ARTÍCULO 1310: INDIVISIBILIDAD DE LA TRANSACCIÓN

La transacción es indivisible y si alguna de sus estipulaciones fuese nula o se anulase,

queda sin efecto, salvo pacto en contrario. En tal caso, se restablecen las garantías
otorgadas por las partes, pero no las prestadas por terceros.
CONCORDANCIAS: C.C. arts. 219, 221, 224,1175,1287
1. La transacción indivisible

Una de las características legales más relevantes de la transacción es su

indivisibilidad, por lo cual la nulidad de una de sus cláusulas produce la nulidad de
todo el contrato (o convenio, para los que no admitan la naturaleza contractual de la
transacción). O sea, "aunque la transacción contenga disposiciones separables e
independientes, basta que una sola de ellas sea nula, para que la transacción quede
invalidada en su totalidad" (MOISSET DE ESPANÉS).

El supuesto es una clara excepción a la regla general del artículo 244 del Código
Civil, por la cual la nulidad de una o más disposiciones de un acto jurídico no
perjudica a las otras, siempre que sean separables. La ley deja de lado esta regla en
la transacción "ya que presupone que la concesión de cada parte se halla
absolutamente dependiente de la concesión hecha por la contraria, de modo que no
podría anularse una de esas concesiones dejando subsistentes las otras, que
posiblemente se prestaron a cambio de la anulada, sin perjudicar el conjunto de la
voluntad intercambiada" (ALTERINI).

Las concesiones recíprocas justifican así la indivisibilidad de la transacción. Es

decir, si mediante este acto se extingue un asunto dudoso o litigioso, cediendo cada
parte en algo, la anulación de una cláusula puede significar la eliminación de una
concesión que, aunque mínima, pudo ser fundamental para la configuración del
convenio, desnaturalizándolo. En opinión de Osterling y Castillo Freyre, "de
aceptarse el principio general del artículo 224 del Código Civil, podría pensarse la
situación de que una cláusula resulte nula o se anulase, y que justamente a través de
esa cláusula una de las partes hiciera concesiones a la otra. Si se aceptase la validez
del resto del acto, no estaríamos resolviendo un problema, sino creando otro, ya que
de la transacción no se deduciría la terminación de una controversia, sino la
continuación de la misma o la perpetuación de una situación injusta bajo el manto
de la 'cosa juzgada".

La regla de la indivisibilidad de la transacción, sin embargo, no es admitida

pacíficamente en la doctrina. En ocasiones, incluso se la admite, pero no en
términos absolutos. En adelante revisaremos estos cuestionamientos y verificaremos
qué tan atendibles son. Luego muy brevemente abordaremos el tema de las
garantías ofrecidas y su restablecimiento tras la nulidad de la transacción.
2. Cuestionamiento a la indivisibilidad

Para Borda la regla de la indivisibilidad es adecuada "porque en la transacción cada

una de las cláusulas está ensamblada con las otras; se da esto porque se recibe de
aquello. Se ha dado el consentimiento para el conjunto, el todo, y no para cada parte
aislada". Pero cabe preguntarse ¿acaso no sucede lo mismo en todos los convenios o
contratos?

Parte de la doctrina comparada cuestiona que a la transacción se le otorgue

(expresamente) carácter indivisible, porque esta sería una atribución que
corresponde a todos los actos jurídicos. Así, para Lafaille "el principio de que no se
puede dividir un acto jurídico eliminando de él determinadas cláusulas y dejando
subsistentes otras, se aplica con toda amplitud, porque constituyen manifestaciones
de voluntad sobre una serie de puntos determinados, y aquéllas quedarían mutiladas
si se admitiera la anulación de algunas de esas cláusulas y la subsistencia de las
otras; el consentimiento se ha prestado en consideración a todas". En sentido
parecido se pronuncia Colmo: "este carácter (la indivisibilidad) no es propiamente
específico (de la transacción), pues cualquier contrato y convención se halla en
igual caso" (aunque este autor modera luego su noción de "indivibilidad", al admitir
la posibilidad de que se separen de la transacción las cláusulas "perfectamente
secundarias y separables").

¿Puede hablarse, entonces, de una regla general de indivisibilidad aplicable a todos

los actos jurídicos? Pensamos que no, porque la indivisibilidad nunca se da en
términos absolutos. Es decir, si bien todo acto o contrato contiene aspectos
"indivisibles", sin los cuales el negocio pierde sentido para las partes, en ocasiones
también cuenta con disposiciones que pueden (o deberían poder) separarse sin
producir nulidad alguna.

El análisis que efectúa Lohmann Luca de Tena sobre los alcances de la regla del
artículo 224 del Código Civil es clarificador al respecto. Cita el simple caso de un
contrato de mutuo celebrado por escrito, en garantía del cual se pacta la hipoteca de
un inmueble del deudor, que no consta en escritura pública. El mutuo puede
subsistir, pero no la hipoteca, salvo que la garantía real haya sido razón
determinante para la concesión del crédito, en cuyo caso todo el negocio será nulo
(para lo cual, por cierto, debe asumirse que la falta de escritura pública anula la
hipoteca, lo que es cuestionable al no constar sanción expresa de nulidad en el
Código Civil).

En otras palabras, la separabilidad debe verse caso por caso, dependiendo de la

voluntad de las partes, de lo pretendido con en el negocio. Como lo dice el autor
citado, "se trata de que el negocio produzca todas las consecuencias que
corresponden al intento práctico de los agentes". He aquí lo indivisible; lo demás
puede separarse. En suma, si se demuestra que la voluntad era determinante
respecto. de alguna disposición contractual, ya no puede entenderse esta como
"separable", aun cuando fuere objetivamente accesoria. ¿Cómo se determina la
separabilidad de una cláusula negocial? En primer lugar, cabe aclarar que el análisis
de separabilidad no es totalmente objetivo. Es decir, no porque una cláusula sea
objetivamente excluible debe ser considerada separable, pues puede constituir una
regulación determinante en el esquema negocial, en consideración a las respectivas
voluntades de las partes (o voluntad conjunta). Por tanto, debe descubrirse la
voluntad negocial y, en esa línea, "el juez ha de indagar si el agente habría
celebrado el negocio de todas maneras sin la parte afectada de nulidad en su
contenido... ha de averiguarse si el negocio conserva utilidad para el declarante"
(LOHMANN LUCA DE TENA).

La ausencia de objetividad absoluta, por cierto, tampoco supone que deba apelarse a
la mera subjetividad para verificar si una disposición es separable o no, pues no
siempre es factible encontrar la real intención de los agentes, los aspectos subjetivos
que los llevaron a contratar. En ese sentido, y en el caso específico de los negocios
bilaterales Trimarchi (citado por LOHMANN) observa que "no se trata de
reconstruir una voluntad efectiva de las partes, sino de encontrar a dicha voluntad
un valor jurídico que realice los intereses de las partes de manera objetivamente
justa y conforme, en la medida de lo posible, con el equilibrio de las prestaciones".
Es decir, debe encontrarse la "voluntad" que se desprende del contexto, los términos
y la finalidad económica del negocio celebrado. Luego seráposible constatar si un
aspecto particular es separable sin afectar al todo.

Entendido, entonces, que los actos jurídicos son divisibles en los términos
expresados, conviene preguntarse nuevamente por qué con la transacción sucede
algo diferente, a qué responde la necesidad de su indivisibilidad. En nuestra
opinión, y tal como lo mencionaron los autores citados en el punto anterior, las
concesiones recíprocas justifican a priori la regla de la indivisibilidad pues
normalmente convierten en fundamental cualquier parte de la transacción, pues
hasta el más insignificante aspecto puede constituir una concesión. Esto crea una
absoluta interdependencia entre las cláusulas negociales, de modo que la nulidad de
una arrastra a las demás.

Lo dicho de ningún modo significa que en el común de negocios bilaterales no

exista también interdependencia entre sus diversas cláusulas. Sin embargo, dada la
particular naturaleza del objeto del acuerdo de transacción, esto es, la dilucidación
de un asunto dudoso o litigioso que en muchos casos encierra conflicto,
normalmente cada aspecto del acuerdo -por más mínimo que fuereresulta
determinante, y, por ende, difícilmente separable; lo que no siempre sucede con el
común de los actos jurídicos, que perfectamente pueden conservarse aun en
 ausencia de ciertas cláusulas, como en el caso del mutuo con garantía hipotecaria
citado por Lohmann.

Pensemos, por ejemplo, en un contrato común de donación con cargo. La nulidad

del cargo, por supuesto, no generará la nulidad del contrato. Pero si la misma
donación es consecuencia de un acuerdo transaccional, es probable que el cargo
pactado sea fundamental en el esquema fijado por las partes como concesión, y por
tanto su nulidad debe arrastrar a todo el negocio. De ahí la justificación de regla de
la indivisibilidad.

3. Indivisibilidad absoluta.

Un último cuestionamiento surge, no obstante, se admita la pertinencia de la regla

de la indivisibilidad de la transacción. Se pregunta si su aplicación debe darse
también en términos absolutos, vale decir, si siempre que sea nula la más
insignificante disposición deba anularse también todo el acuerdo ¿No pueden darse
ciertos supuestos en los que, dada la despreciable relevancia de una cláusula, pueda
esta eliminarse sin perjudicar el conjunto de la transacción?

Sobre el tema, Salvat entiende que el principio de la indivisibilidad está fundado en

una presunción de voluntad de las partes, y por ello la transacción debe considerarse
divisible, admitiéndose la validez parcial de ella cuando se demuestre de modo
cierto y completo que la voluntad de las partes fue en ese sentido. En esa misma
línea, Colmo distingue entre cláusulas importantes y cláusulas secundarias y
separables, de modo que "cuando se trate de una cláusula importante, diré así -y ello
es asunto de circunstancias y de prueba la transacción se anulará del todo. (Pero)
Cuando se trate de una cláusula perfectamente secundaria y separable, la anulación
de la misma no tiene por qué acarrear la nulidad de lo principal y del conjunto".

Por su parte, y aun cuando defiende una regla general de indivisibilidad, LafailIe
admite que, sin afectar al resto del negocio, puede anularse la cláusula transaccional
que signifique un simple detalle.

En Argentina, cuya legislación reconoce la indivisibilidad de la transacción, la

jurisprudencia terminó por establecer la divisibilidad de la transacción en los casos
en que lo anulable versa sobre elementos que solo condicionan el acto jurídico, pero
sin influir en su sustancia (ALTERINI).

A nuestro parecer, aun si no mediara pacto, deben admitirse ciertos supuestos en los
que la nulidad de una cláusula no perjudique toda la transacción. Es decir, no
obstante que el artículo 1310 fija la indivisibilidad de la transacción, regla adecuada
porque responde a la naturaleza de este tipo de negocio, nos parece que cabe separar
aquellos dispositivos que escapen del marco de las concesiones recíprocas, esto es,
 acuerdos que no respondan a la razón determinante del negocio y que normalmente
serán disposiciones de mínima relevancia.

Como ya se dijo, dada la naturaleza de la transacción, es difícil que puedan

encontrarse disposiciones separables, que no se reconduzcan por las concesiones
recíprocas; pero cabe esa posibilidad. Las disposiciones que constituyen un simple
detalle, como lo señala Lafaille, son un ejemplo, pero pueden darse otros supuestos.

Nos imaginamos el caso de una transacción en la cual se otorgan garantías más que
excesivas para el pago de la deuda y una de ellas, de poco valor, fuese nula, sin
poner en riesgo alguno el cumplimiento. ¿Debe considerarse nula toda la
transacción? Creemos que no, dada la probable ineficiencia (para las partes) de la
solución legal. Tal como lo dice Salvat, nos parece que en esos casos debe atenderse
a la voluntad de las partes que se desprende del negocio y, si es el caso, debe
conservarse el acto.

En todo caso, la indivisibilidad legal de la transacción puede moderarse también

mediante el pacto de separabilidad, posibilidad admitida por el artículo 1310. ¿Qué
efectos produce el pacto? En nuestra opinión, hace que lo acordado por las partes ya
no se entienda como "concesiones recíprocas" (por lo menos no a efectos de la
separabilidad), sino como un acto jurídico cualquiera, posibilitándose la separación
de una cláusula o disposición menor, que ya no se entenderá (necesariamente) como
razón determinante del acuerdo.

Así, en el caso citado del mutuo con garantía hipotecaria proveniente de una
transacción, podría entonces anularse la hipoteca sin que ello arrastre a lo demás. En
el ejemplo de la donación con cargo, este último podrá eliminarse sin afectar el
resto de lo transado.

4. Las garantías

Finalmente, el artículo 1310 señala que, en caso de nulidad de la transacción, se

restablecen las garantías otorgadas por las partes, pero no la de terceros. Es claro
que al producirse la nulidad del acto que despejó la situación dudosa y litigiosa, que
ahora revive, deban resurgir las garantías dadas por las partes, que también forman
parte de esa situación dudosa y litigiosa y que al final remedian los eventuales
incumplimientos.

En cuanto a la liberación de los terceros, la medida es correcta por la razón que

exponen Osterling y Castillo Freyre, ya que "lo contrario equivaldría someter a esas
personas a una permanente inestabilidad jurídica".

Conclusiones:
Podemos concebir a la transacción como aquel negocio jurídico bilateral a través
del cual las partes, haciéndose concesiones recíprocas, impiden el surgimiento de un
litigio o eliminan el que ya había comenzado. En el primer caso, evitan llegar a
instancias judiciales o arbitrales y correr el riesgo de ser vencidos en alguna de las
sedes mencionadas. En el segundo caso, reducen los “costos de transacción”
(tiempo y dinero) eventuales en los que incurrirían o seguirían incurriendo. Las
concesiones recíprocas implican que en ningún caso las partes verán satisfechos sus
respectivos intereses al 100%.