EL MUTUO DISENSO

DEFINICION

El mutuo disenso también conocido como resciliación, consiste en la disolución del vínculo
jurídico por la voluntad expresa de las partes que celebraron el acto que le dio origen, sin la
necesidad de la intervención de un tercero. El mutuo disenso tiene su origen en el principio de la
autonomía de la voluntad de las partes y específicamente en el Art. 1602 del C.C. “Todo contrato
legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su
consentimiento mutuo o por causas legales” que le permite a las partes dar por terminado un
contrato que ellas mismas celebraron. Un modo indirecto de extinción de las obligaciones en la
medida que ataca al acto jurídico fuente de la obligación y no a la obligación directamente.

CARACTERÍSTICAS

 El mutuo disenso es un contrato liberatorio que no crea sino que extingue obligaciones.
 La extensión que faculta el mutuo disenso tiene fuerza obligatoria.
 Su objetivo es lograr la condonación recíproca y correlativa, cada parte remite o condona
la obligación activa de que es titular.
 El mutuo disenso no es un contrato gratuito, ya que la remisión o condonación tiene
como contrapartida la remisión que, a su vez nace la otra parte.
 Además el mutuo disenso está alejado de toda formalidad por ser eminentemente
consensual.

CARÁCTER IRRETROACTIVO DEL MUTUO DISENSO

En términos generales, podemos empezar señalando que, a diferencia del mutuo disenso en
Derecho de Familia, cuyo carácter irretroactivo es absoluto, en Derecho de Obligaciones la
irretroactividad puede ser relativizada por las propias partes, quienes en función de la autonomía
de la voluntad pueden convenir en que sus efectos se produzcan desde el momento de la
formación de la relación jurídica (es decir, desde la celebración del acto jurídico que se desea
extinguir), pero sin perjudicar los derechos de terceros. Sin embargo, se trata de algo
excepcional, ya que de no mediar acuerdo de partes en este punto concreto, el mutuo disenso
opera hacia el futuro.
REQUISITOS:

1. Se necesita del consentimiento de todas las partes que intervinieron en la creación del acto
jurídico. Si el acto jurídico se celebró con solemnidades, el mutuo disenso para dejar sin efectos
el acto jurídico debe expresarse con las mismas solemnidades.

2. La preexistencia de un contrato válido, susceptible de generar obligaciones (no se puede

extinguir ni lo que aún no existe ni lo que ya no existe).

3. El contrato previamente celebrado debe ser bilateral o plurilateral oneroso o gratuito.

4. El contrato previamente celebrado haya generado prestaciones recíprocas entre las partes, en
estado de perfección, mas no de ejecución instantánea (Romero Zavala, 2000, p. 329).

5. Las prestaciones del contrato previamente celebrado se encuentren pendientes de ejecución,

siendo indiferente el grado de ejecución, siempre que el mismo no haya sido total. La regla
general es que el mutuo disenso opera en contratos bilaterales válidos onerosos, de prestaciones
recíprocas, pendientes de ejecución; es evidente que tratándose de contratos unilaterales
estaríamos ante la condonación, además que en la medida que se haya cumplido en parte la
prestación de una de ellas, hace viable el eventual consenso para efectos retroactivos ex tunc
(Osterling Parodi & Castillo Freyre, Compendio de las obligaciones, 2008). Nota: Debe quedar
constancia por un medio de prueba idónea que ambas partes tuvieron la voluntad de terminar las
obligaciones y que no hay discusión sobre ello.

EFECTOS:

El principal efecto del mutuo disenso, es que deja sin efecto la relación obligacional (la negrita
es nuestra) y por ende la liberación de las partes de cumplir sus recíprocas prestaciones, no
olvidemos que estamos ante un supuesto de resolución de contrato por acuerdo de las partes
(Ferrero Costa, 2001); ahora bien tratándose del plano patrimonial, a diferencia de lo que ocurre
en la dimensión extrapatrimonial (separación convencional) donde quedan descartados los
efectos retroactivos, es viable en la medida que se verifique un cumplimiento parcial de alguna
de las prestaciones de una de las partes o de ambas y basado en el acuerdo de las partes que se
opere ex tunc o con efectos retroactivos
TERMINACIÓN VOLUNTARIA DE LOS CONTRATOS Conforme se explica en el Art.
1602del Código Civil Colombiano, puede ser invalidado por el mutuo consentimiento de las
partes, entendido también como mutuo disenso o resciliación no es mas que dar por terminada de
manera voluntaria las prestaciones determinadas en un acuerdo en el cual se obligan las partes.
Las partes intervinientes deciden deshacer el acuerdo realizado, en consecuencia se extinguirán
también sus efectos, por ende se puede determinar que el mutuo consentimiento no pretende mas
que extinguir obligaciones.

El tratadista LUIS MARIA BOFFI BOGGERO define el mutuo disenso como: “el acto jurídico
multilateral mediante el cual las partes dejan sin efecto el contrato celebrado. Así, mientras un
contrato anuda vínculos jurídicos, el mutuo disenso desanuda los mismos. Es el fenómeno
jurídico opuesto al contrato, en cuanto a la dirección o Finalidad, pero que se mueve en el mismo
clima de autonomía de la voluntad por conducto del consentimiento. Es decir, que las partes han
anudado y luego desanudado el vínculo jurídico dentro de los límites fijados por el orden público
y las buenas costumbres”. Si bien este fenómeno aplica cuando la acción derivada del
consentimiento de las partes, en su estado elemental dentro del contrato, una vez realizada la
acción es irrevocable unilateralmente, entiéndase que la manifestación expresa debe anunciarse
con el mismo rigor con el que se realiza un contrato, en el caso materia de Studio el contrato de
compraventa. En este entendido se tiene entonces que si bien la norma es clara cuando señala el
motivo por el cual se invalidara el contrato, entendiéndose este último aparte como la
terminación o culminación del contrato sin necesidad de relacionarlo con la definición de
nulidad, podría ejecutarse como un elemento natural de la acción y efecto de un contrato al estar
regulado por la ley. En cuanto a la virtud y el poder que prevalece en el individuo como
elemento primario señala el Doctor FERNANDO HINESTROZA en relación al mutuo
consentimiento entre las partes para efectos de la terminación de un contrato: “Lo que ha de
resaltarse es el poder dispositivo reconocido por el ordenamiento y la sociedad a los particulares,
que llega a aceptar la destrucción de su obra; los autores del contrato pueden (revocar),
(disolver), (invalidar) su disposición de intereses… Señala el código…sino por el mutuo
consentimiento de las partes o causas legales” Es visible y claramente la postura en cuanto a l
destino mismo de la obligación sin que implique este una confusión con lo estipulado en el
ordenamiento jurídico, no es mas que la disolución de lo pactado, en pro y beneficio de quienes
intervienen y sus mismos intereses personales en cuanto a la acción. Otro aspecto que influye
bastante sobre su ejercicio, es la calificación que tiene en cuanto a su función, de terminar con
ese vínculo que obliga, sin afectarlo por algún tipo de nulidad, vicio o lesión enorme ya que se
presenta de manera expresa libre y espontánea al momento de ejecutarlo. En otro ámbito cabe
resaltar que la acción no espera más que la validación jurídica del acto, cumpliendo los requisitos
señalados por la ley como acto emergente derivado de un contrato entre mínimo dos partes, de
aquí que se manifieste la voluntad. En cuanto a la universalidad de la acción cabe resaltar que
pese a la manifestación del consentimiento mutuo, no es menester la participación de un sujeto
ajeno o tercero que no afecte la relación principal, siendo que no se vea afectado con el
acontecimiento óbice de este fenómeno.

FORMALIDAD

Explica LEÓN BARANDIARÁN que “…como toda declaración de voluntad por regla, no está
sujeto a formalidad. Pero se infiltra la duda sobre si exigiendo solemnidad el contrato a disolver,
el mutuo disenso ha de revestir la misma formalidad. La doctrina que falla en forma negativa,
parece más razonable…”; cita a Sánchez Román en el sentido que “ella sola, sin el
consentimiento, ni se concibe, ni existe, además de que está exigida como formalidad de
perfección, no lo está como solemnidad de la disolución del contrato; y sabido es que todos los
requisitos de carácter formal no se suplen por interpretación extensiva si al ley no lo establece
expresamente…”. Este criterio ha sido asumido por la Comisión Revisora del Código Civil,
conforme difieren OSTERLING PARODI y CASTILLO FREYRE (El mutuo disenso, 2004) “…
en criterio que no compartimos, que el mutuo disenso ni siquiera debe ser formal en caso que
deje sin efecto un contrato sujeto a formalidad ad solemnitatem. Si bien es cierto, ni el derogado
código de 1936, ni el vigente de 1984, señalan formalidad para su perfeccionamiento o validez,
su carácter consensual y principio de libertad de forma (art. 143° Código Civil), nos llevaría a
pensar que ésta es dispensable, empero la doctrina predominante, considera que cuando la ley
exige formalidad para el contrato que se quiere extinguir, la misma formalidad debe seguirse
para su resolución, extinción o mutuo disenso (Osterling Parodi & Castillo Freyre, Compendio
de las obligaciones, 2008), que por la naturaleza contractual del mutuo disenso, es aplicable el
Art. 1413° del Código Civil, en virtud del cual toda modificación del contrato original debe
efectuarse con la misma formalidad prescrita para éste contrato, criterio respaldado por
FERRERO COSTA (2001, p. 355) y ROMERO ZAVALA (2000, p. 334). Considero que existe
una razón mucho más atendible, que explica CASTAÑEDA (Osterling Parodi & Castillo Freyre,
El mutuo disenso, 2004) “…es evidente que debe llenarse la misma formalidad observada en el
contrato que se resilia, ya que si con posterioridad al mutuo disenso quien aparece con derecho
en el contrato resiliado otorgó cualquier derecho a un tercero, no podría oponérsele a éste el
mutuo disenso si constare en instrumento privado…” “Si el mutuo disenso versara sobre bienes
inmuebles, sería un acto susceptible de ser inscrito en el registro respectivo, de conformidad con
lo dispuesto por el Art. 2019° del Código Civil”

EVENTUAL EXTINCIÓN DEL MUTUO DISENSO

Uno de los temas susceptibles de plantear interrogantes es el relativo a lo que ocurriría en caso
de que las partes que han dejado sin efecto un acto jurídico por mutuo disenso, posteriormente a
su celebración, concertaran otro mutuo disenso, dejando sin efecto el primero. Este segundo
mutuo disenso, por tanto, tendría por objeto dejar sin efecto el primero. Siendo esto así, lo que
cabría preguntarse es si revivirían los efectos del acto jurídico original, o si ellos se mantendrían
extinguidos. Es claro, en opinión nuestra, que no existe razón jurídica alguna para considerar
impracticable este segundo mutuo disenso. Nada obsta a que las partes que han extinguido una
relación jurídica obligatoria, por considerarlo conveniente para sus intereses, la revivan, con lo
que el acto original recobraría sus efectos al devenir en ineficaz el primer mutuo disenso.
Evidentemente, la autonomía de la voluntad, que comprende la libertad de contratar y a la
libertad contractual, faculta tanto para contratar como para modificar, extinguir, cambiar de
opinión y volver a dar vida a cualquier relación obligacional. Si las mismas partes pueden
contratar entre sí tantas veces como deseen a lo largo de sus vidas, sin afectar a terceros en sus
convenios, ¿porqué podrían estar impedidas de ejercitar su autonomía para extinguir un mutuo
disenso? No hay norma que lo prohíba, ni expresa ni tácitamente, puesto que nuestro sistema
consagra precisamente la autonomía de la voluntad. La única barrera a ello sería el eventual
perjuicio a terceros, y esta restricción (res inter alios acta) se encuentra atada a cada una de las
disposiciones de nuestro cuerpo legal. Por tanto, no existiendo ningún elemento que
jurídicamente prive a la relación obligacional original de su eficacia, en virtud del segundo
mutuo disenso la recobraría a plenitud, siempre con la salvedad de preservarse los derechos de
terceros. Asimismo, respecto al argumento que en ocasiones se esgrime acerca de que el eliminar
una relación jurídica obligacional y luego hacerla renacer resulta atentatorio contra la seguridad
jurídica, la pregunta que de inmediato surge es la siguiente: ¿la seguridad jurídica de quién?
Resulta necesario destacar que la seguridad jurídica únicamente puede ser socavada cuando a su
vez se atenta contra la justicia y el bien común. La volubilidad de las partes en el ejercicio
privado de su libertad contractual no tiene relación con el bien común, como sí lo tendría la
volubilidad de los legisladores en la dación de normas legales, pues éstas están dirigidas a la
comunidad. Las decisiones privadas, sean buenas, malas o múltiples, en tanto no afecten a
terceros, no resultan lesivas al interés común; por tanto, no vulneran la seguridad jurídica. Más
aun, inclusive en el ámbito del Derecho de Familia, nada impide volver a unirse a la pareja que
se separó por mutuo disenso; de hecho, este supuesto ocurre en la realidad con mayor frecuencia
de la que uno cree. Finalmente, y retornando al ámbito patrimonial, diremos que el nuestro es un
sistema de libre mercado, que se basa en la autonomía privada, la misma que a su vez se
consagra a través de la libertad de contratación y, siendo el mutuo disenso un contrato,
considerar que esta figura extintiva de obligaciones es atentatoria contra la seguridad jurídica
sería equivalente a afirmar que el sistema contractual también lo es.

CLASES DE MUTUO DISENSO

MUTUO DISENSO EXPRESO

Esta figura resulta de la directa aplicación de los artículos 1602 y 1625 inc. 1° del Código Civil
colombiano, donde se expresa como se anotó anteriormente, que las partes de común acuerdo
podrán dejar sin efecto, dar por terminado, deshacer, revocar, abolir, descomponer, etc., de una
manera libre y espontánea, un contrato precedente que los une en virtud de una declaración de
voluntad directamente manifestada con anterioridad. Es decir, en el momento en que las partes
decidan dejar sin efecto de común acuerdo el vínculo contractual que los une, éste queda disuelto
válidamente, sin necesidad de declaración judicial, por cuanto la ley no lo requiere ni para la
formación del contrato, ni para su terminación.

Al respecto, FERNANDO CANOSA TORRADO define al mutuo disenso expreso como aquel
que: "Se presenta cuando de manera inequívoca y expresa las partes acuerdan destruir o deshacer
un acuerdo celebrado. Es el caso contemplado en el artículo 1602 del CC., donde se faculta a las
partes a deshacer un contrato que han hecho. En general, es la manifestación conjunta o bilateral
encaminada a dejar sin efecto un contrato. De ahí que se afirme que el mutuo disenso no requiere
decisión judicial". Con la manifestación válidamente emitida tendiente a deshacer un contrato
previamente celebrado, vigente, y sin ningún tipo de vicio inmerso, se retrotraen los efectos que
se hayan generado con ocasión a la celebración del negocio jurídico; sin embargo, existen
contratos en los cuales es imposible retrotraer estos efectos ya que afectarían eventualmente
intereses de terceras personas, circunstancia en donde simplemente el mutuo disenso cobrará
efectos hacia futuro.

Al respecto, el tratadista ALESSANDRI RODRÍGUEZ establece en cuanto al mutuo disenso

sobre contratos de ejecución instantánea, que: "la resiliación produce efectos únicamente para el
futuro, no afecta el pasado y los efectos ya producidos no pueden ser alterados ni modificados
por las partes (…), aunque el contrato sea resiliado o destruido por el mutuo consentimiento de
las partes, los derechos constituidos sobre la cosa objeto de él, en el tiempo intermedio de la
celebración del contrato y en su resiliación subsisten, porque la voluntad de las partes no tiene
fuerza suficiente para destruir los derechos de terceros y porque los terceros no pueden quedar
afectados por un acto celebrado entre las partes; como dicen los tratadistas, res inter alias acta".
En los contratos de ejecución sucesiva, no se presenta mayor inconveniente en cuanto a su
terminación por mutuo disenso, debido a que desde el momento en que las partes se ponen de
acuerdo en terminar la ejecución del contrato, éste se deshace, sin importar las prestaciones ya
ejecutadas con anterioridad, por cuanto se desliga de la naturaleza de este tipo de negocios
jurídicos, que las obligaciones ya ejecutadas en periodos anteriores, se encuentran
perfeccionadas por cuanto cada una es independiente de la otra, dentro de un solo negocio
jurídico determinado.

Al respecto, diversos doctrinantes como ALESSANDRI y MESSINEO explican que "la eficacia
del mutuo disenso comienza ex nuc; por consiguiente, si se trata de un contrato por su naturaleza
de ejecución sucesiva o periódica, el mutuo disenso no perjudica lo que ya haya sido materia de
ejecución". Para que exista a la luz de la vida jurídica mutuo disenso expreso, se necesita que
concurran, entre las demás generalidades que se han expuesto hasta ahora:

a.- Que exista libre voluntad recíproca de las partes que celebraron el contrato, para darlo por
terminado.

b.-Que haya contrato válidamente celebrado.

c.- Que el contrato que se pretende terminar se encuentre vigente.

d.- Que la voluntad de las partes para dar por terminado el contrato sea exteriorizada de alguna
manera que permita conocer la finalidad de ambos sujetos, la cual es, deshacer el vínculo que los
une.

MUTUO DISENSO TÁCITO

Esta figura de creación jurisprudencial, producto de los trabajos de interpretación de nuestra

Corte Suprema de Justicia en aras de solucionar los conflictos de intereses que se presentaban,
cuando las partes vinculadas dentro de un contrato, incumplían de manera recíproca sus
obligaciones, es resultado del análisis de los artículos 1602 y 1625 Inc. 1° del Código Civil
Colombiano. Se puede establecer conforme a los trabajos realizados por la Corte Suprema de
Justicia, que el mutuo disenso tácito se presenta cuando "existe una actitud displicente de los
contratantes frente al cumplimiento de sus respectivas obligaciones y rotunda por lo tanto en
poner de presente, valga reiterarlo, el querer implícito y recíproco de ellos enderezado a no
impedir la frustración definitiva de dicho contrato". Teniendo en cuenta que el mutuo disenso
tácito no se puede confundir con la figura jurídica del incumplimiento de contrato, ya que con
figuras disímiles en su estructuración y efectos, el Doctor FERNANDO CANOSA TORRADO
ha puntualizado como característica primordial de la figura, "que de la conducta de los
contratantes emerja nítidamente la voluntad negativa de cumplir el contrato; es decir, que ese
negligente u omisivo actuar los lleve a determinar de manera inequívoca el no ejecutar el
contrato". Se parte primordialmente, que ambos contratantes con su actuación omisita deben
desear, anhelar, apetecer, querer intrínsecamente, no ejecutar las prestaciones que se deben
mutuamente con el único fin de dar por terminado su vínculo contractual. Sin embargo, y para
especificar con exactitud la figura, se debe señalar que este incumplimiento recíproco debe
verificarse en obligaciones que deben ejecutarsesimultáneamente para que pueda hablarse de
mutuo disenso tácito, ya que en aplicación de lo dispuesto en los artículos 1608y 1609 del
Código Civil Colombiano , si alguna de las partes se encuentra en mora en el cumplimiento de
alguna de sus obligaciones derivadas del contrato, no se podrá pensar en mutuo disenso, sino en
incumplimiento . La parte fundamental de la calificación de la conducta de las partes, recae en
una expresión de la voluntad, la cual va tendiente a el incumplimiento de las obligaciones que
tienen a su cargo, puesto que se desea terminar con el contrato, deshacerlo, truncarlo, aniquilarlo.
El Dr. JOSÉ ANTONIO TIRADO CHACÓN en su escrito sobre el "mutuo disenso", establece
los siguientes elementos que forman la figura:

a. Que de la conducta de las partes pueda concluirse la voluntad negativa de cumplir el contrato.
b. Que tal negativa sea legalmente posible.

c. Que se trate de contratos recíprocamente incumplidos.

d. Que medie una determinación judicial calificada de tal negativa a cargo de las partes.

Teniendo en cuenta los elementos generales que integran la figura del mutuo disenso, (los cuales
se han venido esbozando a lo largo del presente estudio), y los específicos citados por diferentes
autores, se puede concluir como necesarios el acaecimiento de las siguientes circunstancias con
el fin de estructurar la figura:

1.- La existencia en un mismo momento y de manera simultánea, de una conducta voluntaria

omisiva o negativa de todas las partes vinculadas en un contrato, tendientes a no dar cabal
cumplimiento a sus prestaciones surgidas en virtud del negocio jurídico celebrado, con el único
fin de terminarlo.

2.- Que no exista oposición alguna por parte del sujeto al cual se demanda la resiliación del
contrato, bien sea por vía de excepción o por vía de reconvención.

3.- Sentencia judicial que decrete el mutuo disenso tácito, por cuanto las partes al incurrir en las
conductas descritas anteriormente, desearon deshacer el contrato por medio del cual se
vincularon, a raíz de la utilización de la suma de actos negativos, bien sean bilateral o
multilateralmente recíprocos. En cuanto a los requisitos aquí mencionados, es bueno señalar que
la conducta de todas las personas que intervienen en un contrato y lo desean deshacer, debe ser
uniforme en el sentido de quererlo así; por ende, si eventualmente en el momento de poner en
movimiento el aparato jurisdiccional en aras de pretender declarar acabado un contrato por
mutuo disenso tácito, no se puede presentar ningún tipo de oposición frente a las pretensiones
que se incoan, puesto que esta circunstancia denota que la parte que la alega, no desea para sí que
el negocio jurídico se extinga, por ende, no existiría lugar a la declaración de distracto
contractual o resiliación.

DIFERENCIAS
OSTERLING PARODI y CASTILLO FREYRE (El mutuo disenso, 2004), explican cada una de
las diferencias:

 Mutuo disenso y nulidad: el primero es consensual, extrajudicial, sin efectos

retroactivos y sin necesidad de causal; mientras que la nulidad puede ser invocada de
manera consensual (por ambas partes intervinientes así como unilateral, se requiere una
declaración judicial, sus efectos se retrotraen a su celebración y depende de la
concurrencia de causales. Mutuo disenso y anulabilidad, la nulidad de un acto anulable se
declara judicialmente, a diferencia del mutuo disenso que es extrajudicial; los efectos de
la nulidad de un acto anulable son retroactivos a diferencia del mutuo disenso; la
anulabilidad depende de la concurrencia de causales a diferencia del mutuo disenso.
 Mutuo disenso y rescisión: la rescisión se remite al ámbito contractual en determinados
supuestos (venta de bien ajeno, lesión, etc), requiere de declaración judicial, su efecto es
retroactivo a la fecha de celebración; mientras que el mutuo disenso opera en la
generalidad de actos jurídicos (incluso matrimonio), no requiere causa específica, es
extrajudicial y no tiene efecto retroactivo.
 Mutuo disenso y resolución: la resolución puede ser judicial como extrajudicial, se basa
en el incumplimiento de una parte, como también por excesiva onerosidad de la
prestación, es unilateral; mientras que el mutuo disenso es extrajudicial, no requiere causa
y es consensual.
 Mutuo disenso y pago: el pago es el medio extintivo de obligaciones más idóneo por
excelencia (implica cumplimiento); el mutuo disenso es un modo de extinguir
obligaciones por acuerdo.
 Mutuo disenso y novación: por la novación si bien se pacta la extinción de una
obligación, simultáneamente se crea otra que la remplaza; mientras que el mutuo disenso
sólo extingue obligaciones.
 Mutuo disenso y transacción: por la transacción las partes convienen en sacrificar
recíprocamente parte de sus intereses controvertidos y se remite a aspecto patrimonial;
mientras que el mutuo disenso extingue obligaciones y puede recaer sobre aspectos
incluso extrapatrimoniales.
  Mutuo disenso y condonación: por la condonación se extinguen obligaciones a título
gratuito, desplegando efectos sólo en derecho de obligaciones y contratos; en cambio el
mutuo disenso extingue obligaciones incluso extrapatrimoniales.

MUTUO DISENSO DEL MUTUO DISENSO

Eventualmente no existe prohibición alguna legal, tampoco existe razón jurídica alguna que lo
haga impracticable, tanto más que si las mismas partes pueden contratar entre sí varias veces
como deseen a lo largo de su vida, sin afectar a terceros ¿Por qué limitar su autonomía para
extinguirlos?

CONCLUSION

El fenómeno del mutuo consentimiento ó mutuo disenso se califica como la aplicación permitida
y regulada por la legislación civil, fundamentada en los intereses personales de las partes que
celebran un contrato, manifestado el interés de la acción conforme los Art. 1602 y 1625 del C.C.
su único fin la extinción de las obligaciones reciprocas parciales o totales derivadas de la
celebración de un contrato. El fin también ocupa un espacio en la participación de los derechos y
obligaciones que tratan dentro del mismo, sin que la prestación de un servicio o entrega de un
bien se vea afectado tanto los derechos como el patrimonio de quienes intervienen ni de ajenos a
la acción. No es mas que la mera manifestación de la voluntad de los sujetos esenciales que
celebran un contrato y las obligaciones y derechos derivados del mismo, en cuanto a los interese
personales de quienes participan en el.

LA TRANSACCION

TRANSACCIÓN SEGÚN ALGUNOS AUTORES

León Barandiarán: Expresa que la transacción debe versar sobre algún punto dudoso o
litigioso. Esto es lo característico de la institución. Dudoso, o sea, controvertido, susceptible de
originar un litigio que se previene litigioso, o sea, ya sometido a instancia judicial, a pleito, al
que se pone término.

Guillermo A. Borda: La transacción es el acto de virtud del cual las partes, haciéndose
concesiones recíprocas, extinguen obligaciones litigiosas o dudosas, obligándose a renunciar
parcialmente a sus derechos a cambio de conseguir su reconocimiento a su pago inmediato.
Luis Romero Zavala: La primera pregunta a formularse es si se trata o no de un contrato. Y así
parece ser porque requiere de un acuerdo entre las partes. No hay transacción impuesta. Es
producto de la voluntad. Sin embargo también suele considerársele como un medio de extinción
de las obligaciones; medio indirecto por no haber pago. La transacción no hace lugar al pago por
muy fuerte que sea el deseo del deudor.

LEGISLACIÓN COMPARADA

El Código Brasileño de 1916, señala en su artículo 1.035 que “solo en cuanto a derechos
patrimoniales de carácter privado se permite la transacción”, el código vigente del año 2003 en
su artículo 841 esta redactado de manera similar. Por su parte el Código de Portugal en su
artículo 841 esta redactado de manera similar “las partes no pueden transigir sobre derechos de
los que no es permitido disponer” El Código Argentino en su artículo 1249, del Capítulo
denominado Del Objeto de las Transacciones, señala “las cosas que están fuera del comercio, y
los derechos que no son susceptibles de ser materia de una convención, no pueden ser objeto de
las transacciones” asimismo, en los dispositivos 843 845 se hace un detalle de las relaciones de
familia intransables.

El proyecto del Código Argentino 2000 lo trata de manera estrictamente prohibicional en el

artículo 619: “la obligación de prestar alimentos no puede ser compensada, ni el derecho a
reclamarlos o percibirlos, ser objeto de transacción, renuncia, cesión, gravamen o embargo
alguno”; asimismo en el artículo 1548: “esta prohibido transar:

a) Sobre derechos irrenunciables.

b) Sobre las relaciones de familia, o sobre las situaciones derivadas de ellas, salvo que sólo se
trate de derechos patrimoniales correspondientes al estado de personas, o que respecto del acto
matrimonial, se trate a favor de su validez” El Código Quintana Roo (Estado de México) señala
“cuando las partes están instruidas de la nulidad del título, o la disputa es sobre esa misma
nulidad, pueden transigir válidamente, siempre que los derechos a que se refiere el título sean
renunciables” (artículo 3143). El Code señala en su artículo 2045 que “para transigir se debe
tener la capacidad de disponer de los objetos comprendidos en la transacción”. Según el Código
Civil Francés, Colin y Capitán "es un contrato por el que las partes ponen término a un litigio ya
nacido o previenen un litigio por nacer. Códigos como el Peruano de 1852, el Alemán, el
Mejicano y el Colombiano, que la consignan en el libro relativo a los contratos. Como explican
los autores del proyecto de Código Civil de 1936, inspirados en la Legislación Brasileña. El
Código Paraguayo señala en su artículo 1497: “no puede transigirse sobre las relaciones de
familia, o que refieran a los poderes o estado derivadas de ellas ni sobre derechos o cosas que no
puedan ser objeto de contratos, o que interesen al orden público o las buenas costumbres.

EN EL CODIGO CIVIL PERUANO

El Código Civil peruano, lo trata como una forma extintiva de las obligaciones, otras
legislaciones como la alemana, la trata dentro de la generalidad de los contratos. Viene definida
como un Acto Jurídico Bilateral y consensual, en que las partes, haciéndose mutuas concesiones,
extinguen las obligaciones contraídas. Si bien es cierto que es un acto jurídico, éste tiene como
finalidad principal liquidar relaciones obligacionales pre-existentes; el fin es terminar el estado
de deuda o incertidumbre para evitar un pleito futuro o solucionar uno ya existente. La
Transacción no sólo extingue relaciones obligacionales sino además, extingue también derechos
reales, hereditarios, y de familia,esto quiere decir que se puede transar derechos reales o de
familia, en éste último caso cuidando el principio de irrenunciabilidad de derechos.

CONCEPTO

Es un contrato mediante el cual las partes, haciéndose recíprocas concesiones, ponen fin
extrajudicialmente a una controversia o litigio ya iniciado entre ellos, o precaven el nacimiento
de un litigio.

PRESUPUESTOS.

Es necesario que nos encontremos con:

Una relación jurídica dudosa o controvertida.

 La esencia de la transacción radica en una relación jurídica controvertida e incierta,

latente judicialmente o susceptible de derivar en litigio. Algunos autores han considerado
este presupuesto absurdo porque incluso puede poner en peligro la acción civil y en
principio cualquier cosa puede ser dudosa y controvertida, porque siempre hay
posibilidad de generar conflicto con una pretensión.
La existencia de concesiones recíprocas. Se entiende por concesión recíproca, la renuncia total o
parcial que hacen las partes de sus pretensiones, para poner término a un litigio pendiente o
evitar un litigio eventual. (es la subordinación del interés propio al ajeno).

 Capacidad de las partes En consecuencia, la capacidad debe traducirse en la aptitud para

celebrar el contrato y para desprenderse, gravar, limitar o modificar los derechos Facultad
de Derecho y Ciencias Políticas 10 comprendidos en la transacción. De esta manera, la
capacidad habrá que analizarla en función del contrato mismo y también en torno a los
bienes que la transacción comprende, respecto de los cuales se harán concesiones, pues la
transacción es un acto de disposición. En consecuencia, la transacción será ineficaz si una
de las partes no podía disponer de alguno de los bienes que comprende la transacción. De
esta manera, si la transacción comprende un pleito, una casa y derechos hereditarios, cada
bien deberá ser disponible individualmente y en su conjunto.
 Mandato para transigir Parte de la doctrina (Stitchkin) y de la jurisprudencia, afirma que
el requisito de la especificación referida también se aplica a los poderes generales para la
representación en varios juicios presentes o futuros. Se sostiene que el mandato para
transigir es siempre un mandato especial en cuanto al objeto y en cuanto a las facultades.

De manera que el mandato en que simplemente se faculta o autoriza al mandatario para transigir,
sin especificar los bienes, derechos y acciones, es insuficiente, y en consecuencia, la transacción
que celebre el mandatario no afectará al mandante.

TRATAMIENTO LEGISLATIVO

El derecho civil peruano, regula la transacción como una forma extintiva de las obligaciones, así
el Código Civil actual, en su artículo 1302, precisa que la transacción importa un acto jurídico,
en el que las partes se hacen mutuas concesiones, decidiendo sobre un asunto dudoso o litigioso,
evitando un pleito futuro o finiquitando el ya existente. Éste primera parte del citado artículo
citado tiene su origen en el código de 1936, en su Art. 1307, pero agrega un concepto esencial,
esto es las concesiones recíprocas, que deben hacerse las partes,entonces, no es necesario que
éstas concesiones, sean de valor igual o equivalente; el término dudoso, está ligado a la
valoración subjetiva que le otorguen las partes a su relación o aspecto de ella; el concepto
litigioso estipula el tratamiento judicial que se le esté dando a tal situación. El segundo párrafo
del antedicho artículo, tiene su origen en el Art. 1965 del Código Italiano, que aclara que las
concesiones recíprocas no tienen porque someterse sólo a un asunto litigioso o dudoso, pues ella
también puede crear, regular o extinguir derechos ajenos a los controvertidos. El tercer párrafo,
es una innovación, cuyo antecedente se remonta a art. 1728 del código peruano de 1852, y
también al art. 850 del Código argentino, 1816 del español, 2052 del código francés, por los
cuales se declara que la transacción produce, en el acto la calidad de cosa juzgada. Para Vélez
Sarfield, el principio de que la transacción es cosa juzgada, es por razón de que el objeto de la
transacción es establecer derechos que eran dudosos, o acabar pleitos pendientes o futuros, y se
juzga que las mismas partes hubiesen dictado sentencia sobre sus propios asuntos dudosos.

CARACTERES DE LA TRANSACCIÓN

 Debe versar sobre hechos dudosos o litigiosos, así ya no será transacción el convenio
celebrado por las partes litigantes con posterioridad a la sentencia judicial, consentida o
ejecutoriada.
 Supone mutuas concesiones, por eso la transacción siempre es bilateral y onerosa, supone
acuerdos y responsabilidades de quienes transan, cada uno cede en parte sus pretensiones
a favor de la otra parte.
 La transacción es un acto formal, así el art. 1304 precisa que debe hacerse por escrito
bajo sanción de nulidad, por petición ante el Juez que conoce el litigio.
 La transacción es un acto declarativo, no constituye un acto traslativo de dominio.

La transacción es indivisible, pues la nulidad o anulabilidad de cualquiera de sus cláusulas deja

sin efecto todo el acto, afecta en su integridad. Así lo declara expresamente el art. 1310 al
precisar el carácter de indiblisibilidad de las transacciones, y sancionando con nulidad total la
ineficacia de una de sus cláusulas, quedando incluso sin efecto el pacto en contrario, éste acto se
explica porque la transacción hay que verla como un todo orgánico e indivisible.

CONDICIONES PARA LA TRANSACCIÓN

Por su naturaleza de acto jurídico, la transacción precisa de la satisfacción de los requisitos de

todo acto jurídico, así los sujetos que transan tiene que tener plena capacidad de ejercicio, puesto
que al transar se está enajenando derechos. Los representantes legales, para poder transar en
representación de menores o mayores incapaces, tienen que contar con la respectiva autorización
judicial obtenida en el proceso respectivo; los representantes de las personas jurídicas, precisan
para transar de los mismo requisitos exigidos para enajenar bienes de su representada, tratándose
de Instituciones del Estado, deberán observarse las Leyes especiales a cada institución o
corporación pública. Facultad de Derecho y Ciencias Políticas.

Para transar por interpósita persona, como en el caso del mandato, se requiere que tal facultad
esté expresamente considerada en el título respectivo, del mismo modo, dentro de un proceso
judicial se transa por poder especial solicitado ante el Juez de la causa.

OBJETO DE LA TRANSACCIÓN

Como otra condición para la validez de la Transacción se considera al Objeto de ésta, la cual
concierne a los derechos que pueden ser materia de transe, los cuales sólo son los derechos
patrimoniales. Contrariamente hay derechos que no pueden ser objeto de transacción, así los
bienes de dominio público ya que son inalienables, e intransigibles; del mismo modo los
derechos de uso y habitación que no pueden ser objeto de ningún acto jurídico, salvo la
consolidación; no se puede transar sobre derechos que surgen del matrimonio, como la patria
potestad, no sobre la obligación alimentaria, aunque si es posible sobre obligaciones ya vencidas.
No es susceptible de transacción una herencia futura, por lo mismo que no hay aceptación ni
renuncia de herencia futura, puesto que los bienes de herencia futura aún no son de propiedad de
quien transa; del mismo modo no se puede transar sobre el estado civil de las personas, por
tratarse de bienes no patrimoniales e indisponibles si no por orden judicial. Tampoco se puede
transar sobre los derechos no susceptibles de sesión como las pensiones de jubilación, cesantía,
retiro, ni lo créditos derivados de indemnizaciones por accidentes de trabajo, y todos los créditos
indemnizatorios reconocidos por la legislación laboral. Tampoco se puede transar sobre la acción
penal derivada de la comisión de un delito, por que se comprometería el interés social, más si se
puede transar sobre la reparación civil.

FORMA DE LA TRANSACCIÓN

Esta debe hacerse en forma escrita bajo sanción de nulidad o por petición ante el Juez que
conoce el litigio, finalmente no se puede probar la transacción mediante testigos o por propia
confesión de parte, el único medio probatorio es el documento que contiene el acto de la
transacción. No hay razón para que se exigiera la formalidad de la Escritura Pública, ya que ella
puede resultar truncante y tal vez muy costosa, por ejemplo cuando se trate de asuntos de poca
cuantía no sometidos a litigio. Sin embargo es necesario, por seguridad jurídica, que tal acto obre
plasmado en un documento cierto y real, motivo por el cual se ha previsto la formalidad de la
escritura bajo sanción de nulidad, y si hubiera litigio se formaliza ante el Juez de la causa, en
estos casos se presenta el convenio de transacción ante el respectivo magistrado. La formalidad
de la escritura Pública que exigía el derogado código, también ha sido descartada por otros
códigos, así el francés, brasilero, etc.

RENUNCIA DE DERECHOS POR TRANSACCIÓN

El artículo 1303 del vigente código civil, reproduce el artículo 1309 del código de 1936, pero
omite lo superfluo de la norma, es decir, que la transacción debe contener las circunstancias del
convenio, aunque ello resulte obvio. La transacción debe contener la renuncia de la partes a
cualquier acción que tenga un contra otra sobre el objeto de dicha transacción, no es
indispensable declara en forma expresa tal renuncia, ya que es intrínseca al acto de la
transacción. Ello implica que desde el momento mismo de la transacción ya se está renunciando
al derecho de acción, ello sin contar con las mutuas concesiones que las partes pueden hacerse lo
que desde ya importa renuncia parcial de sus pretensiones.

TRANSACCIÓN SOBRE OBLIGACIÓN NULA O ANULABLE

Los artículos 1308 y 1309, sustituyen la regla prevista por el artículo 1314 del derogado código
civil peruano, que acogía erróneamente los artículos 2054 y 2055 del código francés. El código
del 36 declaraba que es anulable la transacción si se celebró en virtud de un documento nulo o
falso y no fue considerada la nulidad o falsedad. En tal razón, el sentido del precepto del artículo
vigente debe ser distinto, en razón de que la obligación dudosa o litigiosa que adolece de nulidad
invalida la transacción, porque en tal caso no se estaría extinguiendo obligación alguna. Y si se
trata de una obligación sólo anulable, la transacción con conocimiento del vicio, por las partes
que transan, equivale a la confirmación del acto. Sin embargo, la cuestión dudosa, es acerca de la
nulidad o anulabilidad de determinado acto jurídico, y las partes así lo manifiesten al momento
de transar, permite que ella se valide. De no adoptarse ese criterio será imposible transar en base
a actos cuya nulidad o anulabilidad se discute. Facultad de Derecho y Ciencias Políticas.

LA TRANSACCIÓN Y LAS OBLIGACIONES INDIVISIBLES Y SOLIDARIAS

En las obligaciones indivisibles, en su forma activa, la transacción entre el deudor y uno de sus
acreedores sólo extingue la transacción indivisible en la parte correspondiente, entonces ante
vacío legislativo tanto del actual como del anterior código, se entiende que se extingue la
obligación para todos los demás codeudores.

EFECTOS DE LA TRANSACCIÓN

El principal efecto jurídico es el de extinguir la obligaciones y los derechos que han entendido
renunciar las personas que transan. La transacción reconoce derechos y los reconoce para las
partes, más no produce efectos para terceros. Para algunos estudiosos se ha considerado la
transacción como un contrato, esa influencia llegó al Código Civil del 1852, en cambio los
códigos de 1936 y el vigente lo consideran como modo extintivo de las obligaciones, pero con
relación a los efectos es de aplicación lo preceptuado por Ley para los contratos, en su Art. 1363,
por el cual los contratos sólo produce efectos entre ambas partes que los otorgan y sus herederos,
salvo si se trata de obligaciones personalísimas y por tanto no transmisibles. La transacción tiene
un efecto declarativo, puesto que con ella se reconoce determinados derechos a las partes que lo
celebran: se dice que la transacción no transmite derechos, sólo los declara, se refiere a actos
jurídicos que nacen desde el momento que son producidos, no nacen por efecto de la transacción
si no tiene su origen anterior, por tanto sólo se limita a declararlos; por esta razón es fundamental
la retroactividad en la declaración de sus efectos.

EJECUCIÓN DE LA TRANSACCIÓN JUDICIAL Y EXTRAJUDICIAL

EL Art. 1312 constituye un innovación propuesta en nuestro actual código, que resuelve una
evidente cuestión de valor práctico, que la jurisprudencia no había resuelto cabalmente. La
transacción judicial se ejecuta como una sentencia por lo que le son aplicables las normas del
Código Procesal Civil, la transacción extrajudicial se ejecuta por tanto en la vía del proceso
ejecutivo.

NULIDAD DE LA TRANSACCIÓN

Con referencia al anterior Código, éste cuerpo de leyes, en forma muy semejante al actual,
prescribía la nulidad total de la transacción por la existencia de un vicio en cualquiera de sus
estipulaciones o requisitos de validez; salvo pacto en contrario; en tanto el vigente código ya no
posibilita el acuerdo o pacto en contrario de las partes para darle validez a la transacción viciada;
pero si esa misma obligación fuese anulables y las partes hayan conocido tal vicio, entonces por
al acto de la transacción se confirma el acto anulable. Conforme el art. 1308 del actual código, si
la obligación dudosa o litigiosa fuera nula, la transacción adolecerá de nulidad, si fuese anulable,
entonces, quedará confirmada si las partes otorgantes conocieron del vicio de la origina. El
artículo siguiente reconoce el derecho de las partes a otorgar validez a la transacción que versara
sobre el aspecto de la nulidad o anulabilidad de la obligación, siempre que las partes así lo
manifiesten expresamente, cabe entonces recordar lo preceptuado por el art. 1310 que hace
referencia a la indivisibilidad de la transacción: los tres artículos se refieren a la nulidad de la
transacción.

CARACTERÍSTICAS DE LA TRANSACCIÓN

Es un Acto Jurídico Bilateral Se necesita un acuerdo de voluntades que consagre la intención de

las partes para componer el conflicto. Debe versar sobre Asuntos Dudosos o Litigiosos El
acuerdo debe versar sobre la forma de extinción de un conflicto, ya sea que este se encuentre
fuera del ámbito judicial (asunto dudoso) o forma parte de un asunto judicial (asunto litigioso).
Existencia de Concesiones Recíprocas Debe quedar claro que no se exige la existencia de
concesiones equivalentes sino concesiones reciprocas. En efecto, la mayor o menor concesión
que efectúa una parte respecto de la otra en una transacción estará directamente relacionada con
el interés que tenga esa parte en concluir la transacción o, en la mayoría de los casos, con su
buena capacidad de negociación, la ley, entonces, exige reciprocidad no equivalencia en las
concesiones. Renuncia de las Partes Esta renuncia de las partes esta dirigida a cualquier acción
que tenga una contra sobre el objeto de la transacción. Es un Acta Indivisible La existencia de
reciprocidad en las concesiones hace que el acuerdo contenido en la transacción sea indivisible,
salvo pacto en contrario, no puede existir la posibilidad de anular una de las cláusulas de la
transacción dejando subsistir la validez del a esto. Sólo Extingue Derechos Patrimoniales En este
sentido, señala Osterling que “en términos generales no se concibe una transacción que no verse
sobre cuestiones de índole patrimonial, ya que los derechos u obligaciones extramatrimoniales
son intangibles”. Debe constar por escrito bajo Sanción de Nulidad La ley prescribe con sanción
de nulidad a la transacción que no se celebre por escrito, conforme lo señala nuestra
normatividad.

CLASES DE TRANSACCIÓN
Como Acto Jurídico Bilateral Propiamente es un acuerdo de voluntades, siendo por esta
circunstancia considerada por muchos juristas como un contrato, por cuya razón no es extraña la
denominación de “contrato de transacción”. Este es, claro está, un problema de naturaleza
jurídica del instituto; como hemos dicho la doctrina oscila en considerarla como un contrato o
como manera de extinción de las obligaciones. El problema está resuelto por la legislación al
haberla ubicado entre las diversas modalidades cómo se extinguen la relación obligacional, no
siendo considerada como contrato.

Transacción Judicial

La transacción judicial es aquella llevada a cabo dentro de un proceso judicial, en pleno litigio o
controversia puesta en conocimiento del órgano jurisdiccional para decidir sobre el conflicto;
empero antes de la conclusión del proceso, las partes deciden un acuerdo resolviendo tal
conflicto sin esperar la sentencia, ya que esta se ejecuta de la misma manera. Esta transacción
por lo tanto, concluye el asunto litigioso.

Transacción Extrajudicial

La transacción extrajudicial o extra proceso es aquella producida antes del litigio judicial,
precisamente, su importancia radica en evitar el pleito a promoverse. En gestión paralela al pleito
puede darse la posibilidad de una transacción extrajudicial, si producida extra proceso,
abandonan posteriormente el litigio o también se presentan mutuos desistimientos. Los efectos
de ambas clases son idénticos, siendo iguales las reglas. La transacción judicial es título de
ejecución, dando lugar al proceso de ejecución de resoluciones judiciales (Art. 713° y siguientes
del C.P.C.). La transacción extrajudicial es titulo ejecutivo y da lugar al proceso ejecutivo (Art.
693° y siguientes del C.P.C.).

VALOR DE LA TRANSACCIÓN

El último párrafo del artículo 1302 señala que la transacción tiene valor de cosa juzgada. Mucho
se ha criticado este párrafo por cuanto se señala que una de las características de la cosa juzgada
es su inmutabilidad, lo cual no ocurre con la transacción que puede ser modificada por voluntad
de las partes. Se señala también que la sentencia judicial genera cosa juzgada y no la voluntad de
las partes, teniendo este hecho como reflejo el que la forma de ejecución judicial de una
sentencia resulta diferente a la forma de ejecución de una transacción extrajudicial. El principio
que se haya en todos los códigos, de que la transacción tiene para las partes la autoridad de cosa
juzgada, es por la razón de que el objeto de la transacción es establecer derechos que eran
dudosos, o acabar pleitos presentes o futuros, y se juzga que las mismas partes hubiesen
pronunciado sentencia sobre esos pleitos o derechos dudosos. De este antecedente se originan
consecuencias importantes.

NATURALEZA JURÍDICA DE LA TRANSACCIÓN

Resulta discutida en doctrina cuál es la naturaleza jurídica de la transacción. Básicamente los

autores se dividen en dos grandes grupos: quienes conciben a la transacción como un contrato y
quienes conciben a la transacción como un acto jurídico.

 La Transacción concebida como un Acto Jurídico Maradiegue, al comentar esta posición

en la doctrina, sostiene que la transacción implica una reciprocidad para obtener un
resultado positivo, además que en ella se crea, regula, modifica y extingue una relación
jurídica surgida de un estado de incertidumbre. Se diferencia del contrato, pues la
transacción no implica prestaciones recíprocas de por sí, no da surgimiento a ella sino
que son derivadas de una principal. A decir de Ferrero, la transacción liquida las
relaciones obligacionales preexistentes. Ahora bien, Colmo, citado por Vargas, señala
que la figura de la prestación no está bien ubicada en el Código Civil Argentino, ya que
es un medio extintivo de cualquier jurídica: se puede transigir sobre derechos creditorios
como sobre derechos reales y derechos hereditarios; de ahí que para este autos hubiera
correspondido legislar entre los actos jurídicos. La transacción es un acto jurídico y no un
contrato autores como Lafaille, Llambías y Brunetti, Palacios, Ripert y Romero (citados
en Maradiegue).
 La Transacción concebida como un Contrato Esta posición se sustenta básicamente en
dos criterios: o Maradiegue, comentando esta posición, señala que la transacción es un
contrato de hacer en virtud de la renuncia recíproca de las partes, la que ha de contar por
escrito, consensual y sinalagmática, oneroso y declarativo, indivisible y de carácter de
cosa juzgada, además de la patrimonialidad que es la razón sobre la que recae. o La
transacción, dentro de nuestro sistema jurídico positivo, se encuentra dentro del Libro de
las Obligaciones del Código Civil, por lo tanto su ineludible contenido patrimonial hace
que sea siempre un contrato. Ahora bien, dependiendo de si se trata de una transacción
pura o compleja, se determinará si se trata de un contrato puramente extintivo o
complejo.