UNIVERSIDAD SERGIO ARBOLEDA

ARBITRAJE COMERCIAL

Docente: Doctor. Fernando Alberto Madero Morales

Jornada: Nocturna

Nombre de los integrantes

Felipe Beltran
David Duque
Kevin Sierra
Cesar Villacob
Juan Zarate
Carlos Hermencia
Carlos Contreras

BOGOTA D.C
2021
4. ¿ES CONSENSUAL O SOLEMNE EL PACTO ARBITRAL, AL TENOR
DE LOS ARTICULOS 3 parg., 4 Y 6 DEL ESTATUTO ARBITRAL
VIGENTE?

Partiendo de la premisa de que consensual es; “que hay acuerdo entre

las partes”, el pacto arbitral si lo es según los mencionados preceptos.

Porque el art 3 inicia indicando que es un negocio jurídico plurivoluntario

del cual se constituye una relación jurídica eficaz para resolver
controversias.

Así mismo, Los artículos 4 y 6 denotan que es un “convenio”

descartando que sea univoluntario y simultáneamente dejan en
evidencia que es solemne, el tanto que sin que conste el compromiso
por escrito no tendría validez, siendo este un formalismo indispensable.

De manera que tras la lectura de los mencionados preceptos se podria

deducir que es tanto consensual como solemne, porque por naturalesa
requiere un acuerdo de partes pero es indispensable que este
escrito para su realizacion.

Ahora bien, cuando se asiste a la realidad queda en evidencia que en

muchos contratos la clausula compromisoria se impone.

Tal es el caso de un usuario del Consultorio Juridico de la Universidad

Santo Tomas que firmo un contrato de prestacion de servicios con la
Universidad Sergio Arboleda. El mencionado usuario es Ingeniero de
Sofware y se le pidio que organizara unos datos, de manera que este
uso una aplicacion que llevaba un tiempo creando y la modifico para los
propositos de la Universidad.

Una vez el contratista termino su labor en la Universidad Sergio

Arboleda, la misma le pidio el codigo fuente de la aplicacion porque el
contrato de prestacion de servicios tenia una clausula que indicaba;
“toda creacion hecha bajo este contrato es propiedad de la
Universidad”.

El trabajador tras oponerse quiso asisitir a la jurisidiccion pero cayo en

cuenta de que el contrato tenia clausula compromisoria para resolver los
conflictos mediante proceso arbitral en la Camara de Comercio.

Por lo tanto, en muchos casos las personas estan sometidas a aceptar

el pacto arbitral y no tienen opcion de decir que no. Asi que deja de ser
consensual en la realidad de muchas personas y no es indispensable el
querer de todas las partes para que se lleve a cabo.
 Por otra parte, siempre es obligatorio que este escrita la clausula
compromisoria, tal como rezan los preceptos 4 y 6.

En conclusion, el pacto arbtitral es solemne y lo unico indispensable es

que se encuentre la clausula compromisoria escrita y firmada para su
realizacion a pesar de que las partes en dado momento de conflicto no
esten de acuerdo.

5. Conforme el inciso 2 del art. 5 de la ley 1563/12, la cesión del

contrato que contenga pacto arbitral, comporta su cláusula
compromisoria. En consecuencia, queda vinculado a un pacto
arbitral el cesionario que no lo ha suscrito? ¿Es o no constitucional
la norma?
Para iniciar el análisis de este problema jurídico, debemos ver el alcance
de la cesión del contrato, del cual es donde surge la problemática
planteada. En el código de comercio se entiende la cesión como el
negocio jurídico por el cual alguna de las partes de un contrato puede
ser sustituida por un tercero de manera total o parcial. Se entiende que
en la cesión de un contrato, se hace de manera integral, es decir, que se
cede todo aquello que acompaña al contrato principal y no solo este.
La Corte Suprema de Justicia en sentencia del 19 de octubre de 2011,
expresa que la cesión de un contrato, transmite la totalidad de aquello
que constituye el contrato, en ese sentido, abarca las fianzas,
privilegios, hipotecas, etc y en general todo aquello que pertenezca al
contrato de cabeza del cedente, siendo el cesionario un verdadero
sucesor. (Corte Suprema de Justicia, 2011)
Posteriormente la ley 1563 de 2012, solo vino a ratificar este concepto,
el cual ya se había venido manejando de la misma manera en que se
plantea en su inciso segundo artículo 5 al decir que la cesión que se
realice de un contrato y que contenga pactado la cláusula arbitral,
también se entenderá cedida dicha cláusula arbitral.
Adicional a lo anterior, la Corte Suprema de Justicia, referente a la
regulación de la cesión del contrato en el código de comercio, precisó
que:
“Esta figura consiste en el acuerdo mediante el cual el estipulante de
una convención le transfiere a otro la posición que le corresponde dentro
de ella. Dicho convenio crea un vínculo jurídico entre cedente y
cesionario y, por ende, sólo requiere la voluntad de éstos para su
perfeccionamiento” (Corte Suprema de Justicia, 2012).

En ese orden de ideas, vemos como esta última acotación de la Corte

Suprema nos va dando luz a la respuesta al problema jurídico en
estudio, pues nos dice que la manera en que nace la cesión es por el
acuerdo de voluntad entre el cedente y cesionario, esto no violaría los
 principios de autonomía de la voluntad consagrados en nuestra
constitución, pues supone la ratificación por las partes para que se de la
cesión, en ese entendido, si no se está de acuerdo con la cláusula
arbitral pactada simplemente se rechazaría el contrato por parte del
cesionario, o lo que es más idóneo, manifestar la inconformidad con la
cláusula y buscar de manera consensual con todas las partes del
contrato principal, excluir la cláusula arbitral.
Por otro lado, la Corte Constitucional en sentencia T-186 de 2015 negó
el amparo del derecho constitucional del debido proceso, al afirmar que
si existía una cesión del contrato, aunque no fuera de manera expresa,
pero que además de esto por existir la cláusula arbitral, se entendía la
aceptación igualmente de esta cláusula al momento de la cesión del
contrato y por ende no se había violado el derecho del debido proceso.
(Corte Constitucional, 2015)
Para concluir sobre el problema jurídico, este inciso segundo del artículo
5 de la ley 1563 de 2012 no viola principios constitucionales, en el
entendido que le da la posibilidad al cesionario de rechazar la
celebración del contrato en su totalidad o la posibilidad de excluir las
cláusulas siempre que las partes estén de acuerdo, nada le obliga al
cesionario a aceptar la cesión, es él en últimas quien decide celebrar el
contrato de cesión.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 19 de

octubre de 2011, exp. 00847, M.P.: William Namén Vargas.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 24 de
julio de 2012, rad. 21524, M.P.: Fernando Giraldo Gutiérrez
Corte Constitucional, Sala Tercera de Revisión. Sentencia del 17 de
abril de 2015, esp T-4551220, M.P: Luis Guillermo Guerrero Pérez.
Cely, A.,(2020). La reforma francesa del derecho de los contratos y de
las obligaciones: ¿fuente de inspiración para una futura reforma en
derecho colombiano? (1.a ed.). Universidad Externado.

6. ¿Si opera el mutuo disenso tácito o expreso del negocio jurídico,

quedan sin efectos el pacto arbitral?
Para el estudio de este problema jurídico es importante entender la
naturaleza del disenso tácito o expresa, donde cabe anotar lo que la
Corte Suprema de Justicia ha referido al mutuo disenso tácito en varias
ocasiones del siguiente modo:
“La prerrogativa de que son titulares las partes en un contrato para
convenir en prescindir del mismo y dejarlo sin efectos, resultado éste
que puede tener origen en una declaración de voluntad directa y
concordante en tal sentido -caso en el cual se dice que el mutuo disenso
es expreso-, o en la conducta desplegada por los contratantes en orden
a desistir del negocio celebrado y además concluyente en demostrar
ese inequívoco designio común de anonadar su fuerza obligatoria,
evento en el que el mutuo disenso es tácito. Se trata, pues, de una
figura singular cuyos perfiles institucionales, muy precisos por cierto
dentro de la variada gama de circunstancias que pueden dar lugar a la
extinción sobreviniente de relaciones jurídicas de fuente contractual
dotadas de plena validez, no permiten mezclarla en ninguna forma con
la resolución del artículo 1546 del Código Civil, toda vez que en tanto
ésta última se produce por razón del cumplimiento de una condición a la
cual el ordenamiento positivo le atribuye ese alcance, vale decir por una
causa legal, en la hipótesis del mutuo disenso, por definición, esa causa
radica exclusivamente en la voluntad coincidente de las partes
interesadas”. (Corte Suprema de Justicia, 2021)

Por un lado tenemos el mutuo disenso expreso, en el cual no hay

problema, pues es por acuerdo entre las partes de manera clara e
inequívoca que expresan su voluntad para desistir del contrato, pero por
otro lado está el mutuo disenso tácito, en el cual no es tan sencillo
determinar cuando se da, que conductas llevan a incidir para determinar
que las partes no seguirán con el contrato y cuando estas conllevan a
un incumplimiento de obligaciones, es acá donde surge la problemática.
El pacto arbitral, como lo indica el artículo 3 de la ley 1563 de 2012, es
un negocio jurídico y como todo negocio jurídico puede deshacerse
como se hizo, es decir por acuerdo entre las partes, acá no se ve ningún
problema con el mutuo disenso expreso, pues las partes pueden
acordar desistir del pacto arbitral, pero es más difícil determinar si sus
conductas pueden llevar a materializar un mutuo disenso tácito.
En una reciente decisión del Consejo de Estado y en concordancia a
sentencias anteriores de la misma corporación, se puede dar una
renuncia tácita a los efectos de una cláusula compromisoria o del pacto
arbitral, esto se da al momento en que las partes acuden a la justicia
ordinaria sin hacer mención alguna en el proceso sobre el pacto arbitral
o cláusula compromisoria, es decir, las partes no se oponen
expresamente a las competencias que tiene el ente al que acuden,
desconociendo lo pactado. (Consejo de Estado, 2021)
Teniendo en cuenta todo lo anterior, el pacto arbitral es un negocio
jurídico como cualquier otro, por lo que a ello se le puede aplicar el
mutuo disenso tácito o expreso, siendo el primero configurado cuando
las partes acuden ante la jurisdicción ordinaria y no se oponen a la
 competencia que tienen estos jueces o la falta de alegar la existencia
del pacto arbitral.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 25 de

agosto de 2021, radicado 66001-31-03-003-2012-00061-01, M.P.:
Álvaro Fernando García Restrepo.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del
7 de mayo de 2021 radicado 48746, M.P: José Roberto Sáchica Méndez

7. ¿Cabe el dictamen judicial dentro del proceso arbitral? ¿Lo

anterior, tomando en cuenta el sistema dual que consagra el CPCA
y sistema de parte que regula el CGP.
Para la estructuración del proceso arbitral, las partes que participan en
él, pueden aplicar como mecanismo de prueba el dictamen judicial.
BASE LEGAL:

A. Constitución Política de Colombia.

Como principal fundamento que emerge de la estructura
constitucional se puede establecer que el artículo 29 por el cual se
fija de manera literal, el seguimiento del debido proceso para cada
una de las actuaciones judiciales y administrativas, en donde nadie
podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto
que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia
de la plenitud de la formas propias de cada juicio.
Además de resaltar la nulidad de toda prueba obtenida con violación
del debido proceso.
B. Código General del Proceso.
En el libro segundo de los actos procesales, dentro de la sección
primera del Régimen Probatorio, en su título único sobre las pruebas,
de su capítulo primero sobre las disposiciones generales, el artículo
165 de los medios de prueba establece que; “Son medios de prueba
la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de
terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos,
los indicios, los informes y cualesquiera otros medios que sean útiles
para la formación del convencimiento…”

Según el cual se puede entender que el dictamen Pericial se

encuentra dentro del marco de legalidad apoyado por el código
General del Proceso. Sumado a esto, el mismo código, en su artículo
226 de la procedencia de la prueba pericial se logra establecer que:
“La prueba pericial es procedente para verificar hechos que interesen
al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos
o artísticos”. Además de que el mismo determina en su tercer inciso
que: “No serán admisibles los dictámenes periciales que versen
sobre puntos de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en los
artículos 177 y 179 para la prueba de la ley y de la costumbre
extranjera. Sin embargo, las partes podrán asesorarse de abogados,
cuyos conceptos serán tenidos en cuenta por el juez como
alegaciones de ellas”.

El mismo código fija que el perito deberá manifestar bajo juramento

que se entiende prestado por la firma del dictamen que su opinión es
independiente y corresponde a su real convicción profesional, este
mismo tiene que ir acompañado de aquellos documentos que le
sirvan de fundamento, y que acrediten la idoneidad y la experiencia
del perito.
El experto frente al dictamen debe expresarse con claridad, precisión
y detalle, para que de fundamento técnico, científico o artístico de
sus conclusiones.
Así mismo, según el artículo 227, estima que si alguna de las partes
pretende valerse de un dictamen pericial deberá aportarse en la
respectiva oportunidad para pedir la prueba, también determina que:
“Cuando el término previsto sea insuficiente para aportar el
dictamen, la parte interesada podrá anunciarlo en el escrito
respectivo y deberá aportarse dentro del término que el juez
conceda, que en ningún caso podrá ser inferior a diez (10) días. En
este evento el juez hará los requerimientos pertinentes a las partes y
terceros que deban colaborar con la práctica de la prueba.
El dictamen deberá ser emitido por institución o profesional
especializado”

Para la contradicción del mismo la parte podrá solicitar la

comparecencia del perito a la audiencia, aportar otro o realizar
ambas actuaciones, según como determina el artículo 228, asimismo
contara este deberá realizarse dentro del término de traslado del
escrito con el cual haya sido aportado o, en su efecto, dentro de los 3
días siguientes a la notificación de la providencia que lo ponga en
conocimiento.
El juez de dicha diligencia podrá decretar el dictamen pericial de
manera oficiosa, en la que determinará el cuestionario que el perito
debe absolver, en el que deberá fijar los términos y honorarios
aplicables al mismo, para los segundos dichos gastos deberán ser
consignados en los 3 días siguientes, según como determina el
 artículo 230. Para contradicción de dicho dictamen este deberá
permanecer en secretaría a disposición de las partes hasta la fecha
de la audiencia, la cual solo se realizará hasta al menos 10 días
después hasta la presentación del mismo.
Frente al perito o experto que realizará el dictamen las partes
deberán colaborar con el mismo, para facilitarle los datos, cosas y
accesos necesarios para que el desempeño de su cargo se realice
de la manera más óptima, según como fija el artículo 233.

C. Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo.
En la primera parte sobre el procedimiento administrativo, en su título
III sobre los procedimientos administrativos en general, en su artículo
40 sobre las pruebas establece que; “Durante la actuación
administrativa y hasta antes de que se profiera la decisión de fondo
se podrán aportar, pedir y practicar pruebas de oficio o a petición del
interesado sin requisitos especiales. Contra el acto que decida la
solicitud de pruebas no proceden recursos. El interesado contará con
la oportunidad de controvertir las pruebas aportadas o practicadas
dentro de la actuación, antes de que se dicte una decisión de fondo.
Los gastos que ocasione la práctica de pruebas correrán por cuenta
de quien las pidió. Si son varios los interesados, los gastos se
distribuirán en cuotas iguales.
Serán admisibles todos los medios de prueba señalados en el
Código general del proceso”

Para esto el código determina en el artículo 218, modificado por el

artículo 54 de la Ley 2080 de 2021,que la prueba pericial se regirá
por las normas establecidas en este código, y en lo no previsto por
las normas del Código General del Proceso. Así mismo las partes
podrán aportar el dictamen pericial o solicitar al juez que lo decrete
en las oportunidades establecidas en este código.
Las partes podrán aportar dictámenes emitidos por instituciones o
profesionales especialistas o idóneos.
D. Ley 1563 de 2012.Por medio de la cual se expide el Estatuto de
Arbitraje Nacional e Internacional.
El único medio de prueba que tiene una regulación especial en la ley
1563 de 2012 es el dictamen pericial solicitado por una parte o
decretado por el Tribunal para practicar dentro del arbitraje.
El artículo 31, primer y segundo inciso, ley 1563 de 2012. Audiencia
y pruebas.
“El tribunal en pleno realizará las audiencias que considere
necesarias, con o sin participación de las partes. Las audiencias
podrán realizarse por cualquier sistema que permita la comunicación
de los participantes entre sí.
El tribunal y las partes tendrán, respecto de las pruebas, las mismas
facultades y deberes previstos en el Código de Procedimiento Civil y
las normas que lo modifiquen o complementen. Las providencias que
decreten pruebas no admitirán recurso alguno; las que las nieguen
son susceptibles de reposición. Cuando la prueba haya de
practicarse en el exterior, se aplicarán los tratados vigentes sobre la
materia y, en subsidio, las normas del Código de Procedimiento Civil,
en lo pertinente. En este caso, cuando en el proceso se hayan
practicado todas las pruebas y sólo faltare la prueba en el exterior,
los árbitros podrán suspender de oficio el proceso arbitral, mientras
se practicare la misma”

Cuando el dictamen pericial es decretado de oficio, el Tribunal

deberá nombrar al perito de la lista de peritos del CAC, salvo si no
existe un perito con el perfil requerido, caso en el cual lo podrá
designar a su criterio.
En todos los dictámenes periciales decretados dentro del arbitraje, la
audiencia posesión del perito, el Tribunal fijará el anticipo de los
honorarios del mismo coma los cuales deberán ser consignados por
ambas partes en mitades dentro del término fijado por el Tribunal, so
pena de que se entienda desistido el dictamen. El perito rendirá su
dictamen dentro del término señalado por el Tribunal y una vez
recibido, se correrá traslado común a las partes por 10 días. Durante
dicho traslado, las partes podrán solicitar complementaciones o
aclaraciones o presentar experticias para controvertir el dictamen.
Sin embargo, en ningún caso procederá a las objeciones por error
grave, pero el Tribunal podrá citar al perito y a los demás expertos en
los siguientes días en la cual las partes y el Tribunal podrán
interrogar. Los honorarios definidos se fijarán una vez se surta la
prueba y el Tribunal determinará en qué proporción deben ser
asumidos por las partes.
El artículo 31, inciso 3-6, de la Ley 1563 de 2012. Audiencia y
pruebas.
(…)
“En la audiencia de posesión del perito, el tribunal fijará
prudencialmente las sumas que deberán consignar a buena cuenta
de los honorarios de aquel, tanto la parte que solicitó la prueba,
como la que formuló preguntas adicionales dentro del término que al
efecto le señale el tribunal, so pena de que se entienda desistida la
prueba respecto de la parte que no hizo la consignación. El tribunal
fijará en su oportunidad los honorarios del perito e indicará qué parte
o partes deberán cancelarlos y en qué proporción, y dispondrá el
reembolso a que hubiere lugar.
El perito rendirá la experticia en el término que prudencialmente le
señale el tribunal. Presentado el dictamen, de él se correrá traslado a
las partes por un término de hasta diez (10) días, dentro del cual
aquellas podrán solicitar aclaraciones o complementaciones, que si
el tribunal estimare procedentes, habrá de atender el perito en
informe que será puesto en conocimiento de las partes por el mismo
término.
En ningún caso habrá lugar a trámite especial de objeción del
dictamen por error grave. Dentro del término de su traslado, o del de
sus aclaraciones o complementaciones, las partes podrán presentar
experticias para controvertir. Adicionalmente, el tribunal, si lo
considera necesario, convocará a una audiencia a la que deberán
concurrir obligatoriamente el perito y los demás expertos, que podrán
ser interrogados por el tribunal y por las partes.
Los honorarios definitivos del perito se fijarán luego de concluida
esta audiencia si a ella se hubiere convocado; en caso contrario, una
vez surtido el traslado del dictamen pericial, sus aclaraciones o
complementaciones”

LAUDO / JURISPRUDENCIA:
Según el laudo arbitral desarrollado entre Ingeniería Perfiles y
Figurados Ltda. Inpertid LTDA. vs Distribuidora acerías Paz del Rios
LTDA, desarrollada en la ciudad de Bogotá D.C , el 4 de noviembre
de 2003, manejado por los árbitros Rafael Gomez Rodriguez
(Presidente), Aureliano Tobón Mejia y Alfonso Cabrales Contreras,
con secretario a la señora Catalina Ochoa Lievano, según las fuentes
normativas de los artículos 1602, 1613 y 1614 del Código Civil, con
fallo en derecho resaltó que:
“Desde un inicio, el tribunal considera oportuno precisar la noción de
error grave, antes de definir si existió o no en la práctica de la prueba
pericial, por cuanto que una de las partes propuso este tema una vez
recibido el traslado. La valoración que se hace de la pruebas se
surtieron en el tribunal de arbitramento que falló las diferencias que
le fueron sometidas por el convocante Distribuidora acerías Paz del
Rios LTDA frente a la convocada Inpertid LTDA, está legítimamente
justificada en cuanto que las partes en este tribunal, solicitaron como
 tales, las contenidas en la escritura pública número 3919 de fecha 27
de diciembre de 2002, otorgada en la notaría 11 del circuito de
Bogotá D.C, que protocolizó el laudo arbitral del 26 de noviembre de
2002.
Debemos señalar que los dictámenes periciales que obraron en este
proceso, se tiene en cuenta única y exclusivamente en cuanto se
refiere al objeto de la controversia, para dirimir; mal haría el tribunal
en reciclar pruebas que aquí no son necesarias, porque no tienen
relación con el tema decidido. ”

8. ¿Cabe el Juramento estimatorio y la declaración de parte dentro del

proceso Arbitral, conforme a la ley 1563/12?

En sentencia de casación del 10 de marzo de 2020 (SC780-2020) se dice que

respecto a la declaración de parte, esta solo puede suponer una contextualización
del caso puesto que no puede ser catalogada como medio de prueba nadie puede
tomar ventaja de lo dicho por uno mismo al igual que la mera declaración de parte
no sostiene por sí misma una confesión, de esta manera no es necesario llevarla a
una contradicción pues solo se debe tomar como un simple contextualización de
los hechos.
¿para qué sirven?
En casos de gran complejidad como lo son los litigios financieros, o los que
demandan una compleja operación para su funcionamiento, lo cual tiende a ser de
gran valía para la contextualización y explicación de procedimientos,
funcionamientos y estructuras para los temas tratados en los litigios.
También funcionan como estrategia litigiosa al momento de querer enfatizar al
final de un cierre probatorio ciertos aspectos en los cuales versa la controversia, al
no ser un mecanismo que tiene o esta sujeta a contradicciones.
Finalmente se debe hacer hincapié en la posibilidad que al no ser considerada
como medio de prueba dentro del arbitraje, la negatoria en ciertos casos
tendríamos que hacernos una pregunta ¿podría llevar una anulación del pacto
arbitral el no efectuar la declaración de parte?
 Declaración de parte.- El proyecto de reforma propone la inclusión de un
parágrafo 3 al artículo 31 del EANI con el fin de establecer expresamente
que se podrá solicitar la declaración de la propia parte y precisando dos
formalidades al respecto:
o La práctica de la declaración de parte seguirá las reglas del
testimonio.
o El declarante no puede aportar documentos