto de éste con su padre

no conviviente, pero puesto que ello se produjo en un contexto en que
la conflictividad existente entre los progenitores resultaba manifiesta -de
lo que daba cuenta la denuncia formulada a escasos nueve días de que la
madre hiciera abandono del hogar motivada por la tensa situación vivi-
da-, se consideró que no resultaba suficiente para sustentar la existencia
de un accionar doloso.

3. Consumación y tentativa
El delito se consuma cuando el contacto entre el menor y su proge-
nitor —o progenitores— se ve impedido u obstaculizado de una manera
efectiva, es decir, suficientemente significativa como para afectar la rela-
ción paterno-filial.
Se trata de un delito que se consuma con cada impedimento; si bien
con la reiteración de esos sucesos puede asumir la forma de un delito
continuado.
Esta figura admite tentativa, ya que es posible la realización de actos
de ejecución del delito sin que se produzca la consumación. En tal sen-
tido, puede imaginarse el caso en el que un padre, en la ejecución de su
plan de impedir el contacto, cambia de colegio al niño sin previo aviso
al progenitor no conviviente, no responde a los llamados de éste y no lo
recibe en su domicilio; pero, pese a ello, alguno de los abuelos permite en
forma habitual, en el ámbito de su propio hogar, el contacto del menor
con su padre impedido.

4. Agravantes (párrafo segundo)

En el supuesto en que se agrava la pena por la edad del menor, es cla-
ro que ello se vincula con la dependencia y mayor vulnerabilidad de los
niños de muy corta edad con relación a su padre conviviente, y —parale-
lamente— con su falta de autonomía para decidir respecto del contacto
con el padre no conviviente.
En cuanto al caso del hijo discapacitado, entendemos que el funda-
mento de la agravante es el mismo, aunque en esta hipótesis cabe aclarar
que la ley no especifica hasta qué edad queda incluido en el tipo el im-
pedimento entre aquél y su padre no conviviente. De todos modos, nos
parece que, puesto que la figura básica —la del párrafo primero— cla-
ramente alude a los menores de edad y ésta es una forma calificada de
aquélla, una interpretación sistemática conduce a la conclusión de que el
impedimento de contacto con los hijos discapacitados resulta típico has-
ta que éstos cumplen los dieciocho años.
Cabe tener presente que el art. 9°, ley 24.901  (60), define como “persona
con discapacidad” —conforme a lo establecido en el art. 2°, ley 22.431— a

  (60) Ley 24.901, Sistemas de prestaciones básicas en habilitación y rehabilitación integral.

Impedimento del contacto de los hijos menores…  Ley 24.270 1227

toda aquella que padezca una alteración funcional permanente o prolon-

gada, motora, sensorial o mental, que en relación con su edad y medio
social implique desventajas considerables para su integración familiar,
social, educacional o laboral.

5. Competencia
En principio, corresponde intervenir al juez del lugar en que los me-
nores vienen conviviendo con el progenitor que ejerce la tenencia, que es
donde se incumpliría el contacto con el otro padre.
Ahora bien, para los casos en que el lugar de residencia varía, es más
compleja la determinación del juez competente. En un caso en que se ha-
bía otorgado la adopción simple de dos menores que vivían con su madre
en la Ciudad de Buenos Aires, y el padre biológico, so pretexto de vaca-
ciones, se los llevó a San Carlos de Bariloche impidiendo el contacto con
aquélla, ante el conflicto entre el Juzgado Nacional en lo Correccional y
un Juzgado de Instrucción de la Provincia de Río Negro, la Corte Supre-
ma resolvió que debía entender la justicia nacional: “Corresponde asignar
competencia a la justicia nacional en lo correccional para seguir con el trá-
mite de la causa instruida por infracción a la ley 24.270 —y no al juez del
lugar de residencia de los menores—, si resulta de los elementos de juicio
que el grupo familiar tenía su domicilio en la Ciudad de Buenos Aires, por
cuanto en dicha jurisdicción el imputado habría impedido el contacto en-
tre la madre adoptiva y sus hijos, privándola del ejercicio de sus derechos
y obligaciones y, por otra parte, allí está radicado el juicio que le otorgó la
adopción simple de los niños”  (61).
En sentido similar se han expedido otros tribunales, afirmando que:
“En el proceso en el cual se investiga la posible comisión del delito de impe-
dimento de contacto con el padre no conviviente, resulta competente el juez
del lugar donde radica el domicilio del menor, aun cuando la conducta
reprochada haya comenzado en otra jurisdicción”  (62).
Asimismo, ha entendido la Corte que: “El tribunal del domicilio actual
de la imputada debe ser quien tramite la causa iniciada por infracción a
la ley 24.270, ya que, si bien la conducta a investigar se habría iniciado en
el lugar donde residía el grupo familiar hasta que aquélla y su hijo menor
se trasladaron a otra provincia, las características del caso —en la espe-
cie, la imputada sostuvo que no prevé regresar porque consiguió trabajo
y construyó una vivienda en su nuevo domicilio— y el interés superior del
niño consagrado en el art. 3°, CDN, reconocida en el art. 75, inc. 22, CN,
aconsejan la intervención de aquel magistrado… En los delitos de carácter
permanente no hay razón de principio que imponga decidir a favor de la

  (61) CS, dictamen del Procurador General —que el Tribunal hizo suyo—, “Fernández,
Alicia E.”, 10/02/2004, La Ley Online.
  (62) CNCrim. y Correc., sala V, “M. A., A.”, 2004/03/09, La Ley, 2004/11/24, 16.
1228  Ley 24.270 Código Penal - Comentado y A notado

competencia de alguno de los jueces en el ámbito de cuyas jurisdicciones se

ha desarrollado la acción delictiva, por lo que son determinantes para re-
solver el punto, consideraciones de economía y conveniencia procesal”  (63).
Por último, en un caso en el que se trabó una contienda de competen-
cia entre un juez local y un juez federal, la Corte Suprema también sostu-
vo que “Resulta competente el Juzgado Provincial, y no la Justicia Federal,
para entender en una causa en la que se investiga la conducta de un ex
funcionario de una embajada extranjera que se negaba a restituir su hijo a
su ex cónyuge y madre del menor, cuya tenencia acordaron a favor de ésta
en un domicilio situado en una ciudad de la jurisdicción del tribunal local,
habida cuenta que de las constancias reunidas en el incidente no surge que
el hecho investigado se encuentre comprendido en alguna de las categorías
que habilitan la jurisdicción federal”  (64).

6. Relación con otras figuras

a) Con la sustracción de menores (art. 146, Cód. Penal): En el art. 146
se reprime la conducta de quien priva de la libertad a un menor, reti-
rándolo del cuidado de su padre, tutor o persona encargada, que —por
ende— desconoce totalmente su paradero.
Existen dos posiciones doctrinarias respecto de si el padre del menor
puede —o no— ser sujeto activo de este delito.
Se sostuvo que uno de los padres no puede ser autor de este delito
aduciendo lo siguiente: “Como el imputado no estaba despojado de la pa-
tria potestad ni de la tenencia del hijo no pudo ser sujeto activo del delito
(ver Buompadre, ‘Delitos contra la libertad’, ps. 116/119, su opinión y la
reseña de la doctrina en que la sustenta)”  (65).
En ese mismo sentido, se ha entendido que el bien jurídico tutelado
en la figura de sustracción de menores es el derecho del menor de tener
su estado de familia, saber quiénes son sus padres y estar junto a ellos,
por lo que se dijo que el padre o la madre sólo pueden ser sujetos acti-
vos cuando están excluidos del ejercicio de la patria potestad (privación o
suspensión) —para lo que debe mediar sentencia judicial que la haya pri-
vado o suspendido— ya que justamente uno de los derechos inherentes a
ella es la custodia de los hijos menores de edad  (66).
En la misma línea, se ha entendido que: “El bien jurídico protegido por
el art. 146, Cód. Penal, que castiga el delito de secuestro de menores, es el

  (63) CS, dictamen del Procurador General —que el Tribunal hizo suyo—, “P., M. I.”,
2006/06/06, DJ, 2006/09/27, 293.
  (64) CS, dictamen del Procurador General —que el Tribunal hizo suyo—, “Rico Douglas,
Florencia”, 2007/02/27, La Ley Online.
  (65) CNCrim. y Correc., sala V, disidencia del juez Navarro, “Carrasco Rios, Víctor“,
2002/10/02, La Ley, 2003-E, 734.
  (66) CNCasación Penal, sala III, causa nº 5917, “B. G.”, 2005/09/30.
Impedimento del contacto de los hijos menores…  Ley 24.270 1229

ejercicio de la patria potestad —en el caso, se consideró que no incurría en

dicho delito aquel progenitor que, recién separado de hecho de su cónyu-
ge, llevó a su hija de ocho meses de edad a vivir con él en otro país— toda
vez que el accionar ilegítimo de despojo del sustractor ocasiona un cam-
bio de tenencia, cesando entonces de hecho la patria potestad… La norma
(art. 146, Cód. Penal) se refiere a los padres como aquellos que detentan el
poder sobre sus hijos ante la acción de un tercero y que por ende no alude
a la posible acción de uno respecto de otro”  (67). También se hizo referencia
a la confirmación del procesamiento en esa misma causa: “En su primer
voto, el Dr. Donna —que en su obra ‘Derecho Penal. Parte Especial’ (tomo
II-A, Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2001, p. 215) afirma que el bien
jurídico tutelado es el derecho básico a tener su estado de familia e incluso
a saber quiénes son sus padres y a estar junto a ellos— se refiere en la reso-
lución en cuestión a que se trataría de la tenencia de quien la ejerce legíti-
mamente, y que en el caso ello ha traído como consecuencia que la menor
perdiera de hecho su estado de familia, citando en abono lo resuelto en
su momento por la misma sala con distinta integración (causa n° 43.400,
‘Idachkin, Jorge Oscar’, 1994/06/28). El Tribunal disiente con el criterio del
distinguido colega pues, tal como emerge de lo que ya fuera dicho de mane-
ra extensa, no es posible hablar de privación del ejercicio de la patria po-
testad, que en nuestro ordenamiento se halla en cabeza de ambos padres,
cuando el menor continúa bajo el cuidado de uno de ellos”  (68); y concluyó:
“La actitud de retener en su poder a la hija, una vez quebrada la convi-
vencia conyugal —deberá recordarse que subsistían todos los derechos y
deberes propios de la patria potestad— no es más que un hecho concreto
de la realidad, para cuya valoración habrá de tenerse en cuenta la situa-
ción que vivía la pareja. Y entonces sí, al mudar el domicilio de su hija que
momentáneamente era en Buenos Aires, llevándola al extranjero, impidió,
dolosamente, el contacto de aquélla con su madre. Tales las razones por
las que el Tribunal ha entendido acreditada la existencia de los elementos
objetivos y subjetivos propios de la figura prevista en la ley 24.270”  (69).
No obstante, y como ejemplo de la postura contraria, se ha entendido
que comete el delito de sustracción de menor el progenitor que, apro-
vechando la custodia del niño durante el régimen de visitas, lo sacó del
país y de la tenencia legal que detentaba la madre —en el caso, por más
de cuatro años—, pues si bien la patria potestad, correctamente enten-
dida como una “función” y no como un “poder”, es un derecho natural
reconocido por el derecho positivo, su legítimo ejercicio no puede im-
plicar un abuso y no puede justificar la partida del país de un menor sin
la anuencia del otro padre  (70). También se dijo, con cita de Soler, que: “El
padre que ‘sustrae’ con el propósito de ‘hacer desaparecer’, no como dos ac-

  (67) TOral Crim. N° 10, “White, Michael A.”, 2003/04/03, La Ley, 2004-C, 734.
  (68) Id. anterior.
  (69) Id. anterior.
  (70) CNCasación Penal, sala IV, voto del juez Hornos, “P. L. A.”, 2007/02/26, La Ley, 2007-C,
217.
1230  Ley 24.270 Código Penal - Comentado y A notado

ciones distintas en dos tiempos diferentes, sino como una sola acción —la
de sustraer—, comete el delito de sustracción de menores —en el caso, por
haber llevado al extranjero a su hijo durante el cumplimiento del régimen de
visitas, y mantenerlo oculto de su madre durante más de cuatro años— si se
demuestra que esa conducta fue llevada a cabo con ese designio de oculta-
ción, desaparición o incógnita sobre los destinos del niño… En definitiva…
cualquiera de los padres, cuenten o no con la patria potestad o con la tenen-
cia legítima del hijo, pueden ser sujetos activos del delito, dado que la norma
reprime la sustracción de la custodia de sus padres, independientemente del
título que ellos ostenten para con el menor. Recordemos nuevamente que el
niño es el hijo de ambos padres y, salvo resolución judicial en contrario, los
dos tienen derecho razonable a convivir con él. El propio tipo penal no hace
salvedad alguna, y entender lo contrario sería liberar al padre por la sim-
ple razón de no haber sido desposeído de la patria potestad. Insisto, lo que
se pretende tutelar primordial y directamente es la libertad individual del
infante (representada por ambos padres, por razones de edad) que puede
afectar indirectamente a la familia, por lo cual el proceder de uno de los
progenitores que, unilateralmente, aparte al niño del ámbito de custodia
del otro padre incurre en la comisión del delito analizado”  (71).
En consonancia con esta postura, Cúneo Libarona argumenta que:
“Esta figura proviene del derecho Español que reprochaba el robo de niños,
lo cual demostraría que el espíritu del legislador excedió a la simple viola-
ción del derecho de familia vinculada a la conducta de uno de los padres
que retiraba a su hijo en perjuicio del otro. Según esta posición, se pretendió
recriminar a quien sustraía un menor, quedando al margen de la imputa-
ción los padres del niño. En otras palabras, nos encontraríamos con un tipo
penal que reprime la privación ilegítima de la libertad de los niños, sin otra
finalidad subyacente. Desde otra óptica, se puede considerar que el delito
en estudio, al igual que otras figuras penales, deberían conformar un título
especial denominado ‘Delitos contra la Familia’, dado que el bien jurídico
lesionado sería la patria potestad y el derecho al cuidado de los hijos. Por
nuestra parte, consideramos que el hecho constituye una clara privación
ilegítima de la libertad, con la agravante de tratarse de un menor de diez
años que se lo extrae de su núcleo familiar. Sobre esa base, entendemos que
ambas posiciones no deben resultar antagónicas. Todo lo contrario, deben
armonizarse concluyendo que el bien jurídico protegido es, precisamente,
la libertad individual que afecta directamente a la familia”  (72). Por último,
y en cuanto a las diferencias entre ambos tipos (ley 24.270 y art. 146, Cód.
Penal) aclara: “Quien sustrae al menor, sí o sí impide el contacto, pero no
todo el que impide, sustrae”  (73).
Respecto de este tema corresponde hacer remisión al comentario del
art. 146, Cód. Penal, en particular, en cuanto a que la conducta de sustraer

  (71) Id. anterior.

  (72) Cúneo Libarona, op. cit., p. 1.
  (73) Id. anterior.
Impedimento del contacto de los hijos menores…  Ley 24.270 1231

al menor, si está dirigida a impedir el contacto con el padre no conviviente

(por ej., para el supuesto de mudanza sin autorización judicial que prevé
el art. 2°), sería típica respecto de la ley 24.270 y no del tipo de sustracción
de menores  (74).
b) Con la desobediencia a la autoridad (art. 239, Cód. Penal): Podría
haber un concurso aparente entre ambas figuras, por ej., cuando hay un
régimen de visitas fijado judicialmente y, mediando también una orden
concreta del juez civil, igual se impide el contacto. Tal concurso se resuel-
ve, conforme al principio de especialidad, a favor de esta ley.
Así, se sostuvo que: “Entre el delito de desobediencia a la autoridad…
y el de impedimento de contacto con el padre no conviviente, existe un con-
curso aparente en tanto, el incumplimiento de un régimen de visitas previa-
mente establecido integra el tipo establecido en el art. 1º, ley 24.270”  (75).
u

Art. 2º.— En las mismas penas incurrirá el padre o tercero

que para impedir el contacto del menor con el padre no
conviviente, lo mudare de domicilio sin autorización
judicial.
Si con la misma finalidad lo mudare al extranjero,
sin autorización judicial o excediendo los límites de esta
autorización, las penas de prisión se elevarán al doble del
mínimo y a la mitad del máximo.

1. Mudanza sin autorización (figura básica)

1.1. Estructura típica

Tipo objetivo

a) Sujeto activo: Al igual que en la figura básica, puede tratarse de uno

de los padres o de un tercero.
b) Sujeto pasivo: En este tipo se vuelve a aludir al “menor” —además
del padre no conviviente—, y nada se dice respecto de las personas dis-
capacitadas, de modo que éstas quedarán incluidas en tanto no hayan
cumplido los dieciocho años.
c) Acción típica: Es la de mudar del domicilio, es decir, sacar al me-
nor del lugar donde habitaba habitualmente (con su padre conviviente) y

  (74) Ver en la parte especial de esta obra el comentario al art. 146 del Cód. Penal, pto. 3, b).
  (75) CApel. Río Grande, sala Penal, “G., L. E.”, 2007/11/07, La Ley Patagonia.
1232  Ley 24.270 Código Penal - Comentado y A notado

trasladarlo en forma permanente a cualquier otro destino dentro del país

—ya que la mudanza al extranjero constituye una modalidad agravada
del delito—.
d) Resultado: Entendemos que el menor tendrá que estar efectiva-
mente “mudado”, esto es, instalado en un nuevo lugar de residencia habi-
tual, dentro de los límites de la República Argentina. No debe tratarse de
un mero traslado momentáneo o provisorio (por ej., por vacaciones).
e) Elemento normativo (falta de autorización judicial): Aquí vale
recordar nuevamente lo dispuesto en los arts. 264, inc. 2º, y 264 ter, Cód.
Civil, en cuanto a que el conjunto de derechos y deberes que integran la
patria potestad será ejercido por el progenitor que detente legalmente la
tenencia, sin perjuicio del derecho del otro de mantener adecuada comu-
nicación con el hijo y supervisar su educación; en los casos de desacuerdo
entre ambos padres, cualquiera podrá acudir al juez competente, quien
resolverá lo más conveniente para el interés del hijo. Queda claro enton-
ces que, para la mudanza del menor, cuando los padres no conviven, se
requiere la autorización expresa de ambos padres y, en caso de desacuer-
do, una decisión judicial.
Esta decisión judicial, autorizando la mudanza, es la que no debe
existir para que se verifique el supuesto típico. Claramente, aquélla debe-
ría emanar del juez competente para los asuntos de familia.
Así lo ha entendido la jurisprudencia, al sostener que: “Se encuentra
configurado el delito tipificado en el art. 2°, ley 24.270, si la imputada se
trasladó a otra provincia, sin que fuera obligatoriamente impuesto por sus
superiores, sino voluntariamente requerido por ella y mudó al menor sin
la debida autorización legal pese a tener suficiente tiempo para solicitarla
al juez civil interviniente en las actuaciones relativas al régimen de visitas
de sus hijos”  (76). En el caso se consideró, además, que el escrito que había
presentado la imputada ante el juzgado civil fue tardío (31/12), a pocas
horas de la feria judicial, y no importaba un pedido de autorización.

Tipo subjetivo

Se trata —al igual que la figura anterior— de un tipo doloso, que de-
manda dolo directo.
Requiere, además, un elemento subjetivo distinto del dolo —ultrafi-
nalidad— ya que el autor debe querer más que la mera realización del
tipo objetivo, en tanto se exige el propósito de “impedir el contacto del
menor con el progenitor no conviviente”.
Así, se dijo que: “Si bien la encartada… mudó de domicilio, y que tal
mudanza se efectuó sin que mediare autorización judicial, tal cambio no
fue realizado con la finalidad de impedir el contacto del menor con el pro-

  (76) CNCrim y Correc., sala VII, “S., C. S.”, 1998/05/06, La Ley, 1999-D, 339.
Impedimento del contacto de los hijos menores…  Ley 24.270 1233

genitor no conviviente, como requiere la figura penal que se le enrostra

(art. 2°, ley 24.270), sino que el mismo obedeció a motivos de índole exclu-
sivamente económicos y laborales. Pero además, se ha demostrado que el
progenitor no conviviente tuvo conocimiento, aunque bien por interpósita
persona, del lugar donde se encontraba viviendo su hija; aquí, siguien-
do con lo comentado por Laje Anaya, en cuanto a que la concepción de
contacto es más amplio que el físico exclusivamente… a ‘contrario sensu’
podríamos llegar a decir que en el sub examen no se habría impedido o
frustrado contacto alguno entre el denunciante y la menor no conviviente,
habida cuenta que a pesar de la mudanza, la relación, el trato, no se frus-
tró, toda vez que mediaron entre ambos comunicaciones telefónicas y una
correspondencia epistolar”  (77).

1.2. Consumación y tentativa

Para la consumación se requiere que el sujeto activo se haya instalado

con el menor en el nuevo domicilio. Tal como está redactada la figura,
no parece necesaria la configuración efectiva de un impedimento o una
obstrucción.
Admite la tentativa, que podría darse, por ej., cuando el sujeto acti-
vo ya ha preparado todo para irse, cargado todos sus efectos personales,
muebles, conseguido vivienda, inscripto al menor en otro colegio, etc.,
pero por alguna razón ajena a su voluntad no llega a instalarse con el me-
nor en el nuevo domicilio.

2. Agravante (párrafo segundo)

2.1. Particularidades de la estructura típica

a) Generalidades: Aquí se exigen los mismos requisitos de la tipicidad

objetiva y subjetiva (dolo y elemento subjetivo distinto del dolo) que en
el primer párrafo, aunque resulta necesario que —además— la mudanza
tenga como destino un lugar fuera de la República Argentina.
Es decir que se requiere —a modo de resultado— que el menor haya
sido trasladado efectivamente fuera de las fronteras de la República Ar-
gentina, aunque no debe tratarse de un traslado momentáneo o proviso-
rio.
b) Elemento normativo (falta de autorización judicial o exceso en
los límites de dicha autorización): Como dijéramos, se trata de un ele-
mento normativo de recorte que supone dos posibilidades: que falte la
autorización por parte del juez competente, o bien que se excedan los

  (77) JInstruc. 8ª Nom. Córdoba, “C., L. V.”, 1997/12/22, La Ley, 1998-C, 168, con nota de
Justo Laje Anaya.
1234  Ley 24.270 Código Penal - Comentado y A notado

límites de la autorización otorgada por aquél. En cuanto a la primera,

cabe remitirse al comentario efectuado en relación con la figura básica,
resultando claramente abarcado el supuesto en que uno de los padres,
sin contar con la autorización expresa del otro y sin cumplir este paso de
la solicitud judicial, muda al niño al exterior.
Respecto del exceso en los límites de la autorización judicial, se en-
tiende que podría recaer sobre la extensión de tiempo otorgada, el desti-
no fijado oportunamente u obedecer al vencimiento de una autorización
dada con anterioridad.
Aquí debe recordarse lo que regula el art. 264 quater, Cód. Civil  (78),
en cuanto al modo en que se debe requerir el consentimiento expreso de
ambos padres en los casos de separación de hecho, personal, divorcio,
nulidad de matrimonio, etc., para la salida del país del menor.
En el último párrafo de la norma civil apuntada, se hace referencia al
supuesto en que uno de los padres no prestara su consentimiento o me-
diara alguna imposibilidad para ello, y allí se estipula que el juez resolverá
lo que convenga al interés familiar.
Este supuesto —exceso de los límites de la autorización judicial— ti-
pifica la conducta del padre que obtuvo la autorización judicial para salir
del país con el menor (con fecha de regreso) o mudarse (por un plazo
determinado) y, excediendo las limitaciones propias de la venia otorgada,
procura generar la interrupción del contacto con el progenitor no convi-
viente.
En un caso así, en que se había autorizado a la madre del menor a
salir del país con fecha de regreso, se consideró que era atendible lo dicho
por la imputada en su indagatoria, cuando explicó que —al advertir que
no podría regresar al país en la fecha determinada por el Juzgado Civil—
puso en conocimiento del retraso a su abogado —quien no pudo dejar el
escrito respectivo porque el expediente se encontraba en la Cámara— y
que su intención no fue imposibilitar el contacto entre su ex pareja y su
hija; por otro lado, el tribunal señaló que la agravante del art. 2°, segundo
párrafo, sólo puede aplicarse en el supuesto fáctico de que el menor sea
“mudado de domicilio”, esto es, dejar la casa que habita para vivir en otra,
y no cuando, como en el caso, se solicitó autorización para poder viajar al
extranjero “con fines recreativos”. Finalmente, se dijo que tampoco se vis-
lumbraba que el accionar denunciado pudiera encuadrar en el supuesto

  (78) Art. 264 quater, Cód. Civil: “En los casos de los incs. 1º, 2º y 5º del art. 264, se requerirá
el consentimiento expreso de ambos padres para los siguientes actos: 1) autorizar al hijo para
contraer matrimonio; 2) habilitarlo (derogado por ley 26.579); 3) autorizarlo para ingresar a
comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad; 4) autorizarlo para salir de la Repúbli-
ca; 5) autorizarlo para estar en juicio; 6) disponer de los bienes inmuebles y derechos o muebles
registrables de los hijos cuya administración ejercen, con autorización judicial; 7) ejercer actos de
administración de los bienes de lo hijos, salvo que uno de los padres delegue la administración
conforme lo previsto en el art. 294. En todos los casos si uno de los padres no diere su consen-
timiento, o mediara imposibilidad para prestarlo, resolverá el juez lo que convenga al interés
familiar”.
Impedimento del contacto de los hijos menores…  Ley 24.270 1235

del art. 1º, pues no se advertía un accionar doloso por parte de la encau-
sada tendiente a impedir o dañar, y esto surgía del expediente civil, donde
se habían otorgado repetidas autorizaciones para salir del país  (79).

2.2. Fundamentos de la agravante

La pena mayor obedece a que el traslado del menor a otro país —con
todas las implicancias legales, jurisdiccionales y administrativas que ello
significa— empeora el cuadro de situación, al potenciar el impedimento,
ya que suma mayores obstáculos concretos para la localización del para-
dero, la recuperación del menor y el restablecimiento del contacto, ade-
más de afectar en mayor medida el derecho del niño a mantener contacto
con su padre no conviviente en las circunstancias y el medio en que habi-
tualmente lo hacía, y reducir las posibilidades de retomar el vínculo.
Esta conducta, claro está, se contrapone en mayor medida con las
normas civiles que regulan la materia —que ya se han comentado— pues,
además de entorpecerse el ejercicio normal de la patria potestad, se saca
del país a un menor, sin la autorización expresa del otro progenitor ni de
un juez.

3. Pena
La escala penal para cada una de las figuras es la siguiente: a) mudan-
za dentro del país sin autorización de un menor entre diez y dieciocho
años, de un mes a un año de prisión; b) mudanza dentro del país sin au-
torización de un menor de diez años o un incapaz menor de dieciocho
años, de seis meses a tres años de prisión; c) mudanza al exterior sin au-
torización de un menor entre diez y dieciocho años, de dos meses a un
año y medio de prisión; y d) mudanza al exterior sin autorización de un
menor de diez años o un incapaz menor de dieciocho años, de un año a
cuatro años y medio de prisión.

4. Relación con otras figuras

a) Con la sustracción de menores (art. 146, Cód. Penal): El descono-
cimiento del domicilio real del menor que se encuentra fuera del país, por
parte del padre que permaneció dentro de las fronteras y se vio impedido
de ver a aquél, constituye —sin duda— la situación más grave de las que
prevé esta ley y se encuentra cercana —según algunas posturas doctri-
narias y jurisprudenciales— a la sustracción de menores (art. 146, Cód.
Penal). Al respecto, cabe remitirse a las consideraciones efectuadas supra
al comentar el art. 1º de esta ley.
b) Con la desobediencia a la autoridad (art. 239, Cód. Penal): Como
vimos en relación con los tipos del art. 1º, entendemos que media un

  (79) CNCrim. y Correc., sala VI, causa nº 26.535, “Del V. N., A.”, 2005/05/31.
1236  Ley 24.270 Código Penal - Comentado y A notado

concurso aparente cuando, por ej., se hubiera denegado judicialmente la

mudanza solicitada dentro o fuera del país y, pese a ello, se hubiera tras-
ladado al menor. El concurso se resuelve, de acuerdo con el principio de
especialidad, a favor de esta ley.
u

Art. 3º.— El tribunal deberá:

1) Disponer en un plazo no mayor de diez días, los me-
dios necesarios para restablecer el contacto del menor con
sus padres.
2) Determinará, de ser procedente, un régimen de visi-
tas provisorio por un término no superior a tres meses o,
de existir, hará cumplir el establecido.
En todos los casos el tribunal deberá remitir los ante-
cedentes a la justicia civil.

1. Alcances de la disposición
Tal como lo ha entendido parte de la doctrina, la incorporación en
esta ley de distintas medidas “cautelares” importa inmiscuirse en cuestio-
nes de materia procesal, propias de cada Provincia  (80).
Concretamente, la norma establece que el juez debe arbitrar los me-
dios para restablecer el contacto entre el menor y el padre no conviviente,
determinar un régimen de visitas provisorio o hacer cumplir el existente,
y remitir los antecedentes a la justicia civil. Son medidas que tienden a
recomponer la relación impedida u obstruida de un modo rápido, sin es-
perar una condena o alguna otra forma de resolución.
La jurisprudencia ha reconocido la amplitud de facultades del juez
penal sobre esta cuestión, al resolver que: “En un proceso en el cual se
investiga la presunta comisión del delito de impedimento de contacto con
el padre no conviviente, el juez de instrucción tiene facultades para res-
tablecer el régimen de visitas convenido, ello conforme a lo previsto en el
art. 3°, ley 24.270… sin perjuicio de la inmediata noticia al juez civil que ya
interviniera oportunamente”  (81).

2. Las medidas previstas

a) Restablecimiento del contacto: El juez debe arbitrar los medios
para restablecer el contacto entre el menor y el padre obstaculizado en

  (80) Villada, op. cit.

  (81) CNCrim. y Correc., sala IV, “Graziano, Karina P.”, 2006/08/18, La Ley Online.
Impedimento del contacto de los hijos menores…  Ley 24.270 1237

un plazo menor a los 10 días, se entiende que a contar desde que la parte
instó la acción (art. 72, inc. 3º, Cód. Penal). Esta medida en la práctica
genera la necesidad de constatar cuestiones previas, como la existencia
o no de alguna restricción o suspensión —en el caso de que exista un ré-
gimen de visitas previo—, si tramitan expedientes sobre violencia fami-
liar que hagan desaconsejable el restablecimiento del contacto, etc.; estas
circunstancias podrían determinar, además, que la conducta sea atípica
por la inexistencia del elemento de “ilegalidad” o que se encuentre justi-
ficada, según el caso.
Es común que los tribunales fijen una audiencia convocando al padre
imputado —quien debe ir con el menor—, al padre que denuncia el im-
pedimento, a sus letrados y al defensor de menores e incapaces; y que allí
—en su caso— tomen contacto el menor y el padre impedido, en presen-
cia del juez, fijándose eventualmente un régimen de visitas provisorio y el
compromiso de respetarlo.
Como son tantos los casos en que una madre conviviente con un niño
es denunciada por el otro progenitor a causa del impedimento de con-
tacto, y que al momento de ser convocadas las partes a una audiencia
a fin de restablecer el vínculo se verifican habitualmente —y en forma
simultánea— medidas judiciales adoptadas en sede civil que disponen,
en función de la protección del niño, una restricción del contacto con su
progenitor ordenada sobre la base de la ley 24.417 (Protección contra la
violencia familiar) o la ley 26.485 (Protección integral para prevenir, san-
cionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que
desarrollen sus relaciones interpersonales), en el orden nacional la Pro-
curación General de la Nación ha impartido a los fiscales una instrucción.
Concretamente, a fin de garantizar el principio de protección especial del
niño —ley 26.061, Protección integral de los derechos de las niñas, niños
y adolescentes—, el Procurador General instruyó a los Fiscales en lo Co-
rreccional de la Capital Federal (Res. PGN Nº 12/10) para que, antes de
requerir la convocatoria a audiencia en los términos del art. 3º de esta ley,
verifiquen la existencia de medidas restrictivas de contacto recaídas en
sede civil respecto del progenitor denunciante (leyes 24.417 ó 26.485).
b) Régimen de visitas: En caso de que no existiera un régimen de vi-
sitas, el juez penal habrá de fijar uno provisorio, que estime adecuado a
las circunstancias del caso, eventualmente, con la intervención de ambos
padres, el imputado y quien denuncia o es querellante, y hasta con la in-
tervención del Defensor de menores en turno. También podrá solicitar,
a tal fin, el auxilio de los especialistas en psicología familiar o infantil del
Cuerpo Médico Forense, para el caso en que sea necesaria la realización
de entrevistas o informes familiares o para que recomienden la metodo-
logía a seguir en la revinculación.
c) Intervención de la justicia civil: El juez penal deberá remitir testi-
monios al juez civil: si ya existen actuaciones sobre el régimen de visitas,
para comunicar el impedimento denunciado y que adopte las medidas
que correspondan; y si no existe dicho régimen previo, para que el juez
1238  Ley 24.270 Código Penal - Comentado y A notado

civil establezca un régimen definitivo, siempre con la intervención del

Asesor de Menores y del equipo interdisciplinario correspondiente.
u

Art. 4º.— Incorpórase como inciso 3 del art. 72 del Código

Penal el siguiente:
“Inciso 3: Impedimento de contacto de los hijos menores
con sus padres no convivientes”.

Delito dependiente de instancia privada

Si bien la norma hace referencia sólo al impedimento de contacto de
los hijos menores con sus padres no convivientes, y no a la obstrucción,
puede interpretarse que también está incluida, puesto que —tal como se
afirmara al comentar el art. 72, Cód. Penal, al que nos remitimos— si se
pretende limitar la injerencia del Estado al impedimento, con más razón
alcanzará a una figura de menor gravedad.
Además, corresponde ampliar el criterio a las figuras agravadas; tal
extensión no presenta dificultad con relación a las previstas en el art. 1º,
segundo párrafo, que no dejan de ser supuestos de impedimento u obs-
trucción; el tipo de mudanza básica, por otra parte, tiene las suficientes
semejanzas con las del art. 1º, incluyendo la escala penal.
Más allá de estos argumentos para cada figura individual, lo correcto
—opinamos— es no parcializar la prescripción del art. 72 y reducir todo
lo posible la intensidad de la interferencia estatal en conflictos de índole
familiar; todos los delitos contenidos en esta ley dependen de la instancia
privada, sin perjuicio de las excepciones previstas en los dos últimos pá-
rrafos del art. 72 y el interés superior del niño  (82).
u

Críticas a la ley
En primer lugar, es saludable recordar algunos cuestionamientos que
realiza Zaffaroni: “Esta ley incluye dentro del circuito penal una problemá-
tica de familia, que eventualmente podría llevarnos a formular preguntas
como estas: ¿Qué pasaría con el menor en el caso de que uno de los padres
estuviera preso por no pagar alimentos y el otro por impedir el vínculo? ¿Es
irreversible el daño que ocasiona al menor la obstrucción del contacto con
su padre o madre no conviviente? ¿Es un daño irreparable? ¿Se protege al

  (82) Art. 9°, inc., 3º, CDN.

Impedimento del contacto de los hijos menores…  Ley 24.270 1239

menor criminalizando la conducta del padre obstructivo? ¿No podría ser

igualmente grave el daño ocasionado a un menor por un padre o madre
conviviente que influye sobre él y obstaculiza el vínculo sobre el otro proge-
nitor, siendo ambos padres convivientes?”  (83).
Coincidimos con Manes y Ruda Vega en que se trata claramente de la
“utilización del derecho penal para solucionar conflictos familiares… En el
supuesto punitivo que encierra esta ley, es necesario su abordaje a partir de
un Derecho penal superador de conflictos, en términos de reparación y con
sentido amplio, como sustitutivo de la pena. Esto implica el previo análisis
de la solución del conflicto como factor de mérito para negar, en estos casos,
la necesidad social de la pena, pudiendo únicamente acudirse a ella como
ultima ratio, cuando no es posible hallar otra respuesta alternativa”  (84).
Es claro que es el Juez de Familia quien debe intervenir exclusivamen-
te en la solución del conflicto, ya que para ello cuenta con una innumera-
ble cantidad de herramientas procesales que sí tienden a hacer efectivo
el cumplimiento del derecho de visitas, tanto para el menor como para el
padre obstaculizado, además de los equipos de trabajo interdisciplinarios
para el abordaje de las diferentes problemáticas: la respuesta punitiva no
va a proteger más ni mejor los derechos del niño o del padre que ve obs-
taculizado su vínculo con aquél.
Resulta al menos llamativo que las medidas procesales que el art. 3°
le impone al juez penal, tienen como objetivo el manejo de un conflic-
to planteado básicamente entre los progenitores: el restablecimiento del
contacto, la fijación de un régimen de visitas provisorio y la intervención
de la justicia de familia, es decir, se trata de instrumentos que más tienen
que ver con la mediación, la reparación y la resolución del conflicto, que
con la persecución penal y la represión del autor.
Esto es lo que se observa en los juzgados competentes en la materia:
que “median” en el conflicto, llevan a cabo estos primeros pasos y casi
nunca llegan a una condena. Ello se advierte claramente en las estadísti-
cas anuales que publica la Procuración General de la Nación en su sitio
oficial  (85); uno de los operadores judiciales competentes en esta ley —las
Fiscalías en lo Correccional de la Ciudad de Buenos Aires— computa que
entre los años 2004 y 2009, inclusive, se iniciaron casi 4.500 causas con
autor identificado por estos delitos, 29 fueron elevadas a juicio, 7 conclu-
yeron con una suspensión del juicio a prueba (probation) y en apenas
una hubo condena.
La inmensa mayoría de las conductas que podrían adecuarse a estos
tipos penales constituyen meros incumplimientos del régimen de visitas
fijado previamente en forma judicial o extrajudicial, con lo cual, habilitar
la injerencia del juez penal permite la intromisión del Estado en conflictos

  (83) Manonellas, op. cit., prólogo de Zaffaroni.

  (84) Manes y Ruda Vega, op. cit.
  (85) http://www.mpf.gov.ar/estadisticas.
1240  Ley 24.270 Código Penal - Comentado y A notado

claramente privados. En efecto, si bien prima el interés superior del me-

nor, tal como lo ha confirmado en forma reiterada la jurisprudencia  (86), y
más allá de cuál sea el bien jurídico al que se refiere la norma, por tratarse
de una problemática de índole familiar —de carácter permanente hacia el
futuro— es deseable la solución menos agresiva y estigmatizante posible,
y no el aumento de la violencia moral que genera entre los progenitores
una investigación penal, cuyo principal efecto es agudizar la conflictivi-
dad entre ellos.
Así, entendemos que resultaría más efectiva la ampliación de las fa-
cultades coercitivas y cautelares del Juez de Familia, o la optimización de
las que ya tiene, para que no sólo resuelva el conflicto interpersonal vin-
cular, sino que la ejecute de modo insoslayable, habilitando únicamente
la intervención de la justicia penal para la investigación de figuras de re-
levancia criminal.
Visto así, es cuestionable la subsistencia de estos tipos penales, desde
el enfoque de la política criminal, el del bien jurídico y aun el del princi-
pio rector de la ley 24.270, esto es, el interés superior del niño.
Tal como plantea Iriarte, tanto la presente ley como las distintas nor-
mas penales que tipifican conductas de padres o guardadores respecto
de los menores a su cargo (ley 13.944, ley 10.903 —hoy derogada—, etc.):
“… sólo sirven para brindar a los padres enfrentados un peldaño más en
su escalada conflictiva. Esos padres que, a veces incluso por disputas de
bienes o dinero apenas, encuentran en el derecho penal una forma de usar
—consciente o inconscientemente— a los hijos como prenda de cambio. No
es tan fácil determinar, en estos incidentes, de quién es rehén el menor: ¿Del
que lo sustrajo? ¿Del que obstruye el contacto? ¿O del que denuncia penal-
mente, en cualquiera de los dos supuestos?”  (87).
Resulta de interés señalar que existe, por un lado, un proyecto de ley
con trámite parlamentario de fecha 2007/04/23, que pretende la deroga-
ción de la ley 24.270 y está firmado por los Diputados Diana Beatriz Conti
y Emilio Arturo García Méndez; básicamente se hace cargo de las nume-
rosas críticas que ha recibido esta ley e intenta corregir algunos aspectos.
Por otro lado, es menester mencionar otro proyecto que modifica las
penas del art. 1º y sustituye el art. 3° y el art. 72, inc. 3º), Cód. Penal  (88); en-
fatiza la ampliación de requisitos del sujeto pasivo, incluyendo al padre o
tercero no convivientes a quienes les haya sido reconocido judicialmente
el derecho a gozar de un régimen de visitas; reprime al padre o tercero
que, indebidamente y sin respetar el régimen de visitas establecido, no
restituyere al niño a quien detente la tenencia, así como al progenitor que

  (86) Art. 9°, inc. 3º, CDN.

  (87) Iriarte, op. cit., p. 4. En definitiva, el autor postula la derogación de esta ley.
  (88) Presentado por los diputados Adrián Pérez, Juan Carlos Moran, Fernando Sánchez,
Claudia Fernanda Gil Lozano, Fernando Iglesias, Patricia Bullrich, María Fernanda Reyes, Elsa
Siria Quiroz y Susana Rosa García, con trámite parlamentario 032, 2008/04/25.
Impedimento del contacto de los hijos menores…  Ley 24.270 1241

en forma intempestiva y unilateral sacara al niño de la esfera de custodia

del restante y lo mantuviera en un lugar desconocido para éste, siempre
que dicha conducta no esté prevista por otro delito que imponga una pena
mayor. Se pretende incluir así, situaciones en las que el sujeto pasivo es el
padre conviviente: cuando el otro progenitor no devuelve al menor a su
domicilio o lo retira intempestivamente hacia destino desconocido.
En suma, con la ley comentada se han llevado al terreno del derecho
penal conflictos exclusivamente familiares que requieren un tratamiento
mucho más interdisciplinario y pacificador que el que puede brindar el
ámbito penal. Por último, se la puede criticar porque fomenta la inne-
cesaria prolongación y recrudecimiento de los litigios, donde campea la
descalificación y culpabilización entre los progenitores, perjudicando en
definitiva los sentimientos del menor y de todo el grupo familiar; es dable
concluir que criminalizar esos conflictos acrecienta ese perjuicio.

uu
 Ley 24.660  (1)
Ejecución de la pena privativa
de la libertad
Pablo Corbo - Lorena Fusco

Bibliografía consultada:
◆◆ ALDERETE LOBO, Rubén A., “La Libertad Condicional en el Código Penal
Argentino”, Ed. Lexis-Nexis, Buenos Aires, 2007.
◆◆ CESANO, José D., “Estudios de Derecho Penitenciario”, Ed. Ediar, Buenos Ai-
res, 2003.
◆◆ DICCIONARIO DE LA REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, vigésima segunda edi-
ción, www.rae.es.
◆◆ EKMEKDJIAN, Miguel Angel, “Tratado de Derecho Constitucional”, Ed. De-
palma, Buenos Aires, 1999.
◆◆ FERRAJOLI, Luigi, “Derecho y razón. Teoría del garantismo penal”, Ed. Trotta,
Madrid, 1995.
◆◆ GARCIA BASALO, “El régimen Penitenciario Argentino”, Ed. Librería del Juris-
ta, Buenos Aires, 1975.
◆◆ GELLI, María Angélica, “Constitución de la Nación Argentina”, Ed. La Ley,
Buenos Aires, 2003.
◆◆ LOPEZ, Axel y MACHADO, Ricardo, “Análisis del Régimen de Ejecución Pe-
nal”, Ed. Fabián J. Di Plácido, Buenos Aires, 2004.
◆◆ SALT, Marcos, “Los derechos fundamentales de los reclusos en España y Argen-
tina”, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1999.
◆◆ ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro, “Dere-
cho Penal. Parte General”, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2000.
◆◆ ZAFFARONI, Eugenio Raúl, “Manual de Derecho Penal. Parte General”, Ed.
Ediar, sexta edición, Buenos Aires, 1991.

  (1) Sancionada en 1996/06/19, promulgada en 1996/07/08 y publicada en el B. O. en

1996/07/16.
1244  Ley 24.660 Código Penal - Comentado y A notado

Artículos de doctrina:

◆◆ ALDERETE LOBO, Rubén, “La transferencia internacional de personas con-

denadas a pena privativa de la libertad”, Cuadernos de Doctrina y Jurispru-
dencia Penal, Año 9, N° 17, ps. 257/299.
◆◆ CORBO, Pablo, “Ideas para la implementación de una estrategia integral que
optimice la intervención de la defensa pública oficial en la etapa de ejecución
penal”, Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, Lexis-Nexis, N° 10/2007,
ps. 1912/1918.
◆◆ CORBO, Pablo, “Leyes ‘Ad Hoc’ que contradicen el programa constitucional de
la ejecución de la pena privativa de la libertad y comprometen la responsabili-
dad internacional del estado argentino”, Revista de Derecho Penal y Procesal
Penal, Ed. Lexis-Nexis, N° 7/2005, ps. 208/214.
◆◆ CORBO, Pablo, “Se trataba de algo más que aviones de juguete. Las reglas del
artículo 27 bis del Código Penal en su etapa de ejecución y un fallo con vue-
lo”, Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, Ed. Lexis-Nexis, N° 3/2008,
ps. 385/389.
◆◆ CORBO, Pablo, “Las vías de hecho de la administración penitenciaria. El pro-
blema más relevante de la ejecución de la pena privativa de la libertad”, Revista
de Derecho Penal y Procesal Penal, Ed. Lexis-Nexis, N° 4/2006, ps. 690/698.
◆◆ CORBO, Pablo, “Libertad condicional para internos reincidentes. Su viabili-
dad en la concepción de la ley 24.660”, DJ, Año XXIII, Nro. 39, 2007/09/26,
ps. 221/229.
◆◆ DE LA FUENTE, Javier E., “La Ley 24.660 y su aplicación en las provincias.
Situación de los Procesados”, Revista de Derecho Penal. Garantías Constitu-
cionales y nulidades procesales, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001-2002,
p. 575 y ss.
◆◆ DELGADO, Sergio, texto de la conferencia dictada en la ciudad de Rosario el
día 31 de octubre de 1997, inédito.
◆◆ LUDER, Italo A., “Derecho Ejecutivo Penal”, La Ley, 90-879 y ss., sección doc-
trina.
◆◆ MARTINEZ, Santiago, “La vigencia del in dubio pro libertatis en la ejecución
de las penas privativas de libertad: una consecuencia del régimen progresivo?”,
JA, 2006-III, 2006/08/02, Número Especial, Ejecución Penal.
◆◆ MARTINEZ, Santiago y GARCIA YOMHA, Diego, “Silber: Un fallo ejemplar en
materia de resocialización”, La Ley, 2003-A, 493.
◆◆ SALT, Marcos, “Comentarios a la nueva ley de ejecución de la pena privativa
de la libertad”, Nueva Doctrina Penal, 1996-B, ps. 661/717.

Antecedentes de la ley
La primera legislación orgánica de la ejecución de la pena privativa
de la libertad perteneció a la provincia de Buenos Aires, a partir del Re-
Ejecución de la pena privativa de la libertad  Ley 24.660 1245

glamento Provisorio de la Penitenciaría (o ley Casares) del año 1877. En el

ámbito nacional, con la sanción en el año 1933 de la ley 11.833 denomi-
nada “Ley de Organización Penitenciaria y Régimen de la Pena” se adop-
tó una legislación que era exclusiva para establecimientos federales. La
reglamentación de esta ley se produjo en el año 1947 con el dictado del
decreto 35.758 ideado por Roberto Pettinato. Esta legislación fue deroga-
da por el decreto-ley 412 del año 1958, ratificado por ley 14.467, que puso
en vigencia la que fue conocida como “Ley Penitenciaria Nacional” y rigió
hasta la sanción de la ley que comentaremos.
u

Capítulo I
Principios básicos de la ejecución

Este capítulo contiene las reglas fundamentales que rigen la ejecución

de la pena privativa de la libertad. Ello significa que las disposiciones con-
tenidas en todo el texto de esta ley no pueden ser analizadas aisladamen-
te, sino que deben interpretarse y armonizarse unas con otras de acuerdo
a las directivas que emanan de estos principios. Lo dicho cobra especial
relevancia en la adopción de decisiones vinculadas con los espacios de
libertad de los internos, ya sea directamente —la incorporación a moda-
lidades de ejecución con menor restricción de libertad o que impliquen
egresos definitivos—, o indirectamente —todo lo relacionado con la dis-
ciplina, pues, como se verá, las sanciones influyen en las calificaciones, y
éstas, a su vez, en el acceso a las referidas modalidades—. En estos casos,
los principios básicos de la ejecución que a continuación se comentan
deben guiar la decisión que al respecto se adopte.

Art. 1o.— La ejecución de la pena privativa de libertad,

en todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr que
el condenado adquiera la capacidad de comprender y
respetar la ley procurando su adecuada reinserción social,
promoviendo la comprensión y el apoyo de la sociedad.
El régimen penitenciario deberá utilizar, de acuerdo
con las circunstancias de cada caso, todos los medios de
tratamiento interdisciplinario que resulten apropiados
para la finalidad enunciada.

Alcances de la disposición
Esta disposición consagra la finalidad constitucional de la ejecución
de la pena privativa de la libertad. Si bien el texto constitucional de 1853
no incluía un cometido explícito en este sentido, sí se ocupó de proscri-
1246  Ley 24.660 Código Penal - Comentado y A notado

bir cualquier contenido penoso en el encierro y de definir una teleología

humanista y acorde con la dignidad de las personas, consagrando la ga-
rantía del debido trato en prisión: “Las cárceles de la Nación serán sanas
y limpias para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas y
toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más
allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice…”
(art. 18, in fine).
Por su parte, el principio de legalidad consagrado en la primera parte
de la norma mencionada se proyecta también sobre la ejecución de la
pena, en tanto exige que el Poder Legislativo no sólo fije límites cualita-
tivos (especies de penas permitidas) o cuantitativos (montos de pena per-
mitidos dentro de cada especie), sino también que determine el modo en
que se ejecutará el cumplimiento de la pena  (2). Y además, implica que la
ejecución de la pena se rige por la ley de ejecución anterior al hecho del
proceso.
Con la incorporación —mediante la reforma constituyente del año
1994— de tratados internacionales de derechos humanos (art. 75, inc. 22)
con jerarquía constitucional se incluyó de manera explícita el propósito
que debe orientar la pena de prisión. El art. 5.6 de la Convención Ameri-
cana sobre los Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) es-
tablece que “(l)as penas privativas de la libertad tendrán como finalidad
esencial la reforma y readaptación social de los condenados...”, y el art. 10.3
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos indica que “(e)l
régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial
será la reforma y readaptación social de los penados”.
Más allá de las diferencias terminológicas —los instrumentos interna-
cionales hablan de reforma y readaptación, y la ley se refiere a la reinser-
ción  (3)— e incluso de las críticas formuladas a las denominadas ideologías
“re” o teorías de la prevención especial positiva en cuanto a que la pri-
sión se ha convertido en “un mero local de depósito de seres humanos”  (4),
lo concreto es que se ha establecido una finalidad positiva: reinsertar al
condenado en la sociedad.
En virtud del principio consagrado en el art. 19 CN, este objetivo no
puede ser entendido como una habilitación para que el Estado actúe co-
activamente sobre el penado, porque ello implicaría una invasión en su
esfera de reserva. Por el contrario, debe concluirse que la finalidad consti-
tucional genera una obligación en cabeza del Estado de brindar al penado
herramientas para su reintegro social, respetando plenamente su autono-
mía. Es decir que el Estado tiene una ineludible posición de garante en el
proceso de reinserción social, que lo obliga a arbitrar medidas efectivas
para que el propósito constitucional se realice.

  (2) Cfr. Cesano, op. cit., p. 47.

  (3) Respecto a las posibles interpretaciones del término “resocialización”, consultar Mar-
tínez y García Yomha, op. cit.
  (4) Zaffaroni, Alagia y Slokar, op. cit., p. 891.
Ejecución de la pena privativa de la libertad  Ley 24.660 1247

Asimismo, este objetivo funciona como principio rector a la luz del

cual deben resolverse todas las cuestiones que se susciten durante la eje-
cución de la pena, siempre en la dirección de ampliar los espacios de li-
bertad y de ejercicio de derechos de las personas privadas de libertad. En
relación a ello, de este principio rector se ha derivado otro, el “in dubio
pro libertatis”  (5), según el cual en la toma de decisiones que impliquen la
libertad del condenado, debe prevalecer aquella que resulte más favora-
ble para su reinserción.
Esta dimensión del principio fue reconocida por la Cámara Nacional
de Casación Penal en el fallo “Silber”  (6), en el cual se resolvió mantener la
libertad condicional que había sido otorgada al condenado, aun cuando
se admitió que había sido concedida a partir de un cómputo mal practi-
cado. El fundamento de la decisión consistió, precisamente, en que los
jueces entendieron que “un nuevo encarcelamiento (…) conspira contra
los fines que inspiran el instituto previsto en el art. 13 del C.P., ‘id est’ el
favorecimiento de la reinserción social de quien se encuentra cumpliendo
condena”.
La doctrina sentada en este precedente permite concluir que cuando
se trata de decidir acerca de modalidades de ejecución que morigeran la
privación de libertad —sea en forma transitoria o definitiva— el principio
que analizamos debe prevalecer por sobre los requisitos legales exigidos
para el caso  (7).
u

Art. 2o.— El condenado podrá ejercer todos los derechos

no afectados por la condena o por la ley y las reglamenta-
ciones que en su consecuencia se dicten y cumplirá con
todos los deberes que su situación le permita y con todas
las obligaciones que su condición legalmente le impone.

Alcances de la disposición
La manda contenida en la primera parte de este artículo es derivación
del principio de reserva —art. 19 CN— y también del principio de lega-
lidad en la etapa de ejecución. Es decir que los únicos derechos de los
que los penados son privados son aquellos inherentes a la sentencia de
condena.

  (5) Martínez, op. cit., p. 16.

  (6) CNCasación Penal, sala I, causa nº 3903, “Silber, Manuel A. s/rec. de casación”, reg.
nº 4913, 2002/03/19. La Ley, 2003-A, 493.
  (7) CNCasación Penal, sala III, causa nº 4904, “Noguera, Pablo s/rec. de casación”, reg.
nº 774/04, 2004/12/07; causa nº 4799 de la sala mencionada, “Sobrero, Claudia A. s/rec. de ca-
sación”, reg. nº 200/04, 2004/04/27, voto en disidencia de la jueza Ledesma.
1248  Ley 24.660 Código Penal - Comentado y A notado

En similar sentido, la Comisión Interamericana de Derechos Hu-

manos sostuvo que “(l)as personas privadas de libertad gozarán de los
mismos derechos reconocidos a toda persona en los instrumentos nacio-
nales e internacionales sobre derechos humanos, a excepción de aquéllos
cuyo ejercicio esté limitado o restringido temporalmente, por disposición
de la ley y por razones inherentes a su condición de personas privadas de
libertad”  (8).
Asimismo, como consecuencia de la relación especial que se gene-
ra entre el condenado y el Estado en razón de la privación de libertad,
surgen otros derechos que, como contrapartida, se instituyen en obliga-
ciones en cabeza del Estado  (9). Así, por ejemplo, la administración debe
proveer vestimenta acorde al clima y a la estación para ser utilizada en la
unidad de alojamiento (art. 63); y debe proporcionar una alimentación
adecuada a las necesidades del interno (art. 65). También se consagran
varios derechos para los penados: a trabajar (art. 106); a mantener, fo-
mentar y mejorar su educación e instrucción (art. 133); a recibir asisten-
cia médica integral (art. 143); a que se respete su libertad de conciencia y
religión (art. 153); a comunicarse con sus familiares, amigos, allegados y
abogados (art. 158).
En relación con ello, cabe destacar que la ley no prevé la solución
efectiva para el caso de incumplimiento por parte de la administración de
asegurar el efectivo ejercicio de los derechos no afectados por la condena,
o de omitir aquellas prestaciones. Esta circunstancia pone de relieve la
importancia y la dimensión del control judicial, cuestión que será abor-
dada en el comentario al artículo siguiente.
Se ha señalado con acierto que la ley que comentamos no fija con cla-
ridad el alcance de la facultad de la administración para limitar los de-
rechos de las personas privadas de la libertad, dejando en sus manos un
amplio margen de arbitrariedad  (10). Ello por cuanto se utilizan fórmulas
normativas vagas en relación a dicha cuestión: por ejemplo, el art. 70 re-
gula las requisas “para preservar la seguridad general”; el art. 85, inc. b)
define como infracción “incitar o participar en movimientos para que-
brantar el orden y la disciplina”; el art. 223 permite a la administración
penitenciaria suspender temporal y parcialmente los derechos frente a
supuestos de “graves alteraciones del orden”.
La norma que examinamos hace referencia también a las reglamen-
taciones como posible fuente de limitación de los derechos de las perso-
nas privadas de libertad. En tal sentido, vale señalar que varios aspectos
conflictivos fueron delegados en los decretos que regulan esta ley. Así, el

  (8) Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Resolución Nº 1/08 (Principios y

Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas),
principio VIII, 2008/03/13.
  (9) Salt, “Los derechos…”, p. 179.
  (10) Salt, “Los derechos…”, p. 181.
Ejecución de la pena privativa de la libertad  Ley 24.660 1249

decreto 303/96  (11) aprobó el Reglamento General de Procesados y fue mo-

dificado por el n° 1464/07  (12); el n° 18/97  (13) reglamenta el capítulo IV de
la ley referido a la disciplina; el decreto 1058/97  (14) regula lo relativo a la
prisión domiciliaria; el n° 1136/97  (15) se ocupa del capítulo XI “Relaciones
Familiares y Sociales”; el n° 396/99  (16) reglamenta las modalidades básicas
de la ejecución; el decreto 1139/00  (17) regula las recompensas a las que se
refiere el art. 105 de la ley y, finalmente, el decreto 807/04  (18), reglamentó el
art. 174 de la ley referido a los patronatos de liberados. Cabe tener en cuenta
que estos decretos han sido dictados por el Poder Ejecutivo de la Nación en
virtud de la potestad reglamentaria que el art. 99, inc. 2 CN le otorga, con la
advertencia de “no alterar su espíritu [el de la ley] con excepciones reglamen-
tarias”. Siendo así, los reglamentos de ejecución de una ley forman parte
de la ley misma, integrándola, en la medida que respeten sus fines  (19), y su
violación o interpretación errónea afecta el régimen creado por ella  (20).
Veremos a lo largo del comentario de esta ley que algunas de las dis-
posiciones reglamentarias inobservaron la manda constitucional, ya sea
porque adicionaron requisitos para acceder a alguna de las modalidades
básicas de ejecución  (21), ampliaron potestades disciplinarias  (22) o regula-
ron el catálogo de infracciones graves, pese a que la ley sólo habilitaba la
tipificación de las faltas leves y medias  (23).
En todos estos casos, la única interpretación constitucional posi-
ble  (24) es considerar que los decretos funcionan como un marco de ga-

  (11) B. O. 1996/04/01.

  (12) B. O. 2007/10/19.
  (13) B. O. 1997/01/14.
  (14) B. O. 1997/10/09.
  (15) B. O. 1997/11/05.
  (16) B. O. 1999/05/05.
  (17) B. O. 2000/12/15.
  (18) B. O. 2004/06/28.
  (19) Gelli, op. cit., p. 693.
  (20) Ekmekdjian, op. cit., p 77.
  (21) Por ejemplo, el art. 34, inc. a) del decreto 396/99 exige como condición para acceder
a la modalidad de salidas transitorias que el interno se encuentre transitando el período de
prueba, recaudo no previsto entre los enumerados por el art. 17 de la ley —sobre esta cuestión
volveremos al comentar esta última disposición—. A la vez, en el inc. d), el reglamento reduce
la exigencia de “poseer conducta ejemplar o el grado máximo susceptible de ser alcanzado según
el tiempo de internación” —art. 17, inc. 3 de la ley—, a “poseer conducta ejemplar”.
  (22) En efecto, mientras que el art. 81 de la ley otorga esa facultad sólo al director del
establecimiento, el art. 5° del decreto 18/97 también la consagra a favor del “funcionario que
legalmente lo reemplace”.
  (23) Si bien el art. 18 del decreto 18/97 reproduce el catálogo de infracciones graves esta-
blecido en el art. 85 de la ley 24.660, es interesante la advertencia de Cesano, en cuanto a que
si este reglamento “ampliase conceptualmente la materia de prohibición de la infracción grave o
directamente, estableciera más faltas graves que las previstas por la ley, la amenaza de inconsti-
tucionalidad tendría muy poco de teoría y una palpitante actualidad práctica” (op. cit., p. 67).
  (24) La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que corresponde “agotar todas las
interpretaciones posibles de una norma antes de concluir con su inconstitucionalidad”, pues ella
1250  Ley 24.660 Código Penal - Comentado y A notado

rantía —o “piso”— para las personas privadas de libertad, y no como un

límite en el logro de la finalidad de reinserción social definida constitu-
cionalmente.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación tuvo oportunidad de expe-
dirse en torno a la cuestión de los límites de la potestad reglamentaria en
relación con los derechos de las personas privadas de libertad. En el fallo
“Dessy”  (25) declaró la inconstitucionalidad de disposiciones dictadas por
el Servicio Penitenciario Federal que permitían a la autoridad adminis-
trativa controlar la correspondencia que recibían y enviaban los internos,
por entender que ellas representaban “una extralimitación de la facultad
reglamentaria prevista en el art. 99, inc. 2 de la Constitución Nacional, au-
torizando sin fundamento legal, un indiscriminado y permanente allana-
miento de los derechos constitucionales a la inviolabilidad de la correspon-
dencia y a la privacidad, amparados, respectivamente, por los arts. 18 y 19
de nuestra Carta Magna”.
Retomando el texto del artículo que se comenta, en su segunda parte
dispone que el condenado cumplirá con todos los deberes que su situa-
ción le permita y con todas las obligaciones que su condición legalmente
le impone. En virtud de lo dispuesto por el art. 5° de esta ley, que se co-
mentará luego, estas obligaciones resultan ser la observancia de las nor-
mas que regulan la convivencia, la disciplina y el trabajo.
Si bien no se trata de reglamentaciones a la ley de ejecución, cabe
mencionar, por la importancia que revisten, las resoluciones 310/91 y
1515/06 del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. La primera apro-
bó el reglamento interno del Centro Universitario Devoto (C.U.D.) que
funciona en la Unidad Nº 2 del Servicio Penitenciario Federal, y la segun-
da garantizó el alojamiento en el establecimiento mencionado a los in-
ternos procesados y condenados que concurren al C.U.D. en el marco del
programa UBA XXII.
u

Art. 3o.— La ejecución de la pena privativa de libertad, en

todas sus modalidades, estará sometida al permanente
control judicial. El juez de ejecución o juez competente
garantizará el cumplimiento de las normas constitucio-
nales, los tratados internacionales ratificados por la Re-

“sólo puede operar cuando no resta posibilidad interpretativa alguna de compatibilizar la ley
con la Constitución Nacional y los tratados internacionales que forman parte de ella” (CS, “Lle-
rena, Horacio Luis s/abuso de armas y lesiones”, 2005/05/17, Fallos: 328:1491, La Ley, 2005-C,
559 - La Ley, 2005-E, 103 - La Ley, 2006-D, 442).
  (25) CS, “Dessy, Gustavo Gastón s/habeas corpus”, 1995/10/19, Fallos: 318:1894, La Ley,
1996-C, 316; DJ, 1996-2-97.
Ejecución de la pena privativa de la libertad  Ley 24.660 1251

pública Argentina y los derechos de los condenados no

afectados por la condena o por la ley.

Control judicial de la ejecución

Aquí se consagra el principio de jurisdiccionalidad permanente y
plena de la ejecución de la pena privativa de la libertad. Ello implica
que el Poder Judicial debe garantizar la plena vigencia y operatividad de
la ley de ejecución, de la Constitución Nacional y de los tratados inter-
nacionales con igual jerarquía en lo que respecta a los derechos de los
condenados.
Tal como sostuvo el doctor Fayt en el precedente “Romero Cacha-
rane”, este principio “significó, por un lado, que la ejecución de la pena
privativa de la libertad, y consecuentemente, las decisiones que al respecto
toma la autoridad penitenciaria deban quedar sometidas al control judi-
cial permanente, a la par que implicó que numerosas facultades que eran
propias de la administración requieran hoy de la actuación originaria del
juez de ejecución. Estas modificaciones respondieron fundamentalmente a
la necesidad de garantizar el cumplimiento de las normas constitucionales
y los tratados internacionales respecto de los condenados, criterio que no
es más que un corolario de aquellos principios que procuran garantizar
que ‘el ingreso a una prisión, en tal calidad [de condenado], no despoj[e] al
hombre de la protección de las leyes y, en primer lugar, de la Constitución
Nacional’”  (26).
Es decir que todas las decisiones que impliquen una alteración de
la determinación de la pena, tanto cuantitativa (cambios en la duración
temporal del encierro) como cualitativa (modificaciones sustanciales en
las condiciones de cumplimiento) deben ser tomadas por un órgano ju-
dicial independiente de la administración, a través de un proceso respe-
tuoso de los principios del derecho procesal penal  (27), de lo contrario la
judicialización se transformaría en un concepto vacío de contenido y el
control judicial dejaría de ser tal  (28).
Cabe aclarar aquí que aun cuando, como veremos luego, el art.  10
otorga a la administración la competencia originaria en lo relativo a las
actividades que conforman el régimen penitenciario, la competencia ju-
dicial para controlar lo decidido deviene inobjetable, y este control debe
ser oficioso e intenso, pues las decisiones de la agencia penitenciaria, por
acción u omisión, modifican cualitativa y cuantitativamente la pena y,
con ello, los derechos del penado que el Poder Judicial debe amparar.

  (26) CS, “Romero Cacharane, Hugo A. s/ejecución penal”, 2003/03/09, voto del juez Fayt.
Fallos: 327:388, La Ley, 2004-C, 691 – La Ley, 2004-D, 147.
  (27) Salt, “Los derechos…”, p. 262.
  (28) CS, “Romero Cacharane, Hugo Alberto s/ ejecución penal”, 2003/03/09, voto del juez
Fayt. Fallos: 327:388, La Ley, 2004-C, 691, La Ley, 2004-D, 147.
1252  Ley 24.660 Código Penal - Comentado y A notado

En el sentido que proponemos, la Comisión Interamericana de De-

rechos Humanos sostuvo que “el control de legalidad de los actos de la
administración pública que afecten o pudieren afectar derechos, garantías
o beneficios reconocidos en favor de las personas privadas de libertad, así
como el control judicial de las condiciones de privación de libertad y la
supervisión de la ejecución o cumplimiento de las penas, deberá ser perió-
dico y estar a cargo de jueces y tribunales competentes, independientes e
imparciales”  (29).
Adviértase que la disposición que comentamos se refiere al juez de
ejecución o “juez competente”, ello por cuanto, en virtud de lo dispues-
to por el art. 75 de la ley 24.121, en el interior del país las funciones del
juez de ejecución establecidas en el Código Procesal Penal Nacional se-
rán desempeñadas por un juez del tribunal oral respectivo  (30). Asimismo,
cabe destacar que en el ámbito de la ciudad de Buenos Aires, el art. 308
del Cód. Procesal Penal  (31) establece que “las resoluciones y sentencias ju-
diciales serán ejecutadas por el tribunal que las dictó en primera instancia,
el que tendrá competencia para resolver todas las cuestiones o incidentes
que se susciten durante la ejecución y harán las comunicaciones dispuestas
por la ley”.
u

Art. 4o.— Será de competencia judicial durante la ejecu-

ción de la pena:
a) Resolver las cuestiones que se susciten cuando se con-
sidere vulnerado alguno de los derechos del condenado;
b) Autorizar todo egreso del condenado del ámbito de
la administración penitenciaria.

Alcances de la disposición
A la luz del alcance del control judicial definido en el comentario al
artículo precedente, la disposición contenida en el inciso a) puede pa-
recer sobreabundante, pues en virtud de esa función de control, la inter-
vención jurisdiccional se impone cuando se trata de una afectación a los

  (29) Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Resolución Nº 1/08 (Principios y

Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas),
principio VI, 2008/03/13.
  (30) Cabe destacar que la ley 26.371 (B. O. 2008/05/30) dispuso la incorporación del art. 72
bis a la ley 24.121, el cual contiene una previsión similar para los tribunales orales en lo criminal
federal y en lo penal económico con asiento en la Capital Federal, como también respecto de
los jueces nacionales en lo criminal y correccional federal con asiento en la Capital Federal, en
lo penal económico y en lo penal tributario.
  (31) Ley 2303, B. O. 2007/05/08.
Ejecución de la pena privativa de la libertad  Ley 24.660 1253

derechos de las personas privadas de libertad. Sin embargo, creemos que,

por el contrario, sirve para despejar cualquier duda en torno a dos temas
esenciales: por un lado, explicita la competencia judicial durante toda la
ejecución de la pena, lo cual implica a su vez, la limitación de la actividad
de la autoridad penitenciaria; y además implica que el juez deberá enten-
der en un universo tan amplio de posibles conflictos, que no resulta posi-
ble su taxativa previsión. Es por ello que la norma se refiere a “cuestiones”,
como una suerte de remisión a todo el contenido de la ley. Por ejemplo,
en un caso en que la administración penitenciaria había rechazado la in-
corporación de un interno al taller de trabajo de la unidad por ausencia
de cupo, el juez de ejecución ordenó igualmente su incorporación y dis-
puso que por tal actividad se genere un peculio a su favor, o que, en caso
de no poder ser éste depositado materialmente, se genere una deuda a
cargo del Estado  (32).
Frente a lo dicho, la enumeración que se efectúe en los ordenamien-
tos procesales locales respecto a la competencia del juez de ejecución
—vgr. art. 493 CPPN—, será meramente enunciativa y de ningún modo
taxativa.
Cabe aclarar que la vía procesal prevista en el Código Procesal Penal
Nacional para resolver todas las cuestiones que se presenten durante la
ejecución de la pena es el incidente —art. 491—, el que, tal como se dijo
en el comentario al art. 3°, debe consistir en un proceso respetuoso de
las garantías procesales. Siendo así, en lugar de la naturaleza escrita que
desde siempre se les asignó a los incidentes de ejecución, nos parece que
la inmediatez, oralidad y publicidad de las audiencias se presentan como
la alternativa constitucional adecuada. Vale destacar aquí que no existe
impedimento legal alguno para adoptar esta modalidad, pues las regula-
ciones que al respecto establezcan los ordenamientos procesales locales
serán viables en tanto resulten compatibles con los principios constitu-
cionales  (33).
Por su parte, el inc. b) otorga al juez de ejecución la función de auto-
rizar los egresos de los condenados del ámbito carcelario. Se señala que
esta disposición implica un límite a la administración penitenciaria por-
que no le permite disponer por sí el egreso de los condenados del ámbito
penitenciario  (34).
Pueden distinguirse dos tipos de egresos: los transitorios —el interno
retorna a la unidad de alojamiento— y los definitivos. Entre los primeros
se encuentran las salidas transitorias (art. 16), semilibertad o salidas la-
borales (art. 23), salidas por prisión discontinua o semidetención (arts. 36

  (32) JNEjec. Penal Nº 2, legajo N° 5698, “Benavidez Polleta, Javier E.”, 2002/09/17.
  (33) En un caso resuelto en el ámbito de la justicia de la Ciudad de Bs. As. se convocó a
una audiencia oral y pública a fin de resolver sobre la incorporación de un condenado a la mo-
dalidad de salidas transitorias, brindando argumentos similares a los aquí expuestos (JPenal,
Contravencional y de Faltas Nº 13, causa Nº 26-d-2005, “Torrico, Nelson A.”, 2006/04/28).
  (34) López y Machado, op. cit., p. 47.
1254  Ley 24.660 Código Penal - Comentado y A notado

y 39), traslado a un establecimiento penitenciario especializado de carác-

ter asistencial médico o psiquiátrico o a un centro apropiado del medio
libre (art. 147), salida extraordinaria en caso de enfermedad, accidente
grave o fallecimiento de familiares o allegados con derecho a visita o co-
rrespondencia (art. 166). Los egresos definitivos son: la libertad condicio-
nal (arts. 28 de la ley y 13 del Cód. Penal), la prisión domiciliaria (arts. 32
de la ley y 10 del Cód. Penal) y la libertad asistida (art. 54).
Ahora bien, dado que la facultad judicial para decidir los egresos en
los supuestos señalados en el párrafo anterior se encuentra reconocida
en cada uno de los artículos citados, podemos concluir que la previsión
aquí contenida va más allá de dichos supuestos legales, poniendo en ca-
beza de la autoridad judicial una facultad que se deriva de su rol de tutela
de garantías constitucionales y de su competencia para decidir en todas
las “cuestiones” que pudieran suscitarse, por ejemplo: decidir un traslado
para que el interno comparezca ante él; autorizar un egreso extraordinario
para que un interno no incorporado a la modalidad de salidas transitorias
asista a una conferencia en ejercicio de su derecho a aprender (art. 133)
o a una ceremonia del culto que profesa (art. 153); decidir el traslado de
un interno a una unidad no perteneciente al servicio penitenciario para
resguardar su integridad física  (35).
Cabe aclarar que los traslados de los condenados de un estableci-
miento penitenciario a otro no caben en las previsiones de este artículo
porque, precisamente, no son egresos del ámbito carcelario. Esta cuestión
se encuentra regulada en los arts. 72 y 73, a cuyo comentario se remite.

Art. 5o.— El tratamiento del condenado deberá ser

programado e individualizado y obligatorio respecto de
las normas que regulan la convivencia, la disciplina y el
trabajo.
Toda otra actividad que lo integre tendrá carácter vo-
luntario.
En ambos casos deberá atenderse a las condiciones
personales, intereses y necesidades para el momento del
egreso, dentro de las posibilidades de la administración
penitenciaria.

  (35) JNEjec. Penal Nº 2, legajo nº 6023, “Alvarez, Guillermo A.”, 2003/05/21. Allí el juez
dispuso la permanencia en una unidad perteneciente a la Gendarmería Nacional de un interno
que actuaba en calidad de testigo protegido en una causa en la que se investigaba la actividad
irregular del Servicio Penitenciario Federal.
Ejecución de la pena privativa de la libertad  Ley 24.660 1255

El tratamiento
El tratamiento es el medio utilizado por el régimen penitenciario para
lograr la finalidad de reinserción social prevista constitucionalmente  (36).
Consiste en el conjunto de actividades terapéutico-asistenciales, contin-
gentes y voluntarias, dirigidas directamente a colaborar en el proceso de
resocialización  (37), planificadas por la administración penitenciaria de
acuerdo a las condiciones personales, intereses y necesidades del con-
denado  (38). Por eso es que la ley prevé expresamente su participación al
momento de proyectarlo —cfr. art. 13, inc. b)—.
La obligatoriedad del tratamiento aquí establecida respecto de las
normas relativas a la convivencia, la disciplina y el trabajo implica que su
no acatamiento constituye una infracción disciplinaria (cfr. arts. 79, 80, 85
y 110 en función del art. 17, inc. k) del decreto 18/97). En cuanto al traba-
jo, vale aclarar que el que resulta obligatorio es el que consiste en “labores
generales del establecimiento o comisiones que se le encomienden [al inter-
no] de acuerdo con los reglamentos” (art. 111 de la ley), no así la actividad
laboral productiva que implica capacitación y es siempre remunerada, e
integra el programa de reinserción social —cfr. art. 107—  (39).
Se señala que en la ley 24.660 existe una confusión entre tratamiento
y régimen progresivo, entendido este último como el conjunto de normas
que regulan los aspectos de la vida de las personas privadas de libertad
—trabajo, disciplina, relaciones con el exterior, etc.—, en tanto la ley pa-
reciera hacer depender el avance en el régimen progresivo de los resul-
tados del tratamiento  (40). Por ejemplo, el art. 104 establece que “la califi-
cación de concepto servirá de base para la aplicación de la progresividad
del régimen, el otorgamiento de salidas transitorias, semilibertad, libertad
condicional, libertad asistida…”, y el art. 101 define al concepto como “la
ponderación de [la] evolución personal de la que sea deducible [la] mayor
o menor posibilidad de adecuada reinserción social”. Asimismo, el art. 1°
del decreto 396/99 superpone totalmente ambos conceptos al establecer
que el régimen progresivo tiene como “base imprescindible un programa
de tratamiento interdisciplinario individualizado”.
Si esto fuera así el avance en la progresividad del régimen penitencia-
rio sólo sería aplicable a los internos que aceptaran el tratamiento y no a
los que no participaran de él, lo cual implicaría someterlos a una coacción
indirecta para que lo acepten, lo que es inadmisible en un estado de dere-
cho  (41) —art. 19 CN—. Entonces, la correcta interpretación constitucional

  (36) López y Machado, op. cit., p. 49.

  (37) Salt, “Los derechos…”, p. 230.
  (38) López y Machado, op. cit., p. 48.
  (39) Vale aclarar que el art. 111 dispone que el trabajo obligatorio será remunerado si es
la única ocupación del interno.
  (40) Salt, “Los derechos…”, p. 228.
  (41) Salt, “Los derechos…”, p. 229.
1256  Ley 24.660 Código Penal - Comentado y A notado

consiste en que aunque el régimen progresivo se supedite al cumplimien-

to por parte del interno del tratamiento individualizado, inicialmente
aquél se encuentra garantizado para todos los condenados. El argumento
de que no hay progresividad para quien no acepta el tratamiento se ve
debilitado por la posición de garante que tiene el Estado en el proceso de
reinserción social, que lo obliga a brindar herramientas al penado para
ello  (42): garantizar trabajo, educación, relaciones con el exterior.
Asimismo, esta conclusión no impide admitir un mayor avance en el
régimen progresivo de aquellos internos que acepten el tratamiento vo-
luntariamente, pues estos revelan objetivamente una mayor posibilidad
de reinserción social, en los términos del art. 101. En la misma dirección,
el art. 8° prevé que las diferencias en las normas de ejecución de la pena
sólo pueden obedecer al tratamiento individualizado.
u

Art. 6o.— El régimen penitenciario se basará en la progre-

sividad, procurando limitar la permanencia del conde-
nado en establecimientos cerrados y promoviendo en lo
posible y conforme su evolución favorable su incorpora-
ción a instituciones semiabiertas o abiertas o a secciones
separadas regidas por el principio de autodisciplina.

El régimen penitenciario progresivo

Aquí se consagra la progresividad como base del régimen penitencia-
rio, que establece que la pena será cumplida gradualmente para evitar el
impacto que supone el abrupto reintegro del penado al medio libre.
El término “progresivo” —escalonado, paulatino, gradual— revela el
propósito legislativo al reglamentar la manda constitucional de la resocia-
lización como finalidad de la ejecución de la pena, y deriva de sus notas ca-
racterísticas: a) división de tiempo de duración de la pena en fases o grados
con modalidades de ejecución diferentes (por ejemplo, cambio de lugar de
alojamiento, distinto régimen de vigilancia, mayor posibilidad de contactos
con el mundo exterior, posibilidad de salidas transitorias, distinto régimen
de trabajo, etc.); b) un sistema de avance y retroceso de los internos por
las distintas fases, ya sea por criterios objetivos —vgr. el tiempo—, o valo-
raciones sobre la evolución de la personalidad del interno con su mayor
avance en el proceso de resocialización; c) un período de cumplimiento
de la pena en libertad, antes de su agotamiento, bajo algún tipo de condi-
ciones. Si falta alguna de estas notas no habrá régimen progresivo  (43).

  (42) Ver comentario al art. 1°.

  (43) García Basalo, op. cit., p. 32.
Ejecución de la pena privativa de la libertad  Ley 24.660 1257

Así, como se verá luego, el art. 12 establece que el régimen penitencia-

rio consta de cuatro períodos (observación, tratamiento, prueba y libertad
condicional), a través de los cuales el interno experimenta modos menos
rigurosos de encierro, accediendo a salidas periódicas (art. 16) antes de la
libertad condicional (art. 28 de la ley y art. 13 del Cód. Penal) o la libertad
asistida (art. 54)  (44).
Adviértase que el texto legal se refiere a “establecimientos abiertos,
semiabiertos y cerrados”  (45), términos que se relacionan con la menor ri-
gurosidad de encierro que conlleva el avance en el régimen progresivo.
Ello se distingue de la clasificación que el Servicio Penitenciario Federal
efectúa de las instituciones como de “mínima, mediana y máxima seguri-
dad”, expresiones que remiten a la peligrosidad del interno.
Conviene destacar que como consecuencia de lo concluido en el co-
mentario al art. 5° en punto a que el régimen progresivo se encuentra
garantizado para todos los condenados, podemos afirmar ahora que la
progresividad de la pena consagrada en la norma que comentamos cons-
tituye una verdadera garantía legal de base constitucional, pues en defi-
nitiva se relaciona con la finalidad de reinserción social impuesta en la
Carta Magna  (46).
Se ha señalado que esta disposición consagra el principio “pro régi-
men abierto”, que se basa en la idea de mínima intervención o mínima
afectación de la ejecución y que debe influir como criterio de interpreta-
ción en las decisiones sobre clasificación y ubicación de los internos  (47).
u

Art. 7o.— El condenado podrá ser promovido excepcio-

nalmente a cualquier fase del período de tratamiento que
mejor se adecue a sus condiciones personales, de acuerdo
con los resultados de los estudios técnico-criminológicos
y mediante resolución fundada de la autoridad compe-
tente.

Alcances de la disposición
En primer término, corresponde señalar que esta disposición se refie-
re al período de tratamiento de la progresividad del régimen penitencia-

  (44) Si bien, como veremos más adelante —Capítulo II, Sección Tercera—, la libertad asis-
tida no forma parte del régimen progresivo, también procura atenuar el impacto negativo que
puede suponer un reintegro brusco al medio libre.
  (45) Denominación que se repite al regular los establecimientos penitenciarios en el Ca-
pítulo XV, en particular el art. 182.
  (46) Corbo, “Libertad Condicional…”.
  (47) Salt, “Los derechos…”, p. 234.
1258  Ley 24.660 Código Penal - Comentado y A notado

rio previsto en el art. 12, inc. b), cuya división en fases se encuentra con-
templada en el art. 14 como una “paulatina atenuación de las restriccio-
nes inherentes a la pena, que podrán incluir el cambio de sección o grupo
dentro del establecimiento o su traslado a otro”. Dichas fases se encuentran
definidas en el decreto 396/99 —socialización, consolidación y confianza,
cfr. art. 14 de dicho decreto—, así como el tránsito a través de ellas de ma-
nera escalonada y ascendente —cfr. arts. 15 a 25 ib.—.
Sin embargo, la disposición que comentamos prevé la promoción
dentro del período mencionado en función del tratamiento individuali-
zado, eludiendo el ascenso preestablecido reglamentariamente de igual
manera para todos los internos. Precisamente en razón de la referida in-
dividualización es que se ha dicho que la incorporación no consecutiva
aquí prevista debería considerarse como la regla y no como una excep-
ción  (48). Esta acertada observación redundaría en la sobreabundancia
de esta norma, salvo que se la interprete en el sentido de que cristaliza
la intención del legislador de despejar cualquier duda en torno a que el
avance en el régimen progresivo no puede estar supeditado a estadios
prefijados y estandarizados.
La autoridad competente a la que se refiere esta norma es, según prevé
el art. 4° del decreto 396/99, el Director del establecimiento, quien resuel-
ve sobre la base de la historia criminológica del interno y la propuesta del
Servicio Criminológico, previo dictamen del Consejo Correccional. Claro
está que, en virtud del control judicial previsto en los arts. 3° y 4°, inc. a) de
esta ley, el interno siempre tendrá la posibilidad de someter la decisión de
la administración a la revisión judicial.
La jurisprudencia puso fin a la discusión sobre si esta norma limita el
avance excepcional al período de tratamiento o si, por el contrario, es po-
sible promover al interno al período de prueba sin que haya completado
previamente las tres fases de aquel período. Convalidando decisiones que
en este último sentido había adoptado el juez de ejecución, la Cámara de
Casación señaló expresamente que ello es factible en función del control
judicial asignado en el art. 4°, inc. a) de la ley, pues “cuando la inacción
de la administración, o su actuar irregular o irrazonable es, justamente,
lo que impide que el interno alcance dicho período o, como en el caso, que
avance para pasar al siguiente, el control judicial que procure subsanar
dicha situación y garantizar el pleno ejercicio de los derechos constitucio-
nales que se ven afectados, no puede verse limitado”   (49).

  (48) López y Machado, op. cit., p. 59.

  (49) CNCasación Penal, sala IV, causa nº 5222, “Romero, Apolinario A. s/rec. de casación”,
reg. nº 6552, 2005/05/05; sala III, causa nº 4872, “Acceta, Juan Pablo s/rec. de casación”, reg.
nº 19/05, 2005/02/04; causa nº 5289, “Fernández, José A. s/rec. de casación”, reg. nº 127/05,
2005/03/08. También López y Machado, op. cit., ps. 63 y 64.
Ejecución de la pena privativa de la libertad  Ley 24.660 1259

Art. 8o.— Las normas de ejecución serán aplicadas sin

establecer discriminación o distingo alguno en razón de
raza, sexo, idioma, religión, ideología, condición social
o cualquier otra circunstancia. Las únicas diferencias
obedecerán al tratamiento individualizado.

Principio de igualdad
Esta previsión reconoce su fuente en el art. 16 CN, así como en los tra-
tados internacionales incorporados a ella en virtud del art. 75, inc. 22  (50).
El alcance de esta norma ha sido ignorado por la jurisprudencia en
aquellos casos en que se denegó la libertad condicional por falta de domi-
cilio del condenado, circunstancia que respondía a su precaria situación
económica  (51); o en razón de su estado de salud —locura sobreviviente—,
por considerarse que no poseía la autonomía psíquica suficiente para
comprender el alcance del art. 13 del Cód. Penal   (52).
Cabe recordar que en el comentario al art. 5° sostuvimos que la última
oración de esta norma refuerza la conclusión acerca de que puede admi-
tirse un mayor avance en el régimen progresivo de aquellos internos que
acepten el tratamiento voluntariamente. Por otra parte, permite rechazar
la existencia de circunstancias anteriores al cumplimiento de la pena que
limiten la progresividad en su ejecución, como por ejemplo, los arts. 14
y 17 del Cód. Penal en tanto vedan la posibilidad de obtener la libertad
condicional a los reincidentes, a los condenados por determinados deli-
tos  (53) y a quienes se les hubiera revocado anteriormente esa modalidad
de ejecución.
u

Art. 9o.— La ejecución de la pena estará exenta de tratos

crueles, inhumanos o degradantes. Quien ordene, realice
o tolere tales excesos se hará pasible de las sanciones
previstas en el Código Penal, sin perjuicio de otras que le
pudieren corresponder.

  (50) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 2.1; Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 2.2; Convención Americana de Derechos Hu-
manos, art. 24; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. 2; Declara-
ción Universal de Derechos Humanos, art. 2; Convención Internacional sobre la Eliminación de
Todas las Formas de Discriminación Racial, art. 1.1.
  (51) JNEjec. Penal Nº 2, legajo nº 4528, “J., A. B.”, 2000/03/12.
  (52) CNCasación Penal, sala III, causa nº 4764, “Mbeki, Félix s/rec. de casación”, reg.
nº 683/03, 2003/11/14.
  (53) Al respecto, ver comentario al Capítulo II bis de la ley, art. 56 bis.
1260  Ley 24.660 Código Penal - Comentado y A notado

Proscripción de tratos crueles, inhumanos

o degradantes
Se ha señalado que esta disposición consagra el derecho a condicio-
nes carcelarias dignas  (54) y también una garantía relativa a las condicio-
nes mínimas de encarcelamiento que el Estado debe respetar  (55). Es la
reglamentación de la manda del art. 18, última parte de la Constitución
Nacional, en cuanto establece que “las cárceles de la Nación serán sanas
y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas,
y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más
allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice”. La
Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que esa norma constitu-
cional “reconoce a las personas privadas de su libertad el derecho a un tra-
to digno y humano, como así también establece la tutela judicial efectiva
que garantice su cumplimiento”  (56).
Por su parte, los tratados internacionales con jerarquía constitucional
contienen previsiones en similar sentido, pero aún más explícitas  (57). Uno
de ellos, la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanas o Degradantes, prevé en su protocolo facultativo la creación de
Mecanismos Nacionales de Monitoreo de lugares de detención, con el fin
de proteger a las personas privadas de su libertad contra la tortura y otros
tratos crueles, inhumanos o degradantes. En cumplimiento de esa manda
y de la previsión del art. 17, durante el mes de junio del año 2007 entró en
vigencia el Protocolo Facultativo de la Convención contra la Tortura.
Todas estas disposiciones no constituyen meras cláusulas declarati-
vas, sino normas exigibles que constituyen una de las condiciones que
el Estado debe cumplir para privar a una persona de libertad de manera
legítima  (58), y por ello deben preverse los mecanismos jurídicos para ha-
cer cesar una situación que contradiga esas directivas. La Corte Suprema
ha dicho que la cláusula del art. 18 CN tiene contenido operativo y que,
como tal, impone al Estado “la obligación y responsabilidad de dar a quie-
nes están cumpliendo una condena o una detención preventiva la adecua-
da custodia que se manifiesta también en el respeto de sus vidas, salud e
integridad física y moral”  (59).
En esa dirección, la ley 23.098 regula la acción de hábeas corpus —que
en la reforma constitucional de 1994 fue incorporada a la Carta Magna en

  (54) Salt, “Los derechos…”, p. 213.

  (55) López y Machado, op. cit., p. 66.
  (56) CS, Fallos: 328:1146, “Verbitsky, Horacio s/hábeas corpus”, 2005/05/03.
  (57) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 10.1; Convención Americana
de Derechos Humanos, art. 5.2; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,
art. 25 y 26; Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 5; Convención contra la Tortura
y Otros Tratos o Penas Crueles Inhumanas o Degradantes.
  (58) Salt, “Los derechos…”, p. 214.
  (59) CS, Fallos: 328:1146, “Verbitsky, Horacio s/hábeas corpus”, 2005/05/03.
Ejecución de la pena privativa de la libertad  Ley 24.660 1261

el art. 43— y, específicamente en lo que aquí interesa, el art. 3°, inc. 2º de

la ley mencionada prevé el hábeas corpus correctivo, que procede contra
actos u omisiones de la autoridad pública que impliquen “agravación ile-
gítima de la forma y condiciones en que se cumple la privación de la liber-
tad”. Ello no debe verse como una interferencia con la competencia del
juez de ejecución en los mismos casos, en virtud de lo dispuesto por los
arts. 3° y 4° de la ley 24.660 y que puede ejercerse mediante un incidente
de ejecución —art. 493 CPPN—, sino que debe concluirse que se puede
optar por cualquiera de ambas vías  (60).
Incluso, aunque reconoció que la Constitución no menciona en forma
expresa el hábeas corpus como instrumento deducible también en forma
colectiva, la Corte Suprema de Justicia de la Nación admitió su proceden-
cia “en atención a la condición de los sujetos afectados y a la categoría del
derecho infringido”, cuando lo que se debatía era el agravamiento de las
condiciones de detención de las personas privadas de su libertad  (61).
En aplicación de la manda del art. 18 CN así como de las disposiciones
de los tratados internacionales citadas, se concedió el arresto domicilia-
rio a un condenado que no satisfacía las taxativas causales de proceden-
cia del instituto previsto por el antiguo art. 33 de la ley 24.660, pues si bien
padecía un proceso infeccioso con diagnóstico de potencial riesgo para
su vida, con tratamiento de diálisis cuatro veces al día y tenía prescripta
la amputación supraconirlea de su pierna derecha, la enfermedad “no era
incurable”, como exigía la redacción anterior de la norma legal citada. En
ese caso, se señaló que mantener el alojamiento del condenado en una
unidad penitenciaria que no contaba con instalaciones hospitalarias ade-
cuadas, constituiría el castigo proscripto en el art. 18 CN  (62).
También se ha dicho que la pena privativa de la libertad realmente
perpetua resulta incompatible con dicha prohibición, en tanto lesiona la
intangibilidad de la persona humana, generando graves trastornos de la
personalidad  (63).
Aun cuando la manda del art. 59 de la ley 24.660 que procura evitar
la superpoblación  (64) quedó a mitad de camino en tanto no se han regu-
lado los mecanismos concretos de control y corrección para ese tipo de
excesos  (65), al fijar los principios de protección de las personas privadas

  (60) Salt, “Los derechos…”, p. 284.

  (61) CS, Fallos: 328:1146, “Verbitsky, Horacio s/hábeas corpus”, 2005/05/03.
  (62) CNCasación Penal, sala IV, causa nº 4164, “Martínez, Hugo Gerardo s/rec. de casa-
ción”, reg. nº 5293, 2001/11/04.
  (63) CS, Fallos: 329:2440, “Giménez Ibáñez, Antonio Fidel s/libertad condicional”,
2006/07/04, La Ley, 2006-F, 387. Corbo, “Leyes Ad-Hoc…”, op. cit.
  (64) Art. 59: “El número de internos de cada establecimiento deberá estar preestablecido y
no se lo excederá a fin de asegurar un adecuado alojamiento. Todos los locales estarán siempre en
buen estado de conservación. Su ventilación, iluminación, calefacción y dimensiones guardarán
relación con su destino y los factores climáticos”.
  (65) Salt, “Los derechos…”, p. 220.
1262  Ley 24.660 Código Penal - Comentado y A notado

de libertad, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos se ocu-

pó de dicho problema y lo relacionó con la cuestión que estamos anali-
zando, estableciendo que “(l)a ocupación del establecimiento por encima
del número de plazas establecido será prohibida por la ley. Cuando de ello
se siga la vulneración de derechos humanos, ésta deberá ser considerada
una pena o trato cruel, inhumano o degradante. La ley deberá establecer
los mecanismos para remediar de manera inmediata cualquier situación
de alojamiento por encima del número de plazas establecido. Los jueces
competentes deberán adoptar remedios adecuados en ausencia de una
regulación legal efectiva. Verificado el alojamiento de personas por enci-
ma del número de plazas establecido en un establecimiento, los Estados
deberán investigar las razones que motivaron tal situación y deslindar las
correspondientes responsabilidades individuales de los funcionarios que
autorizaron tales medidas. Además, deberán adoptar medidas para la no
repetición de tal situación”  (66).
La última oración de la norma remite al Código Penal para quien or-
dene, realice o tolere tratos crueles, inhumanos o degradantes. Esas con-
ductas están previstas en los arts. 143, 144, 144 bis, 144 tercero, 144 cuarto
y 144 quinto de aquel código  (67). Y en concordancia con ello, el art. 77
de la ley 24.660 prohíbe al personal penitenciario emplear la fuerza en el
trato con los internos, salvo en caso de fuga, evasión o resistencia a una
orden, pero aún en esos casos prevé la responsabilidad administrativa y
penal que corresponda. Vale destacar que la responsabilidad administra-
tiva se encuentra prevista en la ley del Servicio Penitenciario Federal  (68).
u

Art. 10.— La conducción, desarrollo y supervisión de

las actividades que conforman el régimen penitenciario
serán de competencia y responsabilidad administrativa,
en tanto no estén específicamente asignadas a la autoridad
judicial.

Alcances de la disposición
La redacción de la norma es engañosa en tanto parece consagrar una
competencia residual en la administración penitenciaria, cuando en rea-
lidad ella es la que aplica de manera directa el régimen penitenciario y
el órgano judicial ejerce el control sobre ello, de acuerdo a lo previsto en

  (66) Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Resolución Nº 1/08 (Principios y

Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas),
principio XVII, 2008/03/13.
  (67) Ver comentario a las normas mencionadas en la parte especial de esta obra.
  (68) Ley 20.416, B. O. 1973/06/14, Capítulo XIII.
Ejecución de la pena privativa de la libertad  Ley 24.660 1263

los arts. 3° y 4°, inc. a) de la ley, salvo respecto de las decisiones que im-
plican el egreso de los condenados, las que son adoptadas directamente
por la autoridad judicial —ver art. 4°, inc. b)—  (69). Claro que la función de
control puede llegar a implicar asumir directamente la competencia de
la administración ante su inacción, o su actuar irregular o irrazonable  (70).
En tal sentido, ya hemos dicho que la competencia judicial para controlar
lo decidido por la administración deviene inobjetable, y este control debe
ser oficioso e intenso, pues las decisiones de la agencia penitenciaria, por
acción u omisión, modifican cualitativa y cuantitativamente la pena y,
con ello, los derechos del penado que el Poder Judicial debe amparar  (71).
El art. 6° del decreto 396/99 reglamenta la disposición que comenta-
mos estableciendo que “las decisiones operativas para el desarrollo de la
progresividad del régimen penitenciario” serán adoptadas por el respon-
sable del Servicio Criminológico del establecimiento en lo concerniente
al período de observación del régimen progresivo, planificación del tra-
tamiento, su consideración con el interno, su verificación y su actualiza-
ción; por el Director del establecimiento en tanto se trate del avance del
interno en la progresividad o su eventual retroceso, en los períodos de
tratamiento y de prueba; por el Director General de Régimen Correccio-
nal, cuando proceda el traslado del interno a otro establecimiento de su
jurisdicción; por el juez de ejecución si se trata del traslado a un estable-
cimiento de otra jurisdicción, de incorporación, suspensión o revocación
de salidas transitorias, régimen de semilibertad, e incorporación al perío-
do de libertad condicional.
Asimismo, el mencionado decreto también prevé la composición y el
funcionamiento de los organismos de aplicación mencionados en el pá-
rrafo anterior: los arts. 84 a 91 se ocupan del Servicio Criminológico, y los
arts. 92 a 104 del Consejo Correccional.

Art. 11.— Esta ley, con excepción de lo establecido en el

artículo 7º, es aplicable a los procesados a condición de
que sus normas no contradigan el principio de inocencia
y resulten más favorables y útiles para resguardar su
personalidad. Las cuestiones que pudieran suscitarse
serán resueltas por el juez competente.

  (69) López y Machado, op. cit., p. 70.

  (70) Cfr. CNCasación Penal, sala IV, causa nº 5222, “Romero, Apolinario A. s/rec. de casa-
ción”, reg. nº 6552, 2005/05/05; sala III, causa nº 4872, “Acceta, Juan Pablo s/rec. de casación”,
reg. nº 19/05, 2005/02/04; causa nº 5289, “Fernández, José A. s/rec. de casación”, reg. nº 127/05,
2005/03/08.
  (71) Ver comentario al art. 3°.
1264  Ley 24.660 Código Penal - Comentado y A notado

Aplicación a los procesados

Aquí se dispone la aplicación del régimen de ejecución penal esta-
blecido en esta ley a aquellas personas que se encuentran privadas de
libertad en virtud de un proceso en el que aún no ha recaído sentencia
condenatoria pasada en autoridad de cosa juzgada.
Se ha dicho que resulta llamativo el escaso tratamiento que ha reci-
bido la cuestión de la ejecución de la prisión preventiva desde que las
razones estrictamente procesales que justifican la privación de libertad
sin condena previa, imponen que aquella cuestión merezca una regula-
ción especial, y que la ausencia de ella coloca al procesado en un régimen
más riguroso que el de los condenados  (72). En tal sentido, antes de la san-
ción de la ley 24.660, el Poder Ejecutivo Nacional había dictado el decre-
to 303/96, “Reglamento General de Procesados”  (73), aún vigente, el que ha
sido objetado desde el punto de vista constitucional, argumentando que
violenta el principio de inocencia en tanto asimiló la situación del preso
preventivo a la del condenado, admitiendo como una realidad que, de la
manera en que funciona el sistema, la prisión preventiva es la pena. Es
que en su art. 5°, el reglamento dispone que el régimen carcelario aplica-
ble durante la detención tendrá por objeto, además de retener y custodiar
a los procesados “procurar que mantengan o adquieran pautas de com-
portamiento y de convivencia aceptadas por la sociedad”, y el art. 6° prevé,
con su conformidad, la incorporación “a las normas vigentes para conde-
nados”. Se destacó que la colisión con la Carta Magna resulta evidente en
la denominación del Título IV del reglamento —“Ejecución Anticipada
Voluntaria”—, pues repugna al principio de inocencia que una pena se
ejecute antes de la sentencia condenatoria  (74).
Ahora bien, luego de la sanción de la ley 24.660 se sostuvo que los
requisitos exigidos por el reglamento para acceder al régimen de conde-
nados carecen de aplicación frente a la redacción de este artículo comen-
tado, pues este permite a los procesados gozar de todos los derechos de
los condenados sin que sea necesario cumplir con aquélla reglamenta-
ción  (75).
Sin perjuicio de ello, cabe recordar aquí que los decretos funcionan
como un marco de garantía —o “piso”— para las personas privadas de
libertad  (76). Y desde el plano de la realidad, el régimen de ejecución an-
ticipada voluntaria permite que el procesado mantenga, en caso de ser

  (72) Salt, “Comentarios…”, p. 673.

  (73) B. O. 1996/04/01, texto ordenado conforme decreto 18/97 —B. O. 1997/01/14— y re-
solución nº 13/97 de la Secretaría de Política Penitenciaria y Readaptación Social. Vale acla-
rar que el reglamento general de procesados fue modificado por el decreto 1464/07 —B. O.
2007/10/19—, que modificó varios artículos pertenecientes al Título IV.
  (74) Salt, “Comentarios…”, p. 674.
  (75) Salt, “Comentarios…”, p. 674.
  (76) Ver comentario al art. 2°.
Ejecución de la pena privativa de la libertad  Ley 24.660 1265

finalmente condenado, las calificaciones registradas y la fase alcanzada,

lo que le permite acceder con mayor rapidez a modalidades de ejecución
que implican una menor rigurosidad de encierro. En tal sentido, adviér-
tase que en su redacción original el art. 37 del reglamento de procesa-
dos limitaba el avance en el régimen de progresividad a la última fase del
período de tratamiento —fase de confianza—, impidiendo de ese modo
el acceso a los regímenes de confianza —salidas transitorias y semiliber-
tad—; pero el decreto 1464/07 modificó su redacción, permitiendo que el
procesado respecto del cual ha recaído sentencia condenatoria no firme
que esté recurrida sólo por la defensa y que reúna los requisitos previs-
tos en el art. 27 del Reglamento de Modalidades Básicas de la Ejecución
—decreto 396/99—, pueda ser promovido al período de prueba, habili-
tando de ese modo el acceso antes denegado.
Asimismo, en virtud de lo dispuesto por los arts. 61 y 62 del reglamen-
to de procesados —redacción según decreto 1464/07— los procesados,
incluso los que no han sido incorporados al régimen de ejecución anti-
cipada voluntaria, son calificados con nota de conducta alfanumérica
—igual que los condenados—, la cual es mantenida cuando son incor-
porados al régimen de ejecución de la pena por haber recaído sentencia
condenatoria firme  (77).
Por otro lado, amén de que la excarcelación en razón de haber cum-
plido en detención un tiempo que de haber existido condena permitiría la
libertad condicional ya estaba prevista en el art. 317, inc. 5 CPPN, a través
de esta norma se abrió la posibilidad de aplicar las demás modalidades
de ejecución de la pena previstas en esta ley: excarcelación en términos
de libertad asistida —art. 54—  (78), prisión domiciliaria —art. 32—  (79), pri-
sión discontinua o semidetención —art. 35—, e, incluso, salidas transi-
torias y semilibertad —arts. 16 y 23—  (80). Respecto de estos dos últimos
institutos, cabe hacer una observación: al ser modalidades de ejecución
que se basan en la confianza merecida por la persona privada de libertad,
pues al conceder las salidas transitorias o laborales se presupone su rein-
tegro a la cárcel, otorgarlas a un procesado en razón de haber reunido los
requisitos exigidos por la ley 24.660 para ello, implica, simultáneamente,
dejar sin justificativo a la prisión preventiva, pues se estaría admitiendo la

  (77) Esta novedad corrigió una práctica sostenida por la administración penitenciaria
consistente en que, al ser incorporado al régimen de condenados, el sujeto era calificado con
una nota mucho menor a la que registraba hasta el momento (confr. JNEjec. Penal Nº 1, legajo
nº 13.385, “Tambascio, Christian L. F.”, 2004/09/16).
  (78) CNCasación Penal, sala IV, causa nº 4443, “Rojas, Ricardo s/rec. de casación”,
reg. nº  5517, 2004/03/04; sala III, causa n° 6609, “Almanza, César D. s/rec. de casación”, reg.
n° 560/06, 2006/06/01, voto en disidencia de la jueza Ledesma.
  (79) CNCasación Penal, sala I, causa nº 4001, “Olguín, Emma s/rec. de casación”, reg.
nº 5030, 2002/05/14. Vale aclarar que aún cuando en el art. 314 CPPN ya estaba prevista la de-
tención domiciliaria en los casos en que “pueda corresponder de acuerdo al Código Penal”, ello
se refería a los casos del art. 10 de dicho cuerpo legal.
  (80) TOral Crim. Nº 6, causa nº 815, “Minciotti, María C. s/solicitud de salidas transitorias”,
2001/12/21.
1266  Ley 24.660 Código Penal - Comentado y A notado

ausencia de peligro de fuga, extremo que debería conducir, en definitiva,

a la excarcelación del procesado  (81).
La excepción efectuada en este art. 11 respecto del art. 7° obedece a
que, tal como se explicó al comentar esta última norma, la facultad de
la administración de promover el adelanto excepcional en la progresivi-
dad del régimen penitenciario se vincula con la individualización del tra-
tamiento, del cual no participan los procesados. Sin embargo, sí debería
admitirse dicha posibilidad respecto de los procesados que se incorporan
al régimen de ejecución anticipada voluntaria, en virtud de la equipara-
ción con el régimen de los condenados que ello implica.
Por último, el juez competente al que se refiere esta norma es aquél a
cuya disposición se encuentra detenido el procesado, pues por tratarse de
personas respecto de las cuales no se ha dictado sentencia condenatoria,
no interviene aún el juez de ejecución (arts. 30 y 490 CPPN).
u

Capítulo II
Modalidades básicas de la ejecución

Antes de abordar el comentario en particular de los artículos que

componen este capítulo de la ley, conviene efectuar algunas considera-
ciones.
En virtud de lo afirmado al comentar el art. 5° en punto a que la pro-
gresividad de la pena constituye una verdadera garantía legal de base
constitucional, debemos concluir ahora que en la ejecución de la pena
privativa de la libertad hay, tal como el título del capítulo lo indica, moda-
lidades de ejecución, y no “beneficios” o “derechos”. En efecto, la libertad
condicional, las salidas transitorias, la semilibertad, la libertad asistida,
el arresto domiciliario, la prisión discontinua y la semidetención son mo-
dos de ejecución de la pena. Referirse a ellos como “beneficios” —favor,
merced, gracia— supone que su procedencia depende tanto más de la
discrecionalidad jurisdiccional que del cumplimiento de los requisitos
objetivos que los hacen viables. Colocarlos en la categoría de derechos
implica admitir que dependen de la voluntad del propio interesado —el
interno—, a la vez que habilita prácticas indeseadas, tales como aquella
que entiende que por ser un derecho es el condenado quien debe solicitar
la libertad condicional, lo cual en el plano de la realidad se traduce en un
verdadero estado de indefensión porque aquél no conoce esos “derechos”
y el sistema judicial y la propia administración penitenciaria no articulan
ningún tipo de mecanismo para gestionarlo oficiosamente.

  (81) Un breve desarrollo de esta cuestión puede verse en CNCasación Penal, sala IV, causa
nº 8280, “Sanchez, José E. s/rec. de casación”, reg. nº 9520, 2007/11/08.
Ejecución de la pena privativa de la libertad  Ley 24.660 1267

Cuando nos referimos a “modalidades de ejecución” atribuimos a

los institutos su verdadera naturaleza jurídica de garantías inherentes a
la progresividad, lo cual se condice con la obligación estatal de hacerlas
efectivas. En tanto ningún ciudadano tiene un derecho constitucional a
permanecer en la cárcel, no resulta disponible la posibilidad de pedir o
no la salida; como contrapartida, el Estado sí tiene la obligación constitu-
cional de pronunciarse en tiempo y forma sobre la viabilidad de la incor-
poración del interno a una modalidad de ejecución, sin necesidad de que
él o su asistencia técnica promueva algún tipo de petición al respecto.
u

Sección primera
Progresividad del régimen penitenciario

Períodos
Art. 12.— El régimen penitenciario aplicable al condena-
do, cualquiera fuere la pena impuesta, se caracterizará
por su progresividad y constará de:
a) Período de observación;
b) Período de tratamiento;
c) Período de prueba;
d) Período de libertad condicional.

El régimen penitenciario progresivo

Ya se señaló que “progresividad” significa que la pena será cumplida
gradualmente para evitar el impacto que supone el abrupto reintegro del
penado al medio libre  (82), y es esta norma la que establece los cuatro pe-
ríodos en que se divide el régimen progresivo, a través de los cuales el in-
terno va experimentando modos menos rigurosos de encierro. En el pri-
mer período se diseña el programa de tratamiento que se implementa en
el siguiente. Luego, el período de prueba prevé concretamente el acceso a
modalidades de ejecución de la pena más flexibles —salidas transitorias y
laborales—. Por último, en la etapa de libertad condicional el condenado
recupera su libertad, y el control de la ejecución de la pena radica en su
responsabilidad.
En consonancia con lo afirmado en el comentario al art. 5° en pun-
to a que el régimen progresivo se encuentra garantizado para todos los

  (82) Ver comentario al art. 6°.

1268  Ley 24.660 Código Penal - Comentado y A notado

condenados, aquí se establece la aplicación de aquél “cualquiera fuera la

pena impuesta”, lo cual significa consagrar legislativamente una conclu-
sión que se deriva del objetivo constitucional de la ejecución de la pena
privativa de la libertad: no resulta admisible la perpetuidad real del en-
cierro carcelario, o, lo que es lo mismo, las penas materialmente perpe-
tuas  (83). Ello también se debe a que, como vimos, una de las notas carac-
terísticas del régimen progresivo es que necesariamente cuenta con un
período de cumplimiento de la pena en libertad, antes de su agotamiento,
bajo algún tipo de condiciones  (84). Aquella situación se presenta en los
casos de quienes son condenados a penas perpetuas con declaración de
reincidencia  (85) o con accesoria de reclusión por tiempo indeterminado
—art.  52 del Cód. Penal—  (86). Una solución jurisprudencial para el pri-
mero de los supuestos mencionados fue la declaración de inconstitucio-
nalidad del art. 14 del Cód. Penal en cuanto a su aplicación a una pena
perpetua  (87). Y en el segundo supuesto, se ha entendido que la accesoria
del art. 52 del Cód. Penal comienza a ejecutarse al cumplirse veinte años
de pena, por ser el requisito temporal establecido en el art. 13 del Cód. Pe-
nal para la libertad condicional en el caso de las penas perpetuas  (88). Vale
reiterar aquí que la Corte Suprema de Justicia de la Nación admitió que la
pena privativa de libertad realmente perpetua resulta incompatible con la
prohibición de toda especie de tormento consagrada en el art. 18 CN  (89).
En relación con ello, cabe señalar que la ley 25.892  (90) modificó el
art. 14 del Cód. Penal impidiendo la libertad condicional, además de a
los reincidentes, a los condenados por los delitos previstos en los arts. 80,
inc. 7; 124, 142 bis, párrafo anteúltimo, 165 y 170, párrafo anteúltimo del

  (83) En igual sentido, López y Machado, op. cit., p. 86.

  (84) Ver comentario al art. 6°.
  (85) Ello por cuanto las penas perpetuas no tienen vencimiento, sino que su agotamiento
sólo se produce transcurridos cinco años desde la concesión de la libertad condicional —conf.
art. 16 del Cód. Penal—, y el art. 14 del Cód. Penal impide a los reincidentes acceder a esta
modalidad de ejecución. De este modo, tampoco sería viable la libertad asistida, en tanto ella
procede seis meses antes del vencimiento de la pena —art. 54, ley 24.660—.
  (86) Ello por cuanto el vencimiento de la pena se produce sólo luego del cumplimiento de
la reclusión accesoria —conf. art. 53 Cód. Penal— y ésta comienza a cumplirse una vez purgada
la pena principal y, dado que las penas perpetuas no tienen vencimiento, la accesoria no podría
empezar a cumplirse. Aunque este último supuesto ha dejado de presentar este problema des-
de que la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró la inconstitucionalidad del art. 52 del
Cód. Penal en “Gramajo, Marcelo E. s/robo en grado de tentativa”, 2006/09/06. Fallos: 329:3680,
La Ley, 2006-E, 65.
  (87) JNEjec. Penal Nº 2, “Castro, Miguel Angel”, aunque la resolución fue revocada: cfr.
CNCasación Penal, sala I, “Castro, Miguel Angel s/rec. de casación”, La Ley, 2003-D, 603.
  (88) CNCasación Penal, sala III, “Sobrero, Claudia A. s/rec. de casación”, La Ley, 2004-A,
400. Aunque desde el dictado de la ley 25.892 —B. O. 2004/05/26— el requisito temporal referi-
do asciende a treinta y cinco años de pena. Ver el comentario, en la parte general de esta obra,
al art. 52 del Cód. Penal, pto. 5.
  (89) Cfr. CS, Fallos: 329:2440, “Giménez Ibáñez, Antonio Fidel s/libertad condicional”,
2006/07/04, La Ley, 2006-F, 387.
  (90) B. O. 2004/05/26.
Ejecución de la pena privativa de la libertad  Ley 24.660 1269

Cód. Penal. Dado que a excepción del art. 165, todos ellos están conmina-
dos con penas perpetuas, tampoco sería viable la libertad asistida, verifi-
cándose así otro supuesto más de pena materialmente perpetua. Asimis-
mo, la ley 25.948  (91) excluyó a esas mismas personas de las modalidades
de ejecución distintas del encierro (incorporación a un establecimiento
abierto, salidas transitorias, semilibertad, libertad asistida) y de los mo-
dos de cumplimiento de pena previstos para situaciones especiales (pri-
sión discontinua y semidetención). Se ha señalado que de ese modo, el
legislador ha consagrado un encierro perpetuo que además de ser cruel
en sus efectos, lo será durante su ejecución, pues se priva a determinadas
personas de la progresividad en sentido material, sin otra alternativa que
transcurrir hasta la muerte en un régimen de máxima seguridad, que en
modo alguno podrá ser atenuado  (92).
Los artículos que siguen regulan separadamente cada uno de los pe-
ríodos del régimen progresivo, aunque, como veremos, su contenido y el
avance a través de ellos fue establecido en el Reglamento de Modalidades
Básicas de la Ejecución —decreto 396/99—.
u

Período de observación
Art. 13.— Durante el período de observación el organismo
técnico-criminológico tendrá a su cargo:
a) Realizar el estudio médico, psicológico y social del
condenado, formulando el diagnóstico y el pronóstico
criminológico, todo ello se asentará en una historia cri-
minológica debidamente foliada y rubricada que se man-
tendrá permanentemente actualizada con la información
resultante de la ejecución de la pena y del tratamiento
instaurado;
b) Recabar la cooperación del condenado para pro-
yectar y desarrollar su tratamiento. A los fines de lograr
su aceptación y activa participación, se escucharán sus
inquietudes;
c) Indicar el período y fase de aquel que se propone para
incorporar al condenado y el establecimiento, sección o
grupo al que debe ser destinado;
d) Determinar el tiempo mínimo para verificar los re-
sultados del tratamiento y proceder a su actualización, si
fuere menester.

  (91) B. O. 2004/11/12.

  (92) Corbo, “Leyes ad-hoc…”.
1270  Ley 24.660 Código Penal - Comentado y A notado

Alcances de la disposición
En este período se produce la primera definición importante sobre
la determinación del contenido de la pena, ya que se establece cuál es la
etapa del régimen al que será incorporado el interno y su lugar de aloja-
miento  (93). Se ha criticado que esta decisión se adopta sobre la base de
criterios de difícil control judicial —“diagnóstico” y “pronóstico crimino-
lógico”—, que facilitan la arbitrariedad de la administración y limitan el
derecho de defensa  (94), aunque se prevé expresamente la participación
del condenado al momento de proyectar el tratamiento —inc. b)—.
En virtud de la individualización del tratamiento penitenciario consa-
grada en el art. 5°, el inc. c) de esta norma contempla que el condenado
sea incorporado a cualquiera de los períodos del régimen progresivo que
mejor se adecue a sus condiciones personales, intereses y necesidades.
Huelga decir que las decisiones de la administración a las que esta
disposición se refiere están sometidas a control judicial.
El art. 6.1 del decreto 396/99 establece que el Servicio Criminológico
es el organismo interviniente en esta etapa, y los arts. 7° a 11 la regulan,
repitiendo, en general, el texto de esta disposición. Allí se establece que la
duración máxima de esta etapa es de treinta días.
Se ha dicho que dado que recién después de cumplido este período
comienza el tratamiento penitenciario, su transcurso es necesario para
tener por acreditado el “cumplimiento parcial de pena” al que se refiere el
art. 50 del Cód. Penal  (95).
u

Período de tratamiento
Art. 14.— En la medida que lo permita la mayor o menor
especialidad del establecimiento penitenciario, el período
de tratamiento podrá ser fraccionado en fases que
importen para el condenado una paulatina atenuación
de las restricciones inherentes a la pena. Estas fases
podrán incluir el cambio de sección o grupo dentro del
establecimiento o su traslado a otro.

  (93) Salt, “Los derechos…”, p. 235.

  (94) Salt, “Los derechos…”, ps. 235/236.
  (95) JNEjec. Penal Nº 1, legajo nº 13.863, “Duelle, Guillermo Gastón”, 2004/01/14. Vale
aclarar que en el comentario al art. 50 efectuado en la parte general de esta obra (pto. 2.2.c) se
ha dicho que la pena debe considerarse parcialmente cumplida solamente si la persona conde-
nada ha sufrido en detención, luego de que el fallo quedó firme, el lapso que fija el decreto re-
glamentario de la ley de ejecución para superar el período de tratamiento y acceder al período
de prueba (art. 27, decreto 396/99).
Ejecución de la pena privativa de la libertad  Ley 24.660 1271

Alcances de la disposición
Es la propia ley la que delega en la reglamentación la división en fases
de este período, sin determinar, ni siquiera mínimamente, las caracterís-
ticas y condiciones de acceso a ellas. Aunque sí previó expresamente que
el tránsito a través de las mismas debe implicar para el condenado una
paulatina atenuación del encierro.
Así fue que el art. 14 del decreto 396/99 estableció tres fases sucesivas:
socialización, consolidación y confianza.
Se critica que el fraccionamiento en fases se supedite a “la mayor o
menor especialidad del establecimiento penitenciario”, pues ello implica
hacerlo depender de las posibilidades edilicias o humanas de la adminis-
tración penitenciaria  (96).
La fase de socialización se inicia con la incorporación del interno al
establecimiento, sección o grupo indicado en el período de observación
(art. 16 del decreto), y dentro de los quince días siguientes el Consejo Co-
rreccional, a partir de las recomendaciones formuladas por el Servicio
Criminológico, determina el contenido del tratamiento en lo que respec-
ta a salud psicofísica; capacitación y formación profesional; actividades
laborales, educacionales, culturales y recreativas; relaciones familiares
y sociales y otros aspectos particulares que pudieran darse en el caso
(art. 17 ib.).
La fase de consolidación consiste en la atenuación de las medidas de
control sobre el condenado y un aumento en su participación en labores
y/o actividades (arts. 19 y 21 ib.). Si bien el reglamento dispone que esta
fase se inicia “una vez que el interno haya alcanzado los propósitos fija-
dos en el programa de tratamiento para la fase de socialización”, luego
establece que su incorporación depende del cumplimiento de una serie
de requisitos objetivos y subjetivos que parecieran ir más allá de aquellos
propósitos  (97). Esto evidencia una contradicción que se presta a un mane-
jo arbitrario y discrecional de la administración penitenciaria  (98).
La fase de confianza implica otorgar al interno una mayor autodeter-
minación (art. 22 ib.), que consistiría, según estipula vagamente el regla-
mento, en: alojamiento en un sector diferenciado, ampliación de la parti-
cipación en las actividades, visita y recreación en un ambiente acorde al

  (96) López y Machado, op. cit., p. 83.

  (97) Art. 20, decreto 396/99: “Para ser incorporado a la fase de Consolidación el interno
deberá reunir los requisitos y haber alcanzado los objetivos siguientes: a) Poseer Conducta Bue-
na cinco (5) y Concepto Bueno cinco (5); b) No registrar sanciones medias o graves en el último
período calificado; c) Trabajar con regularidad; d) Estar cumpliendo las actividades educativas
y las de capacitación y formación laboral indicadas en su programa de tratamiento; e) Mante-
ner el orden y la adecuada convivencia; f ) Demostrar hábitos de higiene en su persona, en su
alojamiento y en los lugares de uso compartido; g) Contar con dictamen favorable del Consejo
Correccional y resolución aprobatoria del Director del establecimiento”. Respecto del dictamen
favorable, ver comentario al art. 17 de la ley.
  (98) Salt, “Los derechos…”, p. 240.
1272  Ley 24.660 Código Penal - Comentado y A notado

progreso alcanzado y supervisión moderada (art. 25 ib.). La incorpora-

ción a esta fase también depende del cumplimiento de requisitos objeti-
vos y subjetivos establecidos en el decreto  (99).
Dado que es en definitiva el reglamento el que regula el avance a tra-
vés de las fases del período de tratamiento, cabe recordar aquí que los
decretos funcionan como un marco de garantía —o “piso”— para las per-
sonas privadas de libertad  (100), quienes, además, cuentan siempre con la
posibilidad de habilitar el control judicial  (101).
u

Período de prueba
Art. 15.— El período de prueba comprenderá sucesiva-
mente:
a) La incorporación del condenado a establecimiento
abierto o sección independiente de éste, que se base en el
principio de autodisciplina;
b) La posibilidad de obtener salidas transitorias del
establecimiento;
c) La incorporación al régimen de la semilibertad.

Alcances de la disposición
Este tercer período del régimen progresivo implica cambios sustan-
ciales en las condiciones de cumplimiento de la pena que se traducen
en una disminución significativa de la coerción  (102) y que posibilitan, por
medio de la incorporación a los regímenes de confianza (salidas transito-
rias y semilibertad), una verdadera interrelación directa del interno con
el medio libre  (103).
Una vez más, es el decreto el que establece los requisitos objetivos y
subjetivos para la incorporación del interno a este período  (104).

  (99) Art. 23, decreto 396/99: “Para la incorporación a la fase de Confianza se requerirá re-
unir los requisitos y haber alcanzado los objetivos siguientes: a) Poseer en el último trimestre con-
ducta Muy Buena siete (7) y concepto Bueno seis (6); b) No registrar sanciones disciplinarias en
el último trimestre calificado; c) Trabajar con regularidad; d) Estar cumpliendo las actividades
educativas y las de capacitación y formación laboral indicadas en su programa de tratamiento;
e) Cumplir con las normas y pautas socialmente aceptadas; f ) Contar con el dictamen favorable
del Consejo Correccional y resolución aprobatoria del Director del establecimiento”.
  (100) Ver comentario al art. 2°.
  (101) Ver comentario al art. 3°.
  (102) Salt, “Los derechos…”, p. 241.
  (103) López y Machado, op. cit., p. 96.
  (104) Art. 27, decreto 396/99: “La incorporación del interno al Período de Prueba reque-
rirá: I. No tener causa abierta donde interese su detención u otra condena pendiente; II. Estar
Ejecución de la pena privativa de la libertad  Ley 24.660 1273

La palabra “sucesivamente” incluida en el texto de la ley ha llevado a

un sector de la doctrina y la jurisprudencia a concluir que el interno debe
transitar el orden sucesivo establecido en la norma, es decir que previo a
la obtención de las salidas transitorias o la semilibertad, debe transcurrir
un lapso en un establecimiento o sector basado en el principio de auto-
disciplina  (105), y que, a la vez, la previa inclusión en este período es requi-
sito indispensable para la incorporación a los mencionados regímenes de
confianza  (106). Sin embargo, esta interpretación literal de la ley se vería
desvirtuada en aquellos casos en que, ante la irregular actividad de la ad-
ministración, se ajusta judicialmente el régimen progresivo incorporando
al condenado a este período y, al mismo tiempo, a la modalidad de sali-
das transitorias  (107).
Ya vimos que la jurisprudencia ha sostenido que, en función del con-
trol judicial asignado en el art. 4°, inc. a) de esta ley, es posible promover
al interno a este período sin que haya completado previamente las tres
fases del período anterior  (108).
En virtud de lo dispuesto por esta norma, el alojamiento de un interno
incorporado al período de prueba en un establecimiento carcelario no
regido por el principio de autodisciplina, constituiría objetivamente un
agravamiento ilegítimo de la forma y condiciones en que se cumple la
privación de la libertad (art. 3°, inc. 2, ley 23.098).

comprendido en alguno de los siguientes tiempos mínimos de ejecución: a) Pena temporal sin
la accesoria del artículo 52 del Código Penal: Un Tercio de la condena; b) Pena perpetua sin la
accesoria del artículo 52 del Código Penal: doce (12) años; c) Accesoria del artículo 52 del Có-
digo Penal: cumplida la pena. III. Tener en el último trimestre conducta Muy Buena ocho (8) y
concepto Muy Bueno siete (7), como mínimo. IV. Dictamen favorable del Consejo Correccional y
resolución aprobatoria del Director del establecimiento”. Respecto del dictamen favorable, ver
comentario al art. 17.
  (105) Cesano, op. cit., p. 100, nota 6.
  (106) Cesano, op. cit., p. 101; López y Machado, op. cit., p. 105; CNCasación Penal, sala I,
causa nº 4791, “De Nardis, Ariel s/rec. de casación”, reg. 6053, 2003/07/14; sala II, causa nº 4992,
“Melgarejo, Luis M. s/rec. de casación”, reg. 6743, 2004/07/15; sala IV, causa nº 4174, “Santana,
Luis A. s/rec. de casación”, reg. nº 5377, 2003/11/26. Esta cuestión será abordada en el comen-
tario al art. 17.
  (107) JNEjec. Penal Nº 1, legajo nº 10.400, “Jiménez, Claudio Roberto”, 2003/02/26.
Aunque la Cámara de Casación solía rechazar la incorporación simultánea (cfr. CNCasación
Penal, sala I, causa nº 4843, “Escobar, Sergio G. s/rec. de casación”, reg. nº 6148, 2003/09/03;
sala  II, causa nº 5031, “Baldo, Jorge M. s/rec. de casación”, reg. nº 6697, 2004/06/30; sala III,
causa nº 4888, “Ganem, Hernán P. s/rec. de casación”, reg. nº 402/04, 2004/08/12; sala IV, causa
nº 4536, “Peloso Iturri, Argentino s/rec. de casación”, reg. nº 6071, 2004/09/27), en fallos más
recientes la ha avalado (cfr. CNCasación Penal, sala III, causa nº 4872, “Acceta, Juan Pablo s/rec.
de casación”, reg. nº 19/05, 2005/02/04).
  (108) Cfr. CNCasación Penal, sala IV, causa nº 5222, “Romero, Apolinario A. s/rec. de ca-
sación”, reg. nº 6552, 2005/05/05; sala III, causa nº 4872, “Acceta, Juan Pablo s/rec. de casación”,
reg. nº 19/05, 2005/02/04; causa nº 5289, “Fernández, José A. s/rec. de casación”, reg. nº 127/05,
2005/03/08 —ya citados—.
1274  Ley 24.660 Código Penal - Comentado y A notado

Salidas transitorias
Art. 16.— Las salidas transitorias, según la duración
acordada, el motivo que las fundamente y el nivel de
confianza que se adopte, podrán ser:
I. Por el tiempo:
a) Salidas hasta doce horas;
b) Salidas hasta veinticuatro horas;
c) Salidas, en casos excepcionales, hasta setenta y dos
horas.
II. Por el motivo:
a) Para afianzar y mejorar los lazos familiares y socia-
les;
b) Para cursar estudios de educación general básica, po-
limodal, superior, profesional y académica de grado o de los
regímenes especiales previstos en la legislación vigente;
c) Para participar en programas específicos de preliber-
tad ante la inminencia del egreso por libertad condicional,
asistida o por agotamiento de condena.
III. Por el nivel de confianza:
a) Acompañado por un empleado que en ningún caso
irá uniformado;
b) Confiado a la tuición de un familiar o persona res-
ponsable;
c) Bajo palabra de honor.

Alcances de la disposición
Las salidas transitorias constituyen una modificación del contenido
de la pena que permite que el condenado goce, bajo determinadas con-
diciones, de libertad ambulatoria fuera del establecimiento carcelario,
por períodos discontinuos de tiempo  (109). Son el primer paso real en la
preparación del reintegro al medio libre  (110) y persiguen evitar los efectos
negativos que conllevan los encierros prolongados  (111).
La norma divide la aplicación de estas salidas en función del término
de duración, del motivo por el que se conceden y por el nivel de confianza
que se adopte.

  (109) Salt, “Los derechos…”, p. 243.

  (110) López y Machado, op. cit., p. 100.
  (111) Zaffaroni, Alagia y Slokar, op. cit., p. 910.
Ejecución de la pena privativa de la libertad  Ley 24.660 1275

a) Por el tiempo (inciso I): Sin justificación alguna, la ley establece

el tiempo máximo de duración de los egresos y el decreto 396/99, en su
art. 28, fija la frecuencia atendiendo al motivo que las funde  (112). Así, si se
trata del afianzamiento y mejoramiento de los lazos familiares y sociales
(inc. a) del punto II de esta norma), el reglamento incrementa la duración
y frecuencia en relación inversamente proporcional al tiempo que le reste
al condenado para cumplir el requisito temporal previsto para su soltura
anticipada o definitiva.
En el caso de salidas fundadas en los motivos previstos en los inci-
sos b) y c) del punto II de este artículo, el decreto regula la frecuencia de
las salidas de conformidad con la actividad que desarrolle extramuros el
condenado.
Por su parte, la frecuencia de las salidas de carácter excepcional pre-
vistas en el inciso c) de este punto están reguladas en el art. 29 del regla-
mento  (113).
De todos modos, creemos que tanto la duración máxima de los egre-
sos prevista en la ley, como la frecuencia establecida en la norma re-
glamentaria, pueden ser superadas de acuerdo a la evolución personal
del condenado en miras a su reinserción social, de conformidad con los
arts. 1° y 6° de esta ley.
b) Por el motivo (inciso II): La ley enuncia las actividades que el con-
denado puede realizar durante los egresos transitorios. Nada obsta que
sea por varios de ellos o por todos a la vez que el condenado sea incorpo-
rado a esta modalidad  (114).

  (112) Art. 28: “La frecuencia de las salidas transitorias según su motivo, podrá ser la siguien-
te: I. Para afianzar y mejorar los lazos familiares y sociales: a) Interno al que le faltare más de dos
(2) años para solicitar su libertad condicional, artículos 13 y 53 del Código Penal, o la libertad
asistida, artículo 54 de la Ley N° 24.660: dos (2) salidas transitorias de hasta doce (12) horas y
una (1) de hasta veinticuatro (24) horas por bimestre; b) Interno al que le faltare menos de dos (2)
años para solicitar su libertad condicional, artículos 13 y 53 del Código Penal, o la libertad asis-
tida, artículo 54 de la Ley N° 24.660: una (1) salida transitoria de hasta veinticuatro (24) horas y
una (1) salida excepcional de hasta cuarenta y ocho (48) horas por mes. II. Para cursar los estu-
dios previstos en el artículo 16, II, inciso b) de la Ley N° 24.660: salidas de hasta doce (12) horas
con la frecuencia que los estudios específicos que curse el interno requieran, previa comprobación
documentada de su necesidad. III. Para participar en el Programa de Prelibertad, que será divi-
dido en dos fracciones iguales: a) En la primera fracción Una (1) salida transitoria de hasta Doce
(12) horas quincenal; b) En la segunda fracción salidas transitorias de hasta doce (12) horas con
la frecuencia que requiera el caso particular”.
  (113) Art. 29: “Las salidas transitorias de carácter excepcional de hasta setenta y dos (72)
horas podrán ser concedidas para afianzar y mejorar los lazos familiares y sociales en casos de-
bidamente documentados, principalmente por razones de distancia, con la siguiente frecuencia:
a) Interno al que le faltare más de dos (2) años para solicitar su libertad condicional, artículos 13
y 53 del Código Penal, o la libertad asistida, artículo 54 de la Ley N° 24.660: una (1) salida por
bimestre; b) Interno al que le faltare menos de dos (2) años para solicitar su libertad condicional,
artículos 13 y 53 del Código Penal, o la libertad asistida, artículo 54 de la Ley N° 24.660: una (1)
salida por mes. Estas salidas transitorias excepcionales no son acumulables con las previstas en
el artículo 28, l”.
  (114) López y Machado, op. cit., p. 103.
1276  Ley 24.660 Código Penal - Comentado y A notado

c) Por el nivel de confianza (inciso III): Se ha criticado que en el in-

ciso a) de este punto se establezca la posibilidad del acompañamiento
permanente de personal penitenciario en las salidas, pues ello contraría
el sentido de la autodisciplina, responsabilidad y confianza que se le pre-
tende otorgar a esta modalidad de ejecución  (115).
u

Art. 17.— Para la concesión de las salidas transitorias o la

incorporación al régimen de la semilibertad se requiere:
I. Estar comprendido en alguno de los siguientes tiem-
pos mínimos de ejecución:
a) Pena temporal sin la accesoria del artículo 52 del
Código Penal: la mitad de la condena;
b) Penas perpetuas sin la accesoria del artículo 52 del
Código Penal: quince años;
c) Accesoria del artículo 52 del Código Penal, cumplida
la pena: tres años.
II. No tener causa abierta donde interese su detención
u otra condena pendiente.
III. Poseer conducta ejemplar o el grado máximo sus-
ceptible de ser alcanzado según el tiempo de internación.
IV. Merecer, del organismo técnico-criminológico y del
consejo correccional del establecimiento, concepto favo-
rable respecto de su evolución y sobre el efecto beneficioso
que las salidas o el régimen de semilibertad puedan tener
para el futuro personal, familiar y social del condenado.

1. Aclaración previa
Aquí se establecen los requisitos para la incorporación del condenado
a la modalidad de salidas transitorias y semilibertad.

2. Requisito temporal (inciso I)

Para los condenados a una pena privativa de la libertad temporal este
recaudo exige haber cumplido la mitad de la pena, y para el caso de que se
haya impuesto además la reclusión accesoria del art. 52 del CP, el requi-
sito temporal es de tres años luego de cumplida la pena. Si se trata de una

  (115) López y Machado, op. cit., p. 103.

Ejecución de la pena privativa de la libertad  Ley 24.660 1277

pena perpetua, se exige haber cumplido quince años de ella. La ley no in-
cluyó el supuesto de los condenados a prisión perpetua con accesoria del
art. 52 del Cód. Penal, sin embargo, ya hemos visto que en esos casos se
ha entendido que la accesoria comienza a ejecutarse al cumplirse veinte
años de pena  (116).

3. No tener causa donde interese la detención

ni condena pendiente (inciso II)

La exigencia de que no interese la detención del condenado en otro

proceso se debe a que el auto de prisión preventiva dictado a su respec-
to en ese proceso impedirá su egreso periódico. Sin embargo, creemos
que esa imposibilidad de materialización de las salidas no puede obsta-
culizar la incorporación del condenado a esta modalidad de ejecución,
pues atenta contra el fin de resocialización el impedir que aquél acceda
a un régimen de confianza al que, conforme su evolución en el régimen
de progresividad, se ha hecho merecedor so pretexto de una privación de
libertad de carácter cautelar en un proceso donde su estado de inocencia
es absoluto (art. 18 CN)  (117). En todo caso, esta circunstancia pone en cri-
sis el fundamento de la prisión preventiva dictada en dicho proceso.
Más problemático resulta el recaudo de que el condenado no tenga
condena pendiente, pues parece referirse al dictado de una pena única,
pero en ese caso no parece justo que el interno resulte perjudicado por la
demora de la justicia. En todo caso, si el sentido de la norma es impedir
las salidas transitorias a un interno que probablemente dejará de cumplir
el requisito temporal en virtud de una unificación de penas, habrá que
concluir que en caso de que la suma aritmética de las penas a unificarse
permita dicho cumplimiento, no existe impedimento para la incorpora-
ción a esta modalidad de ejecución  (118).

4. Poseer conducta ejemplar o el grado máximo

susceptible de ser alcanzado (inciso III)

En cuanto a la exigencia de que el condenado haya sido calificado con

conducta ejemplar  (119), cabe destacar que en función del control judicial
propio de la etapa de ejecución de la pena, el juez puede modificar las
calificaciones que ostenta el interno cuando advierta que no se ajustan a

  (116) Ver comentario al art. 12.

  (117) Cfr. CNCasación Penal, sala IV, causa N° 5620, “Barrios, Claudio s/rec. de casa-
ción”, reg. n° 6496, 2005/04/06; JNEjec. Penal N° 1, legajo n° 15.163, “Rizzelli, Leonardo Fabio”,
2003/04/28.
  (118) López y Machado, op. cit., ps. 107/108.
  (119) La calificación “ejemplar” equivale a la nota numérica nueve (9) o diez (10), según
lo dispuesto por el art. 51 inc. a) del decreto 396/99.
1278  Ley 24.660 Código Penal - Comentado y A notado

su situación  (120). Respecto del “grado máximo susceptible de ser alcanza-

do según el tiempo de internación”, dado que no existen lapsos mínimos
de encierro para verificar ascensos en la nota de conducta y que no cabe
presumir la inconsecuencia del legislador  (121), puede interpretarse que
ello se refiere a los casos en que el condenado alcanzó la máxima cali-
ficación de conducta correspondiente al período —o fase— del régimen
progresivo en la que se encuentre: muy buena ocho (8) para el período de
prueba  (122); muy buena siete (7) para la fase de confianza del período de
tratamiento  (123) y buena cinco (5) para la fase de consolidación también
de ese período  (124).

5. Merecer concepto favorable (inciso IV)

Mientras que los tres requisitos anteriores son de carácter objetivo, el
que ahora se comenta exige una apreciación subjetiva de las característi-
cas personales del interno difícilmente controlables  (125), pero que, en virtud
de la vigencia del principio de judicialización, no resulta vinculante para
el juez, sino que sólo contribuye en la toma de decisión  (126). Además, has-
ta parece innecesaria esta exigencia, pues la autoridad penitenciaria ya ha
efectuado una ponderación sobre la evolución positiva del condenado al
promover su incorporación al período de prueba (cfr. art. 27 del decre-
to 396/99)  (127), lo cual se ve reflejado en la nota de concepto, que consiste
en el pronóstico respecto de la posibilidad de reinserción social  (128).

6. ¿Es requisito encontrarse en el período de prueba?

Existen opiniones diversas en punto a si estar transitando el período
de prueba también constituye requisito indispensable para la incorpora-
ción a la modalidad de salidas transitorias. Ya se han expuesto las razones
de quienes se pronuncian por la afirmativa  (129), toca ahora señalar que
aquellos que se enrolan en la posición contraria sostienen que el legis-
lador ha enumerado de manera taxativa en este artículo los recaudos de

  (120) JNEjec. Penal N° 1, legajo n° 16.195, “Giménez, Javier Rodrigo”, 2004/04/12; JNEjec.
Penal N° 2, legajo n° 5340,“Novara, Fabián Rodolfo”, 2001/11/22.
  (121) Cfr. CS, Fallos 316:2624; 321:2453; 322:1726; 322:2701; 325:2386; 330:1910.
  (122) Cfr. art. 27, inc. III, decreto 396/99.
  (123) Cfr. art. 23, inc. a), decreto 396/99.
  (124) Cfr. art. 20, inc. a), decreto 396/99.
  (125) Salt, “Los derechos…”, p. 245.
  (126) Salt, “Los derechos…”, p. 245; CNCasación Penal, sala IV, causa n° 5620, “Barrios,
Claudio s/rec. de casación”, reg. n° 6496, 2005/04/06; JNEjec. Penal N° 1, “Caetano Flores, Fabio
C.”, 2003/04/25.
  (127) López y Machado, op. cit., p. 111.
  (128) Ver comentario al art. 101.
  (129) Ver comentario al art. 15.
Ejecución de la pena privativa de la libertad  Ley 24.660 1279

procedencia, y que si un condenado que reúne todos ellos no alcanzó el

período de prueba ello será por responsabilidad del Estado debido a la
larga duración de los procesos o a una mala aplicación de la progresión
del régimen. Y soslayan el art. 34 inc. a) del decreto 396/99 que incluyó
expresamente esa exigencia, argumentando que se trata de una norma de
menor jerarquía que en virtud del principio de legalidad y división de po-
deres no puede incorporar requisitos que la ley no prevé  (130). A ello puede
sumarse que si el acceso a la libertad condicional se produce con total
independencia del grado de avance en el régimen progresivo —art. 13 del
Cód. Penal—, sería incongruente no admitir la misma posibilidad respec-
to de una modalidad de ejecución que implica mayor restricción de la
libertad que aquélla.
Desde esta posición, existirían dos vías para acceder a la modalidad
de salidas transitorias: el art. 15 para los internos que se encuentran in-
corporados al período de prueba, y el art. 17 para quienes no lo están y
cumplen con los requisitos que éste prevé.
u

Art. 18.— El director del establecimiento, por resolución

fundada, propondrá al juez de ejecución o juez competente
la concesión de las salidas transitorias o del régimen de
semilibertad, propiciando en forma concreta:
a) El lugar o la distancia máxima a que el condenado
podrá trasladarse. Si debiera pasar la noche fuera del esta-
blecimiento, se le exigirá una declaración jurada del sitio
preciso donde pernoctará;
b) Las normas que deberá observar, con las restricciones
o prohibiciones que se estimen convenientes;
c) El nivel de confianza que se adoptará.

Alcances de la disposición
Esta norma no debe ser interpretada en el sentido de que sólo la au-
toridad penitenciaria puede habilitar la decisión del juez de ejecución,
pues también pueden hacerlo el propio condenado o su defensor, o inclu-
so puede decidirlo el juez de oficio. Sí, en cambio, debe seguirse de ella
una obligación para la administración de solicitar la incorporación a esta
modalidad de ejecución de la pena de los internos que se encuentran en
condiciones objetivas para ello  (131).

  (130) Salt, “Los derechos…”, ps. 248/249; JNEjec. Penal Nº 1, legajo nº 15.163, “Rizzelli,
Leonardo Favio”, 2003/04/28; legajo n° 12.303, “Ibáñez, Héctor Dionisio”, 2003/08/20.
  (131) Salt, “Los derechos…”, p. 246.
1280  Ley 24.660 Código Penal - Comentado y A notado

El decreto 396/99 incluyó la propuesta del director de la unidad de

alojamiento como requisito para la concesión de las salidas transitorias
—art. 34, inc. f )—, sin embargo ya hemos visto que en aquellos casos en
que los reglamentos de la ley 24.660 adiciona requisitos para acceder a
alguna de las modalidades básicas de ejecución, debe interpretarse que
ellos funcionan meramente como un marco de garantía o “piso” para las
personas privadas de libertad.
Las pautas de conducta a observar por el condenado que son gene-
ralmente propuestas por la administración y aceptadas por la autoridad
judicial consisten en: la permanencia en el domicilio fijado para el usu-
fructo de los egresos periódicos; no ingerir bebidas alcohólicas o estu-
pefacientes y no realizar actos que atenten contra la moral y las buenas
costumbres  (132).
u

Art. 19.— Corresponderá al juez de ejecución o juez com-

petente disponer las salidas transitorias y el régimen de
semilibertad, precisando las normas que el condenado
debe observar y efectuar modificaciones, cuando proce-
diere. En caso de incumplimiento de las normas, el juez
suspenderá o revocará el beneficio cuando la infracción
fuere grave o reiterada.

Alcances de la disposición
Con acierto la ley dispone que, amén de la propuesta del director y la
opinión del organismo técnico-criminológico, en definitiva, la decisión
acerca de la incorporación del condenado a los regímenes de salidas tran-
sitorias y semilibertad corresponde al juez de ejecución. También es él
quien fija las normas de conducta que aquél deberá observar durante sus
egresos, teniendo en consideración las propiciadas por el director de la
unidad en función de lo dispuesto en el artículo anterior, aunque, claro
está, ello no tiene carácter vinculante. Tampoco revisten tal calidad las
modificaciones de dichas pautas que el director del establecimiento pue-
de proponer al juez, en virtud de la facultad que en tal sentido le otorga el
art. 36 del decreto 396/99.
Existen casos en que la autoridad judicial dispuso la modificación de
la norma de conducta referida a la obligación de permanencia en el do-
micilio fijado para el usufructo de las salidas, autorizando al condenado
a deambular libremente dentro de un determinado radio en relación a

  (132) Cfr. JNEjec. Penal N° 1, legajo n° 10.517, “Escobar, Sergio Gastón”, 2003/04/23; legajo
n° 11.731, “Guzmán, Walter Adrián”, 2004/01/06; JN Ejec. Penal N° 2, legajo n° 5340, “Novara,
Fabián Rodolfo”, 2001/11/22. Ver las objeciones a la última norma de conducta referida en Salt,
“Los derechos…”, p. 243, nota n° 187.
Ejecución de la pena privativa de la libertad  Ley 24.660 1281

aquél  (133). Incluso se ha invocado esta facultad de modificación en casos

en que se extendió la duración de los egresos  (134).
También corresponde al juez la decisión sobre la suspensión o la re-
vocación de las salidas en caso de que el condenado quebrante alguna de
las normas de conducta fijadas. Esa decisión debe adoptarse teniendo en
cuenta la finalidad de reinserción social y el principio de proporcionali-
dad, por lo que cabe también la posibilidad de que si se trata de un incum-
plimiento insustancial —por ejemplo, reintegro levemente tardío—, no se
opte por la suspensión, sino que se efectúe un mero apercibimiento.
La ley dispone que la revocación sólo procede ante un incumpli-
miento grave o reiterado “de las normas”. No se refiere a las infracciones
disciplinarias, sino a las pautas establecidas judicialmente al disponerse
las salidas transitorias. El alcance del concepto de “incumplimiento” no
equivale a su mera constatación objetiva, sino que debe examinarse en el
caso concreto si el condenado tuvo la posibilidad de cumplir con lo que
se le exigía, pues si sobrevinieron circunstancias que no le son atribuibles
corresponde tener por cumplida la regla a la luz de la finalidad constitu-
cional de reinserción social  (135).
No caben dudas de que la administración no puede adoptar medida
alguna al respecto —aplicación de correctivos disciplinarios, disminución
del guarismo conceptual, retrogradación en el régimen progresivo— pues
ello avasallaría la competencia que esta norma otorga exclusivamente a
la autoridad judicial.
Vale destacar que la revocación de las salidas transitorias no trae apa-
rejada la imposibilidad de que ellas sean obtenidas nuevamente  (136).
u

Art. 20.— Concedida la autorización judicial, el director

del establecimiento quedará facultado para hacer efecti-
vas las salidas transitorias o la semilibertad e informará al
juez sobre su cumplimiento. El director podrá disponer la
supervisión a cargo de profesionales del servicio social.

Alcances de la disposición
La facultad a la que esta disposición alude consiste en que el director
es quien arbitra los medios para que se haga efectiva la decisión del juez

  (133) JNEjec. Penal N° 2, legajo n° 2761, “Couget, Miguel Esteban”, 2001/03/15.

  (134) JNEjec. Penal N° 1, legajo n° 2101, “Avero, Gustavo Fabián”, 2003/04/07; “Torres, Ma-
ría Alejandra”, 2003/06/24.
  (135) Corbo, “Se trataba…”.
  (136) Cfr. CNCasación Penal, sala IV, causa n° 5620, “Barrios, Claudio s/rec. de casación”,
reg. n° 6496, 2005/04/06.
1282  Ley 24.660 Código Penal - Comentado y A notado

de otorgar las salidas, de ningún modo puede interpretarse como una

facultad para que la autoridad penitenciaria efectivice o no el régimen,
pues ello atentaría contra los principios de legalidad y judicialización de
la ejecución  (137).
Asimismo, en consonancia con lo expuesto en el comentario al artícu-
lo anterior, se dispone que la administración sólo “informa” al juez sobre
el cumplimiento, ya que las decisiones que eventualmente corresponda
adoptar al respecto son de resorte exclusivo del juez.
La supervisión de las salidas que aquí se establece tiene como objeto
informar sobre los efectos de los egresos en el condenado y su entorno,
que pueden dar lugar a modificaciones en el régimen para reforzar el pro-
ceso de reinserción social. No se trata de un control o vigilancia, pues ello
contradice el principio de autodisciplina en que se basa la modalidad de
salidas transitorias.
u

Art. 21.— El director entregará al condenado autorizado a

salir del establecimiento una constancia que justifique su
situación ante cualquier requerimiento de la autoridad.
u

Art. 22.— Las salidas transitorias, el régimen de semili-

bertad y los permisos a que se refiere el artículo 166 no
interrumpirán la ejecución de la pena.

Alcances de la disposición
El vencimiento de la pena no se altera por la incorporación del con-
denado a los regímenes de confianza mencionados en este artículo. Vale
aclarar que, a diferencia de lo que sucede con la libertad condicional, en
caso de revocación, el tiempo que haya durado el régimen se computa a
los efectos del cumplimiento de la pena.
Se critica la inclusión en esta norma de la autorización de salida pre-
vista en el art. 166, argumentando que ella no se corresponde con ningu-
na alternativa de cumplimiento de la pena o régimen de confianza, y que
no se verifica un estado de libertad que hiciera suponer una suspensión
en la ejecución de la pena, pues en esos casos, el interno es trasladado y
acompañado por personal penitenciario  (138).
u

  (137) Salt, “Los derechos…”, p. 247; López y Machado, op. cit., p. 118.
  (138) López y Machado, op. cit., ps. 120/121.
Ejecución de la pena privativa de la libertad  Ley 24.660 1283

Semilibertad
Art. 23.— La semilibertad permitirá al condenado trabajar
fuera del establecimiento sin supervisión continua, en
iguales condiciones a las de la vida libre, incluso salario
y seguridad social, regresando al alojamiento asignado
al fin de cada jornada laboral. Para ello deberá tener
asegurada una adecuada ocupación y reunir los requisitos
del artículo 17.

Alcances de la disposición
Este régimen de confianza, igual que las salidas transitorias, prepara
el reintegro del condenado al medio libre y tiene como propósito evitar
los efectos negativos que conllevan los encierros prolongados, permitien-
do que desarrolle un trabajo extramuros, en relación de dependencia o de
manera autónoma, regresando a la unidad luego de cada jornada laboral.
Los requisitos que exige la ley son los mismos que los establecidos para ac-
ceder a la modalidad de salidas transitorias, a los que se agrega el contar
con una “adecuada ocupación”. Según lo ha entendido la jurisprudencia,
resulta “adecuada” la actividad laboral que cumple con las condiciones im-
puestas por la ley laboral referidas al salario mínimo, aportes a la seguridad
social y seguro por accidentes  (139). Sin embargo, creemos que el juicio sobre
la adecuación del trabajo propuesto debe hacerse principalmente en fun-
ción del principio de reinserción social, evitando así que las exigencias de
la ley laboral cancelen la incorporación a esta modalidad de ejecución.
El art. 32 del decreto 396/99 dispone que a los fines de la incorpo-
ración del condenado a la semilibertad, la sección Asistencia Social del
establecimiento carcelario elabora un informe en el que constata los datos
del empleador, si correspondiere; la naturaleza del trabajo ofrecido; el lugar
y ambiente donde se desarrollarán las tareas; el horario a cumplir y la retri-
bución y forma de pago. En base a ello, emite su opinión fundada sobre la
conveniencia de la propuesta, que será valorada por el Consejo Correccio-
nal a los fines de expedirse en los términos del art. 17, inc. IV de la ley.
La remuneración de los condenados incorporados al régimen de se-
milibertad se encuentra regulada en los arts. 122 y 126 de la ley, a cuyo
comentario remitimos.
u

Art. 24.— El condenado incorporado a semilibertad será

alojado en una institución regida por el principio de
autodisciplina.

  (139) López y Machado, op. cit., p. 123, nota n° 41.

1284  Ley 24.660 Código Penal - Comentado y A notado

Alcances de la disposición
Esta disposición reitera lo establecido en el art. 15, inc. a). Sólo cabe
agregar que el art. 184 de la ley establece que los condenados que se en-
cuentren en semilibertad, prisión discontinua y semidetención serán
alojados en los denominados “centros de reinserción social”, los que, se-
gún allí se explica, serán dirigidos por “profesionales universitarios con
versación criminológica”. Sin embargo, dichos institutos aún no han sido
creados, por ello, la mayor parte de los internos en semilibertad se alo-
jan en los establecimientos abiertos del Servicio Penitenciario Federal (la
Unidad N° 18 en la Ciudad de Buenos Aires, la Unidad N° 19 en Ezeiza,
Provincia de Buenos Aires, y la Unidad N° 25 en General Pico)  (140).
u

Art. 25.— El trabajo en semilibertad será diurno y en

días hábiles. Excepcionalmente será nocturno o en días
domingo o feriado y en modo alguno dificultará el retorno
diario del condenado a su alojamiento.

Alcances de la disposición
El carácter excepcional con el que se admite el trabajo nocturno o en
días domingo y feriados establece una limitación laboral que ha sido criti-
cada por transgredir las condiciones laborales igualitarias a las de la vida
libre que el art. 23 consagra a favor del condenado incorporado al régi-
men de semilibertad  (141). En tal sentido, lo único que debería ponderarse
es si se trata de una “adecuada ocupación”, y ello, como se dijo, a la luz del
principio de reinserción social.
u

Art. 26.— La incorporación a la semilibertad incluirá una

salida transitoria semanal, salvo resolución en contrario
de la autoridad judicial.

Alcances de la disposición
En aquellos casos en que el condenado ya se encuentra incorporado
a la modalidad de salidas transitorias, este egreso semanal al que se hace

  (140) López y Machado, op. cit., p. 124.

  (141) López y Machado, op. cit., p. 125.
Ejecución de la pena privativa de la libertad  Ley 24.660 1285

acreedor al acogerse al régimen de semilibertad debe adicionarse a aqué-

llos que venía gozando de acuerdo a lo dispuesto en el art. 16, inc. I.
El art. 31 del decreto 396/99 repite el texto de esta norma, pero agrega
que la duración máxima de esta salida semanal será de doce horas “salvo
resolución en contrario de la autoridad judicial”. De este modo, ratifica lo
expuesto al comentar el art. 16 en cuanto a que el término horario fijado
puede ser superado de acuerdo a la evolución personal del condenado en
miras a su reinserción social  (142).
Se ha señalado que esta norma implica un injustificable “premio”
para quienes se encuentran incorporados al régimen de semilibertad, en
desmedro de aquellos incluidos en la modalidad de salidas transitorias
que, por imponderables razones, no pueden acceder a este régimen. En
tal sentido, se ha expresado que en muchos casos la obtención de la “ade-
cuada” ocupación requerida se vincula más con las oportunidades labo-
rales que el grupo familiar y social le puede brindar que con la voluntad
del condenado, en virtud de lo cual también se afectaría el principio de
igualdad (art. 16 CN)   (143).
u

Evaluación del tratamiento

Art. 27.— La verificación y actualización del tratamiento
a que se refiere el artículo 13, inciso d), corresponderá al
organismo técnico-criminológico y se efectuará, como
mínimo, cada seis meses.
u

Período de libertad condicional

Art. 28.— El juez de ejecución o juez competente podrá
conceder la libertad condicional al condenado que reúna
los requisitos fijados por el Código Penal, previo los
informes fundados del organismo técnico-criminológico
y del consejo correccional del establecimiento. Dicho
informe deberá contener los antecedentes de conducta,
concepto y dictámenes criminológicos desde el comienzo
de la ejecución de la pena.

  (142) En igual sentido, JNEjec. Penal Nº 1, “Krmpotic, Adrián”, 2003/08/27.

  (143) López y Machado, op. cit., p. 127.
1286  Ley 24.660 Código Penal - Comentado y A notado

Alcances de la disposición
Esta disposición efectúa una remisión a las normas del Código Pe-
nal en cuanto a los requisitos de procedencia de la libertad condicional
(arts. 13 a 17 del Cód. Penal)  (144).
En virtud de tal reenvío, se ha sostenido que el examen de procedencia
se realiza con total independencia del grado de avance del condenado en
el régimen de progresividad, siendo posible que acceda a aquél sin haber
transitado el resto de las etapas de dicho régimen  (145). Sin embargo, esta
postura soslaya que, en definitiva, a diferencia de la vieja ley penitenciaria
nacional (decreto-ley 412/58), el legislador incluyó este período como la
última etapa del régimen de progresión, razón por la cual, debería exis-
tir la posibilidad de acceder a este período aun cuando no se cumplan
los requisitos establecidos en el Código Penal, precisamente como con-
secuencia del avance en la progresividad, entendida esta como garantía
legal de base constitucional (art. 6°). Es que esta garantía no puede verse
limitada por circunstancias anteriores al cumplimiento de la pena, como
la reincidencia —art. 14 del Cód. Penal— o la revocación de una liber-
tad condicional anterior —art. 17 del código mencionado—, pues de ese
modo, se desatendería además la manda del art. 8° en cuanto a que las
únicas diferencias en la ejecución de la pena sólo pueden responder al
tratamiento individualizado  (146).
La última oración de este artículo tiene un contenido estrictamente
procesal, cuyo único sentido es revelar que al momento de evaluarse la
incorporación del condenado a esta última etapa del régimen progresivo,
el juez debe considerar la situación integral del condenado desde el co-
mienzo de la ejecución de la pena.
u

Art. 29.— La supervisión del liberado condicional

comprenderá una asistencia social eficaz a cargo de un
patronato de liberados o de un servicio social calificado, de
no existir aquél. En ningún caso se confiará a organismos
policiales o de seguridad.

Alcances de la disposición
Dado que la supervisión del liberado condicional se encarga a una
institución de carácter social, excluyendo expresamente de esa función a

  (144) Ver el comentario de las normas mencionadas en la parte general de esta obra.
  (145) Salt, “Los derechos…”, ps. 250/251; López y Machado, op. cit., p. 129.
  (146) Cfr. Corbo, “Libertad condicional…”.
Ejecución de la pena privativa de la libertad  Ley 24.660 1287

los organismos de seguridad, no se trata de un control o vigilancia, sino de

un régimen de protección y asistencia social, moral y material, que pro-
cura, en pleno respeto a la dignidad del condenado, proveer herramien-
tas para el proceso de reinserción social, atendiendo a su alojamiento, la
obtención de trabajo, la provisión de vestimenta adecuada y de recursos
suficientes, si no los tuviere, para solventar la crisis del egreso y de pasaje
para trasladarse al lugar donde fije su residencia (cfr. arts. 172 a 175 de la
ley y decreto 807/04).
u

Sección Segunda
Programa de prelibertad

Art. 30.— Entre sesenta y noventa días antes del tiempo

mínimo exigible para la concesión de la libertad
condicional o de la libertad asistida del artículo 54, el
condenado deberá participar de un programa intensivo
de preparación para su retorno a la vida libre el que, por
lo menos, incluirá:
a) Información, orientación y consideración con el
interesado de las cuestiones personales y prácticas que
deba afrontar al egreso para su conveniente reinserción
familiar y social;
b) Verificación de la documentación de identidad indis-
pensable y su vigencia o inmediata tramitación, si fuere
necesario;
c) Previsiones adecuadas para su vestimenta, traslado y
radicación en otro lugar, trabajo, continuación de estudios,
aprendizaje profesional, tratamiento médico, psicológico
o social.

Alcances de la disposición

El programa de prelibertad tiene por objeto reducir el impacto que

supone el brusco retorno del condenado al medio libre y supone la inter-
vención integral del Servicio Social del establecimiento carcelario de ma-
nera coordinada con el patronato de liberados o instituciones similares.
Se aplica a todos los condenados, incluso a aquellos que no sean incor-
porados a la modalidad de ejecución en libertad condicional o asistida,
según se desprende del artículo siguiente.
1288  Ley 24.660 Código Penal - Comentado y A notado

La participación en este programa constituye uno de los motivos que

fundamentan las salidas transitorias, de acuerdo a lo previsto en el art. 16,
II.c).
El decreto 396/99 regula las características del programa y la actua-
ción de la sección de asistencia social del establecimiento carcelario  (147).
u

Art. 31.— El desarrollo del programa de prelibertad,

elaborado por profesionales del servicio social, en caso de
egresos por libertad condicional o por libertad asistida,
deberá coordinarse con los patronatos de liberados. En los
egresos por agotamiento de la pena privativa de libertad la
coordinación se efectuará con los patronatos de liberados,
las organizaciones de asistencia pospenitenciaria y con
otros recursos de la comunidad. En todos los casos se
promoverá el desarrollo de acciones tendientes a la mejor
reinserción social.
u

Sección Tercera
Alternativas para situaciones especiales

En esta sección no se regulan penas alternativas, sino modalidades

alternativas para la ejecución de la pena privativa de la libertad  (148),
cuyo fundamento radica en evitar el encierro carcelario por razones de
humanidad (prisión domiciliaria), o sortear los efectos desocializado-
res que este supone cuando es de corta duración (prisión discontinua o
semidetención). Tal como veremos al examinar los supuestos de proce-
dencia de cada una de estas alternativas en particular, el acceso a ellas
no guarda relación con el grado de avance del condenado en el régimen
de progresividad, aunque es posible combinarlas con las modalidades
de ejecución de la pena que este prevé. Ello por cuanto, sin perjuicio
de los motivos que las inspiran, estas alternativas también participan
del propósito constitucional de la ejecución de la pena privativa de la
libertad que integran.
u

  (147) Confr. arts. 75 a 83.

  (148) Salt, “Los derechos…”, p. 255.
Ejecución de la pena privativa de la libertad  Ley 24.660 1289

Prisión domiciliaria

Introducción
La prisión domiciliaria es una modalidad de ejecución de la pena pri-
vativa de la libertad que conlleva el efectivo encierro del condenado en
un determinado domicilio. Como se dijo, no se vincula con el régimen
de progresividad, sino que, tal como se desprende de los supuestos de
procedencia establecidos en el artículo siguiente, se funda en razones hu-
manitarias (arts. 18 in fine CN y 5.1 y 5.2 CADH).
La ley no prevé que los condenados en prisión domiciliaria accedan
a modalidades de soltura anticipada —libertad condicional o asistida—,
sin embargo, como adelantamos, coincidimos con aquellos que sostie-
nen que ello es posible, y con la única exigencia de cumplir con el re-
quisito temporal previsto en cada caso  (149). También creemos factible la
viabilidad de la incorporación a la modalidad de salidas transitorias o al
régimen de semilibertad.

Art. 32 (texto según ley 26.472  (150)).— El juez de ejecución,

o juez competente, podrá disponer el cumplimiento de la
pena impuesta en detención domiciliaria:
a) Al interno enfermo cuando la privación de la libertad
en el establecimiento carcelario le impida recuperarse o
tratar adecuadamente su dolencia y no correspondiere su
alojamiento en un establecimiento hospitalario;
b) Al interno que padezca una enfermedad incurable
en período terminal;
c) Al interno discapacitado cuando la privación de la
libertad en el establecimiento carcelario es inadecuada
por su condición implicándole un trato indigno, inhumano
o cruel;
d) Al interno mayor de setenta (70) años;
e) A la mujer embarazada;
f) A la madre de un niño menor de cinco (5) años o de
una persona con discapacidad, a su cargo.

  (149) López y Machado, op. cit., p. 151.

  (150) B. O. 2009/01/20. En el texto anterior los supuestos de procedencia de la prisión
domiciliaria estaban establecidos en el art. 33 que decía: “El condenado mayor de 70 años o el
que padezca una enfermedad incurable en período terminal, podrá cumplir la pena impuesta en
detención domiciliaria, por resolución del juez de ejecución o juez competente, cuando mediare
pedido de un familiar, persona o institución responsable que asuma su cuidado, previo informes
médico, psicológico y social que fundadamente lo justifique. Si lo estimare conveniente, el juez
podrá disponer una supervisión adecuada en la forma prevista en el artículo 32”.
1290  Ley 24.660 Código Penal - Comentado y A notado

Alcances de la disposición
El nuevo texto de la ley para esta norma es prácticamente idéntico al
que exhibe el nuevo art. 10 del Cód. Penal, que también fue reformado
por esta misma ley  (151). La única diferencia es que mientras que aquí se
alude al “juez de ejecución, o juez competente” como órgano de decisión,
la disposición del Cód. Penal se refiere simplemente al “juez competente”.
Se trata de una mínima diferencia que, interpretada en el contexto de la
reforma, permite concluir que los tribunales que se encuentran investi-
dos de la potestad para resolver son, en ambos casos, los mismos  (152).
u

Art. 33 (texto según ley 26.472).— La detención domiciliaria

debe ser dispuesta por el juez de ejecución o competente.
En los supuestos a), b) y c) del artículo 32, la decisión de-
berá fundarse en informes médico, psicológico y social.
El juez, cuando lo estime conveniente, podrá disponer la
supervisión de la medida a cargo de un patronato de libe-
rados o de un servicio social calificado, de no existir aquél.
En ningún caso, la persona estará a cargo de organismos
policiales o de seguridad.

Alcances de la disposición

Los informes médicos son requeridos sólo en los supuestos mencio-

nados en el texto. Una interpretación armónica lleva a sostener que en el
caso de la madre de una persona con discapacidad a su cargo (inciso f del
art. 32) se debería requerir al menos el informe médico que acredite la
discapacidad alegada.
De igual manera que en el art. 29 de la ley 24.660, la tarea de supervisión
se encarga a una institución de carácter social, excluyendo expresamente
a los organismos de seguridad. Esta previsión es idéntica al nuevo texto
del art. 502 CPPN, que también ha sido reformado por la ley 26.472  (153).

  (151) Por esa razón, remitimos al comentario en la parte general de esta obra, al art. 10
del Cód. Penal, pto. 4.
  (152) Ver el comentario en la parte general de esta obra, al art. 10 del Cód. Penal, pto. 3.2,
d).
  (153) El antiguo art. 502 CPPN establecía: “La detención domiciliaria prevista por el Códi-
go Penal se cumplirá bajo inspección o vigilancia de la autoridad policial, para lo cual el tribu-
nal de ejecución impartirá las órdenes necesarias. Si el penado quebrantare la condena pasará a
cumplirla en el establecimiento que corresponda”.
Ejecución de la pena privativa de la libertad  Ley 24.660 1291

La supervisión, en el sentido explicado en el comentario al art. 29,

consiste en visitas periódicas al domicilio del condenado, respecto de las
cuales el encargado de efectuarlas elabora un informe que se eleva a la
autoridad judicial.
La supervisión dispuesta en la última parte de la norma es una facul-
tad optativa para el juez, que la establecerá en aquéllos casos en que lo es-
time conveniente. Es que hay situaciones en que ello será innecesario, por
ejemplo, cuando en razón del grave deterioro físico del condenado resulta
prácticamente imposible que quebrante el cumplimiento de la pena.
u

Art. 34.— El juez de ejecución o juez competente revocará

la detención domiciliaria cuando el condenado quebran-
tare injustificadamente la obligación de permanecer en el
domicilio fijado o cuando los resultados de la supervisión
efectuada así lo aconsejaren.

Alcances de la disposición
Se estipulan de manera taxativa las únicas dos causales de revocación
de la prisión domiciliaria  (154).
Se desprende de esta norma que la única regla de conducta que debe
cumplir el condenado es la de permanecer en el domicilio fijado, sin que
puedan limitarse las visitas que éste puede recibir  (155).
u

Prisión discontinua y semidetención

Introducción
Son modalidades alternativas de ejecución de la pena privativa de la
libertad cuya procedencia, como ya se dijo, no se vinculan con el grado de
avance del condenado en el régimen de progresividad, sino que su funda-
mento radica en sortear los efectos desocializadores que supone el encie-
rro de corta duración. Es que la prisionización resulta contraproducente
con la finalidad de prevención especial positiva que orienta la ejecución
penal  (156).

  (154) Al respecto, ver comentario en la parte general de esta obra, al art. 10 del Cód. Penal,
pto. 3.4.
  (155) López y Machado, op. cit., p. 155.
  (156) Zaffaroni, Alagia y Slokar, op. cit., p. 921.
1292  Ley 24.660 Código Penal - Comentado y A notado

Estas modalidades alternativas permiten que el condenado cumpla

con sus obligaciones familiares, sociales y laborales en la vida libre  (157) y
constituyen una solución acertada para casos de incumplimiento de rela-
tiva entidad de pautas de conducta fijadas respecto de otros institutos en
que es escaso el lapso de encierro que resta cumplir.
Los arts. 36, 37 y 38 regulan la prisión discontinua, que consiste en la
presencia del condenado en el establecimiento carcelario por lapsos al-
ternados, no menores de treinta y seis horas. Los arts. 39 y 40 se ocupan de
la semidetención, la cual consiste en la permanencia continua del conde-
nado en el establecimiento con el goce de egresos diarios por un término
horario determinado, y que puede cumplirse a través de dos modalida-
des: la prisión diurna (art. 41) o la prisión nocturna (art. 42).

Art. 35 (texto según ley 26.472).— El juez de ejecución o

competente, a pedido o con el consentimiento del conde-
nado, podrá disponer la ejecución de la pena mediante la
prisión discontinua y semidetención, cuando:
a) Se revocare la detención domiciliaria;
b) Se convirtiere la pena de multa en prisión, según lo
dispuesto en el artículo 21, párrafo 2 del Código Penal;
c) Se revocare la condenación condicional prevista en
el artículo 26 del Código Penal por incumplimiento de las
reglas de conducta establecidas en el artículo 27 bis del
Código Penal;
d) Se revocare la libertad condicional dispuesta en el
artículo 15 del Código Penal, en el caso que el condenado
haya violado la obligación de residencia;
e) La pena privativa de libertad, al momento de la sen-
tencia definitiva, no sea mayor de seis meses de efectivo
cumplimiento.

1. Alcances de la disposición
Aquí se regulan de manera conjunta los supuestos de procedencia
de la prisión discontinua y la semidetención, estableciéndose, en primer
término, la necesidad de contar con el consentimiento del condenado,
circunstancia que se explica por el grado de compromiso que dichos ins-

  (157) López y Machado, op. cit., p. 157.

Ejecución de la pena privativa de la libertad  Ley 24.660 1293

titutos implican. Nada impide que el juez promueva de oficio la incorpo-

ración del condenado a estas alternativas, requiriendo su expresa confor-
midad para hacerla efectiva.

2. Revocación de la detención domiciliaria (inciso a)

El nuevo texto de la ley resulta más beneficioso que el anterior  (158),
puesto que habilita la procedencia de la prisión discontinua y semide-
tención para todos los casos de revocación de la prisión domiciliaria, sin
distinguir por qué motivos se hubiese otorgado.

3. Conversión de la pena de multa en prisión (inciso b)

Aquí se regula la procedencia de estas modalidades alternativas en
los casos en que, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 21, párrafo segundo
del Cód. Penal, se convierte la pena de multa en prisión. Se ha sostenido
que frente a la dudosa constitucionalidad que implica la conversión en
prisión de la pena de multa, y a la naturaleza puramente retributiva que
conllevaría su ejecución, la aplicación de las modalidades alternativas re-
sulta acertada  (159).

4. Revocación de la condena condicional (inciso c)

Otro de los supuestos de procedencia es aquel en que se revoca la
condenación condicional por incumplimiento de las reglas de conducta
fijadas  (160). Ello demuestra claramente que se ha querido evitar la impo-
sición de prisión efectiva en consonancia con los fines de prevención es-
pecial que orientan la ejecución de la pena y el principio de que la prisión
resulta la última ratio.

5. Revocación de la libertad condicional (inciso d)

También se prevé el caso en que se revoca la libertad condicional por
haberse quebrantado la obligación de residencia  (161). Dado que se trata de
un condenado que ha alcanzado el último estadio del régimen progresivo,
lo cual supone un proceso de reinserción social exitoso, resulta acertada la
posibilidad que ofrece esta norma para evitar un nuevo encarcelamiento.

  (158) El texto anterior permitía la procedencia de estas modalidades alternativas sólo

para los casos de revocación de prisión domiciliaria otorgada de acuerdo a la redacción ante-
rior del art. 10 del C.P. y al condenado mayor de 70 años, conforme lo previsto por el antiguo
texto del art. 33 de esta ley, excluyendo así al caso del condenado con enfermedad incurable en
período terminal.
  (159) López y Machado, op. cit., p. 159.
  (160) Ver comentario, en la parte general de esta obra, al art. 27 bis del Cód. Penal, pto. 6.
  (161) Ver comentario, en la parte general de esta obra, al art. 15 del Cód. Penal, ptos. 1 y 3.
1294  Ley 24.660 Código Penal - Comentado y A notado

Y por ello también es que el juez debe evaluar con suma prudencia las ra-
zones del incumplimiento, ponderando las prácticas laborales que pudo
haber adquirido el condenado, así como la contención familiar  (162).

6. Pena privativa de la libertad no mayor

a seis meses (inciso e)
El último de los supuestos en que proceden estas modalidades alter-
nativas es aquél en que “la pena privativa de libertad, al momento de la
sentencia definitiva, no sea mayor de seis meses de efectivo cumplimiento”.
Dada la redacción de este inciso, existen dos posibles interpretaciones:
que la pena privativa de la libertad impuesta en la sentencia no sea mayor
de seis meses de efectivo cumplimiento, o bien, que el remanente de pena
privativa de la libertad a cumplir no sea mayor a ese lapso. Coincidimos
con quienes se inclinan por esta segunda interpretación  (163), pues la in-
clusión de la frase “al momento de la sentencia definitiva” demuestra que
lo decisivo es el lapso de pena que resta cumplir desde allí, el que, por ser
tan acotado impide verificar los resultados de cualquier proceso de rein-
serción social que se pretenda ofrecer.

7. Organo competente para decidir

Dado que la disposición faculta a decidir la incorporación al “juez de
ejecución o juez competente”, se han presentado casos en que esa deci-
sión fue adoptada por el juez o tribunal de condena al momento de dic-
tarse la sentencia  (164), lo cual parece acertado.

8. Objeciones
Podría entenderse que este supuesto de procedencia resulta inaplica-
ble en tanto quienes encuadran en él también cumplen el requisito tem-
poral establecido en el art. 54 de la ley para acceder a la libertad asistida,
la cual implica una incorporación total del condenado al medio libre. Se
ha intentado superar esta crítica argumentado que la concesión de la li-
bertad asistida implica una incidencia de verificación previa de otros re-
quisitos, que insume mayor tiempo que la aplicación de alguna de estas
modalidades alternativas, por lo que una vez incluido el condenado en

  (162) López y Machado, op. cit., p. 160.

  (163) López y Machado, op. cit., p. 161.
  (164) TOral Crim. Nº 9, causa nº 2964, “Conte, Oscar Rodolfo s/robo en grado de tentativa”.
Sin embargo, la Cámara Nacional de Casación Penal rechazó esta posibilidad, argumentando
que “la forma de ejecución de la pena efectiva es facultad exclusiva del magistrado instituido por
la ley para asumir esa función jurisdiccional que no es otro que el juez de ejecución penal” (cfr.
sala I, causa nº 1826, “Vera, Carlos F. s/competencia”, reg. nº 2231, 1998/06/16; sala III, causa
nº 2036, “Tasso, Ricardo R. s/rec. de casación”, reg. nº 642/99, 1999/11/24; sala IV, causa nº 3271,
“Alfonso, Julio C. u otro s/rec. de casación”, reg. nº 4314, 2002/10/07).
Ejecución de la pena privativa de la libertad  Ley 24.660 1295

alguna de ellas podría requerir su libertad asistida y aguardar la decisión

desde una situación más beneficiosa  (165).
u

Prisión discontinua
Art. 36.— La prisión discontinua se cumplirá mediante la
permanencia del condenado en una institución basada en
el principio de autodisciplina, por fracciones no menores
de treinta y seis horas, procurando que ese período
coincida con los días no laborables de aquél.

Alcances de la disposición
La prisión discontinua consiste en la permanencia del condenado en
el establecimiento carcelario por lapsos alternados, los que no pueden
ser menores de treinta y seis horas. Se ha sostenido que en virtud de que
la norma establece que se procurará que dichos lapsos coincidan con
los días no laborables del condenado, los que en general son los fines de
semana, debe concluirse entonces que el condenado egresa de lunes a
viernes a fin de concurrir a su trabajo, y permanece en el establecimiento
durante parte de cada fin de semana  (166).
Se advierte que la prisión discontinua sólo contempla el caso del con-
denado que desarrolla una tarea laboral, mientras que la semidetención
abarca también las obligaciones familiares y educativas (cfr. art. 39).
Las instituciones basadas en el principio de autodisciplina se encuen-
tran reguladas en el art. 184 de esta ley, una de ellas es la Unidad N° 18 del
Servicio Penitenciario Federal.
u

Art. 37.— El juez de ejecución o juez competente podrá

autorizar al condenado a no presentarse en la institución
en la que cumple la prisión discontinua por un lapso de
veinticuatro horas cada dos meses.

Alcances de la disposición
Esta disposición consagra una especie de “salida excepcional”, sin es-
tipular un motivo específico que la fundamente, sino que es el juez quien

  (165) López y Machado, op. cit., p. 161.

  (166) López y Machado, op. cit., p. 162.
1296  Ley 24.660 Código Penal - Comentado y A notado

decide acerca de su procedencia. Al respecto, la frase “podrá autorizar”

no debe ser interpretada como discrecionalidad judicial, pues ante el si-
lencio de la ley acerca del motivo de este egreso, su denegatoria deviene
excepcional.
u

Art. 38.— Se computará un día de pena privativa de

libertad por cada noche de permanencia del condenado
en la institución.

Alcances de la disposición
Quienes sostienen que las fracciones no menores de treinta y seis ho-
ras que el condenado permanece intramuros se cumplen durante los fi-
nes de semana (cfr. comentario al art. 36), concluyen, a partir del modo
de computar establecido en esta norma, que la prisión discontinua inte-
rrumpe la ejecución de la pena durante los períodos en que el condenado
permanece en libertad, salvo los permisos previstos en el art. 37  (167). En
consecuencia, el cómputo de pena practicado por el tribunal de condena
se modificará de acuerdo al programa de egresos que se adopte en cada
caso.
Dado que de la fracción no menor de treinta y seis horas que el conde-
nado debe permanecer en el establecimiento, sólo se computa cada no-
che de permanencia, se advierte entonces que le resultará más ventajoso
ingresar a la noche  (168).
u

Semidetención
Art. 39.— La semidetención consistirá en la permanencia
ininterrumpida del condenado en una institución basada
en el principio de autodisciplina, durante la fracción
del día no destinada al cumplimiento, en la medida de
lo posible, de sus obligaciones familiares, laborales o

  (167) López y Machado, op. cit., p. 163.

  (168) Pensemos en un caso en que se fija la permanencia por treinta y seis horas: si el
condenado ingresara al establecimiento a las diez de la mañana del día sábado, egresaría a las
diez de la noche del día domingo, y se computaría sólo un día de cumplimiento de pena, pues
permaneció intramuros sólo una noche. En cambio, si optara por ingresar a la unidad a las diez
de la noche del día viernes, entonces egresaría a las diez de la mañana del día domingo, y se
computarían a su favor dos días de cumplimiento de pena, pues en ese caso habrán sido dos las
noches que permaneció intramuros.
Ejecución de la pena privativa de la libertad  Ley 24.660 1297

educativas. Sus modalidades podrán ser la prisión diurna

y la prisión nocturna.

Alcances de la disposición
Aquí se advierte claramente  que la semidetención, a diferencia de
la prisión discontinua, exige el encierro ininterrumpido del condenado,
y que, como se dijo, contempla las obligaciones familiares y educativas
además de las laborales. Los arts. 41 y 42 consagran las dos modalidades
en que puede cumplirse la semidetención: la prisión diurna o la prisión
nocturna.
u

Art. 40.— El lapso en el que el condenado esté autorizado

a salir de la institución se limitará al que le insuman las
obligaciones indicadas en el artículo 39, que deberá
acreditar fehacientemente.

Alcances de la disposición
Dado que la semidetención se cumple bajo las modalidades de prisión
diurna o nocturna, y que los arts. 41 y 42 regulan el tiempo que el conde-
nado permanece en el establecimiento carcelario de acuerdo a cuál de
ellas se encuentre incorporado, la norma que se comenta parece inapli-
cable, pues a partir de aquellas disposiciones, el lapso que el condenado
goza en el medio libre no puede ser limitado al estricto cumplimiento de
las obligaciones familiares, laborales o educativas  (169).
La acreditación a la que se refiere el artículo consiste en la presen-
tación de constancias que demuestren la existencia de un trabajo (por
ejemplo, copia de un contrato), una familia (libreta de matrimonio, parti-
das de nacimiento de los hijos, en su caso) y/o de una ocupación educati-
va (por ejemplo, certificado de cursada).
u

Prisión diurna
Art. 41.— La prisión diurna se cumplirá mediante la
permanencia diaria del condenado en una institución
basada en el principio de autodisciplina, todos los días
entre las ocho y las diecisiete horas.
u

  (169) López y Machado, op. cit., p. 166.

1298  Ley 24.660 Código Penal - Comentado y A notado

Prisión nocturna
Art. 42.— La prisión nocturna se cumplirá mediante la
permanencia diaria del condenado en una institución ba-
sada en el principio de autodisciplina, entre las veintiuna
horas de un día y las seis horas del día siguiente.
u

Art. 43.— Se computará un día de pena privativa de liber-

tad por cada jornada de permanencia del condenado en la
institución conforme lo previsto en los artículos 41 y 42.

Alcances de la disposición
Dado que en el caso de la semidetención el condenado permanece
diariamente en el establecimiento carcelario con el goce de egresos dia-
rios, la forma de computar prevista en esta norma revela que aquélla, a di-
ferencia de la prisión discontinua, no interrumpe la ejecución de la pena,
por lo que el cómputo practicado por el tribunal de condena permanece
inalterable  (170). Siendo así, si el condenado no se reintegra, la eventual in-
cidencia de esta circunstancia en el cómputo de pena sólo será posible si
el juez decide la revocación de la semidetención, conforme lo previsto en
el art. 49.
u

Art. 44.— El juez de ejecución o juez competente podrá

autorizar al condenado a no presentarse en la institución
durante un lapso no mayor de cuarenta y ocho horas cada
dos meses.

Alcances de la disposición
Esta autorización es similar a aquélla prevista en el art. 37 para el caso
de la prisión discontinua, sólo que aquí puede extenderse hasta cuarenta
y ocho horas, diferencia que puede obedecer a la circunstancia de que en
la semidetención es considerablemente menor el tiempo que el condena-
do permanece en el medio libre de manera ininterrumpida, en compara-
ción con la prisión discontinua  (171).

  (170) López y Machado, op. cit., p. 167.

  (171) López y Machado, op. cit, p. 168.
Ejecución de la pena privativa de la libertad  Ley 24.660 1299

Cabe aclarar que esta salida excepcional no altera el cómputo de pena,

pues como se señaló en el comentario al artículo anterior, la semideten-
ción no interrumpe la ejecución de la pena.
u

Disposiciones comunes
Art. 45.— El juez de ejecución o juez competente determi-
nará, en cada caso, mediante resolución fundada, el plan
de ejecución de la prisión discontinua o semidetención,
los horarios de presentación obligatoria del condenado,
las normas de conducta que se compromete a observar en
la vida libre y la obligación de acatar las normas de con-
vivencia de la institución, disponiendo la supervisión que
considere conveniente.

Alcances de la disposición
El juez es quien fija el plan de ejecución de estas dos modalidades
alternativas, así como las normas de conducta que el condenado deberá
observar en la vida libre. Dado que la ley no enuncia cuáles son esas pautas,
el juez podrá establecer aquellas que crea convenientes, de acuerdo a un
criterio de razonabilidad y prudencia en relación con el fundamento de la
modalidad alternativa de que se trate. A modo de referencia podrían utili-
zarse las pautas que generalmente se fijan para las salidas transitorias  (172).
La facultad de supervisión es optativa para el juez y, en todo caso, ella
consistirá en la verificación de la continuidad de los motivos que funda-
mentaron la aplicación de la modalidad alternativa de que se trate  (173).
Es discutible la posibilidad de fijar reglas de conducta en el caso de
la prisión discontinua desde que los períodos de libertad del condenado
incluido en ella no se computan como cumplimiento de pena. Es que pa-
reciera que no hay fundamento para una orden judicial de observar una o
unas determinadas pautas de comportamiento durante lapsos que no for-
man parte de la ejecución de la pena porque no se computan a tal efecto.
u

Art. 46.— En el caso del inciso f) del artículo 35, si el con-

denado se encontrare privado de libertad, previo a la eje-

  (172) Ver comentario al art. 18.

  (173) López y Machado, op. cit., p. 169.
1300  Ley 24.660 Código Penal - Comentado y A notado

cución de la resolución judicial, participará del programa

de prelibertad, establecido en el artículo 30, con una du-
ración máxima de treinta días.

Alcances de la disposición
En atención a la nueva redacción del art. 35 de acuerdo a la reforma
operada por la ley 26.472, cabe interpretar que esta disposición hace refe-
rencia al inciso e) de ese artículo.
Esta norma corrobora la postura asumida respecto del supuesto de
procedencia previsto en el art. 35, inc. e) en cuanto a que lo que se re-
quiere para acceder a estas modalidades alternativas es que el tiempo
que reste cumplir de la pena privativa de la libertad no sea superior a seis
meses al momento de la sentencia definitiva. Es que si aquí se prevé que
en esos casos el condenado participe del programa de libertad, está su-
poniendo que aquél se encontraba en prisión preventiva, circunstancia
que no parece posible de presentarse en los casos en que finalmente se
decide dictar una pena privativa de la libertad no mayor a seis meses de
cumplimiento efectivo.
u

Art. 47.— El condenado en prisión discontinua o en

semidetención, durante su permanencia en la institución,
participará en los programas de tratamiento que
establezca la reglamentación, en la que se consignarán
las obligaciones y limitaciones que deberá observar.

Alcances de la disposición
Dado el escaso tiempo en que el condenado incorporado a alguna de
estas dos modalidades alternativas de ejecución de la pena permanece en
el establecimiento carcelario, cabe interpretar que esta disposición sólo
alude a la observancia de las pautas mínimas de convivencia, disciplina
y trabajo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 5°, pues no tendría
sentido aplicar el tratamiento de reinserción social a quien ya se encuen-
tra efectivamente reinsertado, aunque más no sea por períodos de tiempo
discontinuos.
u

Art. 48.— El condenado podrá, en cualquier tiempo,

renunciar irrevocablemente a la prisión discontinua o a
Ejecución de la pena privativa de la libertad  Ley 24.660 1301

la semidetención. Practicado el nuevo cómputo, el juez

de ejecución o juez competente dispondrá que el resto
de la pena se cumpla en establecimiento penitenciario.
En tal supuesto la pena se cumplirá en establecimiento
semiabierto o cerrado.

Alcances de la disposición
En virtud de que el consentimiento del condenado constituye una
condición objetiva de procedencia para su inclusión en alguna de estas
modalidades alternativas, aquél puede hacerlo cesar a través de la renun-
cia. Resulta objetable el carácter irrevocable de esta renuncia consagrado
en la ley, pues soslaya que en ciertos casos el motivo de tal decisión puede
desaparecer en el futuro —por ejemplo, pérdida momentánea de un tra-
bajo o actividad educativa—. En definitiva, debería ser el juez quien deci-
da acerca de la viabilidad de la reincorporación del condenado a alguna
de estas modalidades alternativas.
Coincidimos con quienes sostienen que a pesar de lo dispuesto por
la última oración de esta norma, el condenado que ha renunciado a la
prisión discontinua o a la semidetención, puede aún ser incorporado a la
modalidad de libertad asistida o libertad condicional, pues si ello resul-
ta posible para quien se encuentra incluido en ellas o, incluso, como se
verá, para quien se le ha revocado, también debe contar con dicha opción
quien renuncia  (174).
u

Art. 49.— En caso de incumplimiento grave o reiterado

de las normas fijadas de acuerdo a lo previsto en el
artículo 45 y previo informe de la autoridad encargada
de la supervisión del condenado, el juez de ejecución
o juez competente revocará la prisión discontinua o la
semidetención practicando el cómputo correspondiente.
La revocación implicará el cumplimiento de la pena en
establecimiento semiabierto o cerrado.

Alcances de la disposición
Si bien en virtud de la remisión al art. 45 que esta norma efectúa po-
dría interpretarse que ella se refiere tanto al quebrantamiento de las pau-
tas de conducta que el condenado debe observar en la vida libre, como a
las reglas de convivencia intramuros, el requisito de previo informe de la

  (174) López y Machado, op. cit., p. 173.

1302  Ley 24.660 Código Penal - Comentado y A notado

autoridad que efectúa la supervisión permite también sostener que sólo

es causal de revocación la inobservancia de las primeras. La exigencia de
“previo informe de la autoridad encargada de la supervisión” sólo resul-
tará aplicable en los casos en que el juez haya decidido disponer tal su-
pervisión.
En cuanto al concepto de “incumplimiento”, ya se ha explicado que no
equivale a su mera constatación objetiva, sino que debe examinarse en el
caso concreto si el condenado tuvo la posibilidad de cumplir con lo que
se le exigía, pues si sobrevinieron circunstancias que no le son atribuibles,
corresponde tener por cumplida la regla  (175).
Además, sólo el incumplimiento grave o reiterado provoca la revoca-
ción. Será el juez quien decida acerca de la gravedad, siempre teniendo
en cuenta la finalidad constitucional de reinserción social. La caracterís-
tica de “reiterado” es susceptible de evaluarse de manera objetiva, pues
implica persistencia o sucesión de quebrantamiento.
Respecto de la última oración del artículo, ya se sostuvo en el comen-
tario al artículo precedente que en caso de revocación de la prisión dis-
continua o la semidetención el condenado puede aún ser incorporado a
la modalidad de libertad asistida o libertad condicional, pues no existe
razón alguna para negar dicha posibilidad.
u

Trabajos para la comunidad

Art. 50.— En los casos de los incisos c) y f) del artículo 35,
cuando se presente ocasión para ello y el condenado lo
solicite o acepte, el juez de ejecución o juez competente
podrá sustituir, total o parcialmente, la prisión disconti-
nua o la semidetención por la realización de trabajo para
la comunidad no remunerado fuera de los horarios habi-
tuales de su actividad laboral comprobada. En tal caso se
computarán seis horas de trabajo para la comunidad por
un día de prisión. El plazo máximo para el cumplimiento
de la pena con esta modalidad de ejecución será de die-
ciocho meses.

Alcances de la disposición
En atención a la nueva redacción del art. 35 de acuerdo a la reforma
operada por la ley 26.472, cabe interpretar que esta disposición hace refe-
rencia a los incisos b) y e) de ese artículo.

  (175) Ver comentario al art. 19.

Ejecución de la pena privativa de la libertad  Ley 24.660 1303

Se prevé la sustitución de las dos modalidades alternativas por traba-

jos comunitarios no remunerados, en los casos en que hayan procedido
en virtud de la conversión de la pena de multa en prisión o cuando el resto
de la pena a cumplir al momento de la sentencia definitiva no sea mayor a
seis meses. El primero de los supuestos se encuentra previsto también en
el art. 21, párrafo segundo, del Cód. Penal  (176).
Pareciera que la intención del legislador consistió en permitir la sus-
titución en aquellos casos en que el condenado no cumplió de manera
efectiva parte de la pena privativa de la libertad, pues ello es lo que tienen
en común los incisos b) y e) del art. 35. Pero de ser así, no se explicaría
por qué se excluyó el supuesto previsto en el inciso c), pues éste también
comparte aquella característica.
La sustitución puede producirse desde el inicio del cumplimiento de
la modalidad alternativa (sustitución total) o en plena ejecución de la
misma (sustitución parcial).
La norma también prevé el modo de computar las tareas comunitarias
a los fines del vencimiento de la pena —seis horas de trabajo equivalen a
un día de prisión—. En el caso en que la sustitución se haya producido
en virtud de la conversión de la multa en prisión, el art. 24 del Cód. Penal
establece que cada día de prisión —es decir, seis horas de tareas comuni-
tarias— equivale a una cantidad de multa que puede fijarse entre treinta
y cinco (35) y ciento setenta y cinco (175) pesos  (177).
Se establece un plazo máximo de dieciocho meses para el cumpli-
miento de la pena bajo esta modalidad de ejecución, el que, de acuerdo a
lo dispuesto en el art. 52, in fine, puede ser ampliado por seis meses más.
Aunque no se encuentra previsto expresamente, creemos que es po-
sible que el condenado que renuncia o a quien se le ha revocado la pri-
sión discontinua o la semidetención, además de contar con la posibilidad
de libertad condicional o libertad asistida, también podría optar por esta
sustitución en tareas comunitarias, siempre, claro está, que se trate de los
incisos b) y e) del art. 35.
A partir de la posibilidad de sustituir la pena de multa en trabajos co-
munitarios aquí prevista, podría sostenerse que el requisito previsto en
el art. 76 bis, párrafo quinto, del Cód. Penal para la suspensión del juicio
a prueba —pago del mínimo de la multa prevista para el delito de que se
trate— podría satisfacerse efectuando la cantidad de horas de tareas co-
munitarias que resulte equivalente.
Se ha sostenido que en los casos en que la pena de multa se impone
de manera conjunta con la de prisión y el condenado no puede pagar la

  (176) Art. 21: “(…) Podrá autorizarse al condenado a amortizar la pena pecuniaria, me-
diante el trabajo libre, siempre que se presente ocasión para ello”.
  (177) En general, la jurisprudencia ha fijado esa cantidad del modo que resulta más fa-
vorable al condenado, es decir, estableciendo ciento setenta y cinco pesos ($175) de multa por
cada día de prisión (cfr. JNEjec. Penal Nº 2, legajo nº 6411, “Mele, Mabel Liliana”, 2003/05/07).
1304  Ley 24.660 Código Penal - Comentado y A notado

pena pecuniaria, ésta puede sustituirse por trabajo carcelario no remune-

rado en los términos del art. 106 de esta ley  (178).
u

Art. 51.— El juez de ejecución o juez competente confiará

la organización y supervisión del trabajo para la comuni-
dad del artículo 50 a un patronato de liberados o a un ser-
vicio social calificado, de no existir aquél.

Alcances de la disposición
Una vez más se adopta el criterio general establecido en la ley en cuan-
to a que las actividades que el condenado desarrolla en el medio libre son
aplicadas, supervisadas o desarrolladas por servicios sociales y nunca por
las fuerzas de seguridad.
u

Art. 52.— En caso de incumplimiento del plazo o de la

obligación fijada en el artículo 50, el juez de ejecución o
juez competente revocará el trabajo para la comunidad.
La revocación, luego de practicado el cómputo correspon-
diente, implicará el cumplimiento de la pena en estableci-
miento semiabierto o cerrado. Por única vez y mediando
causa justificada, el juez de ejecución o juez competente
podrá ampliar el plazo en hasta seis meses.

Alcances de la disposición
Las dos causales de revocación a las que se refiere la ley en realidad se
reconducen a una sola: transcurso del plazo fijado de acuerdo a lo previs-
to en el art. 50 sin que se hayan cumplido las tareas no remuneradas. Pero
la última oración de la disposición comentada permite al juez prorrogar
el plazo de cumplimiento en hasta seis meses, siempre que haya media-
do causa justificada, la que ha sido entendida como una razón de fuer-
za mayor y ajena a la voluntad del condenado  (179). Ya hemos explicado
que el alcance del concepto de “incumplimiento” no equivale a su mera
constatación objetiva, sino que debe examinarse en el caso concreto si
el condenado tuvo la posibilidad de cumplir con lo que se le exigía, pues

  (178) Zaffaroni, Alagia y Slokar, op. cit., p. 934.

  (179) López y Machado, op. cit., p. 178.
Ejecución de la pena privativa de la libertad  Ley 24.660 1305

si sobrevinieron circunstancias que no le son atribuibles (por ejemplo,

inconvenientes de la propia institución en la que deberían realizarse las
tareas) y el plazo perentorio operó, corresponde tener por cumplidas las
tareas, a la luz de la finalidad constitucional de reinserción social  (180).
Dado que la sustitución de la prisión discontinua o la semidetención
en tareas comunitarias implica la modificación del cómputo original-
mente practicado, su revocación exige una nueva fecha de vencimiento
de pena, en virtud de lo cual la disposición que comentamos prevé la rea-
lización de un nuevo cómputo, en el que se descontarán las tareas comu-
nitarias efectuadas hasta el momento, computándolas de acuerdo a los
previsto en el art. 50 —seis horas de trabajo comunitario equivalen a un
día de prisión—.
No parece razonable la previsión de que la revocación implica el cum-
plimiento de la pena en un establecimiento semiabierto o cerrado, pues
dado que se trata aquí de la sustitución de la prisión discontinua o la se-
midetención en tareas comunitarias, la revocación debería conducir al
retorno a la situación anterior, es decir, a la ejecución de la pena según la
modalidad sustituida.
u

Art. 53.— El condenado en cualquier tiempo podrá re-

nunciar irrevocablemente al trabajo para la comunidad.
Practicado el nuevo cómputo, el juez de ejecución o juez
competente dispondrá que el resto de la pena se cumpla
en prisión discontinua, semidetención o en un estableci-
miento penitenciario.

Alcances de la disposición
En virtud de que el consentimiento del condenado constituye una
condición objetiva de procedencia para la sustitución de la prisión dis-
continua o la semidetención en trabajos no remunerados, aquél puede
hacerlo cesar a través de la renuncia. Ya se ha criticado el carácter irre-
vocable de la renuncia consagrado en la ley, argumentando que soslaya
que en ciertos casos el motivo de tal decisión puede desaparecer en el
futuro  (181) —por ejemplo, inconvenientes de la institución en la que de-
berían realizarse las tareas—. Adviértase que la ley prevé consecuencias
diferentes según se trate de revocación o de renuncia de las tareas comu-
nitarias. Mientras que en el primer caso se dispone que el resto de la pena
se cumple en un establecimiento semiabierto o cerrado, aquí se habilita

  (180) Ver comentario a los arts. 19 y 49.

  (181) Ver comentario al art. 48.
1306  Ley 24.660 Código Penal - Comentado y A notado

el retorno a la modalidad sustituida —prisión discontinua o semideten-

ción—, tal como propusimos al referirnos al caso de revocación.
A pesar de que la redacción del texto legal permitiría cierta discrecio-
nalidad judicial en la elección de la forma en que se ejecutará el resto de
la pena, la regla debe ser el retorno a la modalidad sustituida, salvo expre-
sa oposición del condenado.
u

Sección Cuarta
Libertad asistida

Art. 54.— La libertad asistida permitirá al condenado sin

la accesoria del artículo 52 del Código Penal, el egreso
anticipado y su reintegro al medio libre seis meses antes
del agotamiento de la pena temporal.
El juez de ejecución o juez competente, a pedido del
condenado y previo los informes del organismo técnico-
criminológico y del consejo correccional del estableci-
miento, podrá disponer la incorporación del condenado
al régimen de libertad asistida.
El juez de ejecución o juez competente podrá denegar
la incorporación del condenado a este régimen sólo excep-
cionalmente y cuando considere, por resolución fundada,
que el egreso puede constituir un grave riesgo para el con-
denado o para la sociedad.

1. Aclaración previa
La libertad asistida es una modalidad de cumplimiento de pena que
permite a los condenados a pena privativa de la libertad a quienes no se
les impuso la reclusión accesoria prevista en el art. 52 del Cód. Penal, re-
integrarse al medio libre seis meses antes del vencimiento de la pena, bajo
ciertas condiciones. Antes de que la sanción de la ley 24.660 incluyera esta
modalidad alternativa, los reincidentes y aquellos a quienes se les había re-
vocado anteriormente la libertad condicional no contaban con la posibili-
dad de cumplir parte de la pena en libertad (arts. 14 y 17 del Cód. Penal).

2. Requisitos de procedencia
Se establecen en este artículo los requisitos de procedencia. En pri-
mer término, debe tratarse de una condena respecto de la cual no se haya
Ejecución de la pena privativa de la libertad  Ley 24.660 1307

impuesto la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado prevista

en el art. 52 del Cód. Penal. Ello en tanto dicha accesoria tiene su propio
régimen de libertad anticipada previsto en el art. 53 del código mencio-
nado  (182).
También se prevé un requisito temporal: la libertad asistida puede ser
concedida seis meses antes del agotamiento de la pena. La Cámara Na-
cional de Casación Penal descartó la interpretación efectuada por la justi-
cia de ejecución que entendía que en el caso de los primarios ello ocurre
en el momento en que se cumple el requisito temporal exigido para la
libertad condicional  (183).
Este recaudo revela que la ley se refiere a la “pena temporal”, excluyen-
do a las penas perpetuas, pues ellas carecen de vencimiento  (184).
No se exigen plazos mínimos de privación de libertad para su otorga-
miento, e incluso en penas inferiores a catorce meses de prisión o diecio-
cho meses de reclusión —o solamente el primer lapso para ambas—  (185)se
puede acceder temporalmente a la libertad asistida antes que a la libertad
condicional.
La ley dispone que la denegatoria de la incorporación a esta modali-
dad de ejecución es “excepcional”. Ello revela la clara voluntad del legis-
lador de evitar que un condenado obtenga la libertad por agotamiento de
pena sin haber pasado previamente por un período de libertad  (186).
Ahora bien, esa denegatoria sólo puede fundarse en la consideración,
únicamente por parte del juez, de que el egreso del condenado consti-
tuirá un grave riesgo para él o para la sociedad. Para sortear los reparos
constitucionales que ello supone, pues se traduce en una valoración de
la autoridad judicial puramente subjetiva y peligrosista divorciada de un
derecho penal de acto consagrado en el art. 18 CN  (187), se señala que la

  (182) De todos modos, cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación decla-
ró la inconstitucionalidad del art. 52 del Cód. Penal en “Gramajo, Marcelo E. s/robo en grado de
tentativa”, 2006/09/06. Fallos: 329:3680, La Ley, 2006-E, 65.
  (183) CNCasación Penal, sala I, causa nº 5037, “Posadas, Sergio A. s/rec. de casación”,
reg. nº 6377, 2003/12/04; sala II, causa nº 5089, “Arozamena, Marcelo L. s/rec. de casación”,
reg. nº  6870, 2004/09/01; sala III, causa nº 4961, “Roldán, Héctor A. s/rec. de casación”, reg.
nº 241/04, 2004/05/17; sala IV, causa nº 4359, “Landabure, Alejandro D. s/rec. de casación”, reg.
nº 5566, 2004/03/22.
  (184) En el comentario al art. 12 vimos que en el caso de condenados a penas perpetuas
con declaración de reincidencia, la solución jurisprudencial para evitar consagrar una pena
materialmente perpetua fue la de declarar la inconstitucionalidad del art. 14 del Cód. Penal en
el caso concreto (JNEjec. Penal Nº 2, “Castro, Miguel Angel”, aunque la resolución fue revocada:
cfr. CNCasación Penal, sala I, “Castro, Miguel Angel s/rec. de casación”, La Ley, 2003-D, 603).
  (185) Ello, si se considera que ya no existen diferencias entre ambas especies de pena. Al
respecto, ver comentario, en la parte general de esta obra, al art. 24 del Cód. Penal.
  (186) Salt, “Los derechos…”, p. 254.
  (187) Sobre los reparos constitucionales de la doctrina de la peligrosidad, confr. CS, “Mal-
donado, Daniel Enrique y otro s/ robo agravado por el uso de armas en concurso real con ho-
micidio calificado – causa nº 1174”, 2005/12/07, consids. 38 y 39.
1308  Ley 24.660 Código Penal - Comentado y A notado

existencia de “grave riesgo” debe construirse a partir de la calificación

conceptual del condenado, en tanto ella “servirá de base para… el otorga-
miento de… libertad asistida” —cfr. art. 104 de la ley—, traduce objetiva-
mente las “posibilidad de adecuada reinserción social” —cfr. art. 101—,
y posee un sustento objetivo constituido por la evolución evidenciada
dentro del tratamiento de reinserción social que se aplica  (188). Esta solu-
ción, además de poseer sustento legal, evita que el magistrado pondere
circunstancias ajenas a la ejecución de la pena privativa de la libertad,
como por ejemplo, características del hecho que fue objeto de condena.

3. Cuestiones procesales
El segundo párrafo de la norma comentada se refiere más a cuestiones
procesales que sustantivas, relativas a quién debería promover el pedido
y a los informes que el magistrado debe tener en cuenta para resolverlo.
Sin embargo, ya se explicó que la libertad asistida es un modo de ejecu-
ción y no un “beneficio” o un “derecho” del condenado, y por lo tanto no
sólo le resulta indisponible la posibilidad de pedir o no la salida, sino que
el Estado tiene la obligación constitucional de pronunciarse en tiempo y
forma sobre la viabilidad de la incorporación del interno a dicho instituto,
sin necesidad de que él o su asistencia técnica promueva algún tipo de
petición al respecto  (189).
Los informes elaborados por la administración penitenciaria no re-
sultan vinculantes para el juez, sino que sólo contribuyen en la toma de
decisión  (190).

4. Otras cuestiones de interés

La ley no contempla que la calificación de conducta pueda incidir en
la conclusión acerca de la existencia de grave riesgo.
Al comentar el art. 11 se dijo que los procesados pueden ser incorpo-
rados a esta modalidad de ejecución, mediante la excarcelación en térmi-
nos de libertad asistida —art. 54—. En esos casos, dado que los procesa-
dos no son calificados con nota de concepto, bastará con acreditar el re-
quisito temporal, pues no resultaría posible fundar constitucionalmente
la existencia de “grave riesgo”.
Idéntica solución debe adoptarse en el caso de los condenados que
por no haber sido incorporados al régimen de condenados por circuns-
tancias imputables a la administración penitenciaria, no cuentan con la

  (188) López y Machado, op. cit., ps. 186/187; CNCasación Penal, sala II, causa n° 4000,
“Dip, Juan M. s/rec. de casación”, reg. n° 5182, 2002/10/03.
  (189) Ver el comentario introductorio al Capítulo II de la ley.
  (190) Cfr. CNCasación Penal, sala III, causa n° 6712, “Chaile, Hugo O. s/rec. de casación”,
reg. n° 438/06, 2006/05/16.
Ejecución de la pena privativa de la libertad  Ley 24.660 1309

calificación de concepto al cumplir el requisito temporal exigido para ac-

ceder a la libertad asistida.
u

Art. 55.— El condenado incorporado al régimen de liber-

tad asistida deberá cumplir las siguientes condiciones:
I. Presentarse, dentro del plazo fijado por el juez de
ejecución o juez competente, al patronato de liberados que
le indique para su asistencia y para la supervisión de las
condiciones impuestas.
II. Cumplir las reglas de conducta que el juez de ejecu-
ción o juez competente fije, las cuales, sin perjuicio de otras
que fueren convenientes de acuerdo a las circunstancias
personales y ambientales del condenado, podrán ser:
a) Desempeñar un trabajo, oficio o profesión, o adquirir
los conocimientos necesarios para ello;
b) Aceptar activamente el tratamiento que fuere me-
nester;
c) No frecuentar determinadas personas o lugares,
abstenerse de actividades o de hábitos que en el caso, se
consideren inconvenientes para su adecuada reinserción
social.
Salvo expresa indicación en contrario, siempre regirá
la obligación señalada en el inciso a) de este apartado.
III. Residir en el domicilio consignado en la resolución
judicial, el que podrá ser modificado previa autorización
del juez de ejecución o juez competente, para lo cual éste
deberá requerir opinión del patronato respectivo.
IV. Reparar, en la medida de sus posibilidades, los daños
causados por el delito, en los plazos y condiciones que fije
el juez de ejecución o juez competente.
Estas condiciones regirán a partir del día de egreso
hasta el de agotamiento de la condena.

1. Aclaración previa
A partir de lo dispuesto por este artículo y por el siguiente puede con-
cluirse que la libertad asistida es una modalidad de ejecución de la pena
condicionada a que el condenado cumpla las obligaciones impuestas por
la ley y fijadas por el magistrado.
1310  Ley 24.660 Código Penal - Comentado y A notado

2. Presentarse ante el patronato de liberados (inciso I)

Dado que la supervisión del liberado no consiste en un control o vigi-
lancia, sino en un régimen de protección y asistencia social, moral y ma-
terial que procura proveerle herramientas para el proceso de reinserción
social  (191), la obligación de presentarse en el patronato de liberados con-
siste únicamente en ponerse a disposición de esa institución dentro del
plazo que el juez fije a tal efecto, pues la efectiva asistencia es dispuesta
por el patronato de que se trate.

3. Cumplir las reglas de conducta fijadas (inciso II)

Este inciso enuncia a modo de ejemplo algunas reglas de conducta
que puede fijar el juez, disponiéndose que la referida a desempeñar un
trabajo, oficio o profesión, o adquirir los conocimientos necesarios para
ello (inciso II.a) rige siempre, salvo que expresamente se indique lo con-
trario.

4. Residir en el domicilio fijado (inciso III)

Esta previsión no implica que el condenado se encuentre obligado a
permanecer en el domicilio consignado en la decisión judicial, pues ello
sería contradictorio con su situación de libertad, sino que supone que
aquél debe mantener informada a la autoridad judicial de su lugar de re-
sidencia y denunciar su eventual modificación. En consecuencia, a pe-
sar de la redacción del apartado comentado, no debe interpretarse que el
condenado debe aguardar la resolución judicial para mudar su domicilio,
sino que puede hacerlo antes dando aviso, sin perjuicio de la obligación
del juez de requerir la opinión del patronato respecto de la nueva resi-
dencia.

5. Reparar el daño causado por el delito (inciso IV)

Podría interpretarse que el inciso IV implica cierto reconocimiento a
la participación de la víctima del delito en el proceso de ejecución, pese
a que el ordenamiento procesal nacional excluye expresamente la inter-
vención de la parte querellante en esta etapa —cfr. art. 491 CPPN—. Por
otro lado, no queda claro de qué manera debe aplicarse esta disposición
en los casos de delitos en los que no hay un destinatario concreto de la
reparación —por ejemplo, tenencia o portación de arma, o tenencia de
estupefacientes—.
Se ha señalado que la reparación sólo puede imponerse en caso de
que no se haya ejercido la acción civil correspondiente, y que si el juez

  (191) Ver comentario al art. 29.

Ejecución de la pena privativa de la libertad  Ley 24.660 1311

no fija los plazos y condiciones a los que se refiere el inciso, aquélla no

resulta exigible  (192). De hecho, en general y salvo algún caso aislado  (193),
al decidir la incorporación de los condenados al régimen de la libertad
asistida los jueces de ejecución omiten referirse a esta condición. Estos
interrogantes revelan que lo más adecuado sería que aquélla sólo sea im-
puesta en los casos en que la reparación sea espontáneamente propuesta
por el condenado cuando exista un daño resarcible. Es que en definitiva,
a pesar de la obligatoriedad establecida en la ley, creemos que en tanto
las reglas de conducta tienen como único propósito facilitar el proceso de
reinserción social iniciado, su imposición se encuentra estrictamente su-
peditada a su conveniencia para ello, e incluso que el magistrado puede
no imponer ninguna.
u

Art. 56 (texto según ley 25.948).— Cuando el condenado

en libertad asistida cometiere un nuevo delito o violare
la obligación que le impone el apartado I del artículo
que antecede, la libertad asistida le será revocada y
agotará el resto de su condena en un establecimiento
cerrado. Si el condenado en libertad asistida incumpliere
reiteradamente las reglas de conducta que le hubieren
sido impuestas, o violare la obligación de residencia
que le impone el apartado III del artículo que antecede,
o incumpliere sin causa que lo justifique la obligación
de reparación de daños prevista en el apartado IV de
ese artículo, el juez de ejecución o el juez que resultare
competente deberá revocar su incorporación al régimen
de la libertad asistida. En tales casos el término de
duración de la condena será prorrogado y se practicará
un nuevo cómputo de la pena, en el que no se tendrá en
cuenta el tiempo que hubiera durado la inobservancia
que dio lugar a la revocación del beneficio.

Alcances de la disposición
La redacción de este artículo fue modificada por la reforma introdu-
cida por la ley 25.948  (194) a la ley de ejecución de la pena privativa de la
libertad. En consecuencia, y en virtud del principio de legalidad —art. 18
de la CN—, sus disposiciones sólo rigen en la ejecución de las penas im-

  (192) López y Machado, op. cit., p. 191.

  (193) JNEjec. Penal Nº 1, legajo nº 16.279, “Butlow, Daniel Enrique”, 2003/08/14.
  (194) B. O. 2004/11/12.
1312  Ley 24.660 Código Penal - Comentado y A notado

puestas respecto de hechos cometidos con posterioridad a la entrada en

vigencia de la ley mencionada  (195).
Esta disposición se ocupa de regular las consecuencias de la inobser-
vancia de las obligaciones fijadas de acuerdo con lo dispuesto en el artículo
anterior, a la que se suma la comisión de un nuevo delito.
Ya se explicó que el alcance del concepto de “incumplimiento” no
equivale a su mera constatación objetiva, sino que el juez debe examinar
en el caso concreto si el condenado tuvo la posibilidad de cumplir con lo
que se le exigía, como así también evaluar con suma prudencia las razo-
nes de la inobservancia  (196).
La violación de la obligación de presentarse en el patronato consiste
en la no presentación del condenado ante dicha institución a efectos de
recibir la asistencia que ella debe brindarle, ello conforme lo explicado en
el comentario al artículo anterior.
La comisión de un nuevo delito se configura sólo a partir del dictado
de la sentencia condenatoria firme que así lo declare, pues sólo a partir de
allí se destruye el estado de inocencia del que goza la persona sometida a
proceso  (197). Entonces, para la revocación de la libertad asistida en razón
de esta causal, será necesario que ello se produzca antes del vencimiento
de la pena, pues de lo contrario ésta queda extinguida —art. 16 del Cód.
Penal—.
Respecto del incumplimiento reiterado de las reglas de conducta que,
en su caso, hubiere fijado el juez, cabe tener presente que la característica
de “reiterado” implica persistencia o sucesión de quebrantamiento  (198).
La violación de la obligación de residencia se produce cuando el con-
denado se sustrae del control judicial modificando su domicilio sin dar
aviso al juez, conforme lo explicado al comentar esta obligación en el ar-
tículo anterior.
La ley se refiere al incumplimiento sin causa que lo justifique de la obli-
gación de reparación de daños, es decir que prevé que puede haber cier-

  (195) El texto del art. 56 según ley 24.660 establecía: “Cuando el condenado en libertad
asistida cometiere un delito o violare la obligación del apartado I del artículo 55, la libertad
asistida será revocada. El resto de la condena se agotará en un establecimiento semiabierto o
cerrado. Si el condenado en libertad asistida incumpliere reiteradamente las reglas de conducta
impuestas, violare la obligación prescripta en el apartado III del artículo 55 o se sustrajere, sin
causa, a lo prescripto en el apartado IV de ese artículo, el juez de ejecución o juez competente po-
drá revocar su incorporación a la libertad asistida o disponer que no se le compute en la condena
todo o parte del tiempo que hubiere durado la inobservancia. En tal supuesto se prorrogarán
los términos, hasta tanto acatare lo dispuesto en el plazo que se le fije, bajo apercibimiento de
revocatoria. En los casos de revocatoria, deberá practicarse nuevo cómputo no considerándose el
tiempo que haya durado la libertad”.
  (196) Ver comentario a los arts. 19, 35 y 49.
  (197) Ver comentario, en la parte general de esta obra, a los arts. 27 (pto. 1), 67 (pto. 2.1) y
76 ter (pto. 3) del Cód. Penal.
  (198) Ver comentario al art. 49.
Ejecución de la pena privativa de la libertad  Ley 24.660 1313

tos casos particulares en que el condenado puede inobservar los plazos y

condiciones fijados por el juez de acuerdo a lo dispuesto por el inciso IV
del art. 55, sin que ello implique quebrantamiento.
En la nueva redacción legal, todos los supuestos enunciados acarrean
la revocación de la libertad asistida, mientras que en la redacción anterior
a la reforma, en los casos de incumplimiento de la obligación de residen-
cia, de las reglas de conducta o de la obligación de reparación de daños, el
juez podía optar por esa solución o por disponer que no se compute en la
condena todo o parte del tiempo en que hubiere durado la inobservancia,
sin revocar la incorporación a la modalidad de ejecución.
En ambas redacciones legales, la revocatoria por comisión de nuevo
delito conlleva la consecuencia de que el condenado “agotará el resto de
su condena en un establecimiento cerrado”. Ello ha sido interpretado en
el sentido de que en función de la pena única que se impone en razón de
la nueva condena, la que comprende ambas sanciones, el condenado no
puede acceder nuevamente a la libertad asistida, en tanto la pena única
no resulta diferente de la condena que registraba anterior­mente  (199). Esta
posición implica admitir que la ley de ejecución estableció un supuesto en
el que el condenado no recupera la libertad definitiva hasta el vencimien-
to de la pena, circunstancia que no resulta acorde con el principio de re-
socialización —art. 1° de la ley—, ni con la característica de progresividad
del régimen que requiere la posibilidad de un período de cumplimiento
de la pena en libertad antes de su agotamiento. Por otra parte, supone
una interpretación extensiva de la ley penal en perjuicio del condenado,
pues si el legislador hubiera tenido la intención de introducir una causal
impeditiva, hubiese incorporado un motivo de denegación similar al pre-
visto en el art. 17 del Cód. Penal  (200), el que, de todos modos, fue objeto
de crítica al comentar el art. 28 de la ley, precisamente por las circunstan-
cias antes señaladas. En consecuencia, creemos que no hay impedimento
para que en estos casos el condenado sea incorporado nuevamente a la
modalidad de libertad asistida.
En caso de revocatoria por incumplimiento de la obligación de resi-
dencia, de las reglas de conducta o de la obligación de reparación de da-
ños, la ley dispone ahora que debe practicarse un nuevo cómputo de pena
a fin de prorrogar la condena, en el que no se tendrá en cuenta el tiempo
que hubiera durado la inobservancia que dio lugar a la revocación. Este
aspecto difiere de la redacción anterior, en tanto ella dispone que en caso
de que el juez optara por revocar la libertad asistida, debía practicarse
nuevo cómputo no considerándose el tiempo que haya durado la libertad.

  (199) CNCasación Penal, sala I, causa n° 4277, “Fernández, Ricardo s/rec. de casación”,
reg. n° 5300, 2002/09/11; sala II, causa n° 3881, “Zapata, Ricardo s/rec. de casación”, reg. n° 5016,
2002/06/26; sala III, causa nº 6305, “Páez, Humberto E. s/rec. de casación”, reg. nº 35/06,
2006/02/14; sala IV, causa n° 2069, “Barboza Rivero, Roberto s/rec. de casación”, reg. n° 2762,
2000/08/29.
  (200) López y Machado, op. cit., p. 195; CNCasación Penal, sala III, causa nº 6305, “Páez,
Humberto E. s/rec. de casación”, reg. nº 35/06, 2006/02/14, disidencia de la jueza Ledesma.
1314  Ley 24.660 Código Penal - Comentado y A notado

Esto podría plantear un problema en cuanto a la determinación de la ley

más benigna, pues, como se explicó, si bien en la nueva redacción legal
desaparece la opción prevista para el juez en la ley 24.660 de disponer
que no se compute en la condena todo o parte del tiempo en que hubiere
durado la inobservancia, sin revocar la libertad, en la antigua redacción si
el juez se decide por la revocatoria, la consecuencia prevista resulta más
gravosa que en la nueva ley  (201).
u

Capítulo II bis
Excepciones a las modalidades básicas
de la ejecución (incorporado por ley 25.948)

Art. 56 bis.— No podrán otorgarse los beneficios com-

prendidos en el período de prueba a los condenados por
los siguientes delitos:
1. Homicidio agravado previsto en el artículo 80, inci-
so 7, del Código Penal.
2. Delitos contra la integridad sexual de los que resul-
tare la muerte de la víctima, previstos en el artículo 124
del Código Penal.
3. Privación ilegal de la libertad coactiva, si se causare
intencionalmente la muerte de la persona ofendida, pre-
visto en el artículo 142 bis, anteúltimo párrafo, del Código
Penal.
4. Homicidio en ocasión de robo, previsto en el artícu-
lo 165 del Código Penal.
5. Secuestro extorsivo, si se causare intencionalmente la
muerte de la persona ofendida, previsto en el artículo 170,
anteúltimo párrafo, del Código Penal.
Los condenados por cualquiera de los delitos enume-
rados precedentemente, tampoco podrán obtener los
beneficios de la prisión discontinua o semidetención ni el
de la libertad asistida, previstos en los artículos 35, 54 y
concordantes de la presente ley.

  (201) Ello en tanto es doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que la ley más
favorable debe aplicarse íntegramente y que los jueces no pueden construir una norma con los
aspectos más benévolos de leyes sucesivas (CS, Fallos 304: 849 y 892; 310:267; 329:5323).
Ejecución de la pena privativa de la libertad  Ley 24.660 1315

Alcances de la disposición
Al comentar el art. 12 de la ley se anticipó que la reforma introducida
por la ley 25.948 a la ley de ejecución de la pena privativa de la libertad
contradice la garantía legal de base constitucional que consagra el régi-
men progresivo para todos los condenados. Es que a través de aquella
modificación el legislador seleccionó una categoría de personas con-
denadas por determinados delitos a las que les impide acceder a “los
beneficios comprendidos en el período de prueba” (incorporación del
condenado a un establecimiento abierto, salidas transitorias y semili-
bertad —art. 15—)  (202), “obtener los beneficios de la prisión discontinua o
semidetención ni el de la libertad asistida”  (203).
Asimismo, se advirtió que la combinación de esta reforma con aque-
lla introducida por la ley 25.892 —que modificó el art. 14 del Cód. Penal
impidiendo la libertad condicional, además de a los reincidentes, a los
condenados por los mismos delitos a los que se refiere este artículo, salvo
el caso del art. 165 del Cód. Penal— consagra un encierro perpetuo que
además de ser cruel en sus efectos, lo será durante su ejecución, pues pri-
va a determinadas personas de la progresividad en sentido material, sin
otra alternativa que transcurrir hasta la muerte en un régimen de máxima
seguridad, que en modo alguno podrá ser atenuado  (204).
No se trata de cuestionar la decisión legislativa de establecer pena de
prisión o reclusión perpetua, mientras ella no supere la regla de irracio-
nalidad mínima o guarde proporción con el injusto y la culpabilidad acre-
ditados  (205); pero sí de advertir que se materializa una pena que, como se
explicó en el comentario al art. 9°, se encuentra proscripta constitucio-
nalmente y que compromete la responsabilidad internacional de nues-
tro país en virtud de los pactos internacionales que contemplan idéntica
prohibición. Máxime cuando no resulta objetable desde el punto de vista
constitucional establecer diferencias en la individualización del progra-
ma de tratamiento en función de las características del hecho cometido
y las condiciones personales, necesidades e intereses de su autor, confor-
me lo dispuesto por los arts. 5° y 8° de la ley.
Cabe advertir que en virtud del principio de legalidad —art. 18 CN—,
esta norma sólo rige en la ejecución de las penas impuestas respecto de
hechos cometidos con posterioridad a su entrada en vigencia.
u

  (202) Cabe aclarar que en tanto el art. 56 bis sólo se refiere a “los beneficios comprendidos
en el período de prueba”, para aquellos que sostienen que no es requisito estar incluido en di-
cho período para obtener las salidas transitorias —cfr. comentario al art. 17—, esta modalidad
de ejecución no formaría parte de la limitación legislativa.
  (203) Respecto del concepto “beneficio” utilizado por el legislador, ver el comentario in-
troductorio al Capítulo II de la ley.
  (204) Corbo, “Leyes…”.
  (205) Zaffaroni, Alagia y Slokar, op. cit., p. 904.
1316  Ley 24.660 Código Penal - Comentado y A notado

Capítulo III
Normas de trato

Denominación
Art. 57.— La persona condenada sujeta a medida de
seguridad que se aloje en instituciones previstas en esta
ley, se denominará interno.
Al interno se le citará o llamará únicamente por el
nombre y apellido.
u

Higiene
Art. 58.— El régimen penitenciario deberá asegurar y
promover el bienestar psicofísico de los internos. Para
ello se implementarán medidas de prevención, recupe-
ración y rehabilitación de la salud y se atenderán espe-
cialmente las condiciones ambientales e higiénicas de
los establecimientos.
u

Art. 59.— El número de internos de cada establecimiento

deberá estar preestablecido y no se lo excederá a fin de
asegurar un adecuado alojamiento. Todos los locales es-
tarán siempre en buen estado de conservación. Su venti-
lación, iluminación, calefacción y dimensiones guarda-
rán relación con su destino y los factores climáticos.
u

Art. 60.— El aseo personal del interno será obligatorio.

Los establecimientos deberán disponer de suficientes y
adecuadas instalaciones sanitarias y proveerán al interno
de los elementos indispensables para su higiene.
u

Art. 61.— El interno deberá cuidar el aseo de su aloja-

miento y contribuir a la higiene y conservación del esta-
blecimiento.
u
Ejecución de la pena privativa de la libertad  Ley 24.660 1317

Alojamiento
Art. 62.— El alojamiento nocturno del interno, en lo
posible, será individual en los establecimientos cerrados
y semiabiertos.
En las instituciones o secciones basadas en el principio
de autodisciplina se podrán utilizar dormitorios para in-
ternos cuidadosamente seleccionados.
u

Vestimenta y ropa
Art. 63.— La administración proveerá al interno de
vestimenta acorde al clima y a la estación, para usarla
en el interior del establecimiento. En manera alguna
esas prendas, por sus características podrán resultar
humillantes. Deberá cuidarse su mantenimiento en buen
estado de conservación e higiene.
Cuando el interno hubiere de salir del establecimiento,
en los casos autorizados, deberá permitírsele utilizar sus
ropas personales. Si no dispusiere de ellas, se le facilitará
vestimenta adecuada.
u

Art. 64.— Al interno se le proveerá de ropa suficiente para

su cama individual, la que será mudada con regularidad.
u

Alimentación
Art. 65.— La alimentación del interno estará a cargo de la
administración; será adecuada a sus necesidades y susten-
tada en criterios higiénico-dietéticos. Sin perjuicio de ello
y conforme los reglamentos que se dicten, el interno podrá
adquirir o recibir alimentos de sus familiares o visitantes.
La prohibición de bebidas alcohólicas será absoluta.
u

Información y peticiones
Art. 66.— A su ingreso al establecimiento el interno re-
cibirá explicación oral e información escrita acerca del
1318  Ley 24.660 Código Penal - Comentado y A notado

régimen a que se encontrará sometido, las normas de

conducta que deberá observar, el sistema disciplinario
vigente, los medios autorizados para formular pedidos
o presentar quejas y de todo aquello que sea útil para
conocer sus derechos y obligaciones. Si el interno fuere
analfabeto, presentare discapacidad física o psíquica o no
comprendiese el idioma castellano, esa información se le
deberá suministrar por persona y medio idóneo.
u

Art. 67.— El interno podrá presentar peticiones y quejas al

director del establecimiento y dirigirse sin censura a otra
autoridad administrativa superior, al juez de ejecución o
al juez competente.
La resolución que se adopte deberá ser fundada, emitida
en tiempo razonable y notificada al interno.
u

Tenencia y depósito de objetos y valores

Art. 68.— El dinero, los objetos de valor y demás prendas
propias que el interno posea a su ingreso o que reciba con
posterioridad y que reglamentariamente no pueda rete-
ner consigo serán, previo inventario, mantenidos en de-
pósito. Se adoptarán las disposiciones necesarias para su
conservación en buen estado. Conforme los reglamentos,
el interno podrá disponer de su dinero y otros objetos. Los
efectos no dispuestos por el interno y que no hubieren
sido retenidos o destruidos por razones de higiene, le se-
rán devueltos a su egreso. De todo depósito, disposición o
devolución se extenderán las correspondientes constan-
cias y recibos.
u

Cuidados de bienes
Art. 69.— El interno deberá cuidar las instalaciones, el
mobiliario y los objetos y elementos que la administración
destine para el uso individual o común y abstenerse de
producir daño en los pertenecientes a otros internos.
u
Ejecución de la pena privativa de la libertad  Ley 24.660 1319

Registro de internos y de instalaciones

Art. 70.— Para preservar la seguridad general, los regis-
tros en las personas de los internos, sus pertenencias y
locales que ocupen, los recuentos y las requisas de las ins-
talaciones del establecimiento, se efectuarán con las ga-
rantías que reglamentariamente se determinen y dentro
del respeto a la dignidad humana.
u

Traslado de internos
Art. 71.— El traslado individual o colectivo de internos
se sustraerá a la curiosidad pública y estará exento de
publicidad. Deberá efectuarse en medios de transporte
higiénicos y seguros.
La administración reglamentará las precauciones que
deberán utilizarse contra posibles evasiones, las cuales en
ninguna circunstancia causarán padecimientos innecesa-
rios al interno.

Alcances de la disposición
Esta norma regula las condiciones materiales bajo las cuales la ad-
ministración penitenciaria debe efectivizar cualquier tipo de traslado del
condenado durante la ejecución de la pena, es decir, tanto aquellos que
conforme lo dicho al comentar el art. 4°, inc. b) dispone el juez de ejecu-
ción, como los previstos en el artículo siguiente.
La prohibición de publicidad se relaciona con el respeto a la dignidad
de la persona privada de libertad y con el propósito de evitar su estigma-
tización.
Entre las precauciones que pueden utilizarse contra posibles evasio-
nes, cabe mencionar las medidas de sujeción, conforme lo dispuesto en
el art. 75, inc. a). Si bien la prohibición de causar “padecimientos innece-
sarios” resulta vaga, ella debe relacionarse con la proscripción de tratos
crueles, inhumanos o degradantes establecida en el art. 9° de esta ley.
Aunque la disposición se dirige a la autoridad penitenciaria, el órgano ju-
dicial es garante de su estricta observancia —arts. 3° y 4°, inc. a) de la ley—.
u

Art. 72.— El traslado del interno de un establecimiento a

otro, con las razones que lo fundamenten, deberá ser co-
1320  Ley 24.660 Código Penal - Comentado y A notado

municado de inmediato al juez de ejecución o juez com-

petente.

Alcances de la disposición
Al comentar el art. 4°, inc. b) de la ley, que establece la competencia
judicial para autorizar todo egreso del condenado del ámbito de la ad-
ministración penitenciaria, se sostuvo que los traslados de un estableci-
miento penitenciario a otro no cabían entre sus previsiones, sino que se
encuentran regulados en estas disposiciones que comentamos. Así, de la
redacción de este art. 72 se desprende que este tipo de traslado es deci-
dido por la administración penitenciaria —específicamente, el Director
General de Régimen Correccional, conforme lo dispone el art. 6°, inc. III
del decreto 396/99—, pero ella debe comunicarlo de inmediato al órgano
judicial, expresando las razones que lo motivaron.
Por ello, se señala que si bien la autoridad administrativa es la que
resulta competente para determinar el lugar de alojamiento del condena-
do, la decisión administrativa siempre se encuentra sujeta al control ju-
dicial de razonabilidad —art. 4° inc. a)—, que puede incluso modificarla
en caso de advertir la vulneración a algún derecho, como podría ser el de
asistencia médica (si ésta impone el alojamiento del condenado en un es-
tablecimiento cercano a un centro hospitalario), el de continuar estudios
superiores (alojándose en un establecimiento carcelario próximo a algu-
na universidad), o el de recibir visitas (cuando la precaria situación eco-
nómica de su grupo familiar le impide trasladarse a larga distancia)  (206), o
cuando se considera que el traslado impide el cumplimiento del programa
de tratamiento individual, si éste incluye como objetivo el afianzamiento
de lazos familiares y se dispone el traslado del condenado a una unidad
penitenciaria significativamente alejada del domicilio de su familia  (207).
En tal sentido, la obligación de la administración de comunicar de in-
mediato al juez competente el traslado y las razones que lo fundamentan
revela la intención del legislador de garantizar el efectivo control judicial
de la medida. Por tratarse de una medida cuyo efecto se produce de modo
instantáneo y que, por ende, parecería improbable cumplir con el motivo
que inspiró la inmediatez a la que se refiere la norma, cabe reflexionar si
la única manera de lograr un amparo efectivo de los derechos que pueden
verse vulnerados por la medida es supeditar la efectivización del traslado
al resultado del control judicial, salvo en caso de expreso consentimiento
del condenado. De no seguirse esta interpretación, la única herramienta
disponible sería el hábeas corpus correctivo  (208).
Cabe destacar que cuando se trata de un traslado a un establecimien-
to de otra jurisdicción, la decisión resulta resorte exclusivo del juez de

  (206) López y Machado, op. cit., p. 216.

  (207) Cfr. JNEjec. Penal N° 2, legajo n° 5585, “Arroyo, Oscar Alberto”, 2002/11/25.
  (208) Salt, “Los derechos…”, p. 283.
Ejecución de la pena privativa de la libertad  Ley 24.660 1321

ejecución, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 6°, inc. IV a) del decre-

to 396/99.
El art. 87, inc. h) de la ley de ejecución prevé el traslado a otro estable-
cimiento como la sanción más grave prevista en el régimen de disciplina.
Siendo así, cabe concluir que, fuera de este supuesto, la administración
penitenciaria nunca podría fundar el traslado de un condenado a una
unidad de régimen más riguroso. Entonces, el traslado regulado en la dis-
posición que se comenta sólo puede motivarse en la necesidad de hacer
operativa la finalidad de reinserción social que inspira la ejecución de la
pena y, por ende, sólo puede consistir en el traslado a un establecimiento
de igual o menor rigurosidad que aquél en que el condenado se aloja,
conforme la clasificación establecida en el Capítulo XV de la ley.
En un caso reciente la Corte Suprema de Justicia de la Nación dejó sin
efecto una resolución dictada por el Superior Tribunal de Justicia de la pro-
vincia de Chubut que confirmaba el rechazo in limine de una acción de
habeas corpus interpuesta a favor de un interno, dictada por la Cámara Pri-
mera en lo Criminal de Comodoro Rivadavia. El rechazo se había sustenta-
do argumentando que el traslado del interno a la Unidad N° 6 del Servicio
Penitenciario Federal no constituía un agravamiento ilegítimo de las con-
diciones de detención, sino que tenía como objetivo proporcionarle una
atención médica que no podía dispensársele en la Unidad N° 5, y que la
decisión del traslado había sido adoptada por la autoridad facultada para
hacerlo en los términos de este artículo. Pero la Corte Suprema sostuvo
que “la delicada situación que se evidenciaba en la denuncia de un agra-
vamiento ilegítimo en las condiciones de detención truncaron la actuación
judicial que el legislador ha previsto para velar por la protección de los de-
rechos de las personas que se encuentran privadas de su libertad, toda vez
que se impidió la audiencia del art. 14 [de la ley 23.098] y la consiguiente
posibilidad de que se esclareciera (con el resultado de la inmediación en las
especiales circunstancias del caso) la situación del amparado…”   (209).
u

Art. 73.— El traslado del interno de un establecimiento a

otro será informado de inmediato a las personas o institu-
ciones con las que mantuviere visita o correspondencia o
a quienes hubieren sido por él designados.

Alcances de la disposición
Esta previsión revela la importancia de los derechos que pueden verse
vulnerados por la decisión del traslado, y por ello convalida las reflexio-

  (209) CS, “Haro, Eduardo Mariano s/ incidente de hábeas corpus correctivo”, 2007/05/29.
Fallos: 330:2429, DJ, 2007-II, 763 - La Ley, 2007/07/11, 11.
1322  Ley 24.660 Código Penal - Comentado y A notado

nes efectuadas en el comentario al artículo anterior. Es así que la comu-

nicación aquí dispuesta debe efectuarse en el mismo momento en que
se decide el traslado  (210), y su omisión implica objetivamente un agrava-
miento en las condiciones de detención y trato inhumano en los términos
del art. 9° de esta ley.
u

Medidas de sujeción
Art. 74.— Queda prohibido el empleo de esposas o de
cualquier otro medio de sujeción como castigo.
u

Art. 75.— Sólo podrán adoptarse medidas de sujeción en

los siguientes casos:
a) Como precaución contra una posible evasión durante
el traslado del interno;
b) Por razones médicas, a indicación del facultativo,
formulada por escrito;
c) Por orden expresa del director o del funcionario que
lo reemplace en caso de no encontrarse éste en servicio,
si otros métodos de seguridad hubieran fracasado y con
el único propósito de que el interno no se cause daño a sí
mismo, a un tercero o al establecimiento. En este caso el
director o quien lo reemplace, dará de inmediato interven-
ción al servicio médico y remitirá un informe detallado al
juez de ejecución o juez competente y a la autoridad peni-
tenciaria superior.
u

Art. 76.— La determinación de los medios de sujeción

autorizados y su modo de empleo serán establecidos
por la reglamentación que se dicte. Su aplicación no
podrá prolongarse más allá del tiempo necesario, bajo
apercibimiento de las sanciones administrativas y penales
que correspondan por el funcionario responsable.
u

  (210) López y Machado, op. cit., p. 217.

Ejecución de la pena privativa de la libertad  Ley 24.660 1323

Resistencia a la autoridad penitenciaria

Art. 77.— Al personal penitenciario le está absolutamente
prohibido emplear la fuerza en el trato con los internos,
excepto en los casos de fuga, evasión o de sus tentativas
o de resistencia por la fuerza activa o pasiva a una orden
basada en norma legal o reglamentaria. Aun en estos
casos, todo exceso hará pasible al responsable de las
sanciones administrativas y penales que correspondan.
u

Art. 78.— El personal que habitualmente preste servicios

en contacto directo con los internos no estará armado.
Deberá recibir un entrenamiento físico adecuado que
le permita actuar razonable y eficazmente para superar
situaciones de violencia.
El uso de armas reglamentarias quedará limitado a las
circunstancias excepcionales en que sea indispensable
utilizarlas con fines de prevención o por peligro inminente
para la vida, la salud o la seguridad de agentes, de internos
o de terceros.
u

Capítulo IV

Disciplina

Art. 79.— El interno está obligado a acatar las normas de

conducta que, para posibilitar una ordenada convivencia,
en su propio beneficio y para promover su reinserción
social, determinen esta ley y los reglamentos que se
dicten.

Alcances de la disposición
Las normas de conducta son aquellas que hacen al orden, la discipli-
na y la convivencia dentro del establecimiento —cfr. art. 100—. Su obser-
vancia o inobservancia se refleja en la nota de conducta —cfr. art. 102— y,
en particular, el incumplimiento constituye una infracción disciplinaria y
acarrea la imposición de una sanción —cfr. art. 85—. De esta manera, se
constituye el régimen de disciplina.
1324  Ley 24.660 Código Penal - Comentado y A notado

El reglamento al que esta disposición remite es el decreto 18/97.

u

Art. 80.— El orden y la disciplina se mantendrán con

decisión y firmeza. No se impondrán más restricciones
que las indispensables para mantener la seguridad y
la correcta organización de la vida de los alojados, de
acuerdo al tipo de establecimiento y al régimen en que se
encuentra incorporado el interno.

Alcances de la disposición
En esta disposición se encuentra el fundamento del régimen de disci-
plina: garantizar la seguridad de las personas privadas de libertad (art. 18
CN), como así también del personal penitenciario, a fin de mantener la
convivencia. A la luz de este fundamento deben aplicarse las restricciones
a las que alude esta norma, las que no pueden exceder la razonabilidad que
amerite la situación particular de que se trate, ni afectar derechos fundamen-
tales del hombre (art. 2° de la ley). En consecuencia, y en virtud de lo previsto
por el art. 19 CN no resulta admisible invocar motivos que no se vinculen
con el fundamento referido a fin de ejercer la potestad disciplinaria.
Este fundamento también constituye un parámetro a la luz del cual
debe analizarse el sistema disciplinario previsto en la ley y en el decreto.
Resulta acertada la aclaración efectuada en la disposición que comen-
tamos en cuanto a que las restricciones disciplinarias deben adecuarse
al tipo de establecimiento y régimen al que se encuentra incorporado el
condenado, pues ellas se atenúan gradualmente conforme lo previsto en el
art. 12 de la ley  (211).
u

Art. 81.— El poder disciplinario sólo puede ser ejercido

por el director del establecimiento, quien tendrá compe-
tencia para imponer sanciones, suspender o dar por cum-
plida su aplicación o sustituirlas por otras más leves, de
acuerdo a las circunstancias del caso.

Alcances de la disposición
Se establece que el director del establecimiento es el único titular del
ejercicio del poder disciplinario. El art. 5° del decreto 18/97 dispone que

  (211) López y Machado, op. cit., p. 231.

Ejecución de la pena privativa de la libertad  Ley 24.660 1325

en caso de ausencia de éste (por ausencia o licencia), dicho poder es ejer-

cido por “el funcionario que legalmente lo reemplace”, lo cual podría cons-
tituir un exceso reglamentario  (212). Similar reflexión cabe efectuar respec-
to de la autorización que por vía de reglamentación interna se concedió a
los directores de módulo de los complejos penitenciarios para ejercer el
poder disciplinario en las secciones a su cargo  (213).
Las alternativas que esta norma concede al director —imponer san-
ciones, suspenderlas o darlas por cumplidas— revelan el carácter cuasi-
jurisdiccional del ejercicio de la potestad disciplinaria.
u

Art. 82.— El reglamento podrá autorizar, con carácter

restrictivo, que un miembro del personal superior
legalmente a cargo del establecimiento, pueda ordenar
el aislamiento provisional de internos cuando existan
fundados motivos para ello, dando inmediata intervención
al director.

Alcances de la disposición
El aislamiento provisional no constituye una sanción disciplinaria,
sino que se trata de una medida cautelar de carácter excepcional. Los
“fundados motivos” a los que alude la ley sin enunciarlos, se encuentran
en el art. 35 del decreto 18/97 que autoriza esta medida “cuando la in-
fracción disciplinaria constituya, prima facie, infracción grave o resulte
necesario para el mantenimiento del orden o para resguardar la integri-
dad de las personas o para el esclarecimiento del hecho”. Se observa cierta
semejanza de esta medida cautelar con la medida de sujeción prevista en
el art. 75, inc. c) de la ley, cuyo único propósito consiste en que “el interno
no se cause daño a sí mismo, a un tercero o al establecimiento”.
La norma reglamentaria también dispone que el aislamiento provi-
sional debe ser comunicado al juez competente dentro de las veinticuatro
horas de su adopción (art. 35) y que, también dentro de ese lapso, el direc-
tor debe resolver su levantamiento o su prórroga (art. 37). El tiempo sufri-
do en aislamiento provisional se computa a los efectos del cumplimiento
de la sanción disciplinaria (art. 38), y su duración máxima es de tres días.
La inobservancia de este plazo perentorio constituye un agravamiento
ilegítimo de las condiciones de detención.
Mientras que la ley se refiere a un “miembro del personal superior le-
galmente a cargo del establecimiento” como la persona facultada para dis-

  (212) Sobre los excesos reglamentarios, ver comentario al art. 2°.

  (213) JNEjec. Penal N° 1, legajo n° 19.270, “Altamirano, Carlos Alberto”, 2004/12/07.
1326  Ley 24.660 Código Penal - Comentado y A notado

poner esta medida cautelar, el reglamento ha sido más restrictivo autori-

zando a tal fin sólo al director o a quien legalmente lo remplace (art. 35).
Coincidimos con quienes proponen que en la ejecución del aisla-
miento provisional se observen las directivas previstas en el art. 88 de esta
ley para la sanción de permanencia en su lugar de alojamiento individual,
aunque ello no esté previsto de manera expresa  (214), incluyendo el modo
y lugar de cumplimiento.
u

Art. 83.— En ningún caso el interno podrá desempeñar

tareas a las que vaya unido el ejercicio de una potestad
disciplinaria.
u

Art. 84.— No habrá infracción ni sanción disciplinaria sin

expresa y anterior previsión legal o reglamentaria.

Alcances de la disposición
El sistema disciplinario previsto en la ley recoge el principio de lega-
lidad consagrado en el art. 18 CN, en virtud del cual ningún condenado
puede ser sancionado sin proceso previo fundado en ley o reglamento
anterior al hecho del proceso disciplinario. Es decir que la conducta re-
prochada debe hallarse previamente tipificada como infracción, respe-
tando el principio de máxima taxatividad legal, que impone describir la
conducta prohibida en forma taxativa y con la mayor precisión técnica
posible  (215). Ello constituye el baremo con el que se deben analizar los
distintos tipos infraccionales previstos por la ley y el reglamento.
u

Art. 85.— El incumplimiento de las normas de conducta

a que alude el artículo 79, constituye infracción discipli-
naria.
Las infracciones disciplinarias se clasifican en leves,
medias y graves.
Los reglamentos especificarán las leves y las medias.

  (214) López y Machado, op. cit., p. 234.

  (215) Zaffaroni, Alagia y Slokar, op. cit., p. 110.
Ejecución de la pena privativa de la libertad  Ley 24.660 1327

Son faltas graves:

a) Evadirse o intentarlo, colaborar en la evasión de otros
o poseer elementos para ello;
b) Incitar o participar en movimientos para quebrantar
el orden y la disciplina;
c) Tener dinero u otros valores que lo reemplacen, po-
seer, ocultar, facilitar o traficar elementos electrónicos o
medicamentos no autorizados, estupefacientes, alcohol,
sustancias tóxicas o explosivos, armas o todo instrumen-
to capaz de atentar contra la vida, la salud o la integridad
propia o de terceros;
d) Intentar introducir o sacar elementos de cualquier
naturaleza eludiendo los controles reglamentarios;
e) Retener, agredir, coaccionar o amenazar a funciona-
rios u otras personas;
f) Intimidar física, psíquica o sexualmente a otra per-
sona;
g) Amenazar o desarrollar acciones que sean real o
potencialmente aptas para contagiar enfermedades;
h) Resistir activa y gravemente al cumplimiento de órde-
nes legalmente impartidas por funcionario competente;
i) Provocar accidentes de trabajo o de cualquier otra
naturaleza;
j) Cometer un hecho previsto como delito doloso, sin
perjuicio de ser sometido al eventual proceso penal.

1. Aclaración previa
Existen tres clases de infracciones disciplinarias: leves, medias y gra-
ves. La ley sólo regula las últimas y delegó expresamente en el reglamento
—decreto 18/97— la tipificación de las faltas leves y medias  (216).

2. Faltas graves

2.1. Evadirse o intentarlo, colaborar en la evasión

de otros o poseer elementos para ello (inc. a)
Se tipifican tres acciones diferentes: evadirse o intentarlo, colaborar
en la evasión de otro y poseer elementos idóneos para esos fines. Las tres

  (216) Ver arts. 16 y 17 del decreto.

1328  Ley 24.660 Código Penal - Comentado y A notado

exigen que el autor persiga la finalidad de evasión  (217). La diferencia entre

la evasión aquí prevista como infracción y el delito descripto en el art. 280
del Cód. Penal consiste en que este último requiere fuerza en las cosas o
violencia en las personas  (218). Por ello, abandonar una colonia penal o sal-
tar un muro del establecimiento con el fin de evadirse podrían configurar
la infracción aquí tratada pero no el delito, por la ausencia de los medios
requeridos en el tipo penal.
Por otro lado, esta infracción requiere que el interno salga o intente
salir del ámbito del establecimiento penitenciario sin estar autorizado
para ello, razón por la cual el no reintegro luego de un egreso efectuado
en el marco de alguna de las modalidades de confianza no configura esta
falta, porque en ese caso se trata de un egreso autorizado.

2.2. Incitar o participar en movimientos para quebrantar

el orden y la disciplina (inc. b)

Las acciones tipificadas son dos: incitar o participar en movimientos

para quebrantar el orden y la disciplina, y deben poseer entidad suficien-
te como para concretar la finalidad específica descripta en la norma para
encuadrar en esta falta. No constituirá esta infracción la conducta de gri-
tar, hacer ruido o tomarse a golpes de puño con otros internos si no se
trata de un motín efectuado con aquella finalidad  (219).

2.3. Tener dinero u otros valores que lo reemplacen, poseer,

ocultar, facilitar o traficar elementos electrónicos o
medicamentos no autorizados, estupefacientes, alcohol,
sustancias tóxicas o explosivos, armas o todo instrumento
capaz de atentar contra la vida, la salud o la integridad
propia o de terceros (inc. c)

A excepción del caso del dinero o valores que lo reemplacen, respecto

de los otros elementos mencionados en el inciso no sólo se reprime la te-
nencia, sino también el ocultamiento, la facilitación y el tráfico. Para con-
figurar la infracción debe tratarse de una tenencia no autorizada, pues,
por ejemplo, el art. 120 del decreto 1136/97 establece que el director del
establecimiento puede autorizar la tenencia de aparatos electrónicos.
Algunas de las acciones previstas en este inciso constituyen a la vez
delitos: la tenencia de estupefacientes se encuentra sancionada en los
arts. 5°, inc. c) y 14 de la ley 23.737, la tenencia de sustancias explosivas en
el art. 189 bis, inc. 1° del Cód. Penal, y la de armas de fuego o de guerra en

  (217) JN Ejec. Penal N° 2, legajo nº 5293, “La Banca, Marcelo Daniel”, 2003/02/12.
  (218) Ver comentario, en la parte especial de esta obra, al art. 280 del Cód. Penal, pto. 2.c.
  (219) JNEjec. Penal N° 2, “Páez, Antonio Jesús”, 2003/04/03.
Ejecución de la pena privativa de la libertad  Ley 24.660 1329

el 189 bis, inciso 2°. Por ello, en esos casos cabe aplicar los límites inter-
pretativos que serán enunciados al comentar el inciso j) de este artículo.
No parece respetar el principio de máxima taxatividad legal la nuda
referencia a “todo instrumento capaz de atentar contra la vida, la salud
o la integridad propia o de terceros”, pues la infracción debería darse por
configurada sólo en la medida en que ese instrumento sea tenido exclusi-
vamente con el propósito enunciado en la disposición.

2.4. Intentar introducir o sacar elementos de cualquier

naturaleza eludiendo los controles reglamentarios (inc. d)
Si bien lo que esta infracción reprime es el intento de burlar el control
de la administración, por respeto al principio de lesividad (art. 19 CN),
sólo puede encuadrar en esta figura la acción de intentar introducir o sa-
car los elementos cuya tenencia se reprime como acción consumada en
el inciso anterior. Es que si se trata de un elemento cuya tenencia no se
encuentra sancionada, no podría pretenderse sancionar el mero intento
de introducirlo o sacarlo del establecimiento penitenciario.

2.5. Retener, agredir, coaccionar o amenazar

a funcionarios u otras personas (inc. e)
Se sancionan cuatro acciones diferentes. Retener es impedir que al-
guien se mueva  (220); agredir es acometer para matar, herir o hacer da-
ño  (221); las acciones de coaccionar y amenazar se refieren a los delitos
previstos en el art. 149 bis, primer y segundo párrafos del Cód. Penal, por
lo que a su respecto también caben los límites interpretativos que serán
enunciados al comentar el inciso j) de este artículo.

2.6. Intimidar física, psíquica o sexualmente

a otra persona (inc. f)
Se tipifica la acción de causar o infundir miedo a través de medios
psíquicos, físicos o sexuales, de entidad suficiente como para que el des-
tinatario se considere intimidado. No se superpone con la infracción des-
cripta en el inciso anterior en cuanto sanciona la acción de amenazar o
coaccionar, pues es posible causar o infundir miedo sin anunciar un mal
futuro, como requiere la amenaza.

2.7. Amenazar o desarrollar acciones que sean real

o potencialmente aptas para contagiar enfermedades (inc. g)
La amplitud de la norma al referirse de modo genérico a “enfermeda-
des”, debe restringirse interpretando que alude a las que sean de gravedad,

  (220) Cfr. Diccionario de la Real Academia Española, op. cit.

  (221) Cfr. Diccionario de la Real Academia Española, op. cit.
1330  Ley 24.660 Código Penal - Comentado y A notado

pues precisamente en virtud de esa calidad la acción del autor resultará

idónea para producir temor.

2.8. Resistir activa y gravemente al cumplimiento de órdenes

legalmente impartidas por funcionario competente (inc. h)
Esta infracción requiere que el interno realice una acción positiva y
violenta —“activa y gravemente”— con el propósito de resistir una orden
inserta en la ley o en los reglamentos y emanada de un funcionario com-
petente. El no reintegro de un egreso efectuado en el marco de alguna de
las modalidades de confianza no configura esta falta pues amén de que
en ese caso el condenado no realiza una acción violenta, el art. 19 de la ley
consagra la competencia exclusiva de la autoridad judicial para adoptar
decisiones en ese caso  (222).
Podría pensarse que la infracción aquí reprimida se refiere al delito
de resistencia a la autoridad previsto en el art. 239 del Cód. Penal. En tal
caso, serian aplicables los límites interpretativos que se enunciarán en el
comentario al inciso j) de este artículo.

2.9. Provocar accidentes de trabajo o de cualquier

otra naturaleza (inc. i)
Un accidente es un suceso eventual del que involuntariamente resulta
daño para las personas o las cosas  (223), de allí que se haya interpretado
que aquí se sanciona el actuar negligente  (224). Sin embargo, creemos que
resultaría una inconsecuencia del legislador incluir una conducta no in-
tencional en el catálogo de infracciones graves, en el que, además, las res-
tantes sí presentan esa característica. Por eso creemos que debe tratarse
de una acción intencional.

2.10. Cometer un hecho previsto como delito doloso, sin

perjuicio de ser sometido al eventual proceso penal (inc. j)
Si la infracción es “cometer un hecho previsto como delito doloso”, debe
interpretarse que se requiere una sentencia judicial firme que así lo de-
clare  (225).
Se refiere a acciones que no estén previstas como infracción de mane-
ra independiente, pues en ese caso se aplicará el tipo específico.
La afectación al principio ne bis in idem queda descartada desde que
si bien esta previsión implica una doble persecución a una misma per-

  (222) Ver comentario al art. 19.

  (223) Cfr. Diccionario de la Real Academia Española, op. cit.
  (224) López y Machado, op. cit., p. 243.
  (225) Ver comentario al art. 56.
Ejecución de la pena privativa de la libertad  Ley 24.660 1331

sona y en virtud de un mismo hecho, se trata de diferentes órganos de

persecución. Ello no implica desconocer que lo resuelto en el proceso
penal repercute en el procedimiento administrativo —por ejemplo, so-
breseimiento porque el hecho investigado no se cometió o porque no fue
cometido por el imputado, art. 336, incs. 2 y 4 CPPN—  (226).
u

Art. 87.— Sólo se podrá aplicar como sanción, de acuerdo

a la importancia de la infracción cometida y a la indivi-
dualización del caso, alguna de las siguientes correccio-
nes, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 89:
a) Amonestación;
b) Exclusión de las actividades recreativas o deportivas
hasta diez días;
c) Exclusión de la actividad común hasta quince días;
d) Suspensión o restricción total o parcial de derechos
reglamentarios de hasta quince días de duración;
e) Permanencia en su alojamiento individual o en celdas
cuyas condiciones no agraven ilegítimamente la detención,
hasta quince días ininterrumpidos;
f) Permanencia en su alojamiento individual o en celdas
cuyas condiciones no agraven ilegítimamente la detención,
hasta siete fines de semana sucesivos o alternados;
g) Traslado a otra sección del establecimiento de régi-
men más riguroso;
h) Traslado a otro establecimiento.
La ejecución de las sanciones no implicará la suspensión
total del derecho a visita y correspondencia de un familiar
directo o allegado del interno, en caso de no contar con
aquél.

1. Sanciones
Del texto de la norma se desprende que la ley adopta el sistema de
numerus clausus en cuanto a las sanciones disciplinarias, en virtud de lo
cual sólo resultan aplicables las que aquí aparecen enunciadas. El decre-
to 18/97 detalla en qué consiste cada una de ellas:

  (226) JNEjec. Penal N° 2, “Besana Romero, Odín”, 2002/03/25.

1332  Ley 24.660 Código Penal - Comentado y A notado

1.1. Amonestación (inc. a)

Es una advertencia verbal “predominantemente educativa sobre las
consecuencias negativas de la falta cometida y una exhortación a modifi-
car su comportamiento” (art. 51 del decreto). Está a cargo del director y se
hace constar en un acta que se incorpora al legajo personal.

1.2. Exclusión de las actividades recreativas o deportivas

hasta diez días (inc. b)
Esta sanción consiste en “privar al interno de participar, activa o pa-
sivamente, en espectáculos artísticos, deportivos o de naturaleza similar”
(art. 52 del decreto).

1.3. Exclusión de la actividad común hasta quince días (inc. c)

Implica “privar al interno de participar en todo tipo de actividad gru-
pal, incluyendo el trabajo y la educación” (art. 53 del decreto). Se dispone
que las actividades laborales y educativas se desarrollen de manera indi-
vidual.

1.4. Suspensión o restricción total o parcial de derechos

reglamentarios de hasta quince días de duración (inc. d)
Puede consistir en la prohibición de acceder a los medios de comuni-
cación social; de adquirir artículos de uso y consumo personal permiti-
dos; de recibir artículos de uso y consumo personal permitidos; de man-
tener comunicaciones telefónicas; de recibir o remitir correspondencia
por cualquier medio o de recibir visitas (art. 54 del decreto). El interno
puede solicitar el diferimento de la suspensión de las comunicaciones
telefónicas por razones humanitarias (art. 55 del decreto). Asimismo, se
prevé que el interno sancionado con prohibición de recibir visitas tiene
derecho a recibir una durante una hora de familiar directo o de allega-
do en caso de no contar con aquél, y que quien sea sancionado con la
prohibición de recibir y remitir correspondencia tiene derecho a recibir y
remitir una pieza de correspondencia (art. citado).

1.5. Permanencia en su alojamiento individual o en celdas

cuyas condiciones no agraven ilegítimamente la detención,
hasta quince días ininterrumpidos o hasta siete fines
de semana sucesivos o alternados (incs. e y f)
Esta sanción consiste en aislar al interno del resto de la población car-
celaria, pero siempre respetando la prohibición de tratos crueles, inhuma-
nos o degradantes prevista en el art. 9° de la ley. El art. 56 del reglamento
Ejecución de la pena privativa de la libertad  Ley 24.660 1333

dispone que en caso de imponerse esta sanción, el interno debe recibir

diariamente la visita del médico, de un miembro del personal superior, de
un educador y, cuando lo solicite, del capellán o de un representante de
culto reconocido por el Estado; y también que se le debe facilitar material
de lectura, de estudio y de trabajo.
Esta sanción lleva implícita la prohibición de recibir paquetes, de ad-
quirir artículos de uso y consumo personal, salvo los prescriptos por el
servicio médico y los indispensables para su aseo personal (art. 58). Se
prevé la posibilidad de que el interno reciba durante una hora la visita de
un familiar directo o de un allegado en caso de no contar con aquél, en
una oportunidad; de remitir o recibir correspondencia con la misma fre-
cuencia; y de mantener una comunicación telefónica en caso excepcional
y por razones humanitarias (art. 59).
La permanencia prevista en el inciso f ) es denominada en el decreto
como permanencia discontinua, estableciéndose que se hace efectiva des-
de las dieciocho horas del viernes hasta las seis horas del lunes (art. 61).

1.6. Traslado a otra sección del establecimiento

de régimen más riguroso (inc. g)
Se relaciona con la retrogradación del interno en el régimen progresi-
vo de acuerdo a lo previsto en el art. 89 de la ley. Es decidida por el direc-
tor previo informe fundado del Consejo Correccional si el interno fuere
condenado o del centro de evaluación en caso de ser procesado (art. 63).

1.7. Traslado a otro establecimiento (inc. h)

Esta sanción también se vincula con la retrogradación del interno en
el régimen progresivo. El art. 64 del decreto expresa que esta sanción con-
siste en reubicar al interno en un establecimiento “de régimen más rigu-
roso que, dentro de las posibilidades existentes, permita neutralizar la in-
fluencia nociva que pueda ejercer o para evitar serios riesgos para sí u otras
personas”. El traslado será dispuesto por el Director General de Régimen
Correccional del Servicio Penitenciario Federal, oído el Instituto de Cla-
sificación, a propuesta del director del establecimiento y previo informe
fundado del Consejo Correccional (cfr. art. citado)  (227).

2. Otras cuestiones de interés

En el art. 20 del decreto 18/97 se establece la correlación entre el tipo
de infracción y las sanciones reguladas, disponiendo que a las infraccio-
nes leves le corresponden las sanciones previstas en los incisos a) y b) de la
norma citada; a las infracciones medias, las previstas en los incisos c), d), e)

  (227) Respecto de la cuestión de los traslados, ver comentario al art. 72.

1334  Ley 24.660 Código Penal - Comentado y A notado

hasta siete días ininterrumpidos y f ) hasta tres fines de semana sucesivos

o alternados; y a las infracciones graves, las previstas en los incisos e), f ),
g) y h).
El art. 21 del decreto establece pautas generales para la fijación de
la sanción, disponiendo que ella “deberá adecuarse a la importancia,
naturaleza y circunstancias de la infracción cometida, a sus atenuantes
o agravantes, a los daños y perjuicios ocasionados, a la culpabilidad del
imputado, a las formas de participación, a los motivos que impulsaron el
acto y demás condiciones personales del interno”. El art. 23 regula como
atenuantes el buen comportamiento previo del interno y su permanencia
menor a tres meses en el establecimiento; y como agravantes la existencia
de sanciones anteriores en los últimos seis meses, la participación de tres
o más internos en el hecho y el haber puesto en grave peligro la seguridad
o la normal convivencia o la integridad física o psíquica de terceros.
También por vía reglamentaria se han receptado las reglas del concur-
so de delitos previstas en el Còd. Penal. El art. 25 del decreto se ocupa del
concurso ideal, disponiendo que “cuando un mismo hecho cayere bajo
más de una sanción o cuando constituya el medio necesario para la co-
misión de otra infracción, podrá aplicarse la sanción prevista para la falta
más grave”. Por su parte, el art. 26 recepta el concurso real, estableciendo
que “cuando concurrieren varias infracciones independientes en el mis-
mo expediente disciplinario le serán impuestas al interno las sanciones
correspondientes a cada una de ellas, para su cumplimiento simultáneo,
si fuera posible, y no siéndolo, se deberán cumplir por orden de mayor a
menor gravedad. En caso de ser aplicadas dos o más de las sanciones de
los incisos b), c), d) y f ) del artículo 19, el máximo de cumplimiento, en su
conjunto, no podrá exceder de cuarenta días”.
u

Art. 88.— El sancionado con la corrección de permanen-

cia en su alojamiento habitual no será eximido de trabajar.
Se le facilitará material de lectura. Será visitado diaria-
mente por un miembro del personal superior del estable-
cimiento, por el capellán o ministro de culto reconocido
por el Estado nacional cuando lo solicite, por un educa-
dor y por el médico. Este último informará por escrito a la
dirección, si la sanción debe suspenderse o atenuarse por
razones de salud.

Alcances de la disposición
Se prevén directivas que la administración penitenciaria debe cum-
plir respecto de la sanción de permanencia contemplada en los incisos e)
Ejecución de la pena privativa de la libertad  Ley 24.660 1335

y f ) del artículo anterior, dirigidas a respetar la prohibición de tratos crue-

les, inhumanos o degradantes fijada por el art. 9º de la ley. Estas directivas
consisten en una supervisión continua y permanente del condenado y en
la continuidad de la actividad laboral, la que no podrá conllevar su asis-
tencia a talleres o actividades grupales  (228).
La última oración de la disposición revela que la salud psíquica o físi-
ca del interno prevalece respecto del cumplimiento de la sanción.
u

Art. 89.— El director del establecimiento, con los infor-

mes coincidentes del organismo técnico-criminológico y
del consejo correccional del establecimiento, podrá re-
trotraer al período o fase inmediatamente anterior al in-
terno sancionado por falta grave o reiterada.

Alcances de la disposición
La importancia de este artículo radica en que define la incidencia de
la sanción disciplinaria en el régimen progresivo. Ello sucede a través de
la retrotracción del condenado al período o fase inmediatamente ante-
rior, y sólo en los casos en que se verifique una infracción grave, o dos o
más infracciones leves o medias. No se trata de una consecuencia inelu-
dible, sino de una facultad del director del establecimiento.
A su vez, el art. 59 del decreto 396/99 habilita al Consejo Correccio-
nal a disminuir la calificación de conducta a partir de la constatación
de una infracción disciplinaria  (229). La interpretación armónica de estas
dos disposiciones revela que la retrogradación prevista en el artículo que
comentamos es consecuencia de la disminución de la nota de conducta
operada en virtud de lo dispuesto por el art. 59 del reglamento, es decir,
esta disminución es el sustento objetivo que habilita al director a hacer
uso de la facultad aquí prevista.
En relación con ello, cabe tener presente que el decreto 396/99 exige
puntajes mínimos para la incorporación a los distintos períodos del régi-
men progresivo  (230), en virtud de lo cual resulta lógico que la calificación
que registra el condenado coincida con la fase o período que debe transi-

  (228) López y Machado, op. cit., p. 249.

  (229) Art. 59, decreto 396/99: “En atención a las infracciones disciplinarias sancionadas,
respecto de la calificación vigente a ese momento podrán efectuarse las siguientes disminuciones:
a) Faltas leves: Ninguna o hasta un (01) punto; b) Faltas medias: Hasta dos (02) puntos; c) Faltas
graves: Hasta cuatro (04) puntos. A tal efecto el Consejo Correccional deberá tener a la vista y
examinar los expedientes disciplinarios correspondientes.”
  (230) Arts. 20, 23 y 27 del decreto 396/99, ver comentario a los arts. 12 a 15.
1336  Ley 24.660 Código Penal - Comentado y A notado

tar de acuerdo a ello. Pero en ningún puede afectarse su incorporación a

una modalidad de ejecución ya acordada por el juez —por ejemplo, sali-
das transitorias—, pues de ser así se colocaría en cabeza de la administra-
ción una vía de revocación distinta a la prevista por el art. 19 de la ley.
Cabe destacar que la sanción disciplinaria no tiene ninguna inciden-
cia en la nota de concepto  (231).
u

Art. 90.— Cuando la falta disciplinaria dé motivos para

sospechar la existencia de una perturbación mental en
su autor, el director del establecimiento deberá solicitar
asesoramiento médico, previo a la decisión del caso.

Alcances de la disposición

Dado que el reproche de la infracción requiere que el condenado com-

prenda y pueda dirigir sus acciones, en caso de que el examen médico aquí
regulado determine la existencia de una alteración de las facultades men-
tales que lo impida, no será posible imponer la sanción. El art. 147 de la ley
prevé la internación del condenado en un establecimiento psiquiátrico,
y el decreto 396/99 dispone la suspensión de las calificaciones (art. 73) y,
por lo tanto, de la aplicación del tratamiento penitenciario  (232).
u

Art. 91.— El interno debe ser informado de la infracción

que se le imputa, tener oportunidad de presentar sus
descargos, ofrecer prueba y ser recibido en audiencia por
el director del establecimiento antes de dictar resolución,
la que en todos los casos deberá ser fundada. La resolución
se pronunciará dentro del plazo que fije el reglamento.

Alcances de la disposición

Se establecen aquí las pautas del debido procedimiento administra-

tivo mediante el cual se aplica la sanción disciplinaria. En primer térmi-
no, la norma reglamenta la garantía constitucional de la defensa en juicio
(art. 18 CN), disponiendo que se haga saber al condenado el hecho que se

  (231) JNEjec. Penal N° 2, “Almeida, Virginio E.”, 2004/02/26.

  (232) López y Machado, op. cit., p. 255.
Ejecución de la pena privativa de la libertad  Ley 24.660 1337

le atribuye, así como los cargos que existen y los derechos que le asisten,
en el plazo máximo de un día (art. 40, decreto 18/97). Esto posibilita que
pueda brindar su descargo y ofrecer prueba, lo que tiene lugar en ese mis-
mo acto (cfr. norma citada).
Si bien la defensa técnica del condenado está asegurada con la posi-
bilidad del defensor de recurrir la sanción en sede judicial, ha generado
controversias la circunstancia de que no se prevé la asistencia letrada du-
rante el trámite administrativo, argumentándose que nada lo impide  (233)
y que el derecho de defensa requiere el consejo previo del defensor de
confianza  (234). En relación con ello, se ha advertido que el principio 30.3
de las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos sugiere la inter-
vención de una asistencia técnica en tanto establece que en los procesos
disciplinarios “en la medida en que sea necesario y viable, se permitirá al
recluso que presente su defensa por medio de un intérprete”  (235).
La disposición que comentamos también ordena la celebración de
una audiencia con el director del establecimiento, la que resulta indis-
pensable no sólo para que el condenado formule las apreciaciones que
crea convenientes, sino también a efectos de adecuar la sanción a sus
condiciones personales, como manda el art. 21 del reglamento  (236).
Dentro de los dos días hábiles subsiguientes a la referida audiencia el
director debe dictar la resolución (art. 44 del decreto) la que debe ser fun-
dada y contener una relación circunstanciada del hecho con referencia a
las condiciones de modo, tiempo y lugar  (237), la valoración de las pruebas
y del descargo del condenado, y la decisión adoptada  (238).
La omisión de alguna de las directivas aquí previstas acarrea la nuli-
dad de la sanción disciplinaria y, por lo tanto, la retrotracción de la situa-

  (233) JNEjec. Penal N° 1, legajo nº 15.192, “Chena, Luis Alberto”, 2004/12/15.

  (234) CNCasación Penal, sala III, causa n° 5637, “Rodríguez, Jorge N. s/rec. de casación”,
reg. n° 431/05, 2005/05/30, voto de la jueza Ledesma.
  (235) Corbo, “Ideas…”.
  (236) Art. 21, decreto 18/97: “La sanción deberá adecuarse a la importancia, naturaleza y
circunstancia de la infracción cometida, a sus atenuantes o agravantes, a los daños y perjuicios
ocasionados, a la culpabilidad del imputado, a las formas de participación, a los motivos que
impulsaron el acto y demás condiciones personales del interno”.
  (237) La falta de la descripción del hecho ha sido causal de nulidad: JNEjec. Penal N° 1,
“Insaurralde, Luis.”, 2003/10/02; legajo nº 6100, “Peinado, Norma D.”, 2004/12/29; JNEjec. Penal
N° 3, “Ospina Mau, Michel A.”, 2003/08/05.
  (238) Art. 45, decreto 18/97: “La resolución que dicte el Director deberá contener: a) Lugar,
día y hora; b) Hechos probados, su calificación y autor o partícipe de ellos; c) Constancia de
que el interno ha sido, previamente, recibido por el Director; d) La merituación de los descargos
efectuados por el interno; e) Sanción impuesta y su modalidad de ejecución; y en su caso, si será
de efectivo cumplimiento o quedará en suspenso total o parcialmente conforme lo establecido
en el artículo 24; si se da por cumplida la sanción o se la sustituye por otra más leve dentro de la
correlación fijada en el artículo 20; f ) Orden de remitir al Juez competente dentro de las seis horas
subsiguientes a su dictado y por la vía más rápida disponible copia autenticada del decisorio;
g) Orden de anotación en el Registro de Sanciones y en el Legajo del interno; h) Designación del
miembro del personal directivo encargado de la notificación, la que se efectuará de inmediato”.
1338  Ley 24.660 Código Penal - Comentado y A notado

ción del condenado a la que gozaba con anterioridad en lo que se refiere

a calificaciones y estadio del régimen progresivo  (239).
u

Art. 92.- El interno no podrá ser sancionado dos veces por

la misma infracción.

Ne bis in idem
La ley recoge la garantía constitucional de ne bis in idem —arts. 14.7
PIDCyP y 8.4 CADH—, que prohíbe la persecución respecto de la mis-
ma persona, más de una vez por la misma autoridad y por el mismo he-
cho  (240). El art. 10 del decreto 18/97 establece que el interno no podrá ser
sancionado dos veces por la misma infracción. La misma infracción no
puede ser reprimida con más de una de las sanciones establecidas en la
ley  (241).
u

Art. 93.— En caso de duda se estará a lo que resulte más

favorable al interno.

In dubio pro reo

Se regula el principio in dubio pro reo —art. 3º CPPN— en el régimen
disciplinario, que implica que ante la falta de certeza acerca de la existen-
cia de la infracción, de la autoría o el grado de participación del interno,
o de la concurrencia de causales de justificación, debe adoptarse la solu-
ción que resulte más favorable a aquél  (242).
u

Art. 94.— En ningún caso se aplicarán sanciones colecti-

vas.

  (239) López y Machado, op. cit., p. 259; JNEjec. Penal N° 1, “Insaurralde, Luis.”, 2003/10/02;
legajo nº 6100, “Peinado, Norma D.”, 2004/12/29; JNEjec. Penal N° 3, “Ospina Mau, Michel A.”,
2003/08/05.
  (240) La cuestión acerca de la doble persecución penal y administrativa fue examinada en
el comentario al art. 85, inc. j), a cuyo comentario se remite.
  (241) López y Machado, op. cit., p. 260.
  (242) JNEjec. Penal N° 2, legajo nº 5692, “Chamorro, Iris S.”, 2003/05/27; JNEjec. Penal N° 3,
“Pazo, Gonzalo D.”, 2003/08/05.
Ejecución de la pena privativa de la libertad  Ley 24.660 1339

Alcances de la disposición
Se trata de una consecuencia del principio in dubio pro reo consagra-
do en el artículo anterior, pues las sanciones colectivas, en tanto se basan
en la atribución de una responsabilidad difusa, implican la existencia de
un cuadro de duda respecto del autor de la infracción disciplinaria  (243).
u

Art. 95.— La notificación de la sanción impuesta debe

estar a cargo de un miembro del personal directivo
del establecimiento. El interno será informado de sus
fundamentos y alcances y exhortado a reflexionar sobre
su comportamiento.

Alcances de la disposición
El acto de la notificación al condenado reviste importancia pues po-
sibilita la expresión y el ejercicio de la voluntad recursiva. En tal sentido,
tanto el art. 96 de la ley como el art. 46 del decreto establecen que el fun-
cionario designado deberá indicar al interno, además de los fundamentos
y alcances de la sanción, la posibilidad de interponer recurso ante el juez
competente, en ese mismo acto o dentro de los cinco días hábiles subsi-
guientes.
u

Art. 96.— Las sanciones serán recurribles ante el juez

de ejecución o juez competente dentro de los cinco días
hábiles, derecho del que deberá ser informado el interno
al notificársele la resolución. La interposición del recurso
no tendrá efecto suspensivo, a menos que así lo disponga
el magistrado interviniente. Si el juez de ejecución o juez
competente no se expidiese dentro de los sesenta días, la
sanción quedará firme.

Alcances de la disposición
El interno puede recurrir la sanción en el mismo acto de notificación
—recurso verbal que se asienta en el acta— o dentro del plazo indicado
en este artículo, presentando un escrito en el que manifieste su voluntad

  (243) López y Machado, op. cit., p. 261.

1340  Ley 24.660 Código Penal - Comentado y A notado

de apelar. El acta o el escrito se agrega a las actuaciones correspondientes

a la sanción disciplinaria y se eleva al juez competente —art. 48 del de-
creto—.
Aunque la ley no lo prevé de manera expresa, el interno también pue-
de presentar el recurso directamente ante el juez, en cuyo caso cualquier
tipo de manifestación de la voluntad recursiva será suficiente para habi-
litar la revisión judicial  (244), y en todo caso, el recurso será fundado por la
asistencia técnica, cuya intervención resulta ineludible en sede judicial
—art. 491 CPPN—. El recurso también puede ser interpuesto por el de-
fensor.
Conforme lo dispone esta norma, la sanción se ejecuta no obstante el
recurso interpuesto, salvo que el juez decida lo contrario. Esto genera un
problema, pues seguramente la decisión judicial anulando o revocando
la sanción será dictada cuando ella ya ha sido agotada, aunque sí tendrá
efecto respecto de la disminución de la nota de conducta y de la retro-
gradación en el régimen progresivo  (245). En virtud de ello, lo ideal sería
invertir los términos en que fue redactada la norma e interpretar que en
caso de recurso del condenado la regla es la suspensión de la ejecución
de la sanción (confr. art. 442 CPPN). Ello puede lograrse por ejemplo, a
través de una comunicación que el juez, en ejercicio del control previsto
en el art. 3º de esta ley, envíe a la administración ordenando se adopte tal
temperamento.
La última oración de la disposición comentada consagra una especie
de caducidad que creemos resulta improcedente e inaplicable, pues una
vez interpuesto el recurso el juez tiene la obligación de resolver —art. 491
CPPN—.
u

Art. 97.— Las sanciones y los recursos que eventualmente

interpongan los sancionados, deberán ser notificados al
juez de ejecución o juez competente por la vía más rápida
disponible dentro de las seis horas subsiguientes a su
dictado o interposición.

Alcances de la disposición
El sentido del plazo dispuesto en la norma radica en que el juez pueda
hacer efectiva la facultad consagrada en el artículo anterior de disponer la
suspensión de la sanción en caso de interposición de recurso. La notifica-
ción al juez no debe limitarse a los casos en que el interno haya expresado

  (244) López y Machado, op. cit., p. 263.

  (245) Ver comentario al art. 91.
Ejecución de la pena privativa de la libertad  Ley 24.660 1341

su voluntad de impugnar la sanción impuesta, pues como se señaló al

comentar el artículo anterior, el defensor también puede recurrir aunque
el interno no lo hubiera hecho, y ello sólo es posible a partir del momento
en que las actuaciones administrativas se reciben en sede judicial.
Por otra parte, teniendo en cuenta la incidencia que la sanción puede
tener en el régimen progresivo  (246), su control judicial deviene imperativo,
independientemente de la voluntad del interno de promoverlo, pues todas
las decisiones que impliquen una alteración de la determinación de la pena
deben ser tomadas por un órgano judicial independiente de la administra-
ción, ya que de lo contrario la judicialización se transformaría en un con-
cepto vacío de contenido y el control judicial dejaría de ser tal   (247).
La inobservancia de este plazo puede acarrear la nulidad de la san-
ción disciplinaria en aquellos casos en que ello impidiera que el juez haga
uso de la facultad de suspender la ejecución de la sanción impuesta, o
bien cuando pudiera demostrarse que ello pudo afectar el derecho de de-
fensa del interno  (248).
u

Art. 98.— En el supuesto de primera infracción en el es-

tablecimiento, si el comportamiento anterior del interno
lo justificare, el director, en la misma resolución que im-
pone la sanción, podrá dejar en suspenso su ejecución. Si
el interno cometiere otra falta dentro de plazo prudencial
que en cada caso fije el director en la misma resolución,
se deberá cumplir tanto la sanción cuya ejecución quedó
suspendida, como la correspondiente a la nueva infrac-
ción.

Alcances de la disposición
Se consagra aquí la posibilidad de suspender la ejecución de la san-
ción, asemejándose a la condena condicional prevista en el art. 26 del
Cód. Penal. Los requisitos de procedencia son: que se trate de la prime-
ra infracción —grave, media o leve— en el establecimiento  (249) y que “el
comportamiento anterior del interno” lo justifique. Con acierto se ha ob-

  (246) Ver comentario al art. 89.

  (247) Ver comentario al art. 3º.
  (248) CN Casación Penal, sala II, causa n° 5831, “Nodar, Edgardo Matías s/recurso de ca-
sación”, reg. n° 7933, 2005/09/14.
  (249) Se ha marcado la situación de desventaja en que este requisito coloca a las internas,
pues sólo existen tres establecimientos federales destinados al alojamiento de mujeres, en vir-
tud de lo cual sus traslados son menos frecuentes que en el caso de los varones —cfr. López y
Machado, op. cit., p. 266, nota nº 34—.
1342  Ley 24.660 Código Penal - Comentado y A notado

jetado este último recaudo argumentando que si se trata de la primera

infracción, es claro que el comportamiento anterior del interno fue po-
sitivo  (250). En todo caso, en el art. 21 del decreto 18/97 se encuentran las
pautas mensurativas que el director debe considerar para fijar la sanción
adecuada en el caso concreto.
El “plazo prudencial” al que se refiere la norma ha sido determinado
en el art. 24 del decreto, estableciéndose que no podrá ser superior a seis
meses.
No se prevé que la sanción se tenga como no pronunciada en caso de
que el interno no cometa otra infracción dentro del plazo fijado —como
lo hace el art. 27 del Cód. Penal respecto de la condena condicional—, por
lo que cabe interpretar que la suspensión sólo puede acordarse una sola
vez durante el tiempo que dure el alojamiento continuo del interno en un
establecimiento  (251).
u

Art. 99.— En cada establecimiento se llevará un registro

de sanciones, foliado, encuadernado y rubricado por el
juez de ejecución o juez competente, en el que se anotarán,
por orden cronológico, las sanciones impuestas, sus
motivos, su ejecución o suspensión y el cumplimiento de
lo dispuesto en el artículo 88, dejándose constancia de
todo ello en el legajo personal.

Alcances de la disposición
El propósito de esta disposición es permitir que el juez controle la ac-
tividad de la administración respecto del régimen disciplinario. Pero no
se ha tenido en cuenta que el magistrado de ejecución no actúa respec-
to de toda la población de un establecimiento, sino que en cada estable-
cimiento hay condenados que se encuentran a disposición de distintos
jueces. Por eso, cualquier magistrado con competencia respecto de un
condenado alojado en un determinado establecimiento penitenciario, se
encontrará facultado para revisar el libro de registro de sanciones de di-
cha institución y, en caso de advertir alguna irregularidad, resolver lo que
crea procedente respecto de la situación de los condenados a su disposi-
ción  (252) y, en todo caso, comunicar a los demás jueces con competencia
sobre el establecimiento de que se trate.
u

  (250) López y Machado, op. cit., p. 267.

  (251) López y Machado, op. cit., p. 267.
  (252) JNEjec. Penal N° 1, “Villaseco Quiroga, Marcelo”, 2003/03/15; legajo nº 15.107, “Dora,
Anabel L.”, 2003/07/21.
Ejecución de la pena privativa de la libertad  Ley 24.660 1343

Capítulo V
Conducta y concepto

Conducta y concepto son los dos tipos de calificaciones respecto de

los cuales el condenado es evaluado durante la ejecución de la pena. Su
importancia radica en que ellas inciden de manera directa en la incorpo-
ración a las distintas modalidades del régimen progresivo y en las condi-
ciones materiales de la ejecución, por ello son determinantes de la canti-
dad y calidad de la pena que se cumplirá. Ello revela la trascendencia de
las disposiciones contenidas en este Capítulo, y la necesidad de generar
reglas de interpretación acordes con los principios constitucionales que
informan la ley 24.660.

Art. 100.— El interno será calificado de acuerdo a su

conducta. Se entenderá por conducta la observancia de las
normas reglamentarias que rigen el orden, la disciplina y
la convivencia dentro del establecimiento.

Alcances de la disposición
El contenido de la calificación de conducta definido en la ley revela su
carácter objetivo, pues se vincula con el comportamiento del condenado
dentro del establecimiento, el que sólo puede determinarse de acuerdo
a la existencia o inexistencia de sanciones disciplinarias. Es que, en de-
finitiva, la intención de procurar el “orden” y asegurar la “convivencia”
son objetivos que se logran por medio de la disciplina (cfr. arts. 79 y 80).
Entonces, la calificación de conducta sólo consiste en la observancia del
régimen de disciplina  (253).
El art. 59 del decreto 396/99 regula la incidencia de las sanciones dis-
ciplinarias en la calificación de conducta, fijando las disminuciones que
en ella puede efectuar el Consejo Correccional a partir de la constata-
ción de una infracción disciplinaria  (254). Como contrapartida, ni la ley ni
el decreto se ocupan de establecer con la misma precisión de qué modo
podría incrementarse esta calificación frente a la inexistencia de sancio-
nes, entonces, el art. 59 a contrario sensu impone concluir que en tales
supuestos, como mínimo, resulta arbitraria la repetición del guarismo de
conducta en el siguiente período calificatorio  (255). Ello facilita el ejercicio

  (253) Cabe destacar que el art. 56 del decreto 396/99 constituye un ejemplo más de exce-
so reglamentario, pues define la calificación de conducta como “la observancia de las normas
reglamentarias que rigen el orden, la disciplina y la convivencia en el establecimiento y durante
las salidas transitorias, el régimen de semilibertad o los permisos de salida” (el resaltado
nos pertenece).
  (254) Ver comentario al art. 89.
  (255) JNEjec. Penal N° 1, legajo n° 1714, “Conti, Walter Fernando”, 2004/12/27; JNEjec.
Penal N° 2, legajo n° 5435, “Verón, Pascual Luis”, 2002/12/03.
1344  Ley 24.660 Código Penal - Comentado y A notado

pleno del derecho de defensa del condenado, pues éste conoce de ante-
mano las condiciones en que su nota de conducta puede incrementarse
o no, y a la vez se garantiza el control judicial, pues permite detectar una
eventual arbitrariedad en la calificación.
El art. 58 del decreto mencionado dispone que el responsable de la
División Seguridad Interna formula la calificación de conducta el último
día hábil de cada mes y la presenta al Consejo Correccional, que es el ór-
gano competente para efectuar la calificación trimestral a la que se refie-
ren los arts. 102 de la ley y 49 y 94, inc. a) del decreto.
u

Art. 101.— El interno será calificado, asimismo, de

acuerdo al concepto que merezca. Se entenderá por
concepto la ponderación de su evolución personal de
la que sea deducible su mayor o menor posibilidad de
adecuada reinserción social.

Alcances de la disposición

Mientras que la conducta se vincula con la observancia del régimen

de disciplina por parte del condenado, la calificación de concepto se re-
laciona con el grado de cumplimiento del programa de tratamiento indi-
vidualizado elaborado por la administración penitenciaria con su partici-
pación —art. 13 inc. b) de la ley—, pues es a través de éste que se procura
el logro de la finalidad de reinserción social. Sin embargo, el cumplimien-
to de los objetivos fijados en dicho programa no debe ser entendido como
resultado, sino que también debe valorarse la actitud revelada por el con-
denado para alcanzarlos  (256).
Si bien la configuración de la nota de concepto en virtud de su conte-
nido resulta más compleja que la de conducta, aquélla debe ponderarse
objetivamente y fundarse en cuestiones plenamente verificables relacio-
nadas con las pautas del programa de tratamiento y por ello susceptibles
de control por parte de la autoridad judicial en cuanto a su legalidad y
razonabilidad  (257).
Siendo así, tanto el condenado como el juez deben conocer los refe-
ridos objetivos del tratamiento: el primero, a fin de poder cumplir con

  (256) Por ejemplo, si uno de los objetivos del programa de tratamiento consiste en com-
pletar la educación primaria, la asistencia regular a clase y la actitud responsable revelada por
el condenado permiten deducir una mayor “posibilidad de adecuada reinserción social”, inde-
pendientemente de que aún no haya finalizado los estudios.
  (257) JNEjec. Penal N° 2, legajo n° 1096, “Meneses Timana, Carlos Segundo”, 2003/02/14;
legajo n° 6294, “Sánchez, Alberto Leoncio”, 2003/03/28.
Ejecución de la pena privativa de la libertad  Ley 24.660 1345

ellos y de ese modo, mejorar su guarismo de concepto; y el segundo, para

ejercer el control judicial.
En concordancia con lo expuesto, los arts. 62 a 65 del decreto 396/99
regulan el modo en el que se determina la calificación de concepto y re-
flejan su composición objetiva. Se dispone que las distintas áreas que
componen el Consejo Correccional del establecimiento carcelario de-
ben elaborar un informe mensual: la División Seguridad Interna evalúa
la convivencia con los otros internos y trato con el personal, el cuidado de
las instalaciones, mobiliario, objetos, el cumplimiento de los horarios es-
tablecidos e higiene personal y de los objetos; la División Trabajo informa
acerca de la aplicación e interés demostrado en las tareas encomendadas,
la asistencia y puntualidad y el cumplimiento de las normas propias de la
actividad laboral que desempeña; la Sección Asistencia Social se ocupa
del trato con sus familiares, allegados u otros visitantes y las comunica-
ciones con el exterior; y la Sección Educación evalúa la asistencia a la Edu-
cación General Básica u optativa, la instrucción a distancia o en el medio
libre, la dedicación y aprovechamiento y la participación y actitudes en
las actividades recreativas, culturales o deportivas.
Estos informes mensuales deben ser presentados al Consejo Correc-
cional, que es el órgano competente para efectuar la calificación trimes-
tral a la que se refieren los arts. 102 de la ley y 49 y 94, inc. a) del decreto.
u

Art. 102.— La calificación de conducta y concepto

será efectuada trimestralmente, notificada al interno
en la forma en que reglamentariamente se disponga y
formulada de conformidad con la siguiente escala:
a) Ejemplar;
b) Muy buena;
c) Buena;
d) Regular;
e) Mala;
f) Pésima.

Alcances de la disposición
Como se vio, es el Consejo Correccional el órgano que califica la con-
ducta y el concepto de cada interno —arts. 49 y 94, inc. a) del decreto
396/99—. Esa tarea se efectúa trimestralmente, en los meses de marzo,
junio, septiembre y diciembre de cada año (cfr. art. 50 ib.), sin perjuicio de
la convocatoria extraordinaria que puede disponer el director del estable-
1346  Ley 24.660 Código Penal - Comentado y A notado

cimiento en cualquier momento —art. 97, inc. d) del decreto—, e incluso

el juez de ejecución cuando así lo considere necesario en el marco del
control judicial que ejerce. También se prevé la participación del conde-
nado en las reuniones del órgano mencionado a fin de ser entrevistado y
escuchado por éste, la que resulta obligatoria si el condenado lo solicita
(cfr. art. 52 ib.).
El decreto reglamentario adecuó la escala calificatoria alfabética es-
tablecida en la ley, en una escala alfa-numérica, en la que la calificación
Ejemplar equivale a 9 (nueve) y 10 (diez); Muy Buena a 7 (siete) y 8 (ocho);
Buena a 5 (cinco) y 6 (seis); Regular a 3 (tres) y 4 (cuatro); Mala a 2 (dos) y
1 (uno); Pésima a 0 (cero) —cfr. art. 51—.
Se prevé también que las calificaciones de conducta y de concepto de-
ben ser notificadas personalmente al condenado y bajo constancia den-
tro de los tres días hábiles de producidas —cfr. art. 54 del decreto—. Claro
está que no se trata simplemente de la comunicación de los guarismos
obtenidos, sino también de los fundamentos que los motivaron pues, en
definitiva, ello es lo que permite la impugnación y el ejercicio pleno del
derecho de defensa  (258). En esa dirección, el art. 55 del reglamento 396/99
establece “El interno podrá interponer recurso de reconsideración por es-
crito ante el Consejo Correccional, dentro del lapso de tres (3) días hábiles
desde su notificación. El Consejo Correccional resolverá en definitiva den-
tro de los tres (3) días hábiles siguientes. Ello, sin perjuicio del recurso que
le cabe ante el Juez de Ejecución”.
Cabe efectuar algunas precisiones: dado que toda decisión adminis-
trativa es susceptible de revisión judicial  (259), resulta claro que el conde-
nado cuenta con la posibilidad de impugnar ante el juez la resolución ori-
ginada por el recurso de reconsideración al que se refiere la disposición
transcripta. Por eso, en su última frase ésta aclara “sin perjuicio del recur-
so que le cabe ante el Juez de Ejecución” —el resaltado nos pertenece—,
siendo que aquí la palabra “recurso” no se refiere a un modo de impugna-
ción en sentido estricto, sino que remite al incidente de control judicial de
las calificaciones, que tramita conforme al trámite previsto en el art. 491
CPPN, respecto del cual, claro resulta, no rige el plazo perentorio fijado
por el art. 55  (260).
u

Art. 103.— La calificación de conducta tendrá valor y

efectos para determinar la frecuencia de las visitas, la

  (258) López y Machado, op. cit., p. 278, nota n° 7.

  (259) CS, “Romero Cacharane, Hugo A. s/ejecución penal”, 2003/03/09, voto del juez Fayt;
y comentario al art. 3º de la ley. Fallos: 327:388, La Ley, 2004-C, 691 – La Ley, 2004-D, 147.
  (260) CNCasación Penal, sala IV, causa n° 5703, “Lazarte Abarca, Angel Ernesto s/recurso
de casación”, reg. n° 6930, 2005/09/26.
Ejecución de la pena privativa de la libertad  Ley 24.660 1347

participación en actividades recreativas y otras que los

reglamentos establezcan.

Alcances de la disposición

Aquí se establece concretamente la incidencia de la calificación de

conducta en los derechos del condenado, haciéndose referencia sólo a la
frecuencia de las visitas y a la participación en las actividades recreativas
y delegando en los reglamentos otras posibles consecuencias. Entre ellas:
traslado por acercamiento familiar (art. 44, decreto 1136/97), frecuencia
de comunicaciones telefónicas y visitas inter-establecimientos carcela-
rios (art. 73 ib.), autorización para posesión y uso de radio portátil o de
reproductor de sonido (art. 120, ib.).
Además, la nota de conducta también incide en la posibilidad de la
percepción anticipada del fondo propio disponible (art. 127 de la ley);
en la incorporación a la modalidad de salidas transitorias y semiliber-
tad, pues el art. 17, inc. III de la ley exige como requisito “poseer con-
ducta ejemplar”, y en la obtención de la libertad condicional, en tanto el
art. 13 del Cód. Penal requiere “observancia regular de los reglamentos
carcelarios”  (261).
En virtud de lo dispuesto por esta norma, cabe concluir que las de-
cisiones de la administración penitenciaria vinculadas con los aspectos
que ella menciona sólo pueden motivarse en la nota de conducta, exclu-
yéndose cualquier otro elemento que se pretenda hacer valer en perjuicio
del condenado.
u

Art. 104.— La calificación de concepto servirá de base

para la aplicación de la progresividad del régimen, el
otorgamiento de salidas transitorias, semilibertad, liber-
tad condicional, libertad asistida, conmutación de pena e
indulto.

Alcances de la disposición
Este artículo regula la relación entre la calificación de concepto y el ré-
gimen progresivo, las modalidades de ejecución, la conmutación de pena

  (261) En algunos casos se ha entendido que una calificación de conducta bueno cinco (5)
satisface ese recaudo legal (cfr. JNEjec. Penal N° 2, legajo n° 5668, “Palomeque, Ariel Ramón”,
2001/10/29). En otros, se concluyó que una nota de conducta regular cuatro (4) también im-
plicaba “observancia regular” (cfr. JNEjec. Penal N° 1, legajo n° 3651, “Merlo, José Miguel”,
2003/04/08).
1348  Ley 24.660 Código Penal - Comentado y A notado

y el indulto. A tal fin, la ley establece que aquélla “servirá de base”, lo que
significa que debe ser tenida en cuenta al momento de decidir respecto
de dichos institutos. Su concreta incidencia tiene connotaciones diferen-
tes según de cuál de ellos se trate.
En cuanto al avance del condenado en el régimen progresivo, el concep-
to resulta vinculante para la autoridad penitenciaria, es decir, cuando aquél
reúne las calificaciones que el decreto 396/99 requiere para ser promovido
a las fases y períodos del régimen (arts. 20, 23 y 27) así debe disponerse,
sin que quepa la posibilidad de justificar la negativa en otras razones. Esta
circunstancia explica, a la vez, la sobreabundancia de la exigencia del dic-
tamen favorable del consejo correccional del establecimiento, también
prevista en el reglamento citado, pues la ponderación sobre la evolución
positiva del condenado se ve reflejada en la nota de concepto.
Respecto de las salidas transitorias y la semilibertad, la ley sólo rele-
va como requisito la nota de conducta —art. 17, inc. III—, aunque para
aquellos que sostienen que es también necesario transitar el período de
prueba para acceder a dichas modalidades  (262), registrar concepto bue-
no siete (7) también resultará una exigencia, pues esa nota es la que se
requiere para acceder al período mencionado —cfr. art. 27 del decre-
to 396/99—. En cuanto al recaudo de “merecer, del organismo técnico-
criminológico y del consejo correccional del establecimiento, concepto
favorable respecto de su evolución y sobre el efecto beneficioso que las
salidas o el régimen de semilibertad puedan tener para el futuro personal,
familiar y social del condenado” —art. 17, inc. IV—, ya se explicó por qué
resulta sobreabundante  (263).
En cuanto a la incidencia de la nota de concepto en la libertad con-
dicional, se ha interpretado que mediante esta norma que comentamos
se ha ampliado el catálogo de requisitos previsto en el Código Penal para
acceder a ella (arts. 13, 14 y 17)  (264). Sin embargo, dado que el artículo
sólo dispone que esta calificación “servirá de base”, lo correcto es inter-
pretar que ella determina la decisión positiva acerca de la incorporación
del condenado a esta modalidad de ejecución  (265).
Cabe destacar que el art. 13 del Cód. Penal en su redacción actual,
conforme la reforma introducida por la ley 25.892, exige “un informe de
peritos que pronostique en forma individualizada y favorable su reinser-
ción social”, pero dicho informe debe construirse a partir de la base ob-
jetiva que proporciona la calificación de concepto, evitando efectuar una
futurología incompatible con el Estado de Derecho  (266).

  (262) Ver comentario al art. 17.

  (263) Ver comentario al art. 19.
  (264) López y Machado, op. cit., p. 287; CNCasación Penal, sala II, causa n° 2894, “Vasto-
rre, Gastón F. s/rec. de casación”, reg. n° 3668, 2000/11/14; sala III, causa n° 4814, “Domínguez,
Juan Pedro s/rec. de casación”, reg. n° 764/03, 2003/12/16.
  (265) JNEjec. Penal N° 3, legajo n° 5620, “Núñez, Diego Gabriel”, 2003/07/01.
  (266) Ver el comentario, en la parte general de esta obra, al art. 13 del Cód. Penal, pto. 5.3.
Ejecución de la pena privativa de la libertad  Ley 24.660 1349

Sea cual fuere la interpretación que se quiera adoptar, dado que la

nota de concepto consiste en la ponderación de la evolución del conde-
nado de la que sea deducible su mayor o menor posibilidad de adecuada
reinserción social, lo cierto es que debe existir coincidencia entre ella y la
opinión de la administración respecto de la incorporación del condena-
do al régimen de libertad condicional. Por lo tanto, un guarismo positivo
impide objetivamente que la autoridad penitenciaria desaconseje la li-
bertad  (267).
Respecto de la libertad asistida, ya se dijo que la nota de concepto
permite construir de manera objetiva “el grave riesgo” al que se refiere el
art. 54 de la ley como requisito negativo de procedencia y, de ese modo,
superar los reparos constitucionales que supone una valoración de la au-
toridad judicial puramente subjetiva y peligrosista  (268).
La conmutación de penas y el indulto son atribuciones constitucional-
mente otorgadas al Presidente de la Nación “previo informe del tribunal
correspondiente” (art. 99, inc. 5, CN), informe que, a la luz de la norma
que comentamos, debe condecirse con la nota de concepto que registre
el condenado.
u

Capítulo VI
Recompensas

Art. 105.— Los actos del interno que demuestren buena

conducta, espíritu de trabajo, voluntad en el aprendizaje y
sentido de responsabilidad en el comportamiento perso-
nal y en las actividades organizadas del establecimiento,
serán estimulados mediante un sistema de recompensas
reglamentariamente determinado.

Alcances de la disposición
“Recompensa” es un premio que se otorga en razón de un beneficio,
favor, virtud o mérito  (269). Si bien esta disposición estableció el marco
conceptual de los actos merecedores de recompensa, la regulación del
sistema fue delegada expresamente a la reglamentación, lo cual se con-

  (267) JNEjec. Penal N° 2, legajo n° 5201, “Toledo, Hernán Gustavo”, 2001/04/30; CNCasa-
ción Penal, sala IV, causa n° 6884, “Torazzi González, Alberto s/rec. de casación”, reg. n° 8088,
2006/11/29.
  (268) Ver comentario al art. 54.
  (269) Cfr. Diccionario de la Real Academia Española, op. cit.
1350  Ley 24.660 Código Penal - Comentado y A notado

cretó cuatro años después de la sanción de la ley, mediante el dictado del

decreto 1139/00.
El reglamento establece dos sistemas diferentes de recompensas se-
gún que el condenado reúna los requisitos del art. 17 de la ley o no, y ade-
más cuenta con un anexo con las "Reglas de Interpretación" en las que se
da contenido y significación a los términos que integran el artículo que se
comenta.
En el caso de los condenados que no alcancen los requisitos del
art. 17, así como de los procesados incorporados al Régimen de Ejecución
Anticipada Voluntaria, el decreto establece cuatro tipos de recompensas
(art. 6º), que son decididas por el director del establecimiento, mediante
resolución fundada sobre la base de un dictamen elaborado por el conse-
jo correccional (arts. 2º, 3º, 4º, 5º y 7º).
Las recompensas pueden ser: a) avanzar más rápidamente en la pro-
gresividad del régimen penitenciario, b) mejorar las calificaciones de
conducta y de concepto, o c) recibir beneficios extraordinarios: becas de
estudio; participación prioritaria en actividades educativas, culturales,
laborales y/o recreativas; ampliación en la frecuencia y horario de las ac-
tividades que se realicen en el establecimiento; extensión en la frecuencia
y horarios de visita; donación de materiales de estudio y de elementos de
formación y capacitación profesional; traslado a otra sección del estableci-
miento; propuesta de traslado a otro establecimiento, siempre que no inter-
fiera sus relaciones familiares y sociales; autorización para desempeñarse
como colaborador en tareas educativas, culturales, recreativas o laborales
en las secciones específicas y según sus propios conocimientos y capaci-
dad; d) ser considerado favorablemente por el servicio criminológico a fin
de poder acceder al régimen de salidas transitorias (cfr. art. 6º).
Esta última recompensa no resulta ser tal, pues si un condenado es
considerado como acreedor de alguno de estos premios es claro que debe
recibir un dictamen favorable respecto de su incorporación a la modali-
dad de ejecución mencionada.
También se prevé que en caso de que el condenado cometa una “falta
grave o reiterada” el director del establecimiento puede suspender o re-
vocar, por resolución fundada, tales beneficios (cfr. art. 14), decisión que
claro está, se encuentra sujeta a control judicial.
Respecto de los condenados que cumplen con los requisitos del art. 17
de la ley, la recompensa consiste en el otorgamiento de salidas transito-
rias semanales, las que son propuestas por el director del establecimiento
al juez de ejecución —cfr. arts. 8º y 9º del decreto—. Amén de que para
quienes se encuentran incorporados al régimen de semilibertad ello no
constituye ningún premio —porque el art. 26 de la ley prevé en esos casos
una salida transitoria semanal—, ya se ha señalado que la frecuencia de
los egresos prevista en la ley y en el decreto 396/99 puede ser superada de
acuerdo a la evolución personal del condenado con miras a su reinser-
Ejecución de la pena privativa de la libertad  Ley 24.660 1351

ción social  (270). De todos modos, queda claro que la recompensa siempre

deberá consistir en una mejora en el régimen de salidas del condenado,
tanto en su frecuencia como en su duración, pues de ningún modo aqué-
lla puede perjudicar la situación en que aquél ya se encontraba  (271).
Las “reglas de interpretación” contenidas en el anexo del decreto re-
glamentario definen los términos que componen el artículo que se co-
menta. Se describen las recompensas como los “beneficios extraordina-
rios que otorga la administración penitenciaria al interno que demuestre
con sus actos sobresalientes y constantes su activa y voluntaria participa-
ción en los programas previstos por la ley o en toda actividad útil a los fines
de su adecuada reinserción social y, consecuentemente, de su promoción
humana y social”.
Se aclara que la expresión buena conducta no tiene el alcance atribuido
en los arts. 100 y 102 de la ley, sino que se refiere a “la actitud del interno
que demuestre una adhesión a modos de comportamiento personal, grupal
o colectivo conducentes a una vida armónica, tanto en su relación familiar
como en la que mantiene con los internos y el personal penitenciario”.
La voluntad de aprendizaje consiste en “la actitud del interno que de-
nota su interés en desarrollar sus potencialidades, habilidades o aptitudes
para su crecimiento intelectual o moral, mediante sistemas formales o in-
formales de capacitación, en la medida de sus posibilidades y de las del
establecimiento que lo aloja”.
El espíritu de trabajo es “la demostración de la voluntad, disposición y
esmero puestos al servicio de tareas de índole diversa y, particularmente, la
comprensión del fin social del trabajo en aras del bien común”.
Sentido de responsabilidad es “la capacidad del interno de adoptar
una actitud de vida positiva en el establecimiento, sin otra motivación o
interés que su propia convicción en el proceder adoptado, independiente-
mente de la supervisión o de otros aspectos de control”.
u

Capítulo VII
Trabajo

Se analizarán sólo los artículos que regulan los principios del trabajo
carcelario y aquellos que resulten necesarios para la comprensión de la
cuestión suscitada en torno a la distribución de la remuneración de los
internos.
u

  (270) Ver comentario al art. 16.

  (271) CNCasación Penal, Sala IV, causa n° 5921, “Lena Agüero, Luis Pablo s/rec. de casa-
ción”, reg. n° 7279, 2006/03/10.
1352  Ley 24.660 Código Penal - Comentado y A notado

Principios generales
Art. 106.— El trabajo constituye un derecho y un deber
del interno. Es una de las bases del tratamiento y tiene
positiva incidencia en su formación.

Alcances de la disposición
En esta primera disposición dentro del Capítulo se establecen los dos
tipos de trabajo carcelario: el voluntario y el obligatorio. El primero con-
siste en la actividad laboral productiva que integra el programa de trata-
miento del condenado, es siempre remunerado —cfr. art. 107, inc. f )— y
se inscribe dentro de los derechos que no pueden ser afectados por la
condena —cfr. art. 2º de la ley en función del art. 14 CN—. El trabajo obli-
gatorio es al que alude el art. 5º de la ley, que consiste en “labores genera-
les del establecimiento o comisiones que se le encomienden” al condenado y
que sólo será remunerado si es su única ocupación” —cfr. art. 111—.
De este modo, el trabajo voluntario tiene incidencia en la calificación
de concepto, y el obligatorio en la nota de conducta.
u

Art. 107.— El trabajo se regirá por los siguientes princi-

pios:
a) No se impondrá como castigo;
b) No será aflictivo, denigrante, infamante ni forzado;
c) Propenderá a la formación y al mejoramiento de los
hábitos laborales;
d) Procurará la capacitación del interno para desem-
peñarse en la vida libre;
e) Se programará teniendo en cuenta las aptitudes y
condiciones psicofísicas de los internos, las tecnologías
utilizadas en el medio libre y las demandas del mercado
laboral;
f) Deberá ser remunerado;
g) Se respetará la legislación laboral y de seguridad
social vigente.

Alcances de la disposición
Esta norma fija los parámetros que rigen el trabajo carcelario. Los prin-
cipios contenidos en los incisos a), b) y e) son comunes a las dos clases de
trabajo, mientras que los restantes se refieren al trabajo voluntario.
Ejecución de la pena privativa de la libertad  Ley 24.660 1353

Los principios comunes se relacionan con la proscripción de tratos

crueles, inhumanos o degradantes dispuesta por el art. 9º de la ley y co-
bran mayor relevancia en su relación con el trabajo obligatorio por pre-
sentar éste mayor vinculación con esas conductas prohibidas.
Los principios aquí establecidos recogen aquéllos fijados en las Re-
glas Mínimas para el tratamiento de Reclusos de las Naciones Unidas en
relación con el trabajo penitenciario  (272). Asimismo, la Comisión Intera-
mericana de Derechos Humanos ha establecido que “Toda persona pri-
vada de libertad tendrá derecho a trabajar, a tener oportunidades efectivas
de trabajo, y a recibir una remuneración adecuada y equitativa por ello,
de acuerdo con sus capacidades físicas y mentales, a fin de promover la re-
forma, rehabilitación y readaptación social de los condenados, estimular e
incentivar la cultura del trabajo, y combatir el ocio en los lugares de priva-
ción de libertad. En ningún caso el trabajo tendrá carácter aflictivo”  (273).
u

Art. 108.— El trabajo de los internos no se organizará

exclusivamente en función del rendimiento económico
individual o del conjunto de la actividad, sino que tendrá
como finalidad primordial la generación de hábitos
laborales, la capacitación y la creatividad.
u

Art. 109.— El trabajo del interno estará condicionado a su

aptitud física o mental.
u

Art. 110.— Sin perjuicio de su obligación a trabajar, no se

coaccionará al interno a hacerlo. Su negativa injustificada
será considerada falta media e incidirá desfavorablemente
en el concepto.

  (272) Adoptadas por el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del De-
lito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Ginebra en 1955, y aprobadas por el Consejo
Económico y Social en sus resoluciones 663C (XXIV) de 31 de julio de 1957 y 2076 (LXII) de 13
de mayo de 1977, arts. 71 a 76.
  (273) Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Resolución Nº 1/08 (Principios
y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas),
principio XIV, 2008/03/13.
1354  Ley 24.660 Código Penal - Comentado y A notado

Alcances de la disposición
Esta norma construye el trabajo obligatorio a través de la previsión
como falta media de la negativa injustificada a realizarlo. En función de
ello, el art. 17, inc. k) del decreto 18/97 establece como infracción media
el “negarse en forma injustificada a realizar personalmente las labores de
mantenimiento que se le encomienden”.
Este trabajo-deber, aun en su carácter de tal, no puede ser impuesto
de manera forzada al condenado, en concordancia con lo normado en los
arts. 9º y 107, inc. b) de la ley.
Si bien aquí se prevé la incidencia de la negativa a trabajar en la nota
de concepto, creemos que ello sólo puede ser posible respecto del trabajo
voluntario. Es que si el condenado se negara a realizar las labores que
se le encomienden, pero sí desarrollara el trabajo voluntario que integra
su programa de tratamiento, objetivamente estaría cumpliendo éste y no
podría concluirse en una menor posibilidad de adecuada reinserción so-
cial que legitime una disminución en la nota de concepto. Sí en cambio
es coherente que la negativa al trabajo obligatorio repercuta en la nota de
conducta —cfr. arts. 5º y 106—.
u

Art. 111.— La ejecución del trabajo remunerado no

exime a ningún interno de su prestación personal para
labores generales del establecimiento o comisiones que
se le encomienden de acuerdo con los reglamentos. Estas
actividades no serán remuneradas, salvo que fueren su
única ocupación.

Alcances de la disposición
Como se adelantó, aquí se define el contenido del trabajo-deber, y se
prevé la posibilidad, como excepción, de que sea remunerado cuando es
la única ocupación del condenado.
Debe tratarse de labores inherentes al mantenimiento del estableci-
miento carcelario y no de prestaciones a favor del personal penitenciario.
u

Art. 112.— El trabajo del interno estará basado en criterios

pedagógicos y psicotécnicos. Dentro de las posibilidades
existentes el interno podrá manifestar su preferencia por
el trabajo que desee realizar.
u
Ejecución de la pena privativa de la libertad  Ley 24.660 1355

Art. 113.— En el caso de internos que ejerciten o perfec-

cionen actividades artísticas o intelectuales, éstas po-
drán ser su única actividad laboral si fuere productiva y
compatible con su tratamiento y con el régimen del esta-
blecimiento.

Alcances de la disposición
Aquí se establece una excepción al trabajo-deber al que, como regla,
están obligados todos los condenados, la cual consiste en la posibilidad
de que aquel que desarrolle una actividad artística o intelectual sea exi-
mido de las labores obligatorias y dedicarse exclusivamente a la actividad
de que se trata. El sentido de la norma reside en el estímulo de las inquie-
tudes y capacidades del condenado y se relaciona con el criterio pedagó-
gico definido en el artículo anterior.
Resulta objetable que se condicione la procedencia de la excepción
al recaudo de que la actividad sea productiva, pues ello colisiona con lo
dispuesto en el art. 108 en cuanto a que el rendimiento económico no es
el único factor que regula la organización del trabajo y que las finalidades
de generar hábitos laborales, de capacitación y de creatividad priman so-
bre aquél.
Creemos que podría invocarse esta norma en aquellos casos en que el
condenado que se encuentra realizando estudios primarios, secundarios,
terciarios o universitarios, necesita o desea abocarse por completo a ellos
y requiere ser eximido de las labores obligatorias.
u

Formación profesional
Art. 114.— La capacitación laboral del interno, particu-
larmente la de los jóvenes adultos, será objeto de especial
cuidado.
El régimen de aprendizaje de oficios a implementar, será
concordante con las condiciones personales del interno y
con sus posibles actividades futuras en el medio libre.

Art. 115.— Se promoverá la organización de sistemas y

programas de formación y reconversión laboral, las que
podrán realizarse con la participación concertada de las
autoridades laborales, agrupaciones sindicales, empresa-
1356  Ley 24.660 Código Penal - Comentado y A notado

rias y otras entidades sociales vinculadas al trabajo y a la

producción.
u

Art. 116.— Los diplomas, certificados o constancias de

capacitación laboral que se expidan, no deberán contener
referencias de carácter penitenciario.
u

Organización
Art. 117.— La organización del trabajo penitenciario,
sus métodos, modalidades, jornadas de labor, horarios,
medidas preventivas de higiene y seguridad, atenderán a
las exigencias técnicas y a las normas establecidas en la
legislación inherente al trabajo libre.
u

Art. 118.— La administración velará para que las tareas

laborales se coordinen con los horarios destinados a otros
aspectos del tratamiento del interno.
u

Art. 119.— El trabajo y la producción podrán organizarse

por administración, bajo las formas de ente descentrali-
zado, empresa mixta o privada, por cuenta propia del in-
terno o mediante sistema cooperativo. En cualquiera de
esas modalidades la administración ejercerá la supervi-
sión de la actividad del interno en lo concerniente al tra-
tamiento.
Un reglamento especial establecerá las normas regula-
torias de los aspectos vinculados a la organización, funcio-
namiento, supervisión y evaluación de los entes oficiales,
mixtos, privados o cooperativos.
Las utilidades materiales percibidas por la administra-
ción penitenciaria se emplearán exclusivamente en obras y
servicios relacionados con el tratamiento de los internos.
Ejecución de la pena privativa de la libertad  Ley 24.660 1357

Alcances de la disposición
Esta norma regula las distintas modalidades organizativas del trabajo
y la producción. Merece destacarse que por medio de la sanción de la
ley 24.372  (274) se creó el Ente de Cooperación Técnica y Financiera (EN.
CO.PE.), que es un organismo descentralizado del Servicio Penitenciario
Federal encargado de administrar las utilidades generadas por el trabajo
en los establecimientos penitenciarios y de distribuir las remuneraciones
que les corresponden a los condenados.
u

Remuneración
Art. 120.— El trabajo del interno será remunerado, salvo
los casos previstos por el artículo 111. Si los bienes o
servicios producidos se destinaren al Estado o a entidades
de bien público, el salario del interno no será inferior a las
tres cuartas partes del salario mínimo vital móvil. En los
demás casos o cuando la organización del trabajo esté a
cargo de una empresa mixta o privada la remuneración
será igual al salario de la vida libre correspondiente a la
categoría profesional de que se trate.
Los salarios serán abonados en los términos estableci-
dos en la legislación laboral vigente.

Alcances de la disposición
Se establece una distinción en la remuneración de los condenados
según el destino de los bienes y servicios producidos por su trabajo y la
modalidad organizativa de éste. Se ha objetado esta disposición argu-
mentando que el condenado no decide el destino de la producción de su
trabajo, y en la mayoría de los casos ni siquiera elige la modalidad labo-
ral  (275). Además, parece estar contradiciendo la manda constitucional del
art. 14 bis “igual remuneración por igual tarea”.
u

Art. 121.— La retribución del trabajo del interno, dedu-

cidos los aportes correspondientes a la seguridad social,
se distribuirá simultáneamente en la forma siguiente:

  (274) B. O. 1994/09/29.

  (275) López y Machado, op. cit., ps. 318/319.
1358  Ley 24.660 Código Penal - Comentado y A notado

a) 10% para indemnizar los daños y perjuicios causados

por el delito, conforme lo disponga la sentencia;
b) 35% para la prestación de alimentos, según el Código
Civil.
c) 25% para costear los gastos que causare en el esta-
blecimiento.
d) 30% para formar un fondo propio que se le entregará
a su salida.

Alcances de la disposición

Si bien la distribución de la remuneración del condenado ya se en-

contraba prevista de manera idéntica en el art. 11 del Código Penal  (276),
esta norma ha fijado concretamente los porcentajes de cada rubro sujeto
a deducción y, conforme lo previsto en el art. 107, inc. g), prevé la obser-
vancia de la legislación vigente en materia de seguridad social.
La deducción prevista en el inciso a) sólo tiene lugar si en la senten-
cia de condena se ha establecido una indemnización a satisfacer, como
consecuencia del ejercicio de la acción civil  (277). De no ser así, el porcen-
taje establecido acrecienta aquel destinado a la prestación de alimentos
(art. 123).
De igual modo, la deducción prevista en el inciso b) sólo se produce si
existe una sentencia que decrete la prestación de alimentos, conforme los
arts. 367 a 376 del Código Civil. En caso contrario, el porcentaje acrecienta
el fondo propio del condenado (arts. 124 y 125).
La deducción prevista en el inciso c) ha sido tachada de inconstitucio-
nal argumentándose que los gastos que el condenado “causare en el esta-
blecimiento” son aquellos que, en virtud de lo dispuesto por el art. 18 in
fine CN se encuentran a cargo del Estado, quien debe asegurar las condi-
ciones dignas de alojamiento en los establecimientos carcelarios  (278). En
concordancia con ello, la ley 24.660 establece que la administración pe-
nitenciaria debe atender las condiciones ambientales e higiénicas de los
establecimientos (arts. 58 y 59), proveer al condenado de los elementos
indispensables para su higiene (art. 60), de vestimenta (art. 63), ropa de
cama (art. 64), comida (art. 65), enseñanza mínima obligatoria (art. 133)
y asistencia médica integral (art 143).

  (276) Ver el comentario, en la parte general de esta obra, al art. 11 del Cód. Penal.
  (277) Ver el comentario, en la parte general de esta obra, al art. 29 del Cód. Penal, pto. 5.2.
  (278) López y Machado, op. cit., p. 321; CNCasación Penal, sala II, causa n° 7209, “Trotta,
Juan Marcelo s/rec. de casación”, reg. n° 9639, 2007/03/07; CNCasación Penal, sala III, causa
n° 7010, “Irusta, Bárbara D. s/rec. de casación”, reg. n° 1298/06, 2006/11/06.
Ejecución de la pena privativa de la libertad  Ley 24.660 1359

También se dijo que esta disposición resulta contraria a los principios

constitucionales de “retribución justa” e “igual remuneración por igual
tarea” consagrados en el art. 14 bis CN  (279).
En otro orden de ideas, hay quienes sostienen que la deducción que
se comenta constituye una tasa que se fija de modo global, que debe ser
soportada por los condenados como contribuyentes por los bienes y ser-
vicios que el Estado debe proveerles por ley  (280). En tal sentido, se explica
que todos “los condenados a penas de prisión que están sometidos al ré-
gimen de ejecución de pena privativa de libertad como internados en un
establecimiento del servicio penitenciario son acreedores y tienen derecho
a beneficiarse de las prestaciones y servicios que la ley impone a la admi-
nistración penitenciaria, que su derecho a esas prestaciones y servicios no
depende de que ellos realicen o no trabajo remunerado”. Y que siendo así,
“el art. 121, inc. c), de la ley 24.660, constituye una tasa que impone la car-
ga del tributo de modo inequitativo, y que por ende es inconciliable con
los arts. 4º y 16 CN”, pues “no se explica por qué dos internos que se en-
cuentren en el mismo estadio de ejecución de la pena, que trabajan pero
perciben salarios distintos, deberían pagar montos distintos, ni por qué si
uno de ellos trabaja y otro no, el segundo debería estar exento del pago de
la tasa del art. 121, inc. c), de la ley 24.660. Tampoco explica por qué, quien
goza de régimen de semi-libertad, o quien cumple prisión discontinua, o
semi-detención, trabaja fuera del establecimiento, y percibe un salario, no
debería contribuir de ningún modo a las expensas que ocasiona por las
prestaciones que recibe mientras está alojado en el establecimiento”.
La consecuencia de la declaración de inconstitucionalidad referida es
que el monto correspondiente a la deducción dispuesta en esta norma
—25% de la remuneración— pasa a integrar el fondo propio del conde-
nado  (281).
Hay quienes, aun reconociendo la obligación del Estado impuesta por
el art. 18 CN, entienden que este inciso c) no la contradice, pues “contiene
un factor psicológico que fortalece ciertos aspectos de responsabilidad y au-
todisciplina, colaborando en que el condenado internalice la noción de que
el trabajo resulta un medio indispensable para que el individuo responda
—económicamente, con su remuneración— por una serie de obligaciones
y responsabilidades”  (282). Otros que de igual modo admiten la obligación
del Estado de afrontar económicamente la manutención del condenado,
sustentan la constitucionalidad de la norma cuestionada argumentando
que los gastos a los que se refiere no son los que se derivan de dicha carga,
sino los previstos en el art. 129 de la ley por concepto de reparación de da-

  (279) Cfr. precedentes citados en la nota anterior.

  (280) CNCasación Penal, sala II, causa n° 9507, “Borquez, María Ester s/rec. de casación”,
reg. n° 15.797, 2010/02/08, voto del juez García.
  (281) JNEjec. Penal N° 3, legajo n° 2655, “Aguirre, Miguel Angel”, 2006/03/29.
  (282) CNCasación Penal, sala IV, causa n° 6555, “Aguirre, Miguel Angel s/rec. de casación”,
reg. n° 8001, 2006/10/31.
1360  Ley 24.660 Código Penal - Comentado y A notado

ños intencionales o culposos causados en las cosas muebles o inmuebles

del Estado o de terceros  (283). Pero esta última postura no explica por qué el
legislador se referiría a gastos que el condenado “causare en el estableci-
miento” para luego regular de manera específica los “cargos por concepto
de reparación de daños”, ni tampoco el diferente porcentaje de deducción
establecido en cada caso, lo cual además genera otro problema, pues no
se explica por qué sería necesario deducir 25% de la remuneración, cuan-
do el art. 129 autoriza a descontar sólo hasta un 20%. Además, la deduc-
ción del inciso c) del art. 121 es obligatoria, mientras que la del art. 129 es
de carácter facultativo.
El propósito de crear un fondo propio del condenado —en el inciso d)—
es garantizar que cuente con un capital suficiente para enfrentar su pri-
mera aproximación al medio libre, por eso se prevé que éste le será entre-
gado al interno a su egreso por agotamiento de pena, libertad condicional
o asistida (art. 128).
u

Art. 122.— El salario correspondiente al interno duran-

te la semilibertad, prisión discontinua o semidetención
podrá ser percibido por la administración penitenciaria
o por el propio interno. En todos los casos deberá ser apli-
cado al cumplimiento de lo dispuesto en los incisos 1, 2 y
4 del artículo 11 del Código Penal.

Alcances de la disposición
Esta norma despeja todo tipo de duda acerca de que los gastos a los
que se refiere el art. 121, inciso c) son aquellos originados en la manuten-
ción del condenado, pues excluye deliberadamente la deducción prevista
en el inciso 3° del art. 11 del Cód. Penal —equivalente a aquélla— respec-
to de quienes se encuentran en semilibertad, prisión discontinua o semi-
detención, justamente en virtud de que estas modalidades de ejecución
implican una menor permanencia del condenado dentro del estableci-
miento penitenciario.
u

Art. 123.— Cuando no hubiere indemnización que

satisfacer, la parte que correspondiere a la misma según

  (283) CNCasación Penal, sala I, causa n° 7268, “Molina, Carlos A. s/rec. de casación”, reg.
n° 9314, 2006/08/25.
Ejecución de la pena privativa de la libertad  Ley 24.660 1361

el artículo anterior acrecerá el porcentaje destinado a la

prestación de alimentos.
u

Art. 124.— Si el interno no tuviere indemnización que sa-

tisfacer, ni hubiere lugar a la prestación de alimentos, los
porcentajes respectivos acrecerán al fondo propio.
u

Art. 125.— Si el interno tuviere que satisfacer indemniza-

ción, pero no prestación alimentaria, la parte que pudiere
corresponder a ésta, acrecerá el fondo propio.
u

Art. 126.— En los casos previstos en el artículo 122, la par-

te destinada para costear los gastos que el interno causara
al establecimiento, acrecerá su fondo propio.

Alcances de la disposición
Como consecuencia de lo previsto en el art. 122, aquí se establece que
el porcentaje que no se deduce en virtud de lo dispuesto por esa norma se
integre al fondo propio de los condenados incorporados a semilibertad,
prisión discontinua o semidetención. Sin embargo, si se concluye que el
inc. c) del art. 121 resulta inaplicable por inconstitucional, en todos los
casos y para todos los condenados, el porcentaje correspondiente a ese
rubro deberá acrecer su fondo propio  (284).
u

Art. 127.— La administración penitenciaria podrá au-

torizar que se destine como fondo disponible hasta un
máximo del 30% del fondo propio mensual, siempre que
el interno haya alcanzado como mínimo la calificación de
conducta buena. El fondo disponible se depositará en el
establecimiento a la orden del interno para adquisición

  (284) López y Machado, op. cit., p. 325.

1362  Ley 24.660 Código Penal - Comentado y A notado

de los artículos de uso y consumo personal que autoricen

los reglamentos.

Alcances de la disposición

Si bien como regla general el fondo propio del condenado le es entre-

gado a su egreso por agotamiento de pena, libertad condicional o asistida
—art. 128—, existe la posibilidad de que disponga mensualmente de una
parte de aquél, la que se denomina “fondo disponible”. Ello podrá consis-
tir en un porcentaje de hasta un 30% de la parte de la remuneración que
mensualmente integra el fondo propio, conforme la distribución fijada en
el art. 121.
A pesar de que la disposición expresa que la autoridad penitenciaria
“podrá autorizar” este fondo disponible, se sostiene que el único requisi-
to consiste en el registro de la calificación aludida en la norma  (285). En los
casos en que el condenado no alcance el guarismo requerido, la solicitud
podrá ser sometida al control judicial.
También se prevé el destino que puede otorgarse al fondo disponible,
remitiendo al respecto a los reglamentos. Sin embargo, y amén de que no
existe reglamentación específica en torno a la cuestión de los elementos
que los condenados pueden tener consigo, lo cierto es que en virtud del
art. 19 CN, lo que debería establecerse es la prohibición de poseer deter-
minados elementos. Ella actualmente sólo puede deducirse del régimen
de disciplina —por ejemplo, art. 85, inc. c) de la ley—.
u

Art. 128.— El fondo propio, deducida en su caso la parte

disponible que autoriza el artículo anterior, constituirá
un fondo de reserva, que deberá ser depositado a interés
en una institución bancaria oficial, en las mejores condi-
ciones de plaza. Este fondo, que será entregado al interno
a su egreso, por agotamiento de pena, libertad condicio-
nal o asistida, será incesible e inembargable, sin perjuicio
de lo establecido en el artículo 129.
Los reglamentos establecerán en casos debidamente
justificados y con intervención judicial, la disposición
anticipada del fondo de reserva. En el supuesto de falleci-
miento del interno, el fondo de reserva será transmisible
a sus herederos.

  (285) López y Machado, op. cit., p. 326.

Ejecución de la pena privativa de la libertad  Ley 24.660 1363

Alcances de la disposición
El fondo propio del condenado, deducida en su caso la parte disponi-
ble de acuerdo al art. 127, constituye un fondo de reserva que le es entre-
gado a su egreso y que tiene como propósito garantizar que cuente con un
capital suficiente para enfrentar su primera aproximación al medio libre.
En relación con ello, cabe tener presente que el art. 220 de la ley prevé la
suspensión de las inhabilitaciones del art. 12 del Cód. Penal justamente
cuando el condenado se reintegra a la vida libre mediante libertad condi-
cional o asistida.
Aunque lo dicho constituye la regla general, también se prevé la po-
sibilidad, como excepción, de la disposición anticipada del fondo de re-
serva, mediante decisión del juez de ejecución y en los supuestos que los
reglamentos establezcan. Sin embargo, frente a la ausencia de previsión
de tales supuestos, la autoridad judicial debe adoptar la decisión ponde-
rando en cada caso las razones que se alegan en sustento del pedido de
retiro anticipado. Estas razones podrían ser, por ejemplo, colaborar con la
manutención de la familia  (286) o necesidad de efectuar prácticas médicas
de carácter privado.
u

Art. 129.— De la remuneración del trabajo del interno,

deducidos los aportes correspondientes a la seguridad
social, podrá descontarse, en hasta un 20% los cargos por
concepto de reparación de daños intencionales o culposos
causados en las cosas muebles o inmuebles del Estado o
de terceros.

Alcances de la disposición
Esta previsión encuentra su fundamento en lo dispuesto por el art.
69 de la ley que señala que “el interno deberá cuidar las instalaciones, el
mobiliario y los objetos y elementos que la administración destine para el
uso individual o común y abstenerse de producir daño en los pertenecien-
tes a otros internos”. Por su parte, el art. 86 dispone que “el interno estará
obligado a resarcir los daños o deterioros materiales causados en las cosas
muebles o inmuebles del Estado o de terceros, sin perjuicio de ser sometido
al eventual proceso penal”.

  (286) Se dice que la necesidad de colaborar con la manutención de la familia es un motivo

invocado de manera frecuente por los internos, ya que en general, la mayor parte de la pobla-
ción carcelaria pertenece a grupos sociales carenciados, lo cual ha generado que lo que en la
norma comentada aparece como excepción, prácticamente se haya convertido en la regla (cfr.
López y Machado, op. cit., p. 328, nota nº 20).
1364  Ley 24.660 Código Penal - Comentado y A notado

Se prevé la posibilidad de descontar hasta un 20% de la remuneración

del condenado, y aunque no se dispone quién es la autoridad encargada
de ejercer dicha facultad, la decisión administrativa que se adopte en tal
sentido, puede ser sometida a control judicial.
Por otro lado, el “daño intencional” no puede ser otro que el deli-
to de daño previsto en el arts. 183 del Cód. Penal, en virtud de lo cual,
su comisión solamente debería considerarse acreditada mediante una
sentencia judicial. Sin embargo, dado que el “daño culposo” no está pre-
visto como delito, ni tampoco como infracción disciplinaria, su com-
probación sólo sería posible a través de un expediente administrativo
en el que se garantice al condenado un adecuado ejercicio del derecho
de defensa  (287).
u

Accidentes de trabajo y enfermedades profesionales

Art. 130.— La muerte o los accidentes sufridos por internos
durante o con motivo de la ejecución del trabajo, así como
las enfermedades profesionales contraídas por su causa,
serán indemnizables conforme la legislación vigente.
u

Art. 131.— La indemnización, cualquiera fuere el monto

de la efectiva remuneración percibida por el interno, se
determinará sobre la base de los salarios fijados en los
convenios o disposiciones vigentes, a la fecha del siniestro,
para las mismas o similares actividades en el medio libre.
u

Art. 132.— Durante el tiempo que dure su incapacidad, el

interno accidentado o enfermo percibirá la remuneración
que tenía asignada.
u

  (287) Vale aclarar que así se encontraba previsto en la antigua Ley Penitenciaria Nacional
—art. 73—, aunque ello fue suprimido por la ley 24.660.
Ejecución de la pena privativa de la libertad  Ley 24.660 1365

Capítulo VIII
Educación

Art. 133.— Desde su ingreso se asegurará al interno el

ejercicio de su derecho de aprender, adoptándose las
medidas necesarias para mantener, fomentar y mejorar
su educación e instrucción.
u

Art. 134.— La enseñanza será preponderantemente

formativa, procurando que el interno comprenda sus
deberes y las normas que regulan la convivencia en
sociedad.
u

Art. 135.— Se impartirá enseñanza obligatoria a los

internos analfabetos y a quienes no hubieren alcanzado
el nivel mínimo fijado por la ley. El director del
establecimiento podrá eximir de esta obligación a quienes
carecieren de suficientes aptitudes intelectuales. En
estos casos, los internos recibirán instrucción adecuada,
utilizando métodos especiales de enseñanza.
u

Art. 136.— Los planes de enseñanza corresponderán al

sistema de educación pública para que el interno pueda,
a su egreso, tener la posibilidad de continuar sus estudios
sin inconvenientes.
u

Art. 137.— La administración fomentará el interés del

interno por el estudio, brindándole la posibilidad de
acceder a servicios educativos en los distintos niveles del
sistema.
Cuando el interno no pueda seguir los cursos en el
medio libre, se le darán las máximas facilidades a través
1366  Ley 24.660 Código Penal - Comentado y A notado

de regímenes alternativos, particularmente los sistemas

abiertos y a distancia.

Art. 138.— Las actividades educacionales podrán ser

objeto de convenios con entidades públicas o privadas.
u

Art. 139.— Los certificados de estudios y diplomas

extendidos por la autoridad educacional competente
durante la permanencia del interno en un establecimiento
penitenciario, no deberán contener ninguna indicación
que permita advertir esa circunstancia.
u

Art. 140.— En todo establecimiento funcionará una

biblioteca para los internos, adecuada a sus necesidades
de instrucción, formación y recreación, debiendo
estimularse su utilización.
u

Art. 141.— De acuerdo al tipo de establecimiento y a

la categoría de los internos alojados, se organizarán
actividades recreativas y culturales, utilizando todos los
medios compatibles con su régimen.
u

Art. 142.— El tiempo libre deberá ser empleado para

organizar programas de recreación con propósitos
educativos, apropiados a las necesidades de los internos
que aloje cada establecimiento. El programa recreativo
comprenderá prácticas deportivas, preferentemente de
equipo.
u
Ejecución de la pena privativa de la libertad  Ley 24.660 1367

Capítulo IX
Asistencia médica

Art. 143.— El interno tiene derecho a la salud. Deberá

brindársele oportuna asistencia médica integral, no
pudiendo ser interferida su accesibilidad a la consulta y a
los tratamientos prescriptos.
Los estudios diagnósticos, tratamientos y medicamen-
tos indicados, le serán suministrados sin cargo.
u

Art. 144.— Al ingreso o reingreso del interno a un estable-

cimiento, deberá ser examinado por un profesional médi-
co. Este dejará constancia en la historia clínica de su estado
clínico, así como de las lesiones o signos de malos tratos
y de los síndromes etílicos o de ingesta de drogas, estupe-
facientes o cualquier otra sustancia tóxica susceptible de
producir dependencia física o psíquica, si los presentara.
Detectadas las anomalías aludidas, el médico deberá
comunicarlas inmediatamente al director del establecimien-
to.
u

Art. 145.— La historia clínica en la que quedará registra-

da toda prestación médica, se completará con la incorpo-
ración de los estudios psicológico y social realizados du-
rante el período de observación, previsto en el artículo 13
inciso a), y la actualización a que aluden el artículo 13 in-
ciso d) y el artículo 27.
Copia de la historia clínica y de sus actuaciones integra-
rá la historia criminológica.
u

Art. 146.— Cuando el interno ingrese o reingrese al

establecimiento con medicamentos en su poder o los
reciba del exterior, el director conforme dictamen médico
decidirá el uso que deba hacerse de ellos.
u
1368  Ley 24.660 Código Penal - Comentado y A notado

Art. 147.— El interno podrá ser trasladado a un estableci-

miento penitenciario especializado de carácter asistencial
médico o psiquiátrico o a un centro apropiado del medio
libre, cuando la naturaleza del caso así lo aconseje.
En el segundo de los supuestos se requerirá previa au-
torización del juez de ejecución o juez competente, salvo
razones de urgencia. En todos los casos se comunicará la
novedad de inmediato al magistrado interviniente.
u

Art. 148.— El interno podrá requerir, a su exclusivo cargo,

la atención de profesionales privados.
La autoridad penitenciaria dará curso al pedido, excep-
to que razones debidamente fundadas aconsejen limitar
este derecho.
Toda divergencia será resuelta por el juez de ejecución
o juez competente.

Art. 149.— Si el tratamiento del interno prescribiere la

realización de operaciones de cirugía mayor o cualquie-
ra otra intervención quirúrgica o médica que implicaren
grave riesgo para la vida o fueren susceptibles de dismi-
nuir permanentemente sus condiciones orgánicas o fun-
cionales, deberá mediar su consentimiento o el de su re-
presentante legal y la autorización del juez de ejecución o
juez competente, previo informe de peritos.
En caso de extrema urgencia, bastará el informe médi-
co, sin perjuicio de la inmediata comunicación al juez de
ejecución o juez competente.

Art. 150.— Está expresamente prohibido someter a los

internos a investigaciones o tratamientos médicos o cien-
tíficos de carácter experimental. Sólo se permitirán me-
diando solicitud del interno, en enfermedades incurables
y siempre que las investigaciones o tratamientos experi-
mentales sean avalados por la autoridad sanitaria corres-
Ejecución de la pena privativa de la libertad  Ley 24.660 1369

pondiente y se orienten a lograr una mejora en su estado

de salud.
u

Art. 151.— Si el interno se negare a ingerir alimentos,

se intensificarán los cuidados y controles médicos.
Se informará de inmediato al juez de ejecución o juez
competente solicitando, en el mismo acto, su autorización
para proceder a la alimentación forzada, cuando, a criterio
médico, existiere grave riesgo para la salud del interno.
u

Art. 152.— Los tratamientos psiquiátricos que impliquen

suspensión de la conciencia o pérdida de la autonomía
psíquica, aunque fueran transitorias, sólo podrán ser
realizados en establecimientos especializados.
u

Capítulo X
Asistencia espiritual

Art. 153.— El interno tiene derecho a que se respete

y garantice su libertad de conciencia y de religión, se
facilite la atención espiritual que requiera y el oportuno
contacto personal y por otros medios autorizados con
un representante del credo que profese, reconocido e
inscripto en el Registro Nacional de Cultos. Ninguna
sanción disciplinaria podrá suspender el ejercicio de este
derecho.
u

Art. 154.- El interno será autorizado, en la medida de lo

posible, a satisfacer las exigencias de su vida religiosa,
participando de ceremonias litúrgicas y a tener consigo
objetos, libros de piedad, de moral e instrucción de su
credo, para su uso personal.
u
1370  Ley 24.660 Código Penal - Comentado y A notado

Art. 155.— En cada establecimiento se habilitará un local

adecuado para celebraciones litúrgicas, reuniones y otros
actos religiosos de los diversos cultos reconocidos.
u

Art. 156.— En todo establecimiento penitenciario se

celebrará el culto católico, en forma adecuada a las
posibilidades edilicias de que disponga. La concurrencia
a estos actos será absolutamente voluntaria.
u

Art. 157.— Los capellanes de los establecimientos tendrán

a su cargo la instrucción religiosa y moral y la orientación
espiritual de los internos, incluso de los no católicos que
la aceptaren.
u

Capítulo XI
Relaciones familiares y sociales

Art. 158.— El interno tiene derecho a comunicarse

periódicamente, en forma oral o escrita, con su familia,
amigos, allegados, curadores y abogados, así como con
representantes de organismos oficiales e instituciones
privadas con personería jurídica que se interesen por su
reinserción social.
En todos los casos se respetará la privacidad de esas
comunicaciones, sin otras restricciones que las dispuestas
por juez competente.
u

Art. 159.— Los internos de nacionalidad extranjera, go-

zarán de facilidades para comunicarse con sus represen-
tantes diplomáticos y consulares acreditados.
Los internos nacionales de estados sin representación
diplomática o consular en el país, los refugiados y los apá-
tridas, tendrán las mismas posibilidades para dirigirse al
Ejecución de la pena privativa de la libertad  Ley 24.660 1371

representante diplomático del estado encargado de sus

intereses en el país o a cualquier autoridad nacional o in-
ternacional que tenga la misión de protegerlos.
u

Art. 160.— Las visitas y la correspondencia que reciba

o remita el interno y las comunicaciones telefónicas, se
ajustarán a las condiciones, oportunidad y supervisión
que determinen los reglamentos, los que no podrán des-
virtuar lo establecido en los artículos 158 y 159.
u

Art. 161.— Las comunicaciones orales o escritas previstas

en el artículo 160, sólo podrán ser suspendidas o restrin-
gidas transitoriamente, por resolución fundada del direc-
tor del establecimiento, quien de inmediato, lo comunica-
rá al juez de ejecución o juez competente. El interno será
notificado de la suspensión o restricción transitoria de su
derecho.
u

Art. 162.— El visitante deberá respetar las normas regla-

mentarias vigentes en la institución, las indicaciones del
personal y abstenerse de introducir o intentar ingresar
elemento alguno que no haya sido permitido y expresa-
mente autorizado por el director. Si faltaren a esta pres-
cripción o se comprobare connivencia culpable con el
interno, o no guardare la debida compostura, su ingreso
al establecimiento será suspendido, temporal o definiti-
vamente, por resolución del director, la que podrá recu-
rrirse ante el juez de ejecución o el juez competente.
u

Art. 163.— El visitante y sus pertenencias, por razones de

seguridad, serán registrados. El registro, dentro del res-
peto a la dignidad de la persona humana, será realizado
o dirigido, según el procedimiento previsto en los regla-
mentos por personal del mismo sexo del visitante. El re-
gistro manual, en la medida de lo posible, será sustitui-
1372  Ley 24.660 Código Penal - Comentado y A notado

do por sensores no intensivos u otras técnicas no táctiles

apropiadas y eficaces.
u

Art. 164.— El interno tiene el derecho a estar informado

de los sucesos de la vida nacional e internacional, por los
medios de comunicación social, publicaciones o emisio-
nes especiales permitidas.
u

Art. 165.— La enfermedad o accidentes graves o el falle-

cimiento del interno, será comunicado inmediatamente a
su familia, allegados o persona indicada previamente por
aquél, al representante de su credo religioso y al juez de
ejecución o juez competente.
u

Art. 166.— El interno será autorizado, en caso de enfer-

medad o accidente grave o fallecimiento de familiares o
allegados con derecho a visita o correspondencia, para
cumplir con sus deberes morales, excepto cuando se tu-
viesen serios y fundamentados motivos para resolver lo
contrario.
u

Art. 167.— Los internos que no gocen de permiso de sa-

lida para afianzar y mejorar los lazos familiares podrán
recibir la visita íntima de su cónyuge o, a falta de éste, de
la persona con quien mantiene vida marital permanente,
en la forma y modo que determinen los reglamentos.
u

Capítulo XII
Asistencia social

Art. 168.— Las relaciones del interno con su familia, en

tanto fueren convenientes para ambos y compatibles con
su tratamiento, deberán ser facilitadas y estimuladas.
Ejecución de la pena privativa de la libertad  Ley 24.660 1373

Asimismo se lo alentará para que continúe o establezca

vínculos útiles con personas u organismos oficiales o pri-
vados con personería jurídica, que puedan favorecer sus
posibilidades de reinserción social.
u

Art. 169.— Al interno se le prestará asistencia moral y

material y, en la medida de lo posible, amparo a su familia.
Esta asistencia estará a cargo de órganos o personal
especializado, cuya actuación podrá ser concurrente con
la que realicen otros organismos estatales y personas o
entidades privadas con personería jurídica.
u

Art. 170.— En defecto de persona allegada al interno de-

signada como curador o susceptible de serlo, se proveerá
a su representación jurídica, en orden a la curatela pre-
vista en el artículo 12 del Código Penal.
u

Art. 171.— En modo particular se velará por la regula-

rización de los documentos personales del interno. A su
ingreso se le requerirá información sobre los mismos. La
documentación que traiga consigo, se le restituya o se le
obtenga, se depositará en el establecimiento, para serle
entregada bajo constancia, a su egreso.
u

Capítulo XIII
Asistencia pospenitenciaria

Art. 172.— Los egresados y liberados gozarán de protec-

ción y asistencia social, moral y material pospenitencia-
ria a cargo de un patronato de liberados o de una institu-
ción de asistencia pospenitenciaria con fines específicos y
personería jurídica, procurando que no sufra menoscabo
su dignidad, ni se ponga de manifiesto su condición. Se
atenderá a su ubicación social y a su alojamiento, a la ob-
tención de trabajo, a la provisión de vestimenta adecuada
1374  Ley 24.660 Código Penal - Comentado y A notado

y de recursos suficientes, si no los tuviere, para solventar

la crisis del egreso y de pasaje para trasladarse al lugar de
la República donde fije su residencia.
u

Art. 173.— Las gestiones conducentes al cumplimiento de

lo dispuesto en el artículo 172, se iniciarán con la debida
antelación, para que en el momento de egresar, el inter-
no encuentre facilitada la solución de los problemas que
puedan ser causa de desorientación, desubicación o des-
amparo. A tales efectos se le conectará con el organismo
encargado de su supervisión en el caso de libertad condi-
cional o asistida y de prestarle asistencia y protección en
todas las demás formas de egreso.
u

Capítulo XIV
Patronatos de liberados

Art. 174.— Los patronatos de liberados concurrirán a

prestar la asistencia a que se refieren los artículos 168 a
170, la asistencia pospenitenciaria de los egresados, las
acciones previstas en el artículo 184, la función que esta-
blecen los artículos 13 y 53 del Código Penal y las leyes
24.316 y 24.390.
u

Art. 175.— Los patronatos de liberados podrán ser orga-

nismos oficiales o asociaciones privadas con personería
jurídica. Estas últimas recibirán un subsidio del Estado,
cuya inversión será controlada por la autoridad compe-
tente.
u

Capítulo XV
Establecimientos de ejecución de la pena

Art. 176.— La aplicación de esta ley requiere que cada

jurisdicción del país, en la medida necesaria y organiza-
Ejecución de la pena privativa de la libertad  Ley 24.660 1375

dos separadamente para hombres y mujeres, posea los si-

guientes tipos de establecimientos:
a) Cárceles o alcaidías para procesados;
b) Centros de observación para el estudio criminológico
del condenado y planificación de su tratamiento de acuerdo
con lo previsto en el artículo 13;
c) Instituciones diferenciadas por su régimen para la
ejecución de la pena;
d) Establecimientos especiales de carácter asistencial
médico y psiquiátrico;
e) Centros para la atención y supervisión de los conde-
nados que se encuentren en tratamiento en el medio libre
y otros afines.
u

Art. 177.— Cada establecimiento de ejecución tendrá su

propio reglamento interno, basado en esta ley, en su des-
tino específico y en las necesidades del tratamiento indi-
vidualizado que deban recibir los alojados. Contemplará
una racional distribución del tiempo diario que garanti-
ce la coordinación de los medios de tratamiento que en
cada caso deban utilizarse, en particular la enseñanza en
los niveles obligatorios, la atención de las necesidades
físicas y espirituales y las actividades laborales, familia-
res, sociales, culturales y recreativas de los internos, ase-
gurando ocho horas para el reposo nocturno y un día de
descanso semanal.
u

Art. 178.— Las cárceles o alcaidías tienen por objeto rete-

ner y custodiar a las personas sometidas a proceso penal.
Su régimen posibilitará que el interno pueda ejercer su
derecho al trabajo y afrontar la responsabilidad de asis-
tir a su grupo familiar dependiente e incluirá programas y
actividades que permitan evitar o reducir, al mínimo po-
sible, la desocialización que pueda generar la privación
de libertad.
u
1376  Ley 24.660 Código Penal - Comentado y A notado

Art. 179.— Los establecimientos destinados a procesados

no podrán alojar condenados.
u

Art. 180.— En las cárceles y establecimientos de ejecución

de la pena no se podrá recibir, bajo ningún concepto,
persona alguna, que no sea acompañada de una orden de
detención expresa extendida por juez competente.
u

Art. 181.— Para la realización de las tareas técnico-cri-

minológicas que dispone el artículo 13, según las circuns-
tancias locales, se deberá disponer de:
a) Una institución destinada a esa exclusiva finalidad;
b) Una sección separada e independiente en la cárcel o
alcaidía de procesados;
c) Una sección apropiada e independiente en una insti-
tución de ejecución de la pena.
u

Art. 182.— Según lo requiera el volumen y la composición

de la población penal y las necesidades del tratamiento
individualizado de los internos, deberá contarse con
instituciones abiertas, semiabiertas y cerradas.
u

Art. 183.— Los establecimientos de carácter asistencial

especializados podrán ser:
a) Centros hospitalarios diversificados cuando sea ne-
cesario y posible;
b) Institutos psiquiátricos.
La dirección de estos centros asistenciales sólo podrá
ser ejercida por personal médico debidamente calificado
y especializado.

u
Ejecución de la pena privativa de la libertad  Ley 24.660 1377

Art. 184.— Los centros de reinserción social deben ser

instituciones basadas en el principio de la autodisciplina
destinados a la recepción de condenados que se encuen-
tren en semilibertad, prisión discontinua y semidetención.
Serán dirigidos por profesionales universitarios con versa-
ción criminológica y, cuando las circunstancias lo posibi-
liten, podrán estar a cargo de un patronato de liberados y,
de no existir aquél, de un servicio social calificado.
u

Art. 185.— Los establecimientos destinados a la ejecución

de las penas privativas de libertad, atendiendo a su destino
específico, deberán contar, como mínimo, con los medios
siguientes:
a) Personal idóneo, en particular el que se encuentra
en contacto cotidiano con los internos, que deberá ejercer
una actividad predominantemente educativa;
b) Un organismo técnico-criminológico del que forme
parte un equipo multidisciplinario constituido por un psi-
quiatra, un psicólogo y un asistente social y en lo posible,
entre otros, por un educador y un abogado, todos ellos con
especialización en criminología y en disciplinas afines;
c) Servicio médico y odontológico acorde con la ubica-
ción, tipo del establecimiento y necesidades;
d) Programas de trabajo que aseguren la plena ocupa-
ción de los internos aptos;
e) Biblioteca y escuela a cargo de personal docente con
título habilitante, con las secciones indispensables para la
enseñanza de los internos que estén obligados a concurrir
a ella;
f) Capellán nombrado por el Estado o adscripto hono-
rariamente al establecimiento;
g) Consejo correccional, cuyos integrantes representen
los aspectos esenciales del tratamiento;
h) Instalaciones para programas recreativos y depor-
tivos;
i) Locales y medios adecuados para alojar a los internos
que presenten episodios psiquiátricos agudos o cuadros
psicopáticos con graves alteraciones de la conducta;
1378  Ley 24.660 Código Penal - Comentado y A notado

j) Secciones separadas e independientes para el aloja-

miento y tratamiento de internos drogadependientes;
k) Instalaciones apropiadas para las diversas clases de
visitas autorizadas.
u

Art. 186.— En las instituciones de ejecución no se alojarán

internos comprendidos en el artículo 25 del Código Penal
mientras subsista el cuadro psiquiátrico y a quienes
padezcan enfermedad mental crónica. Con intervención
del juez de ejecución o juez competente, serán trasladados
para su atención a servicios especiales de carácter
psiquiátrico o servicios u hospitales psiquiátricos de la
comunidad.
u

Art. 187.— Los internos que padezcan enfermedades in-

fectocontagiosas u otras patologías similares, de tal gra-
vedad que impidan su tratamiento en el establecimiento
donde se encuentren, serán trasladados a servicios espe-
cializados de carácter médico asistencial o a servicios u
hospitales de la comunidad.
u

Art. 188.— En los programas de tratamiento de todas

las instituciones y con particular énfasis en las abiertas
y semiabiertas, se deberá suscitar y utilizar en la mayor
medida posible los recursos de la comunidad local,
cuando resulten provechosos para el futuro de los internos
y compatibles con el régimen de la pena.
u

Art. 189.— En los establecimientos de ejecución no

podrán alojarse procesados con excepción de aquellos
recibidos en virtud de sentencia definitiva y que tengan
otra causa pendiente o posterior a su ingreso.
u
Ejecución de la pena privativa de la libertad  Ley 24.660 1379

Establecimientos para mujeres

Art. 190.— Las internas estarán a cargo exclusivamente
de personal femenino. Sólo por excepción podrán desem-
peñarse varones en estos establecimientos en tareas es-
pecíficas.
La dirección siempre estará a cargo de personal feme-
nino debidamente calificado.
u

Art. 191.— Ningún funcionario penitenciario del sexo

masculino ingresará en dependencias de un estableci-
miento o sección para mujeres sin ser acompañado por
un miembro del personal femenino.
u

Art. 192.— En los establecimientos para mujeres deben

existir dependencias especiales para la atención de las
internas embarazadas y de las que han dado a luz. Se
adoptarán las medidas necesarias para que el parto se
lleve a cabo en un servicio de maternidad.
u

Art. 193.— La interna embarazada quedará eximida de

la obligación de trabajar y de toda otra modalidad de
tratamiento incompatible con su estado, cuarenta y cinco
días antes y después del parto. Con posterioridad a dicho
período, su tratamiento no interferirá con el cuidado que
deba dispensar a su hijo.
u

Art. 194.— No podrá ejecutarse ninguna corrección

disciplinaria que, a juicio médico, pueda afectar al hijo
en gestación o lactante. La corrección disciplinaria será
formalmente aplicada por la directora y quedará sólo
como antecedente del comportamiento de la interna.
u
1380  Ley 24.660 Código Penal - Comentado y A notado

Art. 195.— La interna podrá retener consigo a sus hijos

menores de cuatro años. Cuando se encuentre justificado,
se organizará un jardín maternal a cargo de personal
calificado.
u

Art. 196.— Al cumplirse la edad fijada en el artículo

anterior, si el progenitor no estuviere en condiciones de
hacerse cargo del hijo, la administración penitenciaria
dará intervención a la autoridad judicial o administrativa
que corresponda.
u

Jóvenes adultos
Art. 197.— Los jóvenes adultos de 18 a 21 años deberán
ser alojados en instituciones especiales o en secciones
separadas o independientes de los establecimientos para
adultos. En su tratamiento se pondrá particular empeño
en la enseñanza obligatoria, en la capacitación profesional
y en el mantenimiento de los vínculos familiares.
u

Art. 198.— Excepcionalmente y mediando los informes

favorables del organismo técnico-criminológico y del
consejo correccional del establecimiento, quienes hayan
cumplido 21 años podrán permanecer en instituciones o
secciones especiales para jóvenes adultos hasta cumplir
25 años. Luego serán trasladados a un establecimiento
para adultos.
u

Privatización parcial de servicios

Art. 199.— Cuando medien fundadas razones que justifi-
quen la medida, el Estado podrá disponer la privatización
de servicios de los establecimientos carcelarios y de eje-
cución de la pena, con excepción de las funciones direc-
tivas, el registro y documentación judicial del interno, el
Ejecución de la pena privativa de la libertad  Ley 24.660 1381

tratamiento y lo directamente referido a la custodia y la

seguridad de procesados o condenados.
u

Capítulo XVI
Personal

Personal institucional
Art. 200.— El personal de las cárceles y establecimien-
tos de ejecución debe ser cuidadosamente seleccionado,
capacitado y especializado, teniendo en cuenta la impor-
tancia de la misión social que debe cumplir.
u

Art. 201.— La ley y los reglamentos determinarán un

adecuado régimen de selección, incorporación, retribu-
ciones, estabilidad, asignación de funciones, ascensos,
retiros y pensiones, teniendo en cuenta el riesgo, las exi-
gencias éticas, intelectuales y físicas y la dedicación que
su misión social requiere.
El contenido de esas normas legales y reglamentarias
deberá considerar las Reglas Mínimas de las Naciones Uni-
das sobre Tratamiento de los Reclusos, las Recomendacio-
nes de las Naciones Unidas sobre la Selección y Formación
del Personal Penitenciario adoptadas en Ginebra, 1955
y la Resolución 21A del Octavo Congreso de las Naciones
Unidas, celebrado en La Habana en 1990.
u

Art. 202.— La conducción de los servicios penitenciarios

o correccionales y la jefatura de sus principales áreas así
como la dirección de los establecimientos deberán estar
a cargo de personal penitenciario con título universitario
de carrera afín a la función.

Aclaración
En virtud de lo dispuesto por el art. 225, este artículo comenzó a regir
recién en julio del año 2006.
u
1382  Ley 24.660 Código Penal - Comentado y A notado

Art. 203.— Las funciones comprendidas en el artículo

anterior se cubrirán por concurso interno. Entre los
requisitos se exigirá, además, experiencia y capacitación
administrativa, un adecuado perfil para el cargo y otras
condiciones que fijen los reglamentos.
Cuando por dos veces consecutivas un concurso inter-
no se declarase desierto, se llamará a concurso abierto de
antecedentes y oposición.

Aclaración
En virtud de lo dispuesto por el art. 225, este artículo comenzó a regir
recién en julio del año 2006.
u

Art. 204.— En cada jurisdicción del país se organizará o

facilitará la formación del personal, según los diversos ro-
les que deba cumplir, así como su permanente actualiza-
ción y perfeccionamiento profesional.
u

Art. 205.— Los planes y programas de enseñanza en los

cursos de formación, actualización y perfeccionamien-
to, con contenido predominantemente criminológico,
deberán incluir el estudio de las Reglas Mínimas de las
Naciones Unidas para el Tratamiento de los Reclusos y el
Código de Conducta para los funcionarios encargados de
hacer cumplir la ley, aprobado por Resolución 34/169 de
la Asamblea General de las Naciones Unidas, del 17 de di-
ciembre de 1979.
u

Personal no institucional
Art. 206.— El personal de organismos oficiales y de
instituciones privadas con personería jurídica, encargado
de la aplicación de las diversas modalidades de ejecución
de la pena privativa de la libertad y de las no institucionales,
será seleccionado y capacitado teniendo en consideración
las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre Medidas
no Privativas de Libertad, Reglas de Tokio 15-19.
u
Ejecución de la pena privativa de la libertad  Ley 24.660 1383

Personal de servicios privatizados

Art. 207.— Para cumplir tareas en las cárceles o estable-
cimientos de ejecución, las personas presentadas por el
contratista de servicios privatizados deberán contar con
una habilitación individual previa. Esta será concedida
luego de un examen médico, psicológico y social que de-
muestre su aptitud para desempeñarse en ese medio.
u

Capítulo XVII
Contralor judicial y administrativo
de la ejecución

Art. 208.— El juez de ejecución o juez competente verifi-

cará, por lo menos semestralmente, si el tratamiento de
los condenados y la organización de los establecimientos
de ejecución se ajusta a las prescripciones de esta ley y de
los reglamentos que en su consecuencia dicte el Poder
Ejecutivo. Las observaciones y recomendaciones que re-
sulten de esas inspecciones serán comunicadas al minis-
terio competente.
u

Art. 209.— El Poder Ejecutivo dispondrá que inspectores

calificados por su formación y experiencia, designados
por una autoridad superior a la administración peniten-
ciaria efectúen verificaciones, por lo menos, semestrales
con los mismos propósitos que los establecidos en el ar-
tículo 208.
u

Capítulo XVIII
Integración del sistema penitenciario nacional

Art. 210.— A los efectos del artículo 18 del Código Penal,

se considerará que las provincias no disponen de estable-
cimientos adecuados cuando los que tuvieren no se en-
1384  Ley 24.660 Código Penal - Comentado y A notado

contraren en las condiciones requeridas para hacer efec-

tivas las normas contenidas en esta ley.

Alcances de la disposición
Como regla general, los condenados por juzgados y tribunales fede-
rales se encuentran alojados en los establecimientos penitenciarios fe-
derales, sin embargo, el art. 18 del Cód. Penal dispone que “Los conde-
nados por tribunales provinciales a reclusión o prisión por más de cinco
años serán admitidos en los respectivos establecimientos nacionales. Las
provincias podrán mandarlos siempre que no tuvieren establecimientos
adecuados”. La norma que se comenta ha precisado qué es lo que debe
entenderse por “establecimientos adecuados”, vinculando dicho concep-
to con la posibilidad de hacer efectivas las normas contenidas en la ley
de ejecución, especialmente, en lo que se refiere a la progresividad del
régimen penitenciario.
u

Art. 211.— El Poder Ejecutivo nacional queda autorizado

a convenir con las provincias la creación de los
establecimientos penitenciarios regionales que sean
necesarios para dar unidad al régimen de ejecución penal
que dispone esta ley.
u

Art. 212.— La Nación y las provincias y éstas entre sí, po-

drán concertar acuerdos destinados a recibir o transferir
condenados de sus respectivas jurisdicciones, a penas su-
periores o menores de cinco años, cuando resultare con-
veniente para asegurar una mejor individualización de la
pena y una efectiva integración del sistema penitenciario
de la República.

Alcances de la disposición
Esta disposición permite que los condenados ejecuten la pena priva-
tiva de la libertad en establecimientos carcelarios de una jurisdicción dis-
tinta a la del órgano judicial que les dictó dicha pena. Vale aclarar que esa
circunstancia no implica la prórroga de competencia para el control de la
ejecución de la pena.
Se suprime la exigencia del monto mínimo de cinco años de pena pri-
vativa de la libertad contenida en el art. 18 del Cód. Penal para la celebra-
ción de acuerdos sobre recepción y transferencia de condenados entre la
Ejecución de la pena privativa de la libertad  Ley 24.660 1385

Nación y las provincias, y además agrega la posibilidad de que las provin-

cias celebren ese tipo de acuerdos entre sí  (288).
u

Art. 213.— La transferencia de internos a que se refiere

el artículo 212 será a título oneroso a cargo del estado
peticionante.
u

Art. 214.— El gobierno nacional cuando no disponga de

servicios propios, convendrá con los gobiernos provin-
ciales, por intermedio del Ministerio de Justicia, el alo-
jamiento de los procesados a disposición de los juzgados
federales en cárceles provinciales.
Dictada sentencia definitiva y notificada, el tribunal fe-
deral, dentro de los ocho días hábiles, la comunicará al Mi-
nisterio de Justicia con remisión del testimonio de sentencia
en todas sus instancias, cómputo de la pena y fecha en que el
condenado podrá solicitar su libertad condicional o libertad
asistida a fin de que adopte las medidas necesarias para el
cumplimiento de la pena en una institución federal.
u

Art. 215.— El condenado con sentencia firme trasladado a

otra jurisdicción por tener causa pendiente será sometido
al régimen de penados. En este caso las direcciones de los
establecimientos intercambiarán documentación legal,
criminológica y penitenciaria.
u

Art. 216.— El Ministerio de Justicia, por intermedio de

la Secretaría de Política Penitenciaria y de Readaptación
Social, organizará anualmente una reunión de los minis-
tros de todo el país con competencia en la problemática
carcelaria y penitenciaria. Estas reuniones tendrán por
objeto evaluar todos los aspectos vinculados a la aplica-
ción de esta ley. Podrán ser invitados representantes de
instituciones oficiales y privadas que participen en la eje-

  (288) Ver el comentario, en la parte general de esta obra, al art. 18 del Cód. Penal.
1386  Ley 24.660 Código Penal - Comentado y A notado

cución de la condenación condicional, libertad condicio-

nal, libertad asistida, semilibertad, prisión discontinua,
semidetención y trabajo para la comunidad o brinden
asistencia pospenitenciaria.
u

Art. 217.— El Ministerio de Justicia, por intermedio de

la Secretaría de Política Penitenciaria y de Readaptación
Social, organizará y dirigirá la compilación de la estadís-
tica nacional relativa a la aplicación de todas las sancio-
nes previstas en el Código Penal.
A tal fin convendrá con los gobiernos provinciales el
envío regular de la información.
u

Art. 218.— El Ministerio de Justicia, por intermedio de

la Secretaría de Política Penitenciaria y de Readaptación
Social, organizará un centro de información sobre los or-
ganismos estatales o instituciones privadas de todo el país
vinculados a la reinserción social de los internos o al tra-
tamiento en el medio libre.
Los patronatos de liberados y los institutos oficiales y
privados deberán suministrar la información que a tales
efectos se les requiera.
u

Art. 219.— Las provincias podrán enviar a su personal para

que participe en los cursos de formación, actualización y
perfeccionamiento que se realicen en el orden nacional.
u

Capítulo XIX
Disposiciones complementarias

Suspensión de inhabilitaciones
Art. 220.— Las inhabilitaciones del artículo 12 del Código
Penal quedarán suspendidas cuando el condenado se
Ejecución de la pena privativa de la libertad  Ley 24.660 1387

reintegrare a la vida libre mediante la libertad condicional

o la libertad asistida.

Alcances de la disposición
Esta norma introduce en forma expresa la suspensión de la inhabili-
tación absoluta y de las incapacidades civiles previstas por el art. 12 del
Cód. Penal como pena accesoria  (289). El condenado recupera el ejercicio
de los derechos que se hallaba restringido en virtud de la privación de li-
bertad. Por esta misma razón podría plantearse la extensión de la suspen-
sión a los condenados incorporados a la modalidad de salidas transitorias
y semilibertad.
u

Transferencia internacional de la ejecución

Art. 221.— De acuerdo a lo previsto en los convenios y
tratados internacionales:
a) Los extranjeros condenados por los tribunales de la
República podrán cumplir la pena impuesta en su país de
origen;
b) Los argentinos condenados en el extranjero podrán
cumplir su pena en nuestro país.

Alcances de la disposición
La ley prevé la posibilidad de que tanto los extranjeros que hayan sido
condenados por tribunales de nuestro país, como los argentinos que ha-
yan sido condenados en un país extranjero, cumplan la pena privativa de
la libertad impuesta en su país de origen. Ello se relaciona con el fin de
reinserción social, pues es claro que la mejor manera de lograrlo es tras-
ladar al individuo a su país de origen para cumplir su condena, donde se
encuentran sus vínculos familiares, sociales, laborales, etc.
La norma efectúa una remisión a los convenios internacionales en pun-
to a la regulación de la transferencia (requisitos de procedencia, trámite,
traslado, etc.), y también respecto del modo en que se ejecutará la pena. La
República Argentina ha celebrado tratados con México (ley 24.035), Espa-
ña (ley 24.036), Venezuela (ley 24.041), Paraguay (ley 24.812), Bolivia (ley
24.996), Perú (ley 25.178), Panamá (ley 25.305), Brasil (25.306), Costa Rica
(ley 25.729) y Chile (ley 26.003). Asimismo, existe un tratado sobre el traslado
de personas condenadas entre los Estados Parte del Mercosur (ley 26.259).

  (289) Ver el comentario, en la parte general de esta obra, al art. 12 del Cód. Penal,
pto. 2.d).
1388  Ley 24.660 Código Penal - Comentado y A notado

En todos ellos se prevé que la ejecución de la sentencia se regirá por

las leyes del Estado receptor  (290), es decir que será esa normativa la que
rija las condiciones cualitativas de cumplimiento de la medida privativa
de la libertad y cualquier medida de atenuación del encierro carcelario
deberá ser adoptada conforme la legislación y reglamentos vigentes en el
Estado donde se va a ejecutar la condena  (291). De otro lado, la existencia
y los aspectos cuantitativos de la pena seguirá siendo de competencia ex-
clusiva del Estado de condena  (292).
Por su parte, la ley 24.767  (293) que rige para los casos de cumplimiento
de condenas dictadas por países con los que no se han celebrado conve-
nios —art. 2º de dicha ley—, prevé las mismas posibilidades de transfe-
rencia —arts. 82 y 105—, incluyendo además las condenas de ejecución
condicional —art. 90—. Y siguiendo la misma regla que los convenios in-
ternacionales, establece que “(l)a pena se cumplirá conforme las leyes y
reglamentos vigentes en la Argentina, incluidas las normas referentes a la
libertad condicional” —art. 88, inc. a)—.
Por su parte, la ley 25.871  (294) —art. 64, inc. a)— prevé la posibilidad
de aplicar el instituto de “extrañamiento” en el caso de extranjeros con-
denados por tribunales argentinos que se encuentren cumpliendo pena
privativa de la libertad y reúnan los requisitos previstos en los apartados I
y II del art. 17 de la ley 24.660 (requisito temporal y no tener causa abierta
donde interese su detención u otra condena pendiente). Esto se produce
luego de que la Dirección Nacional de Migraciones dispone la expulsión
del condenado a través de un acto administrativo firme y consentido, e
implica que se tenga por cumplida la pena impuesta.
Siendo así, podría plantearse si al condenado extranjero le resulta más
conveniente la transferencia prevista en virtud de la norma que comenta-
mos, o la figura del extrañamiento.
La aplicación de este último instituto generó su cuestionamiento
constitucional por parte del Ministerio Público Fiscal con el argumento
de que ello iba en desmedro de los condenados nacionales, vulnerando
el principio de igualdad ante la ley. Este planteo fue rechazado por la Cá-
mara Nacional de Casación Penal  (295).
u

  (290) Cfr. art. 11, ley 24.035; art. 10.1, ley 24.036; art. 9.1, ley 24.041; art. 11, ley 24.812;
art. 11, ley 24.996; art. 9.1, ley 25.178; art. 11, ley 25.305; art. 11, ley 25.306; art. 12.1, ley 25.729;
art. 12.1, ley 26.003.
  (291) Alderete Lobo, “La transferencia…”, p. 271; CNCasación Penal, sala II, causa
nº 9212, “Germano, Karina s/rec. de casación”, reg. nº 12.079, 2008/07/11.
  (292) Alderete Lobo, “La transferencia…”, p. 270.
  (293) B. O. 1997/01/16.
  (294) B. O. 2004/01/21.
  (295) CNCasación Penal, sala I, causa nº 5795, “Chukura O’Kasili, Nicholas s/rec. de in-
constitucionalidad”, reg. nº 7452, 2005/02/28; CNCasación Penal, sala IV, causa nº 5521, “De
Lange, Nickolaas Phillips s/rec. de casación”, reg. nº 7023, 2005/10/19.
Ejecución de la pena privativa de la libertad  Ley 24.660 1389

Restricción documentaria
Art. 222.— En las actas de nacimiento, matrimonio y de-
función ocurridos en un establecimiento de los previstos
en esta ley no se dejará constancia alguna que permita in-
dividualizar tal circunstancia.
 u

Suspensión de derechos
Art. 223.— En supuestos de graves alteraciones del orden
en un establecimiento carcelario o de ejecución de la pena,
el ministro con competencia en materia penitenciaria
podrá disponer, por resolución fundada, la suspensión
temporal y parcial de los derechos reconocidos a los
internos en esta ley y en los reglamentos dictados en su
consecuencia. Esta suspensión no podrá extenderse más
allá del tiempo imprescindible para restablecer el orden
alterado.
La resolución deberá ser comunicada, inmediata y fe-
hacientemente al juez de ejecución o juez competente.
u

Capítulo XX
Disposiciones transitorias

Art. 224.— Hasta tanto no se cuente con los centros de

reinserción social a que se refiere el artículo 184, el con-
denado podrá permanecer en un sector separado e in-
dependiente de un establecimiento penitenciario, sin
contacto alguno con otros alojados que no se encuentren
incorporados a semilibertad, prisión discontinua o semi-
detención.
u

Art. 225.— Las disposiciones de los artículos 202 y 203

comenzarán a regir a partir de los diez años de la entrada
en vigencia de esta ley.
La administración penitenciaria brindará el apoyo ne-
cesario para que el personal actualmente en servicio pueda
1390  Ley 24.660 Código Penal - Comentado y A notado

reunir el requisito del título universitario en el plazo pre-

visto en el apartado anterior, a cuyo efecto podrá celebrar
convenios con universidades oficiales o privadas.
u

Art. 226.— Dentro de los ciento ochenta días de la

vigencia de esta ley el Poder Ejecutivo nacional, por
intermedio del Ministerio de Justicia, procederá a revisar
los convenios existentes con las provincias a fin de que
puedan asumir las funciones que constitucionalmente le
pertenecen respecto a los procesados y condenados por
sus tribunales.
u

Art. 227.— El Ministerio de Justicia convocará dentro de

los noventa días de la vigencia de esta ley a la primera
reunión de ministros a que se refiere el artículo 216 con la
finalidad de examinar los problemas que pueda suscitar
su cumplimiento.
u

Capítulo XXI
Disposiciones finales

Art. 228.— La Nación y las provincias procederán, dentro

del plazo de un año a partir de la vigencia de esta ley, a re-
visar la legislación y las reglamentaciones penitenciarias
existentes, a efectos de concordarlas con las disposiciones
contenidas en la presente.
u

Art. 229.— Esta ley es complementaria del Código Penal.

Alcances de las disposiciones finales

Comentaremos de manera conjunta estas dos disposiciones, pues la
combinación de ambas originó la controversia acerca de si la ley de la eje-
Ejecución de la pena privativa de la libertad  Ley 24.660 1391

cución de la pena privativa de la libertad constituye una materia privativa

del Congreso federal que se equipara al dictado del Código Penal en los
términos del art. 75, inc. 12 CN, o si, por el contrario, su dictado es una
facultad reservada por las autonomías provinciales.
Quienes sostienen la posición privativa del gobierno federal para le-
gislar en la materia argumentan que el respeto al principio de igualdad
consagrado por el art. 16 CN impone procurar que las penas se cumplan
de manera igual en todo el territorio del país  (296). Como contrapartida, los
partidarios de la segunda posición postulan que la legislación en materia
de ejecución penal reviste naturaleza administrativa y, en consecuencia,
su dictado es una facultad reservada por las provincias en función de lo
previsto por el art. 104 CN  (297).
Aceptar la primera posición implica admitir que son inconstitucio-
nales todas las eventuales legislaciones provinciales en la materia —cfr.
art. 126 CN—  (298) y obliga a limitar el alcance del art. 228 como referido ex-
clusivamente a las normas procesales y administrativas  (299). Por su parte,
enrolarse en la segunda conlleva a concluir en la inconstitucionalidad de
los artículos que comentamos y, consecuentemente, de toda la ley 24.660
—cfr. art. 121 CN—.
Existe una tercera posición que supera las dificultades señaladas. Es
aquella que considera que la ley nacional es un estándar federal míni-
mo de garantías que puede ser mejorado por las legislaciones provincia-
les  (300). Conforme a ella, la sanción de la “ley marco” resulta competencia
nacional por cuanto las garantías deben realizarse conforme a un criterio
mínimo parejo en todo el país, y el art. 228 es constitucional en la me-
dida en que se entienda que la revisión que de las legislaciones ordena
pretende eliminar de ellas las normas que limiten o garanticen en menor
medida los derechos de los presos, pero no puede afectar la vigencia de
las que los amplían.
Esta tesis se apoya en el argumento de que el art. 16 CN no puede
interpretarse de mala fe y por ende, la cláusula pro homine prohíbe una
“igualdad para peor”  (301). De este modo, supera el dilema al que se en-
frentan aquellos que sostienen la potestad exclusiva del congreso federal
sin admitir una duplicidad legislativa local más favorable para el conde-
nado, en cuanto a lo paradójico de predicar la inconstitucionalidad de la
legislación provincial con fundamento en la afectación del principio de

  (296) Moreno, Núñez, Soler, Fontán Balestra (confr. citas en Zaffaroni, Alagia y
Slokar, op. cit., p. 167, nota n° 135); Salt, “Los derechos…”, p. 166; Cesano, op. cit., p. 56; De la
Fuente, op. cit.; Zaffaroni, “Manual…”, p. 101.
  (297) Luder, op. cit.
  (298) CNCasación Penal, sala I, causa nº 5387, “Ayala, Jorge R. s/recurso de casación”, reg.
nº 6913, 2004/08/12.
  (299) Salt, “Los derechos…”, ps. 166/167; López y Machado, op. cit., p. 530.
  (300) CS, Fallos: 328:1146, “Verbitsky, Horacio s/hábeas corpus”, 2005/05/03, consids. 59 y
60 del voto de la mayoría; Zaffaroni, Alagia y Slokar, op. cit., p. 168; Delgado, op. cit.
  (301) Zaffaroni, Alagia y Slokar, op. cit., p. 168.
1392  Ley 24.660 Código Penal - Comentado y A notado

igualdad ante la ley cuando aquélla aparece como más favorable para el
condenado  (302).
Resulta interesante describir el panorama en cuanto a la cuestión que
examinamos: algunas provincias aplican de manera directa la ley 24.660
sin haber dictado una ley que disponga la adhesión a ella (Chaco, La Rio-
ja, Santiago del Estero, Neuquén, Tucumán, San Luis, Salta, Jujuy, Santa
Cruz, Catamarca, Formosa, Tierra del Fuego, Mendoza, Chubut, Corrien-
tes, La Pampa, Entre Ríos y también la Ciudad Autónoma de Buenos Ai-
res); y otras lo hacen en virtud de una ley de ese tipo (San Juan  (303) y Santa
Fe  (304)).
Algunas provincias han sancionado su propia ley de ejecución de la
pena a partir de la estructura de la ley nacional: Río Negro  (305), Córdo-
ba  (306) y Misiones  (307).
Por su parte, la provincia de Buenos Aires sancionó la ley 12.256  (308),
estableciendo un régimen de ejecución de la pena particular y propio,
que incluso prevé requisitos temporales distintos para la incorporación
a regímenes de confianza y de libertad. Ya desde su art. 2º dispone que “A
fin de asegurar el principio de igualdad de trato, la única Ley aplicable en
el territorio bonaerense será la presente, cualquiera sea la autoridad judi-
cial, provincial, nacional o extranjera, a cuyo cargo ellos [los condenados]
se encuentren”.
Algunas de sus disposiciones superan el estándar federal mínimo fija-
do en la ley 24.660: por ejemplo, además de los mayores de setenta años
y de quienes padecieren una enfermedad incurable en período terminal,
pueden solicitar la prisión domiciliaria los valetudinarios y los discapaci-
tados que no puedan valerse por sí mismos (art. 19). La libertad asistida
procede seis meses antes del agotamiento de la pena temporal —igual
que en la ley nacional— y también en caso de penas mayores a tres años
de prisión o reclusión, seis meses antes del término previsto por el art. 13
del Cód. Penal para la obtención de la libertad condicional (art. 104).
u

Art. 230.— Derógase el decreto-ley 412/58 ratificado por

ley 14.467.
uu

  (302) Corbo, “Libertad condicional…”.

  (303) Ley 6883, B. O. 1998/12/04.
  (304) Ley 11.661, B. O. 1999/01/11.
  (305) Ley 3008, B. O. 1996/08/12.
  (306) Ley 8878, B. O. 2000/09/19.
  (307) Ley3595, B. O. 1999/09/24.
  (308) B. O. 1999/01/25.
 Ley 24.769  (1)
Régimen penal tributario
Federico Horacio Ramos

Colaboración especial:
Mónica Alejandra Majchrzak

Bibliografía consultada:

◆◆ CATANIA, Alejandro, “Régimen penal tributario. Estudio sobre la ley 24.769”,

2ª edición, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2007.
◆◆ CHIARA DIAZ, Carlos, “Ley penal tributaria y provisional n° 24.769”, Ed. Ru-
binzal Culzoni, Santa Fe, 1997.
◆◆ EDWARDS, Carlos, “Régimen penal tributario. Leyes 24.765 y 24.769. Delitos
tributarios, previsionales y fiscales. Procedimientos administrativo y penal.
Clausura tributaria. Jurisprudencia”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2000.
◆◆ GARCIA VIZCAINO, Catalina, “Derecho tributario”, tomo II, Parte general
(continuación), Ed. Depalma, Buenos Aires, 1997
◆◆ HADDAD, Jorge Enrique, “Ley penal tributaria n° 24.769”, Depalma, Buenos
Aires, 1997.
◆◆ JAKOBS, Günther, “Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la
imputación”, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1997.
◆◆ JAKOBS, Günther, “La imputación objetiva en derecho penal”, traducción de
Manuel Cancio Meliá, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002.
◆◆ MACCHI, Miguel Angel, “Sistema penal tributario y de la seguridad social”,
Ed. Abaco, Buenos Aires, 1998.
◆◆ MAIER, Julio B. J., “Derecho Procesal Penal. Tomo I. Fundamentos”, Editores
del Puerto, Buenos Aires, 2004.
◆◆ ORCE, Guillermo y TROVATO, Gustavo Fabián, “Delitos tributarios. Estudio
analítico del régimen penal de la Ley 24.769”, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Ai-
res, 2008.

  (1) Sancionada en 1996/12/19, promulgada en 1997/01/13 y publicada en el B. O. en

1997/01/15. Con las modificaciones de las leyes 25.345, 25.826, 25.874 y 26.063.
1394  Ley 24.769 Código Penal - Comentado y A notado

◆◆ ROXIN, Claus, “Derecho Penal. Parte general”, tomo I, traducción y notas de

Diego Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente
Remesal, Ed. Civitas, Madrid, 1997.
◆◆ THOMAS, Ricardo G., “Régimen penal tributario. Ley 24.769”, Ed. Ad-Hoc,
Buenos Aires, 1997.
◆◆ ZAFFARONI, Eugenio, ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro, “Derecho
Penal. Parte general”, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2002.

Artículos de doctrina:

◆◆ BACIGALUPO, Silvina, “El delito de fraude de subvenciones en el nuevo Có-

digo Penal español de 1995”, en “Revista de Derecho Penal. Estafas y otras
defraudaciones”, Ed. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2001.
◆◆ BASILICO, Ricardo A., “Responsabilidad de los funcionarios públicos y em-
pleados públicos en la Ley Penal Tributaria”, en “Derecho Penal Tributario”, t.
II, Alejandro C. Altamirano y Ramiro M. Rubinska (coordinadores), Ed. Mar-
cial Pons, Buenos Aires, 2008.
◆◆ BOCCHIARDO, José, “Derecho tributario sustantivo o material”, en “Tratado
de Tributación”, tomo I, Derecho Tributario, volumen 2, Horacio García Bel-
sunce (director), Ed. Astrea, Buenos Aires, 2003.
◆◆ BROND, Leonardo, “Principales problemas del delito de asociación ilícita tri-
butaria”, en “Revista de Derecho Penal y Procesal Penal”, Ed. Abeledo Perrot,
Buenos Aires, abril de 2009.
◆◆ CACCIOLATO, Mirta B., “La omisión de ingresar tributos y su vinculación con
la evasión tributaria”, en “Derecho Penal Tributario”, t. I, Alejandro C. Alta-
mirano y Ramiro M. Rubinska (coordinadores), Ed. Marcial Pons, Buenos
Aires, 2008.
◆◆ CESANO, José Daniel, “Error de tipo, criminalidad económica y delito de la-
vado de activos de origen delictivo”, en http://www.ciidpe.com.ar/areas.php,
del Centro de Investigación Interdisciplinaria en Derecho Penal Económico,
CIIDPE.
◆◆ DE LLANO, Hernán, “Agravantes de la evasión tributaria. Modalidades co-
munes en la interposición de personas”, en “Derecho Penal Tributario”, t. II,
Alejandro C. Altamirano y Ramiro M. Rubinska (coordinadores), Ed. Marcial
Pons, Buenos Aires, 2008.
◆◆ GARCIA BERRO, Diego, “La naturaleza jurídica de los montos de la ley 24.769”,
en “Derecho Penal Tributario. Cuestiones Críticas”, Santa Fe, Ed. Rubinzal
Culzoni, 2005.
◆◆ GARCIA DEMATTEIS, Matías H., “La asociación ilícita en materia tributa-
ria”, en “Derecho Penal Tributario”, t. II, Alejandro C. Altamirano y Ramiro M.
Rubinska (coordinadores), Ed. Marcial Pons, Buenos Aires, 2008.
◆◆ GRABIVKER, Marcos A., “El reproche penal de los delitos fiscales y previsiona-
les”, en “Derecho Penal Tributario”, t. I, Alejandro C. Altamirano y Ramiro M.
Rubinska (coordinadores), Ed. Marcial Pons, Buenos Aires, 2008.
R égimen penal tributario  Ley 24.769 1395

◆◆ LALANNE, Guillermo A., “La obtención fraudulenta de beneficios tributarios

y su aprovechamiento indebido”, en “Derecho Penal Tributario”, t. I, Alejan-
dro C. Altamirano y Ramiro M. Rubinska (coordinadores), Ed. Marcial Pons,
Buenos Aires, 2008.
◆◆ LAPORTA, Mario H., “La omisión de presentar la declaración jurada de im-
puestos como comportamiento evasivo”, en “Derecho Penal Tributario”, t. I,
Alejandro C. Altamirano y Ramiro M. Rubinska (coordinadores), Ed. Marcial
Pons, Buenos Aires, 2008.
◆◆ LOPEZ BISCAYART, Javier, “Delitos de evasión y dolo eventual”, en “Doctrina
Penal Tributaria y Económica”, nº 1, Ed. Errepar, mayo 2007.
◆◆ LOPEZ BISCAYART, Javier, “La extensión de la acción penal por pago en el
derecho penal tributario”, en “Derecho Penal Tributario”, t. II, Alejandro C. Al-
tamirano y Ramiro M. Rubinska (coordinadores), Ed. Marcial Pons, Buenos
Aires, 2008.
◆◆ MAIER, Julio B. J. y BOVINO, Alberto, “Ensayo sobre la aplicación del art. 14
de la Ley 23.771”, en “Delitos no convencionales”, Julio B. J. Maier (compila-
dor), Editores del Puerto, Buenos Aires, 1994.
◆◆ MEDRANO, Pablo, “Delitos Tributarios: Bien Jurídico y Tipos Legales”, en
“Delitos no Convencionales”, Julio B. J. Maier (compilador), Editores del
Puerto, Buenos Aires, 1994.
◆◆ MEISCHENGUISER, Ingrid, “El delito de apropiación indebida de tributos”,
en “Derecho Penal Tributario”, t. I, Alejandro C. Altamirano, Ramiro M. Ru-
binska (coordinadores), Ed. Marcial Pons, Buenos Aires, 2008.
◆◆ MIERES, Patricia y CREDE, Natalia C., “Tentativa de evasión tributaria”, en
“Derecho Penal Tributario”, t. I, Alejandro C. Altamirano y Ramiro M. Rubin-
ska (coordinadores), Ed. Marcial Pons, Buenos Aires, 2008.
◆◆ NAVAS RIAL, Claudio R., “Problemas dogmáticos derivados del delito tributa-
rio. El bien jurídico protegido”, en “Derecho Penal Tributario”, t. I, Alejandro
C. Altamirano y Ramiro M. Rubinska (coordinadores), Ed. Marcial Pons, Bue-
nos Aires, 2008.
◆◆ NERCELLAS, Marta, “Problemas de constitucionalidad en las agravantes del
art. 15 de la LPT”, en “Derecho Penal Tributario”, t. II, Alejandro C. Altamira-
no y Ramiro M. Rubinska (coordinadores), Ed. Marcial Pons, Buenos Aires,
2008.
◆◆ PESSOA, Nelson R., “El error sobre el deber tributario y el error sobre la ca-
lidad de obligado tributario constituyen error de tipo y error de prohibición,
respectivamente. Ideas sobre los denominados elementos del deber jurídico
y elementos de autoría”, en Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, Ed.
Abeledo Perrot, n° 4/2009, Buenos Aires, 2009.
◆◆ PREPELITCHI, Hernán, “El delito de apropiación indebida de los recursos de
la seguridad social”, en “Derecho Penal Tributario”, t. I, Alejandro C. Altami-
rano y Ramiro M. Rubinska (coordinadores), Ed. Marcial Pons, Buenos Aires,
2008.
◆◆ PULCINI, Juan R., “La concurrencia de personas como agravante del delito
tributario”, en “Derecho Penal Tributario”, t. II, Alejandro C. Altamirano y Ra-
miro M. Rubinska (coordinadores), Ed. Marcial Pons, Buenos Aires, 2008.
1396  Ley 24.769 Código Penal - Comentado y A notado

◆◆ RAFECAS, Daniel Eduardo, “El delito de omisión de ingreso de aportes provi-

sionales”, en “Revista de Derecho Penal. Estafas y otras defraudaciones”, Ed.
Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2001.
◆◆ ROBIGLIO, Carolina L. I., “El reproche penal al ente de existencia ideal”, en
“Derecho Penal Tributario”, t. II, Alejandro C. Altamirano y Ramiro M. Rubin-
ska (coordinadores), Ed. Marcial Pons, Buenos Aires, 2008.
◆◆ SPOLANSKY, Norberto E., “Delitos Tributarios y Condiciones Objetivas de
Punibilidad”, en “Derecho Penal Tributario”, t. I, Alejandro C. Altamirano y
Ramiro M. Rubinska (coordinadores), Ed. Marcial Pons, Buenos Aires, 2008.
◆◆ VILLEGAS, Héctor Belisario, “Derecho Tributario Penal”, en “Tratado de Tri-
butación”, tomo I, Derecho Tributario, volumen 2º, Horacio García Belsunce
(director), Ed. Astrea, Buenos Aires, 2003.
◆◆ YACOBUCCI, Guillermo J., “La conducta típica en la evasión tributaria (un
problema de interpretación normativa)”, en “Derecho Penal Tributario”, t. I,
Alejandro C. Altamirano y Ramiro M. Rubinska (coordinadores), Ed. Marcial
Pons, Buenos Aires, 2008.
u

1. Aclaraciones previas
Los tributos configuran elementos esenciales para el desarrollo del
Estado, esto es, para la vida en sociedad. El artículo 4° de la Constitución
Nacional establece que el Tesoro Nacional está formado, entre otros re-
cursos, por las “contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la
población imponga el Congreso General”. El Estado, de esta manera, gene-
ra en los ciudadanos la obligación de dar sumas de dinero en su favor.
La fijación de estos tributos está sujeta a una serie de restricciones y
principios. Entre los más importantes, se encuentra el principio de legali-
dad, resguardado bajo la fórmula nullum tributum sine lege. Esto signifi-
ca que sólo el Congreso de la Nación puede legislar en materia tributaria
—dentro de su competencia—, conforme lo reza el art. 17 de la CN. Tam-
bién se hace mención a los principios de igualdad, de equidad, de propor-
cionalidad y de no confiscatoriedad  (2) que deben respetar los tributos.
El mismo principio de legalidad se aplica para la materia penal, sien-
do competencia exclusiva del Congreso Nacional, la legislación respecto
de este tema.
Aquí tiene cabida la discusión —en la que no entraremos — sobre si
la Ley Penal Tributaria (LPT) puede ser considerada como incluida en el
“Derecho Tributario Penal” o en el “Derecho Penal Tributario”.
Este juego de palabras tiene sus consecuencias. Tal como resalta Gar-
cía Vizcaíno  (3), en países federales como el nuestro, en que el dictado del

  (2) Catania, op. cit., p. 6 y ss.

  (3) García Vizcaíno, op. cit., p. 239 y ss.
R égimen penal tributario  Ley 24.769 1397

Código Penal es atribución exclusiva del Congreso Nacional, si se sostiene

la teoría de que encuadra dentro del Derecho Penal común, la Ley Penal
Tributaria resultaría de aplicación a los tributos nacionales, provinciales
y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Si, por el contrario, encuadra dentro del Derecho Tributario, sólo re-
girá para los tributos nacionales, pudiendo las provincias normar su régi-
men propio, conforme lo dispuesto por el art. 121 de la CN.
Para esta autora “no cabe duda alguna de que la ley penal tributaria y
previsional 24.769 y el Titulo I de la sección XII del Código Aduanero, que
establecen penas privativas de la libertad —y en algunos casos multas—,
constituyen leyes penales especiales, con arreglo a lo prescrito por el art. 4º
del Código Penal”, constituyendo una rama especial dentro del Derecho
Tributario.
El legislador, mediante la sanción de la Ley Penal Tributaria, ha op-
tado por criminalizar el “fraude fiscal”, dejando los delitos culposos y los
ilícitos de menor entidad  (4) para ser incluídos en la esfera infraccional de
la ley 11.683 de Procedimiento Tributario.

2. Consideraciones sobre el bien jurídico

Varias han sido las posturas respecto de qué bien jurídico resulta afec-
tado por las acciones previstas en la ley.
Una primera postura sostenía que los delitos tributarios no afectaban
ningún bien jurídico, sino sólo a los intereses de la administración, es de-
cir, a bienes administrativos. El Estado cobraría sus deudas mediante la
amenaza de la pena pública. Esta tesis resulta hoy inadmisible, y no sería
otra cosa que la implantación de la prisión por deudas.
Otros autores afirman que lo que se tutela es el deber jurídico de co-
laboración del sujeto activo para con el Estado  (5), confundiendo el medio
con el fin que se tutela. En efecto, la colaboración del sujeto obligado es
un medio para cumplir con la efectiva recaudación del tributo.
También se ha sostenido que lo que afectan los tipos previstos por la
Ley Penal Tributaria es la economía nacional como bien jurídico. El pro-
blema de esta tesis radica en que la protección de la economía nacional
no se limita a los delitos tributarios, sino que es mucho más abarcativa,
más allá de la vaguedad del término “economía nacional”.
Muñoz Conde, por su parte, sostiene que los delitos tributarios tute-
lan el orden socioeconómico en sentido estricto, atento a que lo que se

  (4) De ello se deduce que las evasiones inferiores a los montos establecidos en la ley con-
figurarán ilícitos administrativos y no delitos penales.
  (5) Medrano, op. cit., p. 23, donde cita a Ignacio Ayala Gómez.
1398  Ley 24.769 Código Penal - Comentado y A notado

protege es la facultad del Estado de intervenir en la economía, fomentan-

do diversos aspectos de la misma, y no sólo el patrimonial  (6).
Desde otro punto de vista, el bien jurídico protegido sería el patrimo-
nio. Así, “se interpreta que lo protegido en los delitos fiscales es el patrimo-
nio, planteando una equivalencia entre aquellos delitos y los que atentan
contra la propiedad”  (7). Una de las críticas que se le formula a esta con-
cepción es que si lo que se protege es el patrimonio del Estado, el mismo
debería quedar sometido a todos los riesgos patrimoniales en sus relacio-
nes con otras personas  (8). Además, ha recibido la objeción de que si sólo
se tutelara el erario público, no se podría explicar el tratamiento diferen-
ciado que establece la ley en función de los montos evadidos  (9). También
se ha cuestionado a esta postura por cuanto bastaría con utilizar las figu-
ras comunes de estafa, defraudación a alguna administración pública o
apropiación indebida  (10).
Otros han sostenido que se tutela la función tributaria “en cuanto con-
cepto general que resume la posición en que el ordenamiento coloca a la
Administración para la defensa del interés público relativoa la efectiva ac-
tuación de las normas tributarias”  (11). Se ha criticado esta postura por la
inseguridad jurídica que conllevaría y por lo inabarcable de sus límites,
con la consecuente imposibilidad de conformar taxativamente el injusto
típico  (12).
Catania sostiene que la LPT tutela a la “hacienda pública, en senti-
do dinámico”, esto es, la actividad financiera del Estado como proceso
dirigido a obtener recursos y realizar el gasto público, mejor expresa-
do como sistema de recaudación normal de ingresos para solventar el
gasto público demandado por la atención de los cometidos básicos del
Estado. Es en la recaudación en donde se concreta el bien jurídico, en
la medida que está representado por el interés de la hacienda pública,
en la percepción de los tributos  (13), dado que esta definición limita los
ingresos del Estado a los tributos, escindiéndolos del gasto público, que
será la finalidad de aquéllos, pero no parte del bien jurídico. Aunque
aclara que la percepción no comprende sólo su faz positiva, sino todo
aquello derivado de los sistemas de reintegros, recuperos y devoluciones,
por lo que sugiere que la Ley Penal Tributaria protege el “régimen de per-
cepción de tributos”  (14).

  (6) Catania, op. cit., p. 39, con cita de Francisco Muñoz Conde.
  (7) Navas Rial, op. cit., p. 146.
  (8) Navas Rial, op. cit., p. 147.
  (9) Catania, op. cit., p. 43.
  (10) Medrano, op. cit., p. 27.
  (11) Esta es la tesis de Pérez Royo, citado por Navas Rial, op. cit., p. 147.
  (12) Navas Rial, op. cit., p. 147, donde cita a L. Morillas Cuevas.
  (13) Op. cit., p. 44.
  (14) Op. cit., p. 45.
R égimen penal tributario  Ley 24.769 1399

Silvina Bacigalupo sostiene, al referirse a los delitos contemplados en

los arts. 305 y 308 del Código Penal español, que “el bien jurídico protegi-
do lo constituye el patrimonio de la Hacienda Pública, cuya lesión implica
no sólo una disminución del patrimonio, sino una lesión del interés de la
Administración al cumplimiento del plan, proyecto o fin para el que fue
establecido el régimen de subvenciones”  (15).
Como se aprecia, existen múltiples acepciones respecto del bien ju-
rídico que resultaría afectado por las acciones reprimidas en la LPT. Por
ello, creemos acertado el comentario de Macchi, cuando dice que “el bien
jurídico protegido no será un concepto abstracto de carácter macroeco-
nómico (economía pública, actividad financiera), ni anidará en un mero
resguardo del patrimonio que, además, no siempre es estatal en el ámbito
de la seguridad social  (16). Antes bien, estará fincado en premisas constitu-
cionales, que imponen la necesidad de contribuciones para lograr la eficaz
realización de los derechos que consagra. La seriedad, importancia y gra-
vitación que tienen para la persona exigen extremar su protección a par-
tir del álgido momento de su recaudación hasta la efectiva concreción del
gasto. De modo tal que la correcta percepción y distribución de los recursos
tributarios y de la seguridad social se erige, a partir de la Norma Funda-
mental, como un bien jurídico cuya entidad impone una tutela de carácter
penal”  (17).
Al respecto, la jurisprudencia ha dicho que “La finalidad directa e
inmediata que se procura alcanzar con el Régimen Penal Tributario es la
protección del bien jurídico “hacienda pública” aunque aquel objetivo no
es el único que se pretende cumplir… El legislador tuvo en cuenta que las ca-
racterísticas económicas de los delitos tributarios no deben valorarse como
una circunstancia que indique algún tipo de levedad en la producción de
aquellas conductas; por el contrario, aquellas características evidencian la
gravedad que el legislador ha asignado a aquellas transgresiones, que afec-
tan severamente al presupuesto necesario para el cumplimiento de las fun-
ciones esenciales del Estado. En este sentido, si por la afectación menciona-
da se pone en peligro, o se afecta el cumplimiento de aquellas funciones, la
posibilidad de producción, o la producción misma de violencia social, son
muy concretas y tangibles. En consecuencia, el bien jurídico ‘tranquilidad
pública’ también se afecta. Esta valoración debe ser bien tenida en cuenta
por el juez penal al aplicar la ley… Por lo tanto, la protección que se intenta
mediante el ordenamiento mencionado, en verdad se extiende mucho más
allá de lo que se considera la ‘mera’ hacienda pública”  (18).

  (15) Bacigalupo, op. cit., ps. 172/3.

  (16) Es dable destacar que mediante ley 26.425, sancionada en 2008/11/20 y promulgada
en 2008/12/04, se derogó el anterior sistema de jubiliaciones pública y privada, creándose un
régimen previsional único denominado “Sistema Integrado Previsional Argentino”, que se fina-
nacia a través de un sistema solidario de reparto.
  (17) Macchi, op. cit., ps. 106/7.
  (18) CNPenal Económico, sala B, “Di Biase, Luis Antonio y otros s/ asociación ilícita. Inci-
dente de apelación del auto de procesamiento”, 2006/11/30.
1400  Ley 24.769 Código Penal - Comentado y A notado

3. Otras vías para ilícitos no penales

La evolución del derecho penal tributario en los últimos años ha sido
palmaria. En efecto, la resolución de ilícitos tributarios se solucionaba de
forma diferente hace más de veinte años que en la actualidad. En tal sen-
tido se ha expresado que “en materia penal tributaria el esquema norma-
tivo vigente hasta los años ochenta estuvo influenciado por la concepción
que, partiendo de la oposición entre injusto criminal e injusto administra-
tivo, consideraba los actos lesivos a la recaudación tributaria como faltas
administrativas”  (19).
Sin perjuicio de ello, la jurisprudencia ha entendido que las infrac-
ciones y sanciones tributarias integran el derecho penal especial y les son
aplicables las disposiciones generales del Código Penal, salvo disposición
expresa o implícita en contrario  (20).
El endurecimiento desde el punto de vista penal de los tipos de la ley
23.771 a los de la ley 24.769 —debiéndose sumar la creación de la aso-
ciación ilícita tributaria por medio de la sanción de la ley 25.874—, vino
acompañado —paralelamente— de una política de la que se desprende
la necesidad de recaudar. Esto ha sido advertido por Grabivker, al afirmar
que “paralelamente, mediante normas de distinta jerarquía, se fueron esta-
bleciendo regímenes de presentación espontánea y de facilidades de pago, y
la imposición al Ministerio Público Fiscal de no llevar adelante el ejercicio
de la acción pública y desistir de ésta en determinadas condiciones, todo
esto, con una finalidad claramente recaudatoria”  (21).
No obstante, el legislador ha merituado a los delitos tributarios y pre-
visionales conforme criterios cuantitativos, obedeciendo ello a razones
de política criminal, que aconsejan la desincriminación penal de deter-
minadas conductas. Para éstas, subsistirá el derecho tributario penal in-
fraccional  (22).
u

Título I
Delitos tributarios

Evasión simple
Art. 1º.— Será reprimido con prisión de dos a seis años
el obligado que mediante declaraciones engañosas, ocul-

  (19) Navas Rial, op. cit., p. 157.

  (20) CS, “Usandizaga, Perrone y Juliarena S.R.L.”, 1981/10/15.
  (21) Grabivker, op. cit., p. 38.
  (22) Conf. Garcia Vizcaíno, op. cit.
R égimen penal tributario  Ley 24.769 1401

taciones maliciosas o cualquier otro ardid o engaño, sea

por acción o por omisión, evadiere total o parcialmente el
pago de tributos al fisco nacional, siempre que el monto
evadido excediere la suma de cien mil pesos ($ 100.000)
por cada tributo y por cada ejercicio anual, aun cuando se
tratare de un tributo instantáneo o de período fiscal infe-
rior a un año.

1. Estructura típica

Tipo objetivo

a) Sujeto activo: Es el “obligado”, titular de la obligación tributaria,

quien es, en principio, “aquel sobre el que pesa personalmente el deber de
pagar”  (23).
La Ley 11.683 de Procedimiento Tributario extiende responsabilidad
por la obligación tributaria a “los responsables por el cumplimiento de
la deuda ajena”, siendo éstos quienes “administran, reciben o disponen
como responsables del cumplimiento de la deuda tributaria de sus repre-
sentados, mandantes, acreedores, titulares de los bienes administrados o en
liquidación”  (24).
No obstante lo afirmado en dicho precepto, que pareciera extender
la punibilidad a un extenso número de autores, el principio de legalidad
exige una mayor certeza desde el punto de vista penal, por lo que pare-
cería adecuado no incluir a los “responsables por deuda ajena” dentro de
las previsiones de la LPT.
Orce y Trovato ejemplifican el problema con la hipótesis de si corres-
ponde o no condenar al gerente de una pequeña sucursal bancaria del
interior respecto de una deuda tributaria del Banco. Afirman que el “ge-
rente, como descripción del obligado y por lo tanto autor del tipo del art. 1º
LPT, no satisface el estándar mínimo del mandato de certeza derivado del
principio de legalidad”  (25).
Abonando esta postura, jurisprudencialmente se ha resuelto que
“para que se verifique uno de los presupuestos objetivos del tipo penal pre-
visto en el artículo 1º de la ley 24.769 consistente en la condición de ‘obliga-
do’, es necesario que el sujeto activo del delito penal tributario, sea el sujeto
pasivo de la obligación tributaria, o un tercero legalmente instituido, quien
sea la persona que tenga en cabeza la responsabilidad de oblar el tributo…
Ahora bien, en las presentes actuaciones se ha considerado que el imputa-
do reviste el carácter de ‘obligado’, en virtud de lo que dispone el artículo 8º,

  (23) Orce y Trovato, op. cit., p. 41.

  (24) Art. 6° de la ley 11.683.
  (25) Op. cit., p. 46.
1402  Ley 24.769 Código Penal - Comentado y A notado

inciso e), de la ley 11.683, lo que constituye un error en la interpretación

de esta norma toda vez que la exégesis de la misma debe considerarse cir-
cunscripta al Ambito Administrativo Tributario. Específicamente, cuando
la norma mencionada establece que "Responden con sus bienes propios",
subyace una intención del legislador de circunscribir la responsabilidad al
ámbito estrictamente patrimonial, lo que no es óbice para la aplicación de
sanciones infraccionales, pero sí lo es, para atribuir responsabilidades en
el campo de los delitos penales… Es por ello que la ley de procedimientos
tributarios nunca puede extender la responsabilidad penal, y con eso, la
ampliación indebida del tipo penal descripto por el artículo 1º de la ley
24.769 no puede proceder. En los delitos especiales, el requisito de reunir
determinadas condiciones para ser autor, no obsta a que quien reúne ta-
les características actúe valiéndose de otra persona, a diferencia de lo que
acontece con los delitos de propia mano, en los que su rasgo característico
es justamente la exigencia de una ejecución personal del hecho. En el caso
de los delitos tributarios, es el ‘obligado’ legalmente instituido quien debe
determinar al sujeto pasivo en la credibilidad de que su accionar es lícito,
siendo aquél el verdaderamente interesado para cometer la maniobra eva-
siva. Pero indefectiblemente, en materia penal tributaria, debe ser el sujeto
pasivo de la obligación tributaria (‘obligado’), quien, a su vez, puede o no
ser el verificador del hecho imponible, quien tiene legitimación activa para
cometer este tipo de delitos, los que requieren de una cualidad especial en
el sujeto activo. Entonces, podría ser autor mediato de la evasión tributaria
quien resulte ‘obligado’ legalmente instituido y se valga de otro para verifi-
car el verbo típico del precepto penal, casuística que no se ha configurado
en autos”  (26).
Un aspecto en el que no existe consenso es el de si las personas ju-
rídicas pueden ser penalmente responsables de delitos tributarios. Si
bien algunos autores sostienen que ello debiera ser posible  (27), “resulta
innegable que la mayoría de la doctrina considera que la responsabilidad
penal de las personas jurídicas no fue tenida en cuenta para la evasión
tributaria”  (28). Sobre ello se volverá en el comentario al art. 14.
b) Sujeto pasivo: Es el Fisco nacional. El hecho de que el Fisco sea una
persona de existencia ideal no exime la posibilidad de que se lo perjudi-
que mediante el ardid. En este sentido, se ha resuelto que “En principio,
la legitimidad para ser tenido como parte querellante que surge de la lesión
al bien jurídico protegido por la ley, como regla general, corresponde al
titular del derecho violado, o sea, al particular ofendido del delito… debe
concluirse que en el caso de la ley penal tributaria, el damnificado sólo
puede ser el Fisco Nacional (AFIP-DGI). Ello no se controvierte por la posi-
ble existencia de una afectación indirecta de otros bienes jurídicos y resulta

  (26) TOral Penal Económico nº 3, “Kreimer, Néstor Ariel s/ incidente de incompetencia”,

2006/04/11.
  (27) Catania, op. cit., p. 100 y ss., y Orce y Trovato, op. cit., p. 40 y ss., entre otros.
  (28) Catania, op. cit., p. 100.
R égimen penal tributario  Ley 24.769 1403

independiente de lo que correspondiese resolver en el futuro en el hipotéti-

co caso que, como consecuencia del desarrollo de la pesquisa, se ponga de
manifiesto la necesidad de modificar la calificación legal provisoria de los
hechos que se investigan”  (29).
c) Acción típica: Consiste en la conducta dolosa —por acción u omi-
sión— de “evadir”.
La evasión ha sido definida como “la acción u omisión deliberada del
contribuyente obligado, quien a través de determinados medios ardidosos
o engañosos procura ocultar su real capacidad contributiva con el objeto
preciso de evitar el pago íntegro de los tributos nacionales que le corres-
ponde efectivizar por ley en calidad de responsable a título propio o por
deuda ajena”  (30). La necesaria existencia del ardid o engaño, sin los cuales
no hay acción típica, confirma que estamos ante una verdadera acción
defraudatoria.
Así, se ha sostenido que “el contribuyente que no paga el tributo y, ade-
más, realiza maniobras tendientes a que el Fisco no advierta el deber de
tributar, comete, en principio, el hecho prohibido”  (31). Y además, el “ardid
o engaño” debe producir un perjuicio patrimonial al Fisco.
Preferimos la utilización del vocablo “defraudación”, tal como se ha
legislado en el art. 172 del Código Penal y en el art. 305 del Código Penal
español  (32), que regula específicamente los delitos tributarios.
El tipo refiere a “declaraciones engañosas” y “ocultaciones malicio-
sas”. De esta forma, se han buscados dos supuestos ejemplificativos; “lo
que se declara se torna engañoso si hay algún deber de veracidad y lo que
se oculta es relevante en tanto medie la obligación de exhibir y mostrar”  (33).
Es por ello que lo central “no es evitar el pago de un tributo, sino el en-
gaño en punto a las exigencias fiscales de colaboración e información o
a las fuentes de obligaciones que hacen nacer el hecho imponible. Es que

  (29) CNPenal Económico, sala B, “Departamento Análisis Delictivo s/ ley 24.769. Inciden-
te de excepción de falta de acción”, 2001/02/22.
  (30) Chiara Díaz, op. cit., p. 250.
  (31) Thomas, op. cit., p. 26.
  (32) El texto, en lo que aquí interesa, establece: “1. El que, por acción u omisión, defraude a
la Hacienda Pública estatal, autonómica, foral o local, eludiendo el pago de tributos, cantidades
retenidas o que se hubieran debido retener o ingresos a cuenta de retribuciones en especie obte-
niendo indebidamente devoluciones o disfrutando beneficios fiscales de la misma forma, siempre
que la cuantía de la cuota defraudada, el importe no ingresado de las retenciones o ingresos a
cuenta o de las devoluciones o beneficios fiscales indebidamente obtenidos o disfrutados exceda
de 120.000 euros, será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años y multa del tanto
al séxtuplo de la citada cuantía. Las penas señaladas en el párrafo anterior se aplicarán en su
mitad superior cuando la defraudación se cometiere concurriendo alguna de las circunstancias
siguientes: a. La utilización de persona o personas interpuestas de manera que quede oculta la
identidad del verdadero obligado tributario. b. La especial trascendencia y gravedad de la de-
fraudación atendiendo al importe de lo defraudado o a la existencia de una estructura organiza-
tiva que afecte o puede afectar a una pluralidad de obligados tributarios…”.
  (33) Yacobucci, op. cit., p. 115.
1404  Ley 24.769 Código Penal - Comentado y A notado

con éstos comportamientos… se inician los deberes cuya infracción permite

concretar o intentar la evasión”  (34).
La forma en que puede producirse la estafa tributaria comprende
tanto si la administración efectuó una disposición patrimonial, como así
también si ingresó a su patrimonio menos que aquello a lo que tenía de-
recho. Como ya hemos explicado, preferimos hablar de “defraudación o
estafa tributaria” más que de evasión, puesto que puede existir evasión y
no haber delito. Con relación a la estafa y otras defraudaciones normadas
por los arts. 172 y siguientes del Código Penal, la doctrina entiende que
para que ésta proceda, debe existir una disposición patrimonial efectua-
da por el sujeto pasivo. No obstante, en el caso del art. 1° es indiferente
que se produzca una efectiva disposición por parte del Estado  (35).
A tenor de lo expuesto, es evidente que la mera omisión de pagar el
monto adeudado no viola el art. 1° de la LPT. Tal omisión “podrá generar
otras consecuencias jurídicas, como por ejemplo reclamos civiles por parte
del fisco, e incluso sanciones administrativas, pero no la sanción penal pre-
vista en este artículo”  (36). La imposición de una sanción penal violaría el
principio constitucional de que no procede la prisión por deudas  (37).
La diferencia entre la omisión lisa y llana —e impune— y la evasión
del tipo del art. 1° se explica por la inexistencia de “ardid”, elemento dis-
tintivo de la “estafa tributaria” del art. 1° de la ley.
Al diferenciar el comportamiento punible de la elusión  (38), Yacobucci
explica que “no se trata simplemente de no pagar, sino de no hacerlo en vir-
tud del incumplimiento de diversos deberes fiscales… en este incumplimien-
to de lo debido, el legislador, sobre todo el argentino, ha trabajado con la
idea de ardid o engaño. De esta forma, la problemática de la evasión guarda
una relación directa entre el engaño y los deberes que recaen en el ciudadano
cuando actúa económicamente”  (39). En el mismo sentido se ha pronuncia-
do Villegas, al sostener que “para ser punible en esta figura, ella debe ser
acompañada del fraude, el cual se configura cuando el resultado (la elimi-
nación o disminución de lo adeudado) se logra utilizando las conductas que
la norma describe, aunadas en la ya añeja expresión ardid o engaño”  (40).

  (34) Yacobucci, op. cit., p. 117.

  (35) Orce y Trovato, op. cit., p. 26, ejemplifican lo dicho con el caso: A vende lingotes de
oro a B, por el peso total de 100 kg y por la suma de $1000. El peso es constatado mediante docu-
mentos fraguados, alcanzando el peso real 95 kg. ¿Se perjudicó B porque salió de su patrimonio
más de lo que correspondía ($1000 en lugar de $950) o porque ingresó a su patrimonio menos
de lo que correspondía (95 kg en lugar de 100)? Ambas respuestas, afirman, serían correctas.
  (36) Orce y Trovato, op. cit., p. 19.
  (37) El art. 7°, ap. 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, incorporada
a la Constitución Nacional por imperio del art. 75, inc. 22, en la reforma de 1994, establece que
“Nadie será detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial
competente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios”.
  (38) Ver infra.
  (39) Yacobucci, op. cit., p. 114.
  (40) Villegas, op. cit., p. 504.
R égimen penal tributario  Ley 24.769 1405

En definitiva, existen razones de peso para sostener que la mera

omisión de presentar la declaración jurada (e incluso presentando una
inexacta) no constituye una infracción al tipo base del art. 1°. Ello, consi-
derando las disposiciones del derecho administrativo sancionador, como
la ineludible prueba del dolo, que se configura a través del ardid o engaño.
Esto ha llevado a expresar que esta tesis se relaciona “con una concepción
del injusto penal que se caracteriza por una visión personal del mismo, y a
la vez, un planteamiento liberal que exige la interpretación constitucional
de cada cláusula o precepto penal”  (41).
Hasta este punto hemos trabajado sobre la acción realizada mediante
ardid o engaño. El problema que se presenta consiste en delimitar si se
puede incurrir en el tipo de forma omisiva, tal como sugiere la redacción
del artículo en comentario.
Previamente, conviene recordar que la ley 23.771, antecesora inme-
diata de la ley 24.769, establecía lo siguiente: “Será reprimido con prisión
de quince días a un año el que estando obligado por las disposiciones de las
respectivas leyes tributarias y sus decretos reglamentarios, no se inscribie-
re u omitiere presentar sus declaraciones juradas. El delito se configurará
cuando el obligado no diera cumplimiento a los deberes aludidos dentro
de los treinta (30) días de notificada la intimación respectiva en su domi-
cilio fiscal, legal o real, según el caso”  (42). Como se aprecia, en ese enton-
ces efectivamente sí se sancionó penalmente la mera conducta omisiva,
“tipificándolo claramente, más allá de su dudosa constitucionalidad”  (43).
Este controvertido precepto no se mantuvo al sancionarse la ley que co-
mentamos.
Al tener que pronunciarse sobre este tema, la Cámara en lo Penal Eco-
nómico, en consonancia con la tesis aquí defendida, ha expresado que “El
tipo del artículo 5º  (44), no es un delito de peligro sino de resultado porque si no
se estaría dentro de la infracción del artículo 42, ley 11.683. La mera omisión
no es delito, sino que para que éste se configure se necesita dolo y un perjuicio,
es decir, intención de defraudar y lesión al bien jurídico protegido que es la
hacienda pública. Además se requiere la participación subjetiva del agente,
cosa que no se configura al abonarse el impuesto antes del vencimiento del
plazo para la presentación de la declaración jurada”  (45). Contrariamente, la
disidencia sostuvo que el tipo se configura por la notificación y la falta de
presentación en término de la declaración jurada  (46).
La ley 11.683  (47), en su art. 46 dispone que “el que mediante decla-
raciones engañosas u ocultación maliciosa, sea por acción u omisión, de-

  (41) Laporta, op. cit, p. 462.

  (42) Art. 5°, ley 23.771.
  (43) Cacciolato, op. cit., p. 478.
  (44) Refiere a la ley 23.771, antecesora de la ley bajo análisis.
  (45) CNPenal Económico, sala B, “Metzger, Eduardo”, 1993/04/28.
  (46) CNPenal Económico, sala B, “Metzger, Eduardo”, 1993/04/28.
  (47) Ley de Procedimiento Tributario (t.o. por decreto 821/98).
1406  Ley 24.769 Código Penal - Comentado y A notado

fraudare al fisco, será reprimido con multa de dos (2) hasta diez (10) veces
el importe del tributo evadido”. En tal sentido, compartimos lo expresado
por Cacciolato, en el sentido de que “las figuras de los arts. 45  (48), 46  (49) y
art. 1º de la LPT… no resultan figuras independientes la una de las otras
pues todas tienen similares medios de comisión y el resultado es siempre la
falta de cumplimiento con el fisco de la obligación tributaria”  (50). Si bien
existen pronunciamientos jurisprudenciales opuestos, se han delineado
argumentos que deben acompañar la omisión para ser tipificados en las
prescripciones del art. 1° de la LPT. Como lo destaca Laporta “si, y sólo
si, esa conducta no viene acompañada de alguna otra concluyente en los
términos de la norma penal citada”  (51). Así, como ejemplo de estas con-
ductas agregadas a la simple omisión, se ha señalado “la omisión de lle-
var los libros contables con las formalidades que manda la ley societaria y
tributaria”  (52), la existencia de operaciones comerciales no registradas en
los libros contables  (53), o que la omisión resulte concluyentemente indi-
cadora de la existencia de un ardid o engaño para evadir la carga fiscal  (54).
Recordemos que el dolo debe ser requisito primordial para incurrir en el
tipo.
Así, se ha sostenido que “La omisión de presentar declaraciones ju-
radas configura uno de los medios comisivos de la evasión, en la forma
de declaraciones engañosas y ocultaciones maliciosas, pues dicho incum-
plimiento aparece rodeado de otras irregularidades que dificultan particu-
larmente la normal tarea de verificación desarrollada por la AFIP y pues,

  (48) “Omisión de Impuestos. Sanciones”. “El que omitiere el pago de impuestos mediante la
falta de presentación de declaraciones juradas o por ser inexactas las presentadas, será sancio-
nado con una multa graduable entre el cincuenta por ciento (50%) y el ciento por ciento (100%)
del gravamen dejado de pagar, retener o percibir oportunamente, siempre que no corresponda
la aplicación del artículo 46 y en tanto no exista error excusable. La misma sanción se aplicará
a los agentes de retención o percepción que omitieran actuar como tales. Será sancionado con la
misma multa quien mediante la falta de presentación de declaraciones juradas, liquidaciones
u otros instrumentos que cumplan su finalidad, o por ser inexactas las presentadas, omitiera la
declaración y/o pago de ingresos a cuenta o anticipos de impuestos. La omisión a que se refiere el
primer párrafo del presente artículo será sancionada con una multa de una (1) hasta cuatro (4)
veces el impuesto dejado de pagar o retener cuando éste se origine en transacciones celebradas en-
tre sociedades locales, empresas, fideicomisos o establecimientos estables ubicados en el país con
personas físicas, jurídicas o cualquier otro tipo de entidad domiciliada, constituida o ubicada en
el exterior. Se evaluará para la graduación de la sanción el cumplimiento, por parte del contri-
buyente, de los deberes formales establecidos por la Administración Federal de Ingresos Públicos
para el control del cumplimiento de las obligaciones tributarias derivadas de las transacciones
internacionales”.
  (49) Artículo ya transcripto.
  (50) Cacciolato, op. cit., ps. 479/80.
  (51) Laporta, op. cit., p. 440.
  (52) CNCasación Penal, sala I, “Schvartzman, Hugo Jacobo y Schvartzman, Héctor Darío
s/ recurso de casación”, 2004/09/24.
  (53) CNCasación Penal, sala I, “Schvartzman, Hugo Jacobo y Schvartzman, Héctor Darío
s/ recurso de casación”, 2004/09/24.
  (54) CNCasación Penal, sala I, “Texeira, Casimiro Da C. y otra s/ recurso de casación”,
2005/04/20.
R égimen penal tributario  Ley 24.769 1407

según surge de los antecedentes administrativos, el domicilio fiscal consti-

tuido no se correspondía ni con el domicilio real, ni con la sede de la admi-
nistración del contribuyente y tampoco se aportó la documentación reque-
rida por el organismo recaudador, por haber quedado supuestamente en
poder del contador fallecido, cuando según la reglamentación de los libros
o registros, ésta debe encontrarse en el domicilio fiscal del contribuyente
a disposición del personal fiscalizador (art. 36, tercer párrafo, RG 3419).
Todas estas irregularidades determinaron que la AFIP tuviera que recurrir
a información proporcionada por terceros para conocer la actividad co-
mercial del administrado y sus correspondientes cargas tributarias, pues
el contribuyente omitió presentar sus declaraciones juradas, no contaba
con la documentación y su domicilio fiscal no correspondía al asiento del
domicilio real o legal. En estas condiciones, la omisión de presentar decla-
raciones juradas no aparece como un mero olvido o un incumplimiento
que la AFIP haya podido salvar sin mayores inconvenientes, sino que tuvo
que desarrollar toda una tarea de pesquisa que excede la rutinaria labor de
verificación a la que están sujetos todos los administrados. De esta forma,
puede afirmarse, prima facie, que según las circunstancias del caso antes
referidas, habría existido una maniobra ardidosa desarrollada con la in-
tención de evadir el pago de impuestos al Fisco”  (55).
En este orden de ideas, también se sostuvo que “El comportamien-
to que la ley describe como declaración engañosa, ocultación maliciosa o
cualquier otro ardid o engaño, no puede entenderse incurrido por el mero
incumplimiento al deber de presentar una declaración jurada que el orga-
nismo de recaudación puede igualmente exigir. La omisión no tiene tampo-
co idoneidad para evadir tributos puesto que, en ese caso, el organismo de
recaudación tiene facultad para proceder a determinar de oficio la materia
imponible (conf. art. 16 de la L. 11.683, t.o. 1998). Como consecuencia de
esa determinación, el contribuyente se encuentra obligado al pago corres-
pondiente. Esa consecuencia, sin perjuicio de su plena eficacia, no resulta
por sí sola demostrativa de hechos que deban encuadrarse en el artículo 1º
de la ley penal tributaria”  (56).
d) Objeto de la acción: La evasión refiere sólo a tributos nacionales,
circunstancia que, como veremos, se repetirá en todo el articulado de la
ley. Si bien esto es coherente —al ser el Congreso de la Nación el órgano
exclusivamente facultado para imponer tributos— la protección de los tri-
butos provinciales y municipales ha quedado reducida a las herramientas
del derecho tributario infraccional o administrativo.
La evasión debe ser a un tributo determinado, por lo que no corres-
ponde la suma de eventuales montos evadidos por tributos diferentes.
En un caso de evasión de las salidas no documentadas, legisladas en el
art. 37 de la ley 20.628, la sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal

  (55) CFed. Mar del Plata, “Martínez Kressi, Julián Antonio”, 2005/10/05.
  (56)  CNPenal Económico, sala A, “López Apesteguía, Antonio Cándido s/ ley 24.769”,
2006/09/22.
1408  Ley 24.769 Código Penal - Comentado y A notado

sostuvo que dicho impuesto constituye un tributo propio distinto del im-
puesto a las ganancias, por lo que no correspondía sumar los dos montos
evadidos, en razón de que la evasión del pago de dichos tributos debe ser
tratada considerándose imputaciones diferentes  (57).
e) Monto: ¿elemento del tipo o condición objetiva de punibilidad?:
Una de las cuestiones que más debate ha suscitado en la doctrina y en la
jurisprudencia es la referente a dilucidar si el monto establecido por el
legislador configura un elemento del tipo objetivo o una condición obje-
tiva de punibilidad, toda vez que varios artículos de la ley tienen montos a
partir de los cuales se configuran las acciones típicas, tanto en los delitos
tributarios como en los previsionales. En consecuencia, lo que se diga en
este acápite tendrá relevancia para cada uno de ellos.
El problema no es menor, particularmente desde el punto de vista de
la teoría del error. En efecto, de ser considerado un elemento del tipo ob-
jetivo, el dolo deberá incluir el monto, y su desconocimiento configurará
un error de tipo, con la consecuente impunidad delictual, atento que no
existe una figura culposa en la LPT.
Contrariamente, si el monto es considerado una condición objetiva
de punibilidad, es irrelevante que el sujeto activo conozca efectivamente
su existencia. El error, en este caso, sería irrelevante.
Previamente, corresponde definir qué son condiciones objetivas de
punibilidad, a efectos de poder tomar postura respecto del monto fijado
en el artículo que se comenta.
Las condiciones objetivas de punibilidad han sido definidas como
“las circunstancias que han de añadirse a la acción que realiza un injus-
to responsable para que se genere la punibilidad… Entre ellas se cuentan,
ante todo, determinados resultados que fundamentan la punibilidad y a
los que no es preciso que se refieran el dolo o la imprudencia del autor” y se
dan “en los casos en los que, en una ponderación, las finalidades extrape-
nales tienen prioridad frente a la necesidad de pena”  (58). Es decir que, ante
la comisión de un injusto culpable, operarían razones de otra índole, por
ejemplo de política criminal, que excluyen la aplicación de la pena.
Se ha criticado, no sin razón, su existencia, al expresarse que “la ubi-
cación de particulares elementos del tipo penal como pretendidas condicio-
nes objetivas de la punibilidad no sólo genera graves confusiones, sino que
se corre el riesgo de introducir por esta vía supuestos de responsabilidad
objetiva, al sustraerlas del conocimiento o de su posibilidad por parte del
autor. Lo cierto es que cualquiera fuese la posición que se les conceda (en
una zona neutra, fuera del tipo o del delito, siendo esta última tesis la que
prevalece entre sus partidarios), al no requerirse que sean abarcadas por
el conocimiento, la voluntad ni la previsibilidad, representan una severa

  (57) CNCasación Penal, sala II, “Iglesias, Saúl O.”, 2008/05/21.

  (58) Roxin, op. cit., ps. 970 y 977.
R égimen penal tributario  Ley 24.769 1409

restricción al principio de culpabilidad y, por ende, resultan de difícil com-

patibilización constitucional. La circunstancia de que importen una lesión
al principio de culpabilidad ha determinado que muchas hipótesis de res-
ponsabilidad objetiva se canalizaran por esta vía, y prácticamente puede
afirmarse que es uno de los reductos dogmáticos del versari in re illicita”  (59).
En este sentido, se ha argumentado que “en lo que atañe a las condiciones
objetivas de punibilidad, no es ocioso recordar que esta categoría dogmáti-
ca ha sido objeto de severas críticas por buena parte de la doctrina moder-
na fundamentalmente porque colisionan con el principio de culpabilidad,
al no requerir ser abarcadas por el dolo ni por la culpa”  (60).
La postura que aquí se sostiene es que el monto constituye un ele-
mento del tipo objetivo, que debe ser abarcado por el dolo. Ello, por
varias razones. En primer lugar, porque el conocimiento del monto
es esencial dentro del tipo estudiado. No puede pensarse el monto de
$ 100.000 por fuera del aspecto subjetivo del tipo, es decir por el dolo.
Es por demás posible que dicho monto “motive” al sujeto a obrar de de-
terminada manera, por lo que su conocimiento o su previsibilidad son
necesarios. En este sentido, coincidimos con Macchi, quien expresa que
“la cuantía establecida como resultado debe ser abarcada y querida por
el autor; implica un límite a la intervención del ius puniendi, ya que no se
protege cualquier lesión, sino las graves, que se identifican con el perjui-
cio causado como resultado de la lesión; el precepto penal está cumpliendo
con el principio de intervención mínima y la naturaleza de última ratio a
él asignada”  (61).
Sostener lo contrario implica negar que el autor haya querido defrau-
dar por una suma determinada, siendo el monto evadido —finalmen-
te— algo aleatorio, absolutamente fuera del alcance de su acción. García
Berro lo ha expresado con claridad en un trabajo que desarrolla el tema
de una manera abarcativa y muy clara, expresando que “no caben dudas
en cuanto a que el monto evadido constituye el concreto resultado causal-
mente conectado con el obrar del autor, pues, de lo contrario, habría que
pensar que el autor planifica su obrar, selecciona los medios pertinentes
para lograr la finalidad propuesta y desarrolla su conducta orientándose
hacia una suerte de destino azaroso, incierto e ignorado, o a una especie de
resultado indeterminado y sin circunstancias (hacia una evasión abstrac-
ta), que finalmente ocurre o se concreta en la realidad sin mediar conexión
alguna con su conducta, lo cual no parece admisible”  (62). En el mismo sen-
tido, Thomas sostiene que “afirmar que es irrelevante saber que se evade
por encima del monto cae por su propio peso. El disvalor de una conducta
supone que el autor sepa lo que hace”  (63).

  (59) Zaffaroni, Alagia y Slokar, op. cit., p. 878.

  (60) De Llano, op. cit., p. 731.
  (61) Op. cit., p. 136.
  (62) García Berro, op. cit., p. 180.
  (63) Op. cit., p. 33.
1410  Ley 24.769 Código Penal - Comentado y A notado

En segundo término, en toda la LPT se tipifican montos determina-

dos, que aumentan en los tipos agravados. Siguiendo este razonamiento,
Orce y Trovato han destacado “que el monto de la defraudación previsto
en el art. 1, LPT forma parte de la materia de la prohibición está demos-
trado sin más por el simple hecho de que la evasión agravada del art. 2º,
LPT prevé una pena sensiblemente mayor ya, ceteris paribus, por el mero
incremento de la magnitud de la cantidad defraudada”  (64). Este sólido
argumento también ha sido advertido por Spolansky, al afirmar que “si
el monto evadido fuera una mera condición objetiva de punibilidad, no
se encuentra razón alguna para la presencia de una diversidad de escalas
penales”  (65).
Rafecas también entiende que los montos establecidos en la LPT con-
figuran elementos del tipo objetivo, al referirse al monto establecido en
el art. 9° (omisión de ingreso de aportes previsionales). Utiliza el mismo
argumento para considerar la cuantía un elemento del tipo “porque el le-
gislador en el art. 2° ley 24.769 agrava una pena por el monto respecto del
art. 1°, esto es, agrava el carácter del injusto, por su mayor afectación al
bien jurídico, por contener un mayor desvalor de resultado. Por lo tanto la
cuantía integra el tipo objetivo. Por ello, tiene que verificarse el conocimien-
to de tales montos al momento de ver el dolo. Si hay un error, será error de
tipo: el conocimiento del monto debe ser abarcado por el dolo”  (66).
La posición contraria, que considera al monto como una condición
objetiva de punibilidad  (67), ha sido sostenida por Villegas  (68), Haddad  (69),
Chiara Díaz  (70), Edwards  (71), Cesano  (72), Silvina Bacigalupo  (73) y Cata-
nia  (74), entre otros. Para estos autores, no resulta necesario que el sujeto
activo del delito conozca el monto de lo evadido.
Catania, al criticar la posición que aquí se defiende, expresa que “de-
berá sortear… la crítica que se formula en cuanto a si la diferencia entre una
evasión de $100.001 y una de $100.000 genera realmente una divergencia
relevante sobre la consideración del disvalor de resultado”  (75). No obstante,
dicha crítica debe ser desestimada, por cuanto la tesis que sostiene que es
una condición objetiva de punibilidad dejará impune el segundo ejemplo

  (64) Op. cit., p. 94.

  (65) Spolansky, op. cit., p. 204.
  (66) Rafecas, op. cit., p. 283.
  (67) TOral Penal Económico n° 3, “Stella, Salvador s/ ley 24.769”, 2001/02/20; CNPenal
Económico, sala A, “Itochu Argentina SA s/ ley 24.769”, 2002/03/11, entre otros.
  (68) Villegas, op. cit.
  (69) Haddad, op. cit.
  (70) Op. cit., p. 245.
  (71) Edwards, op. cit.
  (72) Cesano, op. cit., p. 5.
  (73) Bacigalupo, op. cit., p. 179.
  (74) Op. cit., p. 92 y ss.
  (75) Op. cit., p. 96.
R égimen penal tributario  Ley 24.769 1411

(pese a sostener que hay un injusto culpable), penalizando el primero.

Asimismo, si el Estado decide, por medio de criterios de política criminal
que aquí no corresponde analizar, penalizar ciertas evasiones considera-
bles, siempre habrá un segmento en el que las diferencias entre lo evadi-
do impune y lo evadido con pena serán mínimas, casi inexistentes.
Para incurrir en el tipo, la evasión debe superar el monto de $ 100.000
a lo largo de un ejercicio anual y con relación a cada tributo. “Esto signi-
fica que las sumas evadidas no pueden adicionarse entre sí, si se trata de
tributos diversos”  (76). Tampoco corresponde adicionar intereses ni actua-
lizaciones  (77).
f) Período fiscal: La modificación introducida por el legislador con re-
lación al período fiscal no hizo más que generar confusión para su delimi-
tación, comparando el texto actual con lo que prescribía la ley 23.771  (78),
antecesora de la ley 24.769. En efecto, su art. 2° establecía que “será repri-
mido con prisión de seis meses a seis años el que mediante cualquiera de las
maniobras mencionadas en el artículo anterior, evadiere total o parcial-
mente el pago de tributo o aprovechare indebidamente de beneficios fisca-
les y siempre que durante un ejercicio o período fiscal hubiere evadido…”.
Al sancionarse la ley 24.769, se hizo referencia a “período fiscal”, “ejer-
cicio anual” y “tributo instantáneo”, por lo que corresponde definir cada
concepto y cómo juegan ellos con las disposiciones que regulan cada tri-
buto en particular.
Debemos partir de la base de que no hay hecho punible si no hay
hecho imponible. Nos adentramos ahora en algunas consideraciones que
hacen a su existencia, más específicamente en el aspecto temporal.
Recordemos brevemente que el hecho imponible es el acaecimiento
de la hipótesis legal prevista en la norma tributaria en forma completa,
que trae como principal consecuencia, la potencial obligación de una
persona de pagar un tributo al Fisco.
El momento en que debe tenerse por configurado el hecho imponi-
ble —aspecto temporal— traerá consecuencias en el ámbito penal, por
lo que el legislador tributario debe tener especial cuidado en definirlo en
forma específica, concreta y exacta.
Así, se ha dicho: “Si se tiene en cuenta que la omisión de pago de la
deuda tributaria constituye un elemento del tipo penal se advierte que la
constatación del surgimiento de la obligación tributaria de pago, su ante-
cedente, el acaecimiento del hecho imponible y, en consecuencia, la deter-

  (76) Thomas, op. cit., p. 34.

  (77) Conf. CNPenal Económico, sala B, “Mirón, Antonio s/ ley 23.771”, 2005/08/29, entre
otros en el mismo sentido. Si bien la jurisprudencia hace referencia a “condiciones objetivas de
punibilidad”, entendemos que idénticos extremos son aplicables si consideramos al monto en
cuestión como elemento del tipo.
  (78) B. O. 1990/02/27.
1412  Ley 24.769 Código Penal - Comentado y A notado

minación del hecho imponible previsto legislativamente, no sólo constituye

parte del examen que los jueces en lo penal tributario están habilitados
a efectuar, sino que resulta un examen necesario para afirmar o negar la
existencia de un hecho delictivo de evasión tributaria…”  (79).
La última parte del artículo hace referencia a que el monto al que alu-
dimos anteriormente debe ser considerado por cada tributo y por cada
ejercicio anual, aun cuando se tratare de un tributo instantáneo o de pe-
ríodo fiscal inferior a un año.
Es decir que abarca no sólo los tributos cuyo hecho imponible se
“realiza” durante todo un lapso de tiempo —período fiscal— sino tam-
bién aquellos en que la circunstancia se configure en un instante deter-
minado  (80).
Como dijimos, estas características son fijadas por el legislador en la
ley creadora del tributo. El periodo fiscal puede ser mensual  (81) o anual;
puede coincidir con el año calendario  (82) o con el ejercicio comercial  (83).
Esto que parece tan simple ha traído numerosas interpretaciones ju-
risprudenciales, que fueron variando con las modificaciones a la LPT y la
definición del hecho imponible de cada uno de los impuestos, relaciona-
das con el monto fijado en la norma, así como también relacionadas con
el momento de consumación del delito, tema que trataremos en el punto
siguiente.
Nuestro más alto tribunal se ha expedido respecto de un caso  (84)
donde se discutía una evasión del impuesto al valor agregado (IVA), cuya
realización debe realizarse en forma mensual, conforme lo estipulado
por la ley 23.349. En la causa se discutía si el monto evadido de $ 650.591
correspondiente a los meses de mayo a diciembre de 1991, cuyo cierre
operó el 1991/12/31 debía ser considerado como violatorio de la evasión
del monto estipulado por la vieja ley tributaria 23.771, en sus arts. 1° y 2°,
en función de la modificación introducida por el art. 8° de ley 24.587, esto
es $ 200.000. Había que tener en cuenta la redacción anterior que refería
solamente “ejercicio o período fiscal” que, como se dijo era mensual para
el caso del IVA.
La Corte, por mayoría se remitió a un precedente  (85) en el que esta-
bleció que “la ley que establece la tributación sobre el valor agregado, no
sólo dispone una forma de liquidación por mes calendario y el pago del im-
puesto, sino que también exige una declaración jurada anual que es la que

  (79) CNPenal Económico, sala B, “Liberman, Samuel s/ ley 24.769”, 2006/08/31.

  (80) Impuesto sobre los Bienes Personales.
  (81) Impuesto al Valor Agregado.
  (82) Impuesto a las Ganancias de Personas físicas.
  (83) Impuesto a las Ganancias de Sociedades.
  (84) CS, “Valerga, Oscar A. y otros”, 2007/08/28.
  (85) Fallos: 322:1699.
R égimen penal tributario  Ley 24.769 1413

en definitiva clausura o decide la condición económica del contribuyente

frente al Fisco a lo largo de un ejercicio final o año calendario”, por lo que
entendió que el monto “debe entenderse que es anual”.
No obstante, la minoría de la Corte, conformada por los jueces Loren-
zetti, Maqueda y Zaffaroni emitió un interesante obiter. Sostuvo que “la
cuestión aquí planteada revela en definitiva que en ocasión de cometerse
el hecho motivo de imputación penal existía un texto que admitía dos in-
terpretaciones cuya racionalidad no parece discutible, pues tanto la mo-
dalidad en que se liquida el tributo como la exigencia de que se presente
una liquidación jurada anual requerida por la norma específica sobre el
IVA (art. 23 ley 23.349) constituyen dos parámetros razonables a efectos
de delimitar el concepto de ejercicio o período fiscal a que refería el tipo
penal del art. 2º de la vieja ley penal tributaria… De hecho, la legislación
posterior sobre la materia vino a zanjar la polémica en un determina-
do sentido lo cual también haría manifiesto el carácter ambiguo del tipo
en cuestión toda vez que, de lo contrario, no hubiera sido necesaria la
precisión que sobre dicho tópico introdujo la ley 24.769 en su reforma al
régimen penal tributario anterior”. Finalmente, para decidir a favor de
la postura que entendía que debía considerarse el plazo mensual —que
llevaría a la impunidad puesto que en ninguno de los meses se superó el
monto de $ 200.000— afirmó que “en materia penal la efectiva operativi-
dad del principio de legalidad impone la necesidad de practicar una her-
menéutica que, basada en las palabras utilizadas para la elaboración del
tipo penal, resuelva las dudas interpretativas en la forma más limitativa
de la criminalización. En consecuencia, la opción a favor de una exégesis
que amplifique el ámbito de la prohibición penal compromete ciertamente
la garantía que impica el nullum crimen sine lege y, por ello, resulta pre-
ferible la elección de la interpretación más restrictiva de la punición en la
medida en que, además, no provoca en el caso una consecuencia ridícula
o absurda”.
Pese a que no creemos que la nueva norma sea lo suficientemente
clara, sí parece la Corte haber puesto fin al problema de cómo proceder
ante tributos inferiores a un año con declaración jurada anual posterior.

Tipo subjetivo

Es un tipo doloso, que exige dolo directo, dada la necesaria existencia

de un ardid. Respecto del dolo eventual, aunque si bien lo aceptan como
posibilidad, Orce y Trovato han resaltado que “probablemente sea contra-
intuitivo y absurdo hablar de la realización no intencional de un ardid”  (86).
Thomas, por su parte, no lo admite  (87).
Sí parece admisible el dolo eventual respecto del monto.

  (86) Op. cit., p. 50.

  (87) Op. cit., p. 36. No obstante, admite el dolo eventual respecto del monto evadido.
1414  Ley 24.769 Código Penal - Comentado y A notado

Villegas sostiene que sólo procede el dolo directo para los delitos fis-
cales previstos en la ley 24.769, admitiendo la culpa para las contraven-
ciones regidas por la ley 11.683  (88).
López Biscayart considera admisible que se pueda reprochar un he-
cho a título de dolo eventual  (89), por ejemplo en el caso de quien oculta
un negocio jurídico con la finalidad de no pagar un tributo local (p.ej., im-
puesto de sellos), sabiendo que también tendría impacto en el Impuesto
a las Ganancias que se debe al Fisco Nacional, sin saber —al tiempo de
celebración del negocio— si el resultado del ejercicio arrojará ganancia
o quebranto, confluyendo posteriormente los restantes elementos de la
figura del artículo en análisis.
No se admite la forma culposa.
Un problema singular es el referido al error respecto de la norma inte-
gradora, resultando necesario establecer si estamos ante un error de tipo
o ante un error de prohibición.
Si se parte de considerar que tanto la LPT como la ley que regula el
tributo específico delinean los elementos del tipo, es decir, sin importar
su ubicación en leyes distintas, lo lógico es la procedencia de las reglas
del error de tipo  (90). Como ha sostenido Pessoa, “las normas civiles, tribu-
tarias, administrativas, etc., a las que remiten los elementos normativos…
son reglas jurídicas con las que se definen injustos civiles, tributarios, ad-
ministrativos, etc., pero no son reglas con las que se define el injusto penal.
El injusto penal se define en función de la norma penal”  (91), para concluir
que el error es de tipo y no de prohibición.
No obstante, la solución de los casos no ha sido pacífica, tanto en la
doctrina  (92) como en la jurisprudencia, que ha sostenido, en un caso en
que el contribuyente omitió en su declaración jurada consignar como ga-
nancia de cuarta categoría la diferencia entre el costo de adquisición de
acciones de una compañía y el precio de cotización de aquellas acciones
en el mercado de Nueva York, al momento de ejercitarse el derecho de
opción de compra de tales acciones, por creer que ello no estaba grava-
do por la ley 20.628, entendió que se estaba ante un error de prohibición
invencible, y no ante un error de tipo  (93), solución que no compartimos,
pese a que el resultado hubiera sido el mismo, en tanto el error de tipo
conlleva a la impunidad dada la inexistencia de figura culposa.

  (88) Conf. op. cit., p. 455.

  (89) López Biscayart, “Delitos…”.
  (90) A esta solución arriban Orce y Trovato, op. cit., p. 50 y ss.
  (91) Pessoa, op. cit., p. 650.
  (92) Al respecto, Roxin advierte sobre las dificultades que esta integración plantea, con-
cluyendo que “un error sobre la existencia de la norma integradora o la suposición de una causa
de justificación inexistente es un error de prohibición, mientras que el error sobre circunstancias
del hecho de la norma integradora excluye el dolo” (op. cit., p. 465 y ss.).
  (93) CNPenal Económico, sala B, “Almirón, Juan Manuel s/ ley 24.769”, 2007/10/31.
R égimen penal tributario  Ley 24.769 1415

2. Consumación y tentativa

A efectos de dilucidar cuál es el momento de la consumación del de-

lito de evasión tributaria, corresponde, previamente, establecer si esta-
mos ante un delito de resultado o ante un delito de peligro concreto. Si
optamos por esta última teoría, a través de una serie de conductas podría
ponerse en peligro concreto la recaudación fiscal. Empero, al ser la eva-
sión tributaria un delito en el que el plazo para cumplir con la obligación
juega un papel determinante (toda vez que antes de dicho plazo no existe
obligación de cumplimiento), cabe preguntarse cuáles han de ser los ac-
tos que puedan generar este “peligro concreto”. Pareciera entonces que la
presentación, antes de vencido el plazo legal, de una declaración jurada
en la que se ingresa una suma menor a la realmente adeudada podría
configurar un caso de peligro concreto. Pero como bien explican Mieres
y Crede “el ingreso por cantidades inferiores a las correspondientes afecta
el sistema programado por el Estado para atender las demandas sociales.
Evidentemente la balanza de ingresos y egresos del Estado se ve afectada y
no sólo puesta en peligro, por consiguiente, también la actividad de redis-
tribución por él diagramada”  (94). En razón a ello, estamos ante un delito
de resultado puesto que “constituye una acción que conduce a la produc-
ción de un resultado dañoso: la evasión del pago, total o parcial, de tribu-
tos nacionales (objeto de la acción); y, consecuentemente, un menoscabo
concreto para la recaudación tributaria”  (95).
En relación con el momento de la consumación, existen dos posturas
tradicionales. Una que sostiene que el delito se consuma cuando la Admi-
nistración determina el monto final adeudado  (96), y otra que afirma que
la consumación opera con el vencimiento del plazo para el efectivo pago
del tributo de que se trate, siendo ésta la postura mayoritaria  (97), que aquí
se sostiene. Es menester recordar, nuevamente, que la simple omisión no
configura delito. Por lo tanto, si el ardid o engaño ha tenido por objeto
omitir el pago del tributo, en tal caso, el delito se consumará cuando ha
concluido el término legalmente previsto.
Con las distintas modificaciones sufridas por la LPT y las normas tri-
butarias que definen el aspecto temporal del hecho imponible, la juris-

  (94) Mieres y Crede, op. cit., ps. 299/300.

  (95) Mieres y Crede, op. cit., p. 300.
  (96) No compartimos la afirmación de Mieres y Crede, en el sentido de que quienes
avalan esta postura consideran que el monto evadido es un elemento del tipo, dado que hace
falta la liquidación final de la deuda. El hecho de considerar al monto como elemento del tipo
objetivo no sólo tendrá como presupuesto que se haya evadido esa suma, sino que además
haya existido la efectiva voluntad de evadir esa, y no otra cantidad, como presupuesto básico
del tipo subjetivo. La circunstancia de otorgarle a la administración la posibilidad de “comple-
tar” el tipo no resiste la crítica de que oficiaría como una suerte de principio de oportunidad;
asimismo su accionar (y no el del imputado) sería el que decide el plazo de prescripción. Ello,
naturalmente, es inaceptable.
  (97) Thomas, op. cit., p. 37.
1416  Ley 24.769 Código Penal - Comentado y A notado

prudencia ha ido ajustándose a aquellas. Así en sus últimos pronuncia-

mientos ha resuelto:
“… debe considerarse como fecha de comisión del hecho de evasión,
aquella en la cual se produjo el vencimiento de la presentación de la decla-
ración jurada y el ingreso del monto correspondiente al último mes del ejer-
cicio anual en cuestión, sin perjuicio de que, en el caso del IVA, se liquide y
se pague por mes calendario”  (98);
“Si se parte de la premisa de que la presentación de una declaración ju-
rada por la cual se declararon datos falsos podría constituir, en principio,
un ardid idóneo con el fin de engañar al organismo recaudador sobre la
realidad económica del contribuyente y la obligación tributaria de aquél y
que, además, en principio, es un presupuesto para la constitución del deli-
to que se prevé por el artículo 1 de la ley 24.769 que se haya generado una
obligación tributaria a favor del Fisco, debe concluirse que el momento de
comisión del delito se produce cuando aquella obligación se tornó exigi-
ble. El delito imputado en autos requiere, para su tipificación, la evasión
del pago de tributos; por lo tanto, no puede soslayarse que aquel delito no
se agota con el acaecimiento del hecho imponible, sino que, por lo menos,
el desarrollo del suceso deberá alcanzar el momento en que la obligación
tributaria se ha tornado exigible y el incumplimiento posterior de aquélla.
En atención a lo expresado precedentemente y a que la fecha de cierre de los
ejercicios fiscales en el caso de autos es el 31 de diciembre, debe considerarse
como fecha de comisión de los hechos aquellas en las cuales se produjo el
vencimiento para las presentaciones de las declaraciones juradas y del in-
greso de los montos correspondientes al último mes del ejercicio anual en
cuestión”  (99).
Respecto de si el delito de evasión tributaria admite tentativa, con-
sideramos que la respuesta es afirmativa. Dogmáticamente, no existen
argumentos para sostener lo contrario. Ahora bien, considerando que se
consuma con el vencimiento del plazo para efectuar el tributo, siendo un
delito de resultado, pareciera que la tentativa es admisible en aquellos
casos en que el autor ha realizado todo el accionar típico, estando a la es-
pera del resultado, que se va a producir operado el vencimiento. En estos
casos de tentativa de evasión tributaria, el sujeto activo tiene aun la posi-
bilidad del desistimiento  (100).
La casuística determinará, en cada caso, si estamos ante una tentati-
va del art. 1° de la ley 24.769. Catania brinda un ejemplo, afirmando que
“si una persona se dedicase a la creación de múltiples facturas falsas que
planea utilizar durante el año siguiente para detraer una parte de la base
imponible del impuesto a las ganancias, aquello debe considerarse como

  (98) CNPenal Económico, sala B, “Ordoñez, Luis s/ ley 24.769. Incidente de excepción de
falta de acción”, 2006/12/27.
  (99) CNPenal Económico, sala B, “Eap SA s/ ley 24.769. Incidente de prescripción de la
acción penal y de excepción de falta de acción”, 2007/07/20, entre otros en el mismo sentido.
  (100) Conforme lo normado por el art. 43 del Código Penal.
R égimen penal tributario  Ley 24.769 1417

un acto preparatorio y nunca como el comienzo de ejecución de la evasión

de aquel impuesto”  (101). Estimamos que, por ejemplo, la presentación de
una declaración jurada falsa podría configurar un caso de tentativa si es
presentada antes del vencimiento del plazo. Ello no implica desconocer
que la consumación del delito se da con la expiración del término legal,
pero si se elige efectuar la declaración con anterioridad, ya se han desple-
gado actos de ejecución tendientes a engañar al fisco, dependiendo en
cada caso concreto, la posibilidad del desistimiento en caso de posterior
rectificación.
No obstante lo afirmado, la cuestión dista de ser simple y, por lo tanto,
pacífica, siendo que parte de la doctrina no admite la tentativa de evasión
tributaria  (102).
Cierta jurisprudencia parece admitir la tentativa de defraudación tri-
butaria, al sostener que “Corresponde confirmar el procesamiento dictado
respecto de quienes, en su calidad de gerentes de una sociedad de responsa-
bilidad limitada, habrían efectuado maniobras para evadir el pago de tri-
butos mediante registraciones contables falaces y la presentación de decla-
raciones juradas engañosas simulando pagos a proveedores o acreedores
ficticios, toda vez que de las actuaciones surge que se admitió la pretensión
fiscal del Organismo de Recaudación presentando declaraciones juradas
rectificativas, lo cual supone un reconocimiento del hecho, al menos en gra-
do de tentativa”  (103).

3. Relación con otras figuras

a) Con la defraudación en perjuicio de alguna administración pú-
blica (CP, art. 174, inc. 5): El art. 174, inc. 5) del Código Penal establece
que “sufrirá prisión de dos a seis años: 5° el que cometiere fraude en perjui-
cio de alguna administración pública”.
Se puede observar con nitidez que el tipo descripto coincide, en casi
todos sus términos con la acción descripta en el art. 1º de la Ley Penal Tri-
butaria. En efecto, la acción típica consiste en defraudar, al igual que en
el tipo de estafa tributaria, como ya se ha explicado supra. La escala penal
del tipo también es la misma. El sujeto pasivo puede ser “alguna adminis-
tración pública”, que incluye naturalmente al fisco nacional.
En el caso de que la defraudación sea de un monto de $ 100.001, po-
demos afirmar que la aplicación del art. 1° de la LPT está en una relación
de especialidad respecto de la figura del artículo 174, 5° del Código Pe-
nal  (104), por lo que estamos ante un concurso aparente.

  (101) Op. cit., p. 81.

  (102) Entre otros, Macchi, op. cit., p. 166.
  (103) CNPenal Económico, sala A, “Centrica SRL s/ ley 24.769. Incidente de apelación de
auto de procesamiento”, 2005/08/08.
  (104) Conf. Orce y Trovato, op. cit., p. 95.
1418  Ley 24.769 Código Penal - Comentado y A notado

El problema se presenta si el monto evadido es menor, por ejemplo

de $ 20.000. En este caso el hecho sería subsumible dentro de la estafa del
art. 174, inc. 5° del código de fondo, lo que llevaría a afirmar que, a la sazón
y pese a lo dispuesto por todo el articulado de la ley que comentamos,
cualquier defraudación, por ínfima que sea, tendría la misma pena que
el tipo básico de estafa tributaria. Esto configuraría una contradicción
insalvable por parte del legislador, puesto que atentaría contra el fin que
se propuso al desincriminar las pequeñas defraudaciones al sancionar
la ley 24.769.
La Cámara Penal Económico se ha pronunciado al respecto, en un
caso en el que el imputado había presentado un comprobante de pago
apócrifo correspondiente al impuesto previsto en la ley 25.053 —Fondo
Nacional de Incentivo Docente—, por el monto de $ 100. Sostuvo que
“…debe distinguirse entre el fraude y la defraudación fiscal. En el caso
del fraude, se ataca ‘lo que ya es propiedad de una administración’… en
el de la defraudación fiscal se tiende a obstruir el poder financiero de la
Administración afectándose la incolumnidad de la renta fiscal… En el
caso sub examine, no se configuró un fraude en los términos del artícu-
lo 174, inciso 5), del Código Penal, debido a que no hubo una prestación
patrimonial perjudicial de la víctima —elemento que resulta indispen-
sable para la configuración del tipo penal en cuestión—. En definitiva,
no se afectó el derecho patrimonial del Fisco (que se tutela por el citado
tipo penal), sino que hubo una supuesta ausencia de percepción de un
importe correspondiente a la ley 25.053, por un importe de $ 100, conduc-
ta que, eventualmente, pudo haber afectado la actividad administrativa
tendiente a lograr la integridad de la renta… Si bien el poder financiero
de la Administración y la incolumnidad de la renta fiscal pudieron haber
resultado afectados debido a que la conducta investigada podría hallar
encuadre en el tipo penal descripto por el artículo 1º de la ley 24.769, se
advierte que monto que habría intentado evadir el imputado no se alcan-
za la condición objetiva de punibilidad prevista por la citada disposición
legal”  (105).
Este criterio ha sido confirmado por la Cámara Nacional de Casación
Penal, que ha sostenido que en los casos en que no se alcanzan los mon-
tos establecidos en los tipos penales (ya sea que se consideren elementos
del tipo objetivo como aquí se sostiene o condiciones objetivas de puni-
bilidad) no puede aplicarse el tipo que no alcanza dichos montos, al decir
que “esta ley especial [la Ley Penal Tributaria] es la que resulta aplicable
con prescindencia a la naturaleza o monto de la pena en su comparación
con la disposición genérica del artículo 174, inc. 5° del C.P., habida cuenta
de que, conforme a la regla de la especialidad, las figuras genéricas son
desplazadas cuando el hecho es abarcado por un tipo específico y una vez
efectuado el desplazamiento, aquellas ya no pueden recobrar vigencia en

  (105) CNPenal Económico, sala B, “Corral, Javier Omar s/ ley 24.769. Incidente de apela-
ción”, 2002/04/19.
R égimen penal tributario  Ley 24.769 1419

virtud de que el autor del hecho se vería perjudicado al aplicársele el tipo

primario excluido”  (106). Asimismo, en un caso de idéntica materia de dis-
cusión entendió que “… al no ser posible la persecución penal de los impu-
tados en orden al delito de evasión simple, no corresponde la aplicación
subsidiaria del delito de falsificación de documento privado, tal como pre-
tende el recurrente, pues se atentaría contra la finalidad de la ley 24.769,
esto es la de no castigar penalmente a pequeños evasores, si se admitiera el
encuadre remanente de dicha conducta en otra figura penal”  (107).
b) Con la elusión tributaria: La elusión tributaria consiste en formas
legítimas de sortear normas, en este caso tributarias. Puede adquirir dife-
rentes modalidades; como quien realiza un negocio jurídico bajo formas
contractuales inusuales, pero sin faltar el deber de informar al fisco lo que
se está llevando a cabo  (108).
Existen varias acepciones que dan cuenta de este obrar financiero,
que debe diferenciarse de la evasión en sentido penal. Como ha expresa-
do Yacobucci, “los términos ingeniería fiscal, economía de opción, evita-
ción y elusión, más allá de sus diferencias lingüísticas, intentarían expresar
una misma situación normativa. Es decir, la existencia de un peligro o afec-
tación de las expectativas fiscales, pero dentro de un ámbito de riesgos jurí-
dicamente permitidos o aceptados por su adecuación al orden de libertad,
que gobierna la organización de los comportamientos de los ciudadanos
e impide el nacimiento —total o parcial— de una fuente de obligaciones
fiscales”  (109). Otros autores distinguen lo que se denomina economía de
opción, que se caracteriza por la elección de la figura jurídica más venta-
josa desde el punto de vista fiscal, de aquellos actos mediante los cuales
se recurre a manipulaciones artificiosas y arbitrarias, alterando la vesti-
dura jurídica real de la operación, llegando a concluir que este segundo
actuar es ilícito  (110).
Lo que distingue la elusión con la evasión —en el sentido penal, esto
es, evasión más ardid— es que la primera no puede nunca tener con-
minación de pena, toda vez que no existe un deber moral ni jurídico de
elegir la opción más beneficiosa para el fisco o más perjudicial para el
contribuyente. Con acierto se ha sostenido que “cualquiera puede orde-
nar su patrimonio o sus intereses de tal manera que el impuesto tenga la
menor incidencia posible en su patrimonio. El deber moral, como el deber
cívico, no llegan hasta obligarlo a tomar el camino más provechoso para
el Tesoro”  (111).

  (106) CNCasación Penal, sala III, “Carrera, Mario César”, 2002/04/23.

  (107) CNCasación Penal, sala III, “Moro, Francisco y otra”, 2003/08/12.
  (108) Conf. Orce y Trovato, op. cit., p. 73 y ss.
  (109) Yacobucci, op. cit., p. 113.
  (110) Conf. Villegas, op. cit., p. 443 y ss.
  (111) Villegas, op. cit., p. 443, donde cita a Lerouge.
1420  Ley 24.769 Código Penal - Comentado y A notado

4. Otras cuestiones de interés

Ley penal en blanco: La Ley Penal Tributaria establece una serie de
penas a quienes incurran en los delitos tributarios y previsionales en ella
previstos. Empero, es necesario completar la norma con las leyes que re-
gulan cada uno de los tributos en particular, como así también cada obli-
gación previsional.
Esto no genera problemas de constitucionalidad, siempre y cuando
estas normas cumplan con el requisito constitucional del nullum tribu-
tum sine lege antes mencionado, en el sentido más estricto del término
“ley”. Caso contrario, serían inconstitucionales  (112).
u

Evasión agravada
Art. 2º.— La pena será de tres años y seis meses a nueve
años de prisión, cuando en el caso del artículo 1° se
verificare cualquiera de los siguientes supuestos:
a) Si el monto evadido superase la suma de un millón
de pesos ($ 1.000.000).
b) Si hubieren intervenido persona o personas inter-
puestas para ocultar la identidad del verdadero sujeto
obligado y el monto evadido superase la suma de doscientos
mil pesos ($ 200.000).
c) Si el obligado utilizare fraudulentamente exenciones,
desgravaciones, diferimientos, liberaciones, reducciones o
cualquier otro tipo de beneficios fiscales, y el monto eva-
dido por tal concepto superare la suma de doscientos mil
pesos ($ 200.000).

1. Aclaraciones previas
El art. 2° prevé tres diferentes agravantes del tipo básico del art. 1°. En
consecuencia, deberán concurrir los elementos descriptos al comentar el
artículo anterior, junto —claro está— a estas nuevas circunstancias.
Un aspecto singular lo constituye la fijación de un mínimo de tres
años y seis meses, que pareciera tener como único fin el dificultar el otor-
gamiento de la excarcelación durante la sustanciación del proceso  (113).

  (112) Por todos, Zaffaroni, Alagia y Slokar, op. cit., p. 115 y ss.
  (113) Conf. Orce y Trovato, op. cit., p. 102.
R égimen penal tributario  Ley 24.769 1421

2. Monto superior a $ 1.000.000 (inc. a)

El tipo es idéntico al tipo base, salvo por el monto. Por ello, lo más im-
portante a destacar, y conforme lo explicado supra, es que el error sobre el
monto evadido, en el caso de creer que se evade menos de tal suma, con-
figurará un error de tipo, excluyente del dolo. Ello se deriva de considerar
al monto como un elemento del tipo objetivo  (114). La magnitud del perjui-
cio al bien jurídico protegido en estos supuestos no puede considerarse
causalmente desconectado del obrar del autor.

3. Personas interpuestas y monto superior

a $ 200.000 (inc. b)
Se reconoce como fuente de esta agravante al art. 349 del Código Penal
español, que refiere a la “utilización de persona o personas interpuestas de
manera que quede oculta la identidad del verdadero obligado tributario”.
Se ha sostenido que “esta agravación denota en forma inequívoca
una mayor peligrosidad de la conducta y encuentra su fundamento preva-
leciente en la especial probabilidad de impunidad, además de una mayor
facilidad de comisión”  (115).
Además, se requiere que la evasión supere el monto de $ 200.000.
Nuevamente, es dable expresar que estamos ante un elemento del tipo
objetivo, cuyo error excluye el dolo.
Naturalmente, la figura no exige dolo en las personas interpuestas,
sino que basta el dolo del verdadero obligado o del intermediario, según
el caso. En este orden de ideas, se ha resuelto que la agravante “no re-
quiere para su configuración la acreditación del elemento subjetivo dolo

  (114) La tesis contraria, que considera al monto una condición objetiva de punibilidad,
es pasible, en relación con este inciso, de serias críticas. En efecto, al ser los tipos idénticos, no
puede explicar su coexistencia. Ello ha llevado a Catania, quien sostiene que es una condición
objetiva de punibilidad, a sostener que “sin perjuicio de considerar que en este caso en particular
no se trata de un elemento del tipo que haya sido desconectado del ilícito y de la culpabilidad,
lo cierto es que la gran mayoría de tratadistas de la Teoría del Delito indican que la imposición
de una pena mayor, o si se quiere, el aumento de la amenaza de pena, no puede sustentarse en el
mero acontecimiento circunstancial de un hecho totalmente carente de pertenencia al injusto o
al juicio de reproche pues representaría contrario al principio de razonabilidad de la pena… en
suma, lo cierto es que si se afirmara que desde el punto de vista del disvalor de resultado… ambas
figuras resultan idénticas y desde el punto de vista subjetivo también lo son… no quedaría otra
alternativa que concluir que el aumento de la amenaza de pena prevista por el art. 2, inc. a, de
la ley 24.769 carecería de fundamentación alguna pues, desde el punto de vista del disvalor de
acción y del disvalor de resultado, en nada se diferenciarían y, en consecuencia, el ámbito de lo
ilícito sería también idéntico, por lo tanto…debería reputarse inconstitucional, por afectación
del principio de igualdad y racionalidad de la pena” (op. cit., ps.103/104). Pues bien, no puede
considerarse igual la evasión de $ 120.000 que la de $ 1.500.000, desde lo subjetivo, por citar
sólo un ejemplo. La motivación en ambos casos es evidentemente disímil. Resulta atendible,
entonces, que el legislador haya previsto incrementar el quántum de la escala por un monto
muy superior al tipo base.
  (115) Villegas, op. cit., p. 506.
1422  Ley 24.769 Código Penal - Comentado y A notado

en cabeza de las personas interpuestas en las operaciones investigadas…

por lo que la distinción entre quienes prestaron su nombre a sabiendas y
quienes, por el contrario, fueron sorprendidos en su buena fe, carece de vir-
tualidad en punto a atribuir la responsabilidad agravada a los verdaderos
obligados. Tal distinción adquirirá relevancia, en todo caso, al momento
de juzgar la conducta de las personas utilizadas como pantalla, ocasión
en la cual se establecerá el grado de participación que les cabe en la empre-
sa delictiva, de conformidad con las reglas proporcionadas por el artículo
45 y siguientes del ordenamiento sustantivo; sin embargo, ello no obsta a
la atribución de responsabilidad que corresponda efectuar respecto de los
verdaderos obligados al pago del tributo, cuya suerte no se encuentra liga-
da en modo alguno a la verificación —y, en su caso, estructuración— del
elemento subjetivo en cabeza de los intermediarios”  (116).
Y específicamente en cuanto al rol del testaferro, se estableció que
“Sin perjuicio de que la misma intervención de personas interpuestas es
el ardid del cual se vale el verdadero obligado para lograr la evasión, con
respecto a la situación procesal de los testaferros, es relevante enfatizar que
aquella persona interpuesta debe conocer el rol que desempeña, pues si ca-
rece de este conocimiento, el titular de la obligación se vale de un testaferro
que desconoce el verdadero alcance de su acción y que, por ende, actúa en
virtud de un déficit cognoscitivo que ingresa en el campo del error de tipo y
despeja la posibilidad de una conducta dolosa”  (117).

4. Utilización fraudulenta de beneficios fiscales (inc. c)

4.1. Estructura típica

Tipo objetivo

a) Acción típica: Consiste en “utilizar” fraudulentamente los benefi-

cios fiscales, es decir, emplear ilícitamente beneficios fiscales ya conce-
didos. Al referirnos a la utilización fraudulenta, hacemos referencia a la
ineludible existencia de un ardid o engaño, remitiéndonos a lo expresado
en el comentario del art. 1°.
Se requiere, para que proceda la agravante, el uso fraudulento de be-
neficios fiscales que fueron legítimamente obtenidos  (118), pero que se dis-
torsionan en su aplicación.
Respecto de la fundamentación de la agravante, Orce y Trovato, han
sostenido que “el plus de gravedad consiste en que no sólo se trata de una
defraudación tributaria sino que además se vulnera otro bien jurídico dis-

  (116) CNCasación Penal, sala II, “Huguenet, Héctor y otros”, 2001/11/23.

  (117) CNPenal Económico, sala B, “Márquez, Ramona Nélida. Incidente de apelación”,
2001/12/28.
  (118) No obstante, esto es no es sostenido en forma pacífica por la doctrina.
R égimen penal tributario  Ley 24.769 1423

tinto: la protección de los fines tenidos en cuenta por el legislador (y la au-

toridad de concesión en cada caso en particular) al momento de otorgar la
excepción a la regla de abonar la totalidad del tributo. Lo que vuelve espe-
cialmente grave a esta modalidad de defraudación tributaria es el incum-
plimiento de las condiciones esenciales que le fueron impuestas al obligado
al momento de concederse el beneficio fiscal”  (119).
El monto de $ 200.000, tal como se viene sosteniendo, configura un
elemento del tipo objetivo, cuyo error configura error de tipo, excluyente
del dolo, pudiendo resultar aplicable la figura básica del art. 1°, si la suma
evadida era inferior a $ 200.000.
b) Elementos normativos. Concepto de “beneficio fiscal”. Beneficios
incluidos: La frase “cualquier otro tipo de beneficios fiscales” pareciera
denotar que la mención de beneficios específicos (exenciones, desgrava-
ciones, diferimientos, etc.) es meramente ejemplificativa. Por ello, es me-
nester delimitar su concepto, puesto que dentro del tipo penal podrían
quedar incluidas más o menos figuras, que pueden presentar importan-
tes diferencias.
Se ha definido a los beneficios fiscales, o beneficios tributarios como
“toda norma que motivada en razones ajenas a los principios jurídicos que
fundamentan el impuesto produce una dispensa total o parcial de la obli-
gación tributaria. De ello se desprende… que los beneficios fiscales o tribu-
tarios suponen siempre y en todo caso la realización del hecho imponible
contemplado en la norma, lo que da lugar al nacimiento de la obligación
tributaria. Este aspecto nos sirve de límite preciso para diferenciar aque-
llas medidas que teniendo una misma finalidad, es decir, promocionar o
fomentar una determinada conducta, no pueden ser equiparadas a los be-
neficios tributarios. Nos estamos refriendo en especial a las subvenciones o
subsidios”  (120).
Por lo tanto, los beneficios fiscales o tributarios tienen una finalidad
económica o social de incentivar conductas consideradas socialmente
convenientes, lo que fundamenta la concesión del beneficio.
Corresponde entonces, examinar las expresiones incluidas en el tipo
penal.
b.1) Exenciones: Las exenciones, que han sido expresamente previs-
tas en la norma, son equivalentes a los beneficios tributarios, en tanto una
vez otorgadas, configuran una excepción al pago del tributo, teniendo
como base el hecho imponible, sin el cual no se pueden otorgar, residien-
do su justificación, generalmente, en cuestiones referentes a capacidad
contributiva  (121). Otros criterios que se utilizan para conferir exenciones
son, entre otros, los vinculados con el sujeto, como por ejemplo los jueces

  (119) Op. cit., p. 112. Con argumentos similares, Catania, op. cit., p. 108 y ss.
  (120) Lalanne, op. cit., p. 518.
  (121) Conf. Lalanne, op. cit., p. 522.
1424  Ley 24.769 Código Penal - Comentado y A notado

en cuanto a la intangibilidad de sus salarios; por la actividad que realizan;

o bien porque por política tributaria se pretende favorecer el estableci-
miento de ciertos negocios en una localidad o la fabricación de un deter-
minado producto.
b.2) Desgravaciones: Para Corti, la desgravación se refiere a activi-
dades industriales en determinada región y por un tiempo acotado; por
ello, para este autor las exenciones se encuentran insertas en las normas
genéricas mientras que las desgravaciones implican leyes especiales de
promoción  (122). Su consecuencia es la disminución del pago del tributo o
su eliminación.
b.3) Diferimientos: Importa posponer el pago, debiéndose ingresar
el importe en un momento posterior. Su inclusión dentro del tipo obede-
ce a que es beneficioso para el contribuyente, además de que el no pago
configura un ilícito tributario  (123). Cuando sólo se trata del diferimiento
del plazo del pago de los impuestos, el hecho puede encuadrarse en la
figura agravada del art. 2º, inciso c), de la ley 24.769. En un caso en que
el imputado obtuvo diferimientos respecto del pago de tributos por im-
portación de mercaderías, se sostuvo que “… la indebida postergación en
el cumplimiento de las obligaciones tributarias se traduce en un perjuicio
cuantificable para el Fisco que es lo que caracteriza a la conducta evasiva.
Esta última comprende tanto el pago total como oportuno de los tributos.
Que en este orden de ideas, el perjuicio no se verifica sólo en el caso de la
falta de ingresos de sumas de las que resulta acreedor el Fisco Nacional,
sino que también se genera un perjuicio por el incumplimiento de los tér-
minos legales —es decir, por el pago tardío—, toda vez que el Estado nece-
sita, para afrontar el gasto público, un determinado flujo financiero que no
se reúne si los contribuyentes demoran los pagos”  (124).
b.4) Liberaciones: La liberación es una excepción a cumplir con el im-
puesto, en virtud de una norma expresa que dispensa su pago, debiendo
ser asimilada al concepto de beneficio tributario. Encuentra fundamento
en la consecución de fines ajenos al impuesto  (125).
b.5) Reducciones: La reducción se caracteriza por ser una disminu-
ción de la base imponible del impuesto o en la alícuota general que de-
termina una disminución total o parcial del impuesto a ingresar al fisco
nacional, generalmente motivada en fines económicos, sociales u otros
distintos al fundamento del impuesto  (126).

  (122) Lalanne, op. cit., p. 523, donde cita a Horacio G. Corti.

  (123) El mero no pago, como ya se ha dicho, no importa un delito penal, en el sentido
del art. 1° de la LPT, pero puede configurar algunos de los ilícitos previstos en la Ley de Proce-
dimientos Fiscales.
  (124) CNPenal Económico, sala A, “Asbon S.A. y otros s/ ley 24.769”, 2007/11/30.
  (125) Conf. Lalanne, op. cit., p. 525.
  (126) Conf. Lalanne, op. cit., p. 526.
R égimen penal tributario  Ley 24.769 1425

Tipo subjetivo

Los tres supuestos son dolosos. Se admite el dolo eventual en relación

con los montos  (127).
Empero, en el caso del inciso b, el tipo requiere un especial elemento
subjetivo distinto del dolo, consistente en la especial intención de “ocul-
tar la identidad del verdadero sujeto obligado”. Si el interpuesto conoce
efectivamente la intención de ocultar la identidad del sujeto, regirán res-
pecto de él las reglas de la participación; si desconoce ello, será impune
respecto de esta figura.

4.2. Consumación y tentativa

Toda vez que estamos ante los tipos agravados del artículo 1°, rigen
los mismos principios respecto del momento consumativo. En relación
con la admisión de la tentativa, nos remitimos a lo expresado al comentar
el tipo básico.
u

Aprovechamiento indebido de subsidios

Art. 3º.— Será reprimido con prisión de tres años y seis
meses a nueve años el obligado que mediante declaraciones
engañosas, ocultaciones maliciosas o cualquier otro ardid
o engaño, se aprovechare indebidamente de reintegros,
recuperos, devoluciones o cualquier otro subsidio nacional
directo de naturaleza tributaria siempre que el monto de
lo percibido supere la suma de $ 100.000 en un ejercicio
anual.

1. Estructura típica
Tipo objetivo

a) Sujeto activo: El tipo utiliza la misma redacción que en el tipo bási-

co del art. 1°, “el obligado”, por lo cual nos remitimos a lo allí expuesto.
b) Sujeto pasivo: Es el Fisco Nacional. Sin embargo, parte de la doctri-
na ha criticado esta idea. Catania ha sostenido que “no existiría inconve-
niente alguno y, además, resultaría oportuna, la extensión de la protección
penal a los tributos de carácter provincial o municipal”  (128). Por su parte,

  (127) Thomas, op. cit., p. 51, y Macchi, op. cit., p. 172.

  (128) Op. cit., p. 129.
1426  Ley 24.769 Código Penal - Comentado y A notado

Orce y Trovato sostienen que la mención del Fisco Nacional como suje-
to pasivo “otorga coherencia con el resto de la Ley Penal Tributaria… Es
sin embargo, esta decisión global de la Ley Penal Tributaria la que resulta
criticable”  (129).
c) Acción típica: Consiste en el “aprovechamiento indebido  (130)” de
subsidios nacionales. Aprovechar significa “utilizar, disfrutar y servirse
ilegalmente de los subsidios directos. Esto es, se trata de la percepción efec-
tiva de los mismos merced al despliegue de engaños y ardides que inducen
a error al Fisco-víctima y provocan de su parte un desplazamiento patri-
monial voluntario y perjudicial”  (131).
Para un sector de la doctrina, el tipo previsto en el art. 3° “constitu-
ye el verdadero estereotipo del fraude tributario”  (132); diferenciándolo del
tipo básico en el hecho de que aquí el dinero sale de las arcas del Estado,
mientras ello no ocurre en la evasión del art. 1°. Otro sector, minorita-
rio  (133), considera que ello no trae aparejado diferencia alguna.
Existen dos maneras diferentes para obtener la subvención. O bien
se gestiona la concesión del subsidio en función de una actividad que se
promete desarrollar posteriormente (concesión ex ante) o bien se entrega
el dinero en virtud de una actividad supuestamente ya realizada (conce-
sión ex post). No obstante, algunos autores sostienen que en este último
caso procede la aplicación de otra figura  (134).
El artículo refiere a “reintegros, recuperos, devoluciones o cualquier otro
subsidio nacional directo de naturaleza tributaria”. Ello, no es más que la
restitución de tributos, con fundamento en lo normado en las “cláusulas
de progreso” del art. 75, incs. 18 y 19 de la Constitución Nacional.
El subsidio debe ser directo. Al respecto, se ha ejemplificado que “un
subsidio directo a la educación está dado por la entrega de dinero a cada
familia; uno indirecto lo será la reducción del precio del pasaje de trans-
porte para alumnos de escuela”  (135).
En un caso en que el Fisco había abonado anticipadamente reinte-
gros, que luego fueron revocados e intimados a su devolución, se ha ex-
presado que “… dado que se habría efectuado un desplazamiento patrimo-
nial indebido por parte del Fisco a favor [del contribuyente], por el cual la
AFIP-DGI pagó anticipadamente sumas de dinero en concepto de reinte-
gros mediante el cómputo de créditos por exportaciones efectuados por la

  (129) Op. cit., p. 122.

  (130) Configura un ejemplo de lo que se denomina “elemento normativo de recorte”;
conf. Zaffaroni, Alagia y Slokar, op. cit., p. 463.
  (131) Chiara Díaz, op. cit., p. 260.
  (132) Catania, op. cit., p. 123.
  (133) Por todos, Orce y Trovato, op. cit., p. 120.
  (134) Lo que se explicará infra en el acápite “Relación con otras figuras”.
  (135) Thomas, op. cit., p. 54.
R égimen penal tributario  Ley 24.769 1427

contribuyente, los cuales posteriormente resultaron impugnados, aquella

conducta, al menos por el momento, encontraría tipificación legal en la
modalidad consumada del artículo 3º de la ley 24.769…”  (136).
d) Elementos normativos. Subsidios incluidos: reintegros, recupe-
ros o devoluciones: La diferencia entre estos conceptos y los analizados
al comentar el art. 2°, inc. c), radica en que en las exenciones, desgrava-
ciones, diferimientos, etc., el contribuyente no efectúa el pago del im-
puesto, mientras que aquí sí ha realizado el hecho imponible ingresando
el impuesto al fisco. Existe por ello un desplazamiento patrimonial desde
el Estado hacia el contribuyente a fin de incentivar o privilegiar una deter-
minada conducta, inversión o región del país  (137).
e) Monto: Respecto del monto, consideramos que estamos ante un
elemento del tipo objetivo, por lo que nos remitimos a lo expresado al
comentar el art. 1°, toda vez que los fundamentos son los mismos.

Tipo subjetivo

Es un tipo doloso, por lo que remitimos a lo dicho al comentar el

art. 1°.
El conocimiento debe recaer sobre todos los elementos normativos
del tipo, además del monto, como ya se ha dicho. Por ello, deberá cono-
cerse que se trata de un tributo, en la forma de reintegro, recupero, de-
volución, además de conocer la condición de “obligado”. El error sobre
cualquiera de estos aspectos configura error de tipo, excluyente del dolo.
El dolo eventual no parece procedente, siendo que la doctrina mayo-
ritaria considera que sólo procede el dolo directo  (138). Thomas sostiene
que procede respecto del monto  (139), al igual que Macchi  (140), lo que cree-
mos que es acertado.

2. Consumación y tentativa
La consumación opera contra la entrega del dinero; “en efecto, se lo
considera un delito doloso de comisión de resultado y se identifica a ese
resultado con aquella percepción”  (141).
Admite tentativa, solución que no es controvertida por la doctrina.

  (136) CNPenal Económico, sala B, “Refinería de grasa sudamericana S.A. s/ ley 24.769.
Incidente de excepción de falta de acción”, 2007/06/12.
  (137) Conf. Lalanne, op. cit., p. 526.
  (138) Así, Villegas, op. cit., Chiara Díaz, op. cit., p. 253, y Haddad, op. cit. Admiten el
dolo eventual Orce y Trovato, op. cit., p. 47, y Catania, op. cit., p. 112, entre otros.
  (139) Op. cit., p. 55.
  (140) Op. cit., p. 191.
  (141) Catania, op. cit., p. 131.
1428  Ley 24.769 Código Penal - Comentado y A notado

3. Relación con otras figuras

a) Con la evasión tributaria (art. 1°, ley 24.769): Tiene una estructura
similar a la estafa tributaria del artículo 1°. El hecho de que, en un caso el
dinero sale de las arcas del Estado y en otro no, no tiene mayor importan-
cia. Sí se ha sostenido que “el art. 3º LPT tiene las características propias de
una defraudación; comparte también todas las características del fraude
tributario previsto por el art. 1º LPT, pero contiene, además, otras caracte-
rísticas que exceden a la defraudación”  (142). Lo que diferencia esta figura
con la del art. 1° es el mayor plus de disvalor por la no realización de la
carga debida, que fuera motivo de la concesión del subsidio.
b) Con la defraudación en perjuicio de alguna administración pú-
blica (CP, art. 174, inc. 5): En el caso en que el beneficio se concede “ex
post”, es decir, cuando se entrega el dinero en virtud de una actividad su-
puestamente realizada, coincidimos con Orce y Trovato  (143), quienes afir-
man que en tal caso, no procede la figura del aprovechamiento indebido
de subsidios, sino la estafa a la administración pública, tipificada en el
art. 174, inc. 5° del Código Penal. Ello es así, por el hecho de que quien
obtuvo el dinero simulando haber realizado una actividad, no lo obtuvo
lícitamente, y no se aprovecha indebidamente de nada.
Contrariamente, Thomas sostiene que la figura del art. 3° de la Ley
Penal Tributaria desplaza al art. 174, inc. 5 por especialidad  (144).
u

Obtención fraudulenta de beneficios fiscales

Art. 4º.— Será reprimido con prisión de uno a seis años
el que mediante declaraciones engañosas, ocultaciones
maliciosas o cualquier otro ardid o engaño, sea por acción
o por omisión, obtuviere un reconocimiento, certificación
o autorización para gozar de una exención, desgravación,
diferimiento, liberación, reducción, reintegro, recupero o
devolución tributaria al fisco nacional.

1. Aclaraciones previas
Previamente, corresponde señalar que el tipo de obtención fraudu-
lenta de beneficios fiscales es un tipo de peligro. En efecto, adelanta la pu-
nición a acciones que no generan el perjuicio patrimonial que sí acarrean
el resto de los tipos penales analizados hasta ahora.

  (142) Orce y Trovato, op. cit., p. 121.

  (143) Conf. op. cit., p. 119 y ss.
  (144) Op. cit., p. 56.
R égimen penal tributario  Ley 24.769 1429

La doctrina dominante entiende que estamos ante un delito de pe-

ligro concreto, dado que “la obtención del reconocimiento que permitirá
gozar posteriormente del beneficio constituye la maniobra ardidosa bási-
ca que crea un peligro de afectación concreto”  (145); otros como Thomas, lo
consideran de peligro abstracto  (146).
Las estructuras típicas como la que analizamos son pasibles de crí-
ticas en cuanto a su constitucionalidad  (147), por tratarse de tentativas in-
acabadas respecto de los tipos de lesión (como por ejemplo, el art. 1°). En
este sentido, Catania parece inclinarse por una solución no penal para
estos casos, en los que debieran resolverse los conflictos por medio del
derecho administrativo o el derecho infraccional, o contravencional, no
delictual  (148).
En un extraño precedente de la Cámara de Apelaciones en lo Penal
Económico la mayoría ha sostenido que “con la obtención de un benefi-
cio o de una exención, en los términos del artículo 4º del Régimen Penal
Tributario, el o los bienes jurídicos protegidos podrían resultar afectados,
aunque sólo fuese en términos económicos, en mucha mayor medida que la
lesión que podría provocar la comisión, por ejemplo, del delito que se prevé
por el artículo 1º de la ley 24.769... La obtención estafatoria de beneficios
fiscales implica atentados graves y conmocionantes contra la fe pública y
el patrimonio común a través de acciones tan censurables por su alto con-
tenido criminoso y el desprecio a la comunidad jurídicamente organizada
que las mismas incluyen”  (149).

2. Estructura típica
Tipo objetivo

a) Sujeto activo: El tipo no utiliza la misma redacción que la de los

arts. 1º a 3º. Al individualizar al sujeto activo bajo la frase “el que”, extiende
la punibilidad no sólo al obligado que utiliza el ardid para obtener el reco-
nocimiento, certificación o autorización para luego cometer una evasión
propiamente dicha, sino que incluye a cualquiera que lo haga para otro.
Por lo tanto, el tipo no exige calidades especiales, lo que es reconocido
mayoritariamente por la doctrina  (150). Estamos entonces ante un delicta
comunia.
b) Sujeto pasivo: Es, como en todos los delitos tributarios que hemos
visto, el Fisco Nacional.

  (145) Orce y Trovato, op. cit., p. 127.

  (146) Op. cit., p. 61.
  (147) Por todos, Zaffaroni, Alagia y Slokar, op. cit., p. 492 y ss.
  (148) Op. cit., p. 138 y ss.
  (149) CNPenal Económico, sala B, “Di Biase, Luis Antonio y otros s/ asociación ilícita.
Incidente de apelación del auto de procesamiento”, 2006/11/30.
  (150) Entre quienes se puede mencionar a Catania, Chiara Díaz y Thomas, entre otros.
1430  Ley 24.769 Código Penal - Comentado y A notado

c) Acción típica: Consiste en “obtener” un reconocimiento, certifica-

ción o autorización para gozar de los beneficios tributarios que se men-
cionan en el artículo.
Obtener “consiste en… lograr, conseguir, alcanzar, tener volunta-
riamente de la víctima inducida a error por los artilugios engañosos del
autor”  (151). Catania sostiene que la interpretación del término “obtener”
no debe ser literal, en el sentido de una efectiva recepción de un docu-
mento respecto del cual se obtiene la tenencia, sino que basta con una
exteriorización del organismo estatal de un acto administrativo por me-
dio del cual se otorga alguno de los beneficios incluidos  (152). En el mismo
sentido se ha expresado Thomas  (153).
d) Ardid: Se reconoce que la obtención del reconocimiento del bene-
ficio por parte del Estado es un proceso extenso y complicado, plagado
de controles por parte de la Administración. Es por ello que no cualquier
ardid serás idóneo para estar incurso en el tipo, sino sólo aquellos “frente
a los que, pese a haber asumido la víctima una actitud diligente (similar a
la que se le exige a un buen hombre de negocios, o a un buen funcionario
público), pueden ser calificados como idóneos”  (154). El fundamento de esta
afirmación reside en la especial calidad de la víctima, generalmente más
poderosa que el peticionario del beneficio.
e) Elementos normativos: Respecto de los conceptos de exención,
desgravación, diferimiento, liberación, reducción, nos remitimos a lo ex-
plicado al comentar el art. 2°, inc. c) y el art. 3°.

Tipo subjetivo
Es un tipo doloso, que exige dolo directo, dada la necesaria existencia
de un ardid. No admite dolo eventual.
Un fallo de la sala B de la Cámara de Apelaciones entendió que ade-
más del dolo, el tipo requería un especial elemento subjetivo distinto del
dolo, como es la ulterior intención de utilizar el beneficio indebidamente,
al sostener que “la norma del artículo 4º de la ley 24.769 establece el dolo
específico como elemento indispensable de la configuración del tipo penal.
No es suficiente el dolo, sino que se requiere la intención de gozar o utilizar
indebidamente uno de los beneficios fiscales previstos en la norma”  (155).
No coincidimos con esta postura, toda vez que lo que reprime la nor-
ma es la efectiva amenaza del bien jurídico que se genera por la simple
obtención del beneficio, que es la característica propia de los delitos de
peligro.

  (151) Chiara Díaz, op. cit., p. 264.

  (152) Conf. op. cit., p. 142.
  (153) Op. cit., p. 58.
  (154) Orce y Trovato, op. cit., p. 129.
  (155) CNPenal Económico, sala B, “Di Biase, Luis Antonio y otros s/asociación ilícita. In-
cidente de apelación del auto de procesamiento”, 2006/08/28.
R égimen penal tributario  Ley 24.769 1431

3. Consumación y tentativa
La consumación opera con la obtención del reconocimiento, certifi-
cación o autorización, sin ser necesaria la efectiva utilización del benefi-
cio: “El tipo penal previsto en el artículo 4º de la ley 24.769… se consuma
con la obtención fraudulenta del beneficio para gozar de un diferimiento,
con independencia de deuda fiscal alguna”  (156).
La tentativa del tipo del art. 4° configuraría una tentativa de otra ten-
tativa. Si bien puede ser dogmáticamente admisible, su admisión pue-
de chocar con el principio de lesividad  (157). En doctrina, no hay acuerdo
sobre su procedencia; Catania  (158) la admite mientras que Thomas  (159) y
Macchi  (160) la rechazan. Por su parte, Chiara Díaz parece no admitirla, al
sostener que “se perfecciona con lo que técnicamente sería una tentativa
de estafa del Derecho Penal común”  (161).

4. Relación con otras figuras

Con la evasión tributaria (art. 1°, ley 24.769) y sus figuras agravadas
(art. 2°, incs. a, b y c): La figura bajo análisis, como ya se ha expresado,
configura una tentativa inacabada respecto del art. 1°, pues “el siguiente
paso de acción que razonablemente puede imaginarse proyectará el autor
que ya haya cometido la conducta del artículo 4° será —más allá de la con-
sumación formal, ya ocurrida, del tipo penal previsto por el artículo—, la
efectiva utilización del reconocimiento, certificación o autorización, lo cual
completaría la defraudación tributaria”  (162). La jurisprudencia ha enten-
dido que el concurso que media entre los arts. 1º y 4º de la ley 24.769 en
cuanto al engaño empleado —declaración engañosa— es en forma ideal
(art. 54, CP)  (163).
Lo mismo puede decirse respecto de las figuras agravadas del art. 2°,
incs. a) y b), en caso de que los montos alcancen los allí previstos —más la
intervención de persona interpuesta en el segundo caso—.
Respecto del inc. c) del art. 2º en particular, la jurisprudencia ha en-
contrado que pueden vincularse a través de la figura del concurso real, en
tanto hubo un abuso posterior de la exención en reiteradas ocasiones, y

  (156) CFed. Mar del Plata, “Incidente de excepción de falta de acción Nº 2648”, 1999/10/19.
  (157) Por todos, Zaffaroni, Alagia y Slokar, quienes expresan que “el filtro de lesividad
impide el avance en un proceso de criminalización cuando el curso de acción no es peligroso para
una relación de disponibilidad…” (op. cit., p. 833).
  (158) Op. cit., p. 145.
  (159) Op. cit., p. 61.
  (160) Op. cit., p. 196.
  (161) Op. cit., p. 265.
  (162) Orce y Trovato, op. cit., p. 125.
  (163) TOral Penal Económico N° 2, “Muñiz, Carlos Antonio”, 2007/09/04.
1432  Ley 24.769 Código Penal - Comentado y A notado

en cada una de ellas el marco objetivo de perjuicio superó la suma máxi-

ma allí aludida  (164).

5. Otras cuestiones de interés

a) Pena excesiva: Siendo la figura del art. 4° una tentativa inacabada
del art. 1° de la ley, resulta difícil de explicar que el máximo de la escala
penal que prevé el artículo sea la misma a la del tipo básico de evasión o
estafa tributaria. Como lo han sostenido Orce y Trovato, “la inconsecuen-
cia se manifiesta en la circunstancia de que un hecho punible (art. 4°), que
constituye un paso previo a otro tipo penal (el previsto por el art. 1°), tiene
la misma sanción, en su extremo superior, que el delito consumado”  (165).
b) Inexistencia de monto mínimo: Como se ha visto al comentar los
artículos anteriores, en cada uno de ellos se fijan montos mínimos debajo
de los cuales no procede la coerción penal del Estado, considerándolos,
como se viene diciendo, elementos del tipo objetivo.
Pero en la figura bajo análisis, el legislador optó por no incluir un
monto, con lo que pueden presentarse situaciones hipotéticas de palma-
ria injusticia. Piénsese, por ejemplo, en la obtención de un reconocimien-
to para gozar un beneficio tributario de $ 100, que, a tenor de lo descripto
por la norma, sería pasible de una pena de hasta 6 años de prisión. Sin
embargo, una defraudación del art. 1° (no la mera obtención de un re-
conocimiento, certificación o autorización), donde el Fisco sufre efecti-
vamente un perjuicio económico (inferior a $ 100.000, pero que puede
llegar a ser considerable, por ejemplo de $ 95.000), resulta impune por
imperio del art. 1°.
Ello ha sido puesto de manifiesto por Chiara Díaz, al expresar que
“cualquier accionar subsumible en el artículo 4° dará lugar a la respuesta
represiva, aunque se configure en relación a pequeñas cantidades y en pu-
ridad sea un delito de bagatela, lo que no parece coherente con el sistema
elegido en lo artículos 1°, 2° y 3°, donde deliberadamente se desincrimina-
ron las pequeñas causas por acciones de menor cuantía relativa”  (166).
u

Art. 5º.— En los casos de los artículos 2°, inciso c), 3°

y 4°, además de las penas allí previstas se impondrá al
beneficiario la pérdida del beneficio y de la posibilidad
de obtener o de utilizar beneficios de cualquier tipo por el
plazo de diez años.

  (164) TOral Penal Económico N° 2, “Muñiz, Carlos Antonio”, 2007/09/04.

  (165) Op. cit., p. 131.
  (166) Op. cit., p. 266.
R égimen penal tributario  Ley 24.769 1433

1. Alcances de la disposición
El art. 5° no configura un tipo penal, sino que regula la aplicación de
una pena accesoria a la pena de prisión establecida en los arts. 2°, inc. c),
3° y 4º de la ley. Esta pena accesoria se dispone respecto de dos momen-
tos temporales distintos. Hacia el pasado, regula la pérdida del beneficio
obtenido, como consecuencia natural del delito, mientras que respecto
del futuro, establece la imposibilidad de obtener o utilizar beneficios “de
cualquier tipo” por un plazo de diez años. En relación con la pérdida del
beneficio, no es otra cosa que el decomiso del producto del delito  (167), si-
milar al decomiso normado por el art. 23 del Código Penal. En efecto, se
ha expresado que “el decomiso de los efectos e instrumentos del delito cons-
tituye una pena accesoria, definiendo esta última, como aquella pena que
no puede aplicarse en forma autónoma, sino que tiene que ir acompañan-
do a una pena principal de cuya existencia depende”  (168), que en este caso
es aquella prevista por los arts. 2°, inc. c), 3° y 4° de la ley.

2. Otras cuestiones de interés

a) Plazo único de 10 años: La fijación de un plazo único de 10 años

para no gozar de ningún tipo de beneficio fiscal configura un severo pro-
blema, toda vez que, usualmente, nuestro Código Penal brinda escalas
dentro de las cuales el intérprete puede optar, conforme las pautas brin-
dadas por el art. 41. De esta manera, se puede efectuar una específica
valoración del quantum de pena a imponer en cada caso, conforme el
principio de culpabilidad. Esto ha llevado a sostener que “el grado exacto
de culpabilidad de un hecho no puede ser determinado de antemano me-
diante un monto fijo”  (169).
La incongruencia es mayor, dado que los arts. 2°, inc. c), 3° y 4° de
la ley prevén penas diferentes, estableciendo para cada una de ellas una
pena accesoria inmodificable.
b) Extensión de la pérdida del beneficio: Un aspecto discutido es el
referente a si la pérdida comprende sólo a beneficios fiscales de carácter
nacional, o si además, comprende a beneficios provinciales o municipa-
les. La primera solución es sostenida por Haddad  (170) y Catania  (171), mien-
tras que la segunda es afirmada por Orce y Trovato  (172). Compartimos
esta segunda hipótesis, dado que el propio artículo refiere a “beneficios

  (167) Orce y Trovato sostienen que su incorporación en el texto de la LPT podría ser
superflua (op. cit., p. 135).
  (168) Ver el comentario al art. 23 del Código Penal, en la parte general de esta obra.
  (169) Orce y Trovato, op. cit., p. 137.
  (170) Op. cit., p. 53.
  (171) Op. cit., p. 243.
  (172) Op. cit., p. 139.
1434  Ley 24.769 Código Penal - Comentado y A notado

de cualquier tipo”, no existiendo razones para excluir a los beneficios que

puedan conceder las provincias y los municipios.
c) Personas jurídicas: Si el beneficio fiscal ha sido concedido a favor
de una persona jurídica, no existe posibilidad de imponer esta pena acce-
soria, dado que la responsabilidad de las personas jurídicas aún no ha te-
nido acogida en nuestro derecho positivo  (173). No obstante, al ser muchas
veces las personas jurídicas beneficiarias de este tipo de medidas, resulta
paradójico que no se les pueda imponer la pérdida del beneficio. Este se-
ría un buen argumento, de lege ferenda, para una eventual modificación.
u

Apropiación indebida de tributos

Art. 6º.— Será reprimido con prisión de dos a seis años el
agente de retención o percepción de tributos nacionales
que no depositare, total o parcialmente, dentro de los
diez días hábiles administrativos de vencido el plazo de
ingreso, el tributo retenido o percibido, siempre que el
monto ingresado superase la suma de diez mil pesos
($ 10.000) por cada mes.

1. Estructura típica
Tipo objetivo

a) Sujeto activo: Es “el agente de retención o percepción de tributos

nacionales”. Por ello, puede afirmarse que estamos ante un “delito espe-
cial propio”.
Se ha caracterizado a los agentes de retención por “tener una obliga-
ción dineraria hacia un contribuyente y, al tiempo de pagar, retienen una
porción determinada que es la que el acreedor debe al fisco (por ej., emplea-
dores). A partir de la retención, nace la obligación del agente de entregar al
fisco lo retenido”  (174); así también se ha dicho que “quien retiene es el que,
estando obligado a efectuar un pago, detrae de dicha cantidad el impuesto
a cargo del receptor”  (175). A los agentes de percepción ser los ha definido
“como acreedores del contribuyente, quienes, al percibir el precio en virtud
del servicio prestado, también, reciben el tributo que, luego, deben entregar
al ente recaudador (salas cinematográficas, escribanos, etc.)”  (176).

  (173) En este sentido, Macchi expresa que “la rehabilitación sólo procede con relación a
[las personas físicas]” (op. cit., p. 198).
  (174) Thomas, op. cit., p. 63.
  (175) Macchi, op. cit., p. 200.
  (176) Thomas, op. cit., p. 63.
R égimen penal tributario  Ley 24.769 1435

La forma de distinguir entre las dos modalidades “es atendiendo a

la procedencia de los fondos. El agente de percepción siempre recibe el
importe tributario del contribuyente; en cambio, el retenedor debe de-
traer o restar parte de la cantidad de dinero de la cual es destinatario el
contribuyente”  (177).
Un problema no menor lo constituye la redacción del art. 6°, inc. f ),
de la ley 11.683, de procedimiento fiscal, por el que “están obligados a
pagar el tributo al fisco, con los recursos que administran, perciben o que
disponen, como responsables del cumplimiento de la deuda tributaria de
sus representados, mandantes, acreedores, titulares de los bienes admi-
nistrados o en liquidación, etc., en la forma y oportunidad que rijan para
aquéllos o que especialmente se fijen para tales responsables bajo pena de
las sanciones de esta ley: f ) Los agentes de retención y los de percepción de
los impuestos”.
Consideramos que en el caso de que los agentes de retención o per-
cepción hayan efectuado la retención, sustituyen al contribuyente, reem-
plazándolo y liberándolo de la obligación, toda vez que se ha producido
efectivamente la disposición patrimonial impuesta por la ley  (178), pese a
lo que dispone el art. 8°  (179) del referido cuerpo legal.
b) Sujeto pasivo: Es el Fisco Nacional, lo que excluye, como en el resto
del articulado, la protección penal a tributos provinciales o municipales.
c) Omisión típica: Estamos ante un delito de omisión, por ello “la
conformación típica de la apropiación indebida de tributos requiere la
constatación de los tres elementos que prevé la estructura dogmática de tal
clase de delitos: la situación generadora del deber de actuar, la capacidad
individual de acción y la ausencia de la acción esperada”  (180). Consiste en
“no depositar”, es decir, en retener un monto en virtud de una obligación
de hacerlo.
El iter criminis de esta figura se divide en dos partes bien diferencia-
das. Por una parte, el agente de retención o percepción tiene el deber le-
gal de efectuar la retención del dinero. Quien no retiene, por el motivo
que sea, no puede cometer el delito, a lo sumo, cometerá un ilícito admi-
nistrativo, pero no penal. Existe, respecto de este punto, acuerdo unáni-
me en la doctrina  (181).

  (177) Macchi, op. cit., ps. 200/201.

  (178) Tal es la tesis de Bocchiardo, op. cit., p. 148.
  (179) En lo que aquí interesa, expresa que “responden con sus bienes propios y solidaria-
mente con los deudores del tributo y, si los hubiere, con otros responsables del mismo gravamen,
sin perjuicio de las sanciones correspondientes a las infracciones cometidas: a) Todos los respon-
sables enumerados en los primeros cinco (5) incisos del artículo 6º cuando, por incumplimiento
de sus deberes tributarios, no abonaran oportunamente el debido tributo…”.
  (180) Meischenguiser, op. cit., p. 566.
  (181) Entre otros, Catania, op. cit., p. 153, Haddad, op. cit., p. 50, Villegas, op. cit., p. 596,
y Orce y Trovato, op. cit., p. 147.
1436  Ley 24.769 Código Penal - Comentado y A notado

No es pacífica la solución del problema de determinar cuándo se ha

producido la retención o percepción, es decir de qué manera. Una teo-
ría sostiene que sólo ocurre cuando ha existido un traspaso real de dine-
ro, negando que se haya producido por la existencia de meros asientos
contables; al decir de Villegas, “para que el delito se tenga por cometido
es necesario que la retención o percepción se practiquen en forma efectiva
y no se trate de meras ficciones contables”  (182). Al respecto, Catania, refi-
riéndose al acto de la percepción o retención, ha expresado que “…debe
entendérselas como una imputación contable efectuada en determinadas
circunstancias. A esta imputación no debe confundírsela, sin más, con una
registración contable; sin perjuicio de que aquella registración posea una
entidad relevante con respecto a esta materia” y que “…no resulta relevante
que el agente de retención posea una actividad superavitaria o una posi-
ción económica o financiera determinada”, por ello, en los casos “en que
no haya disponibilidad dineraria, no existe la posibilidad de efectuar la
imputación a una retención… a pesar de la existencia de una registración
contable en aquel sentido”  (183). Por su parte, Orce y Trovato afirman que
“la determinación relativa de cuándo puede considerarse que hubo una re-
tención es algo que depende, caso a caso, de cómo sea la particular transac-
ción y la protocolización de ésta en el tráfico económico”  (184). Entendemos,
en consonancia con estos últimos autores, que la existencia de registros
contables configura una entidad de suma importancia, pero que deberá
estarse a cada caso concreto.
En este sentido, se ha resuelto que “no habiéndose acreditado en las
peritaciones contables que las retenciones sólo resultaron ser una registra-
ción de libros que no respondían a la realidad en virtud de una situación
insuperable de iliquidez, no cabe duda de que se encuentra configurado el
elemento subjetivo que requiere el tipo del artículo 6º de la ley 24.769. Ello,
además, porque si bien se exige que la operación de retención o percepción
sea real, se debe interpretar que su registración, documentación o contabi-
lización constituye una presunción en tal sentido, vale decir, que el agente
de retención tiene dinero disponible y que imputó la totalidad o parte de
la suma a la retención, cuya prueba de esa voluntad está constituida por
la documentación de la operación y su registración contable desde que en
mérito a la condición de aquél, “lo retenido no le pertenecía sino al Fisco,
formando parte de su patrimonio”  (185). Tal presunción traslada el cargo de
la prueba al acusado quien no la ha asumido en este caso  (186).
La segunda parte del tipo requiere la omisión de depósito propia-
mente dicha. El autor se encuentra en una posición de garante respecto
del dinero retenido. Su obrar debe enmarcarse dentro de lo que Orce y

  (182) Op. cit., p. 596.

  (183) Op. cit., ps. 154/155.
  (184) Op. cit., p. 145.
  (185) CNPenal Económico, sala A, “Establecimiento Faraón S.A.”, 1995/09/27.
  (186) CNCasación Penal, sala I, “Müller, Carlos Eusebio”, 2006/03/22.
R égimen penal tributario  Ley 24.769 1437

Trovato denominan el rol del “buen custodio”. Sus facultades, entonces,

deben limitarse a actos de custodia, no siendo éstos asimilables a los de
un administrador, puesto que no puede realizar negocios con el importe
retenido, aún en beneficio del fisco.
Los autores mencionados sostienen que la mera omisión de efec-
tuar la retención no puede completar el tipo penal, porque ello violaría el
principio constitucional de la prohibición de la prisión por deudas, lo que
compartimos  (187). Afirman que para la imputación se requiere un plus,
que “está constituido por actos realizados en abuso de confianza, es decir,
en incumplimiento del rol de un buen cuidador de intereses ajenos, y en
beneficio del autor o de un tercero. Si los actos realizados por el agente de
retención son actos correctos desde el punto de vista del rol asumido, enton-
ces el mero no pago no puede constituir delito”  (188).
d) Objeto de la acción: La omisión de efectuar el depósito “está referi-
da únicamente al importe de los tributos nacionales”  (189), en consonancia
con lo normado en toda la Ley Penal Tributaria.
e) Monto. Remisión: El monto configura un elemento del tipo objeti-
vo, tal como lo venimos sosteniendo, dando por reproducidos los funda-
mentos esgrimidos al comentar el art. 1°.

Tipo subjetivo

Se trata de un delito doloso. Conforme lo afirmado respecto del plus

requerido para la incursión en el tipo, más allá de la mera omisión, en-
tendemos que no admite dolo eventual  (190). Macchi lo admite respecto al
quantum de la obligación  (191).
La jurisprudencia ha sostenido que “En el sub lite, se encuentra de-
bidamente acreditado hasta el presente el elemento demostrativo del dolo
exigido por la figura prevista en el artículo 6º de la ley 24.769, toda vez que
aparece probado el conocimiento y voluntad de realización del tipo, ya que
la decisión asumida y reconocida de omitir la obligación tributaria ante la
invocada imposibilidad económica, hacen presumir que el encartado optó
por continuar con el giro comercial en desmedro del cumplimiento de sus
deberes de agente de retención, toda vez que tales planteos conllevan siem-
pre la invocación de un estado de necesidad justificante de la acción, a lo
cual debe sumarse que lo retenido no pertenecía a la empresa sino al Fisco
y, por lo tanto, no formaba parte ni puede confundirse con el patrimonio de

  (187) Ver al respecto nuestro comentario al art. 1° de la presente ley.

  (188) Op. cit., p. 148.
  (189) Chiara Díaz, op. cit., p. 269.
  (190) En el mismo sentido, Villegas, Chiara Díaz y Edwards, citados por Catania, op. cit.,
p. 164. Thomas admite el dolo eventual (op. cit., p. 65).
  (191) Op. cit., p. 205.
1438  Ley 24.769 Código Penal - Comentado y A notado

la sociedad, ya que el bien jurídicamente tutelado es la confianza pública

con que la ley ha investido a quien designa como agente de retención”  (192).

2. Consumación y tentativa
La consumación opera cuando se omite el depósito total o parcial
del tributo, lo que ocurre cuando concluye el plazo legal previsto, es decir
diez días hábiles después del vencimiento del plazo de ingreso.
Al respecto, se ha sostenido que “El ingreso tardío de las retenciones
del impuesto a las ganancias practicadas a terceros no constituye una cir-
cunstancia por la que, automática e ineludiblemente, se revele la atipici-
dad de la conducta que constituye el objeto del proceso, justamente porque
por el artículo 6º de la ley 24.769 se reprime la acción de no depositar aque-
llos tributos ‘dentro de los diez días hábiles administrativos de vencido el
plazo de ingreso’, redacción que no permite la interpretación que mediante
el pago extemporáneo se podría descartar la existencia de delito, ni que se
requieran maniobras ardidosas que induzcan a error al Fisco, ni que se
requiera de un beneficio económico para el contribuyente o la falta de per-
juicio para el Fisco para la consumación del hecho típico…”  (193).
En virtud de ello, consideramos que no es admisible la tentativa de
este delito, pues sólo es posible el delito consumado  (194).
En la interpretación del texto legal del art. 8º de la ley 23.771, sustan-
cialmente análogo al del art. 6º de la ley 24.769, la Corte Suprema de Jus-
ticia de la Nación ha establecido que el delito es de omisión, de carácter
instantáneo y se consuma en la faz material u objetiva, en el momento
preciso en que el acto omitido debería haberse realizado  (195).

3. Relación con otras figuras

Con la retención indebida (art. 173, inc. 2°, Cód. Penal): La similitud
entre ambos tipos penales es manifiesta en lo que refiere a la acción típica
(no depositar, no restituir). La principal diferencia es que el art. 173 del
Código Penal tutela la propiedad.

  (192) CFed. San Martín, sala I, “Manonellas, Graciela Nora s/denuncia ley 24.769”,
2001/03/08.
  (193) CNPenal Económico, sala B, “Car Security S.A. s/ ley 24.769”, 2002/05/31.
  (194) En igual sentido, Catania, op. cit., p. 159, y Chiara Díaz, op. cit., p. 270. Orce y Tro-
vato parecen llegar a la misma conclusión, al sostener que “el término del plazo es el momento
de consumación fijado por el legislador. Probablemente, el haber distanciado en algunos días el
momento del incumplimiento de la obligación tributaria del de consumación del delito de apro-
piación indebida ha sido un intento por demostrar una separación entre el mero incumplimiento
tributario y el delito penal” (op. cit., p. 149). Thomas tampoco admite la tentativa punible (op.
cit., p. 67). Más allá de que efectivamente esto haya sido la voluntad del legislador, mal puede
una tentativa de un ilícito tributario ser el comienzo de ejecución de un delito penal.
  (195) CS, Fallos: 320:2271.
R égimen penal tributario  Ley 24.769 1439

Las causas que generan el deber, no obstante, son diferentes. En el

delito que comentamos, el deber surge de las leyes tributarias y las reso-
luciones generales de la AFIP, mientras que en la retención indebida el
deber surge generalmente de un contrato.
Por último, en el tipo de apropiación indebida de tributos el sujeto ac-
tivo nunca puede administrar el monto del tributo, lo que sí puede hacer
el depositario o comitente en la retención indebida, dependiendo de la
figura contractual ante la que se esté.
Creemos que el tipo del art. 6° no absorbe por especialidad al del
art. 173 del Cód. Penal, toda vez que en el tipo que comentamos no existe
obligación de “restitución”; no intervienen dos sujetos, sino tres, el contri-
buyente, el agente de retención (sujeto activo) y el Fisco (sujeto pasivo).

4. Otras cuestiones de interés

a) Imposibilidad de caracterizar la apropiación indebida de tribu-

tos como delito continuado: No es correcto sumar distintos actos de re-
tención que corresponden a distintos tributos nacionales durante un pe-
ríodo —mes— determinado. Así, se ha sostenido que “lo que se pretende
en este caso es invertir estas reglas de protección del autor en su perjuicio,
al unificar distintos hechos que independientemente no constituyen hechos
punibles en uno sólo que sí entraría dentro de una conducta penalmente
sancionable. Pero la suma de varios hechos impunes no puede, nunca, con-
formar un ilícito”  (196).
Contrariamente a esta afirmación, se ha decretado que “La Ley Penal
Tributaria sanciona la omisión de depositar los tributos en cuestión tanto
en el caso en que fuere total o parcial, lo que indica que resulta indistinto
que las retenciones o percepciones hubieran sido efectuadas con motivo de
obligaciones tributarias de diversa índole siempre que hubieran ocurrido
en el transcurso de un mes. La norma legal está redactada con la acotación
expresa ‘total o parcialmente’ lo que torna ociosas las distinciones que se
suscitan en este caso”  (197). En la causa se había denunciado la omisión de
depósito de retenciones y percepciones del impuesto a las ganancias y del
IVA. El juez de primera instancia había rechazado parcialmente el reque-
rimiento fiscal de instrucción con fundamento en que las omisiones de
depósito denunciadas, en cuanto concernían al Impuesto a las ganancias,
a diferencia de lo que ocurría con el IVA, resultaban inferiores a la suma
de diez mil pesos por mes tal como lo contempla el tipo penal. Entende-
mos que esta última es la posición correcta, considerando que las sumas
de diferentes impuestos no se pueden sumar a efectos de incurrir en la
figura.

  (196) Orce y Trovato, op. cit., p. 150.

  (197) CNPenal Económico, sala A, “Rosavic SRL y otros s/ ley 24.769. Incidente de apela-
ción”, 2007/11/22.
1440  Ley 24.769 Código Penal - Comentado y A notado

b) Omisión de efectuar el depósito en virtud de la existencia de gra-

ves crisis económicas: La cuestión referente a si este delito (al igual que
la apropiación indebida de recursos de la seguridad social) admite el es-
tado de necesidad disculpante, en aquellos casos en que el depósito de
los tributos atente contra la subsistencia de la empresa, no admite una
solución unívoca en la doctrina. Macchi sostiene que es factible el estado
de necesidad  (198). En cambio, Orce y Trovato desechan tal posibilidad, al
expresar que “en principio, no existe un estado de necesidad cuando hay
una regulación estatal específica para situaciones críticas. El conflicto de
un empresario en aprietos económicos tiene, en el propio sistema jurídico,
un método de solución reglado. Se trata, por ejemplo, del concurso preven-
tivo, la quiebra, etc.”  (199).
La jurisprudencia se ha pronunciado en consonancia con esta última
postura al desechar un supuesto estado de necesidad, en el caso de la
falta de depósito de impuestos a pasajes aéreos, al afirmar que “…a falta
de depósito de las percepciones practicadas en concepto de impuesto a los
pasajes aéreos por L.A.P.A. S.A., sustentada en la crisis económica por la
que habría atravesado la empresa, lo cual habría determinado que aqué-
lla dispusiera destinar a otros destinos aquellos fondos recaudados… no
constituye una circunstancia por la que, automática e ineludiblemente, se
revele la atipicidad de la conducta que constituye el objeto del proceso, jus-
tamente porque, por el artículo 6º de la ley 24.769, se reprime la acción de
no depositar aquellos tributos dentro de los diez días hábiles administra-
tivos de vencido el plazo de ingreso. Los supuestos problemas económicos
que habría tenido la sociedad a la fecha en que debían depositarse los tri-
butos percibidos no eximirían al contribuyente de responsabilidad penal,
toda vez que las sumas no ingresadas tienen fundamento en el carácter de
agente de percepción de la empresa y, por lo tanto, no forman parte del
patrimonio de aquélla”  (200).
c) Inconstitucionalidad del art. 6° por la prohibición de la prisión
por deudas: Contrariando la expresa disposición constitucional, la Cáma-
ra Nacional de Casación Penal ha resuelto que “Si bien algunos de los ins-
trumentos internacionales a los que hace alusión el artículo 75, inciso 22),
de la Constitución Nacional prevén que las deudas no pueden generar la
privación de la libertad personal, no es menos cierto que esta solución en-
cuentra su límite cuando el incumplimiento dinerario es catalogado como
delito por el código de fondo o una ley especial de contenido penal, en razón
de presentarse vinculado con maniobras evasivas o elusorias apoyadas en
actos fraudulentos. Por lo demás, la Corte Suprema de Justicia de la Na-
ción ha descartado implícitamente la inconstitucionalidad del artículo 6º
de la ley 24.769 al definir a la conducta prevista por dicha norma como de

  (198) Op. cit., p. 205.

  (199) Op. cit., p. 68.
  (200) CNPenal Económico, sala B, “Líneas Aéreas Privadas Argentinas SA s/ ley 24.769”,
2002/12/26.
R égimen penal tributario  Ley 24.769 1441

omisión, de carácter instantánea, que se consuma en su faz material u ob-

jetiva, en el momento en el que el acto omitido debería haberse ejecutado
(Fallos 320:2271)”  (201).
u

Título II
Delitos relativos a los recursos
de la seguridad social

Evasión simple
Art. 7º.— Será reprimido con prisión de dos a seis años
el obligado, que mediante declaraciones engañosas,
ocultaciones maliciosas o cualquier otro ardid o engaño,
sea por acción o por omisión, evadiere parcial o totalmente
al fisco nacional el pago de aportes o contribuciones o
ambos conjuntamente, correspondientes al sistema de la
seguridad social, siempre que el monto evadido excediere
la suma de veinte mil pesos ($ 20.000) por cada período.

1. Aclaraciones previas
De la lectura del artículo surge la existencia de una identidad estruc-
tural con el delito de evasión tributaria del art. 1° de la presente ley. Sólo
se alteran aquellos elementos que caracterizan una y otra figura, modifi-
cando el objeto de los tributos nacionales por el de los aportes y contribu-
ciones al Sistema Unico de Seguridad Social.

2. Consideraciones sobre el bien jurídico

El bien jurídico protegido en los delitos previsionales es el sistema de
seguridad social  (202), o más específicamente, la protección de las expecta-
tivas de recaudación de los recursos de la seguridad social  (203).
Durante muchos años existió un doble régimen previsional que se
componía por el sistema estatal de reparto y por el sistema de capitaliza-
ción individual privado, pero con la sanción de la ley 26.425  (204), se unifi-

  (201) CNCasación Penal, sala I, “Müller, Carlos Eusebio”, 2006/03/22.

  (202) Catania, op. cit., p. 173.
  (203) Rafecas, op. cit., p. 281.
  (204) Sancionada en 2008/11/20 y promulgada en 2008/12/04.
1442  Ley 24.769 Código Penal - Comentado y A notado

có el Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones en un único régimen

previsional público que se denomina Sistema Integrado Previsional Ar-
gentino (SIPA), “financiado a través de un sistema solidario de reparto,
garantizando a los afiliados y beneficiarios del régimen de capitalización
vigente hasta la fecha idéntica cobertura y tratamiento que la brindada
por el régimen previsional público, en cumplimiento del mandato previsto
por el artículo 14 bis de la Constitución Nacional”  (205).

3. Estructura típica
Tipo objetivo
a) Sujeto activo: La ley utiliza nuevamente el término “el obligado”, por
lo que solamente pueden incurrir en este delito quienes tienen el deber de
realizar aportes al sistema de seguridad social. Comprende a los empleado-
res con relación a las contribuciones que deben pagar por sus empleados
y a los trabajadores autónomos por el depósito de sus propios aportes  (206).
Por ello, “el sujeto activo será el obligado, tanto por cuenta propia como aje-
na. Y puede tratarse tanto de personas físicas como ideales”  (207).
b) Sujeto pasivo: Es el “sistema de seguridad social”. La ley 24.241  (208)
establece que los empleadores deben descontar de las remuneraciones
que pagan a los empleados en relación de dependencia los aportes de
éstos y depositarlos a la orden del Sistema Unico de Seguridad Social
(SUSS), que, luego debe transferir al Sistema Integrado de Jubilaciones
y Pensiones (SIJP)  (209), hoy denominado Sistema Integrado Previsional
Argentino (SIPA) y depositar las contribuciones a su cargo a lo orden del
organismo citado (SUSS)  (210). Los aportes y contribuciones correspon-
dientes al Sistema de Salud, serán girados a cada Obra Social.
La obligación de depositar los aportes se impone también a los traba-
jadores autónomos al SIJP a través del SUSS  (211).
La obligación de recaudación de dichos conceptos se encuentra en
manos de la AFIP-DGI  (212), a quien se le ha acordado la calidad de quere-
llante, así como también a las Obras Sociales  (213).

  (205) Conf. art. 1°.

  (206) Thomas, op. cit., p. 72.
  (207) Macchi, op. cit., p. 211.
  (208) B. O. 1993/10/13.
  (209) Conforme lo normado por los arts. 10, inc. c), 11, párr. 1º, y 12, inc. c).
  (210) En virtud de lo normado por los mismos artículos.
  (211) Conforme lo normado por los arts. 10, inc. c), 11, párr. 2º, y 13, inc. b, apart. 1.
  (212) CNPenal Económico, sala B, “Incidente de apelación interpuesto por los Doctores
Ciancabella y D'Ascenzo, letrados de la Procuración General del Gobierno de la Ciudad de Bue-
nos Aires en la causa 20.181”, 1998/04/24.
  (213) CNPenal Económico, sala A, “Farmacia Gran Ferrari S.C.S. s/ ley 23.771. Incidente
de apelación”, 1999/12/16.
R égimen penal tributario  Ley 24.769 1443

c) Acción típica: Consiste en “evadir”. Aquí se reitera lo comentado al

analizar el art. 1°, en el sentido de resaltar que la mera omisión de efectuar
el depósito no constituye delito, por los mismos argumentos. Si no hay
“ardid”, no puede haber imputación. Así lo han resaltado Orce y Trovato,
al expresar que “si el deber de la norma penal del art. 7°, LPT es interpre-
tado como ‘pagar’ y no como ‘no defraudar al Fisco’, el requisito típico de
la defraudación empieza a ser interpretado de manera más laxa y, por lo
tanto, el derecho penal ya no es de ultima ratio sino que debe seguir los
parámetros de las otras ramas del derecho. Si el deber del art. 7°, LPT se in-
terpreta así (‘se debe pagar’), entonces el mero fenómeno de la deuda civil
comienza a ser penalizado”  (214). Como ya lo hemos afirmado, esto vulnera
el principio constitucional de la prohibición de la prisión por deudas  (215).
En sentido similar, Chiara Díaz ha expresado que “se castiga la acción
de evitar y no realizar deliberadamente el pago de los aportes y contribu-
ciones adeudados… dado que no existe la prisión por deudas”  (216).
d) Objeto de la acción: La evasión incluye a las contribuciones de los
empleadores por los trabajadores en relación de dependencia (16% sobre
la remuneración) y el aporte personal de los mismos (11%)  (217); a los apor-
tes que deben hacer los trabajadores autónomos, que asciende al 27% de
la renta presunta  (218); a los aportes y contribuciones a la Administración
Nacional del Seguro de Salud  (219) y a las obras sociales  (220), como así tam-
bién las asignaciones familiares  (221).
En relación con qué obligaciones deben ser incluidas, en un caso de
evasión previsional que fuera denunciado por un empleado de un estu-
dio jurídico, se resolvió que “atribuyéndose al imputado haber evadido
el pago de los aportes o contribuiones a que estaba obligado con los orga-
nismos nacionales de seguridad social… la verificación de la denunciada
evasión de las obligaciones previsionales debe efectuarse por período, en
relación al conjunto de los dependientes y no por individuo. Independien-
temente de que sólo denuncie una persona, el aporte o contribución que se
imputa evadido en el caso de autos, no resulta divisible por dependiente,
sino por período mensual (art. 3º, ley 23.771 y modificatorias), por lo que,
en relación a cada período, corresponde evaluar el total de la obligación
que podría haber sido evadida. Lo propuesto no implica una indebida am-
pliación del objeto de la causa, toda vez que tratándose cada período de un
hecho único en la relación del obligado con el organismo recaudador, for-
mulado el requerimiento de instrucción con referencia a una o más perso-

  (214) Op. cit., p. 152.

  (215) Véase el comentario al art. 1°.
  (216) Op. cit., p. 274.
  (217) Art. 11 de la ley 24.241.
  (218) Art. 11 de la ley 24.241.
  (219) Art. 16 de la ley 23.660.
  (220) Art. 12, inc. a) de la ley 22.269.
  (221) Art. 5°, inc. 1 de la ley 24.714.
1444  Ley 24.769 Código Penal - Comentado y A notado

nas denunciantes, se habilitan las facultades jurisdiccionales para conocer

la totalidad del aporte o contribución presuntamente evadido en los perío-
dos abarcados en la requisitoria fiscal, puesto que en definitiva son estos
períodos el objeto de la investigación que se promueve por aquélla”  (222).
e) Monto. Remisión: El monto requerido ($ 20.000) configura un ele-
mento del tipo objetivo, por lo que nos remitimos a los argumentos brin-
dados al comentar el tipo básico de la evasión tributaria.

Tipo subjetivo

Es un delito doloso, en el que no parece admisible el dolo eventual,

dada la necesaria existencia del ardid. Por ello Chiara Díaz  (223) admite
sólo el dolo directo. Thomas admite el dolo eventual respecto del monto
evadido  (224).
En un caso en que se investigaban declaraciones juradas presunta-
mente engañosas, en las que el empleador había utilizado una alícuota
reducida por la aplicación del beneficio establecido por los decretos del
Poder Ejecutivo 2609/93 y 292/95, se sostuvo que aún en el caso en que
se coincidiera con la apreciación del magistrado instructor en cuanto a la
improcedencia de la aplicación de la alícuota reducida, tal circunstancia
no podía ser interpretada como constitutiva del ardid o engaño requeri-
do por el tipo penal. Asimismo, indicó que el ardid o engaño debía tener
virtualidad suficiente para provocar un error en el destinatario de la ma-
niobra, y que el hecho de que el contribuyente pudiera registrar deudas
firmes con la AFIP al momento de presentar las declaraciones juradas
del SUSS no constituía un ardid o engaño idóneo o suficiente para hacer
caer en error al organismo recaudador, pues aquellas deudas eran preci-
samente con la AFIP, lo que significaba que no podían ser desconocidos
por ella  (225).
En este orden de ideas, en un caso donde el empleador había efectua-
do los aportes previsionales sobre la base del salario descontando pagos
que consideraba de carácter no remunerativo, se ha resuelto que “…no
existen comprobaciones de que el imputado haya empleado algún ardid
o engaño tendiente a evadir el pago de aportes y contribuciones al sistema
de la seguridad social. El a quo sostiene que la interpretación efectuada
por el imputado respecto al carácter no remunerativo de determinados pa-
gos efectuados al personal es razonable y se encuentra respaldada con una
sentencia dictada por la Cámara Federal de la Seguridad Social… Por otra
parte, tal como surge de la denuncia que dio origen a estas actuaciones,
los pagos cuestionados se encontraban registrados contablemente, por lo

  (222) CNPenal Económico, sala A, “Fargosi, Horacio Pedro s/ ley 23.771”, 1998/09/03.
  (223) Op. cit., p. 276.
  (224) Op. cit., p. 74.
  (225) CNPenal Económico, sala B, “Incidente de Apelación del procesamiento interpues-
to por la defensa de Gregorio Chodos”, 2008/08/21.
R égimen penal tributario  Ley 24.769 1445

que no puede afirmarse que haya existido ocultación o alguna maniobra

tendiente a engañar al Fisco”  (226).

4. Consumación y tentativa
El delito se consuma el día que vence la obligación de depositar los
aportes y contribuciones. Si son vencimientos diferentes, se consuma el día
en que, dentro del mismo período  (227), lo evadido supera $ 20.000  (228).
Respecto de la tentativa, creemos que es procedente, por los mismos
argumentos esgrimidos al analizar el art. 1°.

5. Otras cuestiones de interés

Empleado que figura como autónomo que en realidad trabaja “en
relación de dependencia”: Para Thomas, en estos casos “existe evasión
cuando un empleador… hace figurar como trabajadores autónomos a
quienes, en realidad, se hallan en relación de dependencia”  (229). Macchi
parece sostener lo mismo, el expresar que este artículo tiende a cohones-
tar cuando se simula una relación laboral distinta a la real, haciendo figu-
rar como autónomo a quien se halla en relación de dependencia  (230).
Empero, Orce y Trovato afirman lo contrario, al sostener que “la no
adscripción de una persona al sistema, si no genera un deber de realizar
prestaciones, no es un perjuicio digno de la protección de ultima ratio del
derecho penal. En todo caso, se trata de maniobras que perjudican al em-
pleado, pero ese no es un perjuicio exigido por el tipo penal del art. 7º, LPT.
Perjuicio típico hay solamente cuando se deja de recibir una contribución
a la que se tenía derecho (por un monto mínimo de 20.000 pesos), pero
sólo cuando esa omisión no desvincula al Estado a hacer las prestaciones
sociales a favor del trabajador; mientras el sistema no deba realizar presta-
ciones, la falta de ingreso no puede ser considerada un perjuicio penalmen-
te relevante… La situación, en realidad, es un problema que sólo atañe al
fuero laboral. Si una relación de locación de servicios tiene una naturaleza
tal que no se trata de una relación de dependencia, entonces existe un de-
recho del trabajador a que ella sea reconocida. Este reconocimiento tiene
asegurado el éxito, en virtud de la claridad del derecho invocado, y con ello
se termina el problema. En efecto, el artículo 14 LCT establece que ‘será
nulo todo contrato por el cual las partes hayan procedido con simulación
o fraude a la ley laboral, sea aparentado por normas contractuales no la-

  (226) CNPenal Económico, sala A, “Gate Gourmet Argentina SA y otro s/ ley 24.769”,
2005/12/16.
  (227) Debe entenderse dentro del mismo mes.
  (228) Thomas, op. cit., p. 75.
  (229) Op. cit., p. 71.
  (230) Op. cit., p. 209.
1446  Ley 24.769 Código Penal - Comentado y A notado

borales, interposición de personas o de cualquier otro medio. En tal caso, la

relación quedará regida por esta ley”. Pretender el respaldo penal de éstas
conductas es propio de la expansión indebida del derecho penal, que debe
funcionar como última ratio”  (231).
Adherimos a esta última postura, toda vez que quien resulta perju-
dicado por la relación laboral no es el Fisco Nacional, sino el trabajador,
conflicto que encuentra reparo en la ley laboral y no en la ley penal. Asi-
mismo, el trabajador perjudicado debe efectuar sus aportes como traba-
jador autónomo.
u

Evasión agravada
Art. 8º.— La prisión a aplicar se elevará de tres años y seis
meses a nueve años, cuando en el caso del artículo 7° se
verificare cualquiera de los siguientes supuestos:
a) Si el monto evadido superare la suma de cien mil
pesos ($ 100.000), por cada período.
b) Si hubieren intervenido persona o personas inter-
puestas para ocultar la identidad del verdadero sujeto
obligado y el monto evadido superare la suma de cuarenta
mil posos ($ 40.000).

1. Alcances de la disposición
El art. 8° prevé dos diferentes agravantes. En consecuencia, al igual
que cuando comentamos el art. 2° respecto del tipo básico de evasión
tributaria, deberán concurrir los elementos descriptos al comentar el ar-
tículo anterior.
En relación con el mínimo de tres años y seis meses, reiteramos lo
dicho en el sentido de que pareciera tener como único fin el dificultar el
otorgamiento de la excarcelación durante la sustanciación del proceso.

2. Monto superior a cien mil pesos (inc. a)

Se ha criticado al monto  (232) de este artículo por no guardar la misma
relación con el monto del art. 2°, en relación con el monto del tipo penal
de evasión tributaria, dado que “mientras el tipo agravado por el monto del
perjuicio en el caso de la defraudación tributaria básica (arts. 1° y 2°, LPT)

  (231) Op cit., ps. 156/157.

  (232) Que se considera siempre como elemento del tipo objetivo.
R égimen penal tributario  Ley 24.769 1447

consiste en diez veces el monto del tipo base (1.000.000 pesos), el tipo agra-
vado por el monto del art. 8° implica una multiplicación por 5 del tipo
base. Esta diferencia es difícilmente justificable”  (233).
No compartimos dicha crítica. Al ser el período ostensiblemente me-
nor (un mes en vez de un año), la multiplicación por diez para la configu-
ración de la agravante restaría efectividad o posibilidad de aplicación de
esta figura. Asimismo, puede entenderse que el legislador haya entendido
que las defraudaciones al sistema de seguridad social merecen mayor tu-
tela. Así lo ha entendido Chiara Díaz, quien ha expresado que “es noto-
riamente menor que el monto previsto a iguales fines con relación al delito
tributario, lo cual tiene que ver con la extensión del período respectivo y la
mayor odiosidad de los comportamientos defraudatorios hacia el sistema
previsional y de seguridad social”  (234).

3. Interposición de persona y monto superior

a cuarenta mil pesos (inc. b)
Se reiteran aquí los comentarios al comentar el art. 2°, inc. b), puesto
que se repiten todas sus características, a excepción del monto que, en
este inciso, se duplica para la configuración de la agravante, al igual que
en la evasión tributaria agravada por interposición de persona para ocul-
tar la identidad del verdadero obligado.

4. Aspecto subjetivo

Ambos supuestos son dolosos. Se admite el dolo eventual en relación

con los montos  (235).
Nuevamente, se destaca que el inciso b) requiere un especial elemen-
to subjetivo distinto del dolo, consistente en la especial intención de ocul-
tar la identidad del verdadero sujeto obligado.

5. Consumación y tentativa

Toda vez que estamos ante los tipos agravados del art. 7°, rigen los
mismos principios respecto del momento consumativo. La misma remi-
sión efectuamos respecto de la admisión de la tentativa.
u

  (233) Orce y Trovato, op. cit., ps. 154/155.

  (234) Op. cit., p. 277.
  (235) Thomas y Macchi lo admiten respecto de todos los montos, lo que configura un
acierto.
1448  Ley 24.769 Código Penal - Comentado y A notado

Apropiación indebida de recursos de la seguridad

social
Art. 9º.— Será reprimido con prisión de dos a seis años
el empleador que no depositare total o parcialmente,
dentro de los diez días hábiles administrativos de vencido
el plazo de ingreso, el importe de los aportes retenidos
a sus dependientes, siempre que el monto no ingresado
superase la suma de pesos diez mil ($ 10.000) por cada
mes.
Idéntica sanción tendrá el agente de retención o per-
cepción de los recursos de la Seguridad Social que no
depositare total o parcialmente, dentro de los diez días
hábiles administrativos de vencido el plazo de ingreso,
el importe retenido o percibido, siempre que el monto no
ingresado superase la suma de pesos diez mil ($ 10.000)
por cada mes.
La Administración Federal de Ingresos Públicos habili-
tará, a través de los medios técnicos e informáticos corres-
pondientes y/o en los aplicativos pertinentes, la posibilidad
del pago por separado y en forma independiente al de las
demás contribuciones patronales, de los aportes retenidos
por el empleador a sus dependientes y de las retenciones
o percepciones de los agentes obligados respecto de los
recursos de la Seguridad Social.

1. Aclaraciones previas
De la lectura del artículo surge la existencia de una identidad estruc-
tural con el delito de apropiación indebida de tributos, normado en el
art. 6° de la presente ley, lo que es sostenido en forma pacífica por la doc-
trina  (236). Por ello, sólo se hará referencia a ciertas aclaraciones necesa-
rias, dado que estamos ante aportes y no tributos nacionales.

2. Estructura típica
Tipo objetivo
a) Sujeto activo: Es el “empleador” o el “agente de retención o per-
cepción” de los recursos de la seguridad social. Respecto del concepto
de “agente de retención o percepción” nos remitimos a lo afirmado al
comentar el art. 6°. La doctrina afirma que estamos ante un delito espe-

  (236) Catania, op. cit., p. 189, Chiara Díaz, op. cit., p. 278, Orce y Trovato, op. cit.,
p. 161, y Thomas, op. cit., p. 79.
R égimen penal tributario  Ley 24.769 1449

cial propio, por lo que “sólo aquel que revista la condición de empleador, y
tenga consecuentemente a su cargo personal o trabajadores en relación de
dependencia, podrá ser autor de este delito”  (237).
b) Sujeto pasivo: Es el Fisco Nacional, a través del Sistema Unico de
Seguridad Social, regido por las disposiciones de la ley 24.241, reformada
por la ley 26.425.
c) Omisión típica: Consiste en no depositar lo que se ha retenido
dentro del plazo de diez días hábiles administrativos posteriores al venci-
miento de la obligación  (238).
Reiteramos aquí los conceptos delineados al comentar el art. 6° res-
pecto de la forma en que puede producirse la retención, cómo así tam-
bién respecto de las obligaciones del empleador, agente de retención o
percepción para no incurrir en el tipo.
Existe consenso de que las contribuciones obligatorias a cargo del
empleador no son abarcadas en el tipo penal  (239); en tal caso creemos que
dicha conducta es punible por aplicación del art. 7° de la presente ley  (240).
Respecto si la retención de los aportes debe haberse efectivamente
realizado para incurrir en el tipo existen dos posturas: la primera sostiene
que si la empresa tuvo la oportunidad de retener los aportes, se habrá
configurado la acción típica, lo que habrá de determinarse mediante un
estudio contable. Tal criterio ha tenido acogida jurisprudencial. En efecto,
en un proceso en el que se investigaba si una sociedad con problemas fi-
nancieros efectivamente había retenido los importes que debía depositar
en el sistema de seguridad social, se dispuso que el tribunal de primera
instancia arbitrase los medios pertinentes “a efectos de realizar un nuevo
peritaje contable a efectos de determinar, puntualmente: a) si la denuncia-
da habría pagado real y efectivamente —no sólo contablemente— los suel-
dos durante los períodos investigados; …c) si en aquellas operaciones se
habrían retenido real y efectivamente —no sólo contablemente— las sumas
correspondientes a los aportes del sistema de seguridad social nacional…;
d) si a la fecha en que aquellos aportes deberían haber sido ingresados al
fisco, se tuvo disponibilidad de los fondos pertinentes y, en definitiva, se tu-
vieron posibilidades económicas para efectuar las retenciones”  (241). Otros
consideran consumado el tipo con la mera existencia de la anotación en
el recibo de sueldo.
La Cámara Nacional de Casación Penal se ha pronunciado al respec-
to, adhiriendo a la primera postura, que aquí se sostiene, en un caso en

  (237) Prepelitchi, op. cit., ps. 705/706.

  (238) Thomas, op. cit., p. 78. En igual sentido, Chiara Díaz, op. cit., p. 279.
  (239) Macchi, op. cit., p. 228.
  (240) En igual sentido, Thomas, op. cit., p. 79.
  (241) CNPenal Económico, sala B, “Organización Protección Industrial S.A. s/ ley 23.771”,
2001/10/19, entre otros.
1450  Ley 24.769 Código Penal - Comentado y A notado

que el tribunal oral había condenado al imputado por el delito previsto

en el art. 9° de la ley 24.769, expresando que “…configura la acción típica
prevista en el artículo 9º de la ley 24.769 el agente de retención de aportes
previsionales que ‘no deposite’, vale decir, que mantenga en su poder los
importes de los recursos de la seguridad social total o parcialmente reteni-
dos… la detracción debe ser efectuada en forma real, y no se puede tratar
de una mera ficción contable. Dicha exigencia finca en que la retención o
percepción presuponen pago o acreditación con disponibilidad financie-
ra, y, de no existir este recaudo, la obligación de retener o percibir deviene
legalmente inexigible… El tribunal a quo omitió indicar las pruebas de las
cuales se desprendería la comprobación de fondos líquidos disponibles,
extremo ineludible a fin de atribuir el delito previsto en el art. 9º de la ley
24.769 al aquí imputado”  (242).
d) Objeto de la acción: La omisión de efectuar el depósito “trata de re-
primir la falta de depósito —total o parcial— en la institución correspon-
diente de las sumas de dinero retenidas como ‘aportes’ del Sistema Nacional
de Seguridad Social, los cuales son parte del salario total del trabajador que
aquel deduce en cada período de pago para depositarlos a fin de contribuir al
sostenimiento del Sistema de Seguridad Nacional (jubilaciones, etc.)”  (243).
Ciertas retenciones, como la cuota sindical, no son montos destina-
dos al Fisco, por lo que la omisión de su depósito no configura la acción
típica del art. 9° bajo análisis. Así se ha resuelto al sostenerse que “…la
cuota sindical retenida a los trabajadores no constituye una contribución
al sistema de la seguridad social; que por la omisión del depósito de la re-
tención de la cuota sindical no se perjudicaría a un organismo nacional
sino a particulares, y que la investigación de aquellos hechos corresponde
a la justicia ordinaria… a los fines de determinar la posible comisión del
delito previsto por el artículo 173, inciso 2), del Código Penal” y que “…en
este contexto, se advierte que las cuotas sindicales no integran el ámbito de
protección establecido por la ley 24.769, pues la omisión del depósito de los
montos retenidos por aquel concepto prima facie no afectaría la recauda-
ción de los recursos de la Seguridad Social”  (244).
e) Monto. Remisión: El monto, que refiere exclusivamente al valor re-
tenido y que excluye los intereses devengados, configura un elemento del
tipo objetivo, tal como lo venimos sosteniendo, dando por reproducidos
los fundamentos esgrimidos al comentar el artículo 1°.

Tipo subjetivo

Es un delito doloso que admite el dolo eventual, por ejemplo, en el

caso del empleador que, creyendo que sí ha efectuado el depósito pero sin

  (242) CNCasación Penal, sala II, “Gherardi, Ricardo Enrique Miguel”, 2007/06/14.
  (243) Chiara Díaz, op. cit., p. 279.
  (244) CNPenal Económico, sala B, “Vélez, Hermógenes s/ ley 24.769. Incidente de apela-
ción”, 2007/10/19.
R égimen penal tributario  Ley 24.769 1451

encontrar los comprobantes, omite averiguar si ha realizado efectivamen-

te los aportes  (245). Empero, en un precedente que refería al antecedente
legislativo del artículo bajo comentario, esto es el art. 8° de la ley 23.771,
la Corte Suprema sostuvo que “… en orden al elemento subjetivo del tipo
penal de que se trata, debe también recordarse que el agente a cuyo car-
go está el deber de retener aportes no asume ese papel como consecuencia
de un negocio de confianza o de entrega, basado en el consentimiento de
las partes, sino por disposiciones de la ley, la cual le impone determinadas
obligaciones a las que debe ajustarse bajo pena de incurrir en las respon-
sabilidades que puedan corresponderle por su desempeño remiso”  (246), con
lo cual pareció establecer, de manera cuestionable, una suerte de acepta-
ción del versari in re illícita.

3. Consumación y tentativa

El delito se consuma al vencimiento del plazo de los diez días hábi-

les administrativos, siempre que la retención supere el monto de diez mil
pesos.
Al ser un delito instantáneo, no admite tentativa punible.
En la interpretación del texto legal del art. 8º de la ley 23.771, sustan-
cialmente análogo al del art. 9º de la ley 24.769 que aquí se trata, la Corte
Suprema de Justicia de la Nación ha establecido que el delito es de omi-
sión, de carácter instantáneo y se consuma en su faz material u objetiva
en el momento preciso en que el acto omitido debería haberse realiza-
do  (247).

4. Relación con otras figuras

a) Con la retención indebida (art. 173, inc. 2°, Cód. Penal): Como ya
lo hemos afirmado al comentar el art. 6° —idéntico en su estructura típi-
ca al que ahora comentamos—, la similitud entre ambos tipos penales es
manifiesta en lo que refiere a la acción típica (no depositar, no restituir),
siendo que el art. 173 del Código Penal tutela la propiedad.
Creemos que el tipo del art. 9° no absorbe por especialidad al del
art. 173, inc. 2° del Código Penal, toda vez que en el tipo que comentamos
no existe obligación de “restitución”; no intervienen dos sujetos, sino tres,
el contribuyente, el agente de retención (sujeto activo) y el Fisco (sujeto
pasivo).

  (245) En contra, Chiara Díaz para quien “no bastan el dolo indirecto o eventual y la culpa”
(op. cit., p. 280).
  (246) CS, “Lambruschi, Pedro J.”, 1997/10/31.
  (247) Fallos: 320:2271.
1452  Ley 24.769 Código Penal - Comentado y A notado

b) Con la administración fraudulenta (art. 173, inc. 7°, Cód. Penal):

Este artículo dispone que “será reprimido con prisión de un mes a seis años…
el que por disposición de la ley… tuviera a su cargo… el cuidado de bienes…
pecuniarios ajenos, y con el fin de procurar para sí o para un tercero un lucro
indebido… violando sus deberes perjudicare los intereses confiados”.
Se aprecia un cierto grado de similitud en lo que respecta al sujeto
activo y al objeto del ataque entre este delito y el tipo previsto por el art. 9°
de la LPT. En efecto, el agente de retención tiene a su cargo el cuidado de
bienes pecuniarios ajenos —los aportes retenidos por los trabajadores—,
que son el objeto que posteriormente se omite depositar en el Sistema de
Seguridad Social.
Esta similitud ha llevado a Rafecas a sostener que “si bien se trata de
un único comportamiento (los sujetos activos, en procura de un lucro in-
debido, no ingresan al estado en tiempo propio los aportes retenidos a los
empleados que les habían sido entregados a su custodia por disposición de
la ley, con perjuicio a los intereses confiados), existe un concurso ideal entre
ambas figuras penales, que protegen distintos bienes jurídicos a partir de
un mismo objeto de ataque de las acciones típicas (las sumas de dinero re-
tenidas en concepto de aportes), de las que resultan sujetos pasivos disími-
les… sólo de este modo se puede tener una concepción cabal de la extensión
del injusto cometido con dicha única conducta”  (248).
Consideramos, compartiendo esta postura, que lo afirmado no viola
la garantía del ne bis in idem. En este sentido explica Maier que “a pesar de
que exista identidad personal y de objeto en dos o más procesos distintos…
puede ocurrir que el principio estudiado [ne bis in idem] rechace su pro-
pia aplicación. La doctrina examina los casos que provocan este resulta-
do excepcional como otra identidad, de causa o de la pretensión punitiva;
nuclear así, bajo un nombre equívoco, quizás aplicable sólo a uno de los
supuestos, diversas situaciones en las que la múltiple persecución penal es
tolerada por el orden jurídico… En verdad, aquí no se trata de una iden-
tidad… sino antes bien, de delinear ciertos límites racionales al funciona-
miento del principio en el sentido de permitir la múltiple persecución penal
de una misma persona por un mismo hecho, cuando la primera persecu-
ción, o una de ellas, no haya podido arribar a una decisión de mérito o no
haya podido examinar la imputación (el mismo hecho), objeto de ambos
procesos, desde todos los puntos de vista jurídico-penales que merece, debi-
do a obstáculos jurídicos”  (249).
Consecuencia de ello, si el monto supera los valores establecidos en la
norma, podrían sustanciarse procesos paralelos en distintos fueros, sin vio-
lación al principio del ne bis in idem, toda vez que ambas norman tutelan
bienes jurídicos distintos, procediendo en tal caso, la aplicación del art. 58
del Código Penal. El bien jurídico protegido por el art. 9° de la ley 24.769
sería “la intangibilidad de la recaudación de los tributos y los recursos des-

  (248) Rafecas, op. cit., ps. 290/291.

  (249) Maier, op. cit., ps. 623/624.
R égimen penal tributario  Ley 24.769 1453

tinados a la seguridad social”  (250), mientras que el art. 173 del Código Pe-
nal tutela el patrimonio de manera genérica.
Si la omisión no alcanza el monto de $10.000, subsistirá en su caso, la
figura de la administración fraudulenta.

5. Otras cuestiones de interés

a) Omisión de efectuar el depósito en virtud de la existencia de gra-
ves crisis económicas: Nos remitimos a lo afirmado en ocasión de co-
mentar el art. 6°, es decir la omisión de efectuar el depósito de los tributos,
llegando a la misma conclusión.
b) La inclusión del tercer párrafo: La inclusión del tercer párrafo no
encuentra sustento alguno, puesto que regula un accionar propio de la
administración. La ley 23.771, con mejor criterio, nada regulaba sobre
este aspecto. El contenido debería haber sido objeto de tratamiento en la
reglamentación, o, en su caso, por medio de resoluciones o disposiciones
administrativas, pero su inclusión en un artículo que regula un tipo penal
específico causa desconcierto.
u

Título III
Delitos fiscales comunes

Insolvencia fiscal fraudulenta

Art. 10.— Será reprimido con prisión de dos a seis años
el que habiendo tomado conocimiento de la iniciación de
un procedimiento administrativo o judicial tendiente a
la determinación o cobro de obligaciones tributarias o de
aportes y contribuciones de la seguridad social nacionales,
o derivadas de la aplicación de sanciones pecuniarias, pro-
vocare o agravare la insolvencia propia o ajena, frustrando
en todo o en parte el cumplimiento de tales obligaciones.

1. Estructura típica
Tipo objetivo
a) Sujeto activo: La doctrina es unívoca en el sentido de que puede
ser cualquier persona  (251). Así, se ha sostenido que “cualquiera puede ser

  (250) Prepelitchi, op. cit., p. 702.

  (251) Macchi, op. cit., p. 236 y Catania, op. cit., p. 209.
1454  Ley 24.769 Código Penal - Comentado y A notado

sujeto activo del delito. Piénsese en quien, indignado por el disgusto sufrido
por un amigo, incendia la fábrica de éste (único bien de valor) frustrando,
así, el cobro de una deuda impositiva”  (252). Es, por lo tanto, un delicta co-
munia.
b) Sujeto pasivo: Resulta evidente que el perjuicio recaerá sobre el
Fisco Nacional, que es el sujeto pasivo de la actividad delictiva en cues-
tión  (253).
c) Acción típica: Consiste en provocar o agravar la insolvencia propia
o ajena. Para un sector de la doctrina, no hace falta que la insolvencia
haya sido judicialmente declarada  (254), postura que consideramos correc-
ta. Un sector minoritario  (255), entiende que sí es necesario.
Respecto del concepto de “insolvencia” es menester efectuar algu-
nas consideraciones. Implica “un estado, más o menos permanente, que
impide al deudor hacer frente a las obligaciones asumidas. La realización
de cualquier acto material o jurídico que genere una deuda o disminuya el
activo es una conducta que disminuye el patrimonio. En estos casos, se tra-
ta de conductas que tienden a la insolvencia, más allá de que es probable
que, ex post, ésta no se produzca”  (256).
La ley no ejemplifica los medios comisivos por los cuales puede lo-
grarse, como sí lo hace el art. 179 del Código Penal. Por lo tanto, la insol-
vencia “podrá ocurrir por medio de la ocultación de bienes, de la venta a
precio vil, de actos simulados, etc. Como se desprenderá de lo expuesto al
tratar el tipo subjetivo, no constituye acción típica el estado de insolvencia
provocado como consecuencia de las pérdidas sufridas por el giro normal
de la empresa, sino que es necesario que haya fraude”  (257). Ello es así, por
cuanto si no hay fraude no se superaría el imperativo constitucional de la
prohibición de la prisión por deudas.
En un caso en que la Dirección General Impositiva sostuvo que el
imputado había incurrido en esta figura al gravar con el derecho real de
hipoteca un inmueble de la sociedad con posterioridad a la iniciación de
un proceso por cobro de tributos, se resolvió que “de la prueba aportada
surge que la hipoteca se ha constituido para garantizar un préstamo de
dinero que se utilizó para solventar obligaciones vencidas de la sociedad.
Por lo que la constitución de dicho gravamen no habría alterado el estado
patrimonial de la sociedad”  (258).

  (252) Thomas, op. cit., p. 85.

  (253) Chiara Díaz, op. cit., p. 286.
  (254) Chiara Díaz, op. cit., p. 285.
  (255) Ure, Ernesto, “Once nuevos delitos”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1960, p. 33,
citado por Macchi, op. cit., p. 236.
  (256) Orce y Trovato, op. cit., p. 170.
  (257) Thomas, op. cit., p. 84. Respecto de la necesidad del “fraude”, véase Orce y Trovato,
op. cit., p. 169.
  (258) CNPenal Económico, sala A, “Sudamericana SA s/ ley 23.771”, 1996/08/14.
R égimen penal tributario  Ley 24.769 1455

Macchi indica que además, podrían ser viables “todas las formas
enunciadas en el art. 179 del Cód. Penal. Así, a título de ejemplo, es factible
a través de las conductas de destruir, inutilizar, dañar, ocultar o hacer des-
aparecer bienes del patrimonio del deudor e, incluso, mediante la disminu-
ción del valor de los mismos”  (259).
d) Objeto de la acción: La acción puede recaer sobre cualquier objeto
material o inmaterial susceptible de valor pecuniario del patrimonio del
deudor, incluyendo títulos, créditos o valores.
No se incluyen los derechos no patrimoniales, el usufructo de los
bienes de los hijos menores (salvo los frutos) y las indemnizaciones que
le correspondan por daños materiales o morales a su persona (art. 108,
ley 24.522). Asimismo, el bien de familia (ley 14.394) y los objetos no sus-
ceptibles de embargo, ya sea por disposición de la ley o los previstos en el
art. 219 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
La renuncia al trabajo no puede nunca constituir objeto de la acción.
e) Elementos normativos. Procedimiento administrativo o judicial
tendiente a la determinación o cobro de obligaciones tributarias o pre-
visionales o derivadas de la aplicación de sanciones pecuniarias: Para
que se configure el delito debe existir un conocimiento fehaciente de la
existencia de un procedimiento tendiente a la determinación o al cobro
de deudas tributarias o previsionales o derivadas de la aplicación de san-
ciones pecuniarias. La ley, de esta forma, determina un momento a partir
del cual puede incurrirse en este delito.
No obstante, no hay acuerdo unánime de cuándo (y cómo) se pro-
duce ese conocimiento. Chiara Díaz  (260) parece aceptar cualquier tipo de
conocimiento (“cualquier tipo de conocimiento, formal o informal”), al
igual que Thomas, que sostiene que no es necesaria la notificación for-
mal  (261). Por su parte, Orce y Trovato agregan que “tratándose del conoci-
miento de un elemento del tipo, y de conformidad con las reglas corrientes
de la imputación subjetiva, lo único necesario y suficiente es que el autor
sepa de la existencia, por el medio que fuera, de, por ejemplo, un proce-
dimiento de cobro”  (262).
Si bien se puede compartir este argumento dogmático, no descono-
cemos que ello traerá problemas de prueba, además de problemas de de-

  (259) Op. cit., p. 237.

  (260) Op. cit., p. 285.
  (261) Op. cit., p. 87.
  (262) Op. cit., ps. 173/174. No obstante, los mismos autores entienden que “quien descubre
que debe una suma de dinero y, sin que haya una sentencia al respecto o al menos el inicio de un
procedimiento relativo a establecer la deuda, disminuye su patrimonio, actúa en el ámbito de
su libertad económica. Lo mismo debe suceder cuando no es el deudor quien reflexiona sobre lo
que debe, sino que es el acreedor quien lo establece unilateralmente, sin iniciar un procedimiento
judicial” (p. 168). Nótese que tal acreedor no es otro que el organismo recaudador, que puede
errar sobre la deuda que él mismo determina como existente. Por esta razón, quien aún no ha
sido oficialmente notificado continúa actuando dentro del ámbito de su libertad económica,
pese a saber o intuir que se le está determinando en ese momento una supuesta deuda.
1456  Ley 24.769 Código Penal - Comentado y A notado

recho procesal, particularmente del ejercicio del derecho de defensa  (263).

En virtud de ello, y por la estrictez que demanda el principio de legali-
dad, entendemos correcta la solución a que arriba Macchi, para quien
“el momento a partir del cual se satisface el requisito es el indicado en el
art. 17   (264) de la ley 11.683 (t.o. 1998). Allí se determina la necesidad de no-
tificar al contribuyente o responsable de las actuaciones administrativas de
las impugnaciones o cargos que se le formulen, a fin de que efectúe su des-
cargo y proponga pruebas que hagan a su derecho. De modo que, a partir
de la notificación de la vista, cabe aplicar la figura bajo estudio”  (265).

Tipo subjetivo
Es un delito de doloso. Requiere un conocimiento especial previo: la
iniciación de un procedimiento administrativo o judicial tendiente a la
determinación o cobro de las obligaciones señaladas; conforme lo dicho
en el apartado anterior, tal conocimiento debe ser producto de una no-
tificación fehaciente. El dolo eventual es admisible una vez notificada la
iniciación del proceso, por ejemplo, respecto de aquellos actos que im-
plican insolventarse o agravar la insolvencia existente que posibiliten la
frustración del cobro.

2. Consumación y tentativa
Es un tipo de resultado que se consuma “con la frustración total o
parcial del cobro del objeto del delito. Ello sucede cuando, ante la ejecu-
ción de la sentencia condenatoria, faltan bienes suficientes para satisfa-
cer la pretensión y ello se debe a la insolvencia provocada o agravada del
deudor”  (266).
En este entendimiento, en un caso en que una compañía de segu-
ros tercerizó servicios, lo que generó una denuncia sobre la base de que
tal tercerización tendría por objeto frustrar el cobro de obligaciones por
parte del Fisco Nacional, se ha resuelto que “…la frustración del cum-
plimiento de las obligaciones fiscales debe consumarse, con posterioridad
a la iniciación de un proceso de determinación de oficio, en los términos
del artículo 17 de la ley 11.683, para que la insolvencia fiscal fraudulenta
quede tipificada... Que, dado que el 30 de septiembre de 1999, Columbia

  (263) Piénsese, por ejemplo, en el inicio de un proceso judicial por presunta comisión del
delito del art. 10 LPT contra un imputado que jamás tuvo acceso a controvertir la postura de la
AFIP.
  (264) En lo que aquí interesa, dispone que “el procedimiento de determinación de oficio se
iniciará, por el juez administrativo, con una vista al contribuyente o responsable de las actuacio-
nes administrativas y de las impugnaciones o cargos que se formulen, proporcionando detallado
fundamento de los mismos, para que en el término de quince (15) días, que podrá ser prorrogado
por otro lapso igual y por única vez, formule por escrito su descargo y ofrezca o presente las prue-
bas que hagan a su derecho…”.
  (265) Op. cit., p. 238.
  (266) Thomas, op. cit., p. 89.
R égimen penal tributario  Ley 24.769 1457

Sociedad Anónima de Seguros hizo saber a la Superintendencia de Seguros

de la Nación la tercerización de los depósitos en el Centro de Atención San
Martín y que los procesos de determinación de oficio correspondientes a los
Impuestos al Valor Agregado y a las Ganancias fueron iniciados el 9 y 10
de septiembre de 2003 se advierte la ausencia de la tipicidad descripta por
el considerando anterior”  (267).
Admite tentativa, ya sea para los casos de flagrancia, como la quema
de un bien propio  (268), o porque “el iter criminis no sea concluido íntegra-
mente, quedando pues el reproche en grado de tentativa si median tales
maniobras maliciosas y se concreta únicamente la insolvencia del obligado
en razón de ellas, pero no la frustración en todo o en parte del cumplimien-
to de tales obligaciones”   (269).

3. Relación con otras figuras

a) Con el art. 179, Cód. Penal: La segunda parte del art. 179 del Códi-
go Penal dispone que “será reprimido con prisión de seis meses a tres años,
el que durante el curso de un proceso o después de una sentencia conde-
natoria, maliciosamente destruyere, inutilizare, dañare, ocultare o hiciere
desaparecer bienes de su patrimonio o fraudulentamente disminuyere su
valor, y de esta manera frustrare, en todo o en parte, el cumplimiento de las
correspondientes obligaciones civiles”.
La similitud entre ambos tipos penales es manifiesta: la acción típica
de este delito consiste “en insolventarse —en forma aparente o real—, de
modo de hacer imposible la ejecución”   (270). Ello ha llevado a que un sector
doctrinal entienda que no era necesaria la redacción de un tipo especial
de insolvencia fiscal fraudulenta como el del art. 10 bajo análisis. En efec-
to, Orce y Trovato han expresado, con meridiana claridad que “el artícu-
lo 179, CPen. exige que lo que se frustre sea el cumplimiento, total o parcial,
de una obligación civil. El art. 515, CCiv. clasifica a las obligaciones en ci-
viles o meramente naturales; ‘Civiles son aquellas que dan derecho a exigir
su cumplimiento’. Por lo tanto, las únicas obligaciones no comprendidas
por el tipo penal previsto por el art. 179, párr. 2°, CPen. Son las obligaciones
naturales, es decir, aquellas que no dan derecho a exigirse cumplimiento.
El cobro de un tributo, de un aporte o de una contribución de la Seguri-
dad Social nacional confiere un derecho al organismo recaudador que le
permite exigir su cumplimiento; en consecuencia, estamos en presencia de
obligaciones civiles, y por lo tanto se encuentran incluidas en el tipo penal
previsto por el párr. 2° del 179, CPen. No existía ninguna ‘laguna de punibi-

  (267) CNPenal Económico, sala B, “Columbia SA de Seguros s/ ley 24.769. Incidente de

apelación”, 2007/09/07.
  (268) El ejemplo es de Macchi, op. cit., p. 240
  (269) Chiara Díaz, op. cit., p. 286.
  (270) Ver al respecto el comentario al art. 179, Cód. Penal, en la parte especial de esta
obra.
1458  Ley 24.769 Código Penal - Comentado y A notado

lidad’ que hiciera necesario incluir un tipo especial de insolvencia fraudu-

lenta fiscal, más allá de la tendencia a multiplicar tipos penales (criticable,
por cierto) de los últimos años”  (271). Coincidimos con esta postura, enten-
diendo como innecesaria la inclusión del tipo penal del art. 10. Incluso
el tipo normado en el art. 179 del código de fondo adolece de una mejor
técnica legislativa, por cuanto establece claramente, si bien de manera
ejemplificativa, los posibles medios comisivos de la insolvencia fraudu-
lenta, lo que no hace el tipo bajo análisis.
u

Simulación dolosa de pago

Art. 11.— Será reprimido con prisión de dos a seis años
el que mediante registraciones o comprobantes falsos
o cualquier otro ardid o engaño, simulare el pago total
o parcial de obligaciones tributarias o de recursos de la
seguridad social nacional o derivadas de la aplicación de
sanciones pecuniarias, sean obligaciones propias o de
terceros.

1. Aclaraciones previas
El tipo penal del art. 11 de la LPT no es otra cosa que una de las po-
sibles manifestaciones de la evasión o defraudación tributaria normada
por el art. 1°, o bien del art. 7° si se trata de aportes o contribuciones de
la seguridad social. En efecto, quien simula un pago mediante un ardid
o engaño, en este caso ejemplificado con la presentación de una regis-
tración o comprobante falso, no hace otra cosa que estafar o defraudar
al Fisco. Así lo han explicado Orce y Trovato: “la conducta descripta en el
art. 11 es una mera conducta defraudatoria como la descripta en el art.  1°
de la ley. Se trata de un fraude al fisco en el que el autor despliega un ardid;
la única diferencia en este artículo es que describe un tipo de ardid espe-
cífico. Mientras que el art. 1° de la ley establece que cualquier ardid que
tenga por consecuencia evadir el pago de impuestos configura el delito (del
art. 1°, claro está), el art. 11 delimita el universo posible de ardides a una
sola tipología…”   (272).
Por ello, entendemos que este tipo es una especie particular de eva-
sión o estafa tributaria. No obstante, existen algunas diferencias entre los
tipos de los arts. 1°, 7° y 11 de la LPT, que tornan complicada su aplicación.
Como ya lo hemos comentado, los tipos básicos de evasión tributaria y
previsional adolecen de montos mínimos (elementos del tipo objetivo),

  (271) Op. cit., p. 164.

  (272) Op. cit., p. 177.
R égimen penal tributario  Ley 24.769 1459

que esta modalidad puntual no contiene, con lo cual puede llegarse a re-
sultados injustos o absurdos, como se explicará a continuación.
Supongamos que se defrauda al Fisco mediante la presentación de
comprobantes falsos por un monto ínfimo  (273). Tal conducta es subsumi-
ble dentro del art. 1° como del art. 11. La conducta resultaría impune res-
pecto del primero, pero punible con la misma escala penal (muy elevada,
dos a seis años!) respecto del segundo. La solución, como vemos es com-
pleja, toda vez que si aplicamos por especialidad el art. 11, llegaríamos a
una solución francamente injusta, que soslayaría el principio rector de
que cierto tipo de fraudes no son perseguibles penalmente por razones
de política criminal. Entonces, y tal como lo proponen Orce y Trovato, de-
beríamos aplicar analógicamente al art. 11, el monto mínimo del art. 1°.
Según estos autores, esta aplicación analógica no está prohibida, ya que
es favorable al reo (analogía in bonam partem)  (274).
Macchi, en relación con este punto, ha expresado que “no es descarta-
ble que la conducta de simular dolosamente el pago sea utilizada como un
ardid para concretar el delito de evasión, en cuyo caso, de darse los montos
que se establecen en las distintas figuras, la conducta quedará subsumida
por esta última variante”  (275). Este autor parece reconocer que una misma
conducta puede encuadrar en ambas figuras; empero, no advierte que
una defraudación ínfima (no punible en un caso, el del art. 1°, sí respecto
del 11) y una evasión millonaria (de, por ejemplo, 900.000 pesos, que se
subsume todavía dentro del art. 1°) son reprimidas con la misma escala
penal, desconociendo que hay un monto mínimo por debajo del cual no
puede existir delito.

2. Estructura típica
Tipo objetivo

a) Sujeto activo: Es un delicta comunia, que puede ser perfeccionado

por cualquier persona, ya sea por obligaciones propias o de terceros, in-
cluyendo a los agentes de retención o percepción e incluso a los trabaja-
dores autónomos.
b) Sujeto pasivo: Es el Fisco Nacional, como en todo el articulado de
la ley que comentamos. Si bien la ley no lo menciona expresamente, co-
incidimos con Thomas en que “dado que el objeto protegido en los artícu-
los anteriores, atinente a tributos, es regular la recaudación de impuestos
nacionales, es razonable pensar que las obligaciones tributarias quedan
reducidas a ellos”   (276).

  (273) Orce y Trovato brindan el ejemplo del monotributista que fragua el comprobante
de pago de alrededor de 50 pesos (op. cit., p. 183).
  (274) Op. cit., p. 184.
  (275) Op. cit., ps. 243/244.
  (276) Op. cit., ps. 92/93.
1460  Ley 24.769 Código Penal - Comentado y A notado

En un caso de un proceso concursal ante un juzgado comercial en el que

se había presentado una resolución apócrifa de la AFIP, la jurisprudencia
ha decretado que “…la presentación de una resolución apócrifa ante un
juzgado comercial en el cual tramita la quiebra del contribuyente para que
se tenga por satisfecho el crédito reclamado por la AFIP-DGI no resulta
una maniobra tendiente a vulnerar las funciones de control del organismo
recaudador por medio de la simulación, ante aquel organismo o algún
tercero en el cual se encuentre delegada aquella función, del pago de las
obligaciones tributarias o previsionales, sino que la maniobra engañosa
desarrollada tiene como destinatario al magistrado a cargo del Tribunal
comercial, cuya jurisdicción no es una función delegada por el organismo
recaudador ni tiene en mira finalidades similares al control que aquel
organismo ejerce con relación a los pagos efectuados por los contribuyentes.
Por lo tanto, los hechos que constituyen el objeto procesal carecen de
subsunción en el tipo penal del artículo 11 de la ley 24.769”  (277).
c) Acción típica: Consiste en “simular”, que implica aparentar el pago
total o parcial de deudas tributarias o previsionales ante el fisco  (278). Si-
mular puede ser entendido como “la representación falsa de una cosa, la
tergiversación de la realidad a través del fingimiento de los hechos, la imi-
tación de lo real”  (279).
El tipo menciona como medios comisivos a las “registraciones o com-
probantes falsos”. Existe acuerdo en que la ley es meramente ejemplifica-
tiva.
Las maniobras ardidosas deben ser lo suficientemente idóneas para
engañar al Fisco. En efecto, se ha sostenido que “las acciones tendientes
a simular el pago deben tener virtualidad suficiente para engendrar error.
Por lo tanto, no existirá este requisito si se utilizan medios no idóneos, tanto
por groseros como por pueriles”  (280), y que “la maniobra que sea inocua o
grosera queda al margen del tipo”  (281). Para tales casos, regirán las reglas
de la tentativa inidónea, e incluso la irreal o supersticiosa. Por ello, con
acierto se ha dicho que “debe descartarse la simple enunciación verbal
de haber efectuado el pago como una maniobra de simulación”  (282). No
obstante, contrariamente se ha resuelto que “se ha considerado que no es
necesario que se haga caer en error al Fisco y que al estar incriminado el
simple hecho del fingimiento, el ilícito del artículo 11 funciona autónoma-
mente y como delito de peligro”  (283).

  (277) CNPenal Económico, sala B, “Núñez, Luis Eduardo s/ simulación dolosa de pago.
Incidente de apelación del auto de procesamiento”, 2006/11/14.
  (278) Thomas, op. cit. p. 91.
  (279) Chiara Díaz, op. cit., p. 289.
  (280) Macchi, op. cit., p. 242.
  (281) Thomas, op. cit., p. 92.
  (282) Catania, op. cit., p. 212.
  (283)  CNPenal Económico, sala B, “Marítima Austral S.A. s/ infracción ley 24.769”,
2006/08/17.
R égimen penal tributario  Ley 24.769 1461

d) Objeto de la acción: Abarca las obligaciones tributarias como las

provenientes de la Seguridad Social, como así también las derivadas de
sanciones pecuniarias. Comprende entonces impuestos nacionales,
aportes contribuciones y multas derivadas del incumplimiento de ellos.

Tipo subjetivo
Es un delito doloso, de dolo directo. No admite dolo eventual, lo que
es aceptado por la doctrina en forma unánime  (284).

3. Consumación y tentativa
El delito se consuma con la presentación ante el organismo recauda-
dor de las registraciones o los comprobantes falsos. Por ello, no coincidi-
mos con la postura mayoritaria que sostiene que estamos ante un delito
de peligro abstracto; así, Macchi sostiene que “es un delito de peligro que
se consuma con la mera utilización de los registros y comprobantes falsos,
sin que sea necesaria la existencia de un daño concreto al ente recaudador.
Con lo cual no resulta pertinente la tentativa”  (285). Chiara Díaz, por razo-
nes similares, tampoco admite la tentativa  (286).
Entendemos, por el contrario, que la exteriorización de la conducta
criminal por parte del sujeto activo consiste en la efectiva presentación
de los comprobantes apócrifos ante el organismo recaudador, por lo cual
debemos abandonar la idea del peligro abstracto. En su caso, como ya
hemos indicado, se aplicarán las reglas de la tentativa, que sí es admisible.
La característica propia de la tentativa es la no producción del resultado
por cuestiones ajenas a la voluntad del sujeto activo.
Así lo han entendido Orce y Trovato, para quienes “el verbo típico simu-
lar supone siempre una exteriorización, y, por lo tanto, la norma no supone
un adelantamiento de la punición al campo previo de la infracción del bien
jurídico, sino que hay ya una manifestación exterior: la realización de un
acto de simulación”  (287). Thomas, también admite la tentativa punible  (288).
Estamos, en consecuencia, ante un delito de lesión, que admite tenta-
tiva en el caso de que la administración no incurra en error.

4. Relación con otras figuras

a) Con el art. 1° de la LPT: Por razones de brevedad, nos remitimos a
lo expresado en las “aclaraciones previas” al comentar este artículo, don-
de hemos desarrollado extensamente la cuestión.

  (284) Thomas, op. cit., p. 93; Chiara Díaz, op. cit., p. 290; y Catania, op. cit., p. 215.
  (285) Op. cit., p. 243.
  (286) Op. cit., p. 290.
  (287) Op. cit., p. 179.
  (288) Op. cit., p. 94.
1462  Ley 24.769 Código Penal - Comentado y A notado

b) Con la falsificación de documentos (art. 292, Cód. Penal): Lo que

se reprime por el art. 11 de la LPT es la utilización de registraciones o com-
probantes falsos, como medios comisivos de ardid o engaño. Sí es posible
que para ello se incurra previamente en el tipo del art. 292  (289) del Código
sustantivo, pero ambos artículos reprimen conductas diferentes.
u

Alteración dolosa de registros

Art. 12.— Será reprimido con prisión de dos a seis años, el
que de cualquier modo sustrajere, suprimiere, ocultare,
adulterare, modificare o inutilizare los registros o
soportes documentales o informáticos del fisco nacional,
relativos a las obligaciones tributarias o de recursos de
la seguridad social, con el propósito de disimular la real
situación fiscal de un obligado.

1. Aclaraciones previas

De la lectura del artículo surge que, a través de los medios comisi-

vos que se describen, si se logra disimular la real situación fiscal de un
obligado, se produciría, eventualmente, un perjuicio patrimonial al Fisco,
puesto que éste no recibiría las sumas que le son debidas, ya sea desde un
punto de vista tributario, como previsional. Ello no sería otra cosa que una
tentativa de defraudación tributaria. El legislador adelanta la punición a
estadios previos a la consumación del perjuicio. Además, le impone la
misma escala penal que en el caso del art. 1° de la ley, lo que encuentra su
justificación, en que se ha decidido proteger a los registros con la misma
intensidad del resto de las estafas  (290).

2. Estructura típica

Tipo objetivo

a) Sujeto activo: Puede ser perfeccionado por cualquier persona, por

lo que configura un delicta comunia. Lo más probable es que sea llevado a
cabo por un empleado del organismo recaudador, pero nada impide que

  (289) El primer párrafo del artículo, que es el que aquí interesa, reza: “El que hiciere en
todo o en parte un documento falso o adultere uno verdadero, de modo que pueda resultar per-
juicio, será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años, si se tratare de un instrumento
público y con prisión de seis meses a dos años, si se tratare de un instrumento privado…”.
  (290) Orce y Trovato, op. cit., p. 192.
R égimen penal tributario  Ley 24.769 1463

sea realizado por un tercero que “furtivamente, acceda a los registros o

soportes documentales o bien a las redes informáticas del ente”  (291).
b) Sujeto pasivo: Es el Fisco Nacional, a través de los órganos de apli-
cación competentes respecto de los tributos nacionales y de los aportes y
contribuciones de la Seguridad Social, es decir la AFIP y la ANSES.
c) Acciones típicas: Consisten en sustraer, suprimir, ocultar, adulterar,
modificar o inutilizar registros o soportes documentales o informáticos.
Siguiendo a Thomas, “sustraer” consiste en apartar, separar o extraer
un instrumento (libro, diskette, disco rígido) que contiene datos, de modo
que éstos no puedan ser consultados. “Suprimir” significa hacer desapa-
recer. “Ocultar” es esconder, tapar, disfrazar o encubrir a la vista. “Adulte-
rar” es falsificar; “modificar” implica cambiar algo, debiéndose entender
como sinónimo de falsificar, e “inutilizar” consiste en hacer inútil, vana o
nula una cosa  (292).
d) Objeto de la acción: La acción debe recaer sobre registros o sopor-
tes documentales o informáticos del Fisco, pero relacionados específica-
mente con las obligaciones fiscales y previsionales. Por ello, no compren-
de otro tipo de registros o documentos tales como “registros relacionados
con la administración de recursos humanos y sus gastos, bienes patrimo-
niales o ejecución de presupuestos del organismo recaudador”  (293). Ello
comprende libros, diskettes, cds, CBU, bases de datos e incluso registros
manuales que sean propiedad del Fisco Nacional. Se incluyen además las
cajas registradoras de los comercios que son brindadas por el organismo
recaudador  (294).
La sala A de la Cámara en lo Penal Económico, en un caso en el que
se discutía si la adulteración de los registros magnéticos de un artefacto
de control instalado en un comercio encuadraba en la figura bajo análisis,
ha extendido el concepto de “registro” a estos controladores fiscales, de-
jando de lado el fallo del juez de primera instancia, que había considerado
que al pertenecer el controlador fiscal al contribuyente, no encuadraba en
la figura típica. El tribunal sostiene que “registro es la acción y efecto de re-
gistrar y ‘de’ es una preposición que si bien denota posesión o pertenencia,
también se usa para señalar lo contenido en algo, o para denotar asunto o
materia, o para expresar la condición, naturaleza o cualidad de algo. Por
ende, los registros… del fisco nacional no necesariamente son cosas materia-
les de propiedad del fisco. La acción y efecto de registrar, cuando además se
aclara que es lo relativo a obligaciones tributarias, es algo que puede ser del
fisco aunque no le pertenezca a este último el soporte material sobre el que
se asienta”  (295).

  (291) Macchi, op. cit., p. 246.

  (292) Op. cit., p. 95.
  (293) Macchi, op. cit., p. 246.
  (294) Thomas, op. cit., p. 96.
  (295)   CNPenal Económico, sala A, “Chen Qibin s/alteración dolosa de registros”,
2004/08/09, modificando lo resuelto por el JNPenTrib. N° 1 en fecha 2004/05/10.
1464  Ley 24.769 Código Penal - Comentado y A notado

Tipo subjetivo

Es un delito doloso, de dolo directo. No admite dolo eventual. Requie-

re, además, un especial elemento subjetivo distinto del dolo, plasmado
bajo la fórmula “con el propósito de disimular la real situación fiscal de un
obligado”.
Sin este elemento adicional, la conducta no quedará subsumida en
este tipo penal  (296).

3. Consumación y tentativa

Existe consenso de que estamos ante un tipo de peligro. Así, se ha

sostenido que “no requiere un resultado concreto, sino que se consuma por
la alteración de los registros o soportes con el propósito expreso que señala
la ley”  (297). Puede dar lugar al delito previsto en el art. 1°. Así lo ha soste-
nido Chiara Díaz, para quien “este ilícito, sin ser subsidiario, puede quedar
subsumido por otro… —la evasión, por ejemplo— si resulta ser el medio
para alcanzarlo”  (298).
No admite, por lo tanto, tentativa.

4. Relación con otras figuras

a) Con el hurto (art. 162, Cód. Penal  (299)): El art. 12 menciona como

una de las acciones típicas posibles la sustracción, que implica un apo-
deramiento, en sentido similar al verbo típico del artículo 162 del Código
Penal. Apoderarse, implica un “desapoderamiento de quien ejercía la te-
nencia de la cosa —quitarla de su esfera de custodia”—  (300).
Creemos que si se cumple con el especial elemento subjetivo que
requiere el tipo, es decir que el apoderamiento se produce con el pro-
pósito de disimular la real situación fiscal de un obligado, procede la
aplicación del art. 12, por especialidad. Caso contrario, se aplica la figu-
ra del hurto.

  (296) La incorporación de este especial elemento subjetivo ha sido criticada por Macchi,
para quien “si con la alteración de los datos, el legislador estimó que se causa un perjuicio al
bien jurídico, bien podría haber diagramado un delito de daño, que cumple el objetivo político
criminal buscado y evita las vicisitudes procesales que seguramente engendrará la figura” (op.
cit., p. 252).
  (297) Macchi, op. cit., p. 253.
  (298) Op. cit., p. 293.
  (299) El texto dispone que “será reprimido con prisión de un mes a dos años, el que se apo-
derare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena”.
  (300) Ver al respecto el comentario al art. 162, Cód. Penal, en la parte especial de esta
obra.
R égimen penal tributario  Ley 24.769 1465

b) Con el daño simple o agravado (arts. 183  (301) y 184, inc. 5  (302), Cód.
Penal): El art. 183 del Código Penal menciona como acción típica inuti-
lizar, destruir o hacer desaparecer  (303). Efectuamos la misma observación
efectuada respecto del hurto: si se completa el tipo subjetivo, el art. 12
desplaza por especialidad a las figuras de las figuras de daño; sino, se apli-
can las figuras comunes del Código Penal.
c) Con la sustracción e inutilización de objetos custodiados
(art. 255  (304), Cód. Penal), la falsificación de documentos (art. 292  (305),
Cód. Penal) y la supresión de documentos (art. 294  (306), Cód. Penal):
Efectuamos al respecto las mismas consideraciones que hemos mencio-
nado anteriormente, respecto de estos tipos penales. A los efectos de pre-
cisar qué se entiende por instrumento público, rigen las disposiciones del
art. 979 del Código Civil.
u

Título IV
Disposiciones generales

Art. 13.— Las escalas penales se incrementarán en un

tercio del mínimo y del máximo, para el funcionario o
empleado público que, en ejercicio o en ocasión de sus

  (301) Su texto reza: “será reprimido con prisión de quince días a un año, el que destruyere,
inutilizare, hiciere desaparecer o de cualquier modo dañare una cosa mueble o inmueble o un
animal, total o parcialmente ajeno, siempre que el hecho no constituya otro delito más severa-
mente penado. En la misma pena incurrirá el que alterare, destruyere o inutilizare datos, docu-
mentos, programas o sistemas informáticos; o vendiere, distribuyere, hiciere circular o introduje-
re en un sistema informático, cualquier programa destinado a causar daños”.
  (302) Establece que “la pena será de tres (3) meses a cuatro (4) años de prisión, si mediare
cualquiera de las circunstancias siguientes: 5) Ejecutarlo en archivos, registros, bibliotecas, mu-
seos o en puentes, caminos, paseos u otros bienes de uso público; o en tumbas, signos conmemo-
rativos, monumentos, estatuas, cuadros u otros objetos de arte colocados en edificios o lugares
públicos; o en datos, documentos, programas o sistemas informáticos públicos”.
  (303) Véase lo expresado supra, respecto de la acción típica.
  (304) El artículo, en su parte pertinente expresa que “será reprimido con prisión de un (1)
mes a cuatro (4) años, el que sustrajere, alterare, ocultare, destruyere o inutilizare en todo o en parte
objetos destinados a servir de prueba ante la autoridad competente, registros o documentos confia-
dos a la custodia de un funcionario público o de otra persona en el interés del servicio público. Si el
autor fuere el mismo depositario, sufrirá además inhabilitación especial por doble tiempo”.
  (305) Su primer párrafo reza: “el que hiciere en todo o en parte un documento falso o adul-
tere uno verdadero, de modo que pueda resultar perjuicio, será reprimido con reclusión o prisión
de uno a seis años, si se tratare de un instrumento público y con prisión de seis meses a dos años,
si se tratare de un instrumento privado”.
  (306) “El que suprimiere o destruyere, en todo o en parte, un documento de modo que pue-
da resultar perjuicio, incurrirá en las penas señaladas en los artículos anteriores, en los casos
respectivos”.
1466  Ley 24.769 Código Penal - Comentado y A notado

funciones, tomase parte de los delitos previstos en la pre-

sente ley.
En tales casos, se impondrá además la inhabilitación
perpetua para desempeñarse en la función pública.

1. Alcances de la disposición
El art. 13 no configura un tipo penal, sino que constituye una agravan-
te en virtud de la especial calidad del autor. En el régimen derogado de la
ley 23.771 ya se contemplaba esta posibilidad, en su artículo 11; no obs-
tante, la ley 24.769 ha venido a incluir al “empleado público”, que difiere
del funcionario público, siendo ello una novedad.
El cuarto párrafo del art. 77 del Código Penal dispone que por los tér-
minos funcionario público y empleado público, usados en este código, se
designa a todo el que participa accidental o permanentemente del ejerci-
cio de funciones públicas, sea por elección popular o por nombramiento
de autoridad competente.
Como se aprecia, no caben distinciones de índole administrativa en-
tre ambos conceptos: “ambas expresiones delimitan una sola y misma no-
ción: se trata de personas en las cuales el Estado ha delegado de manera
exclusiva, o en colaboración con otros, la facultad de formar o ejecutar la
voluntad estatal para realizar un fin público”  (307). En el mismo sentido, se
ha expresado que “la distinción entre empleado y funcionario público no
depende de la retribución, de la permanencia, de la profesión ni de la con-
dición social; lo relevante es que exista la atribución de tomar decisiones en
nombre del Estado o de representarlo”  (308).
La jurisprudencia ha considerado a un inspector  (309) y a un emplea-
  (310)
do de la D.G.I. como abarcados por el art. 77 del Código Penal.
La agravante indica que la participación debe ser producto del ejer-
cicio de las funciones públicas; ello excluye los delitos que fueren come-
tidos por fuera de la función, como, por ejemplo, un homicidio culposo
cometido por un funcionario de la AFIP.
La participación en el delito comprende cualquier tipo, es decir, autoría,
participación primaria, secundaria o instigación, conforme lo normado por
los arts. 45 y 46 del Código Penal. En este sentido, se ha expresado que “cuan-
do la disposición se refiere a tomar parte, ello es respecto al delito y no única-
mente a su ejecución, con lo que cualquier tipo de participación, entendiendo
la misma en sentido amplio, está comprendida en la normativa”  (311).

  (307) Macchi, op. cit., ps. 254/255.

  (308) Thomas, op. cit., p. 100.
  (309) CNCrim. y Correc., sala VII, “Ojoli, Julio”, 1983/05/19.
  (310) CNCrim. y Correc., sala IV, “Gisen de Jait, G.”, 1994/03/02.
  (311) Basílico, op. cit., p. 942.
R égimen penal tributario  Ley 24.769 1467

2. Otras cuestiones de interés

a) Inhabilitación del empleado público para actuar como funciona-
rio público: El artículo prevé la posibilidad de que la participación en ca-
rácter de mero empleado público conlleve la inhabilitación para desem-
peñarse como funcionario público. Esto no configura un problema, toda
vez que no es criticable que aquel que defrauda los intereses confiados
como mero empleado sin mayor poder decisorio en las políticas públicas,
sea inhabilitado para ejercer funciones más relevantes. Así lo han soste-
nido Orce y Trovato, para quienes “respecto de quien ha demostrado una
actitud infiel como empleado, cabe perder la expectativa de que observará
un buen comportamiento como funcionario”  (312).
b) Posibilidad de desempeñarse como empleado público por parte
del funcionario público condenado: En el supuesto caso de un funciona-
rio público condenado e inhabilitado por la aplicación de esta agravante,
podemos concluir que ella no conllevará la imposibilidad de desempe-
ñarse como “empleado público”, atento que el artículo refiere puntual-
mente a la “función pública”. En este sentido se ha expresado Thomas, al
expresar que “la inhabilitación sólo se refiere al desempeño como funcio-
nario público, excluidos los empleos públicos”  (313).
u

Art. 14.— Cuando alguno de los hechos previstos en esta

ley hubiere sido ejecutado en nombre, con la ayuda o en
beneficio de una persona de existencia ideal, una mera
asociación de hecho o un ente que a pesar de no tener
calidad de sujeto de derecho las normas le atribuyan
condición de obligado, la pena de prisión se aplicará a los
directores, gerentes, síndicos, miembros del consejo de
vigilancia, administradores, mandatarios, representantes
o autorizados que hubiesen intervenido en el hecho
punible inclusive cuando el acto que hubiera servido de
fundamento a la representación sea ineficaz.

1. Aclaraciones previas
Este artículo responde a la concepción tradicional de la doctrina
argentina de que las personas jurídicas o de existencia ideal carecen de
responsabilidad penal. Se resume en la fórmula societas delinquere non
potest. Dentro de la doctrina nacional, Zaffaroni, Alagia y Slokar se han

  (312) Op. cit., p. 199.

  (313) Op. cit., p. 102.
1468  Ley 24.769 Código Penal - Comentado y A notado

expresado dentro de esta línea, aunque con la salvedad de admitir una

coacción no penal sobre las personas de existencia ideal: “nada impi-
de que el mismo juez penal y en función de la misma ley, pueda ejercer
poder coactivo reparador o coacción directa contra personas jurídicas,
pues no se trataría de penas. En tanto que respecto de éstas… resultarían
inconstitucionales”  (314).
En la línea tradicional de pensamiento, Macchi ha expresado que
“ciertamente, todas las personas ideales actúan a través de las personas fí-
sicas que las componen. Carecen, por sí mismas, de la capacidad de acción
que inexorablemente requiere la teoría del delito”  (315).
Por el contrario, existen numerosos autores, incluso de diversas co-
rrientes que admiten la posibilidad de imputar penalmente a los entes
ideales. Así, Jakobs sostiene que “tanto para la acción como para la cul-
pabilidad son idénticas las formas dogmáticas (y no sólo los nombres) en
la persona física y en la persona jurídica”  (316).
No obstante, no es propósito de este comentario efectuar un exhaus-
tivo análisis dogmático del interrogante respecto de si las personas jurí-
dicas tienen capacidad de acción o culpabilidad, limitándonos a mencio-
nar las distintas posiciones  (317), o mejor dicho, sólo dos: las que sostienen
que no pueden cometer delitos y las que sí. Como se ha dicho, “ambas
posturas cuentan con frondosa fundamentación desarrollada a partir de
distintos puntos de partida y posturas filosóficas y jurídicas”  (318).
Sentado ello, entraremos en el contenido del art. 14 de la LPT. En pri-
mer lugar, corresponde señalar que es confuso respecto de la capacidad
de acción de las personas jurídicas. En efecto, la ley indica que los delitos
tributarios pueden ser ejecutados “con la ayuda” de la persona jurídica,
con lo cual pareciera reconocerle capacidad de acción, de lo que deven-
dría razonable suponer una capacidad de culpabilidad.
No obstante, la técnica legislativa ha sido deficitaria, toda vez que si
bien pareciera que poseen capacidad de acción, finalmente el texto ter-
mina por trasladar la responsabilidad a los integrantes que expresa y taxa-
tivamente menciona.
La jurisprudencia, siguiendo la postura tradicional comentada, ha
sostenido que “el derecho penal nacional tiene como regla general que sólo
puede ser sujeto activo de una conducta penal la persona física con capa-

  (314) Zaffaroni, Alagia y Slokar, op. cit., p. 428.

  (315) Op. cit., p. 257.
  (316) Jakobs, “Derecho…”, p. 184.
  (317) Es muy ilustrativo el trabajo efectuado por Orce y Trovato, al describir los diferen-
tes modelos que se han desarrollado en el derecho comparado para llegar a una verdadera res-
ponsabilidad penal de las personas jurídicas. Estos autores cuestionan la posición dominante
en Argentina, entendiendo que es imprescindible un sistema que permita imputar penalmente
a las personas de existencia ideal (op. cit., p. 219 y ss.).
  (318) Robiglio, op. cit., p. 949.
R égimen penal tributario  Ley 24.769 1469

cidad de autodeterminación. Es por ello que, en principio, las personas de

existencia ideal no pueden ser perseguidas penalmente. Sin embargo, por
vía de excepción, se la ha admitido en ciertos casos, mediante la sanción
de leyes especiales por las cuales se prevén expresamente las acciones típi-
cas en que aquellas pueden incurrir y los tipos de penas a aplicar. La ley
penal tributaria no contiene norma alguna que disponga, expresamente,
una excepción al recordado principio general (‘Societas delinquere non
potest’)”  (319).

2. Hecho ejecutado “en nombre” de una persona

de existencia ideal

Esta disposición carece mayormente de sentido, dada la existencia

de las reglas de participación criminal del Título VII del Código Penal. En
este sentido, Thomas ha sostenido que “la solución legal no sólo es innece-
saria y confusa, sino que, también, inapropiada. La lectura de la disposi-
ción permitiría sostener que, en un supuesto como el narrado en el párrafo
anterior  (320) serían punibles los miembros de la persona jurídica que allí se
citan, siempre que hubieran intervenido en el hecho, pero, no serían puni-
bles las personas que no reúnan la calidad de director, gerente, etc. Es decir,
la norma introduce una limitación de punibilidad”  (321).
En relación con las reglas de la autoría, se ha sostenido que “el prin-
cipio general para la determinación de la autoría en el sistema penal ar-
gentino se sustenta en la intervención de una persona en la ejecución del
hecho delictivo. Por el artículo 14 de la ley 24.769 no se menoscaba en
sentido alguno aquel principio general, sino que cuando se trata de per-
sonas jurídicas de derecho privado, sociedades, asociaciones u otras de la
misma índole, corresponderá la aplicación de las sanciones mencionadas
a aquellas personas ‘sólo cuando hubiesen intervenido en el hecho puni-
ble’, con lo que se advierte que la intención del legislador fue rechazar la
posibilidad de establecer responsabilidades objetivas con respecto a las
personas físicas que se desempeñan en las entidades mencionadas, con
exclusivo fundamento en el rol que ocupan en aquéllas. Con esta doctrina
se garantiza la imposibilidad de realizar una imputación de responsabi-
lidad a un imputado por medio de la utilización de criterio de responsabi-
lidad objetiva”  (322).

  (319) CNPenal Económico, sala B, “Hurrime SA s/ ley 24.769. Incidente de apelación”,

2004/12/23.
  (320) El ejemplo consiste en que un amigo del presidente de una industria farmacéutica
y de todos sus accionistas, decide tomar represalias por el daño causado a la empresa por un
tercero, a quien rompe el parabrisas de su auto, dejando una nota mencionando que lo hizo “en
nombre” de la empresa.
  (321) Op. cit., p. 103.
  (322) CNPenal Económico, sala B, “Roppic SA, Servintsa S.A. y Editorial Sarmiento s/ ley
24.769. Incidente de apelación del procesamiento”, 2004/12/17.
1470  Ley 24.769 Código Penal - Comentado y A notado

3. Hecho ejecutado “con la ayuda” de una persona

de existencia ideal
Como se refirió supra, con esta frase la propia ley parece reconocer la
capacidad de acción de las personas jurídicas. Ello ha servido para argu-
mentar que “si puede actuar ayudando, puede actuar también haciéndolo
de manera principal, es decir, siendo autora”  (323). Esto ha sido advertido
por Catania, al sostener que “la expresa referencia a que el hecho delictivo
puede ejecutarse con la ayuda de una persona jurídica pone en tela de jui-
cio que el sistema previsto por la ley 24.769 resulte completamente ajeno a
la represión penal de los entes ideales”  (324).
Este argumento se fortalece si se observa lo dispuesto por el art. 16 de
la LPT, que otorga a la persona de existencia ideal obligada la posibilidad
de extinguir la acción penal por pago, lo que constituye una insalvable
contradicción: la persona de existencia ideal no puede ser imputada de
un delito, pero sí ayudar para su comisión, y, en su caso, extinguir la mis-
ma acción.

4. Hecho ejecutado “en beneficio” de una persona

de existencia ideal
Puede darse el caso de que un tercero que no revista las caracterís-
ticas descriptas en la norma cometa alguno de los hechos típicos de la
LPT, por lo que, conforme las pautas establecidas por el art. 14, no se le
aplicará el mismo, pero sí serán de aplicación las reglas generales de la
participación. Nuevamente vemos que nada agrega este precepto.

5. Otras cuestiones de interés

a) Personas jurídicas comprendidas: Aquí corresponde distinguir:
a.1) Personas de existencia ideal: Conforme lo dispuesto por los arts.
32 y 33 del Código Civil, son las personas de existencia ideal públicas y
privadas. Las públicas son el Estado Nacional, las Provincias y los Muni-
cipios, las entidades autárquicas y la Iglesia Católica; las privadas son las
asociaciones y fundaciones que la norma menciona, las sociedades civi-
les y comerciales, regidas por la ley 19.550 y sus modificatorias.
a.2) Meras asociaciones de hecho: Incluye a las sociedades de hecho
reguladas en la Ley de Sociedades Comerciales  (325).
a.3) Entes que no tienen la calidad de sujeto de derecho, pero que
las normas le atribuyan condición de obligado: Siguiendo a Macchi, la

  (323) Orce y Trovato, op. cit., p. 205.

  (324) Op. cit., p. 268.
  (325) Conf. arts. 21 y ss. ley 19.550.
R égimen penal tributario  Ley 24.769 1471

ley parece incluir bajo este rótulo a figuras tales como las agrupaciones de
colaboración y las uniones transitorias de empresas  (326). Entendemos que
también se comprenden las “sucesiones indivisas”, los “establecimientos
estables” y los “patrimonios de afectación” a que hace referencia la legis-
lación tributaria, como por ejemplo, en la ley 20.628, de Impuesto a las
Ganancias y la ley 25.063, de Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta.
b) Personas físicas sobre las cuales recae la pena: Existe consenso
acerca de que la enunciación de las personas a las que se puede aplicar
la pena es taxativa, por lo que no se acepta su analogía. El principio de
legalidad y de máxima taxatividad legal  (327) así lo exige.
Por lo tanto tendremos que precisar el alcance de las definiciones de
directores, gerentes, síndicos, miembros del consejo de vigilancia, admi-
nistradores, mandatarios, representantes o autorizados que hubiesen in-
tervenido en el hecho punible.
A modo de ilustración general, puede decirse que “el director es quien
está a cargo de la gestión de los negocios de la sociedad, el gerente es aque-
lla persona designada por el directorio que se encarga del desarrollo de
funciones ejecutivas, también dentro de ámbitos ejecutivos es posible men-
cionar a los administradores, mandatarios, representantes y autorizados,
con distintos grados de autonomía y extensión en sus funciones. Por otro
lado se encuentran el síndico y los miembros del consejo de vigilancia, cu-
yas tareas resultan esencialmente de control; el primero tendrá a su cargo
el control de la actuación del órgano ejecutivo de la persona jurídica y de la
gestión de los negocios sociales, y el segundo estará encargado de fiscalizar
la gestión del directorio”  (328).
La Ley de Sociedades Comerciales determina en su articulado quie-
nes son los “representantes legales” de los distintos tipos de sociedades
regulares. Así, tendremos al “gerente” de la SRL, el “socio comanditado”
de las sociedades en comandita o el “socio colectivo” para las socieda-
des colectivas. Es decir, deberemos acudir primordialmente al derecho
comercial, pero sobre todo al derecho tributario, para poder comprender
el alcance de estas figuras.
Así, se ha sostenido que “la calidad de ‘administrador’ mencionada
en el art. 14 de la ley 24.769 no está circunscripta a quienes se encuentren
investidos por designaciones hechas con ciertas solemnidades y basta, por
el contrario, con el hecho concreto de administrar los negocios de la entidad
(con este mismo alcance la ley civil reconoce mandato tácito —art. 1874 del
Código Civil— y designa como ‘gerentes’ a quienes gestionan negocios aje-
nos sin mandato —arts. 2290 y 2296 del mismo código—)”  (329).

  (326) Conf. op. cit., ps. 264/265.

  (327) Por todos, Zaffaroni, Alagia y Slokar, op. cit., p. 111 y ss.
  (328) Catania, op. cit., p. 270.
  (329) CNPenal Económico, sala B, “Bengen, Sergio s/ley 24.769. Incidente de apelación de
auto de procesamiento sin prisión preventiva y embargo”, 2007/08/06.
1472  Ley 24.769 Código Penal - Comentado y A notado

Limitando esta concepción, respecto del mandatario con amplios po-

deres, se ha dicho “El carácter de mandatario no atribuye la propiedad
del negocio ni excluye el carácter subordinado del apoderado. La norma
del artículo 1911 del Código Civil es clara en ese sentido. Tampoco excluye
ese carácter la circunstancial invocación de actuar en nombre propio (cfr.
art. 1929 del CC). Las comprobaciones efectuadas en autos sólo se refie-
ren a la actuación del imputado en la gestión comercial de los negocios
de la sociedad, pero no en lo que se refiere a sus obligaciones tributarias.
La consideración en cuanto a que la posibilidad de disponer de fondos lo
responsabiliza por no haberlos empleado para el pago de impuestos es una
especulación carente de sustento”  (330).
c) Innecesariedad de la figura bajo análisis: Tanto respecto de los de-
litos tributarios, como de los delitos previsionales, puede afirmarse que,
en su gran mayoría, los sujetos activos serán personas de existencia ideal.
De allí surge el fundamento de una norma como el art. 14 de la LPT.
En ocasión de analizar cada tipo penal, hemos visto que muchos de
ellos refieren al sujeto activo como el “obligado”. Pues bien, si observamos
lo que dispone el art. 6° de la ley 11.683  (331), apreciamos que se caracteriza
como “obligados” a los síndicos, representantes, administradores legales,
los directores, gerentes y demás representantes de las personas jurídicas,
los administradores y mandatarios; en fin, a los que la norma caracteriza
como “responsables por deuda ajena”. En este sentido, “debe precisarse
que si bien la deuda será ajena, la obligación de pago es propia; por lo
tanto, no resulta necesario efectuar una extensión de las características de
la autoría en estos casos, pues las personas físicas mencionadas por el art. 6
de la ley 11.683 son obligadas en el sentido típico”  (332). Comparativamen-
te, el art. 6° de la Ley 11.683 incluye a todas las figuras estipuladas en el
artículo que ahora analizamos (incluso incluye algunas más). De ello se

  (330) CNPenal Económico, sala A, “Trisomagi SA s/ley 24.769. Incidente de apelación”,

2008/03/28.
  (331) El texto reza: “Están obligados a pagar el tributo al Fisco, con los recursos que admi-
nistran, perciben o que disponen, como responsables del cumplimiento de la deuda tributaria de
sus representados, mandantes, acreedores, titulares de los bienes administrados o en liquidación,
etc., en la forma y oportunidad que rijan para aquéllos o que especialmente se fijen para tales
responsables bajo pena de las sanciones de esta ley: a) El cónyuge que percibe y dispone de todos
los réditos propios del otro. b) Los padres, tutores y curadores de los incapaces. c) Los síndicos y li-
quidadores de las quiebras, representantes de las sociedades en liquidación, los administradores
legales o judiciales de las sucesiones y, a falta de éstos, el cónyuge supérstite y los herederos. d) Los
directores, gerentes y demás representantes de las personas jurídicas, sociedades, asociaciones,
entidades, empresas y patrimonios a que se refiere el artículo 5º en sus incisos b) y c). e) Los admi-
nistradores de patrimonios, empresas o bienes que en ejercicio de sus funciones puedan determi-
nar íntegramente la materia imponible que gravan las respectivas leyes tributarias con relación
a los titulares de aquéllos y pagar el gravamen correspondiente; y, en las mismas condiciones, los
mandatarios con facultad de percibir dinero. f ) Los agentes de retención y los de percepción de
los impuestos. Asimismo, están obligados a pagar el tributo al Fisco los responsables sustitutos,
en la forma y oportunidad en que, para cada caso, se estipule en las respectivas normas de apli-
cación”.
  (332) Catania, op. cit., p. 273.
R égimen penal tributario  Ley 24.769 1473

sigue la innecesariedad de la figura estipulada por el artículo 14 de la Ley

Penal Tributaria.
u

Art. 15.— El que a sabiendas:

a) Dictaminare, informare, diere fe, autorizare o
certificare actos jurídicos, balances, estados contables o
documentación para facilitar la comisión de los delitos
previstos en esta ley, será pasible, además de las penas co-
rrespondientes por su participación criminal en el hecho,
de la pena de inhabilitación especial por el doble del tiempo
de la condena.
b) Concurriere con dos o más personas para la comisión
de alguno de los delitos tipificados en esta ley, será repri-
mido con un mínimo de cuatro (4) años de prisión.
c) Formare parte de una organización o asociación
compuesta por tres o más personas que habitualmente esté
destinada a cometer cualquiera de los delitos tipificados
en la presente ley, será reprimido con prisión de tres (3)
años y seis (6) meses a diez (10) años. Si resultare ser jefe
u organizador, la pena mínima se elevará a cinco (5) años
de prisión.

1. Aclaraciones previas
La ley 24.769 en su redacción original contemplaba sólo el actual in-
ciso a). La ley 25.874  (333) vino a agregar los otros dos supuestos, es decir la
agravante por el número de personas, y la figura de la “asociación ilícita
tributaria”. Por ello, al ser tres supuestos de naturaleza diferente, estudia-
remos cada uno de ellos en forma separada, haciendo referencia a aque-
llas cuestiones específicas de cada nueva figura o agravante.

2. Inhabilitación de profesionales que faciliten

la comisión de delitos (inc. a)

2.1. Estructura típica

Tipo objetivo
a) Sujeto activo: El artículo comienza con la forma genérica “el que”,
con lo que parecería que estamos ante un delicta comunia. No obstante, si

  (333) B. O. 2004/01/22.

1474  Ley 24.769 Código Penal - Comentado y A notado

prestamos atención a las acciones típicas que la norma menciona, obser-

vamos que, muchas de ellas, sólo pueden llevadas a cabo por grupos de
profesionales específicos. En efecto, balances o estados contables que se
deban dictaminar, certificar o sobre los cuales se deba dar fe, parecen ser
objeto cuasi-monopólico de contadores, abogados y escribanos, según el
caso.
Tal circunstancia ha generado preocupación y alarma en los respecti-
vos colegios profesionales, lo que resulta lógico y previsible, toda vez que
este inciso configura un desacierto más de la LPT.
Tanto así que, por ejemplo, las III Jornadas de Derecho Penal Tribu-
tario  (334) han dedicado uno de sus paneles a las “Responsabilidades Pro-
fesionales”.
b) Acción típica: Menciona varias acciones típicas. Siguiendo la des-
cripción efectuada por Macchi:
Dictaminar es dar consejo, emitir juicio sobre un punto puesto a su
consideración y en función de su especialidad.
Informar implica dar noticia o instruir sobre algo de su conocimien-
to.
Dar fe es el actuar del que obra como depositario de la fe pública.
Autorizar es dar a una persona autoridad o facultad para realizar una
determinada conducta.
Certificar es dar una cosa por segura u otorgar certeza por medio de
un documento  (335).
No obstante, el párrafo adolece de defectos gramaticales, toda vez que
enuncia “una serie de acciones, expresadas en formas verbales, y a conti-
nuación una serie de objetos a los que hacen referencia esas acciones. Sin
embargo, esa combinación, en la mayoría de los casos, es incorrecta”  (336).
c) Objeto de la acción: La acción recae sobre actos jurídicos, balances,
estados contables o documentación para facilitar la comisión de delitos
previstos en la LPT.
Conforme lo que reseñáramos en el apartado anterior, no es posible
dictaminar actos jurídicos, balances o estados contables, por citar sólo un
ejemplo.

Tipo subjetivo
Es un tipo doloso, que admite sólo el dolo directo, puesto que comien-
za con la frase “a sabiendas”. Sobre este punto se volverá infra.

  (334) Organizadas por la Asociación Argentina de Estudios Fiscales del 16 al 18 de sep-

tiembre de 2008.
  (335) Op. cit., p. 275.
  (336) Orce y Trovato, op. cit., p. 248.
R égimen penal tributario  Ley 24.769 1475

2.2. Consumación y tentativa

El delito se consuma con la emisión del dictamen, informe, autori-
zación, certificación o dando fe de aquellos actos jurídicos, balances, es-
tados contables o la documentación que facilite la comisión de un delito
tributario.
No admite tentativa.

2.3. Otras cuestiones de interés

A la luz de los principios dogmáticos que conforman las reglas de la
imputación objetiva, este artículo adolece de serios defectos, toda vez que
parece desnaturalizar las reglas de la imputación.
En cada profesión, particularmente respecto del grupo de profesio-
nales involucrados por este artículo —contadores, abogados, escriba-
nos—, existen reglas y expectativas de cómo se actúa en un caso concreto.
Dentro de ese actuar, el profesional tiene un ámbito de libertad que le es
propio; no todos los contadores, por ejemplo, van a proceder de la misma
manera. Orce y Trovato ejemplifican con el caso de un contador que “in-
terpreta de manera divergente las directivas acerca de cómo evaluar o asig-
nar a un rubro determinado, en un balance, ciertos ítems. Supóngase que
un contador es contratado por un obligado para hacer el balance y que,
según su opinión profesional, algunas operaciones deben inscribirse en un
carácter tal que hace disminuir el monto de lo debido tributariamente, si
se lo compara con el modo habitual de calificar a esa operación”  (337). Pues
bien, en tal caso, es evidente que tal accionar no puede catalogarse como
participación criminal.
En efecto, al decir de Jakobs, “entre el autor y la otra persona (en este
caso el obligado) existe algo en común, pero lo que hay en común se limita
a una prestación (lícita, y dentro de las reglas de su profesión) que puede
obtenerse en cualquier lado, y que no entraña riesgo especial alguno, no
obstante lo cual el autor hace uso precisamente de esta prestación para co-
meter un delito”  (338). Esto es lo que en la teoría de la imputación se conoce
como prohibición de regreso, que consiste en la prohibición de recurrir, en
el marco de la imputación, a personas que si bien física y psíquicamente
podrían haber evitado el curso lesivo, a pesar de la no evitación no han
quebrantado su rol de ciudadanos que se comportan legalmente  (339).
Resultaría intolerable que proceda la imputación por el simple ejer-
cicio profesional lícito, por lo que, como ya indicáramos, es justificable la
preocupación de los colegios profesionales al momento de sancionarse
la ley.

  (337) Op. cit., ps. 249/250.

  (338) Jakobs, “La imputación…”, p. 82.
  (339) Jakobs, “La imputación…”, p. 83.
1476  Ley 24.769 Código Penal - Comentado y A notado

Además de todo lo expuesto, debe mencionarse el hecho de que la

punibilidad dependa del elemento subjetivo —dolo directo— bajo la fór-
mula “a sabiendas”, cuando la conducta es objetiva —efectuar un dicta-
men, dar fe, efectuar un balance, certificar algo, etc.—. Como lo han clari-
ficado Orce y Trovato, “los componentes subjetivos son deducidos de datos
externos, ya que es imposible introducirse dentro de los pensamientos de
las personas”  (340).
Jurisprudencialmente, en un caso en que se condenó al obligado por
evasión tributaria, con la participación necesaria de su contador, a quien
además se le impuso la inhabilitación establecida en el artíulo bajo co-
mentario, se sostuvo que “a través de su actuación profesional Budasoff
no ha perseguido una finalidad jurídicamente protegida, de la que pueda
predicarse su carácter inocuo o ajustado a sus funciones. Por el contrario,
ha adaptado su aporte especializado al plan delictivo de Krochik, alejando
pues su comportamiento técnico de las reglas que permiten excluir respon-
sabilidad en virtud de su ajuste a las funciones profesionales. No es parte de
la labor profesional de un contador, como lo es Budasoff aportar conscien-
temente al engaño en virtud del cual su cliente concretara el delito de eva-
sión. La adaptación de su tarea a la finalidad ilícita de su cliente permite
considerar que su intervención en el hecho es penalmente relevante ya que
ha hecho parcialmente suyo el suceso delictivo de Krochik. En definitiva,
ha quedado acreditado ese aporte necesario penalmente relevante efectua-
do por Budasoff en los hechos ilícitos calificados como evasión tributaria
simple respecto de los impuestos al valor agregado y a las ganancias por los
períodos imputados (art. 1º de la ley 24.769) así como también plenamente
justificada la pena de inhabilitación especial impuesta en virtud del art. 15
inc. a) de la mencionada ley”  (341).

3. Concurrencia de dos o más personas (inc. b)

3.1. Alcances de la disposición

El artículo refiere a quien “concurriere con dos o más personas para

la comisión de alguno de los delitos tipificados en esta ley”. Ello nos lleva a
formularnos la pregunta de si es necesaria la condición de “obligados” de
estos sujetos activos adicionales, en los casos de delitos especiales pro-
pios normados en la LPT  (342), o como también han sido catalogados, deli-
tos de infracción de deber. Si la respuesta es afirmativa, en aquellos casos
en que quien concurre no posee las características de autor (“obligado” o
“intraneus”), su conducta será atípica en lo que respecta a la aplicación
del inc. b) del art. 15.

  (340) Op. cit., p. 253.

  (341) CNCasación Penal, sala II, “Krochik, Sebastián y otro”, 2009/12/07.
  (342) Arts. 1°, 2°, 3°, 6°, 7°, 8° y 9° de la ley 24.769.
R égimen penal tributario  Ley 24.769 1477

Entendemos que la respuesta positiva al interrogante anterior es la

que debe primar, por ser la más respetuosa del principio de legalidad y de
estrictez de la ley penal (lex stricta). En este sentido, se ha afirmado que
“admitido que el tipo de la nueva agravante hace referencia a coautoría, la
posición dominante… con marcado respeto al principio de legalidad exi-
giría para la aplicación del tipo del art. 15, inc. b), tres sujetos activos que
‘tomen parte en la ejecución del hecho’… o actúen con ‘dominio funcional´
en el caso de delitos fiscales comunes. En el caso de delitos especiales pro-
pios exigiría la coautoría de al menos tres sujetos calificados (intraneus)
que tomen parte en la ejecución del hecho, tres intraneus que actúen con
dominio funcional…”  (343). En este orden de ideas, también se ha dicho que
“la definición de la acción elegida por el legislador (concurrir para la comi-
sión de alguno de los delitos tipificados en esta ley) indica, según algunos
exegetas, una hipótesis de co-autoría, si las personas que colaboran lo hi-
cieran participando de alguna otra manera (cómplices o instigadores) no
cumplimentarían esa exigencia normativa”  (344).

3.2. Otras cuestiones de interés

Monto mínimo de la pena: El mínimo de cuatro años establecido por
este inciso no tiene razón de ser y ha sido fruto de una deficiente técni-
ca legislativa, como hemos afirmado respecto de varias disposiciones de
esta ley.
Lo que no encuentra sentido es el motivo de por qué la agravante
se aplica a todos los delitos por igual: es mucho más benévola su aplica-
ción para el caso del art. 2° —evasión agravada, con un monto mínimo de
tres años y seis meses de prisión—, que respecto del art. 4°, que tiene una
pena mínima de un año de prisión. Como han observado con claridad
Orce y Trovato, ello afecta el principio de proporcionalidad y una mejor
técnica legislativa habría consistido, entonces, en que la agravante fuera
proporcional para cada tipo penal  (345).
En contra de esta postura, jurisprudencialmente se ha afirmado que
“no existe desproporción ni irrazonabilidad en la pena mínima que se im-
pone por el artículo 15, inciso b), del Régimen Penal Tributario como cir-
cunstancia agravante del artículo 4º de aquel ordenamiento, por el solo
hecho de que esta conducta típica básica es de peligro, ni porque por la
disposición mencionada en último término se establece una sanción mí-
nima menor que la dispuesta por el tipo penal de lesión que se dispone
por el artículo 1º de la ley 24.769… El juicio de proporcionalidad y de ra-
zonabilidad de la pena dispuesta por el artículo 15, inciso b), del Régimen
Penal Tributario, con relación al artículo 4º del mismo ordenamiento, no
puede fundarse exclusivamente en la simple comparación aritmética entre

  (343) Pulcini, op. cit., p. 793.

  (344) Nercellas, op. cit., p. 808.
  (345) Op. cit., p. 254.
1478  Ley 24.769 Código Penal - Comentado y A notado

las sanciones establecidas para los distintos tipos penales descriptos por
el régimen mencionado, con fundamento en que por todos aquellos tipos
penales se protege el mismo bien jurídico, pues no puede suponerse, de an-
temano, que la mayor o menor gravedad de afectación del o de los bienes
jurídicos tutelados radicaría, únicamente, en la constatación del mayor o
menor monto evadido”  (346).
La disidencia en el mismo caso, con mejor criterio sostuvo que “la cir-
cunstancia de agravación o de calificación unificada de las penas mínimas
previstas para los distintos tipos penales que procuran tutelar idéntico bien
jurídico que fue introducida por el artículo 15, inciso b), de la ley 24.769 re-
sulta particularmente reveladora de irrazonabilidad por inobservancia
del principio de proporcionalidad de la sanción penal cuando se advierte
que un delito de peligro —como el que prevé el art. 4º de la ley 24.769— re-
sultaría más severamente sancionable, desde la óptica de la escala mínima
de la sanción aplicable, que otro que ha producido una efectiva lesión a
aquel mismo bien jurídico”  (347).

4. Asociación ilícita tributaria (inc. c)

4.1. Estructura típica

Tipo objetivo

a) Sujeto activo: El inc. c) del art. 15, contrariamente al resto de los

artículos de la ley, no requiere una calidad especial para ser miembro de
la asociación ilícita tributaria. Pero la norma indica que la organización o
asociación debe estar destinada a cometer cualquiera de los delitos tipifi-
cados en la presente ley. Y sólo pueden cometer los delitos los “obligados”,
por lo que, creemos que por error legislativo  (348), el tipo requiere efectiva-
mente una calidad especial, excluyendo a aquellos sujetos a quienes tuvo
la intención de incluir en el campo de punición.
b) Acción típica: Consiste en “formar parte” de una organización o
asociación de tres o más personas que habitualmente esté destinada a co-
meter cualquiera de los delitos legislados en la LPT. Formar parte implica
participar, pertenecer, pero de una forma activa. Al decir de Orce y Trova-
to: “sólo la participación activa en la vida de asociación está atrapada por
el tipo penal. Una pertenencia meramente formal o pasiva, sin significado

  (346) CNPenal Económico, sala B, “Di Biase, Luis Antonio y otros s/ asociación ilícita. In-
cidente de apelación del auto de procesamiento”, 2006/11/30, del voto mayoritario de los jueces
Grabivker y Pizzatelli.
  (347) CNPenal Económico, sala B, “Di Biase, Luis Antonio y otros s/ asociación ilícita.
Incidente de apelación del auto de procesamiento”, 2006/11/30, del voto del juez Hornos.
  (348) Nercellas refiere que “las razones invocadas para requerir su sanción indican que
el legislador tuvo en miras a quienes colaboran con el contribuyente, a quienes le aportan a éste
el soporte técnico, logístico o intelectual para consumar la evasión” (op. cit., p. 814). Como se
aprecia, lejos ha estado el texto sancionado de lograr su cometido.
R égimen penal tributario  Ley 24.769 1479

para el funcionamiento de la asociación, o acciones únicas de apoyo a la

asociación que no contengan la voluntad de una participación duradera
en la vida de la asociación, no son alcanzadas por el tipo penal”  (349).
Respecto del verbo típico “formar” parte, existe un interrogante sobre
si es la misma acción que la descripta en el art. 210 del Código Penal  (350).
En este sentido, Orce y Trovato indican que la distinta redacción —tomar
parte y formar parte— “no implica ninguna diferencia real, si se conside-
ran los artículos desde la perspectiva de qué configura el hecho prohibi-
do o el hecho malo de pertenecer a una asociación destinada a cometer
delitos”  (351). De igual manera, se ha indicado que “más allá de la desigual
acepción terminológica, creemos que hay coincidencia respecto de la cues-
tión de fondo, que radica en el obrar exigido a los sujetos integrantes de la
asociación”  (352).
La fórmula utilizada por el legislador no está exenta de problemas. A
esta necesidad de pertenencia activa, se le debe sumar la habitualidad en
la comisión de los delitos tipificados en la ley. Es decir, se describe un es-
tado de situación que merece pena —lo que configura un delito de peligro
abstracto, con los problemas de constitucionalidad que este tipo de delitos
conlleva—, pero luego se exige la “habitualidad” en la comisión de delitos.
Ahora bien, ¿qué debe entenderse por habitualidad? Habitual implica con-
tinuidad, hábito, que sólo puede deducirse de la repetición de hechos pre-
vios  (353) y esto exigirá condenas anteriores de hechos de evasión cometidos
por quienes integran la asociación o cuanto menos, si realizamos una laxa
interpretación de la exigencia legal, un concurso real de delitos  (354). Este ele-
mento presupone cierta dificultad para la efectiva aplicación de la figura.
c) Objeto de la acción: El objeto de la prohibición es la pertenencia
o contribución personal a la asociación u organización, que, por el sólo
hecho de tener el objetivo de cometer delitos, es considerada un peligro
merecedor de sanción.
No es propósito de este comentario extendernos en los problemas
de constitucionalidad de los delitos de peligro abstracto, por lo que sólo
nos limitaremos a mencionar que vulneran el principio de lesividad  (355),
además de los múltiples problemas de prueba que generan.

Tipo subjetivo
Es un delito doloso, que admite sólo el dolo directo, toda vez que in-
cluye la frase “a sabiendas”. El conocimiento debe abarcar todos y cada

  (349) Op. cit., p. 259.

  (350) La comparación entre ambas figuras se verá infra.
  (351) Op. cit., p. 256.
  (352) García Dematteis, op. cit., p. 757.
  (353) Brond, op. cit., p. 664.
  (354) Nercellas, op. cit., p. 817.
  (355) Por todos, Zaffaroni, Alagia y Slokar, op. cit., p. 126 y ss.
1480  Ley 24.769 Código Penal - Comentado y A notado

uno de los elementos del tipo objetivo, incluyendo la habitualidad. Este

dolo directo debe comprender a los tres integrantes de la organización.

4.2. Consumación y tentativa

El delito no se consuma con el mero acuerdo de “formar parte” de una

organización  (356), atento que el tipo requiere además de la “habitualidad”.
Creemos que está es la única interpretación que no puede ser tachada de
inconstitucional; como se ha dicho supra, la habitualidad se probará me-
diante condenas anteriores o en su caso, por la existencia de un concurso
real. Se excluyen, naturalmente, aquellas evasiones que no constituyan
delito, como por ejemplo evasiones inferiores a cien mil pesos.
Este delito no admite tentativa, característica propia de los delitos de
peligro abstracto.

4.3. Relación con otras figuras

Con el art. 210, Cód. Penal: El art. 210 del Código Penal establece que
“será reprimido con prisión o reclusión de tres a diez años, el que tomare
parte en una asociación o banda de tres o más personas destinada a come-
ter delitos por el solo hecho de ser miembro de la asociación. Para los jefes
u organizadores de la asociación el mínimo de la pena será de cinco años
de prisión o reclusión”.
Si bien hemos hecho referencia a los problemas constitucionales y
probatorios que conllevan estos delitos, compartimos la idea de que la
inclusión de la asociación ilícita tributaria en la LPT era absolutamente
innecesaria; al respecto se ha dicho que “la restricción del inc. c) del ar-
tículo 15, LPT a los delitos tributarios no es lógicamente equivocada, sino
sólo inútil: el art. 210, CPen., en tanto convertía en punible a la asociación
ilícita destinada a cometer delitos indeterminados de cualquier especie,
también comprendía a los delitos tributarios”  (357). En efecto, este artícu-
lo requiere la misma cantidad de sujetos activos; la acción típica no pre-
senta diferencias; en definitiva su inclusión ha sido innecesaria, aunque
desplazando al tipo del art. 210 del código de fondo, por especialidad, en
el caso (difícil) de presentarse todos sus elementos. También Brond ha re-
afirmado la innecesariedad de la figura de la asociación ilícita tributaria a
tenor de la existencia del art. 210 del código sustantivo, al considerar que
los tipos penales previstos en la ley 24.769, junto con las reglas de parti-
cipación previstas en el Código Penal, eran suficientes desde el punto de
vista jurídico-penal  (358).

  (356) La postura que así lo considera es cuestionable, como hemos sostenido, desde el
punto de vista constitucional.
  (357) Orce y Trovato, op. cit., p. 261.
  (358) Op. cit., p. 672.
R égimen penal tributario  Ley 24.769 1481

Respecto de la aplicación de la figura del art. 210 del Código Penal a

la asociación ilícita destinada a cometer delitos tributarios, ya se había ex-
pedida la jurisprudencia previamente a la sanción de la ley 25.874, en un
caso en el que se investigaba la creación de sociedades que se destinaban
a realizar operaciones simuladas de compraventa de bienes y servicios
con contribuyentes de actividad real para así generar estos últimos costos
o créditos fiscales ficticios y de ese modo reducir en forma ilícita los tribu-
tos a que estaban obligados  (359).
Respecto a esta superposición con la previsión del Código Penal, con-
trariamente a nuestra opinión y a la de la mayoría de la doctrina  (360), se
sostuvo que “no resulta adecuado considerar que a través de la modifi-
cación operada por la ley 25.874 por la cual se introdujo el inciso c) del
artículo 15 de la ley 24.769 y se tipificó el delito de asociación ilícita tribu-
taria, el legislador haya pretendido incorporar un tipo penal por el cual se
completase el ámbito de prohibición previsto por el artículo 210 del Código
Penal, sino que, por el contrario, aquella incorporación constituye una fi-
gura que conmina con una escala penal más gravosa a supuestos particu-
lares de asociación ilícita”  (361).

4.4. Otras cuestiones de interés

Inconstitucionalidad de la figura de la “asociación ilícita tributaria”:

En un caso del Juzgado de Primera Instancia en lo Penal Tributario N° 1,
en el que se investigaba a un grupo de más de tres personas que se dedica-
ban a alterar controladores fiscales, se entendió que “…resulta arbitrario
y repugnante al espíritu liberal de nuestra organización fundamental que
sea mayor la pena abstractamente prevista para una organización desti-
nada a evadir impuestos que, por ejemplo, la de la destinada a efectuar
secuestros extorsivos, o a cometer actos terroristas” y que “…frente a la reco-
nocida contrariedad de las cláusulas involucradas de la Constitución de la
Nación con el artículo 15, inciso c) de la ley 24.769, la conducta examinada
en el legajo principal encuentra adecuación típica —prima facie— en las
figuras penales previstas por los artículos 210, primer párrafo, del Código
Penal y 1º de la ley 24.769 (arts. 45 y 55 del Código Penal)”  (362).

  (359) CNPenal Económico, sala B, “Real de Azúa, Enrique Carlos y otros s/ asociación
ilícita”, 2003/12/30.
  (360) Ya hemos citado al describir la acción típica la opinión de Orce y Trovato, pero
en este sentido se han manifestado Di Laudo, María Eugenia, “La llamada asociación ilícita
tributaria. Sus problemas dogmáticos”, Revista Nova Tesis, n° 3, Derecho Penal y Procesal Pe-
nal, año 1, mayo-junio de 2007, p. 69 y Abraldes, Sandro, “La protección al bien jurídico en
la reforma a la Ley Penal Tributaria y Previsional”, en Folco, Carlos y otros, “Ilícitos fiscales.
Asociación ilícita en materia tributaria, Ley 25.874”, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2004, p. 221,
ambos citados por Brond, op. cit., p. 672.
  (361) CNPenal Económico, sala B, “Viazzo, Roberto Gustavo y otros s/ ley 24.769. Inciden-
te de apelación del auto de procesamiento”, 2006/07/21.
  (362) JNPenal Tributario N° 1, “Chen Qibin. Incidente de exención de prisión”, 2005/09/02.
1482  Ley 24.769 Código Penal - Comentado y A notado

El fallo, además, efectuaba una profunda crítica al quantum de la es-

cala penal prevista para el delito de asociación ilícita tributaria, puesto
que según se desprendía del proyecto del Poder Ejecutivo, tendría como
único fin poner traje a rayas a los evasores, sin hacer mención alguna del
bien jurídico que se pretendía tutelar, considerando el magistrado que
ello atentaba contra el principio de inocencia del art. 18 de la Constitu-
ción Nacional, conjuntamente por lo normado por el art. 28 de la ley fun-
damental. Además, indicó que en precedente “Real de Azúa” de la sala B
de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, resuelto
el 30 de diciembre de 2003, se había dispuesto que resultaba aplicable el
art. 210 del Código Penal  (363).
Con posterioridad, la sala B de la Cámara Nacional en lo Penal Eco-
nómico falló declarando la constitucionalidad de la figura atacada. Entre
los argumentos mencionados en el fallo expresó que “no se advierte que el
monto de la pena establecida por la ley para el caso de la asociación ilícita
tributaria carezca de razonabilidad. En efecto, los motivos que llevaron al
legislador a disponer aquel quantum de pena no parecen arbitrarios sino
una consecuencia de la discreción legislativa cuyo ejercicio, con relación al
punto que se está examinando, como regla general no corresponde a este
tribunal”  (364). Asimismo indicó que “... no es un índice seguro de despro-
porcionalidad la diferencia existente entre el mínimo de la escala penal
prevista por el artículo 15, inciso c) de la ley 24.769 —3 años y 6 meses de
prisión— y de la prevista por el artículo 210 del Código Penal —3años de
prisión—. Esto es así pues múltiples factores pueden incidir para que la
afectación, de este modo particular, de los bienes jurídicos, sea considerada
más gravosa que otras afectaciones. En este marco, se advierte una decisión
dentro del marco discrecional del legislador sobre la base de razones de
política criminal”  (365).
Entendemos que la cuestión central respecto de la figura de la asocia-
ción ilícita tributaria es su complejidad para que una conducta pueda ser
subsumida dentro de la tipicidad objetiva, circunstancia que, si bien pue-
de darse, resulta bastante improbable, como ya se ha puesto de relieve.
Si bien el mínimo de la escala penal pareciera que tuvo como único
objetivo denegar la posibilidad de excarcelación, no menos cierto es que
muchos mínimos superan el umbral de los tres años, y, en ese sentido,
acierta la Cámara del fuero al establecer que estamos ante cuestiones de
política criminal de exclusiva incumbencia legislativa. Máxime, después
de la evolución jurisprudencial que ha tomado el instituto de la excarce-
lación y exención de prisión, a partir del plenario “Díaz Bessone  (366)”.

  (363) Considerandos 18 a 27.

  (364) CNPenal Económico, sala B, “Di Biase, Luis Antonio y otros. Incidente de exención
de prisión interpuesto a favor de Alejandro Bruno”, 2006/06/29.
  (365) CNPenal Económico, sala B, “Di Biase, Luis Antonio y otros. Incidente de exención
de prisión interpuesto a favor de Alejandro Bruno”, 2006/06/29.
  (366) CNCasación Penal, Plenario N° 13, “Díaz Bessone, Ramón Genaro s/ recurso de
inaplicabilidad de ley”, 2008/10/30.
R égimen penal tributario  Ley 24.769 1483

Asimismo, ha de mencionarse que la Corte Suprema se pronunció al

respecto en el caso “Pupelis, María Cristina y otros”  (367), en el que se discutía
la constitucionalidad de la pena impuesta para el robo de automotores co-
metido con armas, legislada en el decreto 6582/58, ratificado por ley 14.467,
estableciendo que “el juicio sobre tal razonabilidad no puede fundarse en la
comparación de las penas conminadas para los distintos delitos definidos en
el catálogo penal, pues el intérprete sólo puede obtener, como resultado de tal
comparación, la convicción de que existe un tratamiento distinto de los bie-
nes, pero de ningún modo decidir cuál de las dos normas de igual jerarquía
legal comparadas es la que no respeta la proporcionalidad, ya que tan im-
perfecto método de interpretación lo llevará al dilema insoluble de saber si la
una es desproporcional por exceso o si la otra lo es por defecto”  (368). Si bien el
fallo comentado es cuestionable, y obedeció a un cambio de composición
de nuestro más alto tribunal  (369), por lo que con la actual conformación y
ante un caso análogo podría nuevamente darse un cambio jurisprudencial,
la simple comparación de las escalas penales no parecen ser los únicos ar-
gumentos para decidir la constitucionalidad de una figura.
Por lo tanto, entendemos que la figura contiene varios desaciertos que
tornan dificultosa su aplicación, mas no por ello corresponde tacharla de
inconstitucional.
u

Art. 16.— En los casos previstos en los artículos 1° y 7° de

esta ley, la acción penal se extinguirá si el obligado, acepta
la liquidación o en su caso la determinación realizada
por el organismo recaudador, regulariza y paga el monto
de la misma en forma incondicional y total, antes de
formularse el requerimiento fiscal de elevación a juicio.
Este beneficio se otorgará por única vez por cada persona
física o de existencia ideal obligada.
La resolución que declare extinguida la acción penal,
será comunicada a la Procuración del Tesoro de la Nación y
al Registro Nacional de Reincidencia y Estadística Criminal
y Carcelaria.

1. Aclaraciones previas
El instituto de la extinción de la acción penal por pago configura otro
error legislativo en materia penal tributaria. Ya había sido legislada en el

  (367) Fallos: 314:424.

  (368) Considerando 7°, del voto de la mayoría integrada por los jueces Cavagna Martínez,
Barra, Belluscio, Nazareno y Moliné O’Connor.
  (369) La Corte Suprema, en su composición anterior, declaró la inconstitucionalidad del
art. 38 del decreto 6582/58 en la causa “Martínez, José Augusto s/ robo calificado”, 1989/06/06.
1484  Ley 24.769 Código Penal - Comentado y A notado

régimen anterior, en el art. 14 de la ley 23.771, aunque, dentro del des-

acierto que supone una figura como ésta, de una manera más oportuna,
al permitir el instituto en aquellos casos en que eventualmente pudiera
imponerse una condena de ejecución condicional. Esto, vale destacarlo,
no sucede con el régimen actual, que sólo estima aplicable la figura a los
casos de delitos de los arts. 1° y 7°, pero no a otros, de, incluso, escalas
penales menores.
La inclusión en la ley de este instituto resulta criticable desde la co-
herencia, ya sea desde una suerte de aspecto ético, como desde un punto
de vista recaudatorio.
Desde un punto de vista ético, no puede justificar la coexistencia de
escalas penales de hasta seis años de prisión, lo que supone indefecti-
blemente cierta gravedad, con una suerte de dispensa posterior al ilícito
cometido, que opera una vez que se paga la suma adeudada. En este sen-
tido, con acierto se ha sostenido que “lo que se demuestra es que, o bien
estas conductas no son tan graves, ya que para el Estado es preferible obte-
ner un precio, o, peor aún, que el precio es más importante que el castigo de
conductas que sí son graves”  (370), y que “bajo la mirada protectora de una
ley que predicaba ética y ejemplaridad, quedó patente ante quienes cum-
plieron sus obligaciones una ostensible incongruencia”  (371).
López Biscayart ha resumido esta contradicción, al afirmar que “cabe
apuntar que este tipo de cláusulas acentúan el carácter simbólico del dere-
cho penal en contraposición a otras incluidas en la misma ley, lo que pone
de manifiesto una suerte de esquizofrenia legislativa que contribuye al des-
prestigio del sistema penal”  (372).
Si nos atenemos al evidente fin recaudatorio que se desprende de la
norma, no se encuentra razón alguna para excluir a los otros delitos tributa-
rios y previsionales. En particular, el art. 2°, que regula la evasión agravada,
toda vez que el mismo refiere evasiones superiores al millón de pesos.
Podría interpretarse que la incorporación de lege lata de este artículo
abre la vía para incluir la reparación del daño como alternativa a la coer-
ción penal, lo que sin dudas configuraría un acierto político-criminal.
Empero, ello no sucede. La norma prioriza un fin exclusivamente recau-
datorio, que ha sido mal legislado, como ya hemos afirmado. Si el legisla-
dor hubiera preferido una vía alternativa real, no se explica la exclusión
de que tal posibilidad sea acordada al sujeto activo de estafa, e incluso a
delitos menores contra la propiedad como el hurto.

2. Alcances de la disposición
a) Encuadramiento dogmático: Se han esbozado varias teorías respec-
to del encuadramiento dogmático del instituto de la extinción por pago.

  (370) Orce y Trovato, op. cit., p. 270.

  (371) Macchi, op. cit., p. 280.
  (372) López Biscayart, “La extensión…”, p. 1348.
R égimen penal tributario  Ley 24.769 1485

Thomas entiende que este supuesto se parece mucho al del art. 64,
Cód. Penal (extinción de la acción penal por el pago de la multa)  (373), con
la salvedad de que en el caso del art. 16 si uno paga, se benefician todos.
Macchi, por su parte, sostiene que “estamos frente a un instituto singu-
lar. Se trata de una nueva alternativa que ofrece la ley para evitar el riesgo
y las vicisitudes propias de un juicio penal y, consecuentemente, la posibi-
lidad de sortear la eventual aplicación de una condena para las personas
físicas”  (374).
Catania indica que se debe considerar a esta previsión legal como
una causa voluntaria de extinción de la acción penal  (375).
Chiara Díaz entiende que se trata de una excusa absolutoria, dado
que el accionar evasivo está en principio acreditado al menos para los
organismos de recaudación, pero la incriminación y castigo son resigna-
dos en función de ciertas condiciones, fundamentalmente del pago de la
obligación fiscal  (376).
Por último, Maier y Bovino sostuvieron, en ocasión de comentar el por
entonces novedoso art. 14 de la ley 23.771, antecesor de la norma que co-
mentamos, que se trataba de una figura análoga a una excusa absolutoria
posterior al desarrollo y consumación del injusto, similar a la situación
descripta por el derogado art. 132 del Código Penal, pero con la salvedad
de que en este último caso se requería no sólo la voluntad del autor, sino
también de la víctima  (377). Es por ello que estos autores entienden que “la
situación que plantea el art. 14 se asemeja más al desistimiento de la tenta-
tiva (CP, art. 43), sobre todo cuando se trata del desistimiento activo como
forma de evitar la punibilidad de la tentativa acabada, antes de suceder el
resultado. La diferencia consiste, como se observa, en que el desistimiento
no opera una vez sucedido el resultado, mientras que, en el caso paradig-
mático de nuestro art. 14, el resultado —la falta de ingreso del tributo— ya
ha sucedido”  (378).
Las múltiples propuestas dogmáticas demuestran la dificultad de
encasillar la figura en una determinada categoría; empero entendemos
que determinar su naturaleza no es una cuestión que conlleve diferencias
prácticas reales. No obstante, desde el punto de vista dogmático, su inclu-
sión como excusa absolutoria es la solución menos contradictoria.
b) Requisitos para su procedencia: Para que proceda la figura es ne-
cesario:
- Que se trate exclusivamente de los delitos de evasión simple tribu-
taria y de los recursos de la Seguridad Social (arts. 1° y 7°). Como ya lo

  (373) Op. cit., p. 113.

  (374) Op. cit., p. 284.
  (375) Op. cit., p. 281.
  (376) Op. cit., p. 311.
  (377) Maier y Bovino, op. cit., p. 95.
  (378) Op. cit., p. 96.
1486  Ley 24.769 Código Penal - Comentado y A notado

indicáramos supra, deberían haberse incluido el resto de los tipos de la

ley, no procediendo la extensión de la figura a otros delitos no previstos
en la actual redacción  (379).
- Que el obligado acepte la liquidación o la determinación realizada
por el órgano recaudador. Tal circunstancia no obsta a que, extinguida la
acción penal por el pago, no se pueda cuestionar el monto o repetir contra
el fisco con posterioridad. La liquidación o determinación de la deuda, ya
no será un informe técnico, sino un acto administrativo, que si bien pue-
de no estar firme, goza de presunción de legitimidad y ejecutoriedad  (380).
- Que se pague el monto en forma incondicional y total. Con esto se
indica que no debe haber dilaciones ni cuestionamientos sobre el monto
establecido por el ente recaudador. El pago de la deuda beneficia a to-
dos  (381), toda vez que si ello no es así, operaría un enriquecimiento sin
causa a favor del Fisco. La liquidación incluirá intereses devengados pro-
ducto de la omisión del pago en término, que diera origen al proceso.
En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia, al establecer que
“en los casos previstos en los artículos 1º y 7º de esta ley, la acción penal se
extinguirá si el obligado acepta la liquidación o en su caso la determina-
ción realizada por el Organismo Recaudador, regulariza y paga el monto
de la misma en forma incondicional y total, antes de formularse el requeri-
miento fiscal de elevación a juicio. Este beneficio se otorgará por única vez
por cada persona física o de existencia ideal obligada”  (382).
- Que no se haya formulado el requerimiento de elevación a juicio. La
ley utiliza la palabra “antes” que debe entenderse en el sentido de la efec-
tiva presentación del pedido de requisitoria por parte del representante
del Ministerio Público.
- Que no se haya hecho uso de esta herramienta anteriormente, ya
que la ley dispone que se otorgará “por única vez”.
Tales requisitos para la validez del pago son reconocidos jurisdiccio-
nalmente al sostenerse que “del texto del artículo 16 de la ley 24.769 surge
que para la procedencia formal de aquel beneficio se requiere la verifica-
ción de los siguientes recaudos: a) la imputación debe recibir tipificación
jurídica exclusivamente en los artículos 1º y 7º de la ley 24.769; b) la liqui-
dación o determinación realizada por el organismo recaudador debe acep-
tarse y pagarse en forma incondicional y total; c) aquel planteo debe efec-
tuarse antes de formularse el requerimiento de elevación a juicio, y d) po-
drá hacerse uso del beneficio en una sola oportunidad. Si se ha discutido la
pretensión efectuada por el organismo recaudador y se ha cuestionado la

  (379) Conf. CNPenal Económico, sala B, “Vázquez Gil y Cia. SA s/ley 24.769. Incidente de
excepción de falta de acción”, 2001/03/02.
  (380) Conf. Macchi, op. cit., p. 288.
  (381) La doctrina es unánime, así: Chiara Díaz, op. cit., p. 312, Macchi, op. cit., p. 291, y
Thomas, op. cit., p. 112.
  (382) CNCasación Penal., sala III, “Maitini, Delio Jorge s/ recurso de casación”, 1997/02/28.
R égimen penal tributario  Ley 24.769 1487

legitimidad del procedimiento administrativo que motivó la sustanciación

del presente sumario, a través de la respectiva apelación ante el Tribunal
Fiscal de la Nación de la determinación de oficio del impuesto respectivo,
en el presente caso, no se verifican las condiciones mencionadas en cuan-
to a la concurrencia de la "...aceptación y pago incondicional y total de
la liquidación o determinación realizada por el organismo recaudador..."
requerida para la procedencia de la causal de extinción de la acción penal
prevista por el artículo 16 de la ley 24.769”  (383).
u

Art. 17.— Las penas establecidas por esta ley serán

impuestas sin perjuicio de las sanciones administrativas
fiscales.

Alcances de la disposición
Este artículo ha generado en la doctrina nacional posiciones encon-
tradas respecto de su constitucionalidad  (384), toda vez que puede llegarse
a la conclusión de que resulta violatorio de la prohibición de doble juzga-
miento o garantía del ne bis in idem, de rango constitucional  (385).
No obstante, la situación puede complicarse en el caso de los ilícitos
fiscales, que como ya vimos, aún cuando legislados y aplicados por la au-
toridad administrativa, tienen naturaleza jurídica penal, y le son aplica-
bles los principios del derecho penal. Un ejemplo en que podría verse el
conflicto se da en el caso de los arts. 46 y 48 de la ley 11.683.
El art. 46 establece que “el que mediante declaraciones engañosas u
ocultación maliciosa, sea por acción u omisión, defraudare al Fisco, será
reprimido con multa de dos (2) hasta diez (10) veces el importe del tributo
evadido”.
Por su parte, el art. 48 dispone que “serán reprimidos con multa de
dos (2) hasta diez (10) veces el tributo retenido o percibido, los agentes de
retención o percepción que los mantengan en su poder, después de vencidos
los plazos en que debieran ingresarlo”.
Como se aprecia, en estos casos tanto la ley que comentamos como
la 11.683 prevén sanciones para la misma conducta; si bien en un caso se

  (383) CNPenal Económico, sala B, “Soriano, Horacio Martín y otro (Contribuyente Clínica
Oftalmológica de Alta Complejidad) s/ evasión tributaria simple. Incidente de extinción de la
acción penal por pago”, 2008/03/11.
  (384) Como veremos infra, muchos autores sostienen la inconstitucionalidad de este ar-
tículo por violación al principio del ne bis in idem.
  (385) Art. 8.4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y art. 14.7 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
1488  Ley 24.769 Código Penal - Comentado y A notado

prevé la pena de prisión (arts. 1° y 7°, ley 24.769), en el otro se prevé una
pena de multa, que puede llegar hasta diez veces el importe evadido o
retenido (arts. 46 y 48, ley 11.683). En este caso, sí estimamos que se viola
la garantía del ne bis in idem, por los motivos que se expondrán seguida-
mente.
Generalmente, se sostiene que deben darse tres requisitos para que
haya una doble persecución penal: identidad de la persona perseguida,
identidad del objeto, e identidad de la causa de la persecución  (386). La
identidad de la persona significa que sólo se ampara a la persona que,
perseguida penalmente vuelva a se perseguida en otro proceso que tiene
como objeto la imputación del mismo hecho  (387); la del objeto consiste en
que la imputación debe ser idéntica, teniendo como base el mismo com-
portamiento —hecho histórico—. La identidad de causa hace referencia
a la pretensión jurídica, a la acción ejercitada.
Los tres requisitos se cumplen en el ejemplo que hemos analizado.
Observamos, ante la sustanciación de los dos procesos —uno jurisdiccio-
nal y otro administrativo—, que ambos tendrían carácter represivo y no
reparatorio; por ello consideramos que en tal caso se viola la garantía.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Moño Azul S.A.”
estableció que la simultanea aplicación de penalidades como consecuen-
cia de la persecución de un mismo hecho, no viola el principio non bis in
idem en tanto y en cuanto se respete el principio de razonabilidad de las
penas impuesto por la Constitución Nacional  (388).
A los efectos de salvar este efecto, se introdujo en la ley el art. 20, que
impone una importante limitación al disponer que no se podrán aplicar
sanciones administrativas antes de que haya quedado firme la senten-
cia judicial en sede penal, la que constituirá cosa juzgada respecto de las
declaraciones de hechos contenidas en ellas. La finalidad buscada por el
legislador ha sido la de evitar el escándalo jurídico que significaría el dic-
tado de resoluciones encontradas sobre los mismos hechos  (389).
En la doctrina nacional, Catania  (390), Macchi  (391), Villegas  (392) afirman
que el artículo 17 de la LPT es inconstitucional, mientras que Orce y Tro-
vato  (393) y Chiara Díaz  (394) sostienen que no.
u

  (386) Catania, op. cit., p. 254, y Macchi, op. cit., p. 304.

  (387) Maier, op. cit., p. 603.
  (388) CS, “Moño Azul SA s/ inf. ley 11.683”, 1992/04/15.
  (389) CNCont. Adm. Fed, sala V, “Agroferia S.R.L.”, 2008/07/15.
  (390) Op. cit., p. 252.
  (391) Op. cit., p. 304.
  (392) Op. cit., ps. 581/2.
  (393) Op. cit., ps. 277 y ss.
  (394) Op. cit. p. 317.
R égimen penal tributario  Ley 24.769 1489

Título V
De los procedimientos administrativo
y penal

Art. 18.— El organismo recaudador, formulará denuncia

una vez dictada la determinación de oficio de la deuda tri-
butaria, o resuelta en sede administrativa la impugnación
de las actas de determinación de la deuda de los recursos
de la seguridad social, aun cuando se encontraren recu-
rridos los actos respectivos.
En aquellos casos en que no corresponda la determina-
ción administrativa de la deuda, se formulará de inmediato
la pertinente denuncia, una vez formada la convicción ad-
ministrativa de la presunta comisión del hecho ilícito.
Cuando la denuncia penal fuere formulada por un
tercero, el juez remitirá los antecedentes al organismo
recaudador que corresponda a fin de que inmediatamente
dé comienzo al procedimiento de verificación y determina-
ción de la deuda. El organismo recaudador deberá emitir el
acto administrativo a que se refiere el primer párrafo, en
un plazo de noventa días hábiles administrativos, prorro-
gables a requerimiento fundado de dicho organismo.
u

Art. 19.— Aun cuando los montos alcanzados por la deter-

minación de la deuda tributaria o provisional fuesen supe-
riores a los previstos en los artículos 1°, 6°, 7° y 9°, el orga-
nismo recaudador que corresponda, no formulará denun-
cia penal, si de las circunstancias del hecho surgiere mani-
fiestamente que no se ha ejecutado la conducta punible.
En tal caso, la decisión de no formular la denuncia penal
deberá ser adoptada, mediante resolución fundada y previo
dictamen del correspondiente servicio jurídico, por los fun-
cionarios a quienes se les hubiese asignado expresamente
esa competencia. Este decisorio deberá ser comunicado
inmediatamente a la Procuración del Tesoro de la Nación,
que deberá expedirse al respecto.
u

Art. 20.— La formulación de la denuncia penal no impe-

dirá la sustanciación de los procedimientos administrati-
1490  Ley 24.769 Código Penal - Comentado y A notado

vos y judiciales tendientes a la determinación y ejecución

de la deuda tributaria o previsional, pero la autoridad ad-
ministrativa se abstendrá de aplicar sanciones hasta que
sea dictada la sentencia definitiva en sede penal.
En este caso no será de aplicación lo previsto en el artícu-
lo 76 de la ley 11.683 (t. o. en 1978 y sus modificaciones).
Una vez firme la sentencia penal, la autoridad adminis-
trativa aplicará las sanciones que correspondan sin alterar
las declaraciones de hechos contenidas en la sentencia
judicial.
u

Art. 21.— Cuando hubiere motivos para presumir que en

algún lugar existen elementos de juicio probablemente
relacionados con la presunta comisión de alguno de los
delitos previstos en la presente ley, el organismo recauda-
dor, podrá solicitar al juez penal competente las medidas
de urgencia toda autorización que fuera necesaria a los
efectos de la obtención y resguardo de aquéllos.
Dichas diligencias serán encomendadas al organis-
mo recaudador, que actuará en tales casos en calidad de
auxiliar de la justicia, conjuntamente con el organismo de
seguridad competente.
u

Art. 22.— Para la aplicación de la presente ley en el

ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires será
competente la Justicia Nacional en lo Penal Tributario a
partir de su efectiva puesta en marcha, manteniéndose
la competencia del Fuero en lo Penal Económico en las
causas que se encuentren en trámite al referido momento.
En lo que respecta a las restantes jurisdicciones del país
será competente la Justicia Federal.
u

Art. 23.— El organismo recaudador podrá asumir, en

el proceso penal, la función de querellante particular a
través de funcionarios designados para que asuman su
representación.
uu
 Ley 25.446  (1)
Ley de fomento del libro y la lectura
María Fernanda Botana

Bibliografía consultada:

◆◆ Antecedentes Parlamentarios, Ley 25.446 Fomento del libro y la lectura, Ed.

La Ley, Año VIII, Nº 9, octubre 2001.
◆◆ EMERY, Miguel Angel, “Propiedad Intelectual. Ley 11.723”, 3ª imp., Ed. Astrea,
Buenos Aires, 2005.
◆◆ LEDESMA, Julio, “Derecho Penal Intelectual”, 2ª ed. actualizada y ampliada
por Guillermo Ledesma, Ed. Universidad, Buenos Aires, 2002.
◆◆ VILLALBA, Carlos y LIPSZYC, Delia, “El derecho de autor en la Argentina”,
2ª reimp., Ed. La Ley, Buenos Aires, 2006.
◆◆ ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro, “Dere-
cho Penal. Parte General”, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2000.

Artículos de doctrina:

◆◆ BOTTARO, Raúl, “Contrato de edición”, La Ley, 1981-D, 1112.

◆◆ CIFUENTES, Santos, “Obras no protegidas en los derechos de autor”, Acade-
mia Nacional de Derecho 2002, 145, www.laleyonline.com.ar.
◆◆ CODINO, Diego y CARBONE, Rolando D., “Delito de exhibición pública de
obras cinematográficas sin autorización. Interpretación de la ley 11.723”, La
Ley, 2005-F, 1366.
◆◆ FERNANDEZ DELPECH, Horacio, “La reproducción de las obras intelectuales
por los usuarios de Internet en la doctrina, en la legislación iberoamericana y
a la luz de los últimos documentos internacionales”, JA, 2004-I-1173.
◆◆ FINKELBERG, Oscar y STEMPLER, Laura, “El delito de fotocopiado en la ley
25.446”, JA, 2001-IV-1304.

  (1) Sancionada en 2001/06/27, promulgada parcialmente en 2001/07/25 y publicada en el

B. O. en 2001/07/26.
1492  Ley 25.446 Código Penal - Comentado y A notado

◆◆ LIPSZYC, Delia, “El derecho de autor y los derechos conexos en el acuerdo so-
bre los ADPIC o (Trip's)”, La Ley, 1996-E, 1395.
◆◆ MORELLI, María Paula, “Consideraciones sobre el delito de reprografía (ley
25.446)”, ADLA, LXVI-C, 3550, www.laleyonline.com.ar.
◆◆ VIBES, Federico, “Piratería editorial. Sanciones. Alcance Jurídico”, La Ley,
2006-B, 152.
◆◆ VILLALBA DIAZ, Federico A., “Limitaciones al derecho de autor en la ley 11.723”,
JA, 2205-I-1076.

Páginas web consultadas:

◆◆ www.copyright.org.au
◆◆ www.copyright.gov
◆◆ www.eldial.com.ar
◆◆ www.infoleg.gov.ar
◆◆ www.lexisnexis.com.ar
◆◆ www.laleyonline.com.ar
◆◆ www.opsi.gov.uk
◆◆ www.rae.es
◆◆ www.saij.jus.gov.ar
◆◆ www.wipo.int

1. Consideraciones sobre el bien jurídico

Esta ley reemplazó a la anterior —ley 20.380, de promoción del libro
argentino (año 1973)—, y se enrola en la manda constitucional del art. 75,
inc. 19, en cuanto faculta al Congreso Nacional a dictar normas que prote-
jan la identidad, la pluralidad cultural y la libre creación y circulación de
las obras de autor. Así, se establece la política integral del libro, la lectura
y sus condiciones, pues el Estado los reconoce como instrumentos idó-
neos e indispensables para el enriquecimiento y transmisión de la cultura
(art. 1º).
La normativa abarca al trabajo intelectual, la producción, la edición y
el comercio de las obras literarias y ampara, también, a los derechos mo-
rales y patrimoniales de los autores y editores (arts. 2º y 3º). Luego, adopta
una serie de medidas para sancionar y erradicar las ediciones clandesti-
nas y las copias ilegales de libros.
Si bien el objeto de la ley es el fomento del libro y la lectura, pareciera
que el bien jurídico tutelado es, fundamentalmente, el derecho patrimo-
Ley de fomento del libro y la lectur a  Ley 25.446 1493

nial del editor, a raíz del esfuerzo e inversión económica realizados para la
reproducción, distribución, venta y difusión de la obra al público consu-
midor. Así, se trata de una prerrogativa reconocida por el Estado para mo-
nopolizar la explotación comercial de ésta, por un período determinado,
de manera similar a los privilegios de imprenta del siglo XV  (2), dado que
le reconoce la facultad de accionar de manera independiente del autor.
O sea, la ley “está inserta en un marco que evidencia una política de in-
centivo de la industria editorial teniendo en cuenta su importancia como
herramienta de la cultura nacional”  (3).
Nótese que los derechos del editor, salvo excepciones y jurispruden-
cia muy reciente, no fueron receptados por la ley 11.723, sobre todo en
lo que hace a la tutela punitiva. Luego, en la práctica y ante un ataque a
sus garantías, es probable que su creador accione por la ley de propiedad
intelectual dado que le ofrece un mayor y mejor resguardo, además del
carácter subsidiario de los tipos penales aquí reconocidos.
En similar sentido se perfila el acuerdo sobre los ADPIC  (4) de la Or-
ganización Mundial del Comercio, incluido en el Anexo I “C” del Acta
Final, en el cual se incorporan los resultados de la Ronda Uruguay de Ne-
gociaciones Comerciales Multilaterales; las Decisiones, Declaraciones y
Entendimiento Ministeriales y el Acuerdo de Marrakesh —aprobado por
ley 24.425 (B. O. 1995/01/05)— donde se considera a la obra como una
mercancía más, y se protegen las inversiones provenientes del comercio
y de la industria en detrimento de los derechos morales de autor. O sea, a
la fecha existe una tendencia novedosa a nivel internacional de amparar
los derechos de autor en el marco de las convenciones comerciales, dado
el impacto tecnológico, la globalización de los mercados y la piratería  (5),
fundamentos prácticamente idénticos a los utilizados por el miembro in-
formante de la ley de comentario.
Sostuvo el Senador De La Rosa “El texto que presentamos contempla al
libro y la lectura en toda su complejidad. Tiene en cuenta las variables cul-
turales, cuanto las económicas. Atiende por un lado, la necesidad de prote-
ger los derechos de autores y editores brindando un vigoroso impulso ten-
diente a fomentar la creación literaria. Y por el otro, otorga una adecuada
respuesta histórica y razonable aspiración de la industria gráfica nacional
de poder competir en pie de igualdad con los industriales extranjeros. Man-
tiene y mejora, de un modo equitativo, un régimen impositivo de fomento:
por lo demás tradicional”. Posteriormente, sostiene que esto generará “un
mejoramiento sustancial en el nivel de actividad de las empresas especiali-

  (2) Sobre el alcance pormenorizado de los derechos de autor, consultar el comentario a la

ley 11.723 —de la misma autora— en la presente obra.
  (3) CNCasación Penal, sala II, “Mogus, Juan V.”, 2002/04/22, La Ley, 2002-E, 198.
  (4) Acrónimo de “Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual
relacionados con el Comercio”, incluido el Comercio de la Mercancía Falsificada, de su similar
en inglés “TRIP’s” (Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights).
  (5) Lipszyc, op. cit., p. 1395.
1494  Ley 25.446 Código Penal - Comentado y A notado

zadas en la fabricación de libros, obteniéndose, de este modo, un incremen-

to cierto y sostenido en el nivel de empleo en el sector”  (6).
En efecto, de una acabada lectura de los antecedentes parlamenta-
rios, se vislumbra que este decálogo tuvo impulso de la industria editorial
atraída por los privilegios impositivos y la exención de pago del impuesto
a las ganancias; tales expectativas se vieron frustradas con el veto parcial
del Poder Ejecutivo  (7).
La doctrina entiende que fue un desacierto de los legisladores incor-
porar nuevos tipos penales sin armonizarlos con la ley de propiedad inte-
lectual (ley 11.723), habiéndose preocupado más por las presiones ejerci-
das por el sector y los beneficios arancelarios que por la obtención de una
herramienta eficaz  (8).

2. Competencia
Resulta competente para la investigación de este tipo de delitos la jus-
ticia ordinaria nacional o provincial, según el lugar donde se haya come-
tido el hecho.
Dentro de la Capital Federal, en razón de la materia, le corresponde a
la Justicia en lo Correccional, ya que se prevén penas de multa o —sólo en
el art. 29— prisión de hasta dos años para los supuestos de reincidencia
(art. 27, incs. 1º y 2º, CPPN).
En el resto del país intervendrá la justicia ordinaria local.
u

  (6) Antecedentes Parlamentarios, Fundamentos, aparts. 25 y 26, ps. 2165 y 2166.

  (7) Los arts. 11, 12 y 16, ley 25.446, que se enuncian a continuación, fueron vetados por
dec. 932/2001 PEN (B. O. 2001/07/26). Art. 11: “La producción y comercialización de libros esta-
rá exenta del IVA en todas sus etapas. Las empresas y/o instituciones dedicadas a la producción
industrial gráfica y/o editorial y a la comercialización de libros por cuenta propia o como con-
secuencia de un acto de compraventa o locación de obra o de servicios, podrán computar contra
el IVA y otros impuestos que en definitiva adeudaren por sus operaciones gravadas, el impuesto
que por bienes, servicios y locaciones que destinaren efectivamente a las referidas actividades o
a cualquier etapa en la consecución de las mismas, les hubiera sido facturado, en la medida en
que el mismo esté vinculado a las actividades en cuestión y no hubiera sido ya utilizado por el
responsable. Si la compensación permitida por este artículo no pudiera realizarse o sólo se efec-
tuara parcialmente, el saldo resultante les será acreditado contra otros impuestos a cargo de la
AFIP o, en su defecto, les será devuelto o se permitirá su transferencia a favor de terceros respon-
sables, en los términos del segundo párrafo del art. 29, ley 11.683, de Procedimiento Tributario,
t.o. 1998. Dicha acreditación, devolución o transferencia procederá hasta el límite que surja de
aplicar sobre el monto de las actividades indicadas en el primer párrafo de este artículo, reali-
zadas en cada ejercicio fiscal, la alícuota del impuesto”. Art. 12: “La exportación e importación
de libros y complementos estará exenta de todo impuesto, tasa o gravamen. La exportación de
libros editados y/o impresos en el país gozará de un reintegro igual al máximo de los otorgados
a los productos manufacturados”. Art. 16: “Las máquinas, equipos, servicios, materias primas e
insumos, importados, destinados a la edición y producción de libros, tendrán igual tratamiento
impositivo y arancelario que los libros importados”.
  (8) Finkelberg y Stempler, op. cit., p. 1304.
Ley de fomento del libro y la lectur a  Ley 25.446 1495

Art. 27.— Quienes utilizaren indebidamente o abusaren

ilegalmente de los estímulos previstos en esta ley, serán
sancionados, siempre que el hecho no constituya un
delito más severamente penado, con una multa de hasta
pesos cinco mil.

1. Estructura típica

Tipo objetivo
a) Sujeto activo: Sólo pueden cometerlo las personas a las cuales la
ley reconoce incentivos, tales como los autores, editores, trabajadores de
la industria editorial, artes gráficas, libreros, etc.  (9)
b) Sujeto pasivo: De la redacción de la ley se podría inferir que se
damnifican las arcas del Estado, en la medida que con la utilización abu-
siva de estímulos por él fomentados, se lo obliga al desembolso de una
suma de dinero indebida, lo que causa un perjuicio económico que dis-
minuye su peculio.
Indirectamente, se puede perjudicar, también, a otros autores o edi-
tores que fueron privados de incentivos por haber sido otorgados a terce-
ros.
c) Acción típica: Consiste en utilizar indebidamente o abusar ilegal-
mente de los estímulos previstos por la ley especial.
Utilizar significa aprovechar, emplear útilmente o sacarle el máximo
rendimiento a algo.
Abusar es usar mal, de manera excesiva, injusta o impropia alguna
cosa.
El tipo penal es abierto, pues exige al magistrado recurrir al análisis de
la norma para determinar cuáles son los incentivos referidos por el legis-
lador, quien omite efectuar una enumeración detallada y clara de éstos.
Poca luz arroja el debate parlamentario; menos aun la doctrina o la juris-
prudencia, que ningún comentario han hecho sobre el punto.
d) Objeto: Las conductas típicas recaen sobre los estímulos reconoci-
dos por la ley.
Si recurrimos a la etimología de la palabra, se entiende por tal a un
incentivo que se ofrece a una persona, grupo o sector de la economía con
el fin de mejorar su producción y elevar los rendimientos  (10).

  (9) Los enumera el art. 3º, inc. l): “La política integral del libro y la lectura tendrá por
objetivos fundamentales:… l) Apoyar a los autores, editores, comercializadores e industriales
gráficos del libro, asegurándoles los estímulos, capitales, materias primas, equipos y servicios que
garanticen el desarrollo sostenido y democrático de la cultura del libro y de la lectura”.
  (10) D.R.A.E., www.rae.es.
1496  Ley 25.446 Código Penal - Comentado y A notado

Ya desde el art. 3º se dispone que “La política integral del libro y la

lectura tendrá por objetivos fundamentales:… e) Adoptar un régimen tri-
butario de fomento para todos aquellos que intervienen en las actividades
mencionadas en el art. 2º de la presente ley; … l) Apoyar a los autores, edi-
tores, comercializadores e industriales gráficos del libro, asegurándoles los
estímulos, capitales, materias primas, equipos y servicios que garanticen el
desarrollo sostenido y democrático de la cultura del libro y de la lectura”.
Sin perjuicio de que la ley preveía ventajas impositivas que no arri-
baron a buen puerto, dado que —como se precisara en la introducción—
fueron vetadas por el Ejecutivo (arts. 11, 12 y 16), sí estipula, por ej., la
exención de las obligaciones tributarias directamente relacionadas con
las “ediciones de autor” (art. 13) como fomento para la industria edito-
rial  (11); se trata del supuesto en que el creador o quien detenta los de-
rechos de la obra, en la necesidad de comunicarla al público, ordena la
impresión o reproducción de los ejemplares y, posteriormente, los distri-
buye o hace distribuir para su comercialización  (12). Del mismo modo, el
art. 3º también fija, entre otros objetivos: “h) Arbitrar las medidas necesa-
rias para asegurar la edición de libros en sistemas de lectura destinados a
no videntes;… j) Eximir de todo gravamen a las ediciones mencionadas en
el inc. h) y favorecerlas mediante subsidios estatales”.
El art. 18 refleja otro incentivo tendiente a la mejora de la demanda
editorial y los hábitos de lectura: “El Estado nacional, previo dictamen
de la Comisión Asesora del Libro, podrá adquirir no menos del cinco por
ciento (5% ) de la primera edición de cada libro editado e impreso en el
país, de autor argentino, que por su valor cultural o editorial enriquez-
ca la bibliografía nacional”; como expusiera el miembro informante:
“como forma de estimular la producción de autores nacionales, que son
aquellos sobre quien descansa la posibilidad de una creación que refleje y
desarrolle en sus formas y contenidos las especificidades que hacen a nues-
tra identidad”.
Otros estímulos posibles son los programas de capacitación de los au-
tores, trabajadores de la industria editorial y las artes gráficas, los libreros,
bibliotecarios, traductores, redactores editoriales y agentes literarios cuya
coordinación estará a cargo de la Secretaría de Cultura de la Presidencia
de la Nación, con otros organismos del Estado nacional, provincial y mu-
nicipal (art. 20).
e) Elementos normativos: La ley prevé que la utilización de los estí-
mulos previstos por ésta debe ser indebida, o sea, ilícita, injusta o falta de
equidad.
De igual forma, a los fines típicos, el abuso debe ser ilegal, es decir,
ilegítimo, contrario a derecho.

  (11) Art. 13: “Los autores que editen y/o comercialicen sus propios libros, quedarán exentos
de todo tipo de obligación tributaria directamente vinculada con este hecho”.
  (12) En el caso no hay contrato de edición; cfr. Bottaro, “Contrato…”, p. 1112.
Ley de fomento del libro y la lectur a  Ley 25.446 1497

Zaffaroni los llama “elementos normativos de recorte”; cumplen la

función de completar una definición que conceptualmente requiere el
componente de falta de aquiescencia o acuerdo del sujeto pasivo  (13).
f) Resultado: Es el perjuicio causado al patrimonio de la administra-
ción pública nacional y, eventualmente, al de otros privados, tales como
los autores o editores.

Tipo subjetivo

Es un tipo doloso, de comisión, que admite dolo eventual.

La norma no exige especiales elementos subjetivos del tipo distintos
al dolo, tales como fraude, abuso de confianza o ánimo de lucro, a dife-
rencia de otras figuras.

2. Consumación y tentativa
Se trata de un delito de resultado que requiere una acción positiva;
se consuma con la obtención de provecho o el mal uso de los incentivos
legales por parte del agente. Admite tentativa.

3. Subsidiariedad del delito

La ley establece sanción de multa siempre que el hecho no constituya
un delito más severamente penado, en cuyo caso será desplazada por la
figura más gravosa —concurso aparente de leyes por subsidiariedad—.

4. Destino de la multa
La multa pasará a integrar el patrimonio del Fondo Nacional de Fo-
mento del Libro y la Lectura, organismo dependiente de la Secretaría de
Cultura de Presidencia de la Nación, destinado a financiar los proyectos,
programas y acciones que se ejecuten para la política integral de la ley
(art. 10).
u

Art. 28.— Quienes editaren fraudulentamente libros

serán sancionados con una multa cuyo mínimo será igual
al valor de venta al público del total de la edición, y cuyo
máximo podrá llegar a cinco veces dicho valor. Esta multa

  (13) Zaffaroni, Alagia y Slokar, op. cit., p. 440.

1498  Ley 25.446 Código Penal - Comentado y A notado

se aplicará siempre que el hecho no constituya un delito

más severamente penado.

1. Estructura típica
Tipo objetivo

a) Sujeto activo: El ilícito puede ser cometido por cualquier persona

ya que no requiere características especiales de autor.
b) Sujeto pasivo: Es el editor que legítimamente ha adquirido los de-
rechos de reproducir y poner en el comercio los ejemplares de la obra
mediante contrato, oneroso o gratuito, celebrado con el autor.
El art. 23 establece: “El editor podrá perseguir civil y penalmente a
quienes reproduzcan ilegítimamente su edición, pudiendo estar en juicio,
incluso en acciones penales como querellante. Esta acción es independiente
de la que le corresponde al autor”. Entonces, se facultaría también al autor,
sin embargo, difícilmente accione por la presente, dado que la ley de pro-
piedad intelectual le ofrece mayores ventajas.
Enseñan Villalba y Lipszyc que el derecho del editor rige con indepen-
dencia de que la obra editada se encuentre protegida por los derechos de
autor (obras en el dominio público, textos oficiales, etc.), “ya que cubre
todas las que no sean reproducción facsimilar de otra; es una protección
ajena al contenido de la edición, cuya finalidad es defender el esfuerzo y la
inversión económica y estimular las actividades de quienes ponen el texto
a disposición del público, como eslabón insustituible en la cadena de la
comunicación”  (14).
A diferencia de los derechos de autor reconocidos por la expresión
novedosa de una idea, el requisito de originalidad no es exigido al editor,
cuyo derecho conexo surge de la difusión.
c) Acción típica: La norma tipifica la edición fraudulenta de libros.
Editar significa publicar por la imprenta o cualquier otro medio ma-
terial el texto.
La ley 11.723 regula el contrato de edición (arts. 37 a 44), que también
se regirá por las disposiciones del derecho común, bajo las condiciones y
limitaciones establecidas en la primera (art. 12). Se establece que habrá
tal contrato cuando el titular del derecho de propiedad sobre la obra in-
telectual se obliga a entregarla al editor y éste a reproducirla, difundirla y
venderla, cualquiera sea la forma o sistema de reproducción o publica-
ción.
El titular conserva su derecho de propiedad intelectual, salvo que lo
renunciare en el contrato; por tanto, puede traducir, transformar y refun-

  (14) Villalba y Lipszyc, op. cit., p. 440.

Ley de fomento del libro y la lectur a  Ley 25.446 1499

dir su obra, entre otras cosas, y defenderla de quienes defrauden su pro-

piedad, incluso contra el mismo editor. El último sólo tiene los derechos
vinculados a la impresión, difusión y venta, sin poder alterar el texto, y
sólo podrá efectuar correcciones de imprenta si el autor se negare o no
pudiere hacerlo.
En el contrato debe constar el número de ediciones y de ejemplares
de cada una de ellas. Se presume oneroso salvo prueba en contrario.
Explica Emery que se trata de una forma contractual “sui generis”,
bilateral y consensual, donde el editor puede demostrar la autorización
otorgada por cualquier medio de prueba admitido por el derecho común,
si bien es preferible se otorgue por escrito para facilitar la inscripción en
el Registro de Propiedad Intelectual. Otra característica común, es su ex-
clusividad y la obligación de difundir la obra. La jurisprudencia ha en-
tendido que cuando se pacta dicho privilegio y no se limita el número de
ediciones debe entenderse que la autorización se extiende por el tiempo
de duración de los derechos de autor  (15). Además, como quien edita es un
comerciante, el acuerdo se regirá, también, por las disposiciones del Cód.
de Comercio, según lo determinan sus arts. 5º y 7º  (16).
La ley de fomento del libro, para control y protección de los derechos
de autor, complementa la ley 11.723 y dispone los datos que deberán con-
signarse en los libros editados. Asimismo, explica que se considerará in-
fractor y ajeno a los beneficios legales todo aquel que no incluya los ante-
cedentes solicitados o lo haga de manera incompleta o inexacta (arts. 21
y 22)  (17).
La norma prevé que la edición de libros, para ser típica, deberá ser
fraudulenta y constituirá tal aquella realizada con fraude a los interesa-
dos. A diferencia de lo que ocurre con los tipos penales de los arts. 71 y 72,
ley 11.723, aquí no se hace referencia a la “defraudación”, ni se remite a
la estafa en el “quántum” de pena. Entonces, ya que respecto de la ley de
propiedad intelectual se entendió que el concepto se usa en un sentido
amplio y genérico —el significado común de la palabra— mal podemos
decir, con relación a la ley en análisis, que el fraude aludido requiere ar-
did o engaño, error, disposición patrimonial del sujeto pasivo y perjuicio,
pues lo más probable será que ningún contacto exista entre las partes.

  (15) Emery, op. cit., p. 204. Esta jurisprudencia es criticable por lo abusiva, pues podría
interpretarse como una cesión tácita la omisión producto de ignorancia o error.
  (16) Emery, con citas de Salvat y Acuña Anzorena; op. cit., p. 207.
  (17) Art. 21: “En todo libro editado, en el país se harán constar los siguientes datos: el título
de la obra, el nombre del autor, compilador, coordinador o traductor, el número de la edición y
la cantidad de ejemplares impresos, el nombre del impresor, el lugar y la fecha de impresión, el
nombre y el domicilio del editor, el número del sistema internacional normalizado para los libros
(ISBN) y la ficha de catalogación en fuente”. Art. 22: “Se considerará infractor y no gozará de los
beneficios legales, todo libro que no incluya los datos requeridos por el artículo precedente o los
incluya de manera incompleta o inexacta. El mismo tratamiento se dará a aquellos libros impre-
sos editados y reproducidos sin autorización o con incumplimiento de las normas establecidas
por la Ley 11.723”.
1500  Ley 25.446 Código Penal - Comentado y A notado

Así las cosas, deberá estarse al uso vulgar del significado, como “ac-
ción contraria a la verdad y a la rectitud, que perjudica a la persona contra
quien se comete. Acto tendiente a eludir una disposición legal en perjuicio
del Estado o de terceros. Der.: Se dice del acto del deudor, generalmente si-
mulado y rescindible, que deja al acreedor sin medio de cobrar lo que le
debe”  (18).
d) Objeto: La acción recae sobre libros, es decir obras literarias, cien-
tíficas o de cualquier otra índole con extensión suficiente para formar vo-
lumen, que pueden aparecer impresas o en otro soporte  (19), por ej., disco
compacto, edición electrónica, etc.
A diferencia de la ley de propiedad intelectual, que abarca un sinnú-
mero de obras cuyo detalle, no taxativo, surge del art. 1º, esta norma se
limita solamente a aquellas que constituyan libros; para ser tales es nece-
saria su publicación.
El art. 4º establece que quedan comprendidos en la norma los libros,
fascículos e impresos similares, cualquiera sea su género y su soporte, in-
cluyendo a: 1) Los libros infantiles y los de aprestamiento para la educa-
ción inicial y temprana; 2) Los diccionarios, enciclopedias, atlas y colec-
ciones de láminas en carpetas; 3) Los libros de arte en general, incluidos
los de diseño gráfico, los de arte publicitario y los de música; 4) Los libros
de ejercicios y prácticas, los libros de texto, destinados a la educación, y
los dedicados a la enseñanza de idiomas; 5) Los complementos de las edi-
ciones, conforme lo define la reglamentación, cualquiera sea su soporte,
siempre que los mismos constituyan una unidad de venta; 6) Las tesis en
general, incluidas científicas, monografías, informes técnicos y de orga-
nismos internacionales; y 7) Las publicaciones periódicas declaradas de
interés científico o cultural por la autoridad de aplicación.
e) Resultado: El resultado se traduce en el eventual perjuicio patrimo-
nial del editor realizado a través de la conducta típica.

Tipo subjetivo

Es un delito doloso de comisión.

La ley no exige ánimo de lucro, aunque en la práctica el agente pueda
actuar con ese fin.

2. Consumación y tentativa

El delito se consuma con el perfeccionamiento de la edición en fraude

a los interesados. Admite tentativa.

  (18) www.rae.es.
  (19) www.rae.es.
Ley de fomento del libro y la lectur a  Ley 25.446 1501

3. Subsidiariedad del delito

Al igual que el tipo anterior, este es subsidiario y se aplica siempre que
el hecho no constituya un delito más severamente penado.

4. Relación con otras figuras

No hemos encontrado más jurisprudencia o doctrina sobre la norma
en estudio que la citada. En efecto, debido a que, lamentablemente, el
legislador no sistematizó estos tipos penales con los previstos en la ley de
propiedad intelectual, y sumada su aplicación subsidiaria, se torna difi-
cultoso el encuadre de conductas en esta ley.
Vibes explica que, de la comparación de esta norma con la del art. 72,
inc. a), ley 11.723, podría distinguirse que, para aplicarse esta última, el au-
tor lisa y llanamente no ha autorizado la edición de la obra; podría encua-
drar en este art. 28, en cambio, cuando “dicha autorización es excedida por
el editor (por ej., si edita mayor numero de ejemplares que los autorizados)”.
Así, “se busca castigar con una sanción menor al editor que sobrepasa los
límites de sus derechos en detrimento del autor o el editor originario”  (20).
No compartimos esta postura, pues el caso por él ejemplificado se
subsume, sin lugar a dudas, en el tipo del art. 72, inc. d), ley 11.723, que
sanciona con el monto de la pena de estafa —de un mes a seis años de
prisión— a quien edite o reproduzca mayor número de los ejemplares de-
bidamente autorizados. Por tanto, se trata de un delito especial que sólo
puede ser cometido por el editor facultado por el interesado.
Asimismo, en otro supuesto de exceso, la jurisprudencia sostuvo: “La
reimpresión sin autorización de ejemplares y comercialización de una obra
sin obtener la previa anuencia de su autor ni efectuado el correspondiente
pago de los derechos constituye el delito de edición no autorizada de una
obra publicada, en virtud de que la emisión de los libros se trata de una se-
gunda edición y no de una segunda ‘tirada’ pues se han verificado notables
diferencias entre los ejemplares reputados auténticos con los supuestamen-
te espurios”  (21), es decir, se consideró que la conducta encuadraba en el
tipo previsto en el art. 72, inc. a), ley 11.723.
Cabe agregar que la figura recién mencionada —art. 72, inc. a), ley
11.723— es mucho más amplia que la del art. 28 de la presente ley, dado
que se aplica a cualquier tipo de obra —conforme al art. 1º—, publicada
o inédita.
De la misma manera, en el art. 72, inc. b), se tipifica la falsificación de
obras intelectuales, entendiéndose por tal la edición de una obra ya edita-

  (20) Vibes, op. cit., p. 152.

  (21)  CNCrim. y Correc., sala IV, “Clavell Borras, José”, 1997/08/12, JA-III-síntesis, Lexis,
1/44137.
1502  Ley 25.446 Código Penal - Comentado y A notado

da ostentando falsamente el nombre del editor; y en el inc. c), la edición,

venta o reproducción alterando el nombre del autor, su título o texto.
En consecuencia, entendemos que esta norma quedará reservada,
en la práctica, a los libros editados que no se encuentren resguardados
por los derechos de autor, tales como las obras en dominio público —por
haber caducado el plazo de protección—, las anónimas  (22), los textos
oficiales, los trabajos preparatorios, etc., dado que dichas conductas no
podrán subsumirse en los tipos penales previstos por los arts. 71 y 72,
ley 11.723  (23).

5. Otras cuestiones de interés

Se impone una multa cuyo mínimo será igual al valor de venta al pú-
blico del total de la edición y cuyo máximo podrá llegar a cinco veces éste,
ello dado que normalmente la remuneración convenida por el autor con
su edición es un porcentual de los precios de venta de cada ejemplar, co-
nocido como regalía o royalty, para los ingleses.
Al igual que en el artículo anterior, la multa pasará a integrar el patri-
monio del Fondo Nacional de Fomento del Libro y la Lectura (art. 10).
u

Art. 29.— Quienes reproduzcan en forma facsimilar un

libro o partes de él, sin autorización de su autor y de su
editor, serán sancionados con multa de pesos setecientos
cincuenta a diez mil. En caso de reincidencia, la pena
será de prisión de un mes a dos años. Estas sanciones se
aplicarán aun cuando la reproducción sea reducida o
ampliada y siempre que el hecho no constituya un delito
más severamente penado.

1. Estructura típica
Tipo objetivo
a) Sujeto activo: Puede ser cualquier persona.

  (22) El art. 5º, ley 11.723, hace referencia a los plazos de protección de las obras anónimas
pertenecientes a instituciones, corporaciones o personas jurídicas. Como bien dice Emery, se
trata de una mala técnica legislativa, ya que si la creación es propiedad de éstas, entonces no
es anónima, pues tiene titular conocido; luego, debe entenderse que la ley se refiere a obras
preparadas por estas instituciones a partir de la contribución de autores anónimos que hayan
participado en su confección; op. cit., p. 100.
  (23) Ledesma hace una exposición de todas aquellas obras que son ajenas a la ley 11.723,
op. cit., p. 202. Para mayor detalle, Cifuentes, op. cit., p. 145.
Ley de fomento del libro y la lectur a  Ley 25.446 1503

b) Sujeto pasivo: Son el autor y el editor autorizado. El art. 23 de la ley

faculta al último a constituirse como parte querellante en juicio penal y
a perseguir civilmente a quienes reproduzcan en forma ilegítima su edi-
ción. Su acción es independiente de la del autor.
El “Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Ar-
tísticas” prescribe que los autores gozan del derecho exclusivo de auto-
rizar la reproducción de sus obras por cualquier medio y bajo cualquier
forma (art. 9º) en consonancia con lo dispuesto por el art. 2º, ley 11.723.
Nos remitimos en el punto al comentario del artículo anterior.
c) Acción típica: La norma sanciona a quien reproduzca en forma fac-
similar un libro o partes de él sin autorización de su autor y editor.
Reproducir es sacar copia, en uno o en muchos ejemplares, de algo.
En el antecedente “Salmoyraghi”  (24) se ha dicho que la palabra significa
copiar, no exhibir. Entonces, dicha actividad está ínsita en el contrato de
edición y alude a la “fijación de la obra en un soporte determinado”  (25).
Así, se sanciona al delito de “reprografía” que es un proceso que per-
mite la reproducción total o parcial de un libro por diversas técnicas, tales
como la fotografía, el microfilm, etc. La raíz de la palabra está dada por la
conjunción de dos vocablos: “reproducción” y “grafía”. A los efectos lega-
les, Villalba Díaz la define como “toda reproducción en un solo ejemplar
obtenida por un procedimiento técnico que permita leer la obra intelectual
fijada en un soporte gráfico, destinada exclusivamente para uso personal
del copista”  (26).
El legislador hizo referencia a la reproducción facsimilar. El facsímil es
una imitación muy precisa y de alta calidad de un documento. El término
fue tomado del latín “fac símile” cuyo significado es “hacer perfecto”. Es
un procedimiento utilizado en museos o bibliotecas para evitar el dete-
rioro de textos originales, en general, antiguos y de gran valor, cuya técni-
ca más común es la fotocopia o la serigrafía.
A la sazón, esta norma está tipificando como delito la reproducción
doméstica de un solo ejemplar del libro sin fines de lucro, o sea, la copia
privada.
La legislación argentina no hace excepciones sobre el punto, salvo las
previstas por la ley 11.723. En efecto, esta última consagra el derecho a
cita, es decir que cualquiera pueda publicar, con fines didácticos o cien-
tíficos, comentarios, críticas o notas referentes a las obras intelectuales,
incluyendo hasta mil palabras de obras literarias, científicas, docentes, de
enseñanza, colecciones, antología y otras semejantes (art. 10), no obstan-
te, ninguna referencia se hace a la copia privada.

  (24) CNCrim. y Correc., sala IV, “Salmoyraghi, Héctor “, 1996/02/27, JA, 1997-III-369.
  (25) Codino y Carbone, op. cit., p. 1366.
  (26) Villalba Díaz, op. cit., p. 1076.
1504  Ley 25.446 Código Penal - Comentado y A notado

Explica la doctrina que se advierte una tendencia uniforme a nivel

mundial a criminalizar la reprografía. A pesar de ello, numerosas leyes
extranjeras hacen excepciones para las copias de uso personal, las reali-
zadas con fines académicos, científicos, de estudio o investigación, y las
efectuadas por bibliotecas, museos o demás entes públicos con fines de
preservación de originales de gran valor, a fin de evitar pérdidas, robos,
o manipulación de material deteriorado por su antigüedad; estas limita-
ciones no fueron consagradas a nivel nacional  (27). Entre aquéllas, pueden
citarse el art. 107, Copyright Law (EE.UU.)  (28), programa 6 a 8, Copyright
Amendment Act (Australia, 2006)  (29), o el art. 36 y ss., Copyright, Designs
and Patents Act (Inglaterra, 1988)  (30), que concede a las instituciones la
regulación de acuerdos para obtener licencias para el fotocopiado de tex-
tos con fines educativos.
Finkelberg y Stempler entienden que el sistema es impracticable y
atacable de inconstitucionalidad, pues equivale a una lisa y llana prohibi-
ción que no admite presunción en contrario. Manifiestan que “el legisla-
dor, al establecer una férrea e inflexible norma, ha revelado un alarmante
desconocimiento de la realidad, ha prescindido de las soluciones inteligen-
tes brindadas por la legislación comparada y ha optado por una solución
imprudente que seguramente conducirá a resultados no queridos ni de-
seados, ya que resulta difícil concebir que hubiera estado en la misma…
transformar a estudiantes, científicos e investigadores en delincuentes por
fotocopiar material, para proteger en forma tan tajante los intereses de los
editores”  (31).
Previo a la sanción de la ley de fomento del libro, la jurisprudencia y
la doctrina, en general, habían desincriminado estas prácticas, como así
también el fotocopiado del capítulo de un libro  (32). Más cerca en el tiem-
po, se ha dicho que: “Es atípica la conducta que se le reprocha al encar-
tado referida a la extracción de fotocopias parciales de obras literarias.
Ello encuentra fundamento en el art. 72, inc. a), ley 11.723, que prescribe
que fotocopiar fotocopias parciales de libros no es delito y tampoco lo es
la copia parcial de un original de una obra literaria. Por otra parte, la
conducta encontraría cuño legal en el art. 29, ley 25.446, mas habiendo
sido posterior la publicación de ésta al inicio de la causa, la acción deviene
atípica”  (33).
En el plenario “Ferrari de Gnisci” se expresó: “Es importante tener en
cuenta la opinión doctrinaria sobre el tema y, así, cabe recordar que Carlos
A. Villalba señaló que aunque la ley vigente no efectúa distinción alguna…

  (27) Morelli, op. cit., p. 3.550.

  (28) Ver comentario al art. 72, inc. c), ley 11.723.
  (29) www.copyright.org.au.
  (30) www.opsi.gov.uk.
  (31) Finkelberg y Stempler, op. cit., p. 1304.
  (32) Ledesma, op. cit., p. 266.
  (33) CNCrim. y Correc., sala IV, causa nº 18.988, “Sierra, Diego”, 2002/08/07, elDial, Al163D.
Ley de fomento del libro y la lectur a  Ley 25.446 1505

la jurisprudencia puede considerar como excepción al derecho exclusivo de

autor, la reproducción fotográfica con destino a la investigación y la docen-
cia, siempre que de ello se haga uso personal y no exista una organización
que pueda otorgar autorizaciones globales. Por ‘uso personal’ debe enten-
derse la fotocopia que es realizada por el interesado o encargado al negocio
de fotocopias, el que debe tomar las correspondientes precauciones para no
resultar cómplice de la infracción y no tienda a sustituir al ejemplar coloca-
do en el comercio”  (34).
Fernández Delpech opina que la norma en estudio fue dictada para
una obra en formato tangible, pero no para aquellas a las cuales se acceda
por Internet. Afirma, entonces, que la reproducción por esta vía, cuando
es para uso privado y no tiene finalidad de lucro, carece de tutela civil o
penal  (35).
Por el contrario, Morelli manifiesta que es factible sostener que ta-
les supuestos subsumen en la reproducción facsimilar que regula la ley
especial  (36). Compartimos esta postura, ya que la definición de “libro”,
a la que hicimos referencia, no se limita a la edición impresa tangible
y alcanza a otros soportes (art. 4º, ley 25.446), por ejemplo, la edición
electrónica  (37).
d) Objeto: La acción ha de recaer sobre un libro, a cuya definición en
el comentario del artículo que antecede nos remitimos.
e) Elemento normativo: Para que la reproducción sea ilícita es nece-
sario que haya sido realizada sin autorización del autor y editor. La con-
junción copulativa “y” en vez de “o” hace que el permiso de sólo uno de
ellos sea insuficiente.
f) Resultado: Se trasunta en el perjuicio económico que eventual-
mente se cause con la conducta al editor y al autor.

Tipo subjetivo

Es un delito doloso de comisión, que admite dolo eventual. No se exi-

gen elementos diferentes al dolo tales como el ánimo de lucro.

2. Consumación y tentativa

El delito se consuma con el perfeccionamiento de la reprografía en

fraude a los interesados. Admite tentativa.

  (34) CNCrim. y Correc., originalmente sala III, “Ferrari de Gnisci, Noemí”, 1980/04/01, La
Ley, 1981-B, 16.
  (35) Fernández Delpech, op. cit., p. 1173.
  (36) Morelli, op. cit.
  (37) En consonancia, asimismo, con lo expresado por la R.A.E.
1506  Ley 25.446 Código Penal - Comentado y A notado

3. Relación con otras figuras

El principal problema que se presentó en la práctica fue dilucidar el

alcance de esta norma, frente a la del art. 72, inc. a), ley 11.723.
La Cámara Nacional de Casación Penal señaló que: “La ley 25.446…
no deroga la protección penal que, de modo más intenso, otorga la ley de
propiedad intelectual a los derechos morales y patrimoniales que el autor
de una obra literaria posee sobre su propia creación contra las denomina-
das copias piratas, pues la ley 11.723… sanciona toda conducta defrau-
datoria en sí misma, que es la actividad dolosa desplegada por el agente
en violación de la propiedad del autor o en perjuicio de su derecho patri-
monial o moral, haciendo aparecer una situación o un hecho falso como
verdadero, donde deben multiplicarse una o varias obras originales y no-
vedosas y ser puestas a disposición del público; mientras que la primera
sanciona a quien reproduce el libro para uso personal. Resulta improce-
dente considerar que el art. 29, ley 25.446, derogó la ley 11.723… pues dicho
artículo sanciona la reproducción facsimilar de un libro o partes de él, sin
autorización de su autor y editor, que no llegue a constituir una conducta
más gravemente penada, que entre otros supuestos tiene lugar cuando la
reproducción de obras ajenas sin autorización y en perjuicio del titular del
derecho de propiedad intelectual se ejecuta en pluralidad de oportunida-
des obteniendo un rédito indebido”  (38).
Este precedente fue punta de lanza para los pronunciamientos poste-
riores sobre el tema. Así, la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional
de Capital Federal sostuvo que la ley de propiedad intelectual “sanciona
toda conducta defraudatoria en sí misma, provocada mediante la repro-
ducción de obras intelectuales; mientras que la nueva ley, al no contemplar
la posibilidad de que se trate de una conducta económicamente rentable,
atiende exclusivamente a casos individuales”  (39).
Por último, tal como reza la propia norma, se entendió que correspon-
de aplicar esta figura siempre que el hecho no constituya un delito más
severamente penado: “La conducta de quien reprodujo por fotocopia un
libro para la posterior venta en su local resulta encuadrable en los arts. 71
y 72, inc. a), ley 11.723 (defraudación a los derechos de propiedad intelec-
tual) y no en el art. 29, ley 25.446… toda vez que la ley de propiedad inte-
lectual tiene previstas mayores penas que la de reproducción por facsímil
de la ley 25.446, por lo que se torna operativa en consecuencia la regla de la
subsidiariedad expresa estipulada en ésta”  (40).

  (38) CNCasación Penal, sala II, “Mogus, Juan V.”, 2002/04/22, La Ley, 2002-E, 198.
  (39) CNCrim. y Correc., sala VII, “Nuevo Centro de Estudiantes”, sent. nº 23.152, 2004/03/10,
SAIJ, sum. G0021720. En el mismo sentido, CNCrim. y Correc., sala V, causa nº 26.028, “Toyto-
yndjián, Gerardo”, 2005/03/28, Lexis, 12/13682; o CNCrim. y Correc., sala I, “Najera, Raúl A.”,
sent. nº 27367, 2006/05/02, SAIJ, sum. G0023007.
  (40) CNCasación Penal, sala III, “Sánchez, José”, 2003/07/10, La Ley, 2003-F, 940.
Ley de fomento del libro y la lectur a  Ley 25.446 1507

4. Otras cuestiones de interés

Al igual que en los dos artículos anteriores, este tipo es de carácter
subsidiario y el monto de la multa percibida pasará a integrar el patrimo-
nio del Fondo Nacional de Fomento del Libro y la Lectura (art. 10).

5. Agravante
Además de la multa, y a diferencia de lo que acontece con el resto de
las figuras, este tipo penal prevé la pena de prisión de un mes a dos años
para los casos de reincidencia.
Esta disposición evidentemente se aparta del concepto general de
reincidencia contemplado por el art. 50, Cód. Penal, cuya aplicación sólo
es factible —bajo una serie de condiciones— para las penas privativas de
la libertad, no así para las de multa —que es la aquí prevista para la pri-
mera infracción— o inhabilitación.
A nuestro juicio la norma hace referencia a una noción más vulgar
de la palabra “reincidencia”, entendida como la reiteración de una mis-
ma conducta que ya ha sido objeto de una sanción previa. En síntesis,
conforme al texto legal se debería tomar como circunstancia agravante el
hecho de que el sujeto activo ya haya sido condenado, con anterioridad a
la comisión del segundo delito, por un ilícito análogo  (41).

uu

  (41) En relación con los otros requisitos previstos para la reincidencia y las críticas que
ha merecido el instituto, remitimos al comentario al art. 50 del Cód. Penal en la parte general
de esta obra.
 Ley 25.743  (1)
Protección del patrimonio
arqueológico y paleontológico
Santiago Vismara

Colaboración especial:
Sabrina Victorero

Bibliografía consultada:
◆◆ BERBERIAN, Eduardo, “La protección jurídica del patrimonio arqueológico
en la República Argentina”, Ed. Comechingonia, Córdoba, 1992.
◆◆ CLARIA OLMEDO, Jorge A., “Tratado de derecho procesal penal”, tomo III,
Ediar Editores, Buenos Aires, 1960.
◆◆ CUNEO, Estela Mónica, “Huellas del pasado, miradas del presente: la cons-
trucción social del patrimonio arqueológico del Neuquén”, Ed. Intersecciones
en Antropología, 2004.
◆◆ DONNA, Edgardo, “Derecho Penal. Parte Especial”, tomo II-B, Ed. Rubinzal
Culzoni, Buenos Aires, 2001.
◆◆ ENDERE, María, “Arqueología y legislación en Argentina. Cómo proteger el
patrimonio argentino”, Ed. Investigaciones arqueológicas y paleontológicas
del cuaternario pampeano (INCUAPA), Buenos Aires, 2000.
◆◆ HODDER, Ian, “La Arqueología en la Era Post-Moderna. Trabajos de Prehis-
toria”, Departamento de Prehistoria, Centro de Estudios Históricos, CSIC,
Madrid, 1987.
◆◆ LOPEZ CARCELLER MARTINEZ, Paloma, “La reivindicación de los bienes
culturales muebles ilegalmente exportados”, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia,
España, 2001.
◆◆ MAIER, Julio, “Derecho procesal penal”, tomo I “Fundamentos”, Editores del
Puerto, Buenos Aires, 1996.
◆◆ MARIENHOFF, Miguel, “Tratado de derecho administrativo”, tomo V, Ed.
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998.

  (1) Sancionada en 2003/06/04, promulgada en 2003/06/25 y publicada en el B. O. en

2003/06/26.
1510  Ley 25.743 Código Penal - Comentado y A notado

◆◆ OROZCO PARDO, Guillermo y PEREZ ALONSO, Esteban, “La tutela civil y

penal del patrimonio histórico, cultural o artístico”, Ed. McGraw-Hill Intera-
mericana de España, Madrid, 1996.
◆◆ RAMUNDO, Paola Silvia, “¿Cuál ha sido el rol del Estado argentino en la pro-
tección del Patrimonio Arqueológico?”, Asociación Hispania Nostra, Madrid,
2006.
◆◆ SOLER, Sebastián, “Derecho penal argentino”, tomo I, Ed. Tipográfica Editora
Argentina, Buenos Aires, 1992.
◆◆ ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro, “Dere-
cho Penal. Parte general”, 2ª ed., Ed. Ediar, Buenos Aires, 2002.

Artículos de doctrina:

◆◆ CABELLO, Francisco, “La protección penal del patrimonio arqueológico: algu-

nos ejemplos ibéricos”, Revista de Estudios Ibéricos, Nº 3, 1998, ps. 337/354.
◆◆ CALABRESE, Antonio, “El régimen penal y sancionatorio de la ley de protec-
ción del patrimonio arqueológico y paleontológico”, La Ley Online.
◆◆ CAMPS MIRABET, Núria, “La Protección internacional del patrimonio cultu-
ral”, tesis presentada para aspirar al título de Doctora en Derecho, realiza-
da bajo la tutela del Dr. Albert Galinsoga Jordá (sin publicar), Universitat de
Lleida, Departament de Dret Públic, España, 2000.
◆◆ DE TOMASI, Carolina y TALARICO, María F., “Contrabando de piezas ar-
queológicas o paleontológicas”, Revista de Derecho Penal y Procesal Penal
N° 2/2007, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2007, ps. 254/260.
◆◆ ENDERE, María, “La protección del patrimonio arqueológico en Argentina:
dificultades y desafíos”, en “Patrimonio e Identidad Cultural”, Comisión para
la Preservación del Patrimonio Histórico Cultural de la Ciudad de Buenos
Aires, vol. 2, Buenos Aires, 2000, ps. 161/174.
◆◆ GARCIA CALDERON, Jesús María, “Protección penal del patrimonio arqueo-
lógico”, Revista de derecho de Extremadura, Nº 2, 2008, ps. 109/142.
◆◆ GARCIA FERNANDEZ, Javier, “La protección jurídica del patrimonio cultu-
ral. Nuevas cuestiones y nuevos sujetos a los diez años de la Ley del Patrimonio
Histórico Español”, Boletín de la Facultad de Derecho, N° 8-9, Universidad
Nacional de Educación a Distancia, España, 1995, ps. 369/392.
◆◆ MORALES ROMERO, Jorge, AZANZA ASENSIO, Beatriz, y GOMEZ RUIZ,
Elena, “El Patrimonio Paleontológico Español”, Coloquios de Paleontología,
N° 50, Universidad Complutense de Madrid, 1999, ps. 53/61.
◆◆ NAGER, Horacio Santiago, “El delito de transporte de estupefacientes y la uti-
lización de elementos subjetivos distintos del dolo para precisar su tipicidad”,
DJ, 2009/06/10, La Ley, 2009-D, 459.
◆◆ RENART GARCIA, Felipe, “La protección penal del Patrimonio Histórico Es-
pañol a través del art. 323 C.P.”, tesis presentada para aspirar al título de Doc-
tor en Derecho, realizada bajo la tutela del Dr. Bernardo Del Rosal Blasco,
Universidad de Alicante, Facultad de Derecho, España, 2001.
Protección del patrimonio arqueológico y paleontológico  Ley 25.743 1511

◆◆ RIVERA DIAZ, Johanna Andrea, “Robo y tráfico ilícito de bienes culturales”,

Memoria presentada a la Facultad de Artes de la Universidad de Chile para
optar a la Licenciatura de Teoría e Historia del Arte, Santiago de Chile, no-
viembre 2004.
◆◆ ROMA VALDES, Antonio, “La protección penal del patrimonio arqueológico”,
Estudios Jurídicos del Ministerio Fiscal, Madrid, N° VIII, 1998, ps. 3/34.
◆◆ RUBILAR, Alfonso, “El Patrimonio Paleontológico”, Universidad de Chile,
Departamento de Geología, www.u-cursos.cl, 2007.
◆◆ RUBILAR, Alfonso, “Paleontología en Chile”, Universidad de Chile, Departa-
mento de Geología, www.u-cursos.cl, 2007.
◆◆ RUBILAR, Alfonso, “Paleontología, patrimonio paleontológico y sus relacio-
nes con la geología”, ponencia presentada en el I Simposio de Paleontología
en Chile, Santiago, 2008.
◆◆ SANTOS VELASCO, Juan Antonio, “Algunas observaciones sobre la actual le-
gislación española de Patrimonio Arqueológico”, en Iberia: Revista de la Anti-
güedad, Nº 5, 2002, ps. 7/20.
◆◆ TEMIÑO RODRIGUEZ, Ignacio, “Nuevas perspectivas en la protección del pa-
trimonio arqueológico en el medio rural”, Revista Complutum, Universidad
Complutense de Madrid, 1998, N° 9, ps. 293/310.
◆◆ URUEÑA ALVAREZ, Rafaela, “La protección del patrimonio cultural en tiem-
po de guerra y de paz”, Cuadernos de Estudios Empresariales, N° 14, 2004,
ps. 245/260.
◆◆ VALLS, Mario F., "Nuevos criterios para la protección del patrimonio arqueo-
lógico-paleontológico en la nueva ley 25.743", Suplemento de Derecho Am-
biental, revista electrónica argentina ElDial.com, mayo de 2004.
◆◆ ZABALA DUFFAU, Andrea M., “Patrimonio cultural. Circulación. Protección”,
Abeledo Perrot online, 2008.

Introducción

a) Antecedentes de la ley: A nivel nacional, la primera normativa que

tuvo por objeto la protección del patrimonio arqueológico y paleontoló-
gico fue la ley 9080, sancionada el 26 de febrero de 1913. En ella se decla-
raba que pertenecían a la Nación las ruinas y los yacimientos arqueoló-
gicos y paleontológicos que tuviesen un interés científico  (2). Se ha afir-
mado que la sanción de esa ley procuró brindar protección a las ruinas
y yacimientos, ante el éxodo de objetos arqueológicos y paleontológicos
que, de manera clandestina, habían comenzado a ser extraídos de nues-

  (2) El art. 1° de dicha ley establecía: “Se declaran propiedad de la Nación las ruinas y yaci-
mientos arqueológicos y paleontológicos de interés científico”.
1512  Ley 25.743 Código Penal - Comentado y A notado

tro territorio con motivo del auge de la teoría ameghinista imperante por
esos tiempos  (3).
La ley regulaba todo lo atinente a la utilización, explotación y titula-
ridad de las ruinas, yacimientos, objetos arqueológicos, antropológicos
y paleontológicos. Sin embargo, nunca llegó a tener una efectiva aplica-
ción, a pesar de que fue reglamentada diez años más tarde. Esto se habría
debido, entre otras cuestiones, a que —según se sostiene— no se lograba
articular y equilibrar la participación y responsabilidad del Estado nacio-
nal con las provincias, donde se localiza la mayor parte del patrimonio
cultural de nuestro país. Ello era así, en particular, porque se centralizaba
el cuidado de dicho patrimonio en el entonces Ministerio de Justicia e
Instrucción Pública de la Nación, asesorado por la Dirección del Museo
Nacional de Historia Natural y del Museo Etnográfico de la Facultad de
Filosofía y Letras, de modo que resultaba casi imposible la detección de
cualquier explotación clandestina que pudiese producirse en el interior,
como así también era dificultosa la supervisión efectiva de los trabajos
científicos que allí se realizaban. Ante estas circunstancias, fue que —pos-
teriormente— cada provincia comenzó a dictar sus propias regulaciones
para hacer efectiva la protección de esos bienes  (4).
En el año 1968 se sancionó la ley 17.711 que reformó el Código Civil.
Dicha norma modificó el art. 2340 e incorporó, entre los bienes denomi-
nados “públicos”, en el inc. 9 a “Las ruinas y yacimientos arqueológicos y
paleontológicos de interés científico”. Asimismo, estableció en el art. 2339
que “Las cosas son bienes públicos del Estado general que forma la Nación,
o de los Estados particulares de que ella se compone, según la distribución
de los poderes hecha por la Constitución Nacional; o son bienes privados
del Estado general o de los Estados particulares”. La referida distribución
de poderes, según surge de la Constitución Nacional en su art. 121, dispo-
ne que “Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Cons-
titución al Gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por
pactos especiales al tiempo de su incorporación”.
Ante lo expuesto, y no existiendo una delegación expresa por parte
de las provincias a la Nación en materia de yacimientos arqueológicos y
paleontológicos, debe interpretarse que el estado nacional y los estados
provinciales conservan el dominio público de aquellas ruinas y yacimien-
tos que estén situados en sus ámbitos territoriales  (5).

  (3) Ramundo, op. cit., p. 196, refiere que Florentino Ameghino “… por muchos años, defen-
dió con pasión una tesis errónea (…) supuso que el hombre se había originado en América y que
el suelo argentino, o algún territorio próximo a él, fue la cuna de nuestra especie. De manera que
las migraciones humanas que poblaron los demás continentes arrancaron desde aquí, y pasaron
a través de puentes hoy inexistentes. Estas ideas implicaban la adhesión a la teoría de la evolu-
ción, aún no aceptada en aquella época por todos los naturalistas. Por lo tanto, Ameghino fue el
introductor del darwinismo en el país”.
  (4) Ramundo, op. cit., p. 197 y ss.
  (5) Ver al respecto Endere, “Arqueología…”, p. 51.
Protección del patrimonio arqueológico y paleontológico  Ley 25.743 1513

Así las cosas, la ley 9080 quedó en una contradicción insalvable en lo

que respecta a las legislaciones provinciales, el Código Civil y la Consti-
tución Nacional, atento a que, según aquella normativa, las ruinas, ya-
cimientos, objetos arqueológicos, antropológicos y paleontológicos eran
propiedad del Estado nacional, sin importar el lugar en el que éstos se
hallaren.
En consecuencia, en la reforma constitucional de 1994 se introdujo
el actual art. 41 que, además de reconocer el derecho de todos los habi-
tantes a gozar de un ambiente sano y equilibrado, estableció que “…Las
autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización ra-
cional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natu-
ral y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación
ambientales. Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan
los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesa-
rias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones
locales”.
Este marco legal tornó necesaria la sanción de una nueva legislación
que regulara la protección del patrimonio arqueológico y paleontológi-
co  (6), la que además debería ser compatible con las obligaciones que la
república había adquirido a nivel internacional, que serán comentadas
más adelante.
Así las cosas, se sancionó en el año 2003 la ley 25.743  (7), que reafirmó
el interés del estado nacional en proteger su patrimonio arqueológico y
paleontológico, en atención a que los bienes que lo conforman poseen un
valor social, cultural e histórico significativo para la cultura nacional  (8).

  (6) En esta línea fue el discurso emitido por el senador Maestro: “… esto se produce en fun-
ción de la propia reforma de la Constitución Nacional en 1994, que significó un hecho definitorio
al respecto, puesto que atribuyó rango constitucional a la preservación del patrimonio cultural y
natural, y dentro de ello, a este rico recurso y patrimonio de todos los argentinos que es el arqueo-
lógico y el paleontológico”, conforme surge de la versión taquigráfica del Debate Parlamentario
de la Ley de Protección del Patrimonio Arqueológico y Paleontológico, Cámara de Senadores
de la Nación, reunión n° 10, sesión ordinaria n° 5, de fecha 4 de junio de 2003.
  (7) Cabe destacar que en el año 1998 fue presentado ante la Cámara de Senadores un pro-
yecto de ley con el fin de lograr la preservación del patrimonio arqueológico y paleontológico,
el que obtuvo la aprobación por unanimidad de esa cámara. Sin embargo, al pasar a la Cámara
de Diputados el proyecto caducó y fue archivado, al no haber sido tratado a tiempo. En el año
2001, aquél fue retomado presentándose nuevamente en la Cámara de Senadores, con ciertas
modificaciones y suspensiones respecto del proyecto original. Además, se presentaron otras
iniciativas de leyes de protección del patrimonio subacuático, como así también de rescate ar-
queológico, sin que ninguna de ellas llegara a ser sancionada.
  (8) Expresa Zabala Duffau, op. cit., que existen tres divisiones en cuanto al valor: “La que
concierne al valor dinerario del objeto, la de su carácter histórico y una última relacionada con
la apreciación de su valor dentro del momento social en que se mide. En el caso del patrimonio
cultural lo que se tiende a proteger, dentro de un marco de carácter colectivo, es la función cultu-
ral de los bienes que lo componen por el valor y la función social que representan, garantizando
el acceso a la cultura y su transmisión a las generaciones futuras. Desde una óptica patrimonia-
lista, el bien jurídico resguardado se enfoca en el perjuicio económico derivado de los atentados
sufridos por los bienes integrantes del patrimonio cultural”.
1514  Ley 25.743 Código Penal - Comentado y A notado

Es necesario destacar que los bienes arqueológicos y paleontológicos

poseen en la actualidad, además de un relevante valor socio cultural, un
innegable aspecto económico, tanto en lo que respecta al mercado nacio-
nal como así también al mercado internacional  (9). Así, en lo que refiere al
mencionado aspecto económico, Santos Velasco resalta la importancia
de las nuevas demandas de turismo alternativo y de ocio activo, volcadas
en ámbitos diversos, uno de los cuales es el patrimonio cultural. En otras
palabras, lo cultural se ha convertido en un bien de consumo cada vez
más solicitado, lo que entre otras cuestiones, ha conducido a entender las
posibilidades que tienen ciertos vestigios arqueológicos para convertirse
en recurso económico  (10).
Esto último ha derivado —según se afirma— en un aumento significa-
tivo de la afectación que aquellos objetos padecen  (11).

  (9) En este sentido, se ha afirmado que “La alta demanda de piezas arqueológicas se debe
al explosivo crecimiento del mercado; y este incremento obedece a que el arte precolombino y
arqueológico en general se ha puesto de moda. Junto con los patrimonios africanos y asiáticos,
el arte precolombino es un ejemplo importante de un mercado en crecimiento y expansión. Hace
unos 70 años este mercado casi no existía, pero hoy en día ésta es una actividad ya asentada y en
constante desarrollo. La mayor parte del arte que se vende o está en “circulación” es el proveniente
de México, América Central y los países andinos de América del Sur. Esta masiva demanda de
objetos obedece también a una razón práctica: los nuevos aviones de las aerolíneas, las nuevas
carreteras y las pequeñas avionetas han abierto zonas antes inaccesibles, también influye el he-
cho que los sitios arqueológicos constituyen los objetivos más interesantes para los traficantes; el
riesgo de captura es relativamente bajo, y sin inventario todavía, los objetos se pueden comercia-
lizar más fácilmente. Pero este saqueo a sitios arqueológicos no es algo contemporáneo: Este se ha
venido sucediendo desde la Conquista de América, por parte de los españoles. Fernando García,
en un estudio que hizo acerca del Patrimonio de América Latina nos explica cómo el saqueo ha
venido afectando a América desde su conquista. Es así como distingue tres períodos de desarro-
llo de esta actividad: El Descubrimiento, El Redescubrimiento de América (a partir de 1790 en
adelante) y el tercer período lo estamos viviendo en estos días” (Rivera Díaz, op. cit., p. 48 y ss.).
  (10) Op. cit., donde —además— agrega “…siempre en equilibrio con la necesaria protección
del bien, de forma que no se ponga en peligro su existencia, aún partiendo de la base de que las
personas que generan esta demanda son grupos reducidos que tienen poco que ver con el turismo
de masas”. Asimismo, en lo que se refiere a los yacimientos paleontológicos se ha afirmado que
los criterios socioculturales “Se basan fundamentalmente en lo que la sociedad demanda o pue-
de demandar como interés cultural o de ocio; determinan en gran medida el valor patrimonial y
el uso no científico de los yacimientos paleontológicos, entendiendo por esto su utilización como
recurso didáctico, cultural o simplemente turístico. Estos criterios, son por tanto, un filtro existen-
te sobre las valoraciones científicas, de alguna manera impuesto por las comunidades locales,
regionales, o autonómicas que a través de la información de los propios paleontólogos comien-
zan a ver en los yacimientos un posible recurso turístico (…) Conviene insistir que el componente
multidisciplinar encerrado en la Paleontología es lo que confiere a esta ciencia unas posibilida-
des de integración y desarrollo cultural muy significativas” (Morales Romero, Azanza Asensio
y Gómez Ruíz, op. cit., p. 58 y ss.).
  (11) Así, Pérez Luño sostiene que “…en las democracias occidentales la necesidad de prote-
ger el patrimonio histórico–artístico ha venido impuesta por la lógica económica de la exporta-
ción capitalista…” (citado por Orozco Pardo y Pérez Alonso, op. cit., p. 121.). En esta misma
línea, expresa Zabala Duffau, op. cit., que “Ante el resurgimiento de un sentimiento naciona-
lista que busca ahondar en la historia y revaloriza todo aquello relacionado con la evolución de
las distintas civilizaciones y de la vida misma, por un lado, y, por el otro, el auge en el mercado
internacional de obras de arte, objetos arqueológicos y paleontológicos, aumenta el tráfico ilícito,
y ello hace ver la necesidad de buscar la forma de proteger los bienes que conforman el patrimo-
nio cultural”.
Protección del patrimonio arqueológico y paleontológico  Ley 25.743 1515

Por otro lado, la ley introdujo por primera vez figuras delictivas, lo que
obedecería a que la historia y la realidad actual muestran que el patrimo-
nio cultural puede ser objeto de los más diversos ataques  (12).
Así, bajo el título “De los delitos y sus penas”, la ley incorpora, en los
arts. 46 a 49, las disposiciones penales que abordaremos en este comen-
tario.
A su vez, se prevén diversas infracciones —en los arts. 38 a 45—, algu-
nas de las cuales, como veremos, se superponen con varias de las accio-
nes típicas descriptas en las normas siguientes.
Por lo demás, cabe destacar que en el art. 5º  (13) de la ley se establece
que el Instituto Nacional de Antropología y Pensamiento Latinoamerica-
no, dependiente de la Secretaría de Cultura de la Nación, será el organis-
mo a cargo de la protección del patrimonio arqueológico. En lo que res-
pecta al patrimonio paleontológico se dispone, en el recién mencionado
art. 5º y en el 55  (14), que la autoridad de aplicación funcionará dentro del
área de la Secretaría de Ciencia y Tecnología. En consecuencia, mediante
la Resolución SCTIP N° 184/2003 de la Secretaría de Ciencia, Tecnología e
Innovación Productiva, se designó al Museo Argentino de Ciencias Natu-
rales “Bernardino Rivadavia” como autoridad de aplicación en dicha ma-
teria. Asimismo, el decreto reglamentario 1022/2004 ratificó a los men-
cionados organismos como autoridades de aplicación nacionales  (15).

  (12) “… Termino diciendo que prevenir el deterioro, la destrucción o la pérdida, sea por ig-
norancia, por desidia o por el ánimo de lucrar con estos bienes que integran el patrimonio de la
Nación, es una responsabilidad del Estado…” conforme surge de la versión taquigráfica del Debate
Parlamentario de la Ley de Protección del Patrimonio Arqueológico y Paleontológico, Cámara de
Senadores de la Nación, reunión n° 10, sesión ordinaria n° 5, de fecha 4 de junio de 2003, del dis-
curso que fuera emitido por la senadora Perceval. Por su parte, Cuneo, op. cit., ps. 81/94, comenta
—a modo de ejemplo— que “…En julio de 1988, operarios de YPF descubrieron fortuitamente res-
tos óseos humanos en la cumbre de una barda de arenisca, en la Provincia de Neuquén. El hallazgo
fue informado a la entonces Subsecretaría de Educación y Cultura, que, a través del área de Inves-
tigaciones Arqueológicas, intervino inmediatamente. Se determinó que el sitio era un cementerio
correspondiente a un grupo de cazadores-recolectores prehispánicos. Los entierros de veintisiete
individuos de ambos sexos y diferentes edades —señalizados por piedras lajas y acompañados por
escaso, pero significativo ajuar—, la evidencia de superposición de tumbas y de entierros secunda-
rios hacían de este hallazgo un hecho excepcional para la Provincia del Neuquén y la Patagonia.
Pese a la rápida intervención, en el lapso que medió entre la denuncia y el inicio del rescate, el sitio
sufrió deterioros por pisoteo de visitantes y sustracciones por parte de coleccionistas…”.
  (13) Art. 5º: “El Instituto Nacional de Antropología y Pensamiento Latinoamericano, de-
pendiente de la Secretaría de Cultura de la Nación, será el organismo nacional competente que
tendrá a su cargo las facultades previstas en el artículo anterior del Patrimonio Arqueológico. La
protección del Patrimonio Paleontológico estará a cargo del organismo nacional que se establez-
ca conforme con lo previsto por el artículo 55 de la presente ley”.
  (14) Art. 55: “El organismo que será la autoridad de aplicación en materia paleontológica
funcionará dentro del área de la Secretaría de Ciencia y Tecnología”.
  (15) El art. 2º del decreto 1022/2004 dispone que “Serán organismos de aplicación na-
cionales de la presente reglamentación y de protección del patrimonio, el Instituto Nacional de
Antropología y Pensamiento Latinoamericano dependiente de la Secretaría de Cultura de la
Presidencia de la Nación y el Museo Argentino de Ciencias Naturales ‘Bernardino Rivadavia’,
dependiente de la Secretaría de Ciencia, Tecnología e Innovación Productiva del Ministerio de
Educación, Ciencia y Tecnología, en materia de bienes paleontológicos y arqueológicos, respecti-
1516  Ley 25.743 Código Penal - Comentado y A notado

b) Derecho internacional: En el orden internacional existen diversos

instrumentos que guardan estrecha vinculación con la ley 25.743. Entre
ellos podemos destacar —por su importancia— la Carta de Atenas de
1931; la Convención de La Haya para la Protección de los Bienes Cultura-
les en caso de Conflicto Armado de 1954  (16); la Carta de Venecia de 1964;
la Convención sobre las medidas que deben adoptarse para prohibir e
impedir la importación, la exportación y la transferencia de propiedades
ilícitas de bienes culturales, o Convención de la UNESCO de 1970  (17); la
Convención sobre la protección del patrimonio mundial, cultural y na-
tural, celebrada en París en noviembre de 1972  (18); la Convención sobre
Defensa del Patrimonio Arqueológico, Histórico y Artístico de las Nacio-
nes Americanas —Convención de San Salvador— adoptada en Washing-
ton el 16 de junio de 1976  (19); el Convenio de UNIDROIT sobre los bienes
culturales robados o exportados ilícitamente, celebrado en Roma el 24 de
junio de 1995  (20); la Convención de la UNESCO sobre la protección del
patrimonio cultural subacuático, celebrada en Parasen el año 2001; la
Convención de la UNESCO para la salvaguardia del patrimonio cultural
inmaterial, celebrada en octubre de 2003; y la Convención de la UNESCO
relativa a la destrucción internacional del patrimonio cultural, también
celebrada en el año 2003.
En general, todos estos instrumentos, además de reconocer el im-
portante valor que tienen los llamados bienes culturales —dentro de los
cuales están los arqueológicos y paleontológicos—, recomiendan que los
estados nacionales adopten medidas efectivas tendientes a su protección
y conservación.
c) Legislación comparada: Al tratarse la ley en la Cámara de Sena-
dores se sostuvo que el proyecto en debate había sido trabajado en com-
paración con las legislaciones existentes en México, Guatemala, Panamá,
Honduras y Costa Rica  (21).
Ante esto, cabe resaltar —en primer lugar— que aquellos países, ya
desde sus constituciones políticas, hacen alusión a la importancia del pa-
trimonio cultural y natural, y a la necesidad de su protección  (22). En con-

vamente. Tales organismos, según sus competencias, definirán, a los efectos de la ley, los siguien-
tes términos: Objeto Arqueológico, Fósil, Lote, Colección, Yacimiento y Pasado Geológico, a fin de
elaborar una organización administrativa uniforme”.
  (16) Aprobada por la ley 23.618 (B. O. 1988/11/30).
  (17) Aprobada por la ley 19.943 (B. O. 1972/11/22).
  (18) Aprobada por la ley 21.836 (B. O. 1978/07/14).
  (19) Aprobada por la ley 25.568 (B. O. 2002/05/07).
  (20) Aprobado por la ley 25.257 (B. O. 2000/07/26).
  (21) Conforme surge de la versión taquigráfica del Debate Parlamentario de la Ley de
Protección del Patrimonio Arqueológico y Paleontológico, Cámara de Senadores de la Nación,
Reunión nº 10, sesión ordinaria n° 5, de fecha 4 de junio de 2003, del discurso que fuera emitido
por la senadora Perceval.
  (22) Así, los arts. 27, 28, 29 y 31 de la Constitución Política de México (1917); arts. 60 y 61
de la Constitución Política de Guatemala (1985); arts. 77, 80, 81, 83 y 257 de la Constitución de
Protección del patrimonio arqueológico y paleontológico  Ley 25.743 1517

secuencia, existen diversas leyes de carácter conservacionista que se han

sancionado en esos Estados a lo largo de su historia, sin perjuicio de lo
cual dichas legislaciones, en comparación con la ley que aquí se comen-
ta, se dedican a tratar preponderantemente todo lo atinente a la cuestión
arqueológica, ya que en aquella región geográfica ha sido de gran impor-
tancia el desarrollo de la cultura maya  (23).
Así, por ejemplo, Costa Rica sancionó en 1938 la ley n° 7 de “Defensa
del patrimonio nacional arqueológico” reglamentada mediante el decreto
n° 14. 63; la ley n° 6703, “Defensa y Conservación del Patrimonio Nacional
Arqueológico” sancionada en 1982; y la ley n° 7555, del 29 de octubre de
1995 denominada “Ley de Patrimonio Histórico Arquitectónico de Costa
Rica”.
En Guatemala se sancionó la “Ley sobre protección y conservación
de los monumentos, objetos arqueológicos, históricos y típicos” median-
te decreto n° 425 de 1966, el que fue modificado mediante decreto ley
n°  437.64; y el decreto n° 26-97 “Ley para la Protección del Patrimonio
Cultural y Natural de la Nación” sancionado en 1997, que fue reformado
por el decreto n° 81-98  (24).
En el Estado Federal Mexicano rige desde 1972 la “Ley Federal sobre
Zonas Arqueológicas y Monumentos Artísticos e Históricos”, y la “Ley ge-
neral de Bienes Nacionales” de 1981.
Por su parte, Panamá sancionó la ley 14 de “Medidas sobre custodia,
conservación administración del Patrimonio Histórico de la Nación” en
1982.
Por último, Honduras dictó la “Ley para la Protección del Patrimonio
Cultural de la Nación”, en vigencia mediante el decreto legislativo n° 81-84
de 1984, reformado mediante decreto n° 220-97 de 1997.
Las mencionadas legislaciones coinciden, en su mayoría, sobre lo
que respecta a las acciones típicas que configuran delitos contra el patri-
monio cultural, sin perjuicio de precisar que en varias de ellas se prevén
como delitos ciertas figuras no previstas en nuestra legislación, como la

Panamá; art. 172 de la Constitución de Honduras; art. 89 de la Constitución Política de Costa

Rica (1949).
  (23) Conforme surge del sitio web de la UNESCO (http://whc.unesco.org/en/list), se han
declarado como Patrimonio de la Humanidad varios de los sitios donde se hallaron expresio-
nes de la cultura maya. Entre otros cabe hacer mención de: Maya Site of Copan (Honduras),
Pre-Hispanic City of Chichen-Itza (México), Pre-Hispanic Town of Uxmal (México), Ancient
Maya City of Calakmul, Campeche (México), Archaeological Park and Ruins of Quirigua (Gua-
temala).
  (24) El art. 2º del decreto n° 26-97, reformado por el decreto n° 81-98, Ley para la Protec-
ción del Patrimonio Cultural, establece que “… forman el Patrimonio Cultural de la Nación los
bienes e instituciones que por ministerio de la ley o por declaratoria de autoridad lo integren y
constituyan bienes muebles o inmuebles, públicos y privados, relativos a la paleontología, ar-
queología, historia, antropología, arte, ciencia y tecnología, y cultura en general, incluido el pa-
trimonio intangible, que coadyuven al fortalecimiento de la identidad nacional”.
1518  Ley 25.743 Código Penal - Comentado y A notado

modificación del paisaje o la alteración de monumentos en sitios arqueo-

lógicos.
u

De los delitos y sus penas

Art. 46.— Será reprimido de un (1) mes a un (1) año de

prisión o de reclusión  (25) y con inhabilitación especial de
hasta tres (3) años, el que realizare por sí u ordenare rea-
lizar a terceros tareas de prospección, remoción o excava-
ción en yacimientos arqueológicos y paleontológicos.

1. Consideraciones sobre el bien jurídico

El bien jurídico que resulta afectado mediante las conductas que aquí
analizaremos es el denominado patrimonio arqueológico y paleontológi-
co, que es parte integrante del patrimonio cultural de la nación.
El término patrimonio designa al conjunto de bienes pertenecientes a
uno por razón de su patria, padre o antepasados  (26). Si la cultura es todo lo
que hacen los hombres a lo largo de su historia, el patrimonio cultural es-
tará constituido por todas las manifestaciones que den cuenta de la exis-
tencia y de la forma de vida de los grupos humanos a lo largo del tiempo.
Así, el patrimonio cultural, según se afirma, no debe entenderse como
una acumulación de objetos característicos de una cultura, sino como un
proceso histórico a través del cual cada manifestación social cobra senti-

  (25) La pena de reclusión se ha considerado tácitamente derogada por la mayoría de la

Corte Suprema de Justicia de la Nación; CS, “Gorosito Ibáñez, Carlos Angel”, 2007/09/11, voto
de los jueces Lorenzetti, Fayt, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni; La Ley, 2007/10/03, 11; o DJ,
2007-III-765. En el mismo sentido y con idéntica mayoría: CS, “Esquivel Barrionuevo, Víctor
Carlos”, 2007/10/11; La Ley, 2007/11/15, 7; o DJ, 2007-III-978. Al respecto, véase —en la parte
general de esta obra— el comentario al art. 5º del Cód. Penal, pto. 4.b).
  (26) El término patrimonio viene del latín “patrimoniun”, que quiere decir “pertenecien-
te a uno por razón de su patria, padre o antepasados”. Así, expresa Valls, op. cit., que éste es
el sentido que corresponde utilizar ya que “...el término patrimonio no se usa, en esta materia
con la acepción clásica del código civil que lo considera el conjunto de bienes de una persona
(artículos 2312, 33, 152 bis, 451, 907, 1306, 2288), sino que se inspira en la tradicional de origen
romano de conjunto de bienes heredados de los padres, en sentido lato, que debe ser preservado
para otras personas presentes y futuras, lo que impone cargas y deberes y restringe su disponibili-
dad (Morand Deviller, Jacqueline, Le Droit de l’ Environnement, Presses Universitaires de France,
París, 1996, p. 67) y que aún inspira algunas instituciones del derecho sucesorio (...) El término
patrimonio, como se usa en esta materia no implica que el conjunto pertenezca a determinado
sujeto, sino todo lo contrario que su dominio y disposición está condicionado y sometido a mo-
dificaciones, restricciones y limitaciones en interés de la población. Su inclusión en la categoría
de patrimonio las somete a restricciones fundadas en el interés público que, como lo dispone el
artículo 2611 del Código Civil, se rigen por el derecho administrativo. Según los casos la norma
jurídica decide si esa población beneficiaria será la de la comuna, de la provincia, de la Nación
o de la Humanidad”.
Protección del patrimonio arqueológico y paleontológico  Ley 25.743 1519

do como parte de un sistema cultural  (27). De este modo, se va configuran-

do la identidad de los pueblos y su diferenciación con los demás.
En este sentido, se ha dicho, por ejemplo, que “… La arqueología se
basa en las evidencias o restos culturales del pasado o en los restos bioló-
gicos transformados por la acción cultural. Todos ellos contienen informa-
ción única e irrepetible. Por eso es que no solamente se trata de conserva-
ción sino también de protección. Y en el caso de los restos paleontológicos
-se habla de restos fósiles, de especies animales o vegetales-, se enfatiza el
carácter de conservación…”  (28).
De la propia letra de la ley surge que forman parte del Patrimonio Ar-
queológico “…las cosas muebles e inmuebles o vestigios de cualquier natu-
raleza que se encuentren en la superficie, subsuelo o sumergidos en aguas
jurisdiccionales, que puedan proporcionar información sobre los grupos
socioculturales que habitaron el país desde épocas precolombinas hasta
épocas históricas recientes” (art. 2º, párr. 1°)  (29). Y que el Patrimonio Pa-
leontológico se encuentra conformado por “…los organismos o parte de
organismos o indicios de la actividad vital de organismos que vivieron en
el pasado geológico y toda concentración natural de fósiles en un cuerpo de
roca o sedimentos expuestos en la superficie o situados en el subsuelo o bajo
las aguas jurisdiccionales” (art. 2º, párr. 2°)  (30).

  (27) Endere, “Arqueología…”, ps. 38/39.

  (28) Según surge de la versión taquigráfica del debate parlamentario de la ley de Pro-
tección del Patrimonio Arqueológico y Paleontológico, Cámara de Senadores de la Nación, re-
unión n° 10, sesión ordinaria n° 5, de fecha 4 de junio de 2003, del discurso que fuera emitido
por la senadora Perceval.
  (29) Con relación a lo que debe entenderse por "épocas históricas recientes" sostiene Ca-
labrese, op. cit., que “… abarcan a los últimos 100 años contados a partir de la fecha de sucedi-
dos los hechos o actos de que se trate, según interpreta el Poder Ejecutivo Nacional en el mismo
artículo del mencionado decreto 1022/04. Esta fecha no es arbitraria sino que está tomada de los
tratados internacionales suscriptos por el país que utilizan la misma expresión y el mismo lapso
—incisos e) y k) del artículo primero de la Convención de la UNESCO de 1970, Sobre medidas
que deben adoptarse para prohibir la importación, la exportación y la transferencia de propie-
dades ilícitas de bienes culturales ratificada por ley 19.943 (Adla, XXXIII-D, 5160) (Incisos e) y k)
del anexo del Convenio UNIDROIT Sobre bienes culturales robados o exportados ilícitamente,
ratificado por ley 25.157, Adla, LIX-D, 3956)—”.
  (30) Rubilar, “Paleontología, patrimonio…”, afirma que “El patrimonio paleontológico
(…) puede ser definido como los fósiles disponibles en las rocas o en particular los que integran
colecciones científicas institucionales, así como los sitios o yacimientos paleontológicos donde es-
tán presentes o han sido encontrados, cuya conservación es prioritaria por aportar información
relevante para el conocimiento acerca de la historia de la vida, la geología del país y/o su relación
con otras regiones. Se trata de un patrimonio natural no renovable (el ser humano interviene sólo
como agente destructor o mitigador), histórico (documenta un pasado que puede ser abordado
mediante su análisis) y científico cultural (una comunidad de profesionales se dedica a su estu-
dio, valoración, conservación y transmisión del conocimiento)”, y agrega que la paleontología es
la ciencia que “…estudia los organismos antiguos o del pasado geológico (por convención, con
más de 10.000-11.000 años), en su mayoría extinguidos, que se han preservado en las rocas (e.g.,
sedimentarias) o en medios protectores (e.g., ámbar) como fósiles. Estos pueden ser restos propia-
mente tales en general mineralizados (e.g., partes del cuerpo, estructuras reproductivas) o eviden-
cias de actividad o presencia biológicas (e.g., huellas, excavaciones). A partir de estos materiales,
que permiten comprender la naturaleza y evolución de los seres vivos del pasado (registro fósil),
1520  Ley 25.743 Código Penal - Comentado y A notado

Los mencionados bienes son, según el art. 2340, inc. 9°, del Código
Civil, de dominio público  (31) del Estado  (32), y pertenecerán al Estado Na-
cional, a las provincias o al Gobierno Autónomo de la Ciudad de Buenos
Aires, según el ámbito territorial en que se encuentren  (33) o según sea el
lugar en que se haya producido su descubrimiento  (34).
Se considera, además, que la importancia de estos bienes también se
funda en su utilidad pública  (35), que se asienta en su carácter intrínseco

intenta reconstruir sus morfologías, conocer sus modos de vida y alimentación, sucesión tempo-
ral, distribución geográfica y relaciones de parentesco, así como los cambios biológicos globales
que han tenido lugar en el tiempo. Este conocimiento se expresa en descripciones sistemáticas,
zonaciones bioestratigráficas, interpretaciones paleobiológicas (e.g., Paleontología Evolutiva,
Paleoecología, Paleobiogeografía) o en una síntesis histórica…”.
  (31) Así, Marienhoff, op. cit., p. 55, define al dominio público como “... un conjunto de
bienes que, de acuerdo con el ordenamiento jurídico, pertenecen a la comunidad política pueblo,
hallándose destinados al uso público —directo o indirecto— de los habitantes. Tal definición in-
cluye los cuatro elementos constitutivos de la dominialidad: conjunto de bienes (elemento objeti-
vo) que, de acuerdo con el ordenamiento jurídico (elemento normativo o legal), pertenecen a la
comunidad política pueblo (elemento subjetivo), hallándose destinados al uso público —directo
o indirecto— de los habitantes (elemento teleológico o finalista)”.
  (32) Así surge del Anexo del proyecto de la ley 25.743: “Dominio Público de Estado: (Nacio-
nal o Provincial según correspondiere): Es el derecho en virtud del cual los bienes arqueológicos o
paleontológicos, por causa de utilidad pública, están afectados al uso público, directa o indirec-
tamente y sometidos a un régimen jurídico especial”.
  (33) En esta línea, el art. 9º de la ley expresa que “Los bienes arqueológicos y paleonto-
lógicos son del dominio público del Estado nacional, provincial o municipal, según el ámbito
territorial en que se encuentren, conforme a lo establecido en los artículos 2339 y 2340 inciso 9° del
Código Civil y por el artículo 121 y concordantes de la Constitución Nacional”.
  (34) El art. 30 de la ley dispone que “Todos los monumentos, objetos arqueológicos y restos
paleontológicos que se descubran en el proceso de la investigación son del dominio público del
Estado nacional, provincial o del Gobierno Autónomo de la Ciudad de Buenos Aires, según co-
rresponda”.
  (35) Conforme surge del Anexo del proyecto de la ley 25.743: “Utilidad Pública: Forma
jurídica que permite la satisfacción de exigencias de interés colectivo. La utilidad pública de los
bienes arqueológicos o paleontológicos radica en la necesidad de protección, investigación y difu-
sión de los valores culturales”. Berberian, op. cit., p. 195, afirma al respecto que “El fundamento
jurídico por el cual tales monumentos y objetos arqueológicos constituyen bienes públicos del
Estado se basa en el principio de utilidad pública, que se asienta en la superioridad de lo público
sobre lo particular (…) Los bienes arqueológicos son de utilidad pública por su carácter intrínse-
co, dado que el interés social se manifiesta tanto en la etapa investigativa cuanto a su posterior
conservación y exposición en los museos parques arqueológicos para admiración, conocimientos
y comprensión de las culturas del pasado por parte de todos los habitantes. Por ello, porque son
bienes cuya utilidad pública es innegable, se justifica que constituyan parte del dominio público
del Estado (latu sensu)”. Asimismo, García Fernández, op. cit., p. 53 y ss., refiere que: “Como
es sabido, las nociones tradicionales sobre la naturaleza jurídica del patrimonio cultural sufrie-
ron una profunda transformación cuando se hicieron públicos los trabajos y conclusiones de la
Comisión Franceschini que se había constituido en Italia a mediados de los años sesenta. Esta
Comisión proponía fundamentalmente superar la idea de tutela y conservación para destacar
en cambio el valor de testimonio histórico y de civilización. Esta nueva concepción tenía lógi-
camente consecuencias jurídicas que algunos años después resumió muy bien Massimo Severo
Giannini en su conocido artículo ‘I beni culturali’ que publicó en 1976. En definitiva, en esta
nueva concepción la antigua noción de bien patrimonial queda subordinada a la posibilidad de
disfrute público lo que a su vez se vincula al deber de conservación, y ello con independencia de
su titularidad dominical pública o privada”.
Protección del patrimonio arqueológico y paleontológico  Ley 25.743 1521

de interés social, y en la necesidad de conservarlos por razones de utili-

dad científica, cultural e histórica  (36).
De lo expuesto se desprende, entonces, que el patrimonio cultural
comprende conceptos de carácter “meta jurídico”, esto es, nacidos en el
seno de una disciplina científica —la arqueología o la paleontología—
ajena al derecho y que de ahí pasan al ordenamiento jurídico  (37).
Así las cosas, García Calderón expresa que con relación al bien jurídico
protegido debe destacarse que, en primer lugar, tanto los restos arqueo-
lógicos como los paleontológicos resultan especialmente proclives a su
ocultación, imitación, tráfico o introducción en el mercado ilícito, resul-
tando —en consecuencia— especialmente propensos a la actividad de-
lictiva. En segundo lugar —agrega el mencionado autor—, la arqueología
presenta también una dimensión monumental o arquitectónica. Esto es,
pueden aparecer ruinas, vestigios o yacimientos con restos constructivos,
que les otorguen una dimensión arquitectónica tanto desde el punto de
vista material como virtual, ya que como fuente de información científica
el yacimiento puede ser proyectado o reconstruido tras un proceso cien-
tífico de estudio. A modo de ejemplo, el yacimiento arqueológico puede
proporcionar la dimensión urbana de la zona excavada y sus principales
condiciones de vida. En consecuencia, sostiene que el bien jurídico es ex-
tremadamente amplio, de naturaleza esencialmente pública, y que eng-
loba la propiedad colectiva o el interés social e incluso el entorno natural
o urbanístico donde se encuentran los yacimientos  (38).
Sin embargo —y tal como veremos— para que las acciones queden
atrapadas en el tipo a analizar seguidamente, y a fin de respetar el princi-
pio de máxima taxatividad legal, será menester que el patrimonio cultural
de la nación, específicamente el patrimonio arqueológico o paleontológi-
co, haya sido objeto de un peligro concreto de afectación.

2. Estructura típica
Tipo objetivo

a) Sujeto activo: Se trata de un delicta comunia, dado que no se exige

ninguna característica particular en el autor.

  (36) En este sentido, García Calderón, op. cit., p. 109 y ss., expresa que “Esta enorme
utilidad social que tienen los bienes culturales y, en especial, los bienes arqueológicos debería
estar fuera de toda duda y abandonarse la vieja idea que relaciona al cuidado y preservación del
Patrimonio Cultural como una forma de lastre económico para la administración pública que
sólo resulta compensado por la idea de un compromiso ético y social sostenido por razones me-
lancólicas con nuestro pasado. La utilidad de la Arqueología supera con creces el beneficio que
comporta la aplicación estricta de la ley penal y administrativa. Ciertamente, el derecho penal
tiene la misión de proteger, en determinadas situaciones de suficiente gravedad, esta riqueza o
utilidad social pero lo hace porque sirve al desarrollo de derechos fundamentales que están rela-
cionados y no reñidos con nuestra vida cotidiana”.
  (37) Ver al respecto Temiño Rodríguez, op. cit.
  (38) García Calderón, op. cit., p. 121 y ss.
1522  Ley 25.743 Código Penal - Comentado y A notado

b) Acciones típicas: La norma tipifica la conducta de quien realiza di-

rectamente, u ordena realizar a terceros, tareas de prospección, remoción
o excavación en yacimientos arqueológicos o paleontológicos.
Al respecto, es frecuente —en la materia objeto de estudio— que las
personas dedicadas a la búsqueda de bienes arqueológicos o paleonto-
lógicos, contraten mano de obra en los lugares donde presumen que se
encontrarán dichos bienes.
La mayor parte de las veces existirá, entonces, una persona que im-
partirá las órdenes a los terceros (en calidad, por ejemplo, de empleados)
que realizarán las respectivas tareas de prospección, remoción y/o exca-
vación en los diferentes yacimientos.
No obstante, sea que el sujeto realice por sí las mencionadas tareas,
o bien que ordene su realización a terceras personas, se podrá estar —en
ambos casos— ante la conducta típica prevista en esta figura.
Por su parte, las distintas acciones que debe realizar por sí el autor o
bien encomendar a otros son:
1. La prospección, que es la realización de exploraciones superficiales
o subacuáticas, sin remoción de terreno, dirigidas al estudio, investiga-
ción o examen de datos sobre toda clase de restos antropológicos o pa-
leontológicos  (39).
2. La remoción, que consiste en la acción y efecto de remover  (40).
Cabe mencionar que existe en materia arqueológica lo que se deno-
mina “arqueología distribucional”, la que se caracteriza por visualizar al
registro arqueológico como un continuum en el espacio, partiendo de la
base de que todos los hallazgos materiales encontrados tienen la misma
importancia, dado que permiten reconstruir parte de algún sistema o
subsistema. Así, al partir de la premisa de la imposibilidad de priorizar
un producto del yacimiento sobre otro, se interpreta lo encontrado en él
como un todo y se torna fundamental la preservación de la totalidad de
los hallazgos en el estado exacto en que se encontraban naturalmente.
Al respecto, expresa Rivera Díaz que cuando los arqueólogos acceden
a sitios intactos pueden encontrar respuesta a las preguntas más genera-
les en relación con el pasado (por ejemplo, cuándo adoptaron los seres
humanos el estilo de vida agrario). Gracias a la excavación minuciosa de
suelos antiguos se han podido descubrir huellas ínfimas y combinarlas
con el estudio de restos antiquísimos de plantas. En cambio, cuando sólo
se dispone de materiales de origen desconocido, la idea que nos hacemos
de los pueblos antiguos es pobre y deformada  (41).

  (39) Definición que brinda la autoridad de aplicación nacional en materia paleontológica,

Museo Argentino de Ciencias Naturales “Bernardino Rivadavia”, en el glosario de su página su
web www.macn.secyt.gov.ar.
  (40) Diccionario de la Real Academia Española, 22ª edición (www.rae.es).
  (41) Op. cit., p. 48, donde además agrega que: “Por ejemplo en la cultura preincaica Moche,
los investigadores trataron durante mucho tiempo de comprender esta civilización a partir de
Protección del patrimonio arqueológico y paleontológico  Ley 25.743 1523

Ante esta situación, y ante la importancia que reviste el mantener in-

tacto el yacimiento arqueológico o paleontológico, es que el legislador ha
venido a punir la acción típica de remoción.
3. Por último, la excavación, que implica —a los fines de esta ley— un
procedimiento de investigación que consiste en desenterrar con método
adecuado utensilios y restos del pasado  (42).
En esta línea, se exigirá algo más que hacer en un terreno un hoyo
—ya abarcado por la forma típica de remover, antes mencionada— toda
vez que en materia arqueológica la excavación consiste en desenterrar
—esto es, sacar lo que está debajo de tierra— restos del pasado.
Las excavaciones ilegales configuran una de las más importantes vías
de ataque al patrimonio arqueológico y paleontológico  (43). Así, Roma
Valdés destaca que una de las manifestaciones más frecuentes de esta
modalidad está constituida por el empleo de detectores de metal para la
obtención de objetos arqueológicos en terrenos abandonados, de due-
ño desconocido o de dominio público o, aunque se trata de un extremo
de difícil verificación y menos habitual, en propiedades privadas con el
acuerdo de su propietario. En una proporción cuantitativamente mucho
menor, se produce la extracción de toda clase de metales en yacimientos
submarinos (“pecios”) por parte de verdaderos especialistas en buceo. El
destino de los objetos es el mercado internacional, en el caso de los ha-

objetos artísticos que aparecían en el mercado sin ninguna relación con el pasado al que perte-
necían. En otro lugar, saqueadores afirman haber arrojado decenas de momias antiguas por un
precipicio tras comprobar que no contenían oro ni plata, privando así a los investigadores de
importantes fuentes de información histórica, como los quipu, cordeles con nudos que los incas
utilizaban para la contabilidad oficial. Otros muchos vestigios que los saqueadores desprecian,
como huesos, vasijas rotas, restos orgánicos e incluso la tierra, ofrecen indicios inestimables sobre
culturas enteras”.
  (42) Diccionario de la Real Academia Española, 22ª edición (www.rae.es). Asimismo, es
imperioso resaltar que existen numerosos tratados internacionales en los cuales se hace re-
ferencia a la necesidad de reglamentación, protección y control en lo que respecta a las exca-
vaciones, algunos de los cuales —como expusimos anteriormente— han sido ratificados por
nuestro país, a saber: la Carta de Atenas de 1931; la Carta de Venecia de 1964 (arts. 15 y 16); la
Convención sobre las medidas que deben adoptarse para prohibir e impedir la importación, la
exportación y la transferencia de propiedades ilícitas de bienes culturales, o Convención de la
UNESCO de 1970 (arts. 1º, 5º y 10); la Convención sobre Defensa del Patrimonio Arqueológico,
Histórico y Artístico de las Naciones Americanas (arts. 8º, 9º y 15); Convenio de Unidroit sobre
los bienes Culturales Robados o Exportados Ilícitamente (arts. 1º y 3º); y la Declaración de la
UNESCO relativa a la destrucción intencional del patrimonio cultural, de octubre de 2003.
  (43) En lo que respecta a las excavaciones clandestinas realizadas en Chile se ha dicho:
“En todo el país se puede dar cuenta de este delito, desde el norte, en donde el clima desértico
permitió la conservación de las momias más antiguas del mundo, hasta el extremo sur, donde an-
tiguas estaciones loberas han sido saqueadas buscando presuntos tesoros escondidos por piratas
o cuevas naturales en busca de material paleontológico. De acuerdo a Fernando García, desde la
perspectiva jurídica este delito resulta muy semejante al robo, debido a que la Ley 17.288 de Mo-
numentos Nacionales considera patrimonio del Estado los sitios arqueológicos y paleontológicos
y los bienes que en ellos se encuentren. Pero desde el punto de vista cultural, este delito tiene seme-
janza con el daño, ya que las excavaciones clandestinas implican la destrucción del sitio o sino
la separación de las piezas originales de su lugar de origen, y por lo tanto no se pueden realizar
estudios acerca de la historia de estas piezas” (Rivera Díaz, op. cit., p. 12).
1524  Ley 25.743 Código Penal - Comentado y A notado

llazgos submarinos, y fundamentalmente el nacional en el de los detec-

tores de metal  (44).
c) Elemento normativo: Existe en la figura una suerte de elemento
normativo de recorte no escrito  (45), ya que para que se configuren las ac-
ciones típicas descriptas anteriormente es imprescindible que no se haya
otorgado, por parte de la autoridad competente en la que se encuentren
los yacimientos, la concesión correspondiente regulada mediante el
art. 23 de la ley  (46).
En consecuencia, si la autoridad de aplicación ha concedido el permi-
so para realizar dichas tareas, estaríamos —obviamente— ante una con-
ducta atípica  (47).
d) Referencia de lugar: Las acciones típicas descriptas deben haberse
realizado en yacimientos arqueológicos o paleontológicos.
Yacimientos son todos aquellos lugares en la superficie, en el subsuelo
o bajo el agua, en los que, debido a circunstancias especiales, se encuen-
tren acumulaciones de restos arqueológicos o paleontológicos y cuya ex-
tracción o estudio in situ resulte de interés científico  (48).
Así, yacimiento arqueológico a los fines de la presente ley, es aquel lugar
donde existan vestigios arqueológicos —sea en la superficie o en el sub-
suelo terrestre, en el lecho o subsuelo de aguas interiores o territoriales ar-
gentinas— que documenten la existencia de entidades socio culturales que
habitaron el país en épocas anteriores al contacto con la cultura europea.

  (44) Op. cit., ps. 3/34.

  (45) Zaffaroni, Alagia y Slokar, op. cit., p. 463, donde señalan que “…pertenecen a esta
categoría de elementos normativos de recorte las exigencias de que la acción se lleve a cabo contra
la voluntad del sujeto pasivo, sea porque lo exige expresamente la ley o bien porque no se puede
conceptuar el pragma conflictivo sin este presupuesto. Un claro ejemplo de elemento normativo
de recorte no expreso se encuentra en el daño —aunque la doctrina suele sostener lo contrario—,
porque no sería razonable sostener que en una locación de obra”.
  (46) Art. 23: “Para realizar cualquier tipo de prospecciones e investigaciones en yacimien-
tos arqueológicos o paleontológicos del territorio nacional es necesario obtener previamente una
concesión de la autoridad competente correspondiente al ámbito jurisdiccional en que se encuen-
tren los yacimientos donde se efectuarán los estudios”. Es importante destacar, en este punto, las
reflexiones realizadas por Berberian, op. cit., p. 195, cuando sostiene que “Debido al objetivo
científico y/o cultural que persigue la investigación y conservación de los bienes arqueológicos, la
mayoría de las veces, antes de ser aprovechados por igual por todos los habitantes (uso general)
es imprescindible la efectivización previa de estudios en los yacimientos y objetos arqueológicos
(uso público especial). Estos usos ‘especiales’ deben otorgarse con exclusividad a personas califi-
cadas, ya sea investigadores de acreditada competencia o a instituciones científicas del país o del
extranjero, que comprueben que llevarán a cabo los trabajos con el propósito de estudio…” .
  (47) En esta misma línea, Calabrese, op. cit., expresa que “Nadie podrá cometer un delito
si el estado lo autoriza a la realización del acto supuestamente penado. Lo que la ley pretende
sancionar, es lo vulgarmente conocido como ‘huaqueo’, que es la apropiación de bienes de ma-
nera ilícita o ilegítima por quienes no están autorizados para tenerlos, extraerlos o llevárselos y
mucho menos comerciarlos o transferirlos por ningún medio”.
  (48) Definición que brinda la Autoridad de Aplicación Nacional en materia paleontológi-
ca, Museo Argentino de Ciencias Naturales “Bernardino Rivadavia”, en el glosario de su página
web: www.macn.secyt.gov.ar.
Protección del patrimonio arqueológico y paleontológico  Ley 25.743 1525

Por yacimiento paleontológico debe entenderse toda concentración

natural de fósiles  (49) en un cuerpo de roca expuesto en la superficie o si-
tuado en el subsuelo terrestre, o lecho o subsuelo de aguas interiores o
territoriales argentinas  (50).

Tipo subjetivo

Es un delito doloso que —por lo general— requerirá de dolo directo

por parte del autor. Sin embargo, no cabe desechar por completo algún
supuesto de dolo eventual  (51).
Quien desconoce que la prospección, remoción o excavación está
siendo realizada en un yacimiento arqueológico o paleontológico estará
en un error de tipo que, aun siendo vencible, tornará atípica la conducta
por no existir figura culposa.

3. Consumación y tentativa
Se trata de un delito de pura actividad, en función de que el legis-
lador optó por privilegiar el eje de la acción en detrimento del resultado.

  (49) “Fósil es cualquier resto o evidencia de la vida del pasado geológico (= excluido por
convención el Holoceno o Reciente, el cual comenzó hace 10.000 - 11.000 años), que presenta una
estructura de origen orgánico o biológico. Los fósiles más antiguos conocidos son algas verdea-
zules (cianófitas) cuya edad es de 3.500-3.600 millones de años. (…) Importancia del estudio de
los fósiles 1. Certifican la existencia de vida en épocas geológicas pasadas, y permiten explicar la
diversidad y distribución geográfica de los organismos actuales (filogenia, paleobiogeografía).
Por otra parte, el estudio de los fósiles le aporta a la Teoría de la Evolución su comprobación
empírica, la estructura del tiempo involucrado en los procesos de cambio biológico, así como
los patrones evolutivos que caracterizan el desarrollo de la vida sobre la Tierra (diversificación,
extinción, entre otros). 2. Proporcionan información con respecto al ambiente donde habitaron
(paleoecología; paleoicnología). 3. Evidencian los cambios ambientales y geográficos ocurridos
durante la historia geológica (paleogeografía, paleoclimatología). 4. Indican la edad relativa
de las rocas que los contienen (bioestratigrafía). Por lo tanto, permiten determinar el orden de
sucesión de los estratos sedimentarios y efectuar equivalencias temporales con otras unidades
litológicas. 5. Los restos de muchos organismos constituyen acumulaciones orgánicas que dan
origen a rocas, las cuales pueden tener importancia económica (carbón, diatomita, bancos cal-
cáreos, etc.)” (Rubilar, “Paleontología en…”). Asimismo, se ha entendido que “Los fósiles son
testimonios de la vida en el pasado, que además reflejan determinados acontecimientos de la
historia geológica de la Tierra. Alrededor de ellos y de los yacimientos en los que fueron hallados
confluyen numerosas características científicas que pueden considerarse con objetividad, permi-
tiendo establecer el valor de los mismos; tipos de fósiles, edad, estado de conservación, etc. (…)
Sobre fósiles y yacimientos se desarrolla la actividad investigadora de los paleontólogos, que por
más de dos siglos han creado un cuerpo documental (publicaciones y colecciones) que por sí solo
puede considerarse como parte del patrimonio cultural de la humanidad...” (Morales Romero,
Azanza Asensio y Gómez Ruíz, op. cit., p. 53 y ss.).
  (50) Así surge del anexo del proyecto de ley 25.743.
  (51) Por ejemplo, quien se encuentra a cargo de realizar una obra —con el fin de encon-
trar algún mineral— en una zona donde ya se han encontrado varios yacimientos arqueológi-
cos y, pese a representarse como probable la existencia de uno de dichos yacimientos en ese
lugar, decide seguir adelante con sus actividades, ocasionado el deterioro de los objetos allí
existentes.
1526  Ley 25.743 Código Penal - Comentado y A notado

Esto no significa que no exista resultado alguno, sino que únicamente la

mutación del mundo —el resultado— no se encuentra precisado en la
ley  (52).
Así, con la realización de las acciones típicas descriptas en la nor-
ma —tareas de prospección, remoción o excavación en yacimientos— se
consumaría el delito objeto de estudio, en tanto ellas fueran susceptibles
de ocasionar un peligro concreto a los restos arqueológicos y/o paleonto-
lógicos  (53). Es decir, la acción realizada debe haber dado lugar a una situa-
ción de riesgo de lesión concreta en el mundo real, a fin de que la norma
resulte compatible con el principio de lesividad que se desprende de la
letra del art. 19 de la Constitución Nacional  (54).
La tentativa, por su parte, parece admisible  (55).

4. Otras cuestiones de interés

a) ¿Delito o mera infracción?: Curiosamente, las mismas acciones tí-
picas analizadas en el art. 46 se encuentran previstas en el art. 39  (56) como
una mera infracción —sancionada con multa—, con la única diferencia
de que en la infracción se alude expresamente a la falta de la correspon-
diente concesión por parte de la autoridad competente.
Dicho agregado —por lo demás— es redundante, atento a que sería
inconcebible que quedara atrapada en la figura delictiva del art. 46, por
ejemplo, la realización de tareas de excavación por parte de un grupo de
arqueólogos en un yacimiento con la debida autorización otorgada por la
autoridad competente.

  (52) Zaffaroni, Alagia y Slokar, op. cit., p. 829.

  (53) Así, una tarea de observación llevada a cabo mediante métodos que no provocan ni
pueden provocar alteraciones o daños a los bienes del yacimiento, resultaría atípica aun cuan-
do literalmente pueda ser entendida como una “prospección”.
  (54) “El primer párrafo del art. 19 de la CN consagra el más importante de los límites ma-
teriales que impone esa Carta, no sólo al poder criminalizante primario y secundario, sino a la
injerencia coactiva del estado en general: Las acciones privadas de los hombres que de ningún
modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas
a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados... Esta opción constitucional se traduce en
el derecho penal en el principio de lesividad, según el cual ningún derecho puede legitimar una
intervención punitiva cuando no media por lo menos un conflicto jurídico, entendido como la
afectación de un bien jurídico total o parcialmente ajeno, individual o colectivo” (Zaffaroni,
Alagia y Slokar, op. cit., p. 126 y ss.).
  (55) Por ejemplo, si un grupo conformado por arqueólogos y obreros del lugar, fuera in-
terceptado por la autoridad competente en el momento en el cual se encontraren prestos a
realizar una excavación con las máquinas necesarias y utilizando los croquis que hubiesen con-
feccionado a tal efecto.
  (56) Art. 39: “Las personas que realicen por sí, u ordenaren realizar a terceros, tareas de
prospección, remoción o excavación en yacimientos arqueológicos y paleontológicos sin solicitar
la correspondiente concesión ante la autoridad competente, serán pasibles de multa, la que se
fijará de acuerdo a la magnitud de la alteración realizada y el decomiso de todos los objetos de
naturaleza arqueológica o paleontológica que hayan sido reunidos, aunque se encuentren en
posesión de terceros que aleguen adquisición de buena fe…”.
Protección del patrimonio arqueológico y paleontológico  Ley 25.743 1527

Ante lo expuesto, resulta evidente que la ley peca de incongruente,

dado que una misma conducta es pasible de constituir una infracción y,
al mismo tiempo, un delito.
En este sentido, se ha señalado que la razón de tamaña torpeza legis-
lativa fue que el régimen penal de la ley se agregó al final del estudio del
tema y con la condición de sacar del texto el régimen sancionatorio de
las infracciones. Sin embargo, en lugar de reemplazarse éstas, el régimen
penal fue —inexplicablemente— agregado. En consecuencia, Calabrese
postula que en razón del principio de la ley penal más benigna, nunca
podrían aplicarse los delitos contemplados por la ley  (57).
Al respecto entendemos que es imperioso efectuar algunas otras acla-
raciones. Nuestra legislación adopta el llamado sistema bipartito, que
diferencia los hechos considerados socialmente disvaliosos en delitos
y contravenciones o faltas  (58). Esta distinción se sustenta en un criterio
cuantitativo y/o cualitativo de la sanción estipulada.
Así, según entiende Soler, la diferencia entre las distintas figuras se
establece a partir de la graduación de las respectivas penas, en tanto que
la mayor o menor sanción es un índice relevante para saber si un hecho
es juzgado delictivo o contravencional  (59).
Una cuestión trascendental a dilucidar es si el Poder Legislativo de la
Nación tiene competencia para tipificar contravenciones, o si ésta es una
facultad privativa —y no delegada al poder central— de las provincias.
Conforme surge del criterio predominante, la legislación del régimen
de faltas se encuentra en la esfera de las facultades no delegadas por los
poderes locales. En este sentido, Maier precisa que nuestra ley funda-
mental cedió a la Nación (el Estado federal) la determinación del poder
penal material del Estado (ley penal: art. 75, inc. 12 CN), con la excepción
del derecho contravencional  (60).
De lo expuesto se desprende que el régimen contravencional esta-
blecido en la presente ley por el Poder Legislativo de la Nación resultaría
contrario a la letra de la Constitución, siendo en consecuencia únicamen-
te aplicables las figuras penales establecidas en la normativa.
b) Competencia: En los hechos abarcados por la figura en análisis,
como así también en las que habremos de analizar seguidamente, resul-
tará competente la justicia federal.
Lo expuesto deriva de la interpretación armónica del articulado de la
ley. En efecto, el art. 1° establece que configurará el objeto de la normativa

  (57) Calabrese, op. cit.

  (58) “No estableciendo el C. P. distinción alguna entre los delitos, nuestra legislación queda
automáticamente adscripta al sistema bipartito, que diferencia las transgresiones en delitos y
contravenciones o faltas, como entre nosotros se las suele llamar” (Soler, op. cit., p. 294).
  (59) Op. cit., p. 305.
  (60) Maier, op. cit., p. 738.
1528  Ley 25.743 Código Penal - Comentado y A notado

“… la preservación, protección y tutela del Patrimonio Arqueológico y Pa-

leontológico como parte integrante del Patrimonio Cultural de la Nación y
el aprovechamiento científico y cultural del mismo.”. Por su parte, el art. 4º
expresa que “Serán facultades exclusivas del Estado nacional: a) Ejercer
la tutela del Patrimonio Arqueológico y Paleontológico. En orden a ello
deberá adoptar las medidas tendientes a su preservación, investigación y
a fomentar la divulgación. b) Ejercer la defensa y custodia del Patrimo-
nio Arqueológico y Paleontológico en el ámbito internacional, mediante
la prevención y sanción de importaciones o exportaciones ilegales. En or-
den a ello deberá instrumentar las acciones para gestionar la devolución
de los bienes arqueológicos y/o paleontológicos al correspondiente país de
origen”  (61).
Asimismo, cabe recordar que el art. 41 de la Constitución Nacional
dispone que “…Las autoridades proveerán a la protección de este derecho,
a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del
patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la informa-
ción y educación ambientales. Corresponde a la Nación dictar las nor-
mas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las pro-
vincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren
las jurisdicciones locales”.
En este sentido, Clariá Olmedo tiene dicho con respecto a las deno-
minadas “leyes especiales” que “Excluido provisionalmente el llamado
derecho penal común, quedan las otras leyes que el Congreso de la Nación
debe sancionar para la tutela de intereses nacionales conforme la delegación
hecha por las provincias al poder central. Se conocen con el nombre de ‘leyes
especiales’ para oponerlas a la legislación general o común. A nosotros nos
interesan, por cuanto en dichas leyes se prevén infracciones de carácter penal,
aunque muchas de ellas no trascienden el ámbito administrativo. Este es el
alcance que debe tener la expresión ‘leyes nacionales’ contenida en el art. 3º,
inc. 3, de la ley 48. La aplicación de estas leyes especiales corresponde exclu-
sivamente a la justicia federal, como resorte inmediato del poder nacional
para garantizar el fiel cumplimiento de las funciones delegadas”  (62).
Finalmente, debe destacarse que ésta ha sido —por lo demás— la pos-
tura adoptada por la Corte Suprema de la Justicia de la Nación en el pre-
cedente “Amigos del Museo Ambato de la Falda”.
En dicho caso, se había generado una contienda positiva de compe-
tencia entre un juzgado federal de la provincia de Córdoba y un juzgado
de control, menores y faltas de la ciudad de Cosquín, a partir del pedido

  (61) En esta misma línea, se refiere Calabrese, op. cit., cuando expresa que “No podría
referirse a otra tutela que no fuera la jurídica cuando en el apartado b) aclara que se refiere al
orden internacional también, y por ello previene y sanciona las importaciones y exportaciones
ilegales, cuya comisión en grado de tentativa está penada igual que el contrabando según el ar-
tículo 49 (art. 863 y concordantes del Código Aduanero), lo que importa señalar que la consuma-
ción de la operación es tenida como el delito de contrabando, cuya competencia es federal”.
  (62) Op. cit., p. 128 y ss.
Protección del patrimonio arqueológico y paleontológico  Ley 25.743 1529

de inhibitoria promovido por el magistrado federal, en el marco de una

investigación por la sustracción de aproximadamente 3.000 piezas de la
colección arqueológica que se hallaban en un museo situado en aquella
provincia.
La Corte, haciendo suyo el dictamen del procurador fiscal, resolvió
declarar la competencia del juzgado federal para entender en la causa,
ya que los hechos denunciados no permitían descartar una afectación a
intereses nacionales en los términos del art. 33, inc. 1°, ap. c), del Código
Procesal Penal de la Nación. Esto es así, en tanto la ley 25.743 como su
decreto reglamentario 1022/2004, establecen que la protección jurídica o
legal de todo el patrimonio arqueológico y paleontológico es facultad ex-
clusiva del estado nacional, más allá del derecho de dominio, protección
y preservación que correspondan a las autoridades competentes de cada
jurisdicción  (63).
c) Inhabilitación especial: A la pena de prisión o reclusión, se agrega
la de inhabilitación especial que puede llegar hasta un máximo de tres
años. La inhabilitación en cuestión deberá relacionarse con la facultad
de ejercer las profesiones que se encuentran estrechamente vinculadas
con las acciones típicas descriptas en la norma objeto de estudio (p. ej.,
arqueólogo o paleontólogo)  (64).
u

Art. 47.— Si durante la comisión del hecho descripto en

la norma precedente, se produjere un deterioro en los
objetos ocasionándose una pérdida irreparable para el
patrimonio cultural del Estado, se estará incurso en el

  (63) CS, “Amigos del Museo Ambato de La Falda”, 2008/11/25, en La Ley Online. En su dic-
tamen el Procurador Fiscal expresó “En mi opinión, y sin perjuicio de que la investigación se en-
cuentre en sus inicios, por las particularidades de los hechos denunciados, estimo que no podría
descartarse una afectación a intereses nacionales en los términos del artículo 33, inciso 1°, aparta-
do c), del Código Procesal Penal de la Nación (Fallos: 324:2348). En efecto, la ley nacional 25.743 de
‘Protección del Patrimonio Arqueológico y Paleontológico’ —del que formarían parte los elementos
sustraídos— en el artículo 4°, inciso a), establece como facultades exclusivas del Estado nacional
ejercer la ‘tutela’ de los mismos, y el Poder Ejecutivo de la Nación al reglamentar esa legislación
(Decreto N° 1022/2004, artículo 4°), dispuso que deberá entenderse por ‘tutela ejercida por aquél,
la protección jurídica o legal de todo el patrimonio arqueológico y paleontológico del territorio ar-
gentino, más allá del derecho de dominio, protección y preservación que correspondan a las auto-
ridades competentes de cada jurisdicción’. Sobre la base de esas consideraciones, y en atención a
que el juez ordinario no descarta que de la investigación pudieren comprobarse los extremos que
susciten la intervención de la justicia federal, estimo que corresponde a esta última descartar o no
tal circunstancia, sin perjuicio de lo que surja de la investigación ulterior”.
  (64) Esta interpretación resulta concordante con lo dispuesto en el art. 20 del Código Pe-
nal, que prescribe “La inhabilitación especial producirá la privación del empleo, cargo, profe-
sión o derecho sobre que recayere y la incapacidad para obtener otro del mismo género durante la
condena. La inhabilitación especial para derechos políticos producirá la incapacidad de ejercer
durante la condena aquellos sobre que recayere” (ver al respecto el comentario a dicho artículo
en la parte general de esta obra).
1530  Ley 25.743 Código Penal - Comentado y A notado

delito de daño prescripto en los artículos 183 y 184 del

Código Penal.

Alcances de la disposición
a) Consideraciones generales: Para que sea de aplicación esta figura,
el deterioro en los objetos tiene que perpetrarse durante la ejecución de
las acciones tipificadas en la norma precedente.
En consecuencia, se contempla el deterioro producido en los objetos
situados en un yacimiento que sea producto de la realización —ya sea en
forma directa o por medio de terceros— de tareas de prospección, remo-
ción o excavación.
Los objetos a los cuales se refiere la norma son —en principio— todos
aquellos que se encuentren en los yacimientos arqueológicos y/o paleon-
tológicos.
Sin embargo, cabe destacar que —como se verá— no sólo debería
producirse un deterioro en los objetos como resultado de las acciones
descriptas anteriormente, sino que aquél, a su vez, debe implicar una
pérdida irreparable para el patrimonio cultural del Estado.
Por último, es importante precisar que siempre que se remueve algún
objeto o se excava un sitio arqueológico o paleontológico, se puede dañar
el patrimonio cultural, pero la cuantía de la pérdida puede ser mucho ma-
yor si quien realiza dicha actividad no es un experto en la materia.
Ante esta situación, la ley busca sancionar a aquellos que no observen
el marco regulatorio de estas actividades, dado que tipifica la realización
de dichas tareas sin la correspondiente concesión. La autoridad compe-
tente deberá, entonces, evaluar todas las circunstancias (por ejemplo, la
capacidad de las personas que realizarán la tarea, los medios que utiliza-
rán para la misma, etc.  (65)) para determinar la conveniencia de autorizar
la actividad en cuestión  (66).

  (65) La ley dispone en el art. 24 que “Las solicitudes de concesión para realizar prospeccio-
nes y/o investigaciones arqueológicas o paleontológicas deberán reunir, por lo menos, los siguien-
tes requisitos básicos: a) Nombre y domicilio de la/s persona/s o institución de investigación na-
cionales o extranjeras que la soliciten, con la indicación expresa de su carácter científico y sin
fines de especulación comercial. b) Nómina del personal científico interviniente, los que deberán
poseer idoneidad en relación con las tareas científicas a realizar. c) Nómina del personal de apo-
yo u otras personas que intervengan en la misma con su correspondiente identificación personal
y antecedentes vinculados con la actividad a realizar. d) Una carta o esquema topográfico con
la delimitación precisa del lugar o lugares donde se llevará a cabo la investigación. e) Las finali-
dades de la misión, sus alcances científicos o culturales, los medios o capacidad logística con que
se propone actuar. f ) Un plan de trabajo con la metodología a emplear y toda otra información
que permita a la autoridad competente evaluar previamente sus propósitos y resultados. g) Las
fechas, etapas o lapsos de duración de la misión. h) Los requerimientos ulteriores que pudieran
convenir a la investigación científica posterior a la misión. Quedan excluidos del cumplimiento
de dichos requisitos, los investigadores que presenten planes de trabajo acreditados y aprobados
por organismos oficiales científicos o universitarios, nacionales o provinciales”.
  (66) Este es el sentido que se deriva de los “… distintos instrumentos internacionales que
venían advirtiendo de lo pernicioso del fenómeno del expolio arqueológico. En lo que respecta a
Protección del patrimonio arqueológico y paleontológico  Ley 25.743 1531

b) Resultado: Ha de ser la producción de un deterioro en los objetos.

Deteriorar supone “estropear” o “menoscabar” el objeto en cuestión, lo
que implica una disminución de aquél debido a una modificación o alte-
ración en su materialidad  (67).
En esta misma línea, se ha afirmado que el deterioro o menoscabo
implica la degradación o desmerecimiento de la cosa, poniéndola en in-
ferior condición, ya sea estéticamente (pintadas, carteles, manchas, rayo-
nes, abolladuras, etc.) o ya funcionalmente (roturas, destrozos parciales,
estropeamientos, averías, etc.) lo que coincidirá, cuando fuere total, con
la inutilización  (68).
Como hemos adelantado, no cualquier deterioro de esos objetos
bastará para tornar aplicable esta figura, sino que será menester que se
haya ocasionado una pérdida irreparable para el patrimonio cultural del
Estado. En efecto, la norma centra la protección en el deterioro producido
al patrimonio cultural, mas no en el objeto en sí mismo. Así, cabe enten-
der que el daño —incluso irreparable— a un objeto podría no acarrear
una pérdida irreparable para el patrimonio cultural del Estado.
Por otro lado, es de vital importancia tener en consideración que
nos encontramos ante lo que se denomina “recursos de carácter no
renovable”  (69), esto es, que los objetos que se encuentran en los yacimien-
tos arqueológicos y paleontológicos no cuentan con la posibilidad de vol-
ver a generarse por sí mismos, atento a que han sido producidos en un
tiempo y circunstancias determinados e irrepetibles  (70).

las llamadas excavaciones ilícitas, el art. 3º para la Protección del Patrimonio Arqueológico de
1969 disponía que, con el fin de preservar el patrimonio arqueológico y garantizar el significado
científico del trabajo de investigación arqueológica, cada parte se compromete a desarrollar dis-
tintos procedimientos de autorización y control de las excavaciones para prevenir toda excava-
ción o desplazamiento ilícito de bienes arqueológicos. (…) En cuanto a las llamadas excavaciones
incontroladas la edición del Convenio de 1969 ya establecía el compromiso de emprender una
acción con el fin de despertar y desarrollar en la opinión pública una conciencia sobre el valor
de los bienes arqueológicos y del peligro que representan para este patrimonio las excavaciones
incontroladas” (García Calderón, op. cit., p. 116 y ss.).
  (67) Renart García, op. cit., p. 331.
  (68) Renart García, op. cit., p. 331, citando a Serrano Butragueño.
  (69) Endere, “La protección…”, p. 161 y ss.
  (70) “Los materiales de estudio de la Paleontología integran, en términos generales, el pa-
trimonio natural no renovable, el histórico así como el cultural del país. En primer lugar, porque
la presencia de fósiles en los yacimientos paleontológicos se debe a procesos o causas naturales,
de manera que el ser humano interviene sólo como agente destructor o mitigador. En particular,
se trata de evidencias de un pasado y por lo tanto adquieren su mayor grado de significación
cuando se reconstruyen los procesos o eventos que les dieron origen. Finalmente, los fósiles son
percibidos en el entorno humano, objeto de diferentes intereses (científico, educativo, ocio e inclu-
sive comercial), existe una comunidad de profesionales que se dedica a su estudio y transmisión
del conocimiento disponible, y su difusión responsable es cada vez más necesaria y valorada por
la sociedad (…) En efecto, los materiales u objetos de estudio de la Paleontología y Arqueología
tienen en común el corresponder a ‘documentos’ del pasado, únicos e irreproducibles, y que por
lo tanto tienen un valor patrimonial intrínseco. Sin embargo, los restos fósiles (en particular de
invertebrados) generalmente son menos singulares que los materiales de la Arqueología porque
suelen ser abundantes donde se los encuentra y porque equivalen a ejemplos individuales o par-
1532  Ley 25.743 Código Penal - Comentado y A notado

Así, los bienes en cuestión poseen la condición de únicos  (71), no reno-

vables y frágiles, debiendo ser preservados con los más extremos cuida-
dos, ya que son una valiosa fuente de información para la construcción
del conocimiento científico y la transmisión de valores universales, regio-
nales y locales  (72).
En cualquier caso, entendemos que no resultará sencillo establecer
el carácter o no de “irreparable” del daño que se haya ocasionado, sin
perjuicio de lo cual, para dicha determinación debiera tenerse en cuenta
el carácter de los bienes como parte integrante del patrimonio cultural
de la nación y la utilidad pública que conllevan. Así, la pulverización de
los restos paleontológicos sería diferente de su simple rotura, pues si bien
esta última configura un daño, por lo general no resultará irreparable.
c) Remisión a los arts. 183 y 184 del Código Penal: El artículo en
cuestión establece que “Si durante la comisión del hecho descripto en la
norma precedente, se produjere un deterioro en los objetos ocasionándose
una pérdida irreparable para el patrimonio cultural del Estado, se estará
incurso en el delito de daño prescripto en los artículos 183  (73) y 184  (74) del
Código Penal”  (75).
Lo expuesto nos lleva a realizar las siguientes reflexiones: el giro em-
pleado por la norma “se produjere un deterioro” parece querer abarcar

ticulares de sistemas biológicos que en su mayoría son numerosos, variables y diversos (lo que
se expresa en niveles de complejidad y jerarquía diferentes). Además, a diferencia de los sitios
arqueológicos, los yacimientos paleontológicos generalmente pueden abarcar una extensión geo-
gráfica muy amplia” (Rubilar, op. cit.).
  (71) “Según la jurista chilena Mafalda Revetria Beltrán, patrimonio cultural es aquel que
tiene el carácter de único e irreproducible, que posee un valor histórico y artístico, que es docu-
mento de la civilización, aquellos bienes que despiertan un interés cultural, que suscitan una
satisfacción estética y un agrado emocional en las personas, por lo cual deben ser conservados”
(Zabala Duffau, op. cit.).
  (72) Así lo describe la Autoridad de Aplicación Nacional en materia arqueológica, Museo
Instituto Nacional de Antropología y Pensamiento Latinoamericano (conforme a lo dispuesto
por el art. 5º de la ley 25.743 y el decreto 1022/2004), en su página web www.inapl.gov.ar.
  (73) CP, art. 183: “Será reprimido con prisión de quince días a un año, el que destruyere, in-
utilizare, hiciere desaparecer o de cualquier modo dañare una cosa mueble o inmueble o un ani-
mal, total o parcialmente ajeno, siempre que el hecho no constituya otro delito más severamente
penado. En la misma pena incurrirá el que alterare, destruyere o inutilizare datos, documentos,
programas o sistemas informáticos; o vendiere, distribuyere, hiciere circular o introdujere en un
sistema informático, cualquier programa destinado a causar daños”.
  (74) CP, art. 184: “La pena será de tres meses a cuatro años de prisión, si mediare cualquie-
ra de las circunstancias siguientes: 1. Ejecutar el hecho con el fin de impedir el libre ejercicio de
la autoridad o en venganza de sus determinaciones; 2. Producir infección o contagio en aves u
otros animales domésticos; 3. Emplear substancias venenosas o corrosivas; 4. Cometer el delito
en despoblado y en banda; 5. Ejecutarlo en archivos, registros, bibliotecas, museos o en puentes,
caminos, paseos u otros bienes de uso público; o en tumbas, signos conmemorativos, monumen-
tos, estatuas, cuadros u otros objetos de arte colocados en edificios o lugares públicos; o en datos,
documentos, programas o sistemas informáticos públicos; 6. Ejecutarlo en sistemas informáticos
destinados a la prestación de servicios de salud, de comunicaciones, de provisión o transporte de
energía, de medios de transporte u otro servicio público”.
  (75) Ver al respecto los comentarios a dichos artículos en la parte especial de esta obra.
Protección del patrimonio arqueológico y paleontológico  Ley 25.743 1533

tanto los supuestos de daño intencional como aquellos que se produzcan

por negligencia. Sin embargo, el delito de daño tipificado en los arts. 183
y 184 del Código Penal, a los cuales la norma se remite, sólo admite la
forma dolosa.
En consecuencia, atento a que la disposición del art. 47 precisa que
“se estará incurso en el delito de daño”, creemos que, para que opere la
agravante, el daño debe haber sido doloso, ya que sólo se puede cometer
dicho delito si se obra con esa disposición subjetiva  (76).
Con relación al carácter del dolo, aunque en el derecho penal español
se ha entendido que bastaría el dolo de consecuencias necesarias, sin re-
querirse un propósito específico de producir un daño sobre el Patrimonio
Histórico Español  (77), pensamos que la remisión a las figuras del Código
Penal conlleva la exigencia de que el sujeto activo haya obrado con dolo
directo  (78).
Por otra parte, dicha remisión al art. 183 del Código Penal parecería
provocar otro problema, dado que tal figura prevé una pena de prisión de
quince días a un año, mientras que la del art. 46 de la ley 25.743, es decir
la figura simple —sin la agravante del deterioro por la pérdida irreparable
para el patrimonio cultural— la fija entre un mes y un año de prisión, lo
que implicaría que el mínimo de la pena prevista en la figura básica resul-
taría mayor que el mínimo de la figura agravada.
Sin embargo, cabe señalar que —en rigor— el art. 183 no podría
aplicarse a las hipótesis aquí tratadas, ya que los objetos arqueológicos
o paleontológicos constituyen bienes de uso público, por lo que sola-

  (76) Al respecto resulta de interés señalar que, a diferencia de nuestra legislación, en

España se ha tipificado el daño imprudente en yacimientos arqueológicos. Así el art. 324 del
Código Penal de aquel país establece: “El que por imprudencia grave cause daños, en cuantía
superior a cincuenta mil pesetas, en un archivo, registro, museo, biblioteca, centro docente, ga-
binete científico, institución análoga o en bienes de valor artístico, histórico, cultural, científico o
monumental, así como en yacimientos arqueológicos, será castigado con la pena de multa de tres
a dieciocho meses, atendiendo a la importancia de los mismos”.
  (77) “La protección de yacimientos arqueológicos que resultaban dañadas a consecuencia
de obras de construcción, hace unos veinte años, sirvió para que el Tribunal Supremo perfilara el
dolo exigible en todas las agresiones al Patrimonio Histórico con relevancia penal. La sentencia
del Tribunal Supremo de 3 de junio de 1995 vino a establecer la necesidad exclusiva del citado
dolo de consecuencias necesarias, no estimando exigible ningún dolo específico que acredite la
intención del autor de producir un daño sobre el Patrimonio Histórico Español. Tal dolo de con-
secuencias necesarias se encontraba íntimamente de la condición relevante de los bienes someti-
dos a protección (…) Posteriormente, la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1997
reiteró la exigencia del dolo de consecuencias necesarias en relación con la condición relevante o
historicidad en un supuesto referido a los daños ocasionados en un yacimiento arqueológico en
Palencia por unos constructores, estimándose que la prohibición administrativa de realizar las
excavaciones y el riesgo probable de causar algunos daños en el yacimiento, son base suficiente
para configurar el dolo, cuando menos de consecuencias necesarias en relación con la innegable
historicidad de los restos que resultaron dañados” (García Calderón, op. cit., p. 124 y ss.).
  (78) Véase, en la parte especial de esta obra, el comentario al art. 183 del Cód. Penal, pun-
to 2.1. —tipo subjetivo—.
1534  Ley 25.743 Código Penal - Comentado y A notado

mente correspondería acudir a la figura agravada tipificada en el art. 184,

inc. 5°  (79).
Así las cosas, de una interpretación armónica del articulado se des-
prende que si en el marco de la realización de las acciones descriptas en
el art. 46 de la presente ley, se produjere un deterioro en los objetos oca-
sionándose una pérdida irreparable para el patrimonio cultural del Esta-
do, deberá aplicarse la figura de daño agravado prevista en el art. 184 del
Código Penal  (80).
d) Deber de denunciar: En el apartado en el cual se tipifican las in-
fracciones, específicamente en el art. 39, se establece que “Si por el grado
de deterioro hubiera pérdida irreparable para el patrimonio cultural del
Estado, el organismo competente deberá denunciar a la Justicia a los in-
fractores, a los efectos de que ésta determine si están incursos en el delito de
daño (artículos 183 y 184 inciso 5º del Código Penal)”.
Al respecto, cabe nuevamente destacar que —a nivel nacional— los
organismos competentes son, en materia de protección del patrimonio
arqueológico, el Instituto Nacional de Antropología y Pensamiento Lati-
noamericano, dependiente de la Secretaría de Cultura de la Nación; y, en
lo que refiere al patrimonio paleontológico, el Museo Argentino de Cien-
cias Naturales “Bernardino Rivadavia”. Ello, sin perjuicio de lo dispuesto
en el art. 6º de la ley objeto de estudio, que establece como facultad ex-
clusiva de las provincias y del Gobierno Autónomo de la Ciudad de Bue-
nos Aires, “la creación del organismo competente que tendrá a su cargo la
aplicación de la ley de protección del Patrimonio Arqueológico y Paleonto-
lógico” o, en su defecto, la atribución de estas funciones a un organismo
ya existente.
Finalmente, entendemos que en el caso de que un funcionario públi-
co tome conocimiento de la posible comisión de este delito y omita for-
mular la correspondiente denuncia, su conducta encuadraría en la figura
prevista en el art. 277, inc. 1, ap. d), del Código Penal  (81), que castiga la
conducta de quien “no denunciare la perpetración de un delito o no indi-
vidualizare al autor o partícipe de un delito ya conocido, cuando estuviere
obligado a promover la persecución penal de un delito de esa índole”.
u

  (79) Cabe aclarar que si bien se remite a todas las formas agravadas del daño previstas
en el art. 184 CP, sólo sería aplicable, por las razones ya señaladas, la prevista en el inc. 5. Al
respecto, expresa Donna que “Se trata de una agravante basada en el respeto a las cosas de uso
público, que deben ser respetadas de una manera especial, debido a que todos pueden acceder
a ellas, de modo que quien las daña provoca una lesión a la sociedad más que al Estado…” (op.
cit., p. 764 y ss.). En esta misma línea, Fontán Balestra entiende que el inciso 5 “…se refiere a
supuestos objetivos de mayor gravedad (…) tienen una especial significación social por su natu-
raleza o por el uso que se les da...”.
  (80) En esta misma línea se ha expresado Calabrese, op. cit.: “En consecuencia el único
artículo que podría aplicarse en el presente supuesto sería el del artículo 184 del Código Penal
que contiene las agravantes del daño”.
  (81) Véase, en la parte especial de esta obra, el comentario al art. 277 del Cód. Penal.
Protección del patrimonio arqueológico y paleontológico  Ley 25.743 1535

Art. 48.— Será reprimido con prisión de dos (2) meses a

dos (2) años y con inhabilitación especial de hasta cinco
(5) años, el que transportare, almacenare, comprare, ven-
diere, industrializare o de cualquier modo pusiere en el
comercio piezas, productos o subproductos provenientes
de yacimientos arqueológicos y paleontológicos naciona-
les e internacionales.

1. Consideraciones sobre el bien jurídico

El tipo penal en cuestión, a diferencia del analizado anteriormente,

comprende la protección de un bien jurídico más amplio, dado que no
sólo se encarga de tipificar las acciones que afectan al patrimonio arqueo-
lógico y paleontológico nacional, sino que también lo hace respecto de
aquellas que atañen al patrimonio arqueológico y paleontológico inter-
nacional.
Así las cosas, la norma efectiviza las obligaciones contraídas por nues-
tro país en los diversos instrumentos internacionales que fueron suscrip-
tos a lo largo de la historia  (82), reconociendo al denominado “patrimonio
universal”  (83) en cuya protección la comunidad internacional entera tiene
el deber de cooperar.
En este ámbito, el interés común se plasma en la voluntad de garanti-
zar la preservación del patrimonio cultural y su transmisión a las genera-
ciones futuras, en cuanto de aquél se desprenden manifestaciones únicas
de la civilización que revisten una importancia fundamental para la hu-

  (82) La República Argentina ha adherido —tal como ya mencionáramos— a diversos ins-

trumentos internacionales a raíz de los cuales al momento de legislar el art. 48 ha hecho ex-
tensiva la protección a los bienes que conforman el patrimonio arqueológico y paleontológico
internacional.
  (83) “Existen bienes que presentan un interés excepcional que exige que se conserven porque
son únicos e irremplazables, cualquiera que sea el país al que pertenezcan, porque el deterioro o
la desaparición de los mismos constituye un empobrecimiento del patrimonio de todos los pue-
blos del mundo y por ello la UNESCO vela desde sus orígenes por la protección y conservación
de este patrimonio mundial. De ahí que haya surgido en noviembre de 1972 el Convenio sobre la
protección del patrimonio mundial, cultural y natural. Naturalmente es a cada uno de los países
en los que este patrimonio excepcional se encuentre el que debe velar por su conservación, pero
la UNESCO es quien, respetando la soberanía de los Estados en cuyo territorio se encuentre este
valioso patrimonio cultural o natural, ha reconocido que constituyen un patrimonio universal
de la Humanidad, en cuya protección la comunidad internacional entera debe cooperar (art. 6º).
(…) Fue después de la segunda guerra mundial cuando al mismo tiempo que se desarrolla la
ideología de los derechos humanos, se afirma que también hay un derecho de la Humanidad.
Si por Humanidad queremos designar el conjunto de seres humanos, algunos internacionalistas
han pretendido ver en ella un nuevo sujeto del Derecho Internacional, pues al ser un concepto
amplio puede abracar a la totalidad de los hombres y de los pueblos, e indirectamente a los Es-
tados, en cuanto sujetos de Derecho Internacional, en cuyo seno se sitúan los individuos mismos.
(…) Todas las Organizaciones Internacionales, y especialmente la UNESCO ponen de relieve que
estas tienen el deber de cooperar entre sí, y con los Estados miembros para proteger el patrimonio
cultural de cualquier acto de destrucción” (Urueña Alvarez, op. cit., p. 245 y ss.).
1536  Ley 25.743 Código Penal - Comentado y A notado

manidad entera, extremo que —en especial— cabe predicar de aquellos

bienes culturales que tienen un valor universal excepcional y que han
sido calificados por diversos instrumentos jurídicos internacionales con
la expresión “patrimonio cultural de la humanidad”  (84).
Así, del Preámbulo de la Convención de La Haya para la Protección de
los Bienes Culturales en caso de Conflicto Armado de 1954  (85) surge que “…
los daños ocasionados a los bienes culturales pertenecientes a cualquier pue-
blo constituyen un menoscabo al patrimonio cultural de toda la humanidad,
puesto que cada pueblo aporta su contribución a la cultura mundial…”.

2. Estructura típica
Tipo objetivo

a) Sujeto activo: Se trata de un delicta comunia, ya que el sujeto activo

puede ser cualquiera.
b) Acciones típicas: La norma sanciona la conducta de quien trans-
portare, almacenare, comprare, vendiere, industrializare o de cualquier
modo pusiere en el comercio piezas, productos o subproductos prove-
nientes de yacimientos arqueológicos o paleontológicos, sean estos na-
cionales o internacionales.
El legislador se ha valido aquí de una enumeración ejemplificativa a la
hora de enunciar los verbos típicos que constituyen la figura, procurando
abarcar todas las posibles modalidades que conlleven la comercializa-
ción de piezas paleontológicas o arqueológicas.

  (84) Camps Mirabet, op. cit., p. 493, donde se remite a la Convención de la UNESCO de
1972.
  (85) “Tras la destrucción masiva del patrimonio cultural en la Segunda Guerra Mundial,
encontramos el primer acuerdo internacional centrado exclusivamente en la protección del pa-
trimonio cultural. Se trata de la Convención para la protección de bienes culturales en caso de
conflicto armado, que se adoptó tras una resolución de la V Conferencia General de la UNESCO
por la que se convocó una Conferencia intergubernamental en La Haya en 1954 y que concluyó
con la firma de la mencionada Convención. Se trata pues de una iniciativa de la UNESCO, que
desde su nacimiento como Organización de las Naciones Unidas tiene por objeto velar ‘por la
conservación del patrimonio universal de libros, obras de arte y monumentos de interés histórico
o científico’. Esta Convención fue bien acogida y actualmente, en 2003 los Estados Parte son 105,
que se comprometen a paliar las consecuencias de las guerras sobre este patrimonio cultural, a
nombrar Comisionados Generales para los bienes culturales e inscripción de lugares, monumen-
tos o refugios de objetos culturales muebles especialmente protegidos en el Registro Internacional
de Bienes Culturales bajo Protección Especial etc. Muestra reciente de lo anteriormente dicho es la
primera reunión de coordinación de ayuda internacional a favor del patrimonio cultural iraquí,
abierta por el Director General de la UNESCO, Sr. Koïchiro Matsuura, el 16 de julio de 2003, en
presencia del designado por las autoridades americanas, administrador civil para el patrimonio
en Iraq. Uno de los logros de esta Convención es que por primera vez va a establecer una noción
de lo que debe entenderse por bienes culturales. La noción se divide en tres categorías y abarca
los bienes muebles e inmuebles, desde monumentos arquitectónicos, artísticos o históricos, sitios
arqueológicos, obras de arte, manuscritos, libros y otros objetos de interés artístico, histórico o
arqueológico” (Urueña Alvarez, op. cit., p. 252 y ss.).
Protección del patrimonio arqueológico y paleontológico  Ley 25.743 1537

Las acciones de “transportar”, “almacenar”, “comprar”, “vender” o “in-

dustrializar” no son más que eslabones de la cadena de comercialización
de los productos, por lo que la norma no se limita a ellos sino que finaliza
la enunciación de las conductas punibles con la expresión “o de cualquier
modo pusiere en el comercio”.
Etimológicamente, transportar es la acción de llevar a alguien o algo
de un lugar a otro  (86). No obstante, para que la conducta del agente resul-
te típica será necesario que el transporte de las piezas o productos haya
sido efectuado a los fines de su comercialización. Además, debe haberse
realizado sin contar con la previa autorización emanada de la autoridad
competente. Esto último se desprende, por un lado, del art. 44  (87) de la ley,
que prevé una multa para supuestos de traslados sin la autorización pre-
via —para cualquier finalidad— de materiales arqueológicos o paleon-
tológicos; mientras que, por otro lado, en el art. 50  (88) se vuelve a hacer
referencia a la necesidad de una autorización de la autoridad competente
para el traslado a los fines de su investigación y/o exposición. Por último,
cabe señalar que para la interpretación de esta modalidad típica puede
resultar de utilidad acudir a la elaboración doctrinaria y jurisprudencial
que se ha desarrollado con relación al delito de transporte de estupefa-
cientes —art. 5°, inc. c) de la ley 23.737— conforme a la cual —entre otras
cuestiones— el mencionado ilícito se verifica aun cuando no se utilice un
medio de transporte, siendo irrelevante que el sujeto activo arribe a desti-
no o que el transporte se prolongue cierta cantidad de tiempo  (89).
Almacenar significa reunir o guardar muchas cosas  (90). Esto es, poner
los objetos o piezas provenientes del delito a resguardo, para conservarlos
o preservarlos. Esta acción constituye una parte de la actividad del tráfi-
co ilícito de estos objetos. Así, además, lo ha entendido la jurispruden-
cia  (91).

  (86) “Llevar una cosa de un paraje o lugar a otro”, Diccionario de la Real Academia Espa-
ñola, 22ª edición (www.rae.es).
  (87) Art. 44: “Serán pasibles de multa los particulares o instituciones públicas o privadas
que trasladen o faciliten el traslado de materiales arqueológicos o paleontológicos, para cual-
quier finalidad, dentro del territorio nacional, sin la previa autorización del organismo compe-
tente local donde estén radicados los materiales”.
  (88) Art. 50: “Los objetos arqueológicos y restos paleontológicos podrán ser trasladados den-
tro del territorio nacional, previa autorización del organismo competente local, en calidad de
préstamo a los fines de su investigación y/o exposición por el término que determine la autoridad
competente”.
  (89) Nager, op. cit.
  (90) Diccionario de la Real Academia Española, 22ª edición (www.rae.es ).
  (91) La CNFed. Crim. y Correc., sala II, “Fernandez Chiti, Jorge s/sobreseimiento”,
2007/06/21, en www.abeledoperrot.com.ar, consideró que “… A razón del objetivo perseguido
por esta ley, cual es el de preservar y proteger el patrimonio arqueológico y paleontológico, y el
aprovechamiento científico y cultural del mismo, se desprende que, para su subsunción típica, el
almacenamiento de este tipo de objetos deberá ser considerado una parte integrante de la acti-
vidad de tráfico ilícito, que en distintas modalidades se reprime mediante esa norma (...) En el
sub examine, lo hasta aquí reunido permite descartar tal extremo, desde que la investigación
realizada en el lugar donde el imputado tiene la colección de piezas arqueológicas no ha revelado
1538  Ley 25.743 Código Penal - Comentado y A notado

Las acciones de comprar y de vender, en cuanto implican la adqui-

sición y la transmisión a título oneroso de un bien, también están tipi-
ficadas por cuanto poseen una interrelación inevitable con la comer-
cialización  (92). La prohibición estaría dada por desplegar una actividad
con un fin lucrativo, ya sea de venta o de compra. En este sentido, se ha
entendido que resultaba típica de la figura aquí analizada la conducta
de quien tenía numerosos objetos “… que se encontraban expuestos jun-
to a muchos otros… de esas misma características, en un local ubicado
en una galería de la calle Florida, donde existen otros negocios del ramo,
lugar que es transitado asiduamente por mucha gente sobre todo público
extranjero… que revela la actividad habitual de compra venta de este tipo
de mercadería”  (93).
Industrializar importa hacer que algo sea objeto de industria o ela-
boración  (94). Aquí se entiende que el legislador ha querido sancionar
cualquier transformación —mediante un método manual, mecánico,
químico, etc.— que se realice sobre objetos que fuesen obtenidos de un
yacimiento arqueológico y/o paleontológico, con el fin de ponerlos en el
comercio  (95).

que la exhibición de los elementos esté vinculada con una actividad de comercialización como la
que prevé el artículo 48 citado…”.
  (92) La CNFed. Crim. y Correc., sala II, “Doulgerian, Nubar s/ procesamiento”, 2006/09/28,
en www.abeledoperrot.com.ar, consideró que “…La alegada intención de establecer el valor eco-
nómico de los objetos ofrecidos y el desconocimiento de la norma que regula la conservación
de las piezas de valor arqueológico y paleontológico (ley 25.743) resulta incompatible con las
referencias que formula en su oferta a través de la página (De Remate.com). A fs. 26/7 obra la
impresión de la referida página de Internet de fecha 2004/01/01, donde el nombrado manifiesta
que tiene en venta más de treinta piezas, de su colección particular, respondiéndole a un presunto
comprador que no tendría problema en enviar los objetos a Méjico, por correo certificado y que
sólo le quedan para la venta quince cerámicas, entre ellas Huari, Chimu, de tamaño variado, ex-
celentes y de una colección”. Criterio similar fue sustentado por la misma sala en “Maresco, Sal-
vador y otro s/ procesamiento”, 2008/03/25, donde se estableció que “…no es dable suponer —al
menos en este estadio de la investigación— que él no comercializó los fósiles paleontológicos que
se encontraban en su mostrador junto con otros productos que —según sus propias palabras—
efectivamente vendía (ver fs. 147/8 ppal.) y presentados por un cartel que rezaba ‘Meteoritos y
Fósiles’ (fs. 44 ppal.), todo ello en el marco de una feria municipal ubicada en la fachada del
Museo Nacional de Ciencias Naturales, denominada ‘Mutual Creación Alternativa de Trabajo’,
en la que, según se investigó, podían comprarse “todo tipo de objetos, tales como juguetes, herra-
mientas, prendas de vestir, etc.”’.
  (93) CNFed. Crim. y Correc., sala I, “Janeir Aude, Néstor E. y otros s/ procesamiento”,
2009/11/09, causa n° 42.282, reg. n° 1236. La sala II de ese mismo tribunal, en “Maresco, Salva-
dor y otro s/ procesamiento”, 2008/03/25, entendió que “…contrariamente a lo alegado por la
defensa de Maresco, no es dable suponer —al menos en este estadio de la investigación— que él
no comercializó los fósiles paleontológicos que se encontraban en su mostrador junto con otros
productos que —según sus propias palabras— efectivamente vendía (…) y presentados por un
cartel que rezaba ‘Meteoritos y Fósiles’ (…), todo ello en el marco de una feria municipal ubicada
en la fachada del Museo Nacional de Ciencias Naturales, denominada ‘Mutual Creación Alter-
nativa de Trabajo’, en la que, según se investigó, podían comprarse ‘todo tipo de objetos, tales
como juguetes, herramientas, prendas de vestir, etc.’ …”.
  (94) Diccionario de la Real Academia Española, 22ª edición (www.rae.es).
  (95) Así, Calabrese, op. cit., sostiene que industrializar “se refiere a cualquier modifica-
ción que se hiciera en la pieza, ya sea modificarla, subdividirla, o incorporarla a otra de la mis-
ma clase de bienes o de bienes de otra especie”.
Protección del patrimonio arqueológico y paleontológico  Ley 25.743 1539

Finalmente, y tal como ya adelantáramos, la expresión “de cualquier

modo pusiere en el comercio” procura abarcar cualquier otra modalidad
que implique la comercialización de piezas paleontológicas o arqueoló-
gicas  (96).
c) Objetos de la acción: El tipo legal circunscribe las acciones típicas
a aquellas que posean como objetos materiales a las piezas, productos o
subproductos provenientes de yacimientos arqueológicos y paleontológi-
cos nacionales e internacionales  (97).
A su vez, corresponde aclarar que al igual que lo que ocurre en el
art. 46, el objeto de la prohibición alcanza a las piezas, productos o
subproductos que se encuentren en “yacimientos arqueológicos y/o
paleontológicos”  (98).
A principios del siglo pasado, la mayor preocupación en esta materia
era la de preservar y conservar en los museos y anticuarios los objetos
arqueológicos y paleontológicos, considerados valiosos en sí mismos,
con prescindencia del contexto en que aquellos eran hallados, lo que se
denominaba una “arqueología de los objetos”  (99). Sin embargo, en la ar-
queología contemporánea, se afirma que lo trascendente se ha traslada-
do al contexto, ya que nada se podrá explicar de las sociedades del pasado
si se separa los objetos de los demás elementos que integran el registro
arqueológico  (100). Así, la llamada arqueología simbólica o postprocesual
concibe al registro arqueológico como un contexto de significación, en el
cual los datos adquieren significado “como un texto que hay que leer”  (101).
Por esta razón es que la prohibición también alcanza al comercio de pro-
ductos y subproductos que sean descubiertos en los yacimientos.
Por último, cabe señalar que si bien no existe una definición preci-
sa de lo que se entiende por pieza, producto o subproducto, podríamos

  (96) Cabe señalar que el art. 7º de la Convención sobre Defensa del Patrimonio Arqueo-
lógico, Histórico y Artístico de las Naciones Americanas (Convención de San Salvador) dispone
que: “El régimen de propiedad de los bienes culturales y su posesión y enajenación dentro del
territorio de cada Estado serán regulados por su legislación interna. Con el objeto de impedir el
comercio ilícito de tales bienes, se promoverán las siguientes medidas: a) registro de colecciones
y del traspaso de los bienes culturales sujetos a protección; b) registro de las transacciones que se
realicen en los establecimientos dedicados a la compra y venta de dichos bienes; c) prohibición
de importar bienes culturales procedentes de otros Estados sin el certificado y la autorización
correspondientes”.
  (97) Al respecto, la CNFed. Crim. y Correc., sala II, “Lucero, Martín s/ procesamiento”,
2007/05/24, La Ley Online, consideró que “…para su encuadre típico la conducta examinada
sólo requiere que los materiales comercializados provengan de yacimientos arqueológicos y pa-
leontológicos, siendo la excavación y el (saqueo de tumbas) solo algunas de las maneras posibles
de acceder a ellos…”.
  (98) En este sentido, se refiere Calabrese, op. cit., cuando dice que “Para ser correcta la
redacción debió decir: ‘yacimientos arqueológicos y/o paleontológicos’ o ‘nacionales y/o interna-
cionales’ al fin de dejar más claro que las alternativas son todas las posibles”.
  (99) Berberian, op. cit., p. 195 y ss.
  (100) Endere, op. cit., p. 39.
  (101) Hodder, op. cit., p. 11 y ss.
1540  Ley 25.743 Código Penal - Comentado y A notado

mencionar —a modo de ejemplo— que una vasija “aríbalos”  (102) formaría

parte del grupo de las denominadas piezas arqueológicas; sin perjuicio
de destacar que su clasificación debería establecerse, en cada caso con-
creto, por un especialista en la materia.

Tipo subjetivo

Es un delito doloso, que sólo admite dolo directo. En su aspecto cog-

noscitivo exige el conocimiento de la calidad del objeto (esto es, que se
trate de una pieza, producto o subproducto proveniente de yacimiento
arqueológico y/o paleontológico nacional o internacional)  (103).
En el plano volitivo será necesario que la voluntad del agente esté di-
rigida a la comercialización de las piezas, productos o subproductos, de
modo que solamente serán punibles en la medida en que ellas sean reali-
zadas con ese objetivo comercial.

3. Consumación y tentativa
Los delitos tipificados en la norma objeto de análisis son de pura acti-
vidad, por lo que se consuman con la sola realización de la acción típica.

  (102) “… Botellones ovoides, con base en punta, cuello estrecho, borde evertido y peque-
ñas asas laterales, muy decorados con motivos geométricos aunque también hay ejemplares con
presencia de elementos zoomorfos como mariposas y alguaciles”, según lo precisa la Autoridad
de Aplicación Nacional en materia arqueológica, Museo Instituto Nacional de Antropología y
Pensamiento Latinoamericano, en su página web www.inapl.gov.ar.
  (103) En este sentido, la CNFed. Crim. y Correc., sala II, “Doulgerian, Nubar s/ procesa-
miento”, 2006/09/28, www.abeledoperrot.com.ar, consideró que “… Sin embargo, por el tipo de
ofrecimiento que realizaba que incluía una precisión especializada en la designación de los obje-
tos tales como: sólo para entendidos, huacos precolombinos, pertenecientes a una colección y por
el precio fijado en dólares, es dable presumir, a esta altura del proceso, que Doulgerian no podía
ignorar que no se trataba de simples piezas de cerámica con valor decorativo. En cuanto a la falta
de conocimiento respecto de la ley 25.743, es correcta la referencia que formula el Juez a quo en
punto a que el imputado se encontraba en condiciones de actualizar su conocimiento en relación
a los objetos que tenía en su poder, situación que descarta cualquier eximente de culpabilidad del
procesado, con relación al error de prohibición alegado”. El mismo criterio fue seguido por esa
sala en “Maresco, Salvador y otro s/ procesamiento”, 2008/03/25, donde se entendió que “En el
supuesto bajo examen, el tipo de ofrecimiento que realizaba, incluyendo una precisión especializa-
da en la designación de los objetos, los envoltorios y demás envases que los contenían —ver acta de
secuestro de fs. 33 y vistas fotográficas de fs. 45/54—, resultan indicativos de que Gustavo Di Bene-
detto se encontraba en condiciones de actualizar su conocimiento con relación a los materiales que
tenía en su poder. Al respecto, cabe destacar la opinión de los peritos que los examinaron, a quienes
les ‘ha llamado la atención el detalle de la mayoría de los rótulos y de los cartones explicativos,
cuyo contenido es propio de un trabajo profesional realizado por un asesor científico, institución o
particular con conocimiento específico en la materia. También, en el caso de las plantas fósiles, las
etiquetas que tienen en el reverso (...) indicarían que el material podría proceder de una colección,
privada o institucional, ya estudiada’ (fs. 95 ppal.). A criterio del Tribunal, la situación descripta
descarta el error de prohibición alegado (conf. causas ‘Doulgerian’ y ‘Lucero’ ya citadas), sin per-
juicio de que se trata de una cuestión susceptible de ventilarse más acabadamente en el eventual
debate, de acuerdo al panorama más amplio que allí se colecte. Por lo relatado hasta aquí, habrá
de confirmarse el procesamiento dictado respecto de ambos imputados”.
Protección del patrimonio arqueológico y paleontológico  Ley 25.743 1541

Con respecto a la acción de transportar, la jurisprudencia —aunque con

relación al transporte de estupefacientes— ha entendido que no es me-
nester para la consumación que los objetos lleguen a destino  (104).
La tentativa parece admisible, aunque esta conclusión es discutida ju-
risprudencialmente con respecto a la acción de transportar  (105).

4. ¿Delito o mera infracción?

La figura que aquí se trata se superpone con la infracción prevista en
el art. 43  (106), en cuanto esta última prescribe que las personas que “…co-
mercialicen objetos arqueológicos y/o paleontológicos y aquellos que los
recibieren, aunque aleguen buena fe, serán pasibles de una multa y el deco-
miso de los bienes. Cuando se tratare de ventas llevadas a cabo en estableci-
mientos comerciales se dispondrá además su clausura temporaria, siendo
procedente la clausura definitiva en caso de reincidencia”  (107).

  (104) Así, se ha afirmado que “No integra el tipo objetivo del delito de transporte de estu-
pefacientes el hecho de que el transportador arribe con la droga que traslada al destino final, o
parcial. Incurre en el delito de marras quien transporta estupefacientes sin que importe el destino
que posteriormente se le confiera a tales sustancias… El delito de transporte de estupefacientes no
requiere para su consumación que la sustancia haya sido entregada en destino, siendo suficiente
que el sujeto activo haya sido interceptado cuando se trasladaba en su vehículo llevando la dro-
ga incautada, aunque haya sido por breves instantes y a poca distancia” (CNCasación Penal,
sala II, causa n° 704, “Ibarra”, 1996/06/20).
  (105) “El delito de transporte de estupefacientes es permanente y se prolonga hasta que las
sustancias lleguen a destino; esta figura queda en grado de tentativa en aquellos casos en que la
operación de carga se ve interrumpida por la llegada de la autoridad policial, pero ello no ocurre
cuando la mercancía es descargada, lo cual indica que el transporte ha finalizado" (CNCasación
Penal, sala II, causa n° 403, "Prato", 1995/03/09). En otro sentido, se ha sostenido que “Siendo
el delito de transporte de estupefacientes uno de los denominados por la doctrina como ‘delito
de simple conducta’, no es posible aceptar en dicha figura la tentativa ya que el resultado aquí
se suelda a la acción como inseparable" (CNCasación Penal, sala II, "García", 1993/11/18). Más
recientemente, se dijo que “Queda claro que la maniobra no superó las instancias de un acto de
tentativa, desde que se vio truncada en sus instancias ejecutivas —la carga de la mercadería en la
camioneta para su traslado— por la acción de terceros, los preventores, que concurrieron al lugar
en razón de una alerta vinculada a una posible maniobra delictiva en ese ámbito, es decir por
un hecho ajeno a la voluntad de los imputados. Bajo esas circunstancias fácticas debidamente
acreditadas resulta que el transporte no se consumó sino que quedó en grado de conato" (TOral
Crim. Fed. La Plata N° 1, causa n° 1739/3, "Sosa", 2004/09/06).
  (106) El texto completo del art. 43 dice: “Las personas que, con posterioridad a la promul-
gación de la presente ley, se apropien y/o comercialicen objetos arqueológicos y/o paleontológi-
cos y aquellos que los recibieren, aunque aleguen buena fe, serán pasibles de una multa y el deco-
miso de los bienes. Cuando se tratare de ventas llevadas a cabo en establecimientos comerciales
se dispondrá además su clausura temporaria, siendo procedente la clausura definitiva en caso
de reincidencia”.
  (107) Conforme a la reglamentación dispuesta mediante el decreto 1022/2004: “Las mul-
tas establecidas en los artículos 42, 43 y 44 de la Ley se regirán por las previsiones del artículo 38
de esta reglamentación”. Por su parte, el art. 38 dispone que “Para la aplicación de la multa
del inciso b) del artículo 38 de la Ley, cuando la determinación del valor del bien sea imposible
o dificultosa, se impondrá una multa que podrá variar en su monto a un equivalente de entre
diez (10) y cien (100) salarios mínimos, de acuerdo a la gravedad del hecho y será fijada por la
autoridad de aplicación correspondiente jurisdiccional”. Cabe precisar que para el caso de que
1542  Ley 25.743 Código Penal - Comentado y A notado

Así las cosas, el accionar del sujeto activo configuraría tanto una in-
fracción administrativa como un ilícito penal, lo que resulta inadmisible.
Al analizar el art. 46 de la presente ley hemos señalado ya la imposi-
bilidad constitucional de que el Poder Legislativo de la Nación sancione
contravenciones, por tratarse de una de las facultades no delegadas por
los poderes locales  (108).
Por dicha razón, es que cabe concluir que únicamente resultarían
aplicables las figuras penales establecidas en la ley.
u

Art. 49.— La tentativa de exportación e importación del

territorio nacional de piezas, productos o subproductos
arqueológicos o paleontológicos y colecciones arqueoló-
gicas o paleontológicas, será pasible de las penas previs-
tas para el delito de contrabando establecidas en los ar-
tículos 863 y concordantes del Código Aduanero.

1. Aclaraciones previas
Se ha afirmado que en América Latina el saqueo de sitios y piezas ar-
queológicas posibilita el tráfico ilícito del patrimonio  (109), poniendo a la
región en una situación de emergencia con relación a la protección de sus
bienes culturales  (110).
Así, las exportaciones ilegales y, en general, el comercio clandestino
de obras de arte se ha convertido en uno de los problemas más arduos
que se plantean en relación con la tutela del patrimonio cultural. El tráfi-
co ilícito de bienes culturales no sólo conlleva la disgregación de los pa-
trimonios culturales de los Estados afectados, sino que puede causar el
deterioro de los bienes que son objeto de dicho tráfico  (111).

se dispusiese el decomiso de los objetos arqueológicos y/o paleontológicos, éstos podrán ser
destinados a entidades culturales, según lo dispuesto en el art. 23, párr. 5° del CP: “…Si el bien
decomisado tuviere valor de uso o cultural para algún establecimiento oficial o de bien público,
la autoridad nacional, provincial o municipal respectiva podrá disponer su entrega a esas enti-
dades. Si así no fuere y tuviera valor comercial, aquélla dispondrá su enajenación. Si no tuviera
valor lícito alguno, se lo destruirá”.
  (108) Maier, op. cit., p. 738.
  (109) Esta situación también se ha hecho patente en Europa, como ha referido el Informe
Anual del 2006 de Eurojust (www.eurojust.europa.eu). Ver al respecto García Calderón, op.
cit., p. 132.
  (110) Este panorama es también descripto por la Autoridad de Aplicación Nacional en
materia arqueológica, Museo Instituto Nacional de Antropología y Pensamiento Latinoameri-
cano, en su página web www.inapl.gov.ar.
  (111) López Carceller Martínez, op. cit.
Protección del patrimonio arqueológico y paleontológico  Ley 25.743 1543

En este marco, afirma Camps Mirabet que el espectacular avance de

los medios de transporte y comunicación internacionales experimentado
durante el siglo XX conlleva riesgos evidentes, que ya se han puesto de
manifiesto: un grave incremento del tráfico ilícito de bienes culturales,
hasta el punto que figura en el segundo lugar de las actividades ilegales
que mayores cantidades de dinero movilizan, después del narcotráfi-
co  (112).
Esta situación ha llevado a la comunidad internacional  (113) a esta-
blecer una Lista Roja de Bienes Culturales Latinoamericanos en peligro
para contribuir a frenar el comercio ilícito  (114). Aquélla fue establecida por
profesionales de Europa y América en el taller organizado por ICOM (In-
ternational Council of Museums) y el Ministerio de Cultura de Colombia
en abril del 2002. En esta línea, el Instituto Nacional de Antropología y
Pensamiento Latinoamericano, en calidad de autoridad de aplicación, a
su vez ha elaborado una Lista Roja de objetos en peligro  (115).

2. Estructura típica

Tipo objetivo
a) Sujeto activo: Estamos ante un delicta comunia, ya que no se exige
ninguna característica particular en el autor.
b) Acciones típicas: Consisten en comenzar la ejecución de una ex-
portación o importación del territorio nacional de piezas, productos o
subproductos arqueológicos o paleontológicos y colecciones arqueológi-
cas o paleontológicas  (116).

  (112) Op. cit., p. 63 y ss.

  (113) La protección del patrimonio cultural se inscribe dentro de la tendencia progresiva del
derecho internacional contemporáneo hacia la preservación de intereses colectivos al conjunto
de la comunidad internacional. Así, existen bienes culturales que por su valor universal excep-
cional han sido calificados por diversos instrumentos jurídicos internacionales con la expresión
“patrimonio cultural de la humanidad”, en especial por la Convención de la UNESCO de 1972.
  (114) En la página web del ICOM, International Council of Museums, se puede observar la
Lista Roja de Bienes Culturales Latinoamericanos (http://icom.museum/redlist/index.html).
  (115) “… Los objetos descriptos en esta lista forman parte del patrimonio arqueológico prehis-
pánico e histórico de la República Argentina y están protegidos por la mencionada Ley. Si bien la Ley
25.743 prohíbe expresamente su venta dentro y fuera del territorio nacional, son objeto de saqueos,
robos, y demás ilícitos. Estos hechos producen la destrucción del contexto histórico y por ende, una
pérdida irreparable al patrimonio nacional. Las categorías de objetos prehispánicos y de objetos his-
tóricos seleccionados en esta lista, sin ser exhaustiva, son las de mayor demanda en el mercado ilegal.
La misma proveerá herramientas para su mejor identificación por parte de los agentes de aduana,
policía, gendarmería y organismos de aplicación. Asimismo, y en consonancia con la Lista Roja La-
tinoamericana, servirá de llamado de atención a museos, subastadores, comerciantes de arte y co-
leccionistas para que dejen de comprar estos objetos protegidos por la Ley Nacional vigente” (así lo
describe la Autoridad de Aplicación Nacional en materia arqueológica, Museo Instituto Nacional de
Antropología y Pensamiento Latinoamericano, en su página web: www.inapl.gov.ar.).
  (116) Al respecto, la CNFed. Crim. y Correc., sala I, “Janeir Aude, Néstor E. y otros s/ pro-
cesamiento”, 2009/11/09, causa n° 42.282, reg. n° 1236, consideró prematuro el sobreseimiento
1544  Ley 25.743 Código Penal - Comentado y A notado

El contrabando y sus particularidades son analizados con detalle en el

comentario a la ley 22.415, adonde remitimos. No obstante, corresponde
aquí efectuar unas breves aclaraciones al respecto.
Del análisis de la norma parecería desprenderse que el legislador ha
recurrido a la fórmula de la tentativa  (117) a fin de prohibir cualquier inten-
to de circulación fuera del territorio nacional de los bienes que confor-
man el patrimonio cultural de la Nación  (118).
Importar es introducir cualquier mercadería a un territorio aduane-
ro, mientras que exportar es extraer cualquier mercadería de un territorio
aduanero  (119).
c) Elemento normativo: Al igual que lo que ocurre en el art. 46, en el
presente tipo penal existe un elemento normativo no escrito, dado que
para que se configuren las acciones típicas descriptas es imprescindible
que no se haya cumplimentado las condiciones y los requisitos para po-
der trasladar fuera del territorio nacional los bienes arqueológicos y pa-
leontológicos.
Estas exigencias surgen del art. 51 de la ley  (120), de donde se desprende
que el traslado podrá realizarse previa “autorización del organismo local
competente, en calidad de préstamo a los fines de su investigación o para
la difusión del conocimiento en el extranjero”  (121), remitiendo a su vez, al
cumplimiento de las condiciones establecidas en el art. 50  (122).

dictado en el marco de un posible contrabando de elementos protegidos culturalmente, cuan-

do se cuentan con diversas probanzas, entre las que pueden destacarse “…numerosos emails
en los que Janeir Aude como así también los receptores de estos mensajes mencionan el envío de
mercadería a través de correo privados, por ejemplo Federal Express, o inclusive su traslado en
forma personal por parte del propio encartado y hacen referencia al correspondiente pago en la
cuenta bancaria (…) el análisis de la computadora de Carlos Osona, de cuyos correos electróni-
cos emanan distintas técnicas para el ocultamiento de piezas con el objeto de evadir controles
aduaneros fronterizos y la existencia de facturas de venta en las que se declara que los objetos son
de escaso valor comercial (…) copias de permisos de embarque enviados por José Arias, los que
fueron despachados como "muestras de escaso valor comercial", cuya nota distintiva es que este
tipo de exportaciones tienen escaso control aduanero ya que se les otorga canal ‘Verde’…”
  (117) Ver al respecto el comentario al art. 42 y ss. del Cód. Penal en la parte general de
esta obra.
  (118) En esta misma línea se expresan De Tomasi y Talarico, op. cit., p. 259.
  (119) Así surge del art. 9º, incs. 1 y 2 del Código Aduanero.
  (120) Art. 51: “El traslado fuera del territorio de la Nación de bienes arqueológicos y paleon-
tológicos se podrá realizar dentro de las condiciones establecidas en el artículo anterior, previa
autorización del organismo local competente, en calidad de préstamo a los fines de su investiga-
ción o para la difusión del conocimiento en el extranjero”.
  (121) Es preciso recordar que los organismos locales competentes serán, a nivel nacional,
el Instituto Nacional de Antropología y Pensamiento Latinoamericano, dependiente de la Se-
cretaría de Cultura de la Nación, y, el Museo Argentino de Ciencias Naturales “Bernardino Riva-
davia”; y, según lo prescripto por el art. 6º de la presente ley, aquellos creados por las provincias
y del Gobierno Autónomo de la Ciudad de Buenos Aires a tal efecto, o los organismos existentes
a los cuales se les atribuyan dichas funciones.
  (122) Art. 50: “Los objetos arqueológicos y restos paleontológicos podrán ser trasladados dentro
del territorio nacional, previa autorización del organismo competente local, en calidad de préstamo
Protección del patrimonio arqueológico y paleontológico  Ley 25.743 1545

En conclusión, para el supuesto de que el agente hubiese dado cum-

plimiento a todos los requisitos de la normativa expuesta, nos encontra-
ríamos ante una conducta atípica  (123).
Por último, cabe señalar que por medio del decreto reglamentario
1022/2004, arts. 6°  (124) y 51  (125), se estableció que los organismos nacio-
nales deberán adoptar las medidas necesarias con el fin de lograr la re-
cuperación y el retorno de los bienes que hubiesen sido trasladados al
exterior.
d) Objeto de la acción: La norma amplía el objeto de prohibición a
las colecciones arqueológicas o paleontológicas, respecto de las cuales
—conforme lo descripto en el art. 16  (126) de la ley— los particulares sólo
podrán detentar la tenencia  (127) o la posesión  (128) de los objetos que las
componen, una vez que estos fuesen denunciados, pero en ningún mo-
mento lograrán ser propietarios de los mismos. Esto último surge de la in-
terpretación armónica de la ley, conforme a la cual el Estado (latu sensu)
es el único titular del patrimonio cultural  (129).

a los fines de su investigación y/o exposición por el término que determine la autoridad competente.
Los interesados deberán informar de las medidas que se adoptarán para el resguardo de dichos bie-
nes y garantizar su reintegro al lugar de origen en las condiciones que les fueron entregados”.
  (123) En esta misma línea, Calabrese, op. cit., expresa que “Nadie podrá cometer un deli-
to si el estado lo autoriza a la realización del acto supuestamente penado. Lo que la ley pretende
sancionar, es lo vulgarmente conocido como ‘huaqueo’, que es la apropiación de bienes de ma-
nera ilícita o ilegítima por quienes no están autorizados para tenerlos, extraerlos o llevárselos y
mucho menos comerciarlos o transferirlos por ningún medio”.
  (124) Art. 6°, párr. 3: “Los traslados, fuera del país, de los objetos, colecciones y/o restos
paleontológicos y/o arqueológicos, se comunicarán al organismo competente nacional, con una
anticipación no inferior a treinta (30) días, plazo en el que éste podrá adoptar al respecto las me-
didas que fueran necesarias, a fin de asegurar la recuperación y retorno al país de los elementos
de que se trate”.
  (125) Art. 51: “El organismo competente nacional adoptará las medidas necesarias que
garanticen la recuperación y retorno de los bienes arqueológicos y paleontológicos que hubieran
sido trasladados al exterior, sin perjuicio de las acciones que pudieran adoptar las autoridades
jurisdicciones, pudiendo oponerse a los traslados cuando, a su juicio, las condiciones para la re-
cuperación y retorno no sean satisfactorias, en virtud de las facultades concurrentes establecidas
en el artículo 7º de la Ley Nº 25.743”.
  (126) Art. 16: “Las personas físicas o jurídicas que con anterioridad a la fecha de promul-
gación de la presente tengan en su poder colecciones u objetos arqueológicos o restos paleontoló-
gicos, de cualquier material y calidad, deberán dentro del plazo de noventa (90) días de la fecha
mencionada denunciarlos a la autoridad competente a los efectos de su inscripción en el Registro
Oficial, quedando luego bajo su posesión. Vencido dicho plazo legal se presume que la tenencia
de materiales arqueológicos o paleontológicos ha sido habida con posterioridad a la fecha esta-
blecida y, por tanto, de procedencia ilegal, dando lugar al decomiso de dichos bienes”.
  (127) Así, el Código Civil dispone en su art. 2352 que: “El que tiene efectivamente una cosa,
pero reconociendo en otro la propiedad, es simple tenedor de la cosa, y representante de la pose-
sión del propietario, aunque la ocupación de la cosa repose sobre un derecho”.
  (128) Cód. Civil, art. 2351: “Habrá posesión de las cosas, cuando alguna persona, por sí o
por otro, tenga una cosa bajo su poder, con intención de someterla al ejercicio de un derecho de
propiedad”.
  (129) Art. 9°: “Los bienes arqueológicos y paleontológicos son del dominio público del Esta-
do nacional, provincial o municipal, según el ámbito territorial en que se encuentren, conforme
1546  Ley 25.743 Código Penal - Comentado y A notado

Tipo subjetivo

Es un delito doloso, que en su aspecto cognoscitivo exige el conoci-

miento de la calidad de los objetos, mientras que en el volitivo, el agente
debe obrar con la finalidad de exportar o importar al territorio nacional
los objetos en cuestión, por lo que sólo es posible el dolo directo.

3. Consumación y tentativa
La figura en estudio tipifica la tentativa de exportación e importación
del territorio nacional de piezas, productos o subproductos arqueológi-
cos o paleontológicos y colecciones arqueológicas o paleontológicas, por
lo que resulta obvio que también se considera disvaliosa la conducta que
logre consumar la maniobra.
Sin embargo, dado que está conducta no se encuentra prevista en la
ley, debemos recurrir a la figura de contrabando tipificada en el Código
Aduanero. Al respecto, más allá de las dificultades que puedan surgir para
determinar el momento consumativo de dicha figura, entendemos que
se trata de una discusión que carece de relevancia práctica, al menos en
cuanto a la escala penal aplicable, sin perjuicio de la incidencia que pue-
da tener para la determinación de la pena en concreto.

4. Otras cuestiones de interés

Cabe destacar que la disposición que aquí comentamos resultaría so-
breabundante, toda vez que el Código Aduanero (CA)  (130) ya tipifica, en el
art. 863 y siguientes, las conductas aquí abarcadas  (131).
Lo expuesto se deriva en atención a que la importación y la exporta-
ción de la mercadería en cuestión se encuentra sujeta a prohibición no
económica conforme lo prescripto en el ap. f ) del art. 610 del CA  (132); di-
cha prohibición, asimismo, reviste el carácter de “absoluta”, encontrán-

a lo establecido en los artículos 2339 y 2340 inciso 9º del Código Civil y por el artículo 121 y con-
cordantes de la Constitución Nacional.”
  (130) Ley 22.415 (B. O. 1981/02/05).
  (131) En este sentido se expresa Zabala Duffau, op. cit.: “En cuanto a la circulación in-
ternacional de bienes culturales, en el Código Aduanero (ley 22.415 [LA 1981‑A‑82]) el art. 610
en su inc. f ) determina como una de las razones para prohibición no económica a la protección
del patrimonio artístico, histórico, arqueológico o científico. Asimismo, establece en su art. 631
que para cumplir con alguna de las finalidades previstas en el art. 610 antes citado el Poder
Ejecutivo podrá establecer prohibiciones a la importación o a la exportación de determinada
mercadería. Como correlato de lo dicho, en ese mismo cuerpo normativo, específicamente en el
art. 865, inc. g), se penan aquellos supuestos de contrabando cuando se tratare de mercadería
cuya importación o exportación estuviere sujeta a una prohibición absoluta, considerando estos
casos dentro de aquellos que configuran el contrabando agravado”.
  (132) Art. 610: “Son no económicas las prohibiciones establecidas por cualquiera de las ra-
zones siguientes: (…) f ) protección del patrimonio artístico, histórico, arqueológico o científico”.
Protección del patrimonio arqueológico y paleontológico  Ley 25.743 1547

dose dispuesta al efecto de brindar protección al patrimonio artístico,

histórico, arqueológico o científico. Esta disposición, a su vez, debe re-
lacionarse con lo dispuesto en el art. 865 que prevé la pena de prisión de
cuatro a diez años cuando se realizare el contrabando de “… mercadería
cuya importación o exportación estuviere sujeta a una prohibición absolu-
ta” (inc. g). Así, del análisis realizado, resulta entonces que la acción típica
se encuentra prevista en el Código Aduanero, incurriendo el tipo objeto
de estudio en una repetición de dicha prohibición  (133).
Por último, cabe señalar que toda vez que el art. 872 del CA establece
que la tentativa de contrabando será reprimida con las mismas penas que
corresponden al delito consumado, la escala penal a aplicar no se vería
reducida en la forma prevista por el art. 44 del CP.

uu

  (133) En esta misma línea, De Tomasi y Talarico, op. cit., p. 259.

 Ley 25.761  (1)
Régimen legal para el desarmado de
automotores y venta de sus autopartes
Martín Ramírez

Bibliografía consultada:
◆◆ CARRIO, Alejandro, “Garantías constitucionales en el proceso penal”, Ed. Ham-
murabi, Buenos Aires, 2002.
◆◆ CREUS, Carlos, “Derecho Penal. Parte Especial”, t. 2, 4ª ed. actualizada, Ed.
Astrea, Buenos Aires, 1993.
◆◆ DONNA, Edgardo A., “Derecho Penal. Parte Especial”, t. III, Ed. Rubinzal Culzo-
ni, Santa Fe, 2000.
◆◆ JESCHEK, Hans, “Tratado de Derecho Penal. Parte General”, 4ª ed., Ed. Coma-
res, Granada, 1993.
◆◆ MIR PUIG, Santiago, “Derecho Penal. Parte General”, Ed. B de F, 8ª ed., Buenos
Aires, 2008.
◆◆ MOLINARIO, Alfredo J., “Los delitos”, 1ª imp., texto preparado y actualizado
por AGUIRRE OBARRIO, Eduardo, Ed. TEA, Buenos Aires, 1996.
◆◆ RODRIGUEZ MONTAÑES, Teresa, “Delitos de peligro. Dolo e imprudencia”,
Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004.
◆◆ ROXIN, Claus, “Derecho penal. Parte general” (trad. Luzón Peña y otros, de
la 2ª ed. alemana de 1994), t. I, “Fundamentos. La estructura de la Teoría del
Delito”, Ed. Civitas, Madrid, 1999.
◆◆ TAVARES JuArez, E., “Bien jurídico y función del Derecho Penal”, Ed. Hammu-
rabi, Buenos Aires, 2004.
◆◆ ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro, “Dere-
cho Penal. Parte general”, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2005.

  (1) Sancionada en 2003/07/16; promulgada en 2003/08/07 y publicada en el B. O. en

2003/08/11.
1550  Ley 25.761 Código Penal - Comentado y A notado

Aclaraciones previas
a) Antecedentes históricos: En los fundamentos del proyecto de esta
ley se destacó el aumento del robo de automotores en todo el país, y que
el cuarenta por ciento de los vehículos robados era utilizado para cometer
algún delito y abandonado o sacado del país, en tanto que el sesenta por
ciento restante se destinaba al desguace para la venta de repuestos  (2).
Asimismo, se puso de resalto la creciente violencia contra los dueños
de los rodados, con un correlato de lesiones y muertes.
Se señaló que el motivo de esos delitos debía buscarse en el mercado
negro de repuestos, que los proveedores eran los desarmaderos ilegales y
los distribuidores, los comerciantes de repuestos robados; problema po-
tenciado —se dijo— por las dificultades de importación y el alto valor del
dólar para muchas autopartes.
Se enunció las grandes sumas de dinero que giraban en torno al ne-
gocio, calculándose que la cifra anual equivalía a más del doce por ciento
del valor anual de toda la producción de la industria de repuestos.
Finalmente, se señaló que existía un alarmante cambio en la modali-
dad delictiva del robo de automotores: anteriormente, a través de la mo-
dalidad conocida como de “guante blanco”, los vehículos eran sustraídos
del lugar de estacionamiento en ausencia del propietario, sin riesgo fí-
sico para éste; luego, a raíz del avance en las tecnologías antirrobos in-
corporadas a los vehículos de nueva generación —alarmas, dispositivos
de bloqueo, etc.— se había producido un cambio en el modus operandi,
“aumentando el uso de violencia contra éstos (los dueños), “con un lamen-
table correlato de lesiones y muertes durante el robo”.
Se refirió que existían condiciones que dificultaban el combate contra
los desarmaderos ilegales de automotores: las exigencias para dar de baja
automotores eran mínimas y no se cumplían  (3); no había forma de distin-

  (2) El proyecto fue presentado por las Senadoras María C. Parceval, Mabel Muller y Mer-
cedes M. Oviedo, el 2002/09/12. Fue girado a las ya disueltas comisiones de Interior y Justi-
cia, y Asuntos Penales y Regímenes Carcelarios, las que elevaron su dictamen el 2002/11/21,
aconsejando la aprobación del proyecto con modificaciones. El 2002/11/28, el Senado aprobó
el proyecto con sus modificatorias, sin discusión parlamentaria. Finalmente, el 2003/07/16 la
Cámara de Diputados aprobó el proyecto, también sin discusión parlamentaria.
  (3) Si bien en forma tácita, se puede decir que la ley 25.761 ha derogado el art. 29, dec.-ley
6585/58, que regía en esa época y rezaba: “El propietario que resuelva desarmar el vehículo de su
propiedad para usar el material por partes, alterando el destino natural del vehículo, deberá co-
municarlo a la autoridad competente con las mismas previsiones previstas en artículo anterior”.
Asimismo, el art. 28 postulaba: “El propietario del automotor que resuelva retirarlo definitiva-
mente del uso por no estar en condiciones de servir para su destino específico, deberá dar inme-
diata cuenta a la autoridad competente, quien procederá a retirar el título respectivo y practicará
las anotaciones pertinentes en el registro. La autoridad policial y los compañías de seguros de-
berán igualmente comunicar al Registro los siniestros que ocurrieran a los automotores, siempre
que estos sean de tal naturaleza que alteren sustancialmente las características individualizantes
de los mismos”. El dec.-ley 6582/58 (“Régimen Legal del Automotor”; B. O. 1958/05/22) fue san-
cionado porque se consideró que la legislación vigente no protegía eficazmente los derechos
R égimen legal par a el desarmado de automotores…  Ley 25.761 1551

guir una autoparte producto del desarmado ilegal de un automotor, de

una que no lo era; la comercialización de autopartes no tenía exigencias
de registración administrativa, lo que impedía un seguimiento adecuado
de su origen; la forma de penalizar esta actividad ilegal no era clara; los
desarmaderos de vehículos no tenían una regulación adecuada.
En síntesis, el proyecto fue un intento de establecer un mecanismo
claro y estricto para dar de baja a los automotores previo a su desarme,
procediéndose a un seguimiento adecuado del origen de los repuestos.
Por su parte, el decreto reglamentario 744/2004  (4) estableció que la
finalidad perseguida por la ley es responder a la necesidad de desarrollar
políticas de Estado tendientes a enfrentar prácticas delictivas vinculadas
con la sustracción de automotores, “las que han afectado gravemente la
seguridad de las personas”.
Concretamente, el plexo normativo actual —ley 25.761 y su decreto
reglamentario 744/04— busca erradicar el mercado ilegal de repuestos
usados de automotores —en sus distintas fases: desarme, transporte,
almacenamiento y comercialización—, estableciéndose un sistema me-
diante el cual toda autoparte o repuesto de automotor usado debe estar
debidamente identificada.
b) Consideraciones sobre el bien jurídico: Conforme a los funda-
mentos del proyecto de ley y su decreto reglamentario, el bien jurídico
pretendidamente tutelado sería la seguridad pública  (5), con la importan-
cia que tal afirmación merece, por cuanto una de las consecuencias de
determinarlo es la de servir de elemento estructural del injusto y, al mis-
mo tiempo, fijar el objeto de referencia de la incriminación, sea mediante
la comprobación de su lesión o la del peligro de lesión  (6).
Si bien es cierto que la ley 25.761 reprime acciones que podrían vulne-
rar el derecho a la propiedad, el bien jurídico preponderante —como se
dijo— será la seguridad pública, por lo que deberá corroborarse específi-
camente que exista al menos el peligro de que se lo vulnere.
Creus, al tratar la “seguridad común”, señala que es la “situación real
en que la integridad de los bienes y las personas se halla exenta de soportar
situaciones peligrosas que la amenacen”  (7). Molinario, por su parte, des-

de los titulares de rodados, por cuanto las formas de transmisión y prueba del dominio vigentes
facilitaban la actividad delictuosa y restaban seguridad a las transacciones; se destacó el incre-
mento en el robo de rodados, que tenía como causa principal —se decía— la facilidad para su
comercialización. A tales efectos, se crearon los actuales registros para identificar los rodados y
sus propietarios, y se sustituyó la presunción de propiedad mediante la posesión por la exigen-
cia de la inscripción, con el correlato de la entrega de un título de propiedad —sustitución de
un sistema que operaba por la tradición por otro constitutivo—.
  (4) Dec. 744/04; B. O. 2004/06/16.
  (5) Durante la vigencia de la ley 21.338, se los denominaba “Delitos contra la seguridad
común”.
  (6) Tavares, op. cit., p. 83.
  (7) Creus, op. cit., p. 1.
1552  Ley 25.761 Código Penal - Comentado y A notado

dobla la definición de “seguridad pública”: desde el punto de vista obje-

tivo, es el conjunto de condiciones garantizadoras del derecho, con fines
de protección de bienes jurídicos considerados “in abstracto” e indepen-
dientemente de la persona de su titular; desde el punto de vista subjetivo,
es el estado de un grupo social protegido por el orden jurídico. Los nuevos
riesgos a los que aluden los fundamentos del proyecto —sintetizados en
el acápite a)— permiten encuadrar estos delitos dentro de los que afectan
la seguridad común, dadas la indeterminación y colectividad de titulares
de bienes jurídicos que se quiere proteger  (8).
La denominación de bienes jurídicos “colectivos” o “supraindividua-
les” significa reconocer que su titularidad no recae en una persona espe-
cífica, sino que es compartida por todos los ciudadanos o, al menos, por
una colectividad de personas indeterminada, con independencia de que
esa protección sirva a cada uno de los ciudadanos para lograr su pleno
desarrollo como individuo.
La trascendencia de esa titularidad compartida del interés protegido
conlleva que ni siquiera los poderes e instituciones públicas tengan capa-
cidad de disponer de ellos.
Mir Puig sostiene que uno de los límites al “ius puniendi” en un estado
social y democrático de derecho lo constituye el principio de que el dere-
cho penal, como sistema de protección de la sociedad, sólo se justifica en
tanto propenda a la exclusiva protección de bienes jurídicos, entendidos
como “condiciones de la vida social”, en la medida en que afecten los de-
rechos de participación del individuo en el sistema social  (9).
c) Carácter de las figuras: El principio de lesividad impone que no
haya tipicidad sin lesión u ofensa a un bien jurídico, la que puede consis-
tir en una lesión en sentido estricto o en un peligro  (10).
Los tipos penales consagrados por la ley fueron tratados o estructurados
como “delitos de peligro abstracto”, los cuales castigan una acción “típica-
mente peligrosa” o “peligrosa en abstracto”, sin exigir que en el caso concre-
to se haya puesto efectivamente en peligro el bien jurídico protegido  (11).
Este tipo de delitos resultan cuestionados por su constitucionalidad,
ya que en ellos el peligro no es un elemento típico, sino un mero motivo
del legislador para la tipificación de la acción sobre la base de su supues-
ta “peligrosidad general”, demostrada estadísticamente  (12); el peligro no

  (8) Molinario ejemplifica con el caso “Chernobyl”, op. cit., p. 29.

  (9) Mir Puig, op. cit., ps. 104 y 119/120.
  (10) Zaffaroni, Alagia y Slokar, op. cit., ps. 486/494.
  (11) Rodríguez Montañés, op. cit., p. 30.
  (12) En los fundamentos del proyecto de la ley 25.761 se destacó: “Desde la devaluación y
hasta mayo, el robo de automóviles en todo el país aumentó un 36 %, si se comparan las cifras de
2001 con las actuales. Entre abril y mayo se verificó la mayor alza: un 61 % en relación con igual
período del año pasado. Esto implica que en la Argentina se roban cerca de 270 autos por día.
Estas cifras surgen de las denuncias de robo de vehículos recibidas por las compañías de seguros
R égimen legal par a el desarmado de automotores…  Ley 25.761 1553

juega papel alguno en el tipo. Entonces al quedar excluido el peligro se

plantean problemas de legitimación en relación con el postulado de la
protección de bienes jurídicos, como fin de toda norma jurídico-penal,
por lo que se sostiene que violan el principio de culpabilidad  (13).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, no obstante, sostuvo su
constitucionalidad: “No es exigencia constitucional que toda figura delicti-
va deba producir un daño para ser punible, pues tal razonamiento prescin-
de de la existencia de tipos delictivos constitucionalmente válidos y en los
que el resultado de la acción consiste en la creación de un peligro”  (14).
En esta línea de pensamiento se ha enrolado también Claus Roxin:
“En cambio en los delitos de peligro abstracto, la peligrosidad típica de una
acción es motivo para su penalización, sin que en el caso concreto se haga
depender la punibilidad de la producción real de un peligro”  (15).
Por su parte, Zaffaroni, Alagia y Slokar consideran que los delitos de
peligro deben representar una situación de riesgo de lesión en el mundo
real, la cual debe ser evaluada “ex ante”, por cuanto todo peligro es abs-
tracto “ex ante” y concreto “ex post”. La pretensión de crear peligros artifi-
ciales por su lejanía: sea por presumir que hay peligros y riesgos cuando
no los hay, por prever peligros de peligros potenciados en su lejanía con la
tentativa, o por clonar bienes jurídicos creando algunos intermedios, son
diferentes formas de racionalizar la violación al art. 19, CN. Por otra parte,
al dejar en un cono de sombras la determinación de la existencia del peli-
gro como requisito típico, lesiona el principio de máxima taxatividad, de-
jando librado a una posible arbitrariedad el establecimiento de un límite
claro de tipicidad. Concluyen los autores que en cada situación concreta
debe establecerse si hubo o no peligro para un bien jurídico para, en caso
negativo, descartar la tipicidad objetiva  (16).

y de una proyección sobre el total del mercado asegurado, datos que han sido elaborados por el
Centro de Experimentación y Seguridad Vial Argentina (CESVI), el cual concentra datos del 60 %
de las aseguradoras de todo el país. Las cifras no incluyen casos de fraude por autodenuncia de
vehículos recuperados… Según estimaciones, el 40 % de los vehículos robados es utilizado para
cometer algún delito y luego abandonado o sacado del país… El 60 % restante de los autos roba-
dos es destinado al desguace para la venta de repuestos… Se calcula que por cada auto robado y
desguazado ilegalmente se puede obtener unos 4.000 $ en repuestos. Si esa cifra se multiplica por
la cantidad de autos robados en un año, se obtiene una suma de 327.000.000 $. Una cifra equiva-
lente a más del 12 % del valor anual de toda la producción de la industria de repuestos”.
  (13) Rodríguez Montañés, op. cit., p. 281.
  (14) CS, “A. GAS S.A. y otros c/ AGIP Argentina S.A. y otros s/ Infr. ley 22.262”, 1993/11/23;
Fallos: 316:2561, A. 256. XXIV.
  (15) Roxin, op. cit., pár. 10, Nº 123. En igual sentido se ha manifestado Jescheck: “Si bien
el derecho penal no sólo se ocupa de la protección de los bienes jurídicos sino también de las
conductas disvaliosas, distinguiendo entre desvalor de la acción y desvalor de resultado, debe
rechazarse la concepción monástica-subjetiva que ve en el último sólo una condición objetiva de
punibilidad y aceptarse que el contenido del injusto se integra con ambos, o sea, el modo y forma
de realización del hecho —desvalor del acto— y por la lesión o puesta en peligro de la acción
protegida —desvalor de resultado—”; op. cit., p. 216.
  (16) Zaffaroni, Alagia y Slokar, op. cit., ps. 486/494.
1554  Ley 25.761 Código Penal - Comentado y A notado

En relación con el tema que nos ocupa, podría afirmarse que la mera
realización de alguna de las conductas tipificadas en el art. 13, ley 25.761,
alcanza para así encuadrarlas, independientemente de la producción de
algún resultado tangible.
Ahora bien, piénsese en el comerciante que vende repuestos lega-
les y que incumple con la obligación de inscribirse en el Registro Unico
de Desarmaderos y Actividades Conexas, tal como lo exige el art. 9°, ley
25.761. En este caso, no se evidencia un riesgo de vulnerar la seguridad
pública.
En nuestra opinión, no basta la mera posibilidad de un peligro presu-
mido por la ley, en el caso, vinculado a la seguridad pública o común, sino
que, además, resulta necesaria la existencia de un riesgo, al menos, para
el bien jurídico tutelado.
Como se señaló, las conductas reprimidas por la norma guardan es-
tricta relación con el incumplimiento de obligaciones de naturaleza ad-
ministrativa, lo que no implica necesariamente el riesgo de que el bien
jurídico sea vulnerado —evaluación que se llevará a cabo “ex post”—; en
ese caso no se configuraría el delito.
En este sentido, la jurisprudencia ha sostenido que el mero incumpli-
miento de obligaciones de neto corte administrativo no implica, “per se”,
la existencia de un peligro concreto o abstracto para el bien jurídicamente
protegido, por lo cual, hasta se ha puesto en duda la constitucionalidad
de la ley  (17).
De conformidad con las argumentaciones formuladas, podríamos
concluir que es indispensable que se ponga en riesgo el bien jurídico, ya
que, de adverso, si nada ni nadie puede ser puesto en peligro, no habrá
delito y la infracción quedará limitada al orden administrativo.
u

Art. 13.— El que procediere al desarmado de un automotor

con el objeto de utilizar sus autopartes, sin la autorización
que establece la presente ley, será penado con multa
de pesos un mil ($ 1.000) a pesos treinta mil ($ 30.000),
siempre que el hecho no constituyere un delito más
severamente penado. Si se hiciere de ello una actividad
habitual, la pena será de prisión de quince días a tres
meses y multa de pesos cinco mil ($ 5.000) a pesos cien
mil ($ 100.000).

  (17) CNCrim. y Correc., sala V, “Sampietro, Ariel Carlos”, donde se estableció que el 16 de
marzo de 2007, personal policial se constituyó en el local denominado “Los Marquesy”, sito en
la calle Bernasconi 2195, Cap. Fed., donde entrevistaron a su encargado —Sampietro— verifi-
cándose la venta de autopartes usadas y la falta de inscripción en el RUDAC, 2007/12/21.
R égimen legal par a el desarmado de automotores…  Ley 25.761 1555

Aquellas personas cuya actividad principal, secundaria

o accesoria sea el desarmado de automotores y/o la comer-
cialización, transporte o almacenamiento de repuestos
usados para automotores, e incumplieren lo dispuesto en
la presente ley, serán penadas con prisión de quince días
a tres meses y multa de pesos diez mil ($ 10.000) a pesos
doscientos mil ($ 200.000) e inhabilitación especial de uno
a tres años.

1. Delitos contemplados
El artículo prevé tres tipos penales, una figura básica y dos agravantes:
a) desarmado de automotor sin autorización, b) desarmado agravado por
tratarse de una actividad habitual, y c) desarmado agravado por la calidad
del autor.

2. Desarmado de un automotor sin autorización

2.1. Estructura típica

Tipo objetivo
a) Sujeto activo: Puede ser cualquier persona que no se encuentra au-
torizada para proceder al desarme de un rodado —“delicta comunia”—.
b) Acción típica: La constituye el proceder al desarme de un rodado,
esto es, separar en partes  (18).
El art. 2° de la ley preceptúa que todo propietario de un automotor
que proceda a su desarme con el objeto de utilizar sus autopartes, de-
berá solicitar su baja ante el registro de seccional del automotor corres-
pondiente, acompañándose de un listado detallándose las piezas que se
quieran recuperar  (19).
Según el art. 3°, los registros de seccionales emitirán certificados de
baja y desarme, estableciendo el art. 6° que recién entonces queda auto-
rizado el desguace, existiendo la posibilidad de recuperar sólo piezas que
no estén relacionadas a la seguridad del vehículo  (20).

  (18) Según el Diccionario de la Lengua Española, desarmar: “desunir, separa las piezas de
que se compone una cosa”, Ed. Espasa Calpe, 2004.
  (19) Art. 2°: “Todo propietario de un automotor que proceda a su desarmado con el objeto
de utilizar sus autopartes, deberá solicitar su baja ante el registro seccional del automotor que
corresponda. En el caso de desear recuperar alguna pieza, deberá acompañar un listado preciso
y detallado de aquellas que sean pasibles de recuperación, con la identificación numérica de
aquellas que la posean o lo que distinga la reglamentación de la presente ley. En el caso de las
autopartes de seguridad es de aplicación lo dispuesto por el art. 28, ley 24.449, su dec. reglamen-
tario 779/95 y modificaciones”.
  (20) Art. 3°: “Los registros seccionales de la Dirección Nacional del Registro de la Propie-
dad del Automotor y de Créditos Prendarios, dependientes del Ministerio de Justicia, Seguridad y
1556  Ley 25.761 Código Penal - Comentado y A notado

c) Elemento normativo: El desarme se tiene que llevar a cabo “sin

la debida autorización”, por lo cual, de ser autorizada, la conducta será
atípica.
La autorización es el “Certificado de baja y desarme”, el cual tiene que
ser expedido por la autoridad competente, esto es, los registros de seccio-
nales.
El certificado contiene los datos de identificación del automotor, de
su propietario, del desarmadero responsable y un listado de autopartes
no reutilizables (art. 3°).
d) Objeto del delito: Lo constituye un automotor; según el art. 5°, dec.-
ley 6582/58, son: automóviles, camiones, tractores para semirremolque,
camionetas, rurales, jeeps, furgones de reparto, ómnibus, microómnibus
y colectivos, sus respectivos remolques y acoplados; las maquinarias agrí-
colas, incluidos tractores, cosechadoras, etc.; grúas, maquinarias viales y
todas aquellas que se autopropulsen.
Sin perjuicio de la enunciación taxativa que se desprende de dicha
norma, cabe remarcar que la ley 25.761 versa sobre el comercio ilegal de
repuestos usados, que, principalmente, se corresponden con automóviles
y camionetas.

Tipo subjetivo
Se trata un tipo activo doloso que sólo admite el dolo directo, por lo
que se requiere el conocimiento de que se está procediendo al desarma-
do de un rodado sin la debida autorización y la voluntad de realizar dicha
actividad de ese modo.
La nota más destacada de esta figura esta dada porque además re-
quiere un elemento subjetivo especial, consistente en que el desarme del
automotor se realice “con el objeto de utilizar sus autopartes”, lo cual tam-
bién es resaltado por el art. 2°  (21).

Derechos Humanos de la Nación, o el organismo que los sustituyere en el futuro, deberán emitir
un certificado de baja y desarme, donde constará: identificación del automotor (marca, modelo,
patente, número de motor, número de VIN y color); fecha de baja; identificación de propietario;
listado de autopartes no reutilizables”. Art. 6°: “Emitido el certificado de baja de acuerdo a lo
prescripto por el art. 3, queda autorizado el desarme. A las autopartes que no posean número de
identificación y que estén incluidas en el listado que elabore la Secretaría de Industria, Comercio
y Minería, se les debe incorporar el número identificatorio con la metodología que ésta disponga.
Para elaborar el listado, deberá tenerse en cuenta el valor y la frecuencia de reemplazo”. Art. 2°,
dec.-ley 744/04: “Para solicitar al Registro Seccional de la Propiedad del Automotor competente
la baja del automotor que permita recuperar alguna de sus piezas, el titular registral deberá, sin
perjuicio de los demás recaudos que establezca la Dirección Nacional de los Registros de la Pro-
piedad del Automotor y de Créditos Prendarios, informar las piezas que, dentro de las indicadas
en un listado a efectuar por la Secretaría de Industria, Comercio y de la Pequeña y Mediana Em-
presa dependiente de Ministerio de Economía y Producción con arreglo al art. 6° de la ley, sean
aptas para ser recuperadas, indicando su estado y su numeración identificatoria de fábrica o la
ausencia de ella, según el caso…”.
  (21) Art. 2°: “Todo propietario de un automotor que proceda a su desarmado con el objeto
de utilizar sus autopartes…”, el resaltado nos pertenece.
R égimen legal par a el desarmado de automotores…  Ley 25.761 1557

2.2. Consumación y tentativa

Es un delito de pura actividad y la acción descripta en el tipo indica

que se consuma cuando se procede a desarmar el vehículo. Admite ten-
tativa  (22).

3. Desarmado agravado por tratarse

de una actividad habitual

La habitualidad ha sido definida como la repetición de actos de la

misma especie, con costumbre, la cual debe ser fáctica, no presunta o ju-
rídica, pues ésta lesionaría la presunción de inocencia  (23).
Además, debe entenderse desprovista de toda connotación con el de-
recho penal de autor, de manera tal que no vulnere el principio de culpa-
bilidad.
La habitualidad requiere, de acuerdo a la doctrina, no sólo la repeti-
ción de actos, sino, también una cierta permanencia en la actividad es-
pecífica, revelada por la continuación en ella como costumbre, como un
obrar habitual, aunque no sea un modo de vida.
Donna considera, al tratar la habitualidad contemplada en el delito
de encubrimiento (art. 277 y ss., Cód. Penal), que debe existir una prueba
fehaciente sobre la reiteración de hechos y, por tanto, se exige una con-
dena anterior por actividades similares o que en el caso en cuestión se
investiguen varios hechos que concurran materialmente entre sí (art. 55,
Cód. Penal). De adverso, si se tratara con ligereza la exigencia de habitua-
lidad, se impondría una pena por estado de persona, por una presunción
de actividad, lo que tornaría a la norma inconstitucional  (24).
Finalmente, cabe destacar que debe diferenciarse el concepto de
habitualidad del de profesionalidad. Así lo ha entendido la jurispruden-
cia al señalar que: “El agravamiento de la pena del encubrimiento por
habitualidad no exige profesionalidad, puesto que ésta excede los recau-
dos del tipo penal y desvirtúa su sentido, que sólo requiere el hábito de la
actividad”  (25).

  (22) Por ej., cuando ingresa un automóvil robado a un desarmadero y, luego, al alla-
narse el lugar, personal policial encuentra el vehículo ubicado al inicio de una cadena de
desguace.
  (23) TS España, 1991/03/20; cit. por Donna, op. cit., p. 517.
  (24) Donna, op. cit., ps. 517/518. La “habitualidad” también se encuentra prevista en
el delito de ejercicio ilegal de la medicina (art. 208, Cód. Penal) pero no como una circuns-
tancia agravante —como en el caso en estudio— sino como un elemento del tipo penal
básico.
  (25) CNCrim. y Correc., sala IV, causa nº 21.573, “Monti, J.”, 1991/07/31.
1558  Ley 25.761 Código Penal - Comentado y A notado

4. Desarmado agravado por la calidad del autor

4.1. Estructura típica

Tipo objetivo

a) Sujeto activo: Se trata de personas cuya actividad principal, secun-

daria o accesoria es el desarmado de automotores y/o la comercializa-
ción, transporte o almacenamiento de repuestos usados (delicta propia).
b) Omisión: Se trata de una obligación de hacer, vinculada al cumpli-
miento de ciertas obligaciones de naturaleza administrativa previstas en
la misma ley.
La omisión consiste en “incumplir lo dispuesto en la ley”; las obliga-
ciones están previstas en los arts. 7°, 8°, 9° y 10.
El art. 7°, en lo que hace a la “comercialización de repuestos usados o
su transporte”, dispone que toda persona física o jurídica que tenga por
actividad principal, secundaria o accesoria a las mencionadas, deberá
cumplir con dos recaudos: 1) La factura, remito o documento equivalen-
te deberán contener el número identificatorio de la pieza cuando se trate
de un repuesto usado; y 2) Abstenerse de ofrecer a la venta o mantener en
stock repuestos carentes de identificación.
El art. 8° preceptúa, en lo que respecta a la “comercialización o alma-
cenamiento de repuestos usados”, que toda persona física o jurídica que
tenga por actividad principal, secundaria o accesoria a las mencionadas,
deberá presentar una declaración jurada, cuya oportunidad y forma se
encuentra prevista en el art. 9°, dec.-ley 744/2004  (26).
Por su parte, los arts. 9° y 10 de la ley se refieren a obligaciones inhe-
rentes a las personas físicas o jurídicas, cuya actividad principal, secun-

  (26) Art. 9°: “Las personas físicas o jurídicas mencionadas en el art. 1º de la ley deberán
presentar, dentro de los sesenta días contados desde la publicación de la presente, junto con su
solicitud de inscripción en el Registro Unico de Desarmaderos de Automotores y Actividades Co-
nexas, una declaración jurada en la que se detalle el stock de piezas usadas que posean incluidas
en el listado previsto en el art. 6° de la ley, en la forma en que lo determine la Dirección Nacional
de los Registros Nacionales dela Propiedad del Automotor y de Créditos Prendarios. En dicha
declaración jurada deberá constar el origen de las piezas, debiendo acompañar una certificación
emitida por contador público y cuya firma debe estar autenticada por el Consejo o Colegio Profe-
sional en el que se encuentre matriculado, respecto del registro de ingreso de la mercadería en los
libros de comercio correspondientes y que éstos son llevados en legal forma. Las piezas deberán
ser identificadas en aquélla por su marca y código de identificación de fábrica, si lo tuvieran, la
factura de compra o documento equivalente que avale la propiedad y el valor de compra de la
misma. Dichas piezas denunciadas y que cumplan con los requisitos de procedencia y documen-
tales de los párrafos anteriores, serán identificadas según el método a disponerse con arreglo al
art. 6° de la Ley, del modo y por quien indique la Dirección Nacional de los Registros Nacionales
de la Propiedad del Automotor y de Créditos Prendarios. Aquellas que no cumplan dichos requi-
sitos, deberán ser destruidas. La Administración Federal de Ingresos Públicos, entidad autárqui-
ca en el ámbito del Ministerio de Economía y Producción, estará facultada a dictar las normas
reglamentarias y procedimentales para la implementación de un sistema de verificación de la
situación fiscal de los sujetos que realicen la actividad mencionada en el primer párrafo”.
R égimen legal par a el desarmado de automotores…  Ley 25.761 1559

daria o accesoria sea “desarmar y/o comercializar” las partes productos

de su actividad.
El art. 9° establece que dichas personas deberán inscribirse en un “Re-
gistro Unico de Desarmaderos de Automotores y Actividades Conexas”
(RUDAC), ampliando esa nómina el art. 10, dec.-ley 744/2004, a quienes
“transportan, almacenen y destruyan” repuestos usados  (27).
Ahora bien, una interpretación restrictiva de la ley 25.761 impide subsu-
mir las conductas de aquellas personas que se dediquen a “almacenar y/o
transportar” bajo este tipo penal, por cuanto esa obligación no se encuen-
tra prevista en el art. 9°, sino en su decreto reglamentario, ello independien-
temente de las responsabilidades administrativas que correspondan.
El art. 10, finalmente, dispone que todas las personas físicas o jurídicas
incluidas en el registro tendrán la obligación de documentar el ingreso o
egreso de vehículos y partes de acuerdo a lo previsto en el art. 3°, que esta-
tuye cuál es la información del rodado que debe contener el certificado de
baja: marca, modelo, tipo de combustible utilizado, fecha de fabricación,
país y establecimiento de fabricación, certificado de baja y desarme y des-
tino de las autopartes extraídas con su correspondiente identificación. Las
piezas no aptas deberán ser destruidas; la documentación deberá conser-
varse durante diez años, a partir de la fecha de ingreso del vehículo, y pre-
sentarla ante la autoridad de control cuando fuere requerida.

Tipo subjetivo
Por tratarse de un tipo omisivo y, por tanto, circunstanciado, el sujeto
debe conocer los elementos que tienen que estar presentes como indis-
pensables para que cobre vigencia el mandato de actuar.
Concretamente: que desarrolla una actividad principal, secundaria o
accesoria vinculada al desarmado de automotores y/o la comercializa-
ción, transporte o almacenamiento de repuestos usados, así como tam-
bién, la vigencia de las obligaciones de naturaleza administrativas previs-
tas en los arts. 7°, 8°, 9° y 10.
El agente debe tener además la voluntad de incumplir, admitiéndose
sólo el dolo directo.

4.2. Consumación y tentativa

El delito de consuma con el mero incumplimiento y al tratarse de un
delito de peligro abstracto y de omisión, no admite tentativa.

  (27) Art. 10: “En el Registro Unico de Desarmaderos de Automotores y Actividades Conexas
deberán inscribirse para poder desempeñar esas actividades las personas físicas o jurídicas que,
ya sea como actividad principal, secundaria o accesoria: a) Desarmen automotores dados de
baja de su propiedad o un tercero; b) Desarmen automotores dados de baja de su propiedad o de
un tercero y que además procedan a la destrucción de los restos reutilizables; c) Comercialicen
repuestos usados; d) Transporten repuestos usados; e) Almacenen repuestos usados; f ) Destruyan
repuestos o restos de automotores no reutilizables…”.
1560  Ley 25.761 Código Penal - Comentado y A notado

5. Otras cuestiones de interés

a) Relación con otras figuras: En razón de la modalidad delictiva uti-
lizada en el negocio de desarme de automotores, las conductas reprimi-
das por el art. 13, ley 25.761, guardan vinculación con otras figuras pena-
les  (28).
En la secuencia que va desde el robo del rodado hasta la comercia-
lización de los repuestos obtenidos del mismo, en la cual el automotor
pierde su identidad, se pueden advertir varios eslabones que conforman
una cadena delictiva.
En primera instancia puede intervenir un “levantador”, quien es el
que se encarga de robar el automotor y de entregarlo al siguiente eslabón,
quien procede al “corte y desarme” del rodado.
A continuación, pueden intervenir personas que se ocupen del “trans-
porte y almacenamiento” de las autopartes. Finalmente, aparece en esce-
na la figura del “comerciante”, quien es el que venderá los repuestos.
Los integrantes del eslabón de esta cadena delictiva, cuyas conductas
se encuentran reprimidas por la ley en estudio por el incumplimiento de
obligaciones de naturaleza administrativa, son quienes desarman, trans-
portan, almacenan y comercializan (art. 13, ley 25.761).
Con la entrada en vigencia de esta ley, al encontrarse identificados
los repuestos usados, la recepción de alguno que no se encuentre en tal
condición puede generar la presunción de su origen ilícito, y por tanto,
el encuadre de la conducta en el delito de encubrimiento (art. 277, Cód.
Penal).
También puede estarse en presencia de maniobras tendientes a la
erradicación de los números de chasis, motores y demás piezas debi-
damente identificadas —ya que sobre los rodados pesarán pedidos de
secuestros—, conductas subsumidas en la figura prevista en el art. 289,
inc. 3º, Cód. Penal.
Además, se podrán verificar falsedades documentales, ilícitos previs-
tos en los art. 292 y ss., Cód. Penal, y 34, dec.-ley 6582/58  (29), tendientes a
otorgar legalidad a autopartes de origen espurio.
Ahora bien, como se dijo, estamos en presencia de una actividad in-
tensa la cual se encuentra integrada por una gigantesca red que concluye
con la comercialización de autopartes usadas, ante lo cual, la conducta

  (28) El proyecto de ley no establecía un sistema punitivo en particular. El art. 12 sólo dis-
ponía que quien incumplía las normas contenidas en el proyecto se hallaba incurso en los de-
litos de los arts. 277 y 278, Cód. Penal.
  (29) Art. 34: “Será reprimido con prisión de uno a seis años, siempre que el hecho no cons-
tituya un delito más severamente penado, el que insertare o hiciere incorporar en las solicitudes
tipo o comunicaciones presentadas ante el Organismo de Aplicación o los Registros de Seccio-
nales declaraciones falsas, concernientes a hechos o circunstancias que tales documentos deban
probar”.
R égimen legal par a el desarmado de automotores…  Ley 25.761 1561

de quienes la conforman, podría también tener encuadre en el tipo de

asociación ilícita (art. 210, Cód. Penal).
Las figuras mencionadas, al encontrarse en un contexto regido por
una unidad de conducta, concurren en forma ideal (art. 54, Cód. Penal)
con los ilícitos previstos en el art. 13, ley 25.761  (30), por cuanto el factor
final que les da sentido lo constituye la voluntad de procurar un lucro con
la comercialización de autopartes usados.
b) Plataforma normativa: El art. 11, ley 25.761, faculta a las autorida-
des policiales y a las fuerzas de seguridad para que realicen las inspeccio-
nes de la documentación pertinente de todas las personas físicas o jurídi-
cas cuya actividad principal, secundaria o accesoria, sea el desarmado de
automotores y/o la comercialización y/o almacenamiento de repuestos
usados con la metodología y forma que establezca la reglamentación.
El art. 13, dec.-ley 744/2004, autoriza a las autoridades policiales y fuer-
zas de seguridad a requerir el acceso a los locales y dependencias anexas
de las personas físicas o jurídicas enumeradas en el art. 10 del decreto  (31),
y de la misma manera, podrán detener los vehículos que transporten au-
tomóviles o autopartes usados. En todos los casos deberán verificar el
cumplimiento de lo establecido en la ley y su reglamentación, requiriendo
la exhibición de la documentación y registros correspondientes, además
de inspeccionar las piezas que se encuentran a la venta, en depósito o en
tránsito, determinando su estado general y de identificación de acuerdo a
lo previsto en los arts. 6° y 7° de la reglamentación  (32).

  (30) CNCasación Penal, voto del juez David, “Fernández, Héctor David”, donde dijo: “En
estos términos, teniendo presente que ‘lo decisivo para que haya concurso ideal es que haya una
unidad de conducta con una pluralidad de tipos’ y que uno de los casos posibles es ‘cuando el
segundo tipo se cumple como una forma de agotamiento del primero, porque si bien no se exige
en el tipo la finalidad de realizar el segundo, se presume su relevante posibilidad o peligro por sí
o por otro’ (conf. Zaffaroni, Eugenio Raúl, ‘Manual de Derecho Penal. Parte General’, Ed. Ediar,
Buenos Aires, 1979, p. 543 y ss.), resulta evidente que estamos ante esa situación”; 2007/05/02.
  (31) El art. 10, pto. f ), dec.-ley 744/04, enuncia las actividades de las personas jurídicas
o físicas que “destruyan repuestos o restos de automotores no reutilizables”, las cuales no se en-
cuentran contempladas en el art. 13, ley 25.761, que sólo trata de desarme, almacenamiento,
transporte y comercialización.
  (32) Art. 6°: “Presentada la Denuncia del Siniestro indicada en el artículo anterior, si ella
permitiere presumir razonablemente que el automotor no podrá ser destinado a su uso como tal,
los mencionados Registros Seccionales deberán exigir para su retención en el Legajo del domi-
nio la entrega de la Cédula de Identificación, el Título del Automotor y las Placas metálicas de
identificación en forma previa a la intervención de la Denuncia de Siniestro. Esta circunstancia
implica la prohibición de circular con el automotor, la cual deberá ser anotada en el respectivo
Legajo e incorporada a los bancos de datos informáticos existentes en el ámbito de la Dirección
Nacional de los Registros Nacionales de la Propiedad del Automotor y de Créditos Prendarios a
fin de darle publicidad para que las fuerzas policiales o de seguridad procedan a su secuestro.
Asimismo, respecto de estos automotores los Registros Seccionales no darán curso favorable a
ninguna petición vinculada con la capacidad de circulación del automotor si no se acreditan
fehacientemente las reparaciones efectuadas, en su caso el origen de los repuestos utilizados para
ellas y que el automotor ha recuperado su aptitud para circular, todo ello en la forma que lo
determine la Dirección Nacional de los Registros Nacionales de la Propiedad del Automotor y
de Créditos Prendarios. A los fines y efectos previstos en este Artículo, las autoridades locales,
1562  Ley 25.761 Código Penal - Comentado y A notado

Finalmente, el artículo dispone que —en caso de obstaculizarse las

tareas de inspección o de no resultar posible el acceso— deberá cursarse
intimación fehaciente a ese efecto. Si dentro de las 48 hs. de notificada no
pudiere procederse a la inspección, se deberá informar esta situación ala
Dirección Nacional de los Registros de la Propiedad del Automotor y Cré-
ditos Prendarios, a fin de que éste proceda a la revocación de la inscrip-
ción en el Registro Unico de Desarmaderos de Automotores y Actividades
Conexas.
c) Allanamientos: Existe una indisoluble conexión entre un allana-
miento efectuado en forma ilegal y la vulneración a la garantía constitu-
cional de la inviolabilidad de domicilio (art. 18, CN).
Es así que la facultad de acceso del personal policial y fuerzas de se-
guridad se encuentra limitada al local y sus dependencias anexas, por
cuanto para el ingreso a un lugar privado —de acceso no público—, no
mediando una situación de excepción como las previstas —en el orden
nacional, en el art. 227, CPPN  (33)—, deberá contarse con la orden de alla-
namiento respectiva —art. 224 y ss., CPPN—, bajo sanción de nulidad.
Así, la jurisprudencia ha dicho que: “Es evidente que ningún decreto
puede ampliar las facultades previstas por la ley, pues así lo exige la Carta
Magna (arts. 18 y 31, CN)… Una vez descriptos los hechos y las normas que
en principio rigen el caso, cabe advertir que varias son las cuestiones a pon-
derar a los efectos de su análisis. En primer término, debe resaltarse que el
secuestro de las mercaderías objeto de los presentes actuados se efectuó sin
la orden de allanamiento a que obliga el art. 224 y cc., CPPN, en función de
lo establecido por los arts. 18 y 75, inc. 22º, CN, y art. 12 y ss., Declaración
Universal de Derechos Humanos…

policiales y las fuerzas de seguridad deberán comunicar a la Dirección Nacional de los Registros
Nacionales de la Propiedad del Automotor y de Créditos Prendarios, los automotores que hallen
siniestrados en estado de abandono en la vía pública”. Art. 7°: “Los desarmaderos quedarán au-
torizados al desguace del automotor dado de baja, una vez que les sea entregado el Certificado de
Baja y Desarme correspondiente. En el listado previsto en el art. 6 de la ley, la Secretaria de Indus-
tria, Comercio y de la Pequeña y Mediana Empresa deberá incluir, como mínimo, y sin perjuicio
de su posterior modificación, el listado básico de autopartes recuperables que obra como Anexo
del presente. Para la identificación de estas piezas, el método a elaborar por la citada Secretaría,
deberá prever que los Registros Seccionales expidan al momento de la emisión del Certificado de
Baja y Desarme el elemento identificatorio correspondiente, con arreglo a las disposiciones que
dicte a ese efecto la Dirección Nacional de los Registros Nacionales de la Propiedad del Automotor
y de Créditos Prendarios”.
  (33) Art. 227, CPPN: “No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, la policía podrá
proceder al allanamiento de morada sin previa orden judicial cuando: 1º) Por incendio, explo-
sión, inundación u otro estrago se hallare amenazada la vida de los habitantes o la propiedad.
2º) Se denunciare que personas extrañas han sido vistas mientras se introducían en una casa o
local, con indicios manifiestos de ir a cometer un delito. 3º) Se introduzca en una casa o local
algún imputado de delito a quien se persigue para su aprehensión. 4º) Voces provenientes de
una casa o local anunciaren que allí se está cometiendo un delito o pidan socorro. 5º) Se tenga
sospechas fundadas de que en una casa o local se encuentra la víctima de una privación ilegal
de la libertad y corra peligro inminente su vida o integridad física (art. 34, inc. 7º, Cód. Penal).
El representante del Ministerio Público Fiscal deberá autorizar la diligencia y será necesaria su
presencia en el lugar”.
R égimen legal par a el desarmado de automotores…  Ley 25.761 1563

“Tampoco obstaba al requerimiento de la orden la referencia efectua-

da en el acta sobre la ausencia de reparos para el ingreso por parte del
dueño del local. Ello así en virtud de que, tal como lo expresó la CS en los
precedentes ‘Fiorentino’, ‘Cichero’ y ‘Hansen’ (Fallos: 306:752; 307:440 y
308:2447) la mera ausencia de reparo no puede equipararse a una auto-
rización suficiente. A ello hay que sumar que el legislador no estableció el
consentimiento como excluyente de la orden de allanamiento… En ese con-
texto, no caben dudas de que la referencia a la ausencia de reparos por par-
te de los imputados significa una mera fórmula para evitar posteriores vi-
cios de procedimiento. No es posible omitir que el registro y el allanamiento
son claras medidas invasivas tanto en su definición como en la práctica,
motivo por el cual —salvo las situaciones excepcionales establecidas en el
art.  227, CPPN—, el legislador exige a los jueces un auto fundado y ello
deriva de la manda constitucional pues se pretende un acto reflexivo como
límite a la arbitrariedad. De allí que cuando se faculte a un órgano policial
deben extremarse las pautas permisivas.
“Finalmente, tampoco es dable sostener en el caso que el legislador
estableció un régimen especial para la inspección de estos locales en la
ley  25.761, como así tampoco se establece ninguno en el dec. 744/2004
que la reglamenta. Ello así porque, tal como se detalló previamente, la ley
solamente autoriza al personal policial a realizar inspecciones sobre la
documentación, y el decreto, faculta el ingreso a los locales y dependen-
cias anexas a los efectos de esa inspección, determinando como sanción
a quienes se opongan una de tipo administrativo, cual es el retiro de la
autorización para vender las mercaderías contempladas en el cuerpo nor-
mativo mencionado. De este modo, una interpretación de la ley acorde a
los preceptos constitucionales, permite solamente el ingreso a los locales y
dependencias a los efectos de inspecciones propias del derecho administra-
tivo, y la negativa, sanciones también del tipo administrativo. Utilizar el
contenido de la norma en cuanto a las facultades policiales para el inicio
de actuaciones penales, implicaría violar la garantía del debido proceso en
lo atinente a aspectos tales como el derecho a la intimidad y el derecho a no
autoincriminarse”  (34).
d) Secuestros: En relación al secuestro de mercadería, cabe afirmar
que, si no media urgencia en el procedimiento, debe solicitarse al juez de
la causa la respectiva orden —art. 231, CPPN—  (35), y de esa manera evitar
que la diligencia se torne írrita.

  (34) CNCrim. y Correc., sala V, “Sampietro, Ariel Carlos”, 2007/12/21. En Internet puede
leerse un comentario a este fallo; http://www.pensamientopenal.com.ar/16092008/doctri-
na03.pdf.
  (35) Sobre la devolución de los efectos secuestrados, dispone el art. 12: “En el supuesto de
haberse tramitado proceso penal, en los casos en que correspondiere la devolución al propietario
de los repuestos y autopartes de automotores que hubieren sido secuestrados y que no se encon-
traren registrados según lo establecido por la presente ley, el juez deberá ordenar al propietario
de los mismos su registro o regularización en el Registro Nacional de la Propiedad del Automotor,
como condición previa a la entrega de dichos objetos”.
1564  Ley 25.761 Código Penal - Comentado y A notado

En este sentido, se ha dicho que: “Sentado cuanto precede, habrá de

adelantarse que se coincide con la conclusión a la que arribara la a quo,
toda vez que si bien el art. 11, ley 25.761, faculta a las autoridades policia-
les y realizar las inspecciones de la documentación a las personas físicas
o jurídicas cuya actividad principal, secundaria o accesoria, sea el desar-
madero de automotores y/o comercialización y/o almacenamiento de re-
puestos usados para automotores; al igual que el art. 13, dec. 744/04, esta
autorización no abarca al secuestro de los bienes hallados en infracción a
dicha normativa o su documentación, sin previa autorización del juez de
la causa, tal como, por otra parte, se requiere para proceder al secuestro de
cualquier cosa u objeto… En suma, al no apreciarse situación alguna que
permita inferir la urgencia del procedimiento, motivos suficientes o causa
probable para prescindir de la orden judicial, la actuación desempeñada
porel personal policial ha sido contraria al debido proceso que garantiza la
constitución y, por ende, debe ser inválida”  (36).
La irregularidad de la medida llevada a cabo sin el mencionado recau-
do legal nulifica los actos consecuentes que de dicha diligencia dependan
—art. 172, CPPN—, ello en virtud de la regla de exclusión de la prueba
obtenida ilegalmente  (37).
e) Facultad de querellarse: La jurisprudencia ha dicho que “En efecto,
del propio dec. 3662/08, dictado en el ámbito del Ministerio de Justicia,
Seguridad y Derechos Humanos, no se desprende la facultad de querellarse
como ‘Director Nacional de Fiscalización de Desarmaderos y Autopartes’,
sino en lo que aquí concierne, a partir de su lectura sólo puede concluirse
en que le corresponde ‘Entender en la presentación de denuncias ante la
justicia, en las causas y/o hechos administrativos que así lo ameriten’ y
‘Efectuar el seguimiento judicial de las causas de su competencia hasta
el cierre de los actuados’ (Anexo I, incs. 7º y 8º), cometidos que en modo
alguno pueden identificarse con la posibilidad de querellar, facultad
que, debe recordarse, reconoce la ley procesal a partir de lo dispuesto en
su art. 82, sin que —además— la invocación al art. 4°, ley 17.516, pueda
oficiar como argumento a tal efecto, pues se comparten las apreciaciones
formuladas en tal sentido por el magistrado interviniente en orden a su
inaplicabilidad al caso…
“A cualquier evento y como se ha sostenido en situaciones que pueden
resultar análogas, los intereses a los que alude el pretenso querellante se
hallan suficientemente garantizados por la actuación del Ministerio Pú-
blico Fiscal —art. 120, CN— (CNCasación Penal, sala II, causa nº 7748,
‘Corso, Marcelo’, 2007/08/13; de esta sala VII, causa nº 32.063, ‘Comuni-
dad Homosexual Argentina’, 2007/09/25), de modo que la adjunción —al

  (36) CNCrim. y Correc., sala I, “Rubianes, José F.”, 2007/12/28.

  (37) Carrió aclara que “este sistema aplica en cada área donde una garantía constitucio-
nal puede verse afectada, una regla según la cual toda evidencia obtenida irregularmente no
puede ser usada en juicio en contra del procesado”; op. cit., p. 84.
R égimen legal par a el desarmado de automotores…  Ley 25.761 1565

menos en abstracto— de otra parte acusadora en supuestos como los del

sub examen, importaría una demasía que resiente el equilibrio entre las
partes —concretamente en perjuicio del imputado— cuando se comprue-
ba una duplicación de acusadores que provienen en definitiva del mismo
Estado”  (38).

uu

  (38) CNCrim. y Correc., sala VII, causa nº 38.019, “Ferenese, Carlos Alberto”, 2009/12/30.
 Ley 25.871  (1)
Migraciones
Fernando Manzanares

Bibliografía consultada:
◆◆ CREUS, Carlos, “Derecho Penal. Parte especial”, t. I, 4ª ed. Ed. Astrea, Buenos
Aires, 1993.
◆◆ DONNA, Edgardo A., “Delitos contra la integridad sexual”, Ed. Rubinzal Cul-
zoni, Buenos Aires, 2000.
◆◆ NUÑEZ, Ricardo C., “Derecho Penal Argentino”, t. VII, Ed. Bibliográfico Ome-
ba, Buenos Aires, 1964.
◆◆ SOLER, Sebastián, “Derecho Penal Argentino”, t. III, Tea, Buenos Aires, 1987.

Artículos de doctrina:
◆◆ DIBUR, José N., “El artículo 64 de la Ley de Política Migratoria Argentina:
Una norma inconstitucional”, La Ley, 2005-C, 224.
◆◆ HAIRABEDIAN, Maximiliano, “Delitos migratorios”, La Ley, 2007-D, 83.

1. Introducción
a) Objetivos y principios generales: La ley 25.871 entró en vigencia
a fines de enero del año 2004 y su dictado implicó el fin de una política
migratoria restringida que venía aplicándose bajo el imperio de la ley de
facto 22.439.
La nueva ley constituye un regreso a los principios rectores que en
la materia fija nuestra Constitución Nacional  (2). En ese sentido, es clara

  (1) Sancionada en 2003/12/17, promulgada en 2004/01/20, y publicada en el B. O. en

2004/01/21.
  (2) Ver Preámbulo y arts. 20 y 25 de la Constitución Nacional.
1568  Ley 25.871 Código Penal - Comentado y A notado

la voluntad del legislador en cuanto a reforzar la tradición nacional de

nuestro país como receptor de migrantes. Se han abandonado así los fi-
nes relativos a la seguridad que alentaba la derogada normativa y se ha
privilegiado el objetivo de una efectiva integración regional. Por otra par-
te, resulta destacable la judicialización del proceso de expulsión de resi-
dentes irregulares, garantizando así el contralor judicial de los actos de la
administración  (3).
En su art. 3º, la norma consagra sus objetivos esenciales entre los que
se destacan la constitución de una política demográfica, el derecho a la
reunificación familiar, el goce por parte de los extranjeros residentes de
los derechos y garantías consagrados en la Constitución Nacional, la pro-
moción de la integración cultural y laboral de los migrantes y el rechazo
del ingreso o la permanencia de aquellos que estuvieren vinculados con
hechos ilícitos reprimidos penalmente por la legislación nacional.
El Título I de la ley regula los derechos y obligaciones de los migrantes.
Entre los primeros merecen mencionarse la consagración del derecho a
migrar como un derecho humano esencial e inalienable, el derecho a un
trato igualitario entre extranjeros y nacionales, el libre acceso a la educa-
ción y a la salud, aun para aquellos que se encuentren en situación irre-
gular en el país, y el pleno goce de los derechos laborales, sea cual fuere
su status migratorio.
b) Categorías y subcategorías migratorias: La ley establece que los
extranjeros pueden radicarse en el territorio nacional como residentes
permanentes (art. 22), temporarios (art. 23) o transitorios (art. 24).
Acceden a una residencia permanente aquellos extranjeros hijos,
cónyuges o padres de ciudadanos argentinos nativos, por opción o na-
turalización. También quienes tuvieren el nexo mencionado con un re-
sidente permanente y, finalmente, los que habiendo residido en forma
temporaria el tiempo establecido por la reglamentación, convirtieren su
status migratorio en permanente.
Pueden residir en forma temporaria los extranjeros que arriben al país
con el fin de trabajar bajo relación de dependencia, quienes tengan una
renta generada en el exterior y solventen su estadía con el producido de
ella, los pensionados que acrediten un ingreso que les permita sostener
su estancia en el país, los inversionistas que aporten sus bienes para el
desarrollo de una actividad lícita, los científicos contratados para efectuar
trabajos vinculados con su especialidad, los deportistas y artistas contra-
tados para desarrollar su actividad, los religiosos de cultos reconocidos,
los pacientes bajo tratamiento médico, los académicos que ingresen por
acuerdos con instituciones de nivel superior, los estudiantes, los refugia-
dos así reconocidos por la Comisión Nacional de Refugiados  (4) y aquéllos

  (3) Ver art. 70 y ss. de la ley 25.871.

  (4) Ver art. 18 y ss. de la ley 26.165 sobre “Reconocimiento y Protección del Refugiado”
(B. O. 2006/12/01).
Migr aciones  Ley 25.871 1569

admitidos por razones humanitarias. Asimismo, los extranjeros naciona-

les de Estados miembros o asociados al MERCOSUR, por el solo hecho de
pertenecer a dichos países.
Finalmente, se consideran residentes transitorios a los turistas, los tri-
pulantes, los trabajadores de temporada y otras categorías que requieren
una estadía menor al año.
c) Creación de tipos penales: La antigua ley migratoria preveía un
solo tipo penal que sancionaba a aquellos extranjeros que violasen una
prohibición de reingreso al país impuesta por la autoridad administrati-
va  (5). Este tipo penal hoy se encuentra derogado y, por ende, tal conducta
ha sido desincriminada. Por otra parte, las acciones que hoy se conside-
ran constitutivas de delitos migratorios, o bien eran captadas por tipos de
la parte especial del Cód. Penal o resultaban impunes.
El legislador ha querido receptar, específicamente, una serie de ac-
ciones dolosas que atentan contra el control migratorio. Sin embargo, es
importante destacar que respetando la filosofía de la ley, ninguna de las
conductas punibles se dirige a la penalización del migrante, más aún, en
algunos casos éste aparece como sujeto pasivo del accionar ilícito.
A diferencia de la tendencia que se advierte en algunos países, la Re-
pública Argentina opta por no criminalizar a los migrantes ilegales, ni
agravar la ilicitud de las conductas punibles por ellos cometidas, por el
solo hecho de ser extranjeros irregulares.
Nos encontramos así frente a tres tipos básicos y a tres tipos califica-
dos con alcance general sobre los primeros.
Cabe destacar que la promulgación de la ley 26.364 sobre “Preven-
ción y Sanción de la Trata de Personas y Asistencia a sus Víctimas”  (6), ha
reformado los artículos 119 y 121 de la ley 25.871. Los alcances de la re-
forma son ciertamente limitados y tienden a corregir la deficiente técnica
legislativa utilizada en el tratamiento original de las agravantes, de lo que
daremos cuenta al estudiar la relación de estos tipos penales con la men-
cionada ley.

2. Consideraciones sobre el bien jurídico

El legislador, al titular el Capítulo VI del Título X de la ley, ha catalo-

gado a los tipos penales previstos por la ley migratoria como lesivos del
“orden migratorio”.
Entendemos que el orden migratorio está constituido por el conjunto
de normas que regulan el ingreso y egreso de personas al territorio na-

  (5) Ver art. 46 de la ley 22.439 (B. O. 1981/03/27).

  (6) B. O. 2008/04/30.
1570  Ley 25.871 Código Penal - Comentado y A notado

cional, como así también, aquellas que determinan las condiciones de

acceso de los extranjeros a una residencia legal en el país.
Se trata así de un bien jurídico colectivo o macro social, que tiene en
miras la protección de la potestad estatal de regular y controlar los movi-
mientos trasfronterizos, así como la presencia de extranjeros en el terri-
torio nacional.
El legítimo interés estatal en la materia responde a razones demográ-
ficas, poblacionales, políticas, económicas y de seguridad nacional.
Como veremos, algunas figuras abarcan con su protección más de un
bien jurídico. Así, el art. 118 tutela además del “orden migratorio” la “fe
pública”, mientras que la agravante del art. 119 protege también la “liber-
tad”. El art. 121, con su pena sensiblemente más grave, busca la salvaguar-
da conjunta del “orden migratorio” y de la “vida” o la “integridad física”
de la persona traficada.

3. Aclaración adicional
Antes de examinar las disposiciones referidas estrictamente a los de-
litos previstos en esta ley —que aparecen en el capítulo IV—, hemos de
anotar su art. 64, que introduce un novedoso mecanismo de extinción de
la pena para los extranjeros en situación irregular.
u

Art. 64.— Los actos administrativos de expulsión firmes

y consentidos dictados respecto de extranjeros que se
encuentren en situación irregular, se ejecutarán en forma
inmediata cuando se trate de:
a) Extranjeros que se encontraren cumpliendo penas
privativas de libertad, cuando se hubieran cumplido los
supuestos establecidos en los acápites I y II del artículo 17 de
la ley 24.660 que correspondieren para cada circunstancia.
La ejecución del extrañamiento dará por cumplida la pena
impuesta originalmente por el Tribunal competente;
b) Extranjeros sometidos a proceso, cuando sobre los
mismos recayere condena firme de ejecución condicional.
La ejecución del extrañamiento dará por cumplida la pena
impuesta originalmente por el Tribunal competente;
c) El procesamiento de un extranjero sobre el que pesa
orden administrativa de expulsión firme y consentida, en
cuyo caso no procederá el otorgamiento del beneficio de
la suspensión del juicio a prueba o de medidas curativas,
Migr aciones  Ley 25.871 1571

las que serán reemplazadas por la ejecución del extra-

ñamiento, dándose por cumplida la carga impuesta al
extranjero.

Alcances de la disposición
a) Aclaraciones previas: Como adelantamos, se introduce aquí un
mecanismo anticipado de cumplimiento de pena para los casos en que
haya recaído pena privativa de libertad sobre un extranjero irregular.
Los incisos a) y b) de la norma introducen en la legislación nacional
una nueva causal de extinción de la pena, que viene a sumarse a las pre-
vistas en el Código Penal  (7).
La particular situación que se genera al establecer una causal de ex-
tinción de la pena sólo aplicable a ciudadanos extranjeros que se encuen-
tran en forma irregular en el país, ha provocado que la jurisprudencia se
expida respecto de la constitucionalidad de la norma, en razón de la ale-
gada violación al principio de igualdad ante la ley  (8). La escasa doctrina
que hasta el momento se ha ocupado del asunto es crítica del instituto
y considera que esta diferenciación, entre extranjeros irregulares y na-
cionales o extranjeros regulares, vulnera la garantía de igualdad ante la
ley. También se afirma que dado que el extrañamiento del migrante ilegal
condenado se encuentra sujeto al acto administrativo de expulsión, ema-
nado de la autoridad migratoria, la extinción de la pena se halla en manos
del poder ejecutivo, por lo que se transgrede el principio de división de
poderes entre los órganos del Estado  (9).
El instituto procede en los casos en que la Administración ha dispues-
to la expulsión de un extranjero, con motivo de su permanencia irregular
en el territorio, que se encuentra cumpliendo pena. La medida adminis-
trativa debe encontrarse firme.
b) Extranjeros que se encuentran cumpliendo penas de encierro
efectivas (inc. a): En el caso contemplado en el inciso a), para que el ex-
trañamiento del extranjero proceda, deben estar cumplidos los requisitos

  (7) Ver al respecto el comentario al art. 65 del Cód. Penal en la parte general de esta obra.
  (8) CNCasación Penal, sala I, “Chukura O’Kasili, Nicholas”, 2005/02/28, La Ley, 2005-C,
223, en la que se rechazó el planteo de inconstitucionalidad y se sostuvo que “…por su condición
de extranjero y características particulares, justamente no se halla en igualdad de condiciones
que los reclusos nacionales. Ello es visible si se atiende a que aquél, a diferencia de la mayoría de
éstos, no tiene familiares ni amigos en el país, nuestra sociedad le es extraña y prácticamente no
habla español. Tales circunstancias tornan prácticamente ilusoria tanto su resocialización como
su derecho a acceder a los beneficios que le otorgan los arts. 16 y 23 de la ley penitenciaria, pues
cabría preguntarse qué lazos familiares y sociales podría el enjuiciado afianzar o mejorar; qué
estudios sería factible que curse; de qué programas específicos de prelibertad podría participar; o
qué clase de empleo podría obtener. La respuesta obvia es negativa”. En el mismo sentido se ma-
nifestó la sala IV de la citada cámara, en “De Lange, Nicolás”, 2005/10/19, La Ley, 2006-B, 433.
  (9) Dibur, op. cit. En este comentario se podrá encontrar un desarrollo in extenso de esta
nueva causal de extinción de la pena.
1572  Ley 25.871 Código Penal - Comentado y A notado

establecidos en los acápites I y II de la ley 24.660 de Ejecución Penal. Ello

exige haber cumplido en detención, cuando la pena fuere temporal, la
mitad del tiempo de la condena. Para los casos de penas perpetuas, el
sujeto debe haber estado privado de su libertad por quince años y, final-
mente, si la pena impuesta conllevare la accesoria del art. 52 del Cód. Pe-
nal, el extranjero accedería al beneficio tres años después de cumplida la
condena a pena privativa de libertad.
No es ocioso aclarar que el instituto no resulta aplicable si el extranje-
ro gozara de una residencia legal en el país, cualquiera fuere la categoría
de aquélla. Menos aun si hubiere obtenido su carta de ciudadanía.
El cumplimiento de la pena impuesta se materializa una vez que, au-
torizado el extrañamiento por parte de la autoridad judicial que tiene a su
cargo el control de la ejecución de la sanción, el extranjero abandona el
territorio nacional.
c) Extranjeros condenados a pena de ejecución condicional (inc. b):
El supuesto previsto en el inciso b) es de aplicación en el caso de existir
una medida de expulsión firme contra un extranjero condenado a pena
privativa de libertad de ejecución condicional. Aquí el plazo de cuatro
años que manda el art. 27 del Cód. Penal para tener como no pronuncia-
da la condena, se sustituye con el efectivo extrañamiento del causante.
Entendemos que si el extranjero abandona voluntariamente el terri-
torio mediando orden de expulsión, mas sin haberse dispuesto judicial-
mente su extrañamiento, aquél habrá cumplido con la sanción adminis-
trativa impuesta, pero no deberá tenerse por cumplida la pena.
La benignidad del novel instituto es evidente e implica una importan-
te decisión político-criminal por parte del legislador, en la que se privile-
gia la expulsión del extranjero por sobre los fines preventivos especiales
positivos que fundamentan la ejecución de la sanción.
Debe tenerse en cuenta que toda expulsión del territorio por parte de
la Administración conlleva una prohibición de reingreso por un término
que va de los cinco años a perpetuidad —art. 63, inc. b) de la ley 25.871—.
Sin embargo, el quebrantamiento de dicha prohibición no tiene conse-
cuencia penal alguna para el extranjero condenado, toda vez que la pena
ya se halla cumplida.
d) Extranjeros procesados (inc. c): Los casos que aparentemente
pretende abarcar el inciso c) presentan una cuestión de distinta naturale-
za que los supuestos anteriores.
Si bien aquí también se aplica a extranjeros irregulares con medida de
expulsión firme, éstos no se encuentran condenados sino procesados.
La redacción de la norma es francamente deficitaria y requiere de un
esfuerzo interpretativo en aras de dilucidar para qué casos ha sido previs-
ta por el legislador.
Migr aciones  Ley 25.871 1573

El primer problema es determinar a los procesados por qué delitos

resulta aplicable. Al respecto, creemos que la referencia a medidas alter-
nativas a la pena circunscribiría su aplicación a delitos menores, en los
que el extranjero —en principio— podría beneficiarse con la suspensión
del juicio a prueba o con la imposición de una medida curativa.
El texto señala que dichos institutos no son aplicables a extranjeros
expulsados y que, en su lugar, procede el extrañamiento.
Hasta aquí, y conforme esta interpretación, el instituto consistiría en
la sustitución de la eventual imposición de las medidas alternativas men-
cionadas por el abandono del país por parte del irregular expulsado.
Pero el verdadero inconveniente lo plantea la consecuencia que la
norma establece, consistente en dar por cumplida la carga impuesta. Mal
puede darse por cumplida una carga que el mismo inciso manda no im-
poner, por lo que en realidad no se trata del cumplimiento anticipado de
una medida impuesta, sino de suplir su aplicación por el egreso del ex-
pulsado.
Por otra parte, nada impide que aun cuando pudiera proceder la im-
posición de medidas alternativas a la pena, el juzgador opte por la aplica-
ción de una sanción privativa de libertad, lo que eventualmente colocaría
al extranjero en alguno de los supuestos previstos por los incisos a) y b).
u

Capítulo VI

Delitos al orden migratorio

Art. 116.— Será reprimido con prisión o reclusión  (10)

de uno (1) a seis (6) años el que realizare, promoviere o
facilitare el tráfico ilegal de personas desde, en tránsito o
con destino a la República Argentina.
Se entenderá por tráfico ilegal de personas, la acción de
realizar, promover o facilitar el cruce ilegal de personas,
por los límites fronterizos nacionales con el fin de obtener
directa o indirectamente un beneficio.

  (10) La pena de reclusión se ha considerado tácitamente derogada por la mayoría de la

Corte Suprema de Justicia de la Nación; CS, “Gorosito Ibáñez, Carlos Angel”, 2007/09/11, voto
de los jueces Lorenzetti, Fayt, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni, La Ley, 2007/10/03, 11; o DJ,
2007-III-765. En el mismo sentido y con idéntica mayoría: CS, “Esquivel Barrionuevo, Víctor
Carlos”, 2007/10/11; La Ley, 2007/11/15, 7; o DJ, 2007-III-978. Al respecto, véase —en la parte
general de esta obra— el comentario al art. 5° del Cód. Penal, pto. 4.b).
1574  Ley 25.871 Código Penal - Comentado y A notado

1. Estructura típica
Tipo objetivo

a) Sujeto activo: Es un delicta comunia, ya que puede ser cometido

por cualquier persona, salvo por el migrante que traspone irregularmente
la frontera.
b) Acciones típicas: Las acciones tipificadas son las de realizar, pro-
mover o facilitar el cruce ilegal de personas por las fronteras.
Realiza la acción quien efectivamente transporta o acompaña a la
persona que traspone la frontera irregularmente.
Promueve quien impulsa o determina a otro a cruzar el límite territo-
rial en forma ilegal.
Facilita aquel que genera condiciones favorables que permitan que la
persona ingrese, egrese o transite por el territorio de manera ilegal.
c) Referencias: El tráfico puede realizarse de tres modos diferentes:
a) desde el territorio argentino hacia un estado extranjero, b) desde un
estado extranjero hacia la República Argentina, y c) tras el ingreso al terri-
torio argentino y mientras se transita hacia un tercer estado.
d) Elemento normativo. Ilegalidad: La ley 25.871, en sus arts. 34 a 37,
regula los requisitos que deben cumplirse para ingresar y egresar legal-
mente del país. Todo ingreso o egreso tiene que realizarse exclusivamente
por un lugar habilitado a tal fin por la Dirección Nacional de Migraciones
y debe sujetarse al control de la autoridad migratoria. Del mismo modo,
todo tránsito de personas debe ser registrado por la autoridad de control.
Por regla, las personas que ingresan o egresan deben identificarse
con un documento de viaje vigente (pasaporte, cédula de identidad, sal-
vo conducto, etc.). La documentación exigible para efectivizar el tránsito
varía según la nacionalidad de origen cuando se trata de extranjeros, o
según el lugar de destino cuando se trata de nacionales  (11).
El tránsito de una persona por las fronteras es ilegal y satisface la exi-
gencia típica, cuando se realiza por lugar no habilitado, por lugar ha-
bilitado pero en un día u horario no habilitado, por lugar habilitado
eludiendo o engañando al control migratorio o con documentación de
viaje apócrifa.

Tipo subjetivo
Estamos frente a un delito doloso en el cual el elemento cognitivo se
satisface con que el autor sepa que realiza, promueve o facilita el tráfico
ilegal.

  (11) La exigencia de visado consular previo es determinada por el Ministerio de Relacio-

nes Exteriores y Culto.
Migr aciones  Ley 25.871 1575

Además, exige un elemento subjetivo distinto del dolo, una ultra in-
tención, consistente en la finalidad de obtener directa o indirectamente
un beneficio.
El término beneficio utilizado por la ley es, ciertamente, poco preciso.
Sin embargo, cabe entender que aquél no abarca únicamente al lucro que
pueda resultar de la conducta del autor, sino que sería extensivo a otras
ventajas no susceptibles de apreciación pecuniaria.

2. Consumación y tentativa
Entendemos que si la acción desplegada por el autor ha sido la de pro-
mover o facilitar el tráfico, el delito se consuma aunque el autor no consi-
ga hacer ingresar o egresar a la persona de los límites territoriales  (12).
Sin embargo, si la acción es la de realizar el tráfico, el momento consu-
mativo tiene lugar una vez transpuesta por la persona la frontera.
La consumación siempre es independiente y previa a la obtención del
beneficio que como ultra finalidad exige la norma.
u

Art. 117.— Será reprimido con prisión o reclusión  (13)

de uno (1) a seis (6) años el que promoviere o facilitare
la permanencia ilegal de extranjeros en el Territorio de
la República Argentina con el fin de obtener directa o
indirectamente un beneficio.

1. Estructura típica
Tipo objetivo
a) Sujeto activo: Puede ser cualquier persona a excepción del migran-
te irregular cuya permanencia se facilita o promueve. La conducta de este
último es pasible de una sanción administrativa consistente en su expul-
sión del país con prohibición de reingreso por un término que va de los
cinco años a perpetuidad  (14).

  (12) Creus, op. cit., p. 238, en ocasión de comentar el hoy derogado art. 127 bis del Código
Penal.
  (13) La pena de reclusión se ha considerado tácitamente derogada por la mayoría de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación; CS, “Gorosito Ibáñez, Carlos Angel”, 2007/09/11, voto
de los jueces Lorenzetti, Fayt, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni; La Ley, 2007/10/03, 11; o DJ,
2007-III-765. En el mismo sentido y con idéntica mayoría: CS, “Esquivel Barrionuevo, Víctor
Carlos”, 2007/10/11; La Ley, 2007/11/15, 7; o DJ, 2007-III-978. Al respecto, véase —en la parte
general de esta obra— el comentario al art. 5° del Cód. Penal, pto. 4.b).
  (14) Ver art. 61 y ss. de la ley 25.871.
1576  Ley 25.871 Código Penal - Comentado y A notado

b) Acciones típicas: Los verbos típicos utilizados en la norma son pro-

mover y facilitar.
Promueve quien impulsa, incita o determina al migrante a que perma-
nezca en el territorio nacional en una situación migratoria irregular. De
allí la similitud entre esta acción y la del instigador que incide en el ánimo
de otro para la realización de un acto contrario a derecho.
En cambio, facilita aquel que genera condiciones favorables que
permiten que el migrante continúe residiendo en forma irregular. En el
ámbito administrativo, la ley 25.871 prevé y sanciona dos formas espe-
cíficas de facilitación: la acción de dar empleo a un migrante irregular, y
la de brindarle alojamiento a título oneroso  (15). Sin embargo, estos dos
modos comisivos no excluyen otros no previstos específicamente por la
norma administrativa, como puede ser el accionar de quien facilita al
migrante documentación falsa que certifique un status migratorio que
no posee.
La permanencia a que hace alusión el tipo debe entenderse como la
estancia en el país dotada de una duración con cierta estabilidad  (16).
Es atípica la acción de quien contrata a un extranjero que carece de
habilitación para trabajar pero cuya situación migratoria es regular  (17).
Si, como hemos dicho, la promoción guarda similitud con la insti-
gación, la facilitación puede confundirse con alguna forma de partici-
pación. Sin embargo, como el delito admite la cooperación como forma
de participación accesoria, corresponde que —en cada caso— se efectúe
claramente el distingo.
La facilitación se diferencia de la promoción porque en la primera hi-
pótesis la iniciativa de permanecer en forma irregular parte del migrante
y el autor coopera con él brindándole ayuda determinante a tal fin.
La figura admite la forma omisiva. Este es el caso del funcionario mi-
gratorio que, comprobada la irregularidad de la permanencia de un ex-
tranjero, no da inicio a las actuaciones administrativas correspondientes
tendientes a la regularización o a la expulsión del mismo, a cambio de la
obtención para sí de un beneficio.
c) Elemento normativo. Ilegalidad: La permanencia que se promue-
ve o facilita debe ser irregular. Puede ser que el extranjero se encuentre en
situación irregular por haber ingresado al país por un lugar no habilitado
o por lugar habilitado evadiendo el control migratorio, por encontrarse
con su residencia vencida o por estar incluido en los impedimentos para
el ingreso y la permanencia que prevé el art. 29 de la ley migratoria.

  (15) Ver art. 55 de la ley 25.871.

  (16) Hairabedián, op. cit.
  (17) Ej., quien contrata a un turista con autorización para permanecer en el país pero que
tiene vedado el derecho a ejercer una actividad remunerada.
Migr aciones  Ley 25.871 1577

La irregularidad de la permanencia es una situación de hecho que no

requiere de una declaración previa por parte de la Administración  (18).
Es conveniente aclarar que el migrante irregular no es el sujeto pasivo
del delito, sino que su introducción en el tipo funciona como un elemento
normativo.

Tipo subjetivo

Se trata de un delito doloso, en el que el autor debe conocer la situa-

ción migratoria irregular del extranjero.
Como hemos sostenido al tratar el artículo anterior, el tipo subjetivo
está también integrado con un elemento distinto del dolo, consistente en
la obtención de un beneficio. La jurisprudencia en uno de los muy po-
cos fallos que hasta el presente existen en la materia, se ha expedido en
ese sentido al señalar que “…la imputación endilgada como una conducta
criminal no difiere en absoluto —desde el punto de vista objetivo— de lo
que podría llegar a constituir una infracción de tipo administrativo ante el
caso de proporcionar trabajo u ocupación remunerada a extranjeros que
residen irregularmente en el país. Cabe resaltar que este tipo de situaciones
quedan bajo la órbita de la Dirección Nacional de Migraciones, reciben
penas de multa y remiten al establecimiento de mecanismos alternativos
de sanciones basadas en la protección del migrante. Por ello, y para que la
actividad que aquí es motivo de reproche penal pueda considerarse consti-
tutiva de la figura prevista por el artículo 117 de la ley 25.871, es necesario
comprobar la única circunstancia adicional que establece esta norma, si-
tuada en el plano subjetivo y descripta como la finalidad de obtener directa
o indirectamente un beneficio”  (19).
También se ha señalado que “Es necesario pues efectuar una clara
distinción con el fin de establecer si los hechos endilgados constituyen una
conducta criminal en los términos del citado artículo 117 o sólo constituye
una falta administrativa de las previstas en el artículo 55 de la ley 25.871
—proporcionar trabajo a extranjeros que residen irregularmente en el
país—. Precisamente dicha diferencia radica en poder determinar si, más
allá de la simple actividad de facilitación de permanencia ilegal de extran-
jeros en el país, tal circunstancia ha consistido, desde el plano objetivo, en
un aprovechamiento laboral diagramado como ‘política de empresa’ y no
en un simple hecho aislado e individual”    (20).
La exigencia de la búsqueda de un beneficio concreto por parte del
autor excluye del reproche penal a las acciones de quienes colaboran

  (18) TOral Crim. Fed. Córdoba Nº 1, “Jalil, Gabriel y otros”, 2007/04/04, La Ley, 2007-D, 84.
  (19)  CNFed. Crim. y Correc., sala II, c. 28.083, “Guaraschi Mamani, Tito y otros”,
2007/11/20.
  (20)  CNFed. Crim. y Correc., sala II, c. 28.477, “Quispe Yujra, T. s/ procesamiento”,
2010/03/23.
1578  Ley 25.871 Código Penal - Comentado y A notado

con el migrante irregular de forma desinteresada o por razones humani-

tarias  (21).

2. Consumación y tentativa
Se trata de un delito de peligro que se consuma cuando el autor rea-
liza la acción de promover o facilitar, independientemente de que el ex-
tranjero logre permanecer irregularmente en el territorio nacional.
A su vez, resulta irrelevante a los fines de la consumación que el autor
obtenga efectivamente un beneficio para sí, pues esta ultra finalidad per-
tenece a la fase del agotamiento.
Es discutible si la figura admite la tentativa, pero si analizamos la opi-
nión doctrinal en delitos que utilizan los mismos verbos típicos, podemos
sostener que el conato es posible  (22).
u

Art. 118.— Igual pena se impondrá a quien mediante la

presentación de documentación material o ideológica-
mente falsa peticione para un tercero algún tipo de bene-
ficio migratorio.

1. Estructura típica

Tipo objetivo
a) Sujeto activo: El sujeto activo puede ser cualquier persona, con ex-
cepción del migrante a favor de quien se peticiona el beneficio. Este pue-
de ser partícipe de la maniobra pero no el autor.
Debe tenerse en cuenta que para ciertos casos establecidos por la Dis-
posición 54.618/2008 de la Dirección Nacional de Migraciones, los peti-
cionantes de beneficios migratorios para terceros deben encontrarse ins-
criptos en Registro Nacional Unico de Requirentes de Extranjeros.
b) Acción típica: La acción típica consiste en peticionar ante las au-
toridades un beneficio migratorio a favor de un tercero, a través de la pre-
sentación de documentación material o ideológicamente falsa.
Para que la maniobra sea idónea, la petición debe estar dirigida a las
autoridades con capacidad de otorgar esta clase de beneficios, siendo és-
tas la Dirección Nacional de Migraciones o los Consulados Argentinos en

  (21) Caso del dador de alojamiento gratuito.

  (22) Donna, op. cit., p. 139, y Núñez, op. cit., p. 367, en ocasión de analizar el art. 125 del
Cód. Penal.
Migr aciones  Ley 25.871 1579

el exterior, los que cuentan con facultades delegadas en materia de admi-

sión de extranjeros.
Los beneficios migratorios a los que el tipo alude son la admisión de
un extranjero como residente en cualquiera de las categorías y subcate-
gorías previstas en los arts. 22 a 24 de la ley 25.871.
La norma no hace distingo entre documentos públicos o privados  (23),
por lo que cualquiera de ellos es apto para configurar el tipo penal.
La petición mediante la presentación de documentación falsa de un
beneficio migratorio por parte de un extranjero que lo requiere para sí, no
constituye el delito tipificado en el art. 118 de la ley migratoria, pudiendo
la conducta encontrarse captada por el art. 296 del Código Penal.
Los casos de falsedad documental detectados suelen estar relaciona-
dos con instrumentos públicos destinados a acreditar la identidad de la
persona o su vínculo de parentesco. En materia de falsedades en docu-
mentos privados se presentan supuestos de contratos laborales ideológi-
camente falsos tendientes a establecer inexistentes relaciones laborales
que tienen por fin la obtención de una radicación como trabajador mi-
grante.
El delito puede ser cometido en el extranjero cuando la documenta-
ción falsa es presentada a los funcionarios consulares argentinos en el ex-
terior. Para el caso, entendemos que la ley penal argentina es aplicable en
función del principio real o de defensa contenido en el art. 1° del Código
Penal, toda vez que los efectos del delito se producirán, necesariamen-
te, en el territorio nacional. El carácter de bien jurídico colectivo que le
atribuimos al “orden migratorio” y su correlato con el efectivo ejercicio
de la soberanía nacional, justifican la aplicación del principio de excep-
ción  (24).

Tipo subjetivo

Es un delito doloso, en el que el conocimiento del autor debe com-

prender el carácter falso de la documentación presentada en aval de la
petición. Además, exige la voluntad de utilizarla con el fin específico de
obtener un beneficio migratorio para un tercero.
Particular situación se presenta con los mandatarios que intervienen
en la maniobra presentando la documentación falsa a favor de su man-
dante. En este sentido, debe tenerse en cuenta que el objeto del mandato
jamás puede consistir en la realización de un acto ilícito, por lo que el
mandatario que presenta documentación falsa provista por el migrante, a

  (23) En cuanto a la calidad de documento y a su carácter público o privado, remitimos a lo

dicho en ocasión de analizar el art. 292 del Código Penal en la parte especial de esta obra.
  (24) Sobre los alcances de la aplicación de la ley penal en el espacio, ver el comentario al
art. 1° en la parte general de esta obra.
1580  Ley 25.871 Código Penal - Comentado y A notado

sabiendas de su carácter apócrifo, no puede alegar que actúa por cuenta y

orden de su mandante, resultando entonces autor del delito.

2. Consumación y tentativa
El delito se consuma con la presentación de la documentación falsa
ante la autoridad migratoria. Como en el supuesto del art. 296 del Código
Penal, la tentativa no es factible por resultar imposible diferenciar entre
un acto ejecutivo que no haya alcanzado la consumación y un acto pre-
paratorio  (25).
u

Art. 119.— Será reprimido con prisión o reclusión  (26) de

dos (2) a ocho (8) años el que realice alguna de las con-
ductas descriptas en el presente capítulo empleando vio-
lencia, intimidación o engaño o abusando de la necesidad
o inexperiencia de la víctima.

Alcances de la disposición

Los conceptos de violencia, intimidación, engaño, abuso de necesidad

o inexperiencia de la víctima como agravantes de los tres tipos básicos de
delitos migratorios, tienen un alcance muy limitado desde la sanción de
la ley 26.364 sobre “Prevención y Sanción de la Trata de Personas y Asis-
tencia a sus Víctimas”  (27), ya que si se los quiere aplicar como forma cali-
ficadas del tráfico de personas debe tenerse en cuenta que la captación,
el transporte o el traslado transfronterizo mediante cualquiera de estas
vías se encuentra receptado como un delito autónomo por el art. 145 bis
del Código Penal  (28), introducido por la mencionada norma. En conse-
cuencia, sólo pueden agravar el tráfico al que se alude en el art. 116 si
el beneficio perseguido por el autor es otro distinto que el de explotar al
migrante.
En el mismo sentido, las formas comisivas en las que los verbos tí-
picos utilizados son promover o facilitar carecen por definición de un

  (25) En este sentido, Soler, op. cit., ps. 458/459 y Creus, op. cit., p. 457.
  (26) La pena de reclusión se ha considerado tácitamente derogada por la mayoría de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación; CS, “Gorosito Ibáñez, Carlos Angel”, 2007/09/11, voto
de los jueces Lorenzetti, Fayt, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni; La Ley, 2007/10/03, 11; o DJ,
2007-III-765. En el mismo sentido y con idéntica mayoría: CS, “Esquivel Barrionuevo, Víctor
Carlos”, 2007/10/11; La Ley, 2007/11/15, 7; o DJ, 2007-III-978. Al respecto, véase —en la parte
general de esta obra— el comentario al art. 5° del Cód. Penal, pto. 4.b).
  (27) B. O. 2008/04/30.
  (28) Ver al respecto el comentario a dicha norma, en la parte especial de esta obra.
Migr aciones  Ley 25.871 1581

sujeto pasivo, ya que presuponen el consentimiento del migrante, por lo

que mal pueden agravarse por las causas establecidas en la calificante.
Finalmente, el delito de falsedad documental o ideológica en la petición
de un beneficio migratorio para un tercero, a todas luces no admite un
beneficiario-víctima.
u

Art. 120.— Las penas descriptas en el presente capítulo se

agravarán de tres (3) a diez (10) años cuando se verifiquen
algunas de las siguientes circunstancias:
a) Si se hiciere de ello una actividad habitual;
b) Interviniere en el hecho un funcionario o empleado
público en ejercicio o en ocasión de sus funciones o con abu-
so de su cargo. En este caso se impondrá también inhabili-
tación absoluta perpetua para ejercer cargos públicos.

1. Habitualidad (inc. a)
Es habitual la conducta del autor cuando en forma reiterada y con
cierta permanencia desarrolla la actividad ilícita, aun cuando ello no
constituya su medio de vida.
No es posible determinar a priori cuántos actos deberá haber llevado
a cabo el autor para que podamos afirmar que su conducta es habitual,
pero queda claro que no basta con que se trate de actos esporádicos que
no evidencien regularidad. En definitiva, la cuestión deberá analizarse a
la luz de las circunstancias particulares de cada caso.
El sentido de la agravante está dado por la necesidad de penar más
severamente a una serie de sujetos cuyas reiteradas conductas encuadran
en alguno de los tres tipos básicos, y que obtienen un beneficio concreto
de la actividad que llevan a cabo. Es un ejemplo típico de habitualidad en
el tráfico de personas la conducta de los denominados “paseros”, que se
encargan de cruzar de un lado a otro de la frontera a los migrantes irre-
gulares.
En el delito previsto por el art. 117 de la ley migratoria pueden encua-
drar como autores habituales los dadores de empleo que, en contraven-
ción a las leyes migratorias y laborales, emplean extranjeros irregulares
para beneficiarse de los menores costos laborales que ello implica.
Finalmente, en el tipo del art. 118 agravado por habitualidad, incurren
quienes reiteradamente presentan documentación falsa que acredita re-
laciones laborales, educativas o de otro tipo, que son inexistentes, con el
objeto de que las autoridades concedan la residencia en el país a extran-
jeros que carecen de un verdadero criterio migratorio.
1582  Ley 25.871 Código Penal - Comentado y A notado

La jurisprudencia, con antelación al dictado de la ley 26.364, ha en-

tendido que la conducta de quienes facilitaban la permanencia ilegal de
mujeres extranjeras que ejercían la prostitución a cambio de alojamiento
y comida, otorgándoles documentación falsa y reteniéndoles sus verda-
deros documentos, constituía el delito previsto por el art. 117, agravado
por habitualidad  (29).

2. Funcionario o empleado público (inc. b)

La sanción también se encuentra agravada para los casos en que en
los hechos interviene un funcionario o empleado público que aprovecha
de las facilidades o abusa de la autoridad que le confiere su cargo o fun-
ción para cometer las acciones típicas antes descriptas.
La intervención a la que hace alusión la norma no exige, necesaria-
mente, que el funcionario sea el autor del hecho, sino que la conducta se
agrava por su participación en cualquiera de las formas y grados previstos
en la parte general del Código Penal.
En lo que atañe a quiénes son los sujetos considerados por la ley como
funcionarios y empleados públicos nos remitimos al desarrollo que de la
cuestión se hiciera en la parte general de esta obra al analizar el art. 77 del
Código Penal.
Para los funcionarios o empleados públicos intervinientes la agravan-
te prevé como pena conjunta la imposición de la inhabilitación absoluta
perpetua cuyas consecuencias se encuentran previstas por el art. 19 del
Código Penal.
El agravamiento está destinado a castigar más severamente a los fun-
cionarios y empleados que se encuentran llamados a resguardar el orden
migratorio, y puede alcanzar tanto a quienes desempeñan funciones en
la Dirección Nacional de Migraciones, a los agentes consulares, como así
también a los miembros de las Policías Migratorias Auxiliares  (30).
Cuando el delito se agrave por la participación de agentes consulares
argentinos en el exterior, la ley penal argentina será de aplicación en vir-
tud de lo normado por el inciso 2º del art. 1° del Código Penal.
u

Art. 121.— Las penas establecidas en el presente capítulo

se agravarán de cinco (5) a quince (15) años cuando se

  (29) TOral Crim. Fed. Córdoba Nº 1, “Jalil, Gabriel y otros”, 2007/04/04, La Ley, 2007-D, 84.
  (30) Integran las Policías Migratorias Auxiliares la Gendarmería Nacional, la Prefectura
Naval Argentina, la Policía de Seguridad Aeroportuaria, la Policía Federal y las autoridades u
organismos provinciales a los que por convenio se les haya dotado de esta función (arts. 113 y
114 de la ley 25.871).
Migr aciones  Ley 25.871 1583

hubiere puesto en peligro la vida, la salud o la integridad

de los migrantes o cuando la víctima sea menor de edad;
y de ocho (8) a veinte (20) años cuando el tráfico de
personas se hubiere efectuado con el objeto de cometer
actos de terrorismo, actividades de narcotráfico o lavado
de dinero.

1. Consideraciones generales
a) Puesta en peligro de la víctima: En primer lugar corresponde se-
ñalar que si bien el texto prevé esta agravante para todos los tipos del
presente capítulo, en realidad sólo sería aplicable a los delitos de tráfico
y promoción o facilitación de la permanencia, y no así para el caso de
las falsedades documentales, en las que como ya dijimos, el migrante no
puede ser víctima de la maniobra.
La agravación se funda en el peligro creado a los bienes tutelados y
no exige la efectiva lesión de aquellos. El peligro al que fuera expuesto
el migrante debe ser concreto, pudiendo alcanzar su vida, su salud o su
integridad psíquica o física.
b) Minoridad de la víctima: En nuestro Cód. Penal existen diversos
tipos penales que se ven agravados cuando resulta víctima una persona
menor de dieciocho años. Sin embargo, en esta ocasión, el legislador hace
referencia a los menores de edad, lo cual no parecía ser muy consistente
hasta el dictado de la ley 26.579  (31), mediante la cual ambos supuestos
se han equiparado, en razón de que aquélla estableció que la mayoría
de edad se alcanza al cumplir los dieciocho años de edad (Cód. Civil,
art. 126).
La agravante sólo se aplica a los arts. 116 y 117 de la ley de migracio-
nes.
c) Finalidad del tráfico de personas: Las penas van de ocho a veinte
años cuando el delito previsto en la figura del art. 116 tiene por objeto la
comisión de actos de terrorismo, actividades de narcotráfico o lavado de
dinero.
La persona debe ser ingresada irregularmente al territorio con el fin
de que participe —posteriormente— en alguno de los delitos descriptos
en la agravante. Esta finalidad específica exigida debe ser tratada como
un elemento subjetivo distinto del dolo, el cual debe ser conocido y que-
rido por el autor.
No se requiere para la consumación del tipo agravado que el posterior
delito tenga comienzo de ejecución, bastando entonces con que el autor
haya ingresado a una persona con la finalidad establecida en la norma.

  (31) B. O. 2009/12/22.

1584  Ley 25.871 Código Penal - Comentado y A notado

2. Relación con otras figuras

a) Con la trata de personas: Las conductas tipificadas en los arts. 145
bis y 145 ter del Código Penal prevén modalidades específicas de tráfico y
recepción de personas, en las cuales se destacan los medios compulsivos
con los que las acciones son realizadas y la concreta finalidad del autor
de explotar a la víctima en alguna de las formas que prevé el art. 4º de la
ley 26.364  (32).
A diferencia de lo que ocurre con los delitos reprimidos en la ley
25.871, en los que el bien jurídico protegido es el orden migratorio, aquí
el bien jurídico tutelado es la libertad. Por ello, la norma contempla una
serie de medidas tutelares de protección a la víctima, que la ley migratoria
no contiene.
Entre las figuras de la ley migratoria y la trata de personas puede exis-
tir un concurso aparente en la que esta última se aplica por especialidad.
b) Plagio político: Comete el delito previsto en el art. 145 del Código
Penal y no el de tráfico calificado por el medio (art. 119 de la ley 25.871)
quien conduce una persona fuera del país, privándola de su libertad  (33) y
con el fin específico de someterla ilegalmente al poder de otro o alistarla
en un ejército extranjero. En este caso, no se exige que el tránsito por la
frontera se practique irregularmente. Aquí también lo que se protege es la
libertad individual y no el orden migratorio.

uu

  (32) Ley 26.364, art. 4º: “Explotación. A los efectos de la presente ley, existe explotación en
cualquiera de los siguientes supuestos: a) Cuando se redujere o mantuviere a una persona en con-
dición de esclavitud o servidumbre o se la sometiere a prácticas análogas; b) Cuando se obligare
a una persona a realizar trabajos o servicios forzados; c) Cuando se promoviere, facilitare, desa-
rrollare o se obtuviere provecho de cualquier forma de comercio sexual; d) Cuando se practicare
extracción ilícita de órganos o tejidos humanos”.
  (33) La mayor parte de la doctrina hace referencia a la privación de la libertad del sujeto
pasivo como elemento esencial requerido por la figura (ver al respecto el comentario al art. 145
del Cód. Penal en la parte especial de esta obra).
 Ley 25.891  (1)
Servicios de comunicaciones móviles
Ida Carolina Diz

Bibliografía consultada:
◆◆ ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro, “Dere-
cho Penal. Parte general”, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2000.

Artículos de doctrina:
◆◆ COLOMBO, Hernán Eduardo, “Ley 25.891. Regulación de la comercialización
de servicios de comunicaciones móviles”, La Ley, 2004-B, 1251.
◆◆ JENEFES, Guillermo R., “Servicios de comunicaciones móviles. Aspectos cons-
titucionales, jurídicos y sociales de la ley 25.891”, La Ley, 2004-E, 1226.
◆◆ MORELLO, Tomás Martín, “Los aparatos de telefonía celular como objetos e
instrumentos de los delitos informáticos”, Concurso de Monografías de Dere-
cho de Alta Tecnología, elDial.com.
◆◆ PALAZZI, Pablo A., “La regulación de los datos de tráfico en la Argentina: co-
mentario a la ley 25.873”, JA, 2004‑II‑1346.
◆◆ PALAZZI, Pablo A., “La suspensión de la reglamentación de la Ley sobre Datos
de Tráfico en Materia de Telecomunicaciones”, JA, 2005‑II‑1349.
◆◆ RUDI, Jorge Adrián, “Introducción al Derecho Penal Informático”, ED, 157-
856.
◆◆ RUSELL, Esteban y SEGURA, Eliseo, “Sobre el derecho a la extensión de redes
de telecomunicaciones y sus límites (con especial referencia a la telefonía mó-
vil)”, JA, 2005‑III‑1425.
◆◆ TAU ANZOATEGUI, Carlos A., “La telefonía celular desde la óptica de las tele-
comunicaciones”, La Ley, 2004/09/10.
◆◆ VANOSSI, Jorge Reinaldo, “Régimen legal aplicable a la telefonía celular. Co-
mentarios a la sanción y al texto de la ley 25.891”, La Ley, 2004-D, 1351.
u

  (1) Sancionada en 2004/04/28; promulgada en 2004/05/21 y publicada en el B. O. en

2004/05/24.
1586  Ley 25.891 Código Penal - Comentado y A notado

1. Introducción
Debido a que la producción de aparatos de telefonía celular progresa
día a día, el avance tecnológico aporta un abanico inconmensurable de
posibilidades, facilitando en gran medida las comunicaciones.
Así, habremos de encontrarnos con que resultará factible que el apa-
rato de telefonía celular sea utilizado en la comisión de diferentes con-
ductas delictivas, del mismo modo en que, precisamente, sobre el ser-
vicio de comunicaciones móviles pueden recaer comportamientos en sí
mismos contrarios a derecho.
En este estado de cosas, la ley 25.891 surgió ante la necesidad de una
regulación en materia de servicios de comunicaciones móviles, común-
mente conocidos como “telefonía celular”.
Cabe aclarar que la aprobación de la ley se vio impulsada por la pre-
sión popular y de la prensa luego del secuestro extorsivo y homicidio de
Axel Blumberg. Respecto a ello, puede afirmarse que aquella situación
social determinó que la ley fuera sancionada de manera presurosa y, de
tal suerte, sin cumplirse con la reglamentación establecida por las Hono-
rables Cámaras de Diputados y Senadores.
En tal sentido se ha dicho que la ley 25.891 “…tuvo su origen en un
proyecto aprobado en el Senado, que constaba de 11 artículos; siguiendo
el procedimiento indicado por el art. 78 de la Constitución Nacional, este
proyecto fue girado a la Cámara de Diputados que actuó como Cámara
revisora; ésta aprobó, con el voto de las dos terceras partes de los presentes,
otro texto de 16 artículos, que no incluía ninguno de los que conformaban
el proyecto de la Cámara de origen. El trámite parlamentario debía conti-
nuar con la remisión del nuevo proyecto a la Cámara de origen; vuelto el
proyecto al Senado, éste tenía dos alternativas: a) girar al Ejecutivo el pro-
yecto de la Cámara revisora, en atención a que había sido aprobado por los
dos tercios de los diputados presentes o b) insistir en la redacción originaria
mediante el voto de los dos tercios de miembros presentes (art. 81 CN). Sin
reparar en la expresa prohibición constitucional, el Senado optó por una
tercera alternativa, aquella que está expresamente prohibida: aprobó por
unanimidad un nuevo proyecto de 17 artículos, 5 de la redacción original
y 12 de los aprobados por la Cámara revisora. El resultado es que fue gira-
da al Poder Ejecutivo una ley que, en rigor de verdad, y según las disposi-
ciones constitucionales, sólo era ley en apariencia… La materia no podía
quedar, como de hecho quedó, en las exclusivas manos del Senado, como si
nuestro sistema fuera unicameral…”  (2).

  (2) Vanossi, op. cit., p. 1351. Cabe aclarar que la jurisprudencia no parece haber aceptado
ese criterio: CNFed. Crim. y Correc., sala II, c. 24.257, “Pérez, Nicolás J. A. y otros”, 2006/07/11,
reg. 25.974; en el citado caso la defensa del imputado dedujo un recurso de apelación contra el
auto de procesamiento dictado en orden al delito previsto en el art. 10 de la ley 25.891 y, entre
otras cosas, se planteó la inconstitucionalidad de la ley 25.891, alegando que el Congreso de
la Nación la sancionó violando la prohibición del artículo 81, última parte, de la Constitución
Nacional. El tribunal valoró que: “…en punto a que el procedimiento utilizado para la sanción
Servicios de comunicaciones móviles  Ley 25.891 1587

Asimismo, se afirmó que el proyecto remitido al Poder Ejecutivo fue

también un mal consejero en materia de contenido de la norma, ya que se
le puede objetar, entre otras cosas, que posee una redacción confusa, una
inadecuada técnica legislativa, en la cual se ha omitido definir el signifi-
cado de los conceptos “servicios de comunicaciones móviles”, “telefonía
móvil”, “equipos móviles”, “terminales móviles” y “usuarios del servicio”,
y algunas serias incompatibilidades con garantías constitucionalmente
consagradas, asegurando que esta normativa no logrará el objetivo pro-
puesto, consistente en el control del buen uso de la telefonía celular  (3).
Uno de los inconvenientes con que se enfrenta el uso de la telefonía
celular es la denominada "clonación", conducta que permite, ilícitamen-
te, evadir el pago de las comunicaciones cursadas, haciendo recaer su
costo en el cliente registrado o en terceros. El art. 10 de esta ley concreta
todas las acciones castigadas en relación con dicha maniobra, que impli-
ca adjudicar los números de serie electrónico y de identificación de un
aparato a otro, de modo tal que ambos puedan realizar llamadas como si
sólo las efectuara el titular  (4).
En este sentido, se denomina “phreaker” (contracción de los términos
ingleses freak, phone y free que, respectivamente, significan adicto a los
estupefacientes, teléfono y gratuito) a aquella persona que ingresa al sis-
tema telefónico, teniendo o no equipo de computación, con el propósito
de apoderarse, interferir, dañar, destruir, conocer, difundir, hacer actos de
sabotaje, o hacer uso de la información accediendo al sistema telefóni-
co, ocasionando daños a las centrales y a los sistemas de administración
y de seguridad de las propias empresas telefónicas o bien redireccionar
su accionar para causarle un perjuicio económico a entidades públicas o
privadas, fuerzas armadas o de seguridad, entidades financieras y usua-
rios particulares  (5).
Al respecto, es necesario recordar que las mayores exigencias impues-
tas en este mercado estuvieron orientadas a terminar con las excesivas
facilidades en la activación y reventa de aparatos de telefonía móvil, que
fueron utilizados reiteradamente para la comisión de diversos delitos.

de la norma cuestionada se halla expresamente previsto en el reglamento dictado por la Cámara

de Senadores y que, en el caso, ese cuerpo legislativo (cámara de origen), al aprobar la versión
definitiva del texto legal, no agregó nuevas adiciones o correcciones a los artículos que se habían
propuesto hasta el momento, resultando válido concluir, en base a ello y a las demás circunstan-
cias resaltadas por el representante del Ministerio Público, que el plexo normativo obtuvo la con-
formidad de todo el órgano parlamentario en cumplimiento de las exigencias constitucionales”.
  (3) Vanossi, op. cit., p. 1352. En idéntico sentido ese autor agrega que: “El primer defecto
que salta a la vista en una lectura, aun ligera, del texto de la promulgada como ley 25.891, es lo
equívoco de algunas expresiones claves. La ley se refiere a los que llama ‘servicios de comunica-
ciones móviles’, sin acotar el concepto, sin definir la expresión; no se hace referencia a ‘telefonía
móvil’ sino a ‘servicios de comunicación móvil’, lo que puede generar incertidumbre acerca de
a qué hace referencia la ley. Lo mismo ocurre con las expresiones ‘equipos móviles’, ‘terminales
móviles’ y ‘usuarios’ (por oposición a titulares) del servicio (arts. 1° y 2°).”
  (4) Morello, op. cit.
  (5) Rudi, op. cit., p. 857.
1588  Ley 25.891 Código Penal - Comentado y A notado

Ello debido a que los denominados “bolseros” se valían de la laxitud de la

normativa que regulaba la compraventa y activación de teléfonos celula-
res para montar una verdadera red de transferencias sin ningún control ni
identificación, todo lo cual era aprovechado por, entre otros, los autores
de secuestros extorsivos  (6).
Por otra parte, respecto a la clonación de teléfonos y adulteración de
tarjetas de telefonía, hasta la sanción de la ley que comentamos, dichas
conductas no siempre quedaban atrapadas en las figuras legales previs-
tas en el Código Penal. En particular, las maniobras de “clonación” no
reunían —en la gran mayoría de los casos— los especiales elementos tí-
picos contenidos en las defraudaciones previstas en los arts. 172, 173 y
siguientes de dicho Código.
Debe apuntarse que la tipificación específica de estas disvaliosas con-
ductas posiciona a la República Argentina en el concierto de naciones que
en la actualidad han proyectado su penalización como delitos, siguiendo
las recomendaciones de la Comisión Interamericana de Telecomunica-
ciones de la Organización de Estados Americanos (CITEL). En tal sen-
tido, las resoluciones 127, 128 y 148 del citado organismo internacional
establecen propuestas para la “creación de un sistema normalizado anti-
fraude en los sistemas de comunicaciones convergentes (fijo-móvil-IP)”;
“intercambio de números de serial electrónico de terminales móviles de-
clarados robados/perdidos” y “la tipificación del delito de clonación de
terminales móviles”  (7).

2. Especificaciones técnicas
Para un mejor entendimiento de lo previsto por la ley 25.891, se consi-
dera de interés efectuar una breve reseña del significado de determinados
conceptos.
a) Telecomunicación: Es toda transmisión emisión o recepción de
signos, señales, escritos, imágenes, sonidos o informaciones de cualquier
naturaleza, por hilo, radioelectricidad, medios ópticos u otros sistemas
electromagnéticos  (8).
b) Servicios de Comunicaciones Móviles: Conforme lo establece
el Reglamento General de Clientes de los Servicios de Comunicaciones
Móviles, bajo estos términos deben unificarse las denominaciones de los
Servicios de Telefonía Móvil (S.T.M.), de Radiocomunicaciones Móvil Ce-
lular (S.R.M.C.) y de Comunicaciones Personales (P.C.S.)  (9).
c) Servicio de Telefonía Móvil (S.T.M.): Es el servicio basado en el
S.R.M.C. que posibilita las comunicaciones de telefonía bidireccional si-

  (6) Jenefes, op. cit., p. 1228.

  (7) Morello, op. cit.
  (8) Art. 3º. Definiciones. Dec. 764/00.
  (9) Art. 1°. Resol 490/97 Secretaría de Comunicaciones de la Nación.
Servicios de comunicaciones móviles  Ley 25.891 1589

multánea de voz viva, por medio de un transceptor móvil, entre dos o más
abonados a dicho servicio o entre tales abonados con los de las Redes Te-
lefónicas Públicas o de otros Servicios de Telecomunicaciones, recibien-
do o efectuando comunicaciones  (10).
d) Servicio de Radiocomunicaciones Móvil Celular (S.R.M.C.): Es
el servicio móvil de radiocomunicaciones que, mediante técnica celular,
permite conectar por acceso múltiple estaciones móviles entre sí y con la
red telefónica nacional. El S.R.M.C. integra el S.T.M.  (11)
e) Servicio de Comunicaciones Personales (PCS): Es una concep-
ción de servicio de comunicaciones que permite a los usuarios utilizar un
número único y personal para hacer, recibir y mantener una conversación
telefónica, independientemente de su posición, fija o móvil, en cualquier
ámbito (oficina, casa, calle, etc.). En este servicio es al usuario, y no a la
terminal ni a la red, al que se asocia un determinado número, de modo
que la red, de forma inteligente, sigue al usuario en sus desplazamientos.
Así, la PCS proporciona la gestión personal del perfil de la movilidad y
del servicio, asignando un número personal al cliente y no a la terminal,
dotándolo de movilidad.
f) Terminal de telefonía móvil, estación o terminal móvil: Es la es-
tación radioeléctrica de los Servicios de Comunicaciones Móviles (SCM),
destinada y con capacidad para ser utilizada en movimiento o mientras
esté detenida en puntos no determinados. Las estaciones móviles in-
cluyen unidades portables de mano (equipos radioeléctricos de dimen-
siones reducidas con alimentación propia), equipos transportables con
alimentación propia o bien unidades móviles instaladas en vehículos u
otros medios de locomoción  (12).
El cliente podrá optar libremente por las estaciones o terminales mó-
viles que disponga para su utilización, siempre que las mismas cumplan
con las normas técnicas y de homologación vigentes, se adecuen a la tec-
nología utilizada por el prestador, y no perjudiquen el funcionamiento de
sus redes  (13). Es decir, son los equipos aptos para ser utilizados a fin de
establecer una comunicación vía celular.
g) Tecnología TDMA (Time Division Multiple Access): Es una téc-
nica de “multiplexación”, mediante la cual se divide un único canal de

  (10) Art. 2.1. Definiciones. Resol. 575/93 del Ministerio de Economía y Obras y Servicios
Públicos. Anexo I. Pliego de Bases y Condiciones del Concurso Público Internacional de Servi-
cios de Telefonía Móvil en la República Argentina.
  (11) Art. 2.1. Definiciones. Resol. 575/93 del Ministerio de Economía y Obras y Servicios
Públicos. Anexo I. Pliego de Bases y Condiciones del Concurso Público Internacional de Servi-
cios de Telefonía Móvil en la República Argentina.
  (12) Art. 6. Definiciones. Resol. 490/97 de la Secretaría de Comunicaciones de la Nación
y Art. 2.1. Definiciones. Resol. 575/93 del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos.
Anexo I. Pliego de Bases y Condiciones del Concurso Público Internacional de Servicios de Te-
lefonía Móvil en la República Argentina.
  (13) Art. 17 Resol. 490/97 de la Secretaría de Comunicaciones de la Nación.
1590  Ley 25.891 Código Penal - Comentado y A notado

frecuencia de radio en varias ranuras de tiempo o “slots”; de esta manera

a cada persona que hace una llamada se le asigna una ranura de tiempo
específica para la transmisión, lo que hace posible que varios usuarios
utilicen un mismo canal simultáneamente sin interferir entre sí. Este es
un sistema analógico que utiliza el ESN (Electronic Serial Number) que
transmite la información sin cifrar, y facilita el fraude telefónico y la inter-
cepción de las conversaciones telefónicas celulares. Esta tecnología se ha
dejado de utilizar en la República Argentina.
h) Tecnología CDMA (Code Division Multiple Access): Es una técni-
ca de “multiplexación por división de código o acceso múltiple por división
de código”, en ella se emplea una tecnología de espectro ensanchado y un
esquema especial de codificación, por el que a cada transmisor se le asig-
na un código único, escogido de forma que sea ortogonal  (14) respecto al
del resto; el receptor capta las señales emitidas por todos los transmisores
al mismo tiempo, pero gracias al esquema de codificación (que emplea
códigos ortogonales entre sí) puede seleccionar la señal de interés si co-
noce el código empleado.
i) Tecnología GSM (Global System for Mobile): Es el sistema global
para las comunicaciones móviles, consistente en un sistema estándar para
la comunicación utilizando teléfonos móviles que incorporan tecnología
digital que autentifica la identidad del abonado utilizando un mecanismo
de “desafío-respuesta”. Mediante esta tecnología se ha dificultado la inter-
cepción de las conversaciones y lo que se denomina “clonación”, ya que
la tecnología GSM utiliza un algoritmo de codificación de voz, modula-
ción digital GSMK (Gaussian Minimum Shift Keying). Este sistema surgió
para unificar los distintos sistemas móviles digitales y sustituir a los ana-
lógicos. Su ventaja principal es que permite realizar o recibir llamadas en
cualquiera de las casi 200 redes que existen, aun estando en tránsito entre
ellas, siempre que exista un acuerdo de itinerancia: el portátil se registra
automáticamente en la siguiente red GSM al cambiar de un país a otro,
quedando inmediatamente disponible para su utilización. La segunda
ventaja es su seguridad, en tanto posee las conversaciones cifradas, evi-
tando las posibles escuchas en la red.
j) Número de línea (MIN - Mobile Identification Number): En la tec-
nología TDMA y CDMA es el número telefónico asignado a la terminal
celular, siendo éste el número de identificación propiamente dicho y que
se encuentra en el software de éste, vinculándolo con el sistema celular a
los efectos de que pueda emitir y recibir comunicaciones.
k) Tarjeta SIM (Suscriber Identity Module): Comúnmente denomi-
nada “chip”, es una tarjeta inteligente que contiene: el número de teléfono
del cliente, codificados los detalles de identificación de red, el PIN (nú-
mero de identificación personal) y otros datos del usuario, tales como el

  (14) Dícese de lo que está en ángulo recto. Diccionario de la Lengua Española. Real Acade-
mia Española, 22ª edición, t. II, p. 1490.
Servicios de comunicaciones móviles  Ley 25.891 1591

directorio telefónico. Un usuario de la tarjeta SIM se puede mover de telé-

fono a teléfono, ya que ésta contiene toda la información clave necesaria
para activar la línea.
l) IMSI (International Mobile Suscriber Identity): Es el número ins-
cripto en la tarjeta SIM, dado por el operador, el cual consta de veinte dí-
gitos, siendo éste la identidad técnica del abonado, utilizada únicamente
por la red.
m) Número de serie electrónico (ESN): En la tecnología TDMA y
CDMA, es el que se encuentra impreso en origen en la terminal celular.
n) IMEI (International Mobile Equipment Identity): En la tecnología
GSM, es el número impreso en el equipo terminal, es decir, es la identidad
internacional del equipo móvil, dada por el fabricante del aparato, que
consta de quince dígitos.
ñ) Número de serie mecánico: Es el que identifica al aparato y que se
encuentra en el software de éste, vinculándolo con el sistema celular a los
efectos de que pueda emitir y recibir comunicaciones  (15).
o) Cliente: Es la persona física o jurídica a la que en calidad de abona-
do le corresponde la titularidad del servicio o aquella que en forma tran-
sitoria lo utiliza  (16).
p) Licencia única de servicios de telecomunicaciones: Es aquella
que habilita a la prestación al público de todo servicio de telecomunica-
ciones, sea fijo o móvil, alámbrico o inalámbrico, nacional o internacio-
nal, con o sin infraestructura propia  (17).
q) Prestador del servicio/Prestador: Es aquella persona jurídica que
tiene a su cargo la explotación de los Servicios de Comunicaciones Móvi-
les (SCM) en una determinada área de explotación conforme a la licencia
acordada por el Estado Nacional  (18).
r) Tarjeta prepaga para servicios de telecomunicaciones (T.P.T): Es
aquella tarjeta registrada por un licenciatario de servicios de telecomuni-
caciones, la cual, mediante la realización de un pago anticipado, permite
acceder a dichos servicios debitando los importes correspondientes a su
uso  (19).
s) Modalidad de pago “post paga”: Es la forma de pago de las comu-
nicaciones realizadas desde una terminal móvil consistente en el pago
adelantado de un abono para el uso del servicio y del pago posterior a la
realización de las llamadas de los consumos de minutos de comunicación

  (15) Ley 25.891. Comercialización de servicios de comunicaciones móviles, Antecedentes

Parlamentarios, La Ley, 2004-B, 1094.
  (16) Art. 6. Definiciones. Resol. 490/97 de la Secretaría de Comunicaciones de la Nación.
  (17) Art. 5.10. Dec. 764/00.
  (18) Art. 6. Definiciones. Resol. 490/97 de la Secretaría de Comunicaciones de la Nación.
  (19) Art. 3. Definiciones. Resol. 242/06 de la Secretaría de Comunicaciones de la Nación.
1592  Ley 25.891 Código Penal - Comentado y A notado

realizados. Las terminales bajo esta modalidad de pago pueden incluir o

no además del consumo pago por medio del abono, el uso de tarjetas te-
lefónicas pre pagadas, en este caso se denominan MIX (mixto).
t) Modalidad de pago “pre paga”: Es la forma de pago de las comu-
nicaciones realizadas desde una terminal móvil consistente en el pago
anticipado de un conjunto de comunicaciones, a través de la carga en la
terminal de tarjetas telefónicas de diferentes valores monetarios.
u) Abono: Es el monto predeterminado que debe oblar un cliente en
forma periódica, en concepto de disponibilidad del servicio en condicio-
nes de uso, independientemente de la utilización efectiva del servicio  (20).
v) Baja del servicio: Es la desactivación definitiva del servicio  (21).
w) Suspensión del servicio: Es la desactivación temporal del servi-
cio  (22).
x) SMS (Short Message System): Es el servicio de mensaje de texto
que permite a los usuarios enviar mensajes cortos (160 caracteres) a otros
usuarios. Es una de las funciones digitales de transmisión de datos.

3. Antecedentes legislativos
Previo a analizar los delitos tipificados por la ley 25.891, parece intere-
sante detallar el devenir legislativo que dio comienzo con la reforma de la
ley nacional de telecomunicaciones 19.798.
En ese sentido:
- En 2003/12/17 se dictó la ley 25.873, la cual incorporó los arts. 45 bis,
ter y quater a la ley 19.798.
Los principios de la misma se asientan sobre el siguiente trípode:
a)  los prestatarios del servicio de telecomunicaciones usarán recursos
humanos y tecnológicos para captar comunicaciones y el Poder Ejecutivo
Nacional reglamentará las condiciones técnicas; b) los prestadores deben
registrar los datos de sus usuarios y clientes y los registros de tráfico; c) el
Estado Nacional asume la responsabilidad por los daños y perjuicios que
pudieran derivarse de la observación remota de comunicaciones; utiliza-
ción de datos y tráfico de comunicaciones de clientes  (23).
- En 2004/03/30 la Comisión Nacional de Comunicaciones (C.N.C.)
dictó la resolución 897/2004, la cual determinó que los prestadores de
servicios de comunicaciones móviles debían implementar en el plazo de
90 días un sistema de bloqueo automático del servicio ante denuncias de

  (20) Art. 6. Definiciones. Resol. 490/97 de la Secretaría de Comunicaciones de la Nación.

  (21) Art. 6. Definiciones. Resol. 490/97 de la Secretaría de Comunicaciones de la Nación.
  (22) Art. 6. Definiciones. Resol. 490/97 de la Secretaría de Comunicaciones de la Nación.
  (23) Tau Anzoátegui, op. cit.
Servicios de comunicaciones móviles  Ley 25.891 1593

pérdidas, robos o hurtos del equipo móvil. La aplicación de esa norma

obligaba a habilitar un servicio de atención permanente de denuncias
con la orden inmediata del bloqueo de la línea afectada. El receptor de
la denuncia debía poner en conocimiento de los restantes operadores el
contenido de ella, encomendando a la gerencia de control de la C.N.C.,
verificar el cumplimiento del sistema.
- En 2004/04/28 se dictó la ley 25.891. Para ello fueron analizados el
Proyecto de ley sobre penalización de la clonación de teléfonos y adul-
teración de tarjetas de telefonía presentado por los Senadores Naciona-
les Jenefes, Capitanich y Pichetto —Expediente S-1160/03—; el Proyecto
de ley sobre control del mercado de telefonía celular denunciado como
robado —Expediente S-1243/03—; y por último, el Proyecto de ley sobre
regulación de la venta de telefonía celular —Expediente S-2979/03—.
Al respecto, cabe destacar que el primer proyecto fundamentó su ra-
zón de ser en que la telefonía móvil celular se ha convertido en los últimos
tiempos en un medio de comunicación masivo, de inestimable valor en
ámbitos públicos y privados y que la expansión de la telefonía móvil ce-
lular como un medio masivo de comunicación ha dado espacio a la proli-
feración de maniobras marginales que ponen en serio riesgo la seguridad
de este medio, ocasionando evidentes perjuicios a los millones de usua-
rios que utilizan el servicio.
En el proyecto vinculado al control del mercado de telefonía celular
se sostuvo que paralelamente a la expansión de esta forma de comunica-
ción, se han desarrollado cada vez más sofisticadas técnicas, mediante las
cuales es posible la alteración, reemplazo o duplicación de una terminal
celular, posibilitando la utilización del servicio clandestinamente y obsta-
culizando el normal uso del mismo.
El tercero de los mentados proyectos, por su parte, hacía alusión a los
secuestros extorsivos, cuya difusión en aquella época obligó al Poder Le-
gislativo a encontrar una urgente solución, puesto que aquellos se veían
facilitados por una serie de conductas que, si bien no forman parte de la
ejecución del hecho, o de su posterior encubrimiento, asumen el carácter
de conductas predelictuales que posibilitan el resultado. En ese sentido,
se hace referencia a que la telefonía celular móvil es necesaria para lle-
var adelante el delito de que se trata, en la medida que los delincuentes
necesitan el contacto con los familiares de las víctimas para negociar su
rescate, sin ser localizados  (24).

4. Otras cuestiones de interés

La ley 25.891 podría ser dividida en dos partes; la primera, compren-
dida por los arts. 1° a 9°, donde se regulan las condiciones para la comer-
cialización de Servicios de Comunicaciones Móviles (S.C.M.), los cuales

  (24) Morello, op. cit.

1594  Ley 25.891 Código Penal - Comentado y A notado

no serán objeto de análisis en este trabajo, en tanto dichas previsiones

resultan de aplicación exclusiva a los prestatarios; y una segunda parte, a
partir del art. 10, en la cual básicamente se tipifican y reprimen conductas
que implican perjuicio a los clientes y/o licenciatarios.
u

Art.  10.— Será reprimido con prisión de un (1) mes a

seis (6) años el que alterare, reemplazare, duplicare o de
cualquier modo modificare un número de línea, o de serie
electrónico, o de serie mecánico de un equipo terminal o
de un módulo de identificación removible del usuario o
la tecnología que en el futuro la reemplace, en equipos
terminales provistos con este dispositivo, de modo que
pueda ocasionar perjuicio al titular o usuario del terminal
celular o a terceros.

1. Consideraciones sobre el bien jurídico

Los delitos previstos en la presente ley, conforme surge del debate
parlamentario, se instauraron a fin de establecer mecanismos para ase-
gurar un servicio de comunicaciones móviles eficiente y confiable para
el bienestar y seguridad de toda la población  (25), es decir, se intentó pro-
teger la confianza de los usuarios en el servicio de telecomunicaciones al
que tienen derecho  (26) ya que las conductas reprimidas ponen en peligro
y lesionan la seguridad y privacidad que, necesariamente, deben rodear
al servicio de comunicación a través de terminales celulares y tarjetas de
telefonía  (27).
Sin embargo, de la lectura del art. 10 en análisis, podemos inferir que
conforme su redacción, también se pretendería tutelar la propiedad, por
cuanto se encuentran previstas conductas que afectan el patrimonio del
titular, usuario o un tercero, ya sea reduciendo su activo o aumentando su
pasivo, y convirtiéndolo así, eventualmente, en víctima de una conducta
defraudatoria  (28), más allá de que no puede descartarse que el perjuicio
requerido recaiga sobre intereses no patrimoniales. Como ejemplo, cabe
señalar el caso en el cual el titular de un terminal celular se lo presta a un
tercero, quien no sólo no le paga el costo de la llamada que realiza sino

  (25) Jenefes, op. cit., ps. 1229/1230.

  (26) Ley 25.891. Comercialización de servicios de comunicaciones móviles, Antecedentes
Parlamentarios, La Ley, 2004-B, 1091.
  (27) Ley 25.891. Comercialización de servicios de comunicaciones móviles, Antecedentes
Parlamentarios, La Ley, 2004-B, 1093.
  (28) Ley 25.891. Comercialización de servicios de comunicaciones móviles, Antecedentes
Parlamentarios, La Ley, 2004-B, 1098.
Servicios de comunicaciones móviles  Ley 25.891 1595

que, además, lo emplea para realizar una llamada amenazante. De esta

manera, el titular no sólo habrá de ver menoscabado su patrimonio sino
que también deberá afrontar las consecuencias que una investigación pe-
nal por el delito de amenazas pudiere aparejarle.

2. Estructura típica
Tipo objetivo
a) Sujeto activo: Todo persona reunirá las condiciones para ser sujeto
activo, por lo tanto, se trata de un delicta comunia, dada la naturaleza de
las conductas incriminadas.
b) Sujeto pasivo: En principio puede ser el propietario del “terminal
celular”, ya que es quien sufre los perjuicios económicos o de otra natu-
raleza, al realizar terceros no autorizados por éste, un uso indebido del
servicio del cual aquél es titular  (29). Pero como el tipo alude al “usuario” o
a los “terceros”, también pueden resultar damnificadas las empresas pres-
tatarias del servicio, por ejemplo en ciertos casos en los que se hayan rea-
lizado indebidamente comunicaciones internacionales. En tal sentido, se
ha pronunciado la jurisprudencia al sostener que el accionar desplegado,
en el sentido aludido, estaba destinado a estafar a las empresas de telefo-
nía celular que cumplen la función de intermediarios en llamadas inter-
nacionales  (30).
c) Acciones típicas: De acuerdo con el texto legal, pueden ser las si-
guientes:
c.1) Alteración: Consiste en cambiar la esencia o forma de una cosa,
por lo tanto, altera cualquiera de los elementos mencionados en el pre-
sente artículo, quien modifica aquéllos, a través de cualquier proce-
dimiento  (31). Podría darse el caso de quien mediante un procedimiento
técnico, por ejemplo empleando un software, altera la numeración de
IMEI asignada al equipo, de modo tal que éste puede ser utilizado con
una línea celular de cualquier prestataria, sin que ésta advierta tal altera-
ción ni pueda ser localizado el aparato de telefonía.
c.2) Reemplazo: Refiere a sustituir una cosa por otra, poner en lugar
de uno de los elementos otro que haga las veces de aquél. Un ejemplo
de esta conducta resultaría el supuesto en el cual una persona extrae del
equipo celular de un tercero la tarjeta SIM —CHIP—, sin que su titular au-

  (29) CNFed. Crim. y Correc., sala II, c. 18.385/06, “Madkour, Joseph y otros”, 2006/04/06,
publicado en La Ley Online. Se sostuvo que las conductas previstas perjudican a los clientes de
las empresas de telefonía celular, o sea, los particulares que adquieren los celulares originales
cuyos datos son utilizados para las “clonaciones” y a quienes se les cobra la facturación final.
  (30) CNFed. Crim. y Correc., sala II, c. 18.385/06, “Madkour, Joseph y otros”, 2006/04/06,
publicado en La Ley Online.
  (31) Ver, en la parte especial de esta obra, el comentario al art. 289, inc. 3º, del Cód. Penal
—punto 2.3.—.
1596  Ley 25.891 Código Penal - Comentado y A notado

torice tal extremo, y la coloca en su propia terminal celular para efectuar

llamadas.
c.3) Duplicación: Duplicar significa hacer doble o repetir exactamen-
te una cosa, hacer una copia de ella. Por ejemplo, cuando se utilizaba para
las comunicaciones móviles la tecnología TDMA, para duplicar un apa-
rato de telefonía había que alterar la numeración original —ESN y MIN—
reemplazándola por la correspondiente al teléfono a clonar. Ello implica
una modificación de sus identificaciones  (32).
Para obtener los ESN y MIN en cuestión, los autores se valían de un
“scanner” para captar las señales que emitían los aparatos de telefonía;
dichas numeraciones eran luego insertadas en otros teléfonos, consi-
guiendo, de esta manera, clones de aquéllos  (33).
La duplicación puede tener como fin simplemente contar con un telé-
fono cuyas llamadas serán abonadas por el titular de la línea asignada al
aparato original. O puede ser parte de un proceso más complejo denomi-
nado “by pass”  (34), consistente en “clonar” dos teléfonos celulares, simu-
lando ser el abonado original, para realizar llamadas que serán debitadas
al titular de la línea asignada por la prestataria  (35).
c.4) Cualquier modificación: Esta expresión comprende cualquier
otra acción no prevista específicamente con entidad para lesionar al bien
jurídico, modificando todos o alguno de los elementos previstos en el tipo
penal  (36).

  (32) Ley 25.891. Comercialización de servicios de comunicaciones móviles, Antecedentes

Parlamentarios, La Ley, 2004-B, 1091.
  (33) Morello, op. cit.
  (34) La maniobra se utiliza para que a través de dichos aparatos clonados se transmitan
comunicaciones provenientes del exterior que ingresan por Internet mediante el programa de
"voz IP", hacia otros celulares en la Argentina. De esta forma, los perpetradores de este accionar
obtienen un beneficio a partir de la venta de tarjetas prepagas comercializadas en el exterior, y
ello implica un perjuicio económico no sólo para la prestataria sino también para sus clientes
y para la administración pública, que no percibe los montos correspondientes a las tasas e im-
puestos aplicables a este tipo de comunicaciones internacionales.
  (35) CNFed. Crim. y Correc., sala II, c. 18.385/06, “Madkour, Joseph y otros”, 2006/06/04,
publicado en La Ley Online. Se resolvió confirmar parcialmente el procesamiento con prisión
preventiva decretado respecto de Joseph Madkour y Eduardo J. Balbastro y modificar la califi-
cación legal en orden al delito descripto por el artículo 10 de la ley 25.891, en concurso real con
el previsto en el artículo 210, primer párrafo, del código de fondo. Se sostuvo que se había com-
probado que la compleja maniobra de "by pass" investigada era perpetrada por varias personas
que la desarrollaban en diferentes etapas, una primera desplegada en el exterior presuntamente
a partir de la venta de las tarjetas prepagas de telefonía celular o bien del “servicio” — la propia
maniobra— a empresas que comercializan estas tarjetas, y una segunda en la República Argen-
tina (al menos), donde montaron un sistema distribuido por la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, en diferentes sitios y con participación activa de personas que se ocupan de controlar
y aplicar los sofisticados y complejos programas que “clonan” los celulares, así como los que
reciben las llamadas del exterior y la retransmiten por medio de los aparatos como si fueran
locales. Los imputados fueron condenados a dos años de prisión como coautores del delito de
clonación de teléfonos celulares (TOral Crim. Fed. Nº 3, c. 760/06, 2007/05/31).
  (36) Ley 25.891. Comercialización de servicios de comunicaciones móviles, Antecedentes
Parlamentarios, La Ley, 2004-B, 1093/4.
Servicios de comunicaciones móviles  Ley 25.891 1597

d) Resultado: Al igual que el art. 292 del Código Penal la figura en es-
tudio no exige que se concrete un perjuicio, toda vez que la expresión “de
modo que pueda ocasionar perjuicio” determina tan sólo la necesidad de
que la conducta realizada pueda producir un menoscabo, sin que éste
efectivamente se haya producido.
En este sentido, podría darse algún supuesto en el cual no existiera
esa posibilidad de perjuicio, ya que alguien puede duplicar el número de
un aparato y aplicarlo a otro, y que dichas identificaciones ya no sean uti-
lizadas por las compañías prestatarias  (37).

Tipo subjetivo
Se trata de un delito doloso. El aspecto cognoscitivo comprende no
sólo el conocimiento de que se altera, reemplaza, duplica o modifica un
número de línea, de serie electrónico, de serie mecánico de un equipo
terminal o de un módulo de identificación removible del usuario, sino
también el de la posibilidad de ocasionar un perjuicio. En el aspecto co-
nativo, se requiere la voluntad de llevar a cabo la conducta de un modo
que pueda resultar tal consecuencia. El tipo requiere dolo directo.

3. Consumación y tentativa
El delito se consuma cuando se ejecuta cualquiera de las acciones tí-
picas antes explicadas, sin requerir que se produzca un perjuicio al titular
o usuario del terminal celular o a terceros, alcanzando con que exista esta
posibilidad. La conducta descripta por la norma admite su comisión bajo
la modalidad de la tentativa.
Ejemplo de ello resultaría el caso en el cual se sorprenda al sujeto que
se halle alterando o modificando la numeración de serie electrónica de
un aparato celular merced al allanamiento que se realice en el lugar en el
que aquél se encuentre. De esta manera, habrá una tentativa si el ingreso
del personal preventor impide que el sujeto incriminado complete la al-
teración de la totalidad de la numeración serial.
u

Art.  11.—  Será reprimido con prisión de un (1) mes a

seis (6) años, el que alterare, reemplazare, duplicare o
de cualquier modo modificare algún componente de una
tarjeta de telefonía, o accediere por cualquier medio a los
códigos informáticos de habilitación de créditos de dicho
servicio, a efectos de aprovecharse ilegítimamente del

  (37) Morello, op. cit.

1598  Ley 25.891 Código Penal - Comentado y A notado

crédito emanado por un licenciatario de servicios de co-

municaciones móviles (S.C.M.).

1. Consideraciones sobre el bien jurídico

La presente disposición pretende tutelar la propiedad, ya que esta-
blece entre los elementos del tipo el propósito de “aprovecharse ilegíti-
mamente del crédito”, lo cual evidencia la necesidad de un menoscabo, al
menos potencial, en el patrimonio del sujeto pasivo.

2. Estructura típica
Tipo objetivo

a) Sujeto activo: Autor puede ser cualquier persona física.

b) Sujeto pasivo: Podemos afirmar que los afectados por las conduc-
tas tipificadas pueden ser tanto los usuarios del servicio de comunica-
ciones móviles, si se accede ilegítimamente al crédito contenido en sus
tarjetas de telefonía (u otro medio de pago alternativo, como ser los dife-
rentes sistemas que los licenciatarios ponen a disposición de sus clientes)
como la licenciataria de telefonía celular. De esta forma, se ve afectada la
propiedad de los clientes que ven diluido su crédito en manos de sujetos
que obtienen un beneficio indebido  (38) o de la empresa que no percibe el
pago por el servicio.
c) Acciones típicas: Las acciones aquí tipificadas son las mismas que
las analizadas en el artículo anterior y el único verbo típico que se agrega
es “acceder”, que puede entenderse como tener acceso, paso o entrada a
un lugar  (39).
De esta forma, la expresión “accediere por cualquier medio” abarca las
conductas en virtud de las cuales se pueda hacer uso del crédito emanado
de un licenciatario de telecomunicaciones, aunque no esté documenta-
do en una tarjeta de telefonía propiamente dicha. Así un medio a través
del cual se puede acceder a dicho crédito es empleando los servicios de
Internet  (40).

Tipo subjetivo

Al margen de que los créditos se conceden, se otorgan o se facilitan

pero difícilmente "se emanan", como reza el artículo, se exige que las con-

  (38) Colombo, op. cit., p. 52. Ley 25.891. Comercialización de servicios de comunicacio-
nes móviles, Antecedentes Parlamentarios, La Ley, 2004-B, 1092.
  (39) “Diccionario de la lengua española”, Real Academia Española, 21ª edición, año 1992.
  (40) Ley 25.891. Comercialización de servicios de comunicaciones móviles, Antecedentes
Parlamentarios, La Ley, 2004-B, 1095.
Servicios de comunicaciones móviles  Ley 25.891 1599

ductas descriptas, para ser típicas, vayan acompañadas por la intención

de aprovecharse ilegítimamente de un crédito ajeno.
Pareciera que en el caso la figura en análisis estaría refiriéndose a un
elemento subjetivo del tipo distinto del dolo, exigiendo al autor que reali-
ce cualquiera de las acciones previstas con un determinado propósito, el
cual consistirá en el aprovechamiento ilegítimo del crédito de un usuario
de telefonía celular o una licenciataria.
Todo lo señalado nos indica que esta figura sólo admite el dolo directo.

3. Consumación y tentativa
Para consumar este delito resulta suficiente la alteración, duplicación
o reemplazo de componentes de la tarjeta telefónica o el acceso a los có-
digos informáticos. De esa manera no es necesario que se produzca el
aprovechamiento ilegítimo, ya que según la redacción del tipo penal tan
sólo la intención de obtenerlo alcanza. Se trata de un delito de los deno-
minados “de peligro abstracto” que, por ende, es merecedor de las obje-
ciones que la doctrina ha efectuado en torno de la constitucionalidad de
esta clase de infracciones, a raíz de que las conductas así descriptas no
satisfacen las exigencias del principio de lesividad  (41).
Admite la tentativa.
u

Art. 12.— Será reprimido con prisión de seis (6) meses a

tres (3) años el que, a sabiendas de su procedencia ilegíti-
ma, adquiriere por cualquier medio o utilizare terminales
celulares, módulo de identificación removible del usuario
(tarjetas de telefonía) o la tecnología que en el futuro la
reemplace.

1. Consideraciones sobre el bien jurídico

La conducta ilícita prevista en el presente artículo es asimilable a la
del encubrimiento, específicamente a la tipificada en el inc. 1, apartado c)
del art. 277 del Código Penal, denominada “receptación dolosa”.
En este sentido, podemos afirmar, al igual que al tratar el bien jurídico
de la figura de mención, en la parte especial de esta obra, que este delito
lesiona la administración de justicia, en tanto que su comisión interfiere,
o entorpece, la acción policial o judicial dirigida a comprobar la existen-

  (41) Zaffaroni, Alagia y Slokar, op. cit., ps. 468/71.

1600  Ley 25.891 Código Penal - Comentado y A notado

cia de un delito y decidir la responsabilidad y castigo de los partícipes  (42).

No obstante ello, Soler sostenía que aun cuando esta forma de encubri-
miento podía constituir una infracción contra la administración de jus-
ticia, también el autor podría incurrir en responsabilidades de carácter
patrimonial, ya que su delito ha de afectar el patrimonio. En este caso, y
siguiendo a Soler, el encubridor, sea o no a título lucrativo, deberá respon-
der por el daño causado al propietario al asegurar los resultados de lo que
sabe delictivo  (43).

2. Estructura típica

Tipo objetivo

a) Sujeto activo: Puede ser cualquier persona física que no haya pre-
viamente realizado las conductas tipificadas en los arts. 10 y 11 de la pre-
sente ley. El tipo pretende captar la conducta de los agentes que sin haber
alterado, reemplazado o duplicado equipos y tarjetas de telefonía, usu-
fructúan los mismos conociendo la irregularidad que presentan  (44).
b) Acciones típicas: Adquirir es obtener el objeto en propiedad o con
voluntad de ejercer sobre él algún derecho real, cualquiera sea el modo
(compra, permuta, donación) o título (oneroso o gratuito)  (45).
Por utilizar podemos entender el aprovecharse de una cosa, como los
terminales celulares y los módulos de identificación removible del usua-
rio  (46).
c) Referencias: Cuando la ley, en relación con el verbo “adquirir”,
hace mención a “cualquier medio”, debemos entender que el legislador
quiso incriminar las más variadas conductas. Es decir que, como el autor
adquiere un objeto de procedencia ilícita, no se hacen distingos acerca de
la forma en la cual lo recibió y, por lo tanto, se incluyen todos los lugares,
sitios o mercados a través de los cuales pueda obtenerlo, siendo factible
incluso que el comprador nunca conozca al vendedor.

  (42) Ver, en la parte especial de esta obra, el comentario al art. 277 del Cód. Penal, punto 1.
  (43) Ver, en la parte especial de esta obra, el comentario al art. 277 del Cód. Penal, punto 5.
  (44) CNFed. Crim. y Correc., sala I, c. 43.075, “Cabral, Eduardo Alberto y otra s/procesa-
miento sin prisión preventiva”, 2009/15/09, reg. 982.
  (45) Ver, en la parte especial de esta obra, el comentario al art. 277 del Cód. Penal, pun-
to 5.1.
  (46) CNFed. Crim. y Correc., sala I, c. 41.916, “Figueredo, Jorge Antonio s/procesamiento”,
2008/14/10, reg. 1207, se resolvió que: “El artículo 12 de la ley 25.891 pretende englobar aque-
llos comportamientos que no se encuentran descriptos en los artículos 10 y 11 pero que de algún
modo se relacionan con aquellas maniobras, es decir que intenta incriminar la conducta de las
personas que adquieren o utilizan teléfonos celulares o tarjetas de telefonía de origen ilegal, co-
nociendo esta circunstancia. Queda comprendido en la descripción quien de cualquier forma
se valga de estos materiales que hayan sido hurtados, robados, perdidos u obtenidos mediante
fraude…”.
Servicios de comunicaciones móviles  Ley 25.891 1601

Tipo subjetivo
Al igual que en el encubrimiento, al requerir que el autor actúe “a
sabiendas”, esta figura parece requerir dolo directo por parte del sujeto
activo, esto es, el conocimiento acerca de la procedencia ilegítima de las
terminales celulares o tarjetas de telefonía que adquiere o utiliza  (47).

3. Consumación y tentativa
Cuando la acción típica es la adquisición, el delito se consuma en el
momento en que la cosa es entregada al adquirente. Respecto de la uti-
lización, se consuma cuando se aprovechan las terminales celulares o
las tarjetas de telefonía. En ambos casos se trata de delitos instantáneos.
La tentativa es admisible, ya que es posible que existan actos ejecutivos
previos a la consumación. Ejemplo de ello resultaría el caso en el cual el
autor, habiendo acordado con un tercero la adquisición de aparatos de
telefonía celular, a sabiendas de que los mismos fueron robados del depó-
sito en el que se encontraban, es interceptado por personal policial en el
momento en el cual se halla adquiriendo los equipos en cuestión.

4. Otras cuestiones de interés

En este punto debemos señalar que el art. 42  (48) de la resolución 490/97
(S.C.) disponía que las empresas “podrán” negarse a otorgar el servicio si
el solicitante lo requiere con una terminal denunciada como robada, hur-
tada, extraviada o inhabilitada por cualquier razón. Luego de la sanción
de la ley que se comenta, y conforme lo establecen los arts. 3°  (49) y 4°  (50),

  (47) CNFed. Crim. y Correc., sala I, c. 40.756, “Remolina, Norberto Ariel s/procesamiento”,
2007/11/08, reg. 1323. Se sostuvo que la conducta de quien adquiere a sabiendas del origen ilí-
cito los teléfonos celulares reputados como robados debe encuadrarse en el artículo 12 de la ley
25.891, no siendo exigible que se encuentre corroborado que el autor actuó con ánimo de lucro,
lo que configuraría la agravante prevista por el artículo 13 de la normativa citada.
  (48) Art. 42: "El prestador podrá negarse a otorgar servicio a quien lo solicita cuando éste
no acredite la titularidad de la estación o terminal móvil a utilizar o pretenda contratar el servi-
cio mediante una que haya sido denunciada como robada, hurtada, extraviada o inhabilitada
por cualquier razón. Deberá comunicar tal hecho a la autoridad de aplicación e informar al
solicitante del servicio. A tal efecto, los prestadores deberán llevar los registros que correspondan,
incluyendo en el mismo la causa de inhabilitación".
  (49) Art. 3º: “Los licenciatarios de servicios de comunicaciones móviles (S.C.M.) deberán
establecer e intercambiar entre sí, juntamente con la Comisión Nacional de Comunicaciones
(C.N.C.), en forma diaria, el listado de terminales robadas, hurtadas o extraviadas informadas
por sus clientes; negarse a otorgar servicio a quien lo solicitare mediante la utilización de termi-
nales incluidas en el registro o base de datos creado a tal efecto; prever mecanismos tendientes a
proporcionar, de manera inmediata, a toda hora y todos los días del año, sin cargo para el Esta-
do, la información contenida en este registro ante requerimiento cursado por el Poder Judicial y/o
el Ministerio Público, de conformidad a lo previsto en la ley 25.873. Los licenciatarios pondrán a
disposición de las fuerzas de seguridad nacionales y provinciales un asterisco de llamada gratui-
ta, a toda hora y todos los días del año, a fin de corroborar si un determinado equipo terminal se
encuentra registrado en la base de datos a que alude el presente”.
  (50) Art. 4º: “Establécese la obligación de los clientes de servicios de comunicaciones móviles
(S.C.M.) de denunciar en forma inmediata a las empresas licenciatarias que les presten servicio,
1602  Ley 25.891 Código Penal - Comentado y A notado

se “prohíbe” la activación de terminales en estas condiciones, y se obli-

ga a las empresas a intercambiar entre sí y con la Comisión Nacional de
Comunicaciones, en forma diaria, los listados correspondientes a dichas
terminales.
u

Art. 13.—  Será reprimido con prisión de un (1)  (51) a seis

(6) años el que:
a) Cometa alguno de los delitos previstos en el artículo
anterior con ánimo de lucro.
b) Cometa alguno de los delitos previstos en los artículos
precedentes como medio para perpetrar otro delito.

1. Agravante por el ánimo de lucro (inc. a)

Este supuesto agrava la conducta reprimida por el art. 12, cuando el

autor tenga un ánimo de lucro, es decir, se contempla la conducta de las
personas que se dediquen a comercializar terminales celulares y tarje-
tas de telefonía de origen espurio, comúnmente llamados “bolseros”, que
obtienen celulares mal habidos para que, mediante técnicas de adul-
teración, reingresen al mercado sin que los sistemas de las prestatarias
puedan reconocer que los aparatos fueron anteriormente inhabilitados o
adquiridos en forma ilícita  (52).
Al tratar de definir el ánimo de lucro, podemos remitirnos a lo ex-
puesto al efectuar el comentario de los arts. 277, inc. 3º b)  (53) y 22 bis  (54)
del Código Penal, entendiendo como tal, al propósito de conseguir un
beneficio económico —es decir, cualquier ventaja de orden patrimo-
nial—, sin que sea necesario que aquél se obtenga, ya que esta calificante
configura uno de los denominados elementos subjetivos del tipo distintos
del dolo.

las pérdidas, robos o hurtos de sus terminales móviles. Prohíbese la activación o reactivación
de equipos terminales de comunicaciones móviles que fueran reportados como extraviados o
denunciados por robo o hurto ante las empresas licenciatarias, sin expresa autorización de los
propietarios”.
  (51) En el texto legal evidentemente se ha omitido colocar la palabra “mes”: otra demos-
tración del apuro con el que se ha dictado la norma.
  (52) Ley 25.891. Comercialización de servicios de comunicaciones móviles, Antecedentes
Parlamentarios, La Ley, 2004-B, 1096 y 1225.
  (53) Ver, en la parte especial de esta obra, el comentario al art. 277 del Cód. Penal, pun-
to 6.2.
  (54) Ver, en la parte general de esta obra, el comentario al art. 22 bis del Cód. Penal, pun-
to 1.
Servicios de comunicaciones móviles  Ley 25.891 1603

2. Agravante por tratarse del medio para cometer

otro delito (inc. b)
Con el texto del inciso b) evidentemente se ha pretendido agravar las
conductas descriptas en los artículos anteriores cuando resultan ser el
medio para perpetrar otro delito.
Sin embargo, si bien con relación al delito tipificado en el art. 12 el
máximo de la pena es aquí más grave, su mínimo (más allá del error que
se ha deslizado en el texto al no consignarse la palabra “mes” a continua-
ción de “un”) es inferior al allí previsto; por lo demás la escala del art. 13
es igual a la de los delitos establecidos en los arts. 10 y 11, de modo que
con relación a estos últimos —aun cuando se hayan cometido con el fin
de perpetrar otro delito— las disposiciones del art. 13 no agregan abso-
lutamente nada. En otras palabras, esta figura “agravada” respecto de los
delitos previstos en los arts. 10 y 11, no importa incremento alguno de la
escala penal, lo que sí ocurre (sólo en torno del máximo fijado) para el
delito más leve del art. 12. Un ejemplo vinculado a las disposiciones del
art. 10 como medio comisivo para la perpetración de otro ilícito puede
resultar la utilización de un equipo de telefonía al que previamente se le
alteraron las numeraciones de serie electrónica, asignándole una línea de
un tercero sin la autorización de éste ni de la empresa prestataria, para
efectuar llamadas a entidades bancarias o recibirlas, simulando ser el ti-
tular de la línea y, por ende, de la cuenta bancaria de que se trate, en las
cuales se ordene la transferencia de fondos con perjuicio para el titular de
la cuenta y de la línea.
Y ejemplo de la comisión de la conducta contemplada en el art. 12
para perpetrar otro delito, sería el caso en el cual el autor adquiere de
un “bolsero” diversos aparatos celulares, que sabe de procedencia ilegí-
tima, para luego efectuar con ellos llamadas extorsivas a los familiares de
quien, previamente, fuera privado ilegítimamente de la libertad.
u

Art.  14.—  Cuando los delitos previstos en los artículos

precedentes sean cometidos por dependientes de
empresas licenciatarias de servicios de comunicaciones
móviles (S.C.M.), o por quienes, atento al desempeño de
sus funciones, posean acceso a las facilidades técnicas de
aquéllas, las penas mínimas y máximas previstas en cada
caso serán aumentadas en un tercio.

Alcances de la disposición
Este artículo agrava las conductas ilícitas cuando los sujetos activos
son dependientes de las licenciatarias de telecomunicaciones que pres-
1604  Ley 25.891 Código Penal - Comentado y A notado

tan el servicio, o quienes, en razón de sus funciones, poseen acceso a las

facilidades técnicas de aquéllas. Ello por cuanto dado el ámbito en el que
actúan y su competencia funcional se hallan en mejores condiciones de
perpetrar las acciones prohibidas por la ley. En este sentido, podemos
ejemplificar con la conducta del técnico en equipamiento dependiente
de la prestataria que altera la numeración de un determinado equipo, al
ser éste el encargado de la revisión de las numeraciones seriales asigna-
das a cada aparato, y lo entrega a un tercero para su uso de modo que la
facturación de las llamadas no refleje la realidad, esto es, que los importes
correspondientes a las llamadas realizadas le sean reclamados al titular
de la línea.
La agravante se basa en que el sujeto activo se aprovecha de la función
que desempeña dentro de la empresa o de la situación de privilegio en la
que se encuentra. De esa manera, desvía el conocimiento técnico en mi-
ras a lesionar la seguridad de las comunicaciones telefónicas vía celular
y así ocasiona perjuicios a los usuarios del servicio y, eventualmente, a la
propia prestataria.
De esta forma, para las conductas contempladas por los arts. 10, 11
y 13, la escala penal será de un mes y diez días a ocho años de prisión y,
si el delito es el tipificado en el art. 12, será de ocho meses a cuatro años
de prisión.
u

Art. 15.— A los efectos de la presente será de competencia

el Fuero Federal.

Competencia
El presente artículo establece la competencia del fuero federal, con-
forme al art. 3° de la ley 19.798 y amplia jurisprudencia  (55) sobre el tema,
dado que se trata de la afectación de la prestación del servicio público
interjurisdiccional de telecomunicaciones que es de carácter federal.
De esa manera, teniendo en cuenta la complejidad de delitos que
abarca la ley, y que los mismos pueden producir efectos interjurisdiccio-
nales, parece acertado que pertenezcan a la órbita de la competencia fe-
deral.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional,
al resolver una contienda de competencia, sostuvo que: “…se dará inter-
vención al fuero federal sin que corresponda analizar si la ley 25.891 es
más benigna que el art. 277, CP. En efecto, con la sanción de la citada ley se
reprimen, en lo que aquí interesa, las conductas descriptas en el art. 277, CP

  (55) Fallos 151:298, 154:104, 269:92.

Servicios de comunicaciones móviles  Ley 25.891 1605

en el supuesto que las ‘cosas’ sean terminales celulares y/o tarjetas de tele-
fonía, fijándose la misma penalidad tanto para el encubrimiento simple
como el agravado por ánimo de lucro. En consecuencia, lo que vino a hacer
la ley 25.891 fue fijar un tipo penal concreto para la receptación dolosa de
teléfonos celulares; hipótesis que anteriormente quedaba abarcada en el
citado artículo del código de fondo; es decir, se trata de una ley especial
que desplaza a la general. Así las cosas, al estar los imputados en idéntica
situación tanto antes de la sanción de la citada ley, como con posterioridad
a ella y que ésta fija la competencia del fuero federal (art. 15), deberá remi-
tirse a ese fuero…”  (56).
En el mismo sentido se resolvió otra contienda similar, señalando que
“…cabe apuntar que la ley 25.891, particularmente en su artículo 12, ha
tipificado la receptación dolosa de teléfonos celulares, con lo que no se ad-
vierten dificultades para aseverar que esta normativa especial ha despla-
zado a la general que regula el artículo 277 del Código Penal (ley 25.815).
Sentado ello, queda adicionar que según el artículo 15 de la ley 25.891 la
competencia debe asignarse al fuero federal”  (57).

uu

  (56) CNCrim. y Correc., sala I, c. 33484, “G., E. Contienda”, 2008/04/23.

  (57) CNCrim. y Correc., sala VII, c. 37241, “Palombella, Oscar Alfredo y otro. Ley 25.891.
Contienda”, 2009/08/31.
 Ley 26.200  (1)
Ley de implementación del Estatuto de
Roma de la Corte Penal Internacional

Mónica Alejandra Antonini

Bibliografía consultada:

◆◆ BIDART CAMPOS, Germán, “Compendio de Derecho Constitucional”, Ed.

Ediar, Buenos Aires, 2004.
◆◆ BOGGIANO, Antonio, “Derecho internacional privado”, Ed. Abeledo Perrot,
3ª ed., Buenos Aires, 1991.
◆◆ D’ALESSIO, Andrés José, “Los delitos de lesa humanidad”, Ed. Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 2008.
◆◆ Diccionario de la Real Academia Española, 21ª edición, Unigraf S.L., 1992.
◆◆ FIERRO, Guillermo, “La Ley Penal y el Derecho Internacional”, Ed. TEA, Bue-
nos Aires, 1997.
◆◆ GELLI, María Angélica, “Constitución de la Nación Argentina - Comentada y
Concordada”, Ed. La Ley, 3ª ed., Buenos Aires, 2005.
◆◆ GONDRA, Jorge M., “Jurisdicción Federal”, Ediciones de la Revista Jurispru-
dencia Argentina, Buenos Aires, 1944.
◆◆ GOLDSCHMIDT, Werner, “Derecho internacional privado”, Ed. Depalma,
4ª ed., Buenos Aires, 1981.
◆◆ MALARINO, Ezequiel, “Persecución Penal Nacional de Crímenes Internacio-
nales en América Latina y España”, 2003, Eds. Ambos, Kai y Malarino, Eze-
quiel, Ed. Konrad Adenauer, Stiftung A.C.
◆◆ MAURACH, Reinhart, “Tratado de Derecho Penal”, Ed. Ariel, Barcelona,
1962.
◆◆ PARENTI, Pablo, “Informes Nacionales - Argentina”, publicado en “Dificulta-
des jurídicas y políticas para la ratificación o implementación del Estatuto de
Roma de la Corte Penal Internacional”, Ed. Konrad Adenauer, 2006.

  (1) Sancionada en 2006/12/13, promulgada en 2007/01/05 y publicada en el B. O. en

2007/01/09.
1608  Ley 26.200 Código Penal - Comentado y A notado

◆◆ PIOMBO, Horacio Daniel, “Tratado de la Extradición”, Ed. Depalma, Buenos

Aires, 1998.
◆◆ SOLER, Sebastián, “Tratado de Derecho Penal Argentino”, Ed. TEA, Buenos
Aires, 1951.

Artículo de doctrina:
◆◆ D’ALESSIO, Andrés José, “Extradición, el rol que corresponde a los tres po-
deres del Estado”, publicado en “Actualidad y Doctrina”, Revista del Colegio
Público de Abogados, septiembre de 2003.

1. Introducción
El 17 de julio de 1998, “la Conferencia Diplomática de Plenipotencia-
rios de las Naciones Unidas sobre el establecimiento de una corte penal
internacional” sancionó el Estatuto de Roma, que instituyó la Corte Penal
Internacional. La República Argentina firmó el Estatuto el 8 de enero de
1999, lo aprobó por la ley 25.390, del 30 de noviembre de 2000 y depositó
su ratificación el 8 de febrero de 2001.
La actuación de una Corte Penal Internacional, en cuanto órgano ju-
risdiccional supranacional, no se puede postular sin presuponer la co-
operación de los Estados. Tal cooperación no debe pensarse sólo para el
momento de la firma o de la ratificación ulterior del acuerdo según las
normas internas de cada país, sino especialmente al tiempo de la actua-
ción posterior del Tribunal.
Respondiendo al compromiso asumido al ratificar el Estatuto, en los
términos del artículo 18 de la Convención de Viena sobre el Derecho de
los Tratados, y con el fin de posibilitar esa cooperación con la Corte, resul-
taba necesaria una modificación del derecho positivo nacional, mediante
el dictado de una ley de implementación. En este sentido, el propio Es-
tatuto de Roma aprobado y ratificado por la República establece, en sus
arts. 86  (2) y 87  (3), no sólo la obligación de los Estados Partes de cooperar,
sino también que ocurrirá su incumplimiento cuando el rechazo a una
solicitud del Tribunal obedezca a la falta de disposiciones legales internas
para llevarla a cabo.
Varios fueron los trabajos realizados para adecuar la legislación na-
cional. El primero de ellos fue el elaborado por una Comisión Interminis-

  (2) Art. 86: “Los Estados Partes. De conformidad con lo dispuesto en el presente Estatuto,
cooperarán plenamente en la investigación y el enjuiciamiento de crímenes de su competencia”.
  (3) Art. 87: “7. Cuando, en contravención con lo dispuesto en el presente Estatuto, un Estado
Parte se niegue a dar curso a una solicitud de cooperación formulada por la Corte, impidiéndole
ejercer sus funciones y atribuciones de conformidad con el presente Estatuto, ésta podrá hacer
una constatación en ese sentido y remitir la cuestión a la Asamblea de los Estados Partes o al
Consejo de Seguridad, si éste le hubiese remitido el asunto”.
Ley de implementación del Estatuto de R oma…  Ley 26.200 1609

terial creada en septiembre del 2000  (4), cuyas conclusiones fueron pre-

sentadas al Congreso de la Nación en el año 2002. Con posterioridad, ya
en 2004, se promovieron varios proyectos en el seno mismo del Congreso,
entre ellos el del Senador Jorge Yoma, el del Senador Eduardo Menem y
el de la entonces Senadora Cristina Kirchner. Este último, luego de algu-
nas modificaciones, fue sancionado como ley y promulgado por el Poder
Ejecutivo.
En resumen, mediante la ley 26.200 —sancionada con fecha 13 de di-
ciembre de 2006, promulgada de hecho el 5 de enero de 2007 y publica-
da el 8 de ese mismo mes y año— la República Argentina ha cumplido
formalmente con la obligación asumida ante la comunidad internacional
de adecuar su derecho interno para hacer posible el correcto funciona-
miento del sistema jurisdiccional creado mediante el Estatuto de la Corte
Penal Internacional al que se hiciera referencia.
Ahora bien, esta tarea de implementación estuvo centrada en tres as-
pectos: 1) la recepción en el ámbito interno de las conductas que consti-
tuyen crímenes que suscitan la competencia de la Corte Penal Interna-
cional; 2) la incorporación a nuestro Código Penal de las figuras que el
Estatuto describe como “Delitos contra la administración de Justicia” y
3) la previsión de normas que hagan posible la realización de todas las
formas de cooperación contempladas en el Estatuto.
Desde el punto de vista metodológico, la incorporación del Estatuto
al derecho interno podía realizarse a través de distintas modalidades  (5),
a saber:
a) A través del “método espejo”, según el cual se realiza la transcripción
literal de las normas del Estatuto como si se tratara de preceptos autóno-
mos del derecho nacional, sin hacerse referencia a aquella transcripción.
Este método supone admitir que el precepto “copiado” se independiza
de su modelo, de manera que las modificaciones del modelo no se tras-
ladan automáticamente al derecho interno nacional y el texto podrá ser
interpretado de modo distinto al que realiza la autoridad de aplicación
del instrumento cuyo texto se ha transcripto, consecuencia claramente
posible, en particular habida cuenta de la influencia del ordenamiento
jurídico restante en el que se insertará la ley nacional, que influirá sobre
la hermenéutica  (6).
b) Mediante la “incorporación sistémica”, que supone un examen
crítico del texto “modelo” para introducir ciertas reformulaciones de las

  (4) Resolución Conjunta de los Ministerios de Relaciones Exteriores, Comercio Interna-

cional y Culto; de Defensa y de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos Nros. 930, 2762 y 996,
respectivamente, dictada el 2000/09/29, Presidida por el Embajador Horacio Basabe e inte-
grada entre otros por Eduardo Bertoni, Alberto Bovino, Mariano Ciafardini, Maria del Carmen
Seoane de Chiodi, Andrés D:Alessio, Silvia Fernández de Gurmendi, Guillermo Fierro, Roberto
Moreno y Jose Reilly.
  (5) Parenti, op. cit., ps. 80/81.
  (6) CS, Fallos 327:388 y 328:1108; entre muchos otros.
1610  Ley 26.200 Código Penal - Comentado y A notado

conductas definidas en el Estatuto, que permitan —a su vez— una pacífi-

ca remisión al Código Penal argentino en materia de parte general.
c) Por medio del “reenvío recepticio”, que consiste en la importación
del Estatuto como una “caja cerrada”, concretado a través de una ley bre-
ve con remisiones a dicha “Carta” en materia de conductas prohibidas y
aún de reglas de parte general (con aplicación supletoria de la ley penal
nacional)  (7). Aquí puede llegarse a la llamada “teoría del uso jurídico”, co-
nocida en el derecho internacional privado en materia de reenvío  (8), que
coincide con el modo en que viene interpretándose, justamente, el art. 75,
inc. 22, de la Constitución Nacional en cuanto realiza una incorporación
al derecho argentino de las normas de los Tratados de Derechos Huma-
nos “...en las condiciones de su vigencia...”, lo cual implica admitir que la
interpretación que realicen a su respecto los tribunales internacionales
debe así trasladarse al orden jurídico nacional  (9).
d) A través de la adecuación del Código Penal argentino, a efectos de
lograr que la legislación nacional no exhiba lagunas frente al Estatuto ni
prevea penas irrisorias.
Conforme surge de la exposición de motivos y habrá de verse en el co-
mentario que sigue, la ley 26.200 escoge el sistema del reenvío recepticio
o formal, es decir, la importación del Estatuto de Roma como un conjunto
clauso, a la vez que reúne en una breve disposición las normas que se des-
tinan a la parte general como a la parte especial del derecho penal.
Cabe señalar que si bien la mayoría de los proyectos elaborados te-
nía como propósito regular en una sola ley especial todos o casi todos los
aspectos vinculados a la implementación del Estatuto, otros optaron por
algunas de las demás modalidades señaladas más arriba, criterio que -a
mi entender- hubiera permitido dejar de lado ciertas lagunas y, por qué
no, hasta diversas confusiones sobre materias relevantes, conforme será
puesto de manifiesto más abajo.
La ley 26.200 es una ley federal. Ello es así, en tanto disciplina materias
que hacen a la implementación de un Tratado Internacional, de modo
que supone el ejercicio de las facultades otorgadas al Congreso Nacional
por el art. 75, incs. 22 y 23 de la Constitución Nacional. Por ello atribuye
competencia a los tribunales federales y disciplina el procedimiento que

  (7) En el capítulo V del preámbulo de la ley de medidas urgentes en materia de régimen

de suelos de la Comunidad Cantábrica N° 1/1997 se señala expresamente: “La técnica del reen-
vío recepticio, por lo demás, aunque no sea habitual ni tampoco deseable, no es ajena a nuestro
Derecho, que en ocasiones remite y asume como propios no sólo textos de otros subordenamientos
internos sino incluso también los de otros ordenamientos externos, incluyendo la jurisprudencia
que interpreta a estos últimos”.
  (8) Goldschmidt, op. cit.; citado por Boggiano, op. cit., p. 478.
  (9) Así lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, antes de la reforma cons-
titucional de 1994 en Fallos 315:1492 “Ekmekdjian” y, con mucha mayor claridad después de
tal reforma en Fallos 318:514 “Giroldi”, considerando 11, párrafo segundo y en Fallos 321:3630
“Napoli”. Puede verse al respecto: Gelli, op. cit., p. 709 y ss., en especial p. 712 y ss. y Millar,
Gelli, Cayuso y Gullco, op. cit., p. 244 y ss.
Ley de implementación del Estatuto de R oma…  Ley 26.200 1611

ha de seguirse antes esos tribunales, tópica que reenvía a lo previsto en

los arts. 116 y 75, inc. 32 de la Ley Suprema.

2. Estructura

La ley se encuentra dividida en cuatro partes, que se califican como

Títulos y llevan las siguientes denominaciones: I) disposiciones genera-
les; II) penas y principios generales; III) los delitos contra la administra-
ción de justicia de la Corte Penal Internacional y IV) las relaciones con la
Corte Penal Internacional.
El primero de estos Títulos comprende el objeto, alcance, ámbito de
aplicación y la competencia de la Corte para conocer en los pedidos de
cooperación que formulen los Estados signatarios. El segundo incluye los
principios que regirán la cooperación con la Corte Penal Internacional.
El tercero describe las conductas que agreden al nuevo sistema interna-
cional de administración de justicia como bien jurídico protegido. El Tí-
tulo IV, a su vez, se divide en nueve capítulos, a saber: 1- disposiciones
generales, 2- remisiones a la Corte Penal Internacional e impugnación
de competencia o admisibilidad, 3- elección de magistrados y represen-
tantes en la asamblea de los estados partes; 4- cooperación internacional
y asistencia judicial; 5- otras formas de cooperación con la Corte Penal
Internacional; 6- recursos; 7- erogaciones a cargo del estado argentino;
8- ejecución de penas y 9- disposiciones finales.
u

Título I
Disposiciones generales

Objeto
Art. 1º.— La presente ley tiene como objeto implementar
las disposiciones del Estatuto de Roma suscripto el 17 de
julio de 1998, aprobado por la ley 25.390 y ratificado el 16
de enero de 2001, y regular las relaciones de cooperación
entre el Estado Argentino y la Corte Penal Internacional
en el ejercicio de las funciones encomendadas a este or-
ganismo por el citado instrumento y su normativa com-
plementaria, mediante la atribución de competencia a los
órganos estatales y el establecimiento de procedimientos
internos adecuados, en lo no previsto en el Estatuto de
Roma y sus normas complementarias, en particular las
Reglas de Procedimiento y Prueba.
1612  Ley 26.200 Código Penal - Comentado y A notado

Alcances de la disposición

Este artículo, más propio de los fundamentos que justifican la san-

ción legislativa que de un texto normativo explícito, refleja la necesidad
de contar con una ley de carácter nacional que permita el cumplimiento
de los dos principios rectores del Estatuto de Roma, esto es: el principio
de complementariedad y el de cooperación.
El Estatuto de Roma se desarrolla sobre la base del principio de com-
plementariedad (art. 17), en cuya virtud el juzgamiento de los crímenes
internacionales es de competencia primaria de los Estados, de modo
que la jurisdicción de la Corte Penal Internacional sólo surge cuando la
persecución en el ámbito nacional tiene impedimentos fácticos o jurí-
dicos.
El establecimiento del llamado principio de complementariedad, sig-
nifica que la Corte Penal Internacional sólo debe actuar cuando la juris-
dicción nacional del Estado competente no se ejerce debidamente y por
ello es una competencia de carácter complementario o subsidiario, como
lo expresa el art. 1º del Estatuto, al decir que su jurisdicción “tendrá carác-
ter complementario de las jurisdicciones nacionales”.
El Preámbulo del Estatuto de Roma dispone expresamente que es
obligación de cada Estado ejercer su poder punitivo sobre los responsa-
bles de los crímenes internacionales (párrafo 6). En consecuencia, la ra-
tificación por Argentina del Estatuto de Roma la obliga jurídicamente a
la persecución y el juzgamiento de quienes incurran en los crímenes allí
comprendidos.
u

Alcance
Art. 2º.— El sistema penal previsto en el Estatuto de Roma
y la presente ley sólo son de aplicación para los crímenes
y delitos respecto de los cuales la Corte Penal Internacio-
nal es competente.
Las conductas descriptas en los arts. 6º, 7º, 8º y 70 del
Estatuto de Roma y todos aquellos delitos y crímenes que
en lo sucesivo sean de competencia de la Corte Penal In-
ternacional, serán punibles para la República Argentina
en la forma que esta ley prevé.
Toda vez que el Estatuto de Roma hace referencia a crí-
menes debe entenderse como delitos.
Ley de implementación del Estatuto de R oma…  Ley 26.200 1613

Alcances de la disposición
El reclamo a favor de la incorporación legislativa de los llamados “críme-
nes de derecho internacional” ha cobrado en los últimos años gran auge.
Varios fueron los proyectos que se promovieron en tal sentido. Entre
ellos, puede citarse el de los diputados Rivas González y Bravo, presen-
tado en el año 2001, que proponía la modificación del Código Penal me-
diante la incorporación de un nuevo título en su parte especial —el títu-
lo XIII—, que se denominaría “Delitos contra la comunidad Internacio-
nal”, y contenía la incorporación de las figuras del genocidio, “apartheid”,
desaparición forzada de personas, agresión y, dentro de los crímenes de
guerra, las figuras de empleo de medios bárbaros, empleo de medios pér-
fidos y tratos inhumanos  (10). Este proyecto también contemplaba modi-
ficaciones a la Parte General del Código Penal, aunque sólo aplicables a
los delitos internacionales, tales como: la imposibilidad de extinción de
la acción penal por amnistía o prescripción, la imprescriptibilidad de las
penas, la imposibilidad de indultar y la reducción del alcance de la obe-
diencia debida, la que no operaría si el autor hubiese tenido la posibilidad
de no acatar la orden.
En el proyecto de la ya mencionada Comisión Interministerial crea-
da para la implementación del Estatuto de Roma, se postulaba una com-
pleta adecuación del derecho interno, a través de la implementación de
una suerte de Código Penal Internacional, que en algunas partes aparecía
como textualmente idéntico al Estatuto de la Corte, criterio que se adoptó
por considerarse que para que la Argentina pudiera juzgar a los perpetra-
dores de esos crímenes en condiciones semejantes a las de la Corte Penal
Internacional era necesario recoger los principios generales del Estatuto,
aunque sin dejar de advertir que ellos no difieren en mucho de los princi-
pios que forman nuestro orden jurídico ni tienen grandes diferencias, en
términos generales, con los previstos en el Código Penal, aspectos estos y
aquellos que fueron debidamente señalados.
En el caso de la ley que ahora se comenta, su formulación tiene como
finalidad establecer un régimen penal diferenciado al utilizado para el
resto de los delitos previstos en la legislación penal argentina y, por ende,
sólo aplicable a los delitos contenidos en el Estatuto de Roma.
Esta interpretación surge explícita de la letra del artículo ahora en
análisis, en cuanto establece que “el Sistema Penal previsto en el Estatuto
de Roma y la presente ley sólo son de aplicación para los delitos y crímenes
respecto de los cuales la Corte Penal Internacional es competente” circuns-
tancia que se convierte en una frontera para el ámbito material de aplica-
ción de la ley y conlleva la traslación de todas las dificultades que podrían
presentarse en los temas de la Parte General del Derecho Penal, como
ocurre con el tratamiento de las figuras del encubrimiento, la asociación

  (10) Malarino, op. cit., p. 74.

1614  Ley 26.200 Código Penal - Comentado y A notado

ilícita, el elemento intencionalidad y las circunstancias eximentes de res-

ponsabilidad penal (arts. 25  (11), 30  (12) y 31  (13) del Estatuto).

  (11) Art. 25: “Responsabilidad penal individual. 1.De conformidad con el presente Estatuto,
la Corte tendrá competencia respecto de las personas naturales. 2.Quien cometa un crimen de la
competencia de la corte será responsable individualmente y podrá ser penado de conformidad
con el presente estatuto. 3.De conformidad con el presente estatuto, será penalmente responsable
y podrá ser penado por la comisión de un crimen de la competencia de la Corte quien: a) Cometa
ese crimen por sí solo, con otro o por conducto de otro, sea éste o no penalmente responsable. b) Or-
dene, proponga o induzca la comisión de ese crimen, ya sea consumado o en grado de tentativa.
c) Con el propósito de facilitar la comisión de ese crimen, sea cómplice o encubridor o colabore
de algún modo en la comisión o la tentativa de comisión del crimen, incluso suministrando los
medios para su comisión. d) Contribuya de algún modo en la comisión o tentativa de comisión
del crimen por un grupo de personas que tengan una finalidad común. La contribución deberá
ser intencional y se hará: i) Con el propósito de llevar a cabo la actividad o propósito delictivo
del grupo, cuando una u otro entrañe la comisión de un crimen de la competencia de la Corte; o
ii) A sabiendas de que el grupo tiene la intención de cometer el crimen. e) Respecto del crimen de
genocidio, haga una instigación directa y pública a que se cometa. f ) Intente cometer ese crimen
mediante actos que supongan un paso importante para su ejecución, aunque el crimen no se
consume debido a circunstancias ajenas a su voluntad. Sin embargo, quien desista de la comisión
del crimen o impida de otra forma que se consume no podrá ser penado de conformidad con el
presente Estatuto por la tentativa si renunciare íntegra y voluntariamente al propósito delictivo.
4. Nada de lo dispuesto en el presente Estatuto respecto de la responsabilidad penal de las perso-
nas naturales afectará la responsabilidad del estado conforme al derecho internacional”.
  (12) Art. 30: “Elemento intencionalidad. 1. Salvo disposición en contrario, una persona
será penalmente responsable y podrá ser penada por un crimen de la competencia de la Corte
únicamente si los elementos materiales del crimen se realizan con intención y conocimiento de
los elementos materiales del crimen. 2. A los efectos del presente artículo, se entiende que actúa
intencionalmente: a) En relación con una conducta, se propone incurrir en ella; b) En relación
con una consecuencia , se propone causarla o es consciente de que se producirá en el curso nor-
mal de los acontecimientos. 3. A los efectos del presente artículo, por ‘conocimiento’ se entiende
la conciencia de que existe una circunstancia o se va a producir una consecuencia en el curso
normal de los acontecimientos. Las palabras ‘sabiendas’ y ‘con conocimiento’ se entenderán en
el mismo sentido”.
  (13) Art. 31: “Circunstancias eximentes de responsabilidad penal. 1) Sin perjuicio de las
demás circunstancias eximentes de responsabilidad penal establecidas en el presente Estatuto,
no será penalmente responsable quien en el momento de incurrir en una conducta: a) Padeciere
de una enfermedad o deficiencia mental que le prive de su capacidad para apreciar la ilicitud o
naturaleza de su conducta, o de su capacidad para controlar esa conducta a fin de no transgre-
dir la ley; b) Estuviere en un estado de intoxicación que le prive de su capacidad para apreciar
la ilicitud o naturaleza de su conducta, o de su capacidad para controlar esa conducta a fin de
no transgredir la ley, salvo que se haya intoxicado voluntariamente a sabiendas de que, como
resultado de la intoxicación, probablemente incurriría en una conducta tipificada como crimen
de competencia de la Corte, o haya hecho caso omiso del riego de que ello ocurriere; c) Actuare
razonablemente en defensa propia o de un tercero o, en el caso de los crímenes de guerra, de un
bien que fuese esencial para su supervivencia o la de un tercero o de un bien que fuese esencial
para una misión militar, contra un uso inminente e ilícito de la fuerza, en forma proporcional al
grado de peligro para él, un tercero o los bienes protegidos. El hecho de participar en una fuerza
que realizare una operación de defensa no bastará para constituir una circunstancia eximente
de responsabilidad penal de conformidad con el presente apartado; d) Hubiere incurrido en una
conducta que presuntamente constituya un crimen de la competencia de la Corte como conse-
cuencia de coacción dimanante de una amenaza de muerte inminente o de lesiones corporales
graves continuadas o inminentes para el u otra persona, y en que se vea compelido a actuar
necesaria y razonablemente para evitar esa amenaza, siempre que no tuviera la intención de
causar un daño mayor que el que se proponía evitar. Esa amenaza podrá: i) Haber sido hecha
por otras personas; o ii) Estar constituida por otras circunstancias ajenas a su control. 2) La Corte
determinará si las circunstancias eximentes de responsabilidad penal admitidas por el presente
Estatuto son aplicables en la causa de que esté conociendo. En el presente juicio, la Corte podrá
tener en cuenta una circunstancia eximente de responsabilidad penal distinta de las indicadas en
Ley de implementación del Estatuto de R oma…  Ley 26.200 1615

Por otra parte, es del caso señalar que el Estatuto de la Corte Penal In-
ternacional, en consonancia con el derecho y la práctica internacionales,
usa el término “crimen” para denominar a los delitos de máxima gravedad
que constituyen una afrenta a la humanidad y son competencia de la Corte
Penal Internacional y reserva el uso de la palabra “delito” para las conduc-
tas que atentan contra la administración de justicia de dicho organismo,
criterio de tripartición del que no participa el derecho penal argentino  (14).
La ley, tal vez para evitar la introducción de problemas interpretativos,
en lugar de mantener esta diferenciación entre ambas categorías y así lo-
grar una coherencia entre el ordenamiento jurídico positivo nacional y el
internacional, optó por su reducción a la categoría de delitos, asimilando
el concepto de crímenes al de estos últimos, extremo que, no obstante su
adecuación al criterio de bipartición penal nacional, significa la pérdida
de determinados criterios distintivos entre conductas antijurídicas que el
Estatuto realiza con base en su diversa gravedad.
u

Ambito de Aplicación
Art. 3º.— Esta ley se aplica:
a) A los delitos cometidos o cuyos efectos deban pro-
ducirse en el territorio de la República Argentina, o en los
lugares sometidos a su jurisdicción;
b) A los delitos cometidos en el extranjero por agentes
o empleados de autoridades argentinas en desempeño de
su cargo;
c) A los delitos cometidos fuera del territorio argentino
por nacionales argentinos o por personas domiciliadas en
la República Argentina, siempre que el imputado no haya
sido absuelto o condenado en el extranjero o, en este último
caso, no haya cumplido la pena;
d) En los casos previstos en convenios internacionales
de los que la República Argentina es parte.

Alcances de la disposición
Los incs. 1º y 2º del presente artículo no hacen más que confirmar,
con relación a los crímenes de genocidio, de lesa humanidad y de guerra,

el párrafo 1 siempre que dicha circunstancia se desprenda del derecho aplicable de conformidad
con el artículo 21. El procedimiento para el examen de una eximente de este tipo se establecerá en
las Reglas de Procedimiento y Prueba”.
  (14) Vid por todos: Soler, op. cit., t. I, ps. 244 y ss.
1616  Ley 26.200 Código Penal - Comentado y A notado

previstos en los arts. 6º, 7º, 8º y 70 del Estatuto de Roma, los principios del
derecho de aplicación penal —términos con los que la doctrina alemana
designa al derecho internacional penal  (15)— consagrados en el artículo
primero del Código Penal argentino, a saber: el de territorialidad y el real
o de defensa.
Sin embargo, los incs. 3º y 4º recogen los principios de personalidad
o nacionalidad activa (siempre que la persona no haya sido juzgada en el
extranjero) y el de universalidad, teniendo en cuenta para ello lo dispues-
to tanto en el Estatuto de Roma (ver art. 12)  (16), como en otros convenios
internacionales firmados por la Argentina, entre los que pueden citarse
los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949.
Mediante la incorporación al texto de la ley del inc. 3º se pretende res-
guardar la garantía de la cosa juzgada prevista por el art. 20 del Estatuto;
con la previsión del inc. 4º se busca dar cumplimiento al mandato esta-
blecido en el art. 118 de la Constitución Nacional, según el cual cuando
un delito sea cometido fuera del territorio de la Nación, contra el derecho
de gentes, el Congreso determinará por una ley especial el lugar en que
haya de seguirse el juicio.
La ley no alude al principio de nacionalidad pasiva, al que sí se hacía
referencia en el proyecto presentado al Congreso y en el que promoviera
el Senador Jorge Yoma, que constituye un principio rector en otras legis-
laciones tanto de América como de Europa  (17).
Conforme fuera expuesto precedentemente, uno de los pilares del
Estatuto de Roma es el principio de complementariedad. Su adopción
supone postular que todo Estado puede y debe perseguir criminalmente
los delitos internacionales, aunque sólo y exclusivamente aquellos que
se hubieren cometido en su territorio o cuyos efectos deban producirse
en su territorio, o aquellos en los que su autor fuera un nacional de dicho
Estado.
Pero la aceptación del principio citado significa, además, predicar
que el principio de universalidad, que rige para la Corte Internacional e

  (15) Ver Maurach, op. cit., t. I, ps. 122/123.

  (16) Art. 12: “Condiciones previas para el ejercicio de la competencia.- 1) El Estado que
pase a ser Parte en el presente Estatuto acepta por ello la competencia de la Corte respecto de los
crímenes a que se refiere el artículo 5. 2. 2) En el caso de los apartados a) o c) del artículo 13, la
Corte podrá ejercer su competencia si uno o varios de los Estados siguientes son Partes en el pre-
sente Estatuto o han aceptado la competencia de la Corte de conformidad con el párrafo 3: a) El
Estado en cuyo territorio haya tenido lugar la conducta de que se trate, o si el crimen se hubiere
cometido a bordo de un buque o de una aeronave, el Estado de matrícula del buque o la aerona-
ve; b) El Estado del que sea nacional el acusado del crimen. 3. Si la aceptación de un Estado que
no sea Parte en el presente Estatuto fuere necesaria de conformidad con el párrafo 2, dicho Estado
podrá, mediante declaración depositada en poder del Secretario, consentir en que la Corte ejerza
su competencia respecto del crimen de que se trate. El Estado aceptante cooperará con la Corte
sin demora ni excepción de conformidad con la Parte IX”.
  (17) Para poner sólo algunos ejemplos pueden verse las legislaciones penales de Alema-
nia, Italia, España y Perú.
Ley de implementación del Estatuto de R oma…  Ley 26.200 1617

implica admitir su competencia para juzgar los crímenes cometidos en

cualquier lugar del mundo, opera exclusivamente cuando los Estados que
hayan ratificado el Estatuto no puedan o no quieran actuar contra los pre-
suntos criminales internacionales, cuando ocurren aquellas condiciones,
es decir, que se hubiera cometido el crimen internacional en su territorio
o que su autor fuera nacional de ese Estado.
De allí que deba concluirse que, a partir de la propia visión del Esta-
tuto, que la ley en comentario ratifica, los Estados nacionales son com-
petentes y se comprometen a ejercer su jurisdicción respecto de todos
los delitos mencionados en el Estatuto, en tanto y en cuanto hayan sido
cometidos en su territorio o sus efectos deban producirse en él, o cuan-
do el autor o partícipe fuera de la nacionalidad del Estado de que se
trata.
Pero la regla derivada de estos principios supone excluir su contrario.
Esto es, que conforme a estas disposiciones, ningún país del mundo que
hubiera aprobado y ratificado el Estatuto, que no fuera Argentina, tendrá
jurisdicción y competencia —al menos originaria— para juzgar los de-
litos internacionales cometidos en nuestro territorio, admitiéndose que
la única autoridad que podría hacerlo, en subsidio, no sería la justicia de
otro Estado, sino la propia Corte Internacional, cuya competencia se ori-
ginaría sólo en tanto y en cuanto la justicia argentina no hubiere cum-
plido el compromiso internacionalmente asumido, actuando entonces el
principio de complementariedad referido.
La conclusión antes expuesta resulta explícitamente del contenido del
párrafo 6º del Preámbulo del Estatuto, en cuanto establece que es obliga-
ción de cada Estado ejercer su poder punitivo sobre los responsables de
los crímenes internacionales, de modo que la ratificación por la República
Argentina del Estatuto de Roma así como la de los demás Estados, no sólo
los obliga jurídicamente al deber de persecución y juzgamiento de quie-
nes incurran en los crímenes comprendidos en el mismo, sino también al
rechazo de pretender ejercer jurisdicción sobre bases diversas, extremo
que pone en cuestión —en sus respectivas legislaciones— la invocación
de otros principios de aplicación espacial de la ley penal, bajo la invoca-
ción de la doctrina de los propios actos, o aun del ya citado art. 18 de la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.
u

Principio “aut dedere aut iudicare”

Art. 4º.— Cuando se encuentre en territorio de la Repú-
blica Argentina o en lugares sometidos a su jurisdicción
una persona sospechada de haber cometido un crimen
definido en la presente ley y no se procediera a su extra-
dición o entrega a la Corte Penal Internacional, la Repú-
1618  Ley 26.200 Código Penal - Comentado y A notado

blica Argentina tomará todas las medidas necesarias para

ejercer su jurisdicción respecto de dicho delito.

Alcances de la disposición
Con la formulación de este precepto se otorga consagración legisla-
tiva a la regla elaborada por Grotius: “aut dedere aut punire” (entregar o
castigar), que fuera mejorada por Cherif Bassiouni al corregirla por “aut
dedere aut iudicare” (entregar o juzgar) adoptada por nuestro país me-
diante la suscripción de numerosos convenios internacionales, a través
de la cual la República Argentina se obliga a juzgar a los responsables de
los delitos del art. 2º que se encuentren en su territorio, cualquiera sea su
nacionalidad, en aquellos casos en que no proceda su extradición a un
tercer país y la entrega de la persona no sea solicitada por la Corte Penal
Internacional  (18).
u

Competencia
Art. 5º.—  La competencia por la comisión de los delitos
previstos en el Estatuto de Roma y en la presente ley
corresponde a los Tribunales Federales con competencia
en lo penal.

Alcances de la disposición
El artículo que ahora se examina atribuye competencia a la justicia
federal para entender en todos los delitos previstos tanto en el Estatuto
de Roma como en la presente ley, sin hacer excepciones en los casos de
crímenes de guerra en los que el imputado fuera un militar que hubiera
actuado en tal carácter, ello de conformidad con lo dispuesto por el art. 18
del Código Procesal Penal de la Nación, pues con relación a los arts. 108
a 112 del Código de Justicia Militar ya no se presenta inconveniente aten-
to a su derogación.
Para el examen de la constitucionalidad del precepto, debería recor-
darse que gran parte de la doctrina sostuvo que la competencia federal
es de excepción y no puede ampliarse, en desmedro de las jurisdicciones
locales, por normas del Congreso ni por decisión judicial  (19). Sin embar-

  (18) Fierro, op. cit., p. 373; Piombo, op. cit., vol. I, p. 253.
  (19) CS, Fallos 302:1209, “Enrique”. Allí, el más Alto Tribunal de la República sostuvo que
no son las acciones en si mismas las que determinan la posibilidad de someter su juzgamiento
al fuero federal sino la incidencia que su resultado tenga, en circunstancia determinada, sobre
intereses del Estado, pues sólo así es constitucionalmente legítima la norma en virtud de la cual
Ley de implementación del Estatuto de R oma…  Ley 26.200 1619

go, parece evidente que en el caso no existe tal ampliación, por cuanto las
cuestiones remitidas por la ley en comentario a la competencia federal
son aquellas consideradas en la primera parte del art. 100 de la Constitu-
ción Argentina, cuando indica que corresponden a la jurisdicción federal
“todas” las causas que versen sobre puntos regidos por los tratados con
las naciones extranjeras  (20)
u

Acción Supletoria
Art. 6º.— Con carácter supletorio a la presente ley se apli-
can los principios y reglas del derecho penal internacio-
nal, los principios generales del derecho argentino y las
normas contenidas en el Código Penal, en el Código Pro-
cesal Penal de la Nación y en sus leyes complementarias.

Alcances de la disposición
Se ha visto que el art. 2º hace referencia a la aplicación del sistema pe-
nal del Estatuto para los crímenes y delitos respecto de los cuales la Corte
Penal Internacional es competente en forma subsidiaria. Mediante este
artículo se prevé, también con carácter supletorio, la incorporación al or-
den jurídico nacional de un orden de prelación en los principios y normas
que serán aplicables en estos casos, jerarquizándose en primer lugar a los
principios y reglas del derecho penal internacional y seguidamente a los
principios generales del derecho penal argentino, y a las normas conteni-
das en el Código Penal, en el Código Procesal Penal de la Nación y en sus
leyes complementarias. Teniendo en cuenta que los principios y reglas
del derecho internacional están implícitamente contenidos en el Estatu-
to, el criterio del legislador coincide con el orden de prelación normativo
surgido de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

comportamientos que hasta un momento dado eran impunes o constituían delitos del derecho
común sometidos a las magistraturas locales pasan a ser penados por una ley de la Nación o
quedan sujetos a tribunales de ésta. Ver también Gelli, op. cit., p. 964 y ss.; en igual sentido:
Gondra, op. cit., p. 24 y ss., quien señaló a este respecto que tanto la jurisprudencia de los Es-
tados Unidos como la de nuestra Corte Suprema han coincidido en establecer que el Congreso
puede restringir o prescribir excepciones al fuero federal, sustrayendo de su conocimiento al-
gunos casos para atribuirlos al fuero ordinario o provincial, poniendo de relieve que la cuestión
fue discutida en ocasión de la sanción de la ley. En una posición diversa Bidart Campos hubo
de sostener que el legislador podía ampliar o restringir, con motivos razonables, los casos de
competencia federal en las “demás causas” a que alude la segunda parte del artículo 116 de la
Constitución Nacional; ver op. cit., p. 409, punto 6.
  (20) Bidart Campos expresó en este punto que: “Los tratados internacionales, cualquiera
sea la materia que regulan, siempre tienen naturaleza y carácter de derecho federal, también
cuando abarcan materias que en nuestro derecho interno son propias del derecho común (civil,
penal, comercial, etc.)”, op. cit., p. 412.
1620  Ley 26.200 Código Penal - Comentado y A notado

antes de la reforma constitucional de 1994  (21), que fuera explícitamente

ratificado por esta reforma  (22), en tanto no alteran las garantías conteni-
das en la primera parte de la Constitución Nacional.
Debe concluirse, además, que la segunda supletoriedad que se atri-
buye a los principios generales del derecho argentino y a las normas del
Código Penal, supone admitir que en todos aquellos aspectos sobre los
cuales el Estatuto consagra reglas o principios, ellas serán las aplicables
en primer lugar, como también que el legislador ha juzgado que tales re-
glas y principios de derecho penal internacional no son contrarios al or-
den público nacional.
Cabe aclarar que distinto era el enfoque que habían otorgado al tema
tanto el proyecto de la senadora Kirchner (más tarde modificado hasta lle-
gar al texto legal actual), como el de la Comisión Interministerial. En efecto,
en ambos proyectos solamente se hablaba del papel que en forma supleto-
ria jugarían “las normas contenidas en el Código Penal y en el Código Pro-
cesal Penal” o “los principios y reglas generales del derecho penal argenti-
no, con las modificaciones que resulten de la ley”, texto que al ser objetado
por algunas organizaciones no gubernamentales, quedó redactado con la
propuesta por aquéllos aportada “los principios y reglas del derecho penal
internacional”, lo que generó una solución de compromiso mediante el
dictado del art. 13 que será objeto de tratamiento más adelante.
u

Título II

Penas y principios generales

Interpretación
Art. 7º.— Toda vez que el Estatuto de Roma hace referencia
a reclusión como una especie de pena, debe entenderse
prisión.
u

Penas aplicables en los casos de genocidio

Art. 8º.— En los casos previstos en el art. 6º del Estatuto
de Roma la pena aplicable es de 5 a 25 años de prisión. Si
ocurre la muerte, la pena será de prisión perpetua.
u

  (21) CS, Fallos 315:1492.

  (22) Art. 75, inciso 22, primer párrafo.
Ley de implementación del Estatuto de R oma…  Ley 26.200 1621

Penas aplicables en los casos de crímenes de lesa

humanidad
Art. 9º.— En los casos previstos en el art. 7º del Estatuto
de Roma la pena aplicable es de 3 a 25 años de prisión. Si
ocurre la muerte, la pena será de prisión perpetua.
u

Penas aplicables en los casos de crímenes de guerra.

Interpretación
Art. 10.— En los casos previstos en el art. 8º del Estatuto de
Roma y en el art. 85 párr. 3 incs. c) y d) y párr. 4 inc. b) del
Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra del 12 de
agosto de 1949 la pena aplicable es de 3 a 25 años de pri-
sión. Si ocurre la muerte, la pena será de prisión perpetua.
Cuando el Estatuto de Roma se refiere a reclutar o alistar
niños menores de 15 años, la República Argentina enten-
derá que se trata de menores de 18 años.
Cuando el Estatuto de Roma se refiere a hacer padecer
intencionalmente hambre a la población civil como mé-
todo de hacer la guerra, previsto como tipo de violación
grave de la ley y uso aplicable en los conflictos armados
internacionales dentro del marco establecido de derecho
internacional, la República Argentina lo hará extensivo a
conflictos armados de cualquier naturaleza.

Alcances de las disposiciones

He unificado la exégesis de estos preceptos por entender que su vincu-
lación efectiva hace conveniente su tratamiento conjunto.
La disposición genérica del art. 7º supone una interpretación auténti-
ca del texto del Estatuto, al menos para el orden nacional, concibiendo el
alcance de la pena de reclusión allí prevista como sinónimo a la pena de
prisión de nuestro Código Penal.
En este sentido, cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de
la Nación ha sostenido que la pena de reclusión debe considerarse vir-
tualmente derogada por la ley 24.660 de ejecución penal, puesto que no
existen diferencias en su ejecución con la de prisión, de modo tal que
cada día de prisión preventiva debe computarse como un día de prisión,
aunque sea impuesta con el nombre de reclusión  (23).

  (23) CS, “Gorosito Ibáñez, Carlos Angel”, 2007/09/11, voto de los jueces Lorenzetti, Fayt,
Petracchi, Maqueda y Zaffaroni, La Ley, 2007/10/03, 11 – DJ, 2007-III-765; en el mismo sen-
1622  Ley 26.200 Código Penal - Comentado y A notado

Tal como fuera expuesto al inicio de este análisis, la ley opta por el método
de remisión al Estatuto de la Corte Penal Internacional, tanto en materia
de parte general como de parte especial, sin entrar en la definición de
las conductas prohibidas, sino que se limita a señalar cuales serán las
penas aplicables a los supuestos de hecho previstos en los arts. 6º, 7º, 8º
del Estatuto.
No obstante, el texto aprobado contiene dos variantes dignas de men-
ción respecto del contenido expreso del Estatuto. La primera, de acuerdo
con lo dispuesto por el protocolo facultativo de la Convención sobre los
derechos del Niño relativo a la participación de niños en los conflictos
armados del 25 de mayo de 2000, amplía el ámbito de prohibición de los
crímenes de guerra “de reclutar o alistar niños” pues eleva la edad límite
de 15 a 18 años. La segunda consiste en extender la aplicación del tipo
“hacer padecer intencionalmente hambre a la población civil como mé-
todo de hacer la guerra” previsto en el Estatuto sólo para los casos de con-
flictos armados internacionales, a supuestos de “conflictos armados de
cualquier naturaleza”.
En cuanto a las escalas penales, la ley determina expresamente cuáles
serán las penas a imponer en cada uno de los delitos, así para el supues-
to del art. 6º (delito de genocidio) se establece una pena de 5 a 25 años,
mientras que para los casos de los arts. 7º y 8º (delitos de lesa humanidad
y crímenes de guerra) la pena será de 3 a 25 años. Asimismo se establece
que en los tres supuestos la pena será de reclusión perpetua “si ocurre
la muerte”, debiendo entenderse que el contexto al que reenvía la nor-
ma pareciera descartar las modalidades sólo culposas, toda vez que ese
resultado, necesariamente, debe tener alguna relación subjetiva con los
actos mencionados en los arts. 6º, 7º y 8º del Estatuto de Roma cuando
se hace referencia a “…los actos perpetrados con la intención de destruir
total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como
tal…” (art. 6º); o a que la conducta “… se cometa como parte de un ataque
generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento
de dicho ataque…” (art. 7º); o cuando se alude a que los crímenes “…se
cometan como parte de un plan o política o como parte de la comisión en
gran escala de tales crímenes…” (art. 8º).
u

Imprescriptibilidad
Art. 11.— La acción y la pena de los delitos previstos en los
arts. 8º, 9º y 10 de la presente ley y aquellos que en el futuro

tido y con idéntica mayoría: CS, “Esquivel Barrionuevo, Víctor Carlos”, 2007/10/11, La Ley,
2007/11/15, 7 – DJ, 2007-III-978. Al respecto, véase —en la parte general de esta obra— el co-
mentario al art. 5º del Cód. Penal, pto. 4.b).
Ley de implementación del Estatuto de R oma…  Ley 26.200 1623

sean de competencia de la Corte Penal Internacional, son

imprescriptibles.

Alcances de la disposición

Se consagra la imprescriptibilidad de la acción y de la pena de los crí-

menes y delitos tipificados en el Estatuto (arts. 8º, 9º y 10) y todos aque-
llos que en el futuro sean de competencia de la Corte Penal Internacio-
nal. Parece evidente que se ha tomado como referencia, además de la
gravedad de los delitos como elemento determinante, lo dispuesto en la
Convención sobre Imprescriptibilidad de Crímenes de Guerra y Lesa Hu-
manidad, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en
Resolución 2391 (XXIII), del 26 de noviembre de 1968 y aprobada por Ar-
gentina por ley 24.584, del 23 de noviembre de 1995; los arts. 11, 22, 24 y 29
del Estatuto de Roma y el artículo VIII de la "Convención Interamericana
sobre Desaparición Forzada de Personas".
El criterio ya había encontrado justificación en la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación  (24), de modo que su integración al
orden jurídico argentino debe entenderse anterior. No obstante, la con-
sagración legislativa reitera los principios establecidos jurisprudencial-
mente, para la materia.
Aún así, parece oportuno recordar que —a partir de la necesidad de
conciliar sus contenidos con el art. 18 de la Constitución Nacional, no
subordinable al texto de los Tratados, según la fórmula expresa de su
art. 75, inc. 22—, se ha expresado que la justicia de hacer a estos delitos
imprescriptibles y aun de aplicarles un régimen más gravoso que a los
demás, no puede conducir a que se lo haga con violación de los princi-
pios básicos sobre los cuales se ha construido el derecho penal. Por ello,
la aceptación de cláusulas que disponen la retroactividad exige explorar
algunos modos de hacerla compatible con las demás disposiciones de
derecho internacional y de derecho interno que disponen lo contrario,
cuando ello fuera admisible. En ese orden de ideas, en materia de pres-
cripción, se ha propiciado: aludir a los debates sobre su naturaleza, esto
es, estableciendo si ella tiene carácter material o procesal, como se ha
discutido largamente en Alemania; o argumentar que aún de aceptar-
se su naturaleza sustancial, el precepto establece el estiramiento de un
plazo no cumplido porque sólo alcanzaría a casos en que la prescripción
no se ha operado  (25).
u

  (24) CS, Fallos 327:3312, “Arancibia Clavel”; 328:1268 “Lariz Iriondo”; 328:2056 “Simón”;
entre otros.
  (25) D’Alessio, “Los delitos…”, p. 80.
1624  Ley 26.200 Código Penal - Comentado y A notado

Graduación de la pena
Art. 12.— La pena aplicable a los delitos previstos en los
arts. 8º, 9º y 10 de la presente ley, en ningún caso podrá
ser inferior a la que le pudiera corresponder si fuera
condenado por las normas dispuestas en el Código Penal
de la Nación.
Además de lo previsto en el art. 78 del Estatuto de Roma,
a fin de graduar la pena es de aplicación lo dispuesto en el
art. 41 del Código Penal.

Alcances de la disposición
Mediante este artículo se fija un límite mínimo a la pena a imponer
estableciéndose la imposibilidad de que la sanción impuesta por la co-
misión de alguno de los delitos previstos en los arts. 6º, 7º y 8º del Esta-
tuto resultara inferior a la que pudiera corresponder por aplicación de
las normas contenidas en el Código Penal argentino. Debe aclararse que
este principio de “límite mínimo” ha sido entendido como una pauta de
“orden público” nacional.
Se agrega, además, que a los fines de la graduación de la pena se ten-
drán en cuenta los arts. 78 del Estatuto y 41 del Código Penal, de manera
complementaria, extremo que no impide recordar la segunda supleto-
riedad otorgada a las disposiciones penales nacionales en el art. 6º de la
ley.
Al respecto, parece del caso destacar que Jiménez de Asúa denostó
la redacción del art. 27 de la Carta de Londres, que facultara al Tribunal
de Nuremberg a imponer a un acusado, cuando lo condene, la muerte
o cualquier otro castigo que considerara justo, criterio que se traslada al
caso y que parece incompatible con el principio contenido en el artículo
8º de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, que no
parece respaldar la ley 26.200, a pesar de su inclusión entre las normas de
jerarquía supralegal  (26).
u

Principio de legalidad
Art. 13.— Ninguno de los delitos previstos en el Estatuto
de Roma ni en la presente ley puede ser aplicado en viola-
ción al principio de legalidad consagrado en el art. 18 de
la Constitución Nacional. En tal caso, el juzgamiento de

  (26) D’Alessio, “Los delitos…”, p. 68.

Ley de implementación del Estatuto de R oma…  Ley 26.200 1625

esos hechos debe efectuarse de acuerdo con las normas

previstas en nuestro derecho vigente.

Alcances de la disposición

Mediante la primera parte del artículo se intenta evitar que alguno de

los delitos previstos en el Estatuto de Roma o en la presente ley pueda ser
aplicado en violación al principio de legalidad consagrado en el art. 18 de
la Constitución Nacional (y en los arts. 11, 22 y 24 del Estatuto de Roma),
en cuanto prevé un principio de legalidad en sentido estricto (fundado en
la necesidad de una lex scripta, stricta, certa et praevia).
Con relación a la segunda parte, cuya redacción obedeció a una mo-
dificación operada con motivo de la sugerencia de una organización no
gubernamental (CELS) al proyecto original que reemplazaba la palabra
“vigente” por “interno”, conforme fuera puesto de manifiesto al tratar el
art. 6º, entiendo se intentó superar el posible conflicto entre el art. 18 de
la Constitución Nacional y los principios de derecho penal internacio-
nal, también constitucionalmente introducidos por el art. 118 de la Carta
Magna.
Pero no debe olvidarse, según se advirtiera más arriba, que la prela-
ción de las normas penales del derecho internacional sobre las normas
internas, sólo es tal en tanto aquéllas no afecten los derechos y garantías
previstos en la primera parte de la Constitución Nacional (arts. 27, 31 y 75
inc. 22). Como es obvio que entre tales garantías se encuentra el principio
de legalidad, por ende el “nullum crimen”, como salvaguarda fundamen-
tal consagrada a favor de quienes son juzgados por tribunales argentinos,
también ha de serlo que tal exigencia debe ser aplicada estrictamente in-
cluso tratándose de crímenes internacionales, cuya gravedad no justifica
ir en detrimento de las garantías básicas.
Al respecto, pareciera oportuno recordar que la postergación de la su-
jeción de la actuación penal al principio de legalidad hace correr “….el
riesgo de deslizarnos hacia un derecho penal que deje de lado sus princi-
pios cada vez que enfrentemos una situación similar … ¿Qué razón sus-
tancial podríamos usar luego para no dar el mismo tratamiento que se
postula para los criminales contra la humanidad a los violadores, los pe-
dófilos o los traficantes de drogas en el kiosco frente a una escuela?”, pues
también se vinculan con expresos derechos humanos, por ello “…cuando
se invoca el derecho internacional, especialmente en nuestra materia …
hay que hacerlo con mucho cuidado”, en especial respecto de principios
tales como el “nullum crimen sine lege” y el “non bis in idem”  (27).
u

  (27) D’Alessio, “Los delitos…”, p. 75 y ss.

1626  Ley 26.200 Código Penal - Comentado y A notado

Título III

Los delitos contra la administración

de justicia de la Corte Penal Internacional

Aclaraciones previas
En un conjunto de ocho artículos, la ley establece sanciones para
eventuales delitos contra la Administración de Justicia de la Corte Penal
Internacional. En estos preceptos se recogen los contenidos del art. 70
del Estatuto  (28). Sin embargo, no es posible soslayar que la recepción de
los conceptos en una ley nacional no puede sino interpretarse de manera
armónica con el alcance que a esos términos jurídicos se asigna en el or-
denamiento jurídico argentino. De allí que su interpretación podría exigir
considerar el texto del Estatuto reglamentado, a la luz de los contenidos
significantes de los preceptos sustantivos nacionales que pudieran acer-
carse a las disposiciones “internalizadas”.
Sin perjuicio de ello, parece necesario destacar que el apartado 4.a del
art. 70 del Estatuto, impone a todo Estado Parte hacer extensivas al ámbi-
to de las conductas ante la Corte Penal Internacional sus leyes penales en
cuanto castiguen delitos contra la administración de justicia.
Las conductas descriptas en los artículos que se analizarán más abajo
se describen de igual modo en la primera parte del art. 70 del Estatuto. El
Estatuto establece la obligación de los Estados Partes de aplicar sus leyes
penales a estos tipos de ofensas cuando sean cometidas en su territorio

  (28) Art. 70: “Delitos contra la administración de justicia. 1. La Corte tendrá competencia
para conocer de los siguientes delitos contra la administración de justicia, siempre y cuando se
cometan intencionalmente: a) Dar falso testimonio cuando se esté obligado a decir verdad de
conformidad con el párrafo 1 del artículo 69; b) Presentar pruebas a sabiendas de que son falsas
o han sido falsificadas; c) Corromper a un testigo, obstruir su comparecencia o testimonio o in-
terferir en ellos, tomar represalias contra un testigo por su declaración, destruir o alterar pruebas
o interferir en las diligencias de prueba; d) Poner trabas, intimidar o corromper a un funcionario
de la Corte para obligarlo o inducirlo a que no cumpla sus funciones o a que lo haga de manera
indebida; e) Tomar represalias contra un funcionario de la Corte en razón de funciones que haya
desempeñado él u otro funcionario; y f ) Solicitar o aceptar un soborno en calidad de funcionario
de la Corte y en relación con sus funciones oficiales. 2. Las Reglas de Procedimiento y Prueba es-
tablecerán los principios y procedimientos que regulen el ejercicio por la Corte de su competencia
sobre los delitos a que se hace referencia en el presente artículo. Las condiciones de la cooperación
internacional con la Corte respecto de las actuaciones que realice de conformidad con el presente
artículo se regirán por el derecho interno del Estado requerido. 3. En caso de decisión condena-
toria, la Corte podrá imponer una pena de reclusión no superior a cinco años o una multa, o
ambas penas, de conformidad con las Reglas de Procedimiento y Prueba. 4. a) Todo Estado Parte
hará extensivas sus leyes penales que castiguen los delitos contra la integridad de su propio pro-
cedimiento de investigación o enjuiciamiento a los delitos contra la administración de justicia a
que se hace referencia en el presente artículo y sean cometidos en su territorio o por uno de sus
nacionales; 4. b) A solicitud de la Corte, el Estado Parte, siempre que lo considere apropiado, so-
meterá el asunto a sus autoridades competentes a los efectos del enjuiciamiento. Esas autoridades
conocerán de tales asuntos con diligencia y asignarán medios suficientes para que las causas se
sustancien en forma eficaz”.
Ley de implementación del Estatuto de R oma…  Ley 26.200 1627

o por sus nacionales (art. 70.4), sin adelantar cuáles serán las formas de
cooperación de los Estados con la Corte Penal Internacional, aspecto éste
que al decir del Estatuto “se regirá por el derecho interno del Estado re-
querido” (art.70.2).
Con relación a las ofensas contra la administración de justicia, de las
que da cuenta el Estatuto en su art. 70, la ley 26.200 utiliza una técnica
distinta a la seguida hasta el momento pues, en este supuesto, en lugar
de seguir el criterio del reenvío formal que caracterizara a las previsio-
nes de los arts. 2º, 8º, 9º y 10, el legislador procedió a tipificar por sí y ex-
presamente las conductas prohibidas para su aplicación por tribunales
nacionales.
Así, se establecen como delitos contra la administración de justicia de
la Corte Penal Internacional: el falso testimonio, la falsificación de prue-
bas, la corrupción de testigos, la represalia contra testigos, la destrucción
o alteración de pruebas, la intimidación o corrupción de funcionarios, el
atentado contra funcionarios y el soborno.
Si buscamos dentro de nuestra legislación veremos que nuestro Códi-
go Penal no presenta un capítulo especialmente destinado a este tipo de
delitos pues lo más próximo sería el Título XI referido a los delitos contra
la administración pública  (29).
Es más, si realizáramos un análisis comparativo de los tipos penales
introducidos por los artículos ahora en examen respecto de los conte-
nidos en el citado Título XI del Código Penal, deberíamos concluir que
no existe mucha similitud entre ellos pues, por ejemplo, el tipo penal de
la “corrupción de un testigo” contenido en el Estatuto de Roma sólo po-
dría vincularse eventualmente con el art. 276 del Cód. Penal y más re-
motamente con las figuras de amenazas o privación ilegal de la libertad,
conductas que aunque pudieran conducir a igual resultado sólo podrían
considerarse semejantes a las de aquel Estatuto y excluidas de la incrimi-
nación, en tanto se respetara la prohibición de analogía.
En lo que a las escalas penales se refiere, la ley prevé mínimos y máxi-
mos superiores, no sólo a los que establece el propio Estatuto de Roma
sino también a los previstos en el orden nacional para conductas análo-
gas, extremo que puede dar lugar a algunas incongruencias. Así, el máxi-
mo de la pena para el caso de soborno llega hasta los 15 años de prisión;
mientras que —de acuerdo a lo previsto por el art. 164 de las Reglas de
Procedimiento y Prueba de la Corte— el tiempo de prescripción de la ac-
ción y de la pena para estos delitos es de cinco (5) y diez (10) años res-
pectivamente. Sin embargo, debe entenderse que una vez descriptas las
conductas destinadas a preservar los bienes jurídicos referidos por la ley

  (29) Es importante destacar que estas conductas no estarían puntualmente alcanzadas

por las disposiciones de los artículos contenidos en el Título XI del Código Penal, en particular
sus Capítulos 11 y 12, que se refieren a la actuación ante tribunales nacionales, provinciales o
municipales competentes. Cfr. los comentarios respectivos en la parte especial de esta obra.
1628  Ley 26.200 Código Penal - Comentado y A notado

en comentario y previstas las sanciones aplicables a su respecto, ello ha

significado la fijación de límites al derecho a sancionar, teniendo en cuen-
ta que los tipos difieren con los que contienen conductas asimilables en
el Código Penal.
Con relación a los principios de aplicación de la ley penal en el espa-
cio, que de conformidad con lo establecido en el art. 70.4.a del Estatuto
deben preverse, nada dice el presente título, circunstancia que sí fuera
prevista expresamente en el proyecto de la Comisión Interministerial y
que, entiendo, los redactores de la presente ley consideraron suplida con
lo dispuesto en el art. 3º.
Por último, en cuanto a la prescripción de los delitos que conforman
este título, resulta claro que la imprescriptibilidad no los contiene, pues
ella corresponde solamente para los delitos previstos en el art. 5º del
Estatuto. Como aquí nada se menciona, hay que acudir a las Reglas de
Procedimiento y Prueba (ver punto 2 de la regla 167) en las que se apli-
can los términos indicados más arriba, que se interrumpen por el inicio
de algún trámite de investigación en algún Estado parte, pero también
—y ello constituye una novedad que debe tenerse en cuenta— mien-
tras el condenado “…no se encuentre en el territorio de ningún Estado
Parte”  (30).
u

Falso testimonio
Art. 14.— El que dé falso testimonio ante la Corte Penal
Internacional cuando esté obligado a decir verdad de con-
formidad con el párr. 1 del art. 69 del Estatuto de Roma,
será reprimido con la pena de 1 a 10 años de prisión.

1. Aclaración previa

Podemos decir que la presente figura ofrece cierta similitud con la

contenida en el art. 275 de nuestro Código Penal por lo que cabría remi-
tirse a los comentarios ya realizados en la Parte Especial de esta obra, sea
para integrarse o para escindirse de sus contenidos e interpretaciones. Al
respecto, es necesario advertir que la jurisprudencia reciente de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación ha decidido que el delito de falso testi-
monio se consuma en el lugar donde presta declaración por exhorto el
testigo ofrecido en un juicio que tramita en otra jurisdicción  (31).

  (30) Ver art. 164,2 de las Reglas de Procedimiento y Prueba.

  (31) CS, 2008/03/04, “Zubillaga, Pedro s/Denuncia”, del dictamen de la Procuración Ge-
neral de la Nación al que remitió la Corte; y Fallos 310:2156.
Ley de implementación del Estatuto de R oma…  Ley 26.200 1629

2. Estructura típica
Tipo objetivo

a) Sujeto activo: La norma hace referencia, por remisión al párrafo 1º

del art. 69 del Estatuto de Roma, exclusivamente al testigo. Tal limitación
expresa del texto legal, en particular en su comparación con el tipo pre-
visto en el art. 275 del Código Penal, impide —sobre la base evidente de
la prohibición de la analogía— la extensión de la figura para entenderla
comprensiva de la actividad de los “peritos” o “intérpretes”, aunque es cla-
ro que si éstos fueran convocados al proceso a prestar declaración testi-
monial resultarían alcanzados por el precepto en cuanto testigos. En lo
que atañe al alcance del término testigo, corresponde reenviar al comen-
tario respectivo  (32).
b) Sujeto pasivo: El bien jurídico que se intenta preservar es la admi-
nistración de justicia y la mendacidad de un sujeto que depone bajo jura-
mente en un proceso, aquello que provoca su lesión jurídica. Tal extremo
no impide, como sucede también con el art. 275 del código de fondo, con-
siderar como persona particularmente ofendida a la parte en contra de
cuya acción o defensa se ha producido la declaración falsa. No obstante
ello, deberá recordarse que esta condición de sujeto pasivo, que permi-
tiría transformar a una persona —más allá de la administración de justi-
cia— en víctima de este delito, sólo autorizaría su participación o la de su
representante letrado en los términos de los arts. 68, inc. 3 del Estatuto de
Roma y 89 a 91 ó 94  (33) de las Reglas de Procedimiento y Prueba.

  (32) Ver, en la parte especial de esta obra, el comentario al art. 275 del Cód. Penal.
  (33) Regla 89: “Solicitud de que las víctimas participen en el proceso: 1.Las víctimas, para
formular sus opiniones y observaciones, deberán presentar una solicitud escrita al Secretario, que
la transmitirá a la Sala que corresponda. Con sujeción a lo dispuesto en el Estatuto, en particular
en el párrafo 1 del artículo 68, el Secretario proporcionará una copia de la solicitud al Fiscal y a la
defensa, que tendrán derecho a responder en un plazo que fijará la propia Sala. Con sujeción a lo
dispuesto en la subregla 2, la Sala especificará entonces las actuaciones y la forma en que se con-
siderará procedente la participación, que podrá comprender la formulación de alegatos iniciales
y finales. 2. La Sala, de oficio o previa solicitud del Fiscal o la defensa, podrá rechazar la
solicitud si considera que no ha sido presentada por una víctima o que no se han cumplido
los criterios enunciados en el párrafo 3 del artículo 68. La víctima cuya solicitud haya sido
rechazada podrá presentar una nueva solicitud en una etapa ulterior de las actuaciones. 3.
También podrá presentar una solicitud a los efectos de la presente regla  una persona que
actúe con el consentimiento de la víctima o en representación de ella en el caso de que sea
menor de edad o tenga una discapacidad que lo haga necesario. 4. Cuando haya más de
una solicitud, la Sala las examinará de manera que asegure la eficacia del procedimiento y
podrá dictar una sola decisión”.
Regla 90: “Representantes legales de las víctimas.1. La víctima podrá elegir libremente un
representante legal. 2. Cuando haya más de una víctima, la Sala, a fin de asegurar la eficacia del
procedimiento, podrá pedir a todas o a ciertos grupos de ellas, de ser necesario con la asistencia
de la Secretaría, que nombren uno o más representantes comunes. La Secretaría, para facilitar
la coordinación de la representación legal de las víctimas, podrá prestar asistencia y, entre otras
cosas, remitir a las víctimas a una lista de abogados, que ella misma llevará, o sugerir uno o más
representantes comunes. 3.Si las víctimas no pudieren elegir uno o más representantes comunes
dentro del plazo que fije la Sala, ésta podrá pedir al Secretario que lo haga. 4. La Sala y la Se-
1630  Ley 26.200 Código Penal - Comentado y A notado

c) Acción típica: En el falso testimonio del Código Penal se concibe

a ésta como comprensiva de tres acciones, a saber: afirmar una falsedad,
negar la verdad y callar la verdad. En el párrafo 1 del art. 69 no surge esta
triple expresión, aunque parece evidente que ella se encuentra subsumi-
da en el incumplimiento a la obligación de decir verdad en su testimonio
allí mentada. De allí que también proceda el reenvío a lo expresado res-
pecto del art. 275 del Código Penal en esta materia  (34).
d) Elementos normativos: La autoridad competente para recibir la
declaración es la Sala de Primera Instancia de la Corte Penal Internacio-

cretaría tomarán todas las medidas que sean razonables para cerciorarse de que, en la selección
de los representantes comunes, estén representados los distintos intereses de las víctimas, espe-
cialmente según lo previsto en el párrafo 1 del artículo 68, y se eviten conflictos de intereses. 5. La
víctima o el grupo de víctimas que carezca de los medios necesarios para pagar un representante
legal común designado por la Corte podrá recibir asistencia de la Secretaría e incluida, según
proceda, asistencia financiera. 6. El representante legal de la víctima o las víctimas deberá reunir
los requisitos enunciados en la subregla 1 de la regla 22”.
Regla 91: “Participación de los representantes legales en las actuaciones. 1. La Sala podrá
modificar una decisión anterior dictada de conformidad con la regla 89. 2. El representante legal
de la víctima estará autorizado para asistir a las actuaciones y participar en ellas de conformidad
con la decisión que dicte la Sala o las modificaciones que introduzca en virtud de las reglas 89 y
90. Ello incluirá la participación en las audiencias a menos que, en las circunstancias del caso, la
Sala sea de opinión de que la intervención del representante legal deba limitarse a presentar por
escrito observaciones o exposiciones. El Fiscal y la defensa estarán autorizados para responder a
las observaciones que verbalmente o por escrito haga el representante legal de las víctimas. 3.a)
El representante legal que asista al proceso y participe en él de conformidad con la presente regla
y quiera interrogar a un testigo, incluso en virtud de las reglas 67 y 68, a un perito o al acusado,
deberá solicitarlo a la Sala. La Sala podrá pedirle que presente por escrito las preguntas y, en
ese caso, las transmitirá al Fiscal y, cuando proceda, a la defensa, que estarán autorizados para
formular sus observaciones en un plazo que fijará la propia Sala. b) La Sala fallará luego la soli-
citud teniendo en cuenta la etapa en que se encuentre el procedimiento, los derechos del acusado,
los intereses de los testigos, la necesidad de un juicio justo, imparcial y expedito y la necesidad de
poner en práctica el párrafo 3 del artículo 68. La decisión podrá incluir instrucciones acerca de
la forma y el orden en que se harán las preguntas o se presentarán documentos en ejercicio de
las atribuciones que tiene la Sala con arreglo al artículo 64. La Sala, si lo considera procedente,
podrá hacer las preguntas al testigo, el perito o el acusado en nombre del representante legal de la
víctima. 4. Cuando se trate de una vista dedicada exclusivamente a una reparación con arreglo
al artículo 75, no serán aplicables las restricciones a que se hace referencia en la subregla 2 para
que el representante legal de la víctima haga preguntas. En ese caso, el representante legal, con
la autorización de la Sala, podrá hacer preguntas a los testigos, los peritos y la persona de que
se trate”.
Regla 94: “Reparación a las víctimas. Procedimiento previa solicitud: 1. La solicitud de re-
paración que presente una víctima con arreglo al artículo 75 se hará por escrito e incluirá los
pormenores siguientes: a) La identidad y dirección del solicitante; b) Una descripción de la lesión
o los daños o perjuicios; c) El lugar y la fecha en que haya ocurrido el incidente y, en la medida de
lo posible, la identidad de la persona o personas a que la víctima atribuye responsabilidad por
la lesión o los daños o perjuicios; d) Cuando se pida la restitución de bienes, propiedades u otros
objetos tangibles, una descripción de ellos; e) La indemnización que se pida; f ) La rehabilitación
o reparación de otra índole que se pida; g) En la medida de lo posible, la documentación justi-
ficativa que corresponda, con inclusión del nombre y la dirección de testigos. 2. Al comenzar el
juicio, y con sujeción a las medidas de protección que estén vigentes, la Corte pedirá al Secretario
que notifique la solicitud a la persona o personas identificadas en ella o en los cargos y, en la
medida de lo posible, a la persona o los Estados interesados. Los notificados podrán presentar al
Secretario sus observaciones con arreglo al párrafo 3 del artículo 75”.
  (34) Ver en la parte especial de esta obra, el comentario al art. 275 del Cód. Penal.
Ley de implementación del Estatuto de R oma…  Ley 26.200 1631

nal, en cualquiera de las formas previstas en el párrafo segundo del art. 69

y según las Reglas de Procedimiento y Prueba, aunque también podría
serlo el Fiscal, en las investigaciones a su cargo. Se presenta un conflicto
interpretativo especial en aquellos casos en que la Corte solicitara la re-
cepción de una declaración testimonial por vía de exhorto a diligenciar-
se ante las autoridades judiciales argentinas pues, como se ha visto más
arriba, la jurisprudencia entiende que en tales casos el delito se consuma
en el lugar en que se recoge la declaración testimonial, circunstancia que
obligaría a considerar la aplicabilidad a la conducta de los preceptos de
la ley penal sustantiva nacional, en lugar de los preceptos aquí en comen-
tario, en tanto se reconociera que la admisión del Estatuto de Roma y su
integración al orden jurídico argentino, supone otorgar carácter de tribu-
nal jurisdiccional a la Corte Penal Internacional y carácter de declaración
testimonial en sede judicial a la deposición recibida por vía de exhorto.
En este contexto, la ley 26.200 sería aplicable a los casos de declaración
en sede de la Corte.

Tipo subjetivo

El falso testimonio es, también aquí, un delito doloso, pues requiere la

conciencia y voluntad del autor de apartarse de la verdad. Esta referencia
es tanto más predicable en la especie, a la luz de los órganos especialmen-
te competentes para atender las relaciones con víctimas y testigos y las
disposiciones destinadas a los testigos que aparecen contenidas en la re-
gla 17 de las ya citadas Reglas de Procedimiento y Prueba. Estos preceptos
se traducen en obligaciones esenciales de aquellos órganos subordinados
a la Corte Penal Internacional, e implican una comunicación tan estrecha
con los testigos que hace presumir el pleno conocimiento por parte de
éstos de sus derechos y obligaciones  (35).

  (35) Regla 17: “Funciones de la Dependencia. 1. La Dependencia de Víctimas y Testigos

ejercerá sus funciones de conformidad con el párrafo 6 del artículo 43. 2. La Dependencia de
Víctimas y Testigos desempeñará, entre otras, las funciones que se indican a continuación de con-
formidad con el Estatuto y las Reglas y, según proceda, en consulta con la Sala, el Fiscal y la de-
fensa: a) Con respecto a todos los testigos, las víctimas que comparezcan ante la Corte y las demás
personas que estén en peligro por causa del testimonio dado por esos testigos, de conformidad con
sus necesidades y circunstancias especiales: i) Adoptará medidas adecuadas para su protección
y seguridad y formulará planes a largo y corto plazo para protegerlos; ii) Recomendará a los ór-
ganos de la Corte la adopción de medidas de protección y las comunicará además a los Estados
que corresponda; iii) Les ayudará a obtener asistencia médica, psicológica o de otra índole que
sea apropiada; iv) Pondrá a disposición de la Corte y de las partes capacitación en cuestiones
de trauma, violencia sexual, seguridad y confidencialidad; v) Recomendará, en consulta con la
Fiscalía, la elaboración de un código de conducta en que se destaque el carácter fundamental
de la seguridad y la confidencialidad para los investigadores de la Corte y de la defensa y para
todas las organizaciones intergubernamentales o no gubernamentales que actúen por solicitud
de la Corte, según corresponda; vi) Coopera