§ T - Efectos de l a sentencia dentro del j u i c i o

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y decretos, los cuales pueden ser modificados, según l a j u r i s p r u d e n c i a , en c u a l -

quier momento.
H a y una serie de casos especiales en que los T r i b u n a l e s se obligan por sus autos, como,
por ejemplo, los que devuelven l a causa a l T r i b u n a l inferior conforme a los §§276 y 506.
Más detalles en G Ü N D N E R , Die Abándcrüchkeit formelt rechtskrdjtiger Beschlüse der
streitigen Gerichsbarkeit, 1935 (tesis de Giessen).

T a l vinculación del T r i b u n a l significa que éste no puede modificar o revocar

sus resoluciones. Significa además que en el caso de que h a y a de continuar e l j u i c i o
en l a m i s m a instancia (como, por ejemplo, después de haber dictado u n a sentencia
incidental), h a de p a r t i r para l a ulterior resolución, del contenido de l a y a dictada.
E n todo caso l a vinculación se extiende sólo a l a resolución, no a los demás ele-
mentos de l a sentencia. S e trata, pues, de l a f u e r z a de cosa j u z g a d a material, y
estando vinculado el T r i b u n a l a l a resolución dictada anteriormente, toda alegación
de las partes hecha con posterioridad con respecto a l a cuestión resuelta, es i n a d m i -
sible y debe rechazarse.
1. E x c e p c i o n a l m e n t e se permite a l T r i b u n a l r e v o c a r s u propia sentencia,
en los siguientes c a s o s :
a) C u a n d o prospera l a oposición contra l a sentencia contumacial (§§ 338
y 342).
b) E n e l procedimiento subsiguiente a l a sentencia con reserva ( § § 302, I V ,
2 ; 600, I I ) .
c) C u a n d o prospera e l recurso de revisión (§§ 584, 590).
2. L a modificación de l a sentencia se admite en los casos del § 323 (de-
manda de modificación) y del 767 (demanda de oposición contra l a ejecución).
3. P o r lo demás, se pueden modificar sentencias en tres aspectos, s i n que l a
modificación afecte a lo resuelto en ellas.
a) F a l t a s de redacción, errores de cuentas, inexactitudes notorias de n a t u r a -
leza análoga, pueden ser m o d i f i c a d a s en cualquier momento, a u n de oficio
(§ 319, I ) .
E s admisible l a corrección de l a sentencia siempre que h a y a divergencia entre lo que el
T r i b u n a l h a querido decir y s u expresión. F u e r a de esto, cabe l a corrección por faltas come-
tidas en l a sentencia debidas a e r r o r sobre hechos que consten en e l l a ; sobre los errores co-
metidos en l a valoración de hechos que no constan en ella, y en especial, en materia de apre-
ciación de l a prueba, no es posible l a corrección (cfr. S C H Ó N K E , D R . , 1940, 1.484; y acerca de
otras limitaciones de l a posibilidad de c o r r e g i r l a sentencia, K O S T , Z Z P . , 62, 385). E s evidente
una equivocación cuando resulte de cotejar l a sentencia con documentos que obraran en los
autos. También pueden corregirse las equivocaciones provocadas por u n a parte, según l a j u r i s -
prudencia. E s indiferente el lugar de l a sentencia en que se encuentre l a equivocación; incluso
las del fallo pueden ser corregidas (según l a jurisprudencia).

E l auto de corrección se puede dictar s i n necesidad de seguir ningún procedi-

miento determinado (§ 319, I I ) , y el que deniega l a rectificación, no puede impug-
n a r s e ; e n cambio el que l a concede, siempre que no proceda de u n T r i b u n a l de
Apelación (§ 567, I I I ) , se concede el recurso de q u e j a urgente (§ 319, I I I ) , a u n -
que l a sentencia rectificada no sea susceptible de apelación. U n auto de corrección
notoriamente inadmisible es irrelevante en el ulterior procedimiento ( T r i b u n a l S u -
premo de T r a b a j o ) .
b) L a s i n e x a c t i t u d e s que contenga l a descripción de hechos, por omisiones,
defectos de expresión, o contradicciones, pueden ser rectificadas (§ 320, I ) , de m a -
n e r a que debe darse a las partes l a oportunidad de rectificar l a defectuosa r e -
producción de sus alegaciones (§ 314) o del restante material del juicio.
N o se admite l a rectificación de l a motivación, según l a jurisprudencia, a no ser que se
hubieran deslizado en ella declaraciones sobre hechos.
264 § 72. Efectos de l a sentencia dentro del j u i c i o

L a rectificación se efectúa únicamente a instancia de parte. L a solicitud debe

presentarse en el plazo de u n a semana a contar desde l a notificación de l a sen-
tencia completa, pero se permite f o r m u l a r l a antes de comenzar el plazo. Pasados
tres meses desde l a publicación, l a solicitud no se admite (§ 320, I , 2 ) . Ésta debe
notificarse por las partes en los j u i c i o s que se ventilan ante T r i b u n a l e s colegiados,
y debe contener la citación p a r a e l correspondiente debate o r a l (§ 320, I I I ) ; en
los j u i c i o s ante los Juzgados de 1 . instancia, notificación y citación se efec-
a

túan de oficio (§§ 496, 4 9 7 y § 2 del cuarto Decreto sobre simplificación de l a j u s -

ticia c i v i l , de 12 de enero de 1943).
E l T r i b u n a l decide acerca de esta solicitud, p r e v i o debate oral y por auto, no
admitiéndose p r u e b a s ; sólo pueden decidir los Magistrados que hayan intervenido
e n l a sentencia (§ 320, I V ) .
Tampoco se admite el recibimiento a prueba para rectificar declaraciones de testigos o
peritos que no h a n sido recogidas en el acta conforme a l § 161, sino solamente en el cuerpo
de l a sentencia.

D i c h o auto no es impugnable (§ 320, I V , 4 ) ; pero se concede el recurso de

q u e j a s i se h a rechazado l a notificación s i n e x a m i n a r el fondo ( c f r . i n f r a , § 84, I X ) .
L a s restantes partes de l a sentencia no son afectadas por l a rectificación de los hechos
(§ 320, V ) .

c) E n el caso de que el f a l l o no resuelva sobre todas las peticiones de las

partes, se admite que el T r i b u n a l dicte u n a s e n t e n c i a c o m p l e m e n t a r i a (§ 321).
Ésta será necesaria cuando se h a y a omitido pronunciamiento totalmente o e n parte
acerca de las acciones principales o accesorias ejercitadas por las partes, o sobre
las costas (§ 3 2 1 , I ) , a causa de que t a l sentencia es más bien u n a resolución p a r -
cial. Según l a j u r i s p r u d e n c i a , l a ampliación no se puede obtener mediante u n r e -
curso, pues en realidad no se está ante u n a resolución impugnable.
P o r lo tanto, l a sentencia complementaria no puede utilizarse p a r a c o r r e g i r o
alterar o t r a sentencia anterior.
Puede dictarse sentencia complementaria, por ejemplo, si se ha dejado de resolver con r e -
lación a determinado litisconsorte. L a falta en l a sentencia de l a declaración de admisibilidad de
un recurso contra fallo del T r i b u n a l de apelación en cuestiones matrimoniales ( i n f r a , § 95, V I I ,
i ) no puede ser completada conforme a l § 321, según l a j u r i s p r u d e n c i a ; e igualmente en el caso
de admisión de recursos p a r a ante los T r i b u n a l e s de T r a b a j o de 1.* Instancia ( T r i b u n a l S u p r e -
mo de T r a b a j o ) . Tampoco puede instarse un complemento con l a alegación de que no se h a y a
recogido algún medio de ataque o de defensa. N o es sentencia complementaria l a publicada
nuevamente por el T r i b u n a l colegiado cuando esa publicación l a hubiera hecho antes, con error,
el J u e z único. T o d o ello según l a jurisprudencia.

E n v i r t u d de disposición especial de l a ley, se puede completar u n a sentencia

conforme a l § 3 2 1 , en ciertos casos en que no se h a omitido pronunciamiento sobre
l a acción; t a l sucede cuando se h a omitido el hacer reserva de derechos (§§ 302, I I ;
599, I I ) , o l a declaración de l a ejecutabilidad provisional (§ 7 1 6 ) , o no se h a dicho
nada sobre el plazo p a r a desalojar u n local e n el desahucio (§ 7 2 1 ) . D a d o que
en n i n g u n o de estos supuestos h a habido omisión en cuanto a las acciones e j e r c i -
tadas, el complemento puede solicitarse por vía de recurso.
L a ampliación sólo puede decretarse a solicitud de parte (§ 3 2 1 , I ) , presentán-
dola dentro del plazo de u n a semana a contar desde l a notificación de l a sentencia
(o de s u testimonio en r e s u m e n : § 317, I I , 3 ) , y se notifica por impulso de parte
e n los j u i c i o s ante T r i b u n a l e s colegiados, en cuyo caso debe contener l a citación
p a r a e l debate o r a l (§ 3 2 1 , I I , I I I ) ; cuando se trata de procedimientos ante los
Juzgados de 1 . instancia, tanto l a citación como l a notificación, se realizan de
a

oficio (§§ 496, 4 9 7 y a r t . 2.° del cuarto Decreto u l t . citado).

 § 73- Efectos de l a sentencia fuera del procedimiento en que recae 265

E l T r i b u n a l resuelve previo debate oral, el c u a l tiene por objeto únicamente

l a parte de l a cuestión no resuelta (§ 3 2 1 , I V ) . L a resolución adopta l a f o r m a de
sentencia (sentencia complementaria) y esa m i s m a clase de resolución debe dictarse
p a r a rechazar las peticiones de complemento, según l a j u r i s p r u d e n c i a .
Contra ésta se conceden los mismos recursos que contra l a sentencia comple-
tada, y si se r e c u r r e contra ambas, los recursos se acumulan (§ 517, I I ) . Además,
con la notificación de l a sentencia complementaria, comienza de nuevo a c o r r e r el
plazo de interposición p a r a l a completada, siempre que aquélla se h a y a dictado
antes de t r a n s c u r r i r e l plazo de apelación de l a segunda (§ 517, 1).
II. O t r o efecto de l a sentencia dentro del m i s m o procedimiento en que se ha
dictado, es l a f u e r z a de c o s a j u z g a d a f o r m a l . S e entiende por t a l , l a no i m p u g -
nabilidad de u n acto j u d i c i a l . L a cosa j u z g a d a f o r m a l puede originarse, o bien i n -
mediatamente de dictada l a resolución (por ejemplo, tratándose de autos no i m p u g -
nables, o de sentencias dictadas en apelación por los T r i b u n a l e s de 1 . instancia), o a

por haber t r a n s c u r r i d o el plazo para r e c u r r i r o p a r a oponerse a l a sentencia con-

tumacial (§ 705). L a cosa j u z g a d a f o r m a l es e l requisito n o r m a l , aunque no siem-
pre necesario, de l a ejecución forzosa (§ 704, I ; §§ 708 y ss.).
Habiéndose impugnado sólo una parte de l a sentencia, el resto es firme una vez concluido
e l último debate o r a l en l a instancia de apelación; pero cuando l a impugnada es una sentencia
de apelación, esto ocurre tan pronto h a transcurrido el plazo de motivación de l a casación
(§§ 552, I I ; 656 y 559; i n f r a , § 87, V , 1).
C a d a parte puede solicitar u n testimonio de las sentencias y autos ejecutorios (§ 706, I ) .
E l fondo de estos testimonios lo constituye l a llamada "certificación de plazo perentorio" (Not-
fristattest), o sea, el acreditamiento de los secretarios de los T r i b u n a l e s de instancias superiores
de que no se h a interpuesto ningún recurso hasta el transcurso del plazo concedido para ello
(§ 706, I I ) . Sobre l a concesión de estos testimonios ejecutorios de las sentencias, cfr. l a O r d e -
nanza inserta en D J . , 1942, 606.

L a fuerza de cosa j u z g a d a m a t e r i a l , por el contrario, consiste principalmente

en l a vinculación de los T r i b u n a l e s a l a resolución dictada, en cualquier procedi-
miento posterior; es u n efecto de l a sentencia, que se manifiesta f u e r a del j u i c i o
terminado por l a resolución (véase i n f r a , § 73, V ) .

§ 73

Efectos de la sentencia juera del procedimiento en que recae

(cosa j u z g a d a , m a t e r i a l )

BIB.: B I N D E R , Prozess und Recht, 1926; B O T T I C H E R , Kritischc Beitrage zur Lehre von
der materielleh Rechtskraft, 193OJ D Ó L L E , Die sachliche Rechtskraft der Gestaltungsurteile,
Z Z P . , 62, 2 8 1 ; H E L E W I G , Wcsen und sabjektive Begrcnzung der Rechtskraft, 1901; H u s s E R L ,
Rechtskraft und Rechtsgeltung, v o l . I , 1925; L E N T , Die sachliche Rechtskraft der Gestaltungs-
urteile, Z Z P . , 6 1 , 279; M E N D E L S S O H N - B A R T H O L D Y , Grenzen der Rechtskraft, 1900; M E R K L , Die
Lehre von der Rechtskraft, 1923; P A G E X S I E C H E R , Zur Lehre von der materiellen Rechtskraft,
1905; S A U E R , Zum Streit um die materielle Rechtskraft, en l a Festgabe für R. Schmidt, vol I
(1932), 308; S T E I N , Über die bindende Rechtskraft der richterlichen Entscheidungen, 1897;
W A C H - E A B A N D , Zur Lehre von der Rechtskraft, 1899; A E L O R I O , La cosa giudicata rispetto ai
terzi, 1935; H E I N I T Z , / limiti oggettivi della cosa giudicata, 1937; L I E B M A N , Efficacia ed auto-
rita delta sentenza, 1935.

I. U n a vez que l a sentencia es firme (cosa j u z g a d a f o r m a l ) , l l e v a consigo

efectos que trascienden del j u i c i o en que h a sido dictada. E l más importante de
tales efectos es l a f u e r z a de c o s a j u z g a d a m a t e r i a l , la cual significa que los T r i -
bunales que pudieran i n t e r v e n i r en u n j u i c i o posterior entre las partes y acerca de.
la m i s m a cosa, están obligados por ella.
266 § 73- Efectos de l a sentencia fuera del procedimiento en que recae

S i , existiendo una sentencia con efectos de cosa juzgada sobre una obligación de alimentos,
se dicta después otra sentencia disconforme sobre el l i n a j e , entonces, según l a jurisprudencia,
l a p r i m e r a sentencia "queda sin fuerza como consecuencia de los efectos más intensos de l a
resolución sobre estado c i v i l recaída en procedimiento de t a l clase, con l a consecuencia de que
aquella sentencia no impide un nuevo proceso sobre alimentos" (jurisprudencia reiterada).
C f r . también S C H O N F E L D , Die Wirkungsgremen der Abstammungsurteile, 1943.

II. S o n s u s c e p t i b l e s de cosa j u z g a d a m a t e r i a l , normalmente ( c f r . empero

i n f r a , 3 ) , sólo las s e n t e n c i a s que resuelven definitivamente y s i n reservas. L a for-
m a procesal como l a sentencia h a y a surgido, no afecta en nada a lo que se h a
dicho, de m a n e r a que las sentencias contumaciales, las de allanamiento y las de
renuncia, son susceptibles de ser cosa j u z g a d a m a t e r i a l .
1. N o se hacen en este punfo diferencias, entre las sentencias que resuelven
sobre el fondo, y las que simplemente tienen u n contenido procesal. E s t e hecho, es
decir, que l a cosa j u z g a d a m a t e r i a l no se l i m i t a a las sentencias sobre el fondo, se
deduce de diversas disposiciones legales: así, por ejemplo, e n el § 11 se habla de
que l a sentencia que p r o n u n c i a l a incompetencia por razón de l a materia, es firme;
e igualmente el § 17, I I , 4, de la L O . , alude a l a "determinación de l a admisibilidad
de l a vía del proceso c i v i l por sentencia con carácter de cosa j u z g a d a " .
2. P o r lo demás, como se h a anticipado, sólo pueden alcanzar este carácter,
las sentencias d e f i n i t i v a s y s i n r e s e r v a s ; las incidentales por regla general no
pueden tenerlo, y a que sólo son elementos de u n a resolución posterior sobre el
f o n d o ; a h o r a bien, cuando las sentencias incidentales recaen e n cuestiones surgidas
con respecto a u n tercero (§§ 7 1 , 135, 387, 4 0 2 ) , sí pueden ser susceptibles de cosa
j u z g a d a m a t e r i a l en cuanto t e r m i n a n e l j u i c i o definitivamente como u n a sentencia
definitiva. M e n o s aún pueden a d q u i r i r este carácter las sentencias con reserva,
pues hacen depender l a resolución definitiva, del curso ulterior del j u i c i o . P o r últi-
mo, tampoco pueden a d q u i r i r dicho carácter, las sentencias que simplemente se
limitan a r e m i t i r l a causa a otro T r i b u n a l .
L a s sentencias incidentales sí son, por e l contrario, susceptibles de llegar a
ser firmes (cosa j u z g a d a f o r m a l ) , y v i n c u l a n a l T r i b u n a l en el j u i c i o pendiente,
según los §§ 318, 512 y 548, en l a medida en que se h a l l a r a pendiente l a pretensión
a l tiempo de celebrarse el debate sobre c u y a base se dictara l a sentencia incidental
(Tribunal Supremo).
3. Además de las sentencias, h a y otras resoluciones que pueden a d q u i r i r e l
carácter de cosa juzgada material. T a l es el caso especialmente, de los m a n d a -
mientos de ejecución (§ 700) y de los laudos arbitrales (§ 1.040), y de ciertos autos
como, por ejemplo, los que fijan el importe de las costas en v i r t u d de solicitud del
acreedor, conforme a l § 888, y los que recaen en l a reposición acerca de l a no
embargabilidad de u n objeto, y por último, según l a j u r i s p r u d e n c i a , el auto en que
se declara ejecutable u n laudo a r b i t r a l .
III. O b j e t o de l a cosa j u z g a d a m a t e r i a l , es l a resolución que recae sobre l a
acción ejercitada por demanda o por reconvención (§ 322, I ) .

L a cosa juzgada de una sentencia que condena a una omisión, alcanza (aunque el fallo
sea muy amplio) únicamente a l tipo de infracción en que se basara l a demanda y a las a l t e r a -
ciones de l a misma que se consideren incluidas en l a sentencia interpretada en forma que no
dé l u g a r a dudas, según l a jurisprudencia. C o n respecto a una ulterior demanda de indemniza-
ción de daños y perjuicios, dicha sentencia no surte efectos de cosa juzgada ( T r i b u n a l Supremo).

1. E l objeto de l a cosa j u z g a d a es sólo l a resolución sobre l a acción en s u

sentido procesal, significando, por lo tanto, l a afirmación jurídica hecha por l a parte
( s u p r a , § 4 7 , I ) . P o r lo tanto, no se extiende a los hechos que el T r i b u n a l dé por
demostrados n i a las afirmaciones que haga acerca de normas jurídicas; es decir,
 § 73- Efectos de l a sentencia fuera del procedimiento en que recae 267

que l a declaración de que no existe u n a conducta u s u r a r i a no adquiere el carácter

de cosa j u z g a d a , n i tampoco l a suposición f o r m u l a d a en l a motivación de l a s e n -
tencia, de que u n contrato es i n m o r a l . S i n embargo, h a n de relacionarse las conse-
cuencias jurídicas del fallo con los hechos en que se basó.
L a sentencia que recae acerca de l a declaración de l a autenticidad de un documento, es
cosa juzgada entre las partes, cuando t a l documento no pueda ser juzgado de distinta manera
en otro j u i c i o entre las mismas.

N o se estima que se ha decidido sobre la acción, cuando es desestimada u n a

demanda declarativa positiva a causa de falta de interés jurídico e n l a declaración
inmediata de lo que sea objeto del j u i c i o ; y , por lo tanto, no puede ser cosa j u z -
gada sobre e l fondo a l ejercitarse después u n a acción de condena. P e r o s i , por e i
contrario, t a l demanda se h a repelido por negarse l a existencia del derecho, sí
produce t a l efecto e n e l j u i c i o posterior de condena. L a desestimación de l a acción
declarativa negativa por ser infundada, encierra l a declaración con efecto de cosa
j u z g a d a de l a existencia del derecho negado. P a r a l a determinación del ámbito de
l a cosa j u z g a d a , no sólo h a de tenerse en cuenta el contenido de l a demanda, sino
lo que el a d v e r s a r i o h a y a alegado p a r a fundar sus pretensiones. E s t o s son p r i n -
cipios establecidos por l a j u r i s p r u d e n c i a .

Considera esta misma que no se debe repeler una demanda por falta de cualquier presu-
puesto procesal y por ser infundada en cuanto a l fondo; pero s i así sucediera, únicamente
alcanza el carácter de cosa j u z g a d a el fundamento que niega el presupuesto procesal.

2. T a n sólo el fallo sobre l a pretensión alcanza el carácter de cosa j u z g a d a

m a t e r i a l , n u n c a los llamados e l e m e n t o s de l a s e n t e n c i a que se contienen en l a
motivación de l a m i s m a ; y esto h a y que decirlo especialmente de las relaciones
jurídicas que condicionan l a pretensión. E l § 322, I , a l introducir la palabra " s ó l o " ,
adaptándose a l a teoría defendida por S A V I G N Y p a r a el derecho común, rechaza
l a suposición de que l a cosa j u z g a d a alcance a dichos elementos de l a sentencia.
a) L a cosa j u z g a d a no se extiende a las relaciones jurídicas que condicionan
l a acción e j e r c i t a d a ; por lo tanto, a l fallarse sobre l a demanda en pago de i n t e -
reses, únicamente se resuelve en firme acerca de éstos y no sobre el p r i n c i p a l ;
cuando la demanda persigue el pago de las rentas, t a n sólo se resuelve sobre éstas
y no es cosa j u z g a d a l a e x i s t e n c i a del arrendamiento, como asimismo u n a sentencia
sobre petición de salario no decide con efectos de cosa j u z g a d a sobre l a existencia
o inexistencia de u n a relación de trabajo. Igualmente, si se reclama l a entrega de
u n a cosa conforme al § 985 del Código c i v i l , t a n sólo se resuelve con efectos de
cosa j u z g a d a acerca del deber de devolución, pero no sobre l a propiedad como t a l ;
igualmente én l a demanda de intervención en l a ejecución (tercería; § 7 7 1 ) , l a p r o -
piedad es sólo u n punto incidental, de m a n e r a que con respecto a este problema
l a resolución que recaiga en l a tercería no produce efectos de cosa j u z g a d a ; t o d a -
vía más, s i en l a resolución acerca de l a acción derivada de u n derecho real de
retracto no se decide con carácter de cosa j u z g a d a acerca de l a existencia o i n e x i s -
tencia de l a propiedad, tampoco en el fallo acerca de l a acción de rectificación de
asiento en el R e g i s t r o , encaminada a que el demandante sea inscrito como propie-
tario, se resuelve sobre l a existencia o inexistencia de esa propiedad. P a r a obtener
u n a resolución con efectos de cosa j u z g a d a acerca de l a relación jurídica condiciona-
da, es decir, por ejemplo, sobre l a existencia del arrendamiento o de l a propiedad,
hay que acudir a l a demanda declarativa incidental conforme a l § 280 (cfr. s u p r a ,
§ 50, I V ) . T o d o s estos casos h a n sido resueltos por l a j u r i s p r u d e n c i a .
b) L a cosa j u z g a d a no se extiende tampoco a las relaciones jurídicas condi-
cionadas por l a resolución acerca de l a acción principal. E s decir, que en el caso
268 § 73- Efectos de l a sentencia fuera del procedimiento en que recae

de las acciones parciales, l a cosa j u z g a d a se l i m i t a a l a parte de l a pretensión hecha

v a l e r por l a demanda o l a reconvención, según l a j u r i s p r u d e n c i a , y sin que se
tenga en cuenta e l que e l demandante se h a y a reservado en l a demanda l a petición
de nuevas cantidades, o que no h a y a hecho t a l r e s e r v a ; como tampoco influye el
que e l T r i b u n a l h a y a considerado l a suma pedida, como u n a parte de u n crédito
m a y o r , o no.

L a firmeza de l a sentencia que estima l a acción en su fundamento, no impide a l T r i b u n a l

desestimar ésta completamente en el proceso sobre el importe de l a misma, por no haberse
originado ningún daño. Así lo declara l a jurisprudencia.

3. También es susceptible de alcanzar l a f u e r z a de cosa j u z g a d a , l a resolu-

ción que recae sobre el crédito o p u e s t o e n compensación (§ 322, I I ) . E n este
caso, por v i r t u d de u n a disposición especial de l a ley, nos encontramos que u n
elemento de l a sentencia que no es e l fallo, adquiere el carácter de cosa j u z g a d a .
E l T r i b u n a l debe resolver que e l crédito c o n t r a r i o no existe, es decir, que no
es fundado. L a resolución que establece que l a compensación no es admisible, no
alcanza el carácter de cosa j u z g a d a . L a resolución debe dictarse como sentencia
d e f i n i t i v a ; s i l a decisión sobre l a inexistencia del crédito c o n t r a r i o se f o r m u l a s e
en u n a sentencia incidental, carecería de l a fuerza de cosa j u z g a d a de que carecen
todas las sentencias incidentales. E l fallo sobre l a inexistencia del crédito c o n t r a -
r i o , no es preciso que se haga en l a parte de l a sentencia así l l a m a d a ; basta con
que de l a motivación se deduzca que el T r i b u n a l reputa e l crédito opuesto, como
infundado.

L a resolución que establece que el crédito ha dejado de existir a consecuencia de com-

pensación, es una decisión de inexistencia de dicho crédito. L a redacción del precepto legal no
permite establecer resueltamente que l a declaración de que el crédito no existe y a sea u n a de-
claración de inexistencia, pero h a y un argumento en f a v o r de l a equiparación, y es que en otro
caso el demandado no resultaría con g r a v a m e n por l a sentencia que rechaza l a demanda por
razón de l a compensación, y no podría por lo tanto interponer ningún r e c u r s o ; además, s i así
no fuere, el demandado tendría l a posibilidad de hacer valer nuevamente el crédito opuesto en
compensación, sin que a ello se opusiera l a cosa juzgada.

4. P a r a determinar los e x t r e m o s en los cuales se h a resuelto, se h a de aten-

der a l fallo, y no a l a fórmula l i t e r a l , sino a l pensamiento que contenga. P a r a
averiguar cuál sea éste, puede acudirse a l a motivación, lo cual será tanto más
indicado cuando el fallo no sea claro, según l a j u r i s p r u d e n c i a . A l a motivación
habrá que a c u d i r , por ejemplo, p a r a resolver l a cuestión acerca de si u n a demanda
h a sido rechazada simplemente por ser inadmisible la vía procesal c i v i l , o por el
fondo, y p a r a fijar con claridad l a naturaleza jurídica de l a acción o pretensión
sobre la que se h a resuelto, como asimismo p a r a precisar e l alcance del deber de
resarcimiento por causa de accidente. A h o r a bien, si existe discrepancia entre e l
fallo y l a motivación, no h a y que decir que e l alcance de l a cosa j u z g a d a es el que
resulte del fallo.
I V . L a c o s a j u z g a d a está s u j e t a a límites objetivos y s u b j e t i v o s ; sólo p r o -
duce sus efectos en u n j u i c i o ulterior, si se t r a t a del m i s m o objeto y entre las
mismas partes.
1. Sólo se produce e l efecto de cosa j u z g a d a , si el j u i c i o posterior v e r s a
sobre e l m i s m o objeto. H a y identidad cuando el acontecimiento o hecho del c u a l
una parte deriva s u pretensión, h a permanecido siendo el mismo. T a l sería el caso,
por ejemplo, de que si después de haberse repelido u n a demanda f u n d a d a en el
§ 249, 1, del Código c i v i l , se ejercita otra acción, ahora derivada del párrafo se-
gundo de dicho parágrafo por razón de los mismos hechos.
 § 73- Efectos de l a sentencia fuera del procedimiento en que recae 269

A h o r a bien, p a r a que el efecto de cosa juzgada se produzca, no es necesario que el m a -

terial litigioso aparezca igualmente configurado en ambos juicios, o sea que no es necesario
que el demandante ejercite una vez más l a acción rechazada, sino que tal efecto se produce
aunque l a cuestión resuelta se presente con posterioridad en un nuevo juicio en calidad de
cuestión incidental; de manera que, por ejemplo, s i el arrendador demanda el pago de l a
renta, l a cosa juzgada produce sus efectos si en el juicio anterior quedó resuelto como cosa
j u z g a d a l a terminación de l a relación de arrendamiento. E l carácter de cosa juzgada de l a
sentencia que rechaza l a demanda para que se suprima una palabra de una razón comercial,
opera en el j u i c i o en que se ejercite demanda para que se prohiba el uso de t a l palabra, según
la jurisprudencia.

2. E n el aspecto subjetivo, l a cosa j u z g a d a está limitada en el sentido de

que h a n de ser las mismas partes las que intervengan en e l segundo proceso, e x -
tendiéndose sólo excepcionalmente a terceras personas (§§ 325-327) ( i n f r a , § 7 7 ) .
Fundamentalmente no produce efectos contra tercero l a declaración de l a nulidad de un
contrato; n i l a sentencia recaída en causa entre acreedor y deudor, es cosa juzgada para el
fiador; por último, el fallo recaído en j u i c i o del acreedor pignoraticio contra el tercero
deudor no produce cosa juzgada n i en favor n i en contra del deudor, según l a jurisprudencia.
A c e r c a de l a eficacia contra los socios, de l a sentencia dictada contra una sociedad colec-
t i v a , véase en D R . , 1944, 665.

V . E l efecto fundamental de l a cosa j u z g a d a , consiste en que los T r i b u -

nales de cualquier proceso ulterior, quedan vinculados por l a resolución que tiene
e l carácter de cosa j u z g a d a , y ésta h a de ser v a l o r a d a íntegramente en l a n u e v a
resolución s i n entrar a e x a m i n a r su e x a c t i t u d .
1. E s decir, que e l efecto de l a cosa j u z g a d a es positivo, pues v i n c u l a a l
T r i b u n a l en u n proceso u l t e r i o r ; no es, por el contrario, l a cosa j u z g a d a m a t e r i a l
u n a excepción o impedimento procesal, o lo que es lo mismo, s u efecto no es
impedir u n a n u e v a discusión del asunto, según declara l a j u r i s p r u d e n c i a . Desde
luego, es indudable que a consecuencia de e x i s t i r u n a resolución con e l carácter
de cosa j u z g a d a , puede faltar l a necesidad de tutela jurídica p a r a f o r m u l a r u n a
n u e v a demanda, y entonces ésta debería repelerse como inadmisible. E s t o es lo que
generalmente ocurrirá siempre que el acreedor pueda entrar en l a ejecución f o r -
zosa a base de l a sentencia; pero s i p a r a l a ejecución existe u n impedimento de
hecho, se da l a necesidad de tutela jurídica justificativa de l a nueva demanda, pero
entonces el T r i b u n a l no queda vinculado en su resolución más que a l a sentencia
anterior.
Se h a dicho también, que l a cosa juzgada produce el efecto de impedir nuevo debate
(nuevo juicio) sobre lo resuelto, y en este sentido se le considera como un presupuesto pro-
cesal negativo. H a y algunas resoluciones del T r i b u n a l Supremo y del T r i b u n a l Supremo de
T r a b a j o que parecen inclinarse hacia este criterio. P o r lo demás, no existen diferencias prác-
ticas fundamentales entre este punto de v i s t a y el propugnado aquí por nosotros, pues los que
de aquella manera piensan, admiten que pueda haber nueva demanda y nueva resolución cuando
e x i s t a para ello una necesidad de tutela jurídica.

2. J u n t o a este efecto vinculante, l a cosa j u z g a d a produce otro excluyente.

L a parte vencida está impedida frente a l a c o n t r a r i a , de alegar hechos que hubie-
r a n justificado u n a resolución distinta, en tanto tales hechos e x i s t i e r a n y a a l a
conclusión del último debate o r a l sobre los mismos (véase l a distinción en Z Z P . ,
6 1 , 219, 2 2 0 ) .
3. L a cosa j u z g a d a h a de tenerse siempre en cuenta de o f i c i o , pues des-
cansa e n la autoridad que e l E s t a d o concede a los pronunciamientos de los T r i -
bunales, no pudiendo quedar a l arbitrio de las partes el que sea tenido en cuenta
o no. T a m p o c o éstas pueden renunciar a los efectos de cosa j u z g a d a de l a sen-
t e n c i a ; otra cosa es que las partes dejen de observarla produciendo u n a modifi-
cación de l a situación jurídica m a t e r i a l mediante acuerdo entre ellas.
270 § 74- Cosa j u z g a d a material y buenas costumbres

H a y una sentencia del T r i b u n a l Supremo que deja en el aire el problema de l a consideración

de oficio de l a cosa juzgada. S i una sentencia no tiene en cuenta o t r a anterior dotada de aquel
efecto, no es por esto nula, según l a jurisprudencia.

VI. L a n a t u r a l e z a de l a cosa j u z g a d a es u n problema m u y discutido. S e

h a n formulado acerca de ella dos teorías fundamentales: l a teoría material de l a
cosa j u z g a d a y l a teoría procesal ( ) . L a p r i m e r a sostiene que l a sentencia crea dere-
1

cho, de m a n e r a que si aquélla no está de acuerdo con l a v e r d a d e r a situación jurí-

dica real, según t a l teoría produce el nacimiento o l a cancelación del derecho. P o r
el contrario, l a teoría procesal de l a cosa j u z g a d a , considera que lo esencial e n
ésta es que l a sentencia define l a existencia o inexistencia de u n derecho con efecto
vinculante p a r a e l T r i b u n a l y p a r a los interesados, de m a n e r a que el efecto jurí-
dico determinado en l a resolución, no puede y a discutirse, pero l a m i s m a no c r e a
u n derecho nuevo.
L a teoría que está de acuerdo con el carácter del proceso j u d i c i a l , es l a teo-
ría procesal. Misión de aquél es l a declaración y l a ejecución de los derechos, no
l a creación de los mismos. Además, a l a teoría material se opone l a circunstancia
de que no es aplicable a las sentencias de absolución en l a instancia, y con ella no
hay posibilidad de fijar límites subjetivos a l a cosa j u z g a d a .
L a j u r i s p r u d e n c i a no h a seguido en este punto u n a corriente definida, e x i s -
tiendo resoluciones que sustentan ambos puntos de v i s t a .

E l Proyecto de 1931 acoge l a teoría procesal (véase Exposición de Motivos, 372).

VIL L a cosa j u z g a d a material no sólo obliga a l J u e z del j u i c i o futuro, sino que vincula
fundamentalmente a todos los órganos de l a jurisdicción ordinaria que una vez producida l a
m i s m a hubieran de resolver sobre igual negocio, por ejemplo, el J u e z de l a ejecución; claro es
que se debe tener m u y presente que en el nuevo j u i c i o h a de tratarse del mismo objeto y de
las mismas partes. Igualmente opera en los procedimientos ante otros organismos sólo cuando
se dan los mismos requisitos necesarios p a r a que produzca sus efectos propios en causa c i v i l .
Y a u n hay otro requisito: que el organismo de que se trate actúe sujetándose a los mismos
principios del procedimiento que rigen en el proceso c i v i l ; por t a l razón l a cosa j u z g a d a c i v i l
no produce efectos en el proceso penal, aunque hay alguna resolución en sentido c o n t r a r i o .
B I B . : K U T T N E R , Urteilswirkungen ausserhalb des Zivilprozesses, 1914.

§ 74

Cosa juzgada material y buenas costumbres

B I B . : A c e r c a de l a jurisprudencia antigua y de l a literatura, véase O E R T M A N N , Ausbeu-

tung der Rechtskraft, A r c h i v für bürgerl. R e c h t , volumen 42, 1 ; S C H O T T , Zum Begriff der
Sittenwidrigkeit bei der Urteilserschleichung und der sittenwidrigen Ausnutzung rechtskraftiger
Urteile, D R . , 1940, 414; ídem, Die neuere Rechtssprechung zu dem Problem der Rechtskraft
und Sittenwidrigkeit, D R . , 1941, 1.035.

I. Cuando u n a sentencia h a sido obtenida por procedimiento que r e p u g n a

a l a s b u e n a s c o s t u m b r e s (§ 826, Código c i v i l ) , no puede producir el efecto v i n -
culante propio de l a cosa j u z g a d a . L a cosa j u z g a d a material, es u n precioso medio
de evitar resoluciones contradictorias, y con ello v e l a r por l a seguridad jurídica;
pero es sólo uno de los medios de que se s i r v e el orden jurídico p a r a conseguir
sus fines, no siendo por sí u n fin p r o p i o ; tampoco puede estimársele como el c e n -
tro de gravedad del proceso c i v i l ; es u n a de las muchas instituciones formales del
orden jurídico, por lo cual como todas las restantes encuentra u n a limitación en

( ) C f r . sobre esto N E U E R , Die dogmatische

J
Bedeutung der materiellrechtlichen und der prozessualen
Rechtskrafttheorie, Z Z P . , 54, 217.
 § 74- Cosa j u z g a d a material y buenas costumbres 271

las buenas costumbres y en l a idea de comunidad, según l a j u r i s p r u d e n c i a ; por

esto a l defenderse t a l punto de v i s t a por dicha j u r i s p r u d e n c i a se alude con razón
a l a L e y dictada en 13 de diciembre de 1934 (*) p a r a e v i t a r los abusos en l a
ejecución forzosa. P e r o no siempre pueden los T r i b u n a l e s cancelar los efectos de
cosa j u z g a d a sobre l a base de t a l ley ( T r i b u n a l S u p r e m o ) .

P o r esto y a K O H X E R había dicho que a l a cosa j u z g a d a hay que concederle todos los
honores, y reconocer sin reservas l a profunda significación social de l a sentencia firme, pero
que a instituciones que tienen carácter jurídico no se las puede elevar a l rango de tabú sagrado
( A r c h . pract. civ., 114, 273).
L o s mismos principios rigen en cuanto a l a transacción p r o c e s a l ; s i una de las partes ha
atentado contra las buenas costumbres p a r a establecer las bases de hecho de l a transacción,
ésta no surte el efecto de terminar el estado de litispendencia, según l a jurisprudencia.

II. R e q u i s i t o p a r a p r i v a r de efectos vinculantes de cosa j u z g a d a de las sen-

tencias, es que las mismas sean erróneas. E l e r r o r debe estar y a declarado, o bien
ofrecerse los medios adecuados p a r a s u prueba por quien lo invoque con arreglo
a l § 826 del Código c i v i l ; s i n embargo, sólo se admite e l recibimiento a p r u e b a so-
bre el e r r o r de l a sentencia, en casos excepcionales, según l a j u r i s p r u d e n c i a .

III. N o se produce l a cosa j u z g a d a material por causa del error en l a sen-

tencia, a pesar de e x i s t i r y a l a f o r m a l , en los siguientes c a s o s :
1. N o puede p r o d u c i r efecto alguno vinculante, l a sentencia obtenida en u n
proceso aparente. " E l efecto de cosa j u z g a d a debe cesar en todos los casos en que
se h a obtenido injustamente p a r a dar el sello de jurídico a lo que no es d e r e c h o " ,
h a dicho la j u r i s p r u d e n c i a . Estaríamos en u n supuesto de esta clase, s i el d e m a n -
dado se h a hecho condenar por sentencia contumacial en v i r t u d de convenio, h a -
biéndole prometido el demandante no usar de l a sentencia, o si se ha omitido l a
notificación a pesar de ser conocido el paradero del destinatario. También podría
incluirse el caso de l a sentencia que consagra u n préstamo u s u r a r i o por coacción
a l a parte. T o d o s estos son puntos de v i s t a establecidos por l a j u r i s p r u d e n c i a , h a -
biendo ido todavía más allá el T r i b u n a l C a m e r a l de Berlín e n resolución p u b l i -
cada en J W . , 1938, 1.168.
2. F u e r a de esto no puede u n a sentencia p r o d u c i r efecto alguno, s i l a parte
h a configurado los hechos por procedimientos contrarios a l a ética. E l T r i b u n a l
S u p r e m o h a estimado que se está ante hipótesis de esta clase, por ejemplo, cuando
e n u n a causa de divorcio l a m u j e r demandada por reconvención se h a a p r o v e -
chado de u n a declaración testifical i n e x a c t a producida s i n intervención s u y a , p a r a
provocar u n a sentencia i n j u s t a , pero favorable a ella a fin de, a base de l a m i s m a ,
e j e r c i t a r l a acción de a l i m e n t o s ; el demandante afirmaba que l a demandada co-
nocía l a inexactitud de la declaración y reforzó ésta aludiendo a su estado corpo-
r a l ; además, pidió y obtuvo que se e x i g i e r a j u r a m e n t o a l testigo, es decir, que l a
m u j e r contribuyó a c t i v a m e n t e — a f i r m a el T r i b u n a l S u p r e m o — p a r a que e l j u z -
gador se f o r m a r a u n a idea notoriamente i n e x a c t a y resolviese l a causa con m a n i -
fiesta i n j u s t i c i a . L a m i s m a idea se encuentra e n otras resoluciones, como aquella
que h a negado el efecto de cosa j u z g a d a porque l a parte vencedora realizó u n acto
frente a l T r i b u n a l y a u n frente a l adversario con e r designio de impedir que se
dictara l a j u s t a resolución procedente: " Q u i e n de t a l manera h a intentado durante
e l j u i c i o influir con absoluta m a l a fe p a r a que se dicte determinada resolución,
debe después soportar l a consecuencia de que s u obrar le sea tomado en c o n s i -
deración a l pretender hacer uso de l a sentencia; quien pretendiera prevalerse de

(*) Véase S A T Z K B , en J W . , 1938, 2.169, sobre las relaciones de esta ley en los casos aquí tratados.
272 § 74- Cosa j u z g a d a material y buenas costumbres

semejante sentencia, atentaría contra las buenas c o s t u m b r e s . " S o n ulteriores casos

de desfiguración de los hechos, por ejemplo, el usar l a parte de u n testigo falso
e n connivencia con él, el engaño de peritos, y en cierto supuesto incluso l a omisión
de u n hecho esencial.
E l atentado contra las buenas costumbres no es preciso que e x i s t a siempre e n
la conducta que u n a parte observe frente a l a otra, sino que también puede darse
con respecto a l T r i b u n a l .
P e r o h a y que tener m u y en cuenta, que entre l a acción i n m o r a l de l a parte
y el fundamento de hecho que pone el J u e z como base de l a sentencia, debe e x i s t i r
u n n e x o de causalidad, no bastando, por ejemplo, que h a y a sobrevenido u n c a m -
bio en los métodos probatorios (como sería l a introducción o l a ampliación de l a
prueba de los grupos sanguíneos, aunque h a y alguna j u r i s p r u d e n c i a c o n t r a r i a ) .
3. S i , por el c o n t r a r i o , los hechos base de l a sentencia no h a n sido desfi-
gurados dolosamente, l a cosa j u z g a d a se produce aunque l a sentencia sea errónea.
E l usar de u n a sentencia errónea o que después resulta t a l , sólo excepcionalmente
constituye u n atentado c o n t r a las buenas costumbres del lado de l a parte que co-
nociendo t a l circunstancia se aprovecha de ella.
U n a conducta durante el proceso que por sí sola no lleve a l a inculpación de atentado con-
t r a las buenas costumbres, puede utilizarse excepcionalmente p a r a ello, alegándola en unión de
ulteriores hechos y de actividades en el uso de l a sentencia (numerosa jurisprudencia).

IV. E l hecho de que u n a sentencia h a y a sido provocada o influida de m a -

n e r a atentatoria a las buenas costumbres, produce como resultado e l no ser v i n c u -
lante p a r a e l T r i b u n a l , y por su parte, el adversario del que h a procedido i n m o r a l -
mente puede pedir la incautación de l a sentencia y l a declaración de l a i n a d m i s i -
bilidad de l a ejecución forzosa, de m a n e r a que s i ésta se h a efectuado y a es po-
sible a l c o n t r a r i o solicitar resarcimiento de daños en metálico.
1. L a sentencia influida por procedimientos que i n f r i n g e n el § 8 2 6 del C ó -
digo c i v i l , no v i n c u l a a los T r i b u n a l e s , de m a n e r a que e l que posteriormiente h u -
b i e r a de resolver no queda obligado por la m i s m a aunque ninguna de las partes
alegue nada c o n t r a ella. E s t a consecuencia no h a sido hasta a h o r a establecida e x -
presamente por l a j u r i s p r u d e n c i a , pero se deriva del principio de que " l a fuerza
de cosa j u z g a d a debe cesar cuando h a sido obtenida de m a n e r a conscientemente
i n j u s t a con el designio de dar l a i m p r o n t a de jurídico a lo que no es d e r e c h o " .
2. E l adversario puede, para prevenirse de u n a posible ejecución forzosa,
solicitar l a entrega de l a sentencia por l a otra parte, o demandar la declaración de
la inadmisibilidad de aquélla.
3. E n e l caso de que se h a y a hecho el pago o ejecutado l a sentencia s i n que
h a y a mediado l a declaración de l a existencia de infracción c o n t r a las buenas cos-
tumbres, e l adversario puede e x i g i r resarcimiento de daños en metálico.
V. C o n t r a el punto de v i s t a que aquí sustentamos se h a n dirigido n u m e r o -
sas objeciones, aduciéndose que se halla en contradicción con las normas que rigen
la revisión del procedimiento según el derecho vigente, e l c u a l a u n en los casos de
los delitos más graves no h a establecido l a ineficacia de las sentencias, sino que
únicamente h a previsto l a posibilidad, limitada a cinco años, de obtener l a r e v o -
cación de l a sentencia mediante l a demanda de restitución (revisión: §§ 580, 5 8 1 ,
586). A h o r a bien, l a regulación del procedimiento p a r a l a revisión, contenida en
el derecho vigente, no quiere decir que el ámbito de aplicación del § 8 2 6 del
Código c i v i l pueda ser reducido por l a cosa j u z g a d a . Ciertamente desde u n punto
de v i s t a jurídico-político es m u y deseable que l a obtención de u n a sentencia por
procedimientos inmorales, sea estimada como u n motivo de restitución (revisión)
 § 75- Cosa juzgada y alteración de los hechos 273

como ocurría en el § 546, núm. 6 d e l P r o y e c t o de 1 9 3 1 ; pero mientras esto no

suceda, hay que acogerse a l expediente que aquí exponemos p a r a salir a l paso de
u n a e x c e s i v a ampliación de las consecuencias de l a cosa j u z g a d a . Constituye u n
mérito del T r i b u n a l S u p r e m o e l haber propugnado con éxito desde hace tiempo,
en parte siguiendo l a j u r i s p r u d e n c i a del T r i b u n a l C a m e r a l de Berlín, l a necesidad
de estar de parte de l a j u s t i c i a material y p r o c u r a r que prevalezca. L a historia de
l a j u r i s p r u d e n c i a de dicho T r i b u n a l S u p r e m o m u e s t r a que constantemente se h a
dado perfecta cuenta de los peligros que e n c i e r r a esta m a n e r a de j u z g a r y que h a
sabido evitar cuidadosamente todas las consecuencias perjudiciales.

N o sólo en materia c i v i l , sino en otros procedimientos, se h a establecido que l a cosa

j u z g a d a no es un impedimento contra l a aplicación de las legitimas consecuencias que deben
derivarse del hecho .de que u n a resolución h a y a sido obtenida por procedimientos inmorales
(véase Z A k . , 1938, 241).
V I . P o r último debe aludirse a que el Tribunal Superior austríaco h a sustentado l a m i s m a
opinión que el Supremo del R e i c h , en una serie de resoluciones, habiendo dicho que " s i bien
l a cosa juzgada de u n título ejecutivo contractual es u n mandamiento de ejecución, a él se
opone el principio general de que nadie puede, procediendo de m a l a fe, perjudicar a otro
enriqueciéndose y exigiendo dos veces el p a g o " ; en otra ocasión h a dicho "que l a cosa j u z -
gada no puede ser usada por las partes p a r a dar a convenio que l a ley declara inválido, l a
apariencia de un allanamiento, y t r a t a r de cometer u n fraude a l a l e y " ; en este caso, las partes,
mediante l a alegación de una relación fáctica falsa, crean un título ejecutivo para una conven-
ción nula. C o n t r a esta jurisprudencia, véase S P E R E , Lehrbuch der bürgerlichen Rechtspfiege, vo-
lumen I , 1930, 830.

§ 75

Cosa juzgada y alteración de los hechos

B I B . : O E R T M A N N , Zur Lehre von der Abánderungsklage (sobre el § 323 Z P O . ) , en

A r c h z i v P r . , 109, 265. Véase también, B U C H , Judicium, 1931, columna 173; P U E S T E R , Die
Abánderungsklage, 1936 (tesis de J e n a ) ; V O I G T , Die Abánderungsklage des § 323 ZPO.,
1933 (tesis de J e n a ) ; L E N T , Ausubung von Gestattungsrechten nach einem Prosess, DR.,
1942, 868.

I. L a sentencia resuelve sobre los hechos t a l como se presentan a l a c o n c l u -

sión del último debate oral, y sólo en t a l medida puede l a cosa j u z g a d a tener efecto.
E n consecuencia es lícito a las partes alegar que después de terminado el debate
oral se h a n producido m o d i f i c a c i o n e s que h a n hecho nacer a l a acción ejercitada
antes s i n resultado, o que el derecho reconocido a l adversario se h a e x t i n g u i d o ,
y l a cosa j u z g a d a no se opone, según l a j u r i s p r u d e n c i a , a l a alegación de tales
hechos, de m a n e r a que, por ejemplo, el demandante puede aducir después de r e -
. caída l a sentencia, que el demandado h a asumido posteriormente l a deuda por l a
c u a l se le demandó, o alegar que después de l a desestimación de u n a demanda de
desahucio por n o haberse dado en f o r m a e l a v i s o exigido, éste se h a efectuado
con regularidad.
P e r o siempre debe tratarse de u n a modificación de las circunstancias de
hecho, por lo c u a l l a cosa j u z g a d a persiste fundamentalmente si después de l a sen-
tencia únicamente h a sobrevenido u n cambio de costumbres o de concepciones
jurídicas, a menos que esta última modificación sea verdaderamente e x t r a o r d i n a r i a
y afecte a todo el orden j u r í d i c o ; y tampoco l a modificación de l a legislación puede
j u s t i f i c a r l a reproducción de u n j u i c i o concluido por sentencia firme.
Tratándose de hechos conocidos con posterioridad a l a producción de l a cosa juzgada, l a
sentencia sólo puede revocarse mediante el recurso de revisión (§§ 578 y s s . ) .
E l caso de sentencias obtenidas con maquinaciones inmorales, no es de anulación de l a
cosa juzgada, pues lo que ocurre es que no se produce en absoluto el efecto vinculante, es
decir, el típico de l a cosa j u z g a d a (véase supra, § 74, I V , 1).

18. — S c h o n k e . — Derecho procesal c i v i l

1
274 § 73- Cosa j u z g a d a y alteración de los hechos

II. Produciéndose en e l caso de u n a condena a prestaciones periódicas, u n

cambio fundamental de las c i r c u n s t a n c i a s que fueron determinantes de l a canti-
dad o de l a duración de las mismas, cada parte puede solicitar mediante demanda,
la modificación de l a sentencia p a r a e l tiempo posterior a l a presentación de l a
m i s m a (§ 323, I , I I I ) , aunque se e x i g e como requisito que t a l cambio se h a y a
producido después de l a última oportunidad en que hubiera podido alegarse en
el j u i c i o fenecido (§ 3 2 3 , I I ) .

L a demanda de modificación tiene una gran importancia práctica, especialmente en los

casos de acciones de resarcimiento por actos ilícitos, y en los de indemnización por accidentes,
cuando hay condena a l pago de pensión.

1. L a demanda de modificación es u n a demanda constitutiva, pues con ella

n o se hace v a l e r u n derecho material nuevo, sino u n derecho procesal constitutivo
que persigue l a modificación de u n a sentencia y a dictada anteriormente.
2. E s t a demanda guarda cierta semejanza con l a de oposición a l a ejecución
del § 767, y a que ambas persiguen l a m i s m a finalidad. N o se e x c l u y e n , según l a
j u r i s p r u d e n c i a , y pueden ejercitarse subsidiariamente u n a con respecto a l a otra.
S u diferencia consiste e n que los requisitos de l a demanda de modificación, son
más amplios y en que, además, puede ser interpuesta por el demandante del j u i c i o
acabado; además ésta tiene m a y o r alcance que l a de oposición a la ejecución, pues
cancela todos los efectos de l a sentencia, mientras l a segunda únicamente a f e c t a
a los efectos ejecutivos de l a sentencia anterior.
III. L o s .requisitos de que depende l a demanda de modificación, son los
siguientes:
1. Debe existir u n a sentencia de condena a prestaciones periódicas por v e n -
cer en el f u t u r o .
a) P o r esta razón no se admite contra las sentencias declarativas, y además
n o existe en tales casos u n a necesidad jurídica que l a justifique, pues las partes
pueden alegar todas las modificaciones sobrevenidas después de l a conclusión del
j u i c i o de declaración, en el procedimiento que subsigue a éste p a r a determinar l a
prestación. Y n o es preciso que e l condenado e n el p r i m e r j u i c i o h a y a manifes-
tado s u oposición, sino que p a r a l a acción concedida por e l § 323 basta que
e x i s t a u n a condena m o t i v a d a por allanamiento.

E l § 323 es aplicable a las transacciones y a los títulos ejecutivos (§ 794, i - S ; § 323, I V ) ,

pero no a las transacciones extrajudiciales o que sólo afectan a u n punto o cantidad concreta.

b) L a condena debe r e f e r i r s e a prestaciones periódicas, de m a n e r a que l a

demanda de modificación no puede admitirse s i aquélla afecta a l pago de capital
determinado. Además h a n de ser unilaterales y de exigibilidad únicamente depen-
diente del transcurso de determinado plazo, por lo c u a l se e x c l u y e n las que deban
realizarse en v i r t u d de contrato bilateral simultáneamente o u n a con anterioridad
a l a otra, por ejemplo, rentas de alquiler.
2. Debe haber sobrevenido u n a modificación de las c i r c u n s t a n c i a s b a s e
d e l a s e n t e n c i a , y siempre con posterioridad a l momento en que todavía hubieran
podido alegarse en el j u i c i o .
á) S e e x i g e que se trate de circunstancias de hecho decisivas en cuanto a
l a imposición del deber de pagar, a l a determinación del importe, o a s u duración.
o) Siendo necesario que el cambio h a y a sobrevenido en los hechos f u n d a m e n -
tales, no es suficiente l a alteración d e l j u i c i o o calificación de tales hechos, de
suerte que no puede pretenderse e l cambio de u n a sentencia a causa, por ejemplo,
de haber cambiado las opiniones de l a M e d i c i n a acerca de l a s consecuencias de u n
274 § 73- Cosa j u z g a d a y alteración de los hechos

II. Produciéndose en e l caso de u n a condena a prestaciones periódicas, u n

cambio fundamental de las c i r c u n s t a n c i a s que fueron determinantes de l a canti-
dad o de l a duración de las mismas, cada parte puede solicitar mediante demanda,
la modificación de l a sentencia p a r a el tiempo posterior a l a presentación de l a
m i s m a (§ 323, I , I I I ) , aunque se e x i g e como requisito que t a l cambio se h a y a
producido después de l a última oportunidad en que hubiera podido alegarse en
el j u i c i o fenecido (§ 323, I I ) .

L a demanda de modificación tiene u n a gran importancia práctica, especialmente en los

casos de acciones de resarcimiento por actos ilícitos, y en los de indemnización por accidentes,
cuando hay condena a l pago de pensión.

1. L a demanda de modificación es u n a demanda constitutiva, pues con ella

no se hace v a l e r u n derecho material nuevo, sino u n derecho procesal constitutivo
que persigue l a modificación de u n a sentencia y a dictada anteriormente.
2. E s t a demanda guarda cierta s e m e j a n z a con la de oposición a l a ejecución
del § 767, y a que ambas persiguen l a m i s m a finalidad. N o se e x c l u y e n , según l a
j u r i s p r u d e n c i a , y pueden ejercitarse subsidiariamente u n a con respecto a l a otra.
S u d i f e r e n c i a consiste e n que los requisitos de l a demanda de modificación, son
más amplios y e n que, además, puede ser interpuesta p o r el demandante del j u i c i o
acabado; además ésta tiene m a y o r alcance que l a de oposición a la ejecución, pues
cancela todos los efectos de l a sentencia, mientras l a segunda únicamente a f e c t a
a los efectos ejecutivos de l a sentencia anterior.
III. L o s .requisitos de que depende l a demanda de modificación, son los
siguientes:
1. Debe existir u n a sentencia de condena a prestaciones periódicas por v e n -
cer en el f u t u r o .
a) P o r esta razón no se admite contra las sentencias declarativas, y además
no existe en tales casos u n a necesidad jurídica que l a justifique, pues las partes
pueden alegar todas las modificaciones sobrevenidas después de l a conclusión del
j u i c i o de declaración, en el procedimiento que subsigue a éste p a r a determinar l a
prestación. Y no es preciso que e l condenado e n el p r i m e r j u i c i o h a y a manifes-
tado s u oposición, sino que p a r a l a acción concedida por el § 323 basta que
e x i s t a u n a condena m o t i v a d a por allanamiento.

E l § 323 es aplicable a las transacciones y a los títulos ejecutivos (§ 794, i - S ; § 323, I V ) ,

pero no a las transacciones extrajudiciales o que sólo afectan a un punto o cantidad concreta.

b) L a condena debe r e f e r i r s e a prestaciones periódicas, de m a n e r a que l a

demanda de modificación no puede admitirse s i aquélla afecta a l pago de capital
determinado. Además h a n de ser unilaterales y de exigibilidad únicamente depen-
diente del transcurso de determinado plazo, por lo cual se e x c l u y e n las que deban
realizarse en v i r t u d de contrato bilateral simultáneamente o u n a con anterioridad
a l a otra, por ejemplo, rentas de alquiler.
2. Debe haber sobrevenido u n a modificación de l a s c i r c u n s t a n c i a s b a s e
d e l a s e n t e n c i a , y siempre con posterioridad a l momento en que todavía hubieran
podido alegarse en el j u i c i o .
a) S e e x i g e que se trate de circunstancias de hecho decisivas e n cuanto a
l a imposición del deber de pagar, a l a determinación del importe, o a s u duración.
a) Siendo necesario que el cambio h a y a sobrevenido en los hechos f u n d a m e n -
tales, no es suficiente l a alteración del j u i c i o o calificación de tales hechos, de
suerte que no puede pretenderse e l cambio de u n a sentencia a causa, por ejemplo,
de haber cambiado las opiniones de l a M e d i c i n a acerca de las consecuencias de u n
 § 75- Cosa j u z g a d a y alteración de los hechos 275

accidente. S e consideran existentes modificaciones de esta clase, cuando v e r s a n

sobre circunstancias susceptibles de aumentar o d i s m i n u i r e l importe de l a con-
d e n a ; y no es preciso que los cambios h a y a n ocurrido e n hechos dependientes de
la persona del beneficiado o del obligado, sino que pueden ser de modificaciones
de carácter objetivo y general (subida o b a j a total de precios). P o r otra parte,
dichas modificaciones deben ser de naturaleza t a l , que no pudiera preverse que
o c u r r i e r a n , por lo que, por ejemplo, si a l fijarse el importe de u n a pensión se h a n
tenido en cuenta las oscilaciones que pueda experimentar l a Economía, t a n sólo
cuando sobrevengan cambios fundamentalísimos e n ella, estará justificada u n a
variación de l a renta.
E n contradicción con esto, el T r i b u n a l Supremo h a estimado admisible l a demanda de
modificación c o n t r a una transacción judicial, siendo inminentes y previsibles las causas de l a
alteración a l tiempo de concluir l a transacción.

P u e d e ser modificación suficiente de las circunstancias de hecho justificativas

de l a demanda de que tratamos, por ejemplo, el que se h a y a empeorado el estado
de salud del acreedor y con ello sus posibilidades de trabajo, o que deje de p e r -
cibirse u n a renta por accidente que hubiera sido computada a l fijarse l a i n d e m n i -
zación que a h o r a se quiere modificar. P o r e l c o n t r a r i o , el deudor puede alegar que
el acreedor a causa de s u elevada edad estaría incapacitado p a r a procurarse l a
subsistencia independientemente de las consecuencias del accidente. O t r o caso sería,
alegar que el deudor se halla de nuevo en condiciones de t r a b a j a r . Igualmente se
puede acudir a l procedimiento del § 2 2 3 , p a r a que sea tenida en cuenta l a c u l p a -
bilidad sobrevenida, del acreedor, de manera que, por ejemplo, puede modificarse
la cantidad que por alimentos percibe l a m u j e r separada, si posteriormente da
ocasión a su m a r i d o de alegar contra ella u n a causa de divorcio.
Tratándose de u n a transacción para el pago de alimentos, se puede alegar como f u n d a -
mento de l a demanda de modificación, por ejemplo, el nuevo matrimonio del marido, l a d i s -
minución de sus ingresos, y l a legitimación de un h i j o natural como modificación de sus c i r -
cunstancias personales; ahora bien, l a medida en que es posible l a variación de l a transacción
se rige por las disposiciones del derecho c i v i l , dada l a doble naturaleza de aquélla.

P o r el contrario, no h a y cambio de circunstancias justificativas de l a de-

m a n d a de modificación, cuando se d i s m i n u y e n las facultades de trabajo por e l
curso n o r m a l de las cosas, pues t a l variación es previsible a l dictarse l a sentencia.
P) Sólo pueden tomarse en consideración las alteraciones de las c i r c u n s t a n -
cias que f u e r o n determinantes de l a anterior condena, y t u v i e r o n t a l carácter l a s
que realmente e l J u e z tomó como base de s u resolución, no las que hubiera debido
tomar, y no se puede someter a u n nuevo e x a m e n e l hecho de que tales c i r c u n s -
tancias h a y a n sido tomadas, con razón, como determinantes de l a condena.
y ) Debe tratarse de u n a alteración esencial de las circunstancias determinan-
tes de l a condena. P o r lo tanto, no cabe cuando se t r a t a de u n a variación insignifi-
cante de l a amplitud de las prestaciones, determinadas con arreglo a las c i r c u n s t a n -
cias existentes a l fallar. P o r el contrario, representa u n a alteración esencial, p. e.,
el hecho de que se lleve a u n h i j o ilegítimo de u n l u g a r a otro probablemente p a r a
mucho tiempo (sea e l lugar más barato o más c a r o ) . T o d o ello según l a j u r i s p r u -
dencia.
b) P e r o l a demanda sólo es admisible s i los motivos en que se basa h a n
surgido después de l a conclusión del debate o r a l en que hubiera podido f o r m u -
larse u n a ampliación de l a demanda o ejercitarse las correspondientes excepciones
(§ 323, I I ) . N o es suficiente que dichos motivos h a y a n llegado a conocimiento de
la parte con posterioridad a t a l m o m e n t o ; por lo tanto, l a demanda que permite el
276 § 76. Otros efectos de l a sentencia

§ 323 es improcedente s i , por ejemplo, l a agravación de l a enfermedad ocurrió

antes de concluir e l último debate o r a l , o s i simplemente e r a de esperar, de t a l
m a n e r a que se hubiera podido alegar en el j u i c i o anterior.
Tratándose de u n a sentencia contumacial, los motivos que hubieran podido
alegarse mediante oposición, no pueden ahora hacerse valer en u n a demanda de
modificación (§ 323, I I ) .
E l momento que se tiene en cuenta p a r a no admitir los motivos de que tratamos, no es
e l de l a presentación de l a demanda de modificación o aquel en que se dicta l a nueva sen-
tencia, sino que l a alegación de tales motivos es inadmisible por haber surgido en momento
en que el plazo para interponer el recurso contra l a sentencia contumacial no había empezado
a correr o rio había terminado.

3. P o r último, l a demanda de modificación exige que l a sentencia del j u i c i o

fenecido sea firme, pues en otro caso, según l a j u r i s p r u d e n c i a , quedaría e x c l u i d a
por l a litispendencia.
IV. L a d e m a n d a de modificación puede ser interpuesta por ambas partes,
considerándose como tales a las que lo h a y a n sido del j u i c i o anterior y sus
sucesores.
L a competencia se determina con arreglo a los §§ 12 y s s . ; a diferencia de
lo que sucede con l a demanda de oposición a l a ejecución, no es competente como
t a l el T r i b u n a l que h a dictado l a sentencia que se intenta modificar, según l a
jurisprudencia.
L a nueva sentencia pronuncia l a revocación y l a n u e v a condena a l p a g o ; pero
téngase en cuenta que t a l modificación sólo puede decretarse p a r a el tiempo pos-
terior a s u presentación, y a que casi siempre es difícil determinar e l momento en
que la variación de las circunstancias ocurrió (§ 323, I I I ) .
S e puede obtener, hasta que se dicte l a n u e v a sentencia, l a suspensión de l a
ejecución, por aplicación analógica de los §§ 707 y 769, con o s i n fianza, o d e j a r l a
s i n efecto o continuarla, p r e v i a dicha fianza, según l a j u r i s p r u d e n c i a .
V . U n tipo de demanda parecido a l a que ahora nos ocupa, es l a demanda
suplementaria que se d e r i v a del § 324.

E n caso de condena a l pago de una renta en los supuestos de lesiones o muerte (§§ 618,
I I I y 843 a 845, Código c i v i l ) , o en el de condena a un solo cónyuge en l a totalidad o en l a
mayor parte a pagar a l otro alimentos en e l supuesto de divorcio previsto en el § 66 de l a
L e y M a t r i m o n i a l , el T r i b u n a l h a de resolver según las circunstancias, acerca de s i el obligado
debe asegurar a l a otra parte el pago de l a pensión, y caso afirmativo l a f o r m a de asegura-
miento y l a cantidad; y si aquél no h a establecido nada o l a caución es insuficiente, el acreedor
debe presentar demanda exigiendo l a fianza o l a ampliación de l a ordenada en l a sentencia,
siempre que después de l a conclusión del debate oral del juicio anterior se h a y a empeorado
considerablemente l a situación económica del condenado (§ 324).

§ 76

Otros efectos de la sentencia

B I B . : DoEELE, Die sachliche Rechtskraft des Gestaltungsurteile, Z Z P . , 62, 2 8 1 ; H E I M , Die

Feststellungswirkung des Zivilurteils, 1912; K R Ü C K M A N N , Die privatrcchtlichen Nebenwirkungen
der Zivilurteile, en D e r Rechtsgang, volumen I I I , 114; K U T T N E R , Die privatrechtlvchen Neben-
wirkungen der Zivilurteile, en D e r Rechtsgang, volumen I I I , 114; KuTTNEit, Urteilswirkungen
ausserhalb des Zivilprosesses, 1914; L E N T , Die sachliche Rechtskraft der Gestaltungsurteile, en
ZZP.. 6l. 270.

I. D e l a cosa j u z g a d a hay que distinguir u n grupo de ulteriores efectos p r o -

cesales de l a sentencia, como es e l constitutivo, e l ejecutivo, y como extraprocesal
el llamado fáctico o accesorio.
 § 77- Efectos de l a sentencia frente a terceros 277

II. D i v e r s o de l a cosa j u z g a d a , es el efecto c o n s t i t u t i v o de las sentencias

de esta clase . T a l e s sentencias producen u n hecho y no contienen u n fallo sobre
l a acción ejercitada, produciendo el T r i b u n a l l a modificación jurídica solicitada en
cuanto estima l a demanda. E l hecho de que el matrimonio h a sido disuelto con
carácter firme, o que se h a producido cualquiera otra constitución de u n estado
jurídico nuevo, opera contra todos, y cualquier otro órgano del E s t a d o h a de es-
t i m a r tal hecho como existente, s i n que, como ocurre con l a cosa j u z g a d a , sea
preciso que en e l j u i c i o ulterior se trate del m i s m o objeto litigioso n i entre las
m i s m a s partes.
N o cabe hablar de efectos materiales de cosa juzgada de las sentencias junto a los consti-
tutivos, n i existe causa p a r a ello.

También es diferente de l a cosa j u z g a d a , el efecto ejecutivo, pues de u n lado

no todas las sentencias que h a n alcanzado aquel carácter, son ejecutables, como
sucede a las d e c l a r a t i v a s ; y de otro lado las sentencias que todavía no tienen l a
condición de firmes, pueden ejecutarse, como las declaradas provisionalmente
ejecutivas.
III. D e l a sentencia d e r i v a n en muchos casos, además del efecto declarativo
p a r a cualquier j u i c i o ulterior, efectos substantivos, pues en m u l t i t u d de casos, el
nacimiento, modificación o l a extinción de derechos, se hace depender de l a e x i s -
tencia de u n a sentencia de determinado contenido. T a l e s efectos se l l a m a n de
h e c h o o efectos substantivos accesorios. Casos de ellos se contienen, por ejemplo,
en el § 2 1 8 del Código c i v i l , según el c u a l , el plazo de prescripción de u n a acción
puede ser ampliado por sentencia firme hasta los treinta a ñ o s ; y e l § 283 del
mismo, con arreglo a l c u a l , el acreedor puede fijar u n plazo, pasado e l c u a l sin
haber realizado l a prestación, puede e x i g i r resarcimiento de p e r j u i c i o s ; y además
los de los §§ 775, I , 4, y 1.003, I I , del C ó d i g o c i v i l .

§ 77

Efectos de la sentencia frente a terceros

B I B . : H E I A W I G , Wesen und subjektive Begrenzung der Rechtskraft, 1901.

I. L a cosa j u z g a d a se l i m i t a por regla general a las partes del j u i c i o (límite

subjetivo de l a cosa j u z g a d a ) , y los t e r c e r o s sólo quedan vinculados por las de-
claraciones contenidas en u n a sentencia firme, cuando así expresamente se ordena
en l a ley. Semejante acotamiento de l a cosa j u z g a d a e n e l aspecto subjetivo, se
d e r i v a de l a circunstancia de que normalmente t a n sólo las partes tienen l a opor-
tunidad de i n f l u i r con s u actuación en el contenido de l a sentencia, mientras que
a los terceros que no h a n participado en e l j u i c i o , no se les puede f u n d a m e n t a l -
mente obligar por lo establecido en l a sentencia, y a que n i n g u n a influencia han
ejercido sobre l a m i s m a , y en t a l medida dicha limitación de l a cosa j u z g a d a es
u n a manifestación del principio dispositivo.
Excepcionalmente l a cosa j u z g a d a se extiende también a terceros, entre los
que ocupan u n lugar especial aquellos que después de l a litispendencia son suce-
sores de u n a de las partes ( i n f r a , I I ) ; f u e r a de este caso de extensión de l a cosa
j u z g a d a a terceros, existe en u n a serie de supuestos casuísticamente regulados
(infra, I I I ) .
II. L a sentencia produce efectos en f a v o r y en contra de terceras personas
que h a n adquirido l a condición de h e r e d e r o s de las partes después de producirse
l a litispendencia (§ 325, I ) ; pero este efecto no se produce s i el sucesor no conocía
278 § 77- Efectos de l a sentencia frente a terceros

a l tiempo de l a adquisición de s u cualidad las faltas en el derecho del causante n i l a

litispendencia (§ 325, I I ) . A h o r a bien, si l a sentencia se refiere a u n derecho
derivado de u n a hipoteca inscrita, no se otorga ninguna protección a l adquirente
de buena fe, s i el fundo gravado se enajena después de l a litispendencia, o sea que
l a sentencia produce efectos en t a l caso incluso contra el adquirente de buena fe
(§ 325, I I I ) .
1. L a sucesión puede ser a título u n i v e r s a l o particular, de m a n e r a que el
sucesor típico es el heredero. Y b a j o el concepto de sucesión se incluye el caso de
adquisición de l a posesión en nombre propio y e l de l a inscripción como propie-
tario en el R e g i s t r o , aunque sea n u l a , según l a j u r i s p r u d e n c i a . L a asunción de
deuda, no es, por el contrario, u n a sucesión, n i tampoco existe este n e x o entre
el deudor principal y el fiador.
S e equipara a l sucesor, todo aquel que h a adquirido l a posesión de l a cosa
litigiosa, de m a n e r a que u n a de las partes o s u sucesor pase a ser poseedor m e -
diato (§ 868, Código c i v i l ; § 325, I ) , por ejemplo, como arrendatario o colono.
2. L a sucesión debe haberse realizado después de l a litispendencia, de m a -
n e r a que s i h a o c u r r i d o antes, l a resolución que recaiga no produce efectos n i en
f a v o r n i en contra del sucesor.
Excepcionalmente no sucede esto último en los casos de los §§ 407, I I ; 408 y 413 del Código
c i v i l y § 362, I I , del Código de comercio.

3. L a producción de l a cosa j u z g a d a frente a terceros, puede evitarse por

aplicación de los preceptos que protegen l a b u e n a fe. T o d o s los establecidos en
el Código c i v i l en f a v o r de aquellos que derivan sus derechos de quien no los
poseyeran, se aplican aquí analógicamente (§ 325, I I ) ; y deben mencionarse en p a r -
ticular, los que garantizan l a adquisición de buena fe fundándose en l a exactitud
del R e g i s t r o de l a P r o p i e d a d o de l a carta hipotecaria (§§ 892, 8 9 3 , 1.138, 1.155,
1.157, del Código c i v i l ) , los que protegen l a adquisición de buena fe de cosas
muebles y derechos sobre las mismas (§§ 9 3 2 y ss., 1.032, 1.207, 1.208, 1.242,
1.244, Código c i v i l , y 366, Código comercio), los que en iguales circunstancias
tutelan las adquisiciones hechas creyendo en l a e x a c t i t u d del certificado de here-
dero, del certificado del ejecutor testamentario, o de l a declaración de muerte
( § § 2.366, 2.368, 2.370, Código c i v i l ) , preceptos todos que h a n de aplicarse
analógicamente, lo cual significa que l a sentencia no produce efecto contra el s u -
cesor s i no tenía conocimiento de l a pendencia del j u i c i o en el momento en que
según las n o r m a s d e l derecho c i v i l debía e x i s t i r buena fe.

E l § 325, I I , no significa una substitución del conocimiento de l a litispendencia por el de

las faltas del derecho en el causante, sino que antes a l contrario presupone l a buena fe tanto
respecto del derecho mismo como en lo que afecta a l a litispendencia; por consiguiente la s e n -
tencia firme no opera contra e l sucesor más que en el supuesto de que en el momento de l a
adquisición desconociera l a falta de derecho en el transmitente y l a litispendencia; en cambio,
l a sentencia produce sus efectos contra el adquirente, s i , no conociendo l a litispendencia, tenía
en cambio noticia de l a falta de derecho en el otro, y esto mismo se produce s i creyendo de
buena fe en l a existencia del derecho en s u causante, no ignoraba l a litispendencia, según l a
jurisprudencia.

E n cuanto a l sucesor, l a sentencia produce siempre efectos prescindiendo de

que estuviera en buena o en m a l a fe.
4. E n u n a serie de casos l a sentencia produce efectos incluso c o n t r a el s u -
cesor de buena fe en lo que se refiere a l a litispendencia; s i l a sentencia afecta
a u n derecho derivado de u n a carga real i n s c r i t a , hipoteca o censo, dicho efecto
se produce por lo que a f e c t a a l a finca, contra el tercero que h a y a adquirido ésta
 § 77- Efectos de l a sentencia frente a terceros 279

después de o c u r r i d a la litispendencia, mediante negocio jurídico s i desconocía l a

litispendencia (§ 325, I I I , 1). L o m i s m o ocurre s i l a sentencia afecta a u n derecho
derivado de u n a hipoteca que pesa sobre u n buque (§ 325, I V ) .

5. U n a regulación especial se da a los efectos de l a sentencia p a r a el caso de l a enaje-

nación de un fundo en subasta, para proteger a l rematante contra posibles fraudes. E n efecto,
si l a sentencia afecta a u n derecho derivado de alguno de los reales indicados en el número
anterior, l a sentencia sólo opera contra el rematante si l a litispendencia hubiera sido anunciada
por lo menos en el término de subasta y antes de darse comienzo a l a s posturas (§ 325. I I I , 2 ) ;
y si el j u i c i o hubiera sido resuelto y a a l comenzar l a subasta, no sólo h a de anunciarse l a
litispendencia, sino el hecho de haberse y a resuelto en firme el negocio. P e r o no basta que el
rematante tenga conocimiento de l a litispendencia para que se produzcan contra él los efectos
de l a cosa juzgada, sino que tanto ésta como l a litispendencia deben haber sido anunciadas
antes de comenzar l a admisión de posturas, según l a jurisprudencia.

III. D e los restantes casos de extensión de l a cosa j u z g a d a a terceros, de-

ben mencionarse especialmente los que afectan a los h e r e d e r o s f i d e i c o m i s a r i o s
(§ 3 2 6 ) , h e r e d e r o s (§ 3 2 7 ) , y las personas que ejercen u n a legitimación por de-
recho material en los casos de substitución en l a m i s m a .
1. E l h e r e d e r o f i d e i c o m i s a r i o no es sucesor del fiduciario, sino del c a u -
sante, y por esto los efectos de l a sentencia que recaiga entre dicho fiduciario y
u n tercero no se extiende s i n más contra el fideicomisario. P a r a evitar u n doble
j u i c i o , e l § 326 extiende en cierta medida la cosa j u z g a d a de l a sentencia recaída
en j u i c i o entre e l fiduciario y el tercero, a l fideicomisario.

o) S i l a sentencia afecta a una acción dirigida contra el fiduciario como heredero, siendo
favorable v i n c u l a a l fideicomisario siempre que sea firme antes de producirse l a sucesión del
uno a l otro (§ 326, I ) . Y se considera que una acción v a dirigida contra el fiduciario como
heredero, cuando tiene por objeto una obligación de l a herencia en el sentido de los §§ 1.967
y ss. del Código c i v i l .
b) Con respecto a los efectos de l a cosa j u z g a d a , hay que distinguir si l a sentencia se
refiere a u n objeto incluido en el fideicomiso; y el § 2.130 del Código civil indica cuáles
objetos tienen esta condición.
a ) L a sentencia favorable a l fiduciario produce efectos en favor del fideicomisario, s i
se h a hecho firme antes de producirse l a sucesión fideicomisaria (§ 326, I ) .
P) P e r o l a recaída en perjuicio, únicamente produce efectos contra el heredero fidei-
comisario si se refiere a un objeto para disponer sobre el cual el fiduciario esté autorizado
sin el consentimiento del heredero fideicomisario (§ 326, I I ) . E l fiduciario carece de esta f a -
cultad de disposición en los casos de los §§ 2.113 a 2.115, Código c i v i l , en tanto en cuanto no se
halle en l a posición más libre derivada de los §§ 2.136 y 2.137 del Código c i v i l .

2. E n cierta medida se produce frente a l heredero l a extensión de l a cosa

j u z g a d a de l a sentencia recaída en u n j u i c i o seguido por e l e j e c u t o r testamen-
tario.
a) L a sentencia recaída en j u i c i o en que el ejecutor es demandante, opera
en f a v o r y en c o n t r a del heredero. Pertenecen a esta hipótesis todos los j u i c i o s
c u y o objeto es u n derecho de l a herencia sometido a l a administración del e j e -
cutor (§ 327, I ) , derecho que sólo puede hacerse v a l e r por dicho ejecutor (§ 2.212,
Código c i v i l ) , según l a clasificación de los §§ 2.205 y ss., Código c i v i l .
b) E n cambio, l a sentencia que recae en j u i c i o donde e l ejecutor sea d e m a n -
dado por u n tercero, únicamente se extiende en f a v o r y en p e r j u i c i o del here-
dero, si dicho ejecutor posee la legitimación p a r a llevar el j u i c i o (§ 327, I I ) . S e
encuentran e n este caso, los j u i c i o s que se refieren a acciones reales que afectan
a objetos pertenecientes a l a herencia, o a u n a obligación de l a m i s m a conforme
a los §§ 1.967-1.969, Código c i v i l . L a existencia de legitimación del ejecutor para
l l e v a r el j u i c i o , se determina por el § 2.213 del Código c i v i l .
280 § 78. Efectos de l a s sentencias e x t r a n j e r a s

c) Tratándose de juicios que el ejecutor sigue por u n derecho propio, no se produce l a

ampliación de l a cosa juzgada. Pertenecen a este
§§ 2.206 y 2.208 del Código c i v i l .
D e otro lado, tampoco se extiende a l ejecutor
entre el heredero y un tercero, y a que t a l heredero
u n proceso o por lo menos no puede llevarlo solo.
supuesto, por ejemplo, los casos de los
l a cosa juzgada de l a sentencia recaída
normalmente no está facultado p a r a llevar

3. También se produce l a extensión de l a cosa j u z g a d a , en los casos en que

una persona l l e v a u n j u i c i o ajeno e n nombre propio e n calidad de p a r t e . E s t o
sucede, de u n lado, en todos los supuestos de gestión procesal como parte p o r
razón de oficio, y de otro lado se opera también t a l extensión de l a cosa j u z g a d a
más allá de las partes, cuando u n a de ellas lleva e l juicio substituyendo e n l a legi-
timación a otra persona, o a u n también cuando dicha legitimación se f u n d a e n
una autorización p a r a conducir l a causa, según l a j u r i s p r u d e n c i a .
4. Todavía contienen ulteriores casos de extensión de l a cosa j u z g a d a , p o r
ejemplo, los §§ 7 6 , I V ; 7 7 , y 8 5 6 , I V .
5. P e r o t a l extensión de l a cosa j u z g a d a n o se produce por causa de u n a
necesidad lógica, según suele decirse, y por lo tanto en los casos de obligaciones
solidarias l a sentencia no extiende sus efectos f u e r a de las partes, de manera que,
por ejemplo, l a sentencia obtenida a s u f a v o r p o r u n acreedor contra uno de los
deudores solidarios, no es cosa j u z g a d a en l a relación existente entre tales deu-
dores, y análogamente tampoco se efectúa siempre t a l extensión de l a cosa j u z -
gada entre los copropietarios, según l a j u r i s p r u d e n c i a .
IV. D e los demás efectos que puede p r o d u c i r u n a sentencia, e l c o n s t i t u -
t i v o y los llamados a c c e s o r i o s d e d e r e c h o m a t e r i a l , operan contra todos; pero,
en cambio, e l ejecutivo sólo se produce de p r i m e r a intención entre las partes del
j u i c i o , y únicamente mediante transcripción puede extenderse t a l efecto frente a
terceros ( § § 7 2 7 y s s . ) .
§ 78
Efectos de las sentencias extranjeras

BIB.: F I S C H E R , Die Annerkennung auslándischer Urteile in Deutschland, Z A k . , 193S, 2 3 0 ;

GESLER, § 328, Z P O . , Bin Beitrag zu der Lehre von der swingenden Natur der Kolliswnsnormen,
1933; K I S C H , Anerkennung auslándischer Urteile ais Gesetzgebungsproblem, ZAk., 1937, 70S;
M A G N U S , Tabellen zum Internationalen Recht, cuaderno I , Zivilprosessrecht, 2. ed., 1931; M o -
a

R E E E I , II diritto processuale civile internazionale, 1938; R E A D , Recognition and enforcement of

foreign judgements in the cominon law units of the British Commonzt'ealth, 1938; S A T T E R , Die
Anerkennung auslándischer rechtsgestaltender Bntscheidungen nach dem Entwurf einer ZPO.,
J u d i c i u m , 1933. 3 g ; S P E R L , D R . , 194.1, 1.694. y La reconnaissance et l'exécution des jugements
étrangers, 1932; H E S S B E E . Y N T E M A , Mémoires de l'Academie internationale de droit comparé,
volumen I I , .parte 3 . (1935), 348. L a obra "L'exécution
a
a, l'étranger des obligations alimetitai-
res", publ. por el Institut International de R o m e pour l'unification du D r o i t privé (1938) con-
tiene g r a n cantidad de material sobre l a cuestión del reconocimiento de las sentencias e x t r a n -
jeras.
I. L a s sentencias e x t r a n j e r a s sólo pueden p r o d u c i r sus efectos peculiares,
si son r e c o n o c i d a s en l a Nación.
II. L o s requisitos necesarios para e l reconocimiento de u n a sentencia e x -
t r a n j e r a , se determinan en p r i m e r lugar por los T r a t a d o s y A c u e r d o s i n t e r n a -
cionales. D e éstos es fundamental e l de L a H a y a de 17 de j u l i o de 1905, y t a m -
bién son interesantes el Convenio germanosuizo sobre reconocimiento y ejecución
de resoluciones judiciales y laudos arbitrales, de 2 8 de j u l i o de 1930, con ex
Reglamento de ejecución de 2 3 de agosto del m i s m o año, y el Convenio de eje-
cución italoalemán (*) de 9 de m a r z o de 1936.

C)
1
Sobre esto c f r . J O Ñ A S , D J . , 1937, 888.
 § 78. Efectos de las sentencias e x t r a n j e r a s 281

III. E x i s t i e n d o u n T r a t a d o especial o cualquiera otra clase de convenio

interestatal, las sentencias sólo producen sus efectos si reúnen los requisitos
del § 328.
1. Según dicho parágrafo pueden ser reconocidas las sentencias e x t r a n j e r a s
que tengan e l carácter de firmes, entendiéndose por sentencia l a resolución defi-
n i t i v a de u n T r i b u n a l que decide sobre el fondo de u n a cuestión c i v i l , y o r a sea
de condena, declarativa o constitutiva. L a s sentencias puramente procesales (es
decir, que n o deciden sobre e l fondo), y las no definitivas, como, p o r ejemplo,
las que contienen u n a r e s e r v a , los decretos sobre medidas provisionales de segu-
r i d a d , y los mandamientos de embargo, no pueden ser reconocidas. Y como
T r i b u n a l e s h a n de considerarse los designados como t a l por el derecho e x t r a n -
jero, aunque pueden considerarse como T r i b u n a l e s en ciertos casos p a r a los
efectos de este precepto, los O r g a n i s m o s encargados de las cuestiones de j u r i s -
dicción v o l u n t a r i a ; no obstante, la j u r i s p r u d e n c i a no es u n i f o r m e en este punto.
2. E x i s t i e n d o u n a sentencia que reúna tales .requisitos, todavía no puede
ser reconocida sino en cuanto reúna las siguientes circunstancias.
a) E l T r i b u n a l e x t r a n j e r o debe ser competente según las leyes alemanas
(§ 328, I , 1), bastando que lo sea c u a l q u i e r a de t a l E s t a d o , y no precisamente el
que h a resuelto, según l a j u r i s p r u d e n c i a . Sería incompetente el T r i b u n a l e x t r a n -
j e r o , cuando según el derecho alemán e x i s t a u n fuero excluyente en A l e m a n i a .
E n cambio no se tiene en cuenta l a competencia por razón de l a materia, n i l a admisi-
bilidad de l a vía procesal c i v i l .

b) E l demandado vencido, de nacionalidad alemana, debe haberse perso-

nado en l a causa, o por lo menos se le h a debido citar personalmente en el E s t a d o
a l c u a l pertenece el T r i b u n a l , o por e x h o r t o en A l e m a n i a (§ 328, I , 2 ) . N o se r e -
quiere intervención en el fondo p a r a que pueda hablarse de personación, sino que
basta cualquier acto de defensa del demandado c o n t r a el demandante, como, por
ejemplo, excepcionar l a incompetencia.
N o se considera como citación por vía de exhorto internacional, l a circunstancia de que
el T r i b u n a l e x t r a n j e r o haya entregado en el Consulado alemán del país de que se trate, una
copia de l a demanda, según l a jurisprudencia.

c) L a sentencia no debe atentar contra n i n g u n a l e y a l e m a n a , n i contra

las b u e n a s c o s t u m b r e s (§ 328, I , 4 ) . S e considera que u n a sentencia se opone
a l a finalidad de u n a l e y alemana, es decir, que atenta c o n t r a ella, si aplica n o r -
m a s e x t r a n j e r a s t a n profundamente dispares en e l aspecto político o social de
los principios que dominan nuestro derecho, que l a aplicación de t a l derecho
atentara contra las bases de l a v i d a política o social alemana. A s í , u n a jentencia
puede atentar contra el objetivo de u n a ley alemana, p. e., s i aplica el derecho e x -
t r a n j e r o s i n tener en cuenta l a L e y alemana sobre pagos a plazos (según l a j u r i s -
prudencia). Y el atentado c o n t r a las buenas costumbres se produciría, s i l a senten-
c i a contiene u n fallo en p u g n a con l a conciencia popular, por ejemplo, si consagra
u n préstamo u s u r a r i o .

E l reconocimiento de u n divorcio de alemanes en el e x t r a n j e r o , por mutuo disenso, no

v a contra el fin de ninguna ley alemana n i contra las buenas costumbres, si las partes tenían
efectivamente una causa de divorcio que no se oponga a l artículo 30 de la L e y de Introducción
a l Código c i v i l . Tratándose de u n a sentencia e x t r a n j e r a de divorcio obtenida por procedi-
mientos inmorales, no debe reconocerse aunque las partes estuvieran, por su estatuto, some-
tidas al derecho e x t r a n j e r o , según l a jurisprudencia.

d) Debe estar garantizada l a r e c i p r o c i d a d (§ 328, I , 5 ) , o sea cuando el

E s t a d o e x t r a n j e r o reconozca las sentencias alemanas en los mismos casos, o por
282 § 78. Efectos de las sentencias e x t r a n j e r a s

lo menos en condiciones n o m u y diversas a aquellas según las cuales los T r i b u -

nales alemanes reconocerían las de t a l E s t a d o . S e considera no observada l a r e c i -
procidad, s i e l E s t a d o e x t r a n j e r o hace depender e l reconocimiento de las senten-
cias alemanas, de u n e x a m e n de s u contenido. L a reciprocidad no es preciso n i
suficiente que se establezca en L e y o T r a t a d o ; más bien es u n a cuestión práctica,
y debe estar garantizada a l tiempo de dictarse l a sentencia de que se trate, no
en el momento e n que l a sentencia e x t r a n j e r a se hace firme, según l a j u r i s p r u -
dencia (diversamente V O N W E D E X , en J u d i c i u m , 1933, col. 7 7 , y P A G K N S T E C H E R ,
D R . , 1 9 4 1 , 1747).
Excepcionalmente no es preciso que e x i s t a l a reciprocidad, tratándose del
reconocimiento de sentencias que n o afectan a u n derecho patrimonial, y p a r a e l
c u a l no e x i s t a u n f u e r o en A l e m a n i a , según nuestras leyes (§ 328, I I ) .
é) E n cuestiones matrimoniales y de estado de f a m i l i a , no es posible a p a r -
tarse, en p e r j u i c i o de u n alemán, de los artículos 13, 17, 18, 2 2 y 2 7 de l a L e y
de Introducción a l Código c i v i l (§ 328, I , 3 ) .
IV. L a existencia de los requisitos necesarios p a r a el reconocimiento, h a
de ser e x a m i n a d a d e o f i c i o , s i n que las partes, conforme declara l a j u r i s p r u -
dencia, puedan pactar que l a sentencia produzca los efectos del § 328 aunque f a l -
ten tales requisitos.
E x i s t i e n d o éstos, no es preciso que se f o r m u l e u n pronunciamiento especial,
sino que los efectos de l a sentencia se producen automáticamente, de manera que
a base de l a sentencia e x t r a n j e r a es posible realizar actos oficiales con t a l que n o
signifiquen u n a coacción contra el deudor (por ejemplo, inscripción en R e g i s t r o s
públicos), s i n que previamente se h a y a fallado expresamente el reconocimiento n i
sea preciso dictar u n a sentencia ejecutiva, conforme declara l a j u r i s p r u d e n c i a .
T a n sólo p a r a l a ejecución forzosa en sentido estricto, hace falta dictar u n a sen-
tencia ejecutiva especial con arreglo a l § 722. S i n embargo, este precepto no e x c l u -
y e u n a demanda p a r a l a declaración de l a eficacia de u n a sentencia e x t r a n j e r a en
A l e m a n i a si concurren los presupuestos del § 265 y existe u n fuero en el p a í s ;
también es posible l a demanda declarativa negativa, según l a j u r i s p r u d e n c i a .
V. E l reconocimiento de sentencias e x t r a n j e r a s sobre cuestiones m a t r i m o -
n i a l e s está sujeto a u n régimen especial ( ) . x

1. E n materia de acciones de nulidad, anulación, separación y declarativas

del m a t r i m o n i o , las sentencias e x t r a n j e r a s únicamente surten efectos u n a v e z que
l a autoridad j u d i c i a l superior o l a designada por ella h a n declarado l a existencia
de los presupuestos del reconocimiento (§ 3 2 8 ) ; se puede prescindir del criterio de
l a reciprocidad (§ 328, I , 5 ) . L a resolución que aquella autoridad dicte es vinculante
p a r a los T r i b u n a l e s y p a r a los organismos administrativos. S i l a sentencia e x t r a n -
j e r a procede del país en el que fueren subditos los esposos a tiempo de dictarse, no
tienen aplicación los presupuestos del § 328, no es preciso declaración de l a a u t o r i -
dad j u s t i c i a l superior y el reconocimiento se debe conceder de plano (§ 2 4 del D e -
creto de 25 de octubre de 1941).

E l reconocimiento de l a s sentencias e x t r a n j e r a s de restablecimiento de la vida conyugal y de

las que rechazan demandas de separación, otorgado según el § 328, exige control j u d i c i a l .

2. E l § 606, I , sobre competencia excluyente los T r i b u n a l e s alemanes, a dife-

rencia del § 328, I , no obsta a l reconocimiento de las sentencias e x t r a n j e r a s en a s u n -
tos matrimoniales cuando el esposo no sea de nacionalidad alemana o no tenga
residencia habitual en el territorio alemán (§ 6 0 6 , I I ) .

O C f r . sobre esto, J O Ñ A S , D R . , 1942, 5 5 , y S A T T E R , Z A k . , 1942, 132.

 § 79- J u i c i o contumacial 283

LIBRO SÉPTIMO

FORMAS E S P E C I A L E S D E L PROCEDIMIENTO ORDINARIO

§ 79

Juicio contumacial

B I B . : S C H I M A , Die Versaumnis im Zivilprosess, 1928; S T E U E R W A L D , Das Versaumnisver-

fahren (derecho comparado), 1938; D A V I D , Zur Reform des zivilprozessualen Versaumnisver-
fahrens, en Recht, 1934, 3 ; N E U W I R T H , Urteile ais Saumnisfolgen i n der RZPO. und osterr.
ZPO., D R . , 1941, 1.704; S T O L E , Reformfragen des Versaumnisverfahrens, D J Z . , 1934, 3021;
V O L K M A K , Das Versaumnisverfahren im deutschen und osterreichischen Prosessrecht, Jahrbu-ch
der Akademie für deutsches Recht, 1928, 130.

I . E n v i r t u d de l a relación jurídica procesal, las partes quedan obligadas

a cooperar en la rápida resolución del litigio. S i u n a de ellas infringe este deber
d e j a n d o d e c o m p a r e c e r e n algún término, o no actuando en los debates, se
producen entonces diversas consecuencias, que son características de l a inactividad
(contumacia, rebeldía). L a incomparecencia del demandado lleva como consecuen-
cia el considerar como confesados los hechos alegados por el demandante en el debate
oral (§ 3 3 1 ) .
P a r a evitar las consecuencias de l a contumacia, l a L e y pone a disposición de
l a parte i n a c t i v a u n remedio especial: l a oposición, mediante cuyo ejercicio e l
proceso se repone en l a situación e n que estuviese antes de producirse l a i n a c t i -
v i d a d de l a parte (§ 340, 3 4 2 ) . N o se exige la alegación de n i n g u n a causa j u s t i f i -
c a t i v a de l a ausencia, n i menos probarla. E s t a f o r m a de regular el procedimiento
contumacial es m u y ocasionada a abusos con e l designio de dilatar e l procedi-
miento, por lo cual existe l a posibilidad de obtener que l a causa se decida según
el estado de los autos, en lugar de l a sentencia contumacial (§§ 2 5 1 a, 3 3 1 a),
porque entonces t a l resolución únicamente se puede i m p u g n a r con los recursos
ordinarios (véase i n f r a , § 8 0 ) .
N o compareciendo en u n término n i n g u n a de las dos partes, o si l a compare-
ciente no f o r m u l a ninguna solicitud en cuanto a l fondo, el T r i b u n a l puede decidir
según e l estado de los autos (§ 2 5 1 a ) (véase i n f r a , § 8 0 ) .
E l remedio de l a oposición s i n necesidad de motivación, que concede nuestro
Código procesal, se a s e m e j a a l a opposition del derecho francés ( a r t . 157 y ss. del
Code de Procédure c i v i l e ) . E l Código procesal austríaco, por el contrario, no regula
tal remedio, sino que únicamente permite l a reposición cuando l a incomparecencia
se debe a u n acontecimiento imprevisible o inevitable (§§ 146 y ss. del Código p r o -
cesal austríaco), evitándose así los peligros que nuestro remedio lleva consigo. P o r
otra parte, el derecho vigente exige u n a modificación, y a que no establece diferencias
entre l a inactividad en el p r i m e r término y en los posteriores. Sobre este particular,
véase D A V I D , obra citada, R I E D I E N G S R , en D J . , 1935, 842, y recientemente también
el resumen de S T E U K R W A L D , obra citada. Sobre e l nuevo derecho italiano, véase
SCHANZ, D J . , 1943, 57.

II. P a r a que pueda recaer u n a sentencia contumacial, deben e x i s t i r u n a

serie de r e q u i s i t o s , p a r a los que se equiparan l a dictada en v i r t u d de demanda
y l a que recae como consecuencia^ de reconvención (§ 347, I ) .
284 § 79- J u i c i o contumacial

1. E s preciso que se h a y a señalado término p a r a el debate oral ante el T r i -

bunal que entiende del j u i c i o , s i n que se considere suficiente el fijado p a r a el
arreglo amistoso o p a r a l a publicación de alguna providencia. P e r o en cambio
h a y que estimar como término p a r a el debate, el señalado en v i r t u d de a p l a z a -
miento, p a r a continuar u n debate anterior, previamente o con posterioridad a l a
emisión de u n auto probatorio (§ 3 3 2 ) . B a s t a también el término señalado en el
procedimiento que se destina a fijar el importe de u n a reclamación, cuando ante-
riormente se h a decidido y a sobre el fundamento de l a m i s m a (§ 347, I ) .
S i , por el contrario, se h a señalado u n término exclusivamente p a r a resolver sobre una
cuestión incidental entre las partes, el procedimiento contumacial y l a sentencia se limitan a
tal punto incidental (§ 347, I I ) .

2. L a parte puede estar incomparecida o no actuar hasta el momento de l a

conclusión del debate oral (§ 333). También se considera como incomparecida l a
parte que no se presenta asistida de Abogado con habilitación cuando se t r a t a de
j u i c i o s en que es obligatoria l a intervención de éste (diversamente, en cuestiones
m a t r i m o n i a l e s : cfr. i n f r a , § 9 5 , V , 5 b); el retirarse voluntariamente antes de
comenzar el término ( a u d i e n c i a ) ; o por necesidad en v i r t u d de las facultades de
dirección procesal que incumben a l Presidente, se equipara a l a ausencia (§ 158).
Y se estima que u n a parte h a actuado en el debate, según l a j u r i s p r u d e n c i a ,
únicamente si participa de u n a m a n e r a a c t i v a , de cualquier f o r m a , en l a discusión
del asunto en presencia del T r i b u n a l .
L a simple lectura de las peticiones que se formulen, sin motivarlas o justificarlas, no se
considera normalmente como intervención a c t i v a . P o r otra parte, no siempre hay que con-
s i d e r a r como no intervención, el hecho de que una parte no formule sus peticiones, de manera
que, por ejemplo, según l a jurisprudencia, l a alegación de que las partes han llegado a u n
arreglo, hay que estimarla como una intervención en el fondo; pero no sucede así si l a parte
se limita a solicitar el aplazamiento, l a suspensión o l a remisión del asunto a otro T r i b u n a l ;
a s u vez, sí constituye una actuación, el solicitar el recibimiento a prueba. P o r el contrario,
no l a h a y cuando l a parte no puede actuar por no haber hecho el anticipo de derechos por r a -
zón del proceso.

N o es admisible dictar u n a sentencia contumacial, por l a circunstancia de que

u n a parte h a y a actuado incompletamente en el debate, como s i , por ejemplo, no
contesta nada acerca de los hechos formulados, de los documentos presentados, o
del interrogatorio pedido por l a parte c o n t r a r i a (§ 3 3 4 ) .
3. L a parte incomparecida debe haber sido citada p a r a el término en l a
f o r m a prescrita por l a ley (§ 335, I , 2 ) .
4. H a n de e x i s t i r todos los requisitos o presupuestos procesales que i n -
cumbe a l T r i b u n a l e x a m i n a r de oficio (presupuestos procesales en sentido p r o p i o :
s u p r a , § 4 5 ) . P o r lo tanto, s i l a falta de los mismos no consta definitivamente to-
davía, l a solicitud de sentencia contumacial debe ser repelida por auto ( i n f r a , I V ,
3 a ) ; en otro caso l a demanda debe rechazarse en calidad de absolución en l a
instancia ( i n f r a , I V , 1 ) .
5. L a parte comparecida debe f o r m u l a r l a súplica de que se dicte sentencia
contumacial (§§ 330, 3 3 1 ) , de suerte que si esto no sucede n i tampoco pide que
se resuelva conforme a l estado de los autos, de acuerdo con lo dispuesto en e l
§ 331 a, se procede según e l § 2 5 1 a, no teniendo l a parte comparecida derecho
a solicitar el aplazamiento (§ 2 2 7 ) . N o se considera automáticamente contenida en l a
súplica general de la demanda, l a petición de que se dicte sentencia contumacial.
III. H a y que distinguir l a sentencia contumacial, según recaiga c o n t r a e l
d e m a n d a n t e o c o n t r a e l d e m a n d a d o . E n todo caso es u n a sentencia definitiva
susceptible de alcanzar l a fuerza de cosa j u z g a d a f o r m a l y l a m a t e r i a l . P e r o es
 § 79- J u i c i o contumacial 285

inadmisible l a sentencia contumacial que declare justificada l a pretensión en c u a n -

to se refiere a s u fundamento.
1. E x i s t i e n d o los requisitos generales exigidos para que pueda dictarse u n a
sentencia contumacial, l a que recae no comparecido el d e m a n d a n t e , es u n a s e n -
tencia de absolución en cuanto a l a demanda (§ 3 3 0 ) , lo que quiere decir que l a
contumacia del demandante produce los mismos efectos que l a r e n u n c i a ; pero
si f a l t a n los presupuestos procesales, l a demanda se repele por medio de sentencia
llamada impropiamente contumacial ( i n f r a , I V , 1 ) ; y s i faltan los requisitos n e -
cesarios p a r a el procedimiento contumacial, l a solicitud suele repelerse por auto
(infra, I V , 3).
2. E n cuanto a l d e m a n d a d o , sólo puede dictarse sentencia contumacial con-
t r a él, si se dan los requisitos generales ( s u p r a , I I ) y si las afirmaciones del de-
mandante que h a y que estimar como admitidas, justifican l a condena (§ 331).
a) Siendo contumaz el demandado, hay que estimar como confesados ( a d m i -
tidos) los hechos alegados por e l demandante en e l debate oral (§ 3 3 1 , I ) . E s t a
ficción de confesión sólo rige en cuanto a los hechos, no p a r a las normas jurí-
dicas n i p a r a los presupuestos procesales e n sentido estricto. Además, l a a d m i -
sión sólo puede referirse a los hechos que el T r i b u n a l no estime manifiestamente
inexactos, según l a j u r i s p r u d e n c i a . P o r lo que hace a los hechos alegados con e l
fin de j u s t i f i c a r l a competencia t e r r i t o r i a l o por razón de l a materia, sólo puede
establecerse l a ficción en cuanto no e x i s t a u n fuero excluyente.

Además, el demandante debe haber indicado los hechos previamente en u n escrito, de

manera que si no ocurre así, l a petición,de sentencia contumacial debe rechazarse por auto
(§ 335, I , 3 ! i n f r a , I V , 3 c).

b) L a sentencia contumacial sólo puede dictarse, s i los hechos son sufi-

cientes p a r a estimar como fundadas e n derecho m a t e r i a l las peticiones de l a m i s -
m a (§ 3 3 1 , I I ) , de m a n e r a que aquélla deberá repelerse si de las mismas alega-
ciones del demandante resultan hechos impeditivos o e x t i n t i v o s , por ejemplo, l a
falta de f o r m a en u n negocio jurídico p a r a e l c u a l se exige, pago, etc. L a e x i s -
tencia de excepciones como l a prescripción, etc., no impide que se dicte l a senten-
c i a contumacial, porque tales excepciones h a n de ser expresamente alegadas por
el que tiene derecho a ello.

3. A c e r c a de l a sentencia contumacial en las causas matrimoniales, véase i n f r a , § 94, V , 5.

E n m a t e r i a de incapacitación, no puede dictarse sentencia contumacial contra el demandado
(§§ 670, 679, 684 y 686).
4. L a s , sentencias contumaciales se declaran ejecutables de oficio y sin fianza (§ 708, 3 ) ,
lo cual envuelve cierto peligro para l a parte incomparecida.

IV. E n u n a serie de casos n o p e r m i t e l a l e y dictar sentencia contumacial,

sino que hay que adoptar otra resolución con diverso contenido.
1. S i falta algún p r e s u p u e s t o p r o c e s a l o consta con seguridad l a e x i s t e n -
c i a de u n impedimento de igual clase, l a demanda se repele por medio de sen-
tencia ordinaria de absolución en l a instancia, l a c u a l es l l a m a d a sentencia contu-
macial impropia. C o n t r a l a m i s m a sólo proceden los recursos o r d i n a r i o s ; no obs-
tante, l a j u r i s p r u d e n c i a no es uniforme.
2. E s t a n d o incomparecido el demandado, l a demanda h a de r e p e l e r s e como
infundada si los hechos alegados por e l demandante no son suficientes p a r a f u n -
dar l a súplica, o r a sea porque l a demanda no esté perfectamente substanciada,
o porque a ella se oponga u n hecho impeditivo o e x t i n t i v o . E s t a resolución es una
sentencia definitiva o r d i n a r i a susceptible de impugnación con los recursos nor-

«
 286 § 79- J u i c i o contumacial

males, y no con l a oposición. También se le suele l l a m a r , en parte erróneamente,

sentencia contumacial impropia.
3. L a solicitud de sentencia contumacial debe r e p e l e r s e por auto, e n los
siguientes casos (§ 335, I ) .
a) S i l a parte comparecida no puede aportar la prueba necesaria sobre algún
punto que e l T r i b u n a l deba apreciar de oficio (§ 335, I , 1 ) . E s el caso, por e j e m -
plo, de que s u r j a n dudas acerca de l a admisibilidad de l a vía del proceso c i v i l o
con respecto a l a capacidad procesal de u n a parte. A h o r a bien, u n a vez que conste
con seguridad que l a prueba no puede ser aportada, no procede rechazar l a peti-
ción sino desestimar l a demanda por sentencia contradictoria unilateral (cfr. s u -
p r a , I V , 1). '
b) Cuando l a parte no comparecida no h a y a sido citada en f o r m a , especial-
mente s i lo h a sido f u e r a de plazo (§ 335, I , 2 ) . L a formalidad y regularidad de
la citación, se determinan por el § 314 y ss., debiéndose a d v e r t i r que el § 335, I , 2,
no puede aplicarse a las notificaciones en cuanto no sea necesario hacer l a notifi-
cación, como sucedería en e l caso de que el término ulterior hubiera sido seña-
lado y publicado en e l precedente p a r a e l c u a l l a parte hubiera sido citada e n
f o r m a (§ 2 1 8 ) .
L a parte que h a efectuado l a citación no puede alegar frente a l a comparecida que ella
m i s m a no h a y a sido citada a tiempo, según l a jurisprudencia. S i después de una citación hecha
en forma por el T r i b u n a l se ofrecen dudas acerca del señalamiento, no h a y rebeldía.

c) E n e l caso de que l a parte no comparecida no h a y a tenido notificación

por escrito de las alegaciones o de l a súplica de l a c o n t r a r i a (§ 335, I , 3 ) , s i bien
h a y que determinar s i el hecho es fundamental y s i l a súplica afecta directamente
a l contenido de l a sentencia solicitada. L a determinación de cuándo l a notificación
se h a hecho a tiempo, se efectúa conforme a los §§ 132, 226, 262 y 272.
C o n t r a e l auto que rechaza l a solicitud de sentencia contumacial, se concede
el recurso de q u e j a (§ 3 3 6 ) .
E n el caso de que el T r i b u n a l aplace e l término por estimar que no procede
tomar en consideración l a solicitud de sentencia contumacial, l a parte comparecida
h a de citar a l a otra p a r a l a n u e v a comparecencia (§ 335, I I ) .
• 4. A u n q u e h a y a sido f o r m u l a d a l a solicitud de sentencia contumacial, el
T r i b u n a l debe ordenar de oficio s u a p l a z a m i e n t o s i e l plazo de personación o
el de citación, caso de haber sido señalado por el Presidente, se crea fué dema-
siado corto, o cuando las partes no h a y a n podido comparecer por f u e r z a m a y o r
(§ 3 3 7 ) .
E n el fondo, todo aplazamiento implica una repulsa de l a súplica de que se dicte sentencia
contumacial, y por ello es admisible el recurso de queja urgente, aunque l a ley no lo diga
expresamente, a diferencia de lo que sucede en el caso del § 336.

V. C o m o remedio contra l a sentencia contumacial, se concede a l contumaz

l a oposición (§ 338). E s el único remedio ordinario admisible contra tales sen-
t e n c i a s ; como e x t r a o r d i n a r i o , procede, según l a j u r i s p r u d e n c i a , l a revisión. L a
oposición suspende los efectos de l a cosa j u z g a d a , pero no siempre l a ejecución,
l a c u a l únicamente puede paralizarse ( § § 705, 707, 719 y a r t . 2, V del Decreto
sobre medidas en m a t e r i a de litigios civiles, etc., en s u redacción de 4 de diciembre
de 1943).
L a oposición no es u n recurso en sentido técnico, puesto que decide sobre él el mismo
T r i b u n a l que dicta l a resolución impugnada, no teniendo por ello efecto devolutivo (acerca
de esto, i n f r a , § 84, I ) .
Siendo dudoso el que una sentencia sea o no contumacial, l a parte puede interponer lo
mismo l a oposición que los recursos ordinarios ( i n f r a , § 84, I I I ) .
 § 79- J u i c i o contumacial 287

1. E l p l a z o p a r a interponer l a oposición, es de dos semanas e n los juicios

e n que interviene L e t r a d o (§ 339, I ) , y , e n los que t a l intervención no es obliga-
t o r i a , u n a semana (§ 508, I I ) . E s u n plazo improrrogable, no susceptible de r e -
ducción n i prórroga, pero se admite l a reposición (§§ 224, 2 3 3 ) . C o m i e n z a a
contarse desde l a notificación de l a sentencia. E l convenio de que no se efectuará
l a notificación no p r i v a de efectividad a l a que se haga contra t a l acuerdo (según
la jurisprudencia).
E l plazo de l a oposición se determina por el T r i b u n a l cuando l a sentencia contumacial
h a y a de notificarse en el e x t r a n j e r o ( § § 1 9 9 y ss.) o por edictos públicos (§§203 y 339, I I ) .
Cuando l a sentencia h a y a de notificarse a un " a f e c t a d o " (por las consecuencias de l a g u e r r a ) ,
según el Decreto últ. citado, a r t . 2, I V , el T r i b u n a l puede aumentar el plazo (supr'a, § 68, V I I ) .
S e admite f o r m u l a r l a oposición antes de que comience a correr el plazo p a r a l a m i s m a ;
pero no se admite, y sería ineficaz, l a oposición interpuesta antes de recaer l a sentencia con-
tumacial, según l a jurisprudencia.

2. E l r e m e d i o se interpone por escrito presentado a l T r i b u n a l que entienda

del negocio (§ 340, I ) , de m a n e r a que, a diferencia de lo que sucede en l a apela-
ción y en l a casación, no es preciso pasar e l escrito correspondiente a l a parte con-
t r a r i a . N o se requiere m o t i v a r l a incomparecencia y l a i n a c t i v i d a d , bastando que
e n e l escrito se indique l a sentencia contra l a cual se interpone, y l a intención de
i m p u g n a r l a precisamente con t a l remedio (§ 340, I I ) . N o es preciso emplear l a p a -
l a b r a t a x a t i v a , sino que es suficiente u n a declaración que exprese el deseo de reno-
v a r el procedimiento en l a m i s m a instancia ( T r i b u n a l S u p r e m o ) . L a ley no admite
l a posibilidad de que e n s u escrito el recurrente trate de l i m i t a r el ámbito del r e -
medio (según l a j u r i s p r u d e n c i a ) .
E l escrito de oposición h a de servir a l mismo tiempo, de escrito preparatorio, de suerte
que debe contener todos los datos necesarios para disponer el debate o r a l sobre el fondo
(§ 340, I I I ) .
L a r e n u n c i a a l remedio de l a oposición, se admite s i n limitaciones n i consen-
timiento del adversario, tan pronto se dicte l a sentencia contumacial (§§ 514, 346).
E l desistimiento h a de estimarse, por r e g l a general, como r e n u n c i a (§§ 515, 346).
3. L a presentación del escrito de oposición produce, como p r i m e r efecto,
e l deber del T r i b u n a l de señalar término p a r a e l debate oral sobre l a oposición
y sobre e l fondo (§ 340 a), notificando de oficio el señalamiento a las partes, o en
los juicios ante los Juzgados de 1 . instancia, con arreglo a l § 497, I I .
a

a) E n l a audiencia, e l T r i b u n a l debe e x a m i n a r en p r i m e r lugar l a a d m i s i b i -

lidad de l a oposición, en cuanto reúna o no los requisitos de plazo y f o r m a e x i -
gidos (§ 3 4 1 ) , de m a n e r a que s i no es admisible, debe repelerla por sentencia o r d i -
n a r i a , contra l a c u a l se conceden los recursos ordinarios.
b) Siendo admisible l a oposición, el j u i c i o se repone e n el estado en que se
h a l l a r a antes de producirse l a contumacia (§ 3 4 2 ) . T o d a s las actuaciones anterio-
res, en p a r t i c u l a r las resoluciones del T r i b u n a l y los resultados de las pruebas que
se hubiesen celebrado, recobran s u v a l o r , y el debate sobre el fondo se continúa
como s i l a sentencia contumacial no hubiera sido dictada. E s t a s consecuencias
se producen automáticamente s i n necesidad de u n a declaración especial del T r i b u n a l .
c) S i l a n u e v a resolución es c o n f o r m e con l a contumacial, e l fallo pronuncia
l a confirmación de ésta; e n otro caso, debe dictarse l a resolución que corresponda
revocándose l a contumacial impugnada (§ 343). P e r o aun cuando se confirme, se
debe p r o n u n c i a r separadamente acerca de l a ejecutabilidad provisional, según
exige l a j u r i s p r u d e n c i a .
L a s costas del juicio, incluidas las del contumacial, se imponen por entero a l contumaz
en el caso de que se confirme l a sentencia; sucediendo lo contrario, sólo paga las causadas por
288 § 8o. Resolución del j u i c i o según el estado de los autos

su contumacia, con excepción de las debidas a l a actuación defensiva del adversario, siempre
que l a sentencia contumacial se hubiera dictado en f o r m a (§ 344). P e r o si ésta hubiera sido
dictada ¡legalmente, por ejemplo, infringiendo los preceptos del § 335, también se imponen las
costas del juicio contumacial a l a parte vencida, conforme a lo dispuesto en el § 9 1 . P e r o
téngase en cuenta que l a sentencia contumacial no sólo se dicta ilegalmente cuando h a habido
infracción de preceptos formales, sino también, por ejemplo, cuando las alegaciones del de-
mandante no justifiquen cumplidamente l a súplica.
S i l a parte que interpone l a oposición no comparece, l a sentencia que en t a l , caso recae
debe repeler aquélla (§ 345), y contra esta segunda sentencia contumacial únicamente puede
interponerse el recurso de apelación conforme a l § 513, I I , siendo inadmisible otra nueva
oposición (§§ 345 y 341). L a apelación sólo puede basarse en que no se da el supuesto de
contumacia (§ 513, I I ; i n f r a , § 85, I I I , 2 ) .
L o s preceptos referentes a l a segunda sentencia contumacial, son imperativos, y no pue-
den dejarse de aplicar por el hecho de que las partes acuerden no tener por dictada y s i n
efecto dicha segunda sentencia.

§ 80

Resolución del juicio según el estado de los autos

B I B . : D E B O O R , Die Bntscheidung nach Lage der Akten, 1924; L A Y , Die Abwandlungen

der zivilprosessualcn Satze bei Entscheidungen nach Lage der Akten und dem Verfahrcn ohne
mündliche Verhandlung, 1933 (tesis de T u b i n g a ) ; R E I N B E R G E R , Die Entscheidung nach Lage
der Akten, R e c h t , 1924, 478.

I. L a celeridad en l a concesión de l a tutela jurídica que persigue l a n u e v a

ordenación procesal, encontraría u n obstáculo s i las partes pudieran dilatar l a
conclusión del j u i c i o por su incomparecencia. E n el caso de que las dos partes
dejen de comparecer, el procedimiento no cesa, sino que el T r i b u n a l puede decidir
según e l estado e n q u e se h a l l e n l o s autos (§ 2 5 1 a). Y también puede prece-
derse de esta f o r m a , si compareciendo u n a parte y caso de no ordenarse e l a p l a z a -
miento, la compareciente no f o r m u l a petición alguna sobre el fondo.
Además de proporcionar u n a r m a a l T r i b u n a l contra l a conducta p a s i v a de
ambas partes, esta f o r m a de resolución permite realizar otra función; en efecto,
incomparecida u n a parte, l a otra puede solicitar que se resuelva según e l estado
de los autos, e n vez de solicitar sentencia contumacial (§ 3 3 1 a). E s t a resolución
ofrece l a v e n t a j a , frente a dicha sentencia, de que no es sólo u n a resolución p r o -
v i s o r i a , y además no puede impugnarse con l a oposición, sino con los recursos
ordinarios. P o r otra parte, puede recaer incluso en p e r j u i c i o del solicitante.

P o r tales ventajas, l a resolución conforme al estado de los autos, es muchas veces u n

medio muy adecuado para combatir l a intención de dilatar los juicios. ( C f r . l a Ordenanza sobre
celeridad del procedimiento, I I . )

E s t e procedimiento deroga el principio de oralidad, siendo u n a figura m i x t a

entre procedimiento oral y procedimiento escrito, y se diferencia del procedi-
miento escrito que prevé el § 7 del Decreto de Desgravación ( i n f r a , § 8 1 ) , e n
que basta en él u n a somera aclaración del asunto, mientras que en aquel procedi-
miento escrito se e x a m i n a completamente todo el m a t e r i a l aportado, y por esta
particularidad se asemeja a l p u r o procedimiento contumacial.
II. P a r a que pueda dictarse u n a resolución según el estado de los autos, es
preciso que e x i s t a n u n a serie de r e q u i s i t o s .
1. L a causa debe estar pendiente entre las partes por haberse notificado a
la c o n t r a r i a un escrito ordinario de demanda o equivalente ( s u p r a , § 4 6 ) .
2. Debe haberse señalado término p a r a el debate oral ante e l T r i b u n a l pleno
o u n Magistrado delegado, de m a n e r a que no sería suficiente el señalamiento de
 § 8o. Resolución del j u i c i o según el estado de los autos 289

término para intentar l a conciliación, p a r a recibir las pruebas o p a r a la publica-

ción de alguna resolución.
3. L a s partes deben haber sido citadas en f o r m a y tiempo oportunos, en el
caso de que el señalamiento no h a y a sido publicado (§ 2 1 8 ) .
4. E n el caso de que l a resolución según el estado de los autos h a y a de ser
dictada conforme a l § 2 5 1 a, ambas partes deben haber dejado de comparecer en
el término señalado, o a u n habiendo comparecido, no haber formulado n i n g u n a
petición (§ 2 5 1 a, I , 1). E n cambio, s i l a resolución que se persigue es l a pre-
v i s t a en e l caso d e l § 3 3 1 ó, basta con que sólo u n a parte no comparezca.
5. Se requiere que el negocio esté suficientemente aclarado, lo c u a l no ocu-
rriría, por ejemplo, si el adversario no comparecido h a dejado de contestar por
escrito a alguna alegación fundamental expuesta por l a otra parte en s u c o r r e s -
pondiente escrito.
E s t e requisito sólo se exige expresamente en el caso del § 331 a, pero es evidente que
debe darse en el del § 251 o.

6. S i l a resolución que h a y a de recaer es u n a s e n t e n c i a , no se e x i g e n ulterio-

res r e q u i s i t o s ; n i siquiera el de que con anterioridad h a y a habido u n debate o r a l .

III. S i e n d o contumaces las dos partes, queda a l a r b i t r i o d e l T r i b u n a l l a

determinación de la procedencia de decidir según el estado de los autos (§ 2 5 1 o,
I , 1 ) ; por esto puede, en lugar de resolver de t a l f o r m a , señalar u n término nuevo
p a r a el debate oral, poniéndolo en conocimiento de las partes (§ 2 5 1 a, I I ) , lo
c u a l sería conveniente cuando e x i s t a n dudas acerca de s i se h a hecho a tiempo l a
citación, o sobre l a recepción de u n escrito en momento oportuno. También puede
el T r i b u n a l , en lugar de decidir según e l estado de los autos, ordenar l a p a r a l i -
zación del procedimiento, con arreglo a l § 2 5 1 (§ 2 5 1 a, I I ) , pero esta determi-
nación r a r a s veces se toma, porque de esta manera pudieran las partes alcanzar
s u propósito de d i f e r i r el j u i c i o .
E n t a l supuesto, se producen todos' los efectos del § 251, en particular l a interrupción
de tres meses. E l T r i b u n a l debe acceder a l a continuación del juicio, si se demuestra sufi-
cientemente que las partes desean seriamente l a continuación. Así lo declara l a jurisprudencia.

A h o r a bien, si en caso de incomparecencia de u n a parte únicamente, e l a d v e r -

sario solicita que se resuelva a tenor del estado de los autos, en lugar de dictarse
sentencia contumacial, ello no depende del arbitrio del T r i b u n a l , sino que es p r e -
ciso que se den los requisitos exigidos por el § 3 3 1 a.
E s t o no es posible faltando los presupuestos del § 335 ( s u p r a , § 79, I V , 3 ) ,
debiendo repelerse l a solicitud por auto inapelable (§ 336, I I ) ; pero después de
l a repulsa de l a petición, puede todavía l a parte comparecida solicitar sentencia
contumacial, y no haciendo así procede señalar n u e v o término.

También se permite solicitar, como petición principal, que se resuelva conforme a l estado
de los autos y subsidiariamente u n a sentencia contumacial; lo que sería inadmisible, por el
contrario, es pedir dicha resolución únicamente para el caso de que sea favorable para el
peticionario.

IV. Fundándose en los autos, se pueden dictar resoluciones de t o d a c l a s e .

1. Especialmente se debe aludir a los autos probatorios y a los que remiten
la causa a l T r i b u n a l inferior.
2. También deben mencionarse las sentencias, que pueden ser de c u a l q u i e r
género, es decir, no sólo contradictorias, sino de renuncia y de allanamiento; no
es preciso que sean definitivas, sino que pueden dictarse acerca de excepciones
19. — S c h o n k e . — Derecho procesal c i v i l
290 § 8 i . Resolución sin debate o r a !

dilatorias, sobre el fundamento de l a pretensión, e incidentales no impugnables

independientemente. L a sentencia debe publicarse inmediatamente s i n que se e x i j a
señalar u n término especial.
3. L a b a s e de l a resolución, lo constituye todo el material del proceso t a l
como se encuentre a l dictarse, y por lo tanto h a y que tener en cuenta los escritos
cambiados por las partes, las actas sobre las pruebas efectuadas, los resultados de
anteriores debates orales, y todos los documentos y antecedentes que obren e n
autos. A h o r a bien, únicamente puede ser valorado este material, si h a sido dado
a conocer o por lo menos h a podido conocerlo l a parte en cuyo p e r j u i c i o se t o m a
en consideración, de m a n e r a que p a r a basarse en un escrito en p e r j u i c i o de u n a
parte, es preciso que se le h a y a dado traslado. P a r a determinar s i u n a afirmación
h a sido admitida o discutida, h a y que deducirlo del c o n j u n t o del material que
conste en a u t o s ; no puede aplicarse en este caso l a ficción de admisión de hechos
del § 3 3 1 .
4. L a s resoluciones se consideran dictadas y perfectas, desde que se publican.

§ 81

' Resolución sin debate oral

B I B . : D E B O O R , Die Entscheidung nach Lage der Akten, 1924; L A Y : Die Abwandlugen

der zivilproaessualen Sdtse bei den Entscheidung en nach Lage der Akten und im Verfahren
ohne mündliche Verhandlung, 1933 (tesis de T u b i n g a ) ; R E I N B E R G E R , Entscheidung ohne miind-
liche Verhandlung, Recht, 1924, 69.

I. E n l a mayoría de los casos, e l debate o r a l es l a vía más adecuada p a r a

aclarar los hechos que se presentan en el proceso, de m a n e r a que u n a v i s t a c u i d a -
dosamente preparada es la prenda más segura de u n a buena y rápida terminación
de los negocios j u d i c i a l e s ; por esto, sólo en casos excepcionales puede ser c o n -
veniente seguir u n proceso s i n v i s t a - oral. P a r a que se pueda dictar resolución
s i n debate o r a l , es preciso que las dos partes estén de acuerdo y que e l T r i b u n a l
lo estime conveniente (§ 7 del D e c r e t o de Desgravación).
L a conveniencia del procedimiento s i n v i s t a o r a l sólo puede e x i s t i r en casos
de g r a n simplicidad, porque cuando se t r a t a de cuestiones que deben ser p r o f u n -
damente estudiadas y aclaradas, lo más conveniente es el debate o r a l . L o s Jueces
de p r i m e r a instancia deben proceder con g r a n cautela en el procedimiento escrito,
pues e n los J u z g a d o s puede l a parte que tenga facilidad de redacción abusar del
m i s m o , logrando en cierta f o r m a con sus argucias literarias que sean éstas y no
el m e j o r derecho, lo que a l fin prevalezca (palabras del Decreto de Desgravación;
i n f r a , V I I ) . Además no debe accederse a l procedimiento escrito, cuando l a cues-
tión h a y a sido y a tratada por completo en debate oral, porque ello sería b u r l a r
las disposiciones de los §§ 300 y 310, según dice el citado Decreto.

A c e r c a de los abusos que pueden cometerse y l a f o r m a de evitarlos, véase S T A U D , en D J . ,

1938, 374-

E l § 7 del Decreto de Desgravación, supone que no h a existido ningún debate

o r a l a n t e r i o r ; y si lo hubiera habido, h a de f o r m a r parte del subsiguiente escrito
como elemento de j u i c i o .
II. S i n debate o r a l pueden dictarse resoluciones de toda clase, como autos
probatorios, autos de remisión de causa a otro T r i b u n a l , y sentencias, también de
toda clase, y por lo tanto, de allanamiento, porque el § 307 se aplica a este supuesto.
T a l e s resoluciones pueden dictarse en toda clase de procedimientos y en
 § 8 i . Resolución sin debate oral 291

*
todas las instancias, y especialmente en los que v e r s e n sobre cuestiones m a t r i m o -
niales.
III. P a r a que pueda dictarse resolución s i n debate o r a l , es preciso que las
p a r t e s muestren previamente s u c o n f o r m i d a d .
1. E s t a c o n f o r m i d a d puede manifestarse por escrito, en l a v i s t a o r a l que
por casualidad pudiera celebrarse. E n los j u i c i o s ante los Juzgados de 1 . i n s - a

tancia, l a manifestación puede hacerse apud-acta en Secretaría, por ejemplo, d i -

ciendo que después de recibidas las pruebas se decida s i n debate. E n los j u i c i o s
con Abogado obligatorio, t a l manifestación exige l a presencia del L e t r a d o de
l a parte.
N o es preciso que l a manifestación se h a g a e x p r e s a m e n t e ; basta con que
aparezca la intención de que se decida s i n v i s t a oral.
L a declaración debe ser hecha por las partes. E n caso de litisconsorcio, deben estar con-
formes todos los litisconsortes, a menos que sean necesarios, en cuyo caso l a de uno vincula
a los demás; y el interviniente adhesivo puede formular l a petición, y es válida si l a parte
principal no le contradice. L a conformidad de las partes debe manifestarse a l T r i b u n a l .

2. E l acuerdo entre l a s partes debe extenderse a l a intención de que el

T r i b u n a l resuelva sin debate o r a l ; pero no afecta a todo el procedimiento, sino
a l a resolución que el T r i b u n a l deba dictar a continuación, de suerte que si ésta
n o t e r m i n a el j u i c i o (por ejemplo, s i es u n auto probatorio), es continuado según
las reglas normales, siendo precisa u n a nueva manifestación de las partes para
que se continúe el j u i c i o s i n debate o r a l .

P o r l a remisión del procedimiento que haga el Juez delegado a l a S a l a , no se consume el

acuerdo entre las partes (según el T r i b u n a l Supremo), n i tampoco por l a adopción de alguna
medida instructoria del § 2 7 9 a.

L a declaración de las partes no puede ser condicionada, en e l sentido, por

ejemplo, de que sólo quieren que se resuelva s i n debate o r a l mientras e l T r i b u n a l
se componga de los mismos Magistrados o mientras intervenga el m i s m o P r e s i -
dente o determinado Magistrado.
L a s partes quedan vinculadas por sus manifestaciones en este sentido, t a n
pronto como e l c o n t r a r i o l a h a y a hecho ante el T r i b u n a l ; desde ese instante no
es posible u n a revocación unilateral, aunque l a j u r i s p r u d e n c i a no es u n i f o r m e .
I V . E l T r i b u n a l a s u a r b i t r i o determina l a procedencia de resolver s i n
debate oral, y en caso de denegar l a súplica de las partes, no se concede e l r e -
c u r s o de q u e j a . P o r regla general, siempre que el T r i b u n a l desestime l a petición,
dictará el auto a que se refiere el § 2 7 9 a, p a r a el esclarecimiento de l a causa o
acordará medidas a tenor de lo dispuesto en el § 2 7 2 b.

L a revocación por una de las partes no impide que se resuelva sin v i s t a o r a l ; pero si
es de ambas, el T r i b u n a l se verá casi siempre en el caso de v o l v e r a l procedimiento normal.

V . L a b a s e d e l a resolución l a constituye todo el material que e x i s t a en

los autos hasta el momento en que l a s dos partes h a n manifestado s u c o n f o r m i -
dad, momento paralelo a l de conclusión d e l debate o r a l en e l procedimiento o r -
dinario.
Según algunas resoluciones de los T r i b u n a l e s de instancia, el momento p a r a -
lelo a l a conclusión del debate oral, es e l del envío de l a notificación de l a reso-
l u c i ó n ; pero este criterio no podemos compartirlo, porque l a declaración de c o n -
f o r m i d a d en que se decida sin debate o r a l , no se refiere a u n material procesal
que todavía no existía e n el momento en que t a l declaración se hace.
292 § 82. A r b i t r a j e j u d i c i a l

Únicamente se deben tomar en consideración los escritos que se h a y a n t r a s -

ladado a l contrario y a los que hubiera podido contestar; e n caso de escritos con-
tradictorios de u n a parte, se tiene en cuenta el último. E n el caso de que se
hubiera celebrado u n a v i s t a oral, debe también tomarse en consideración.
L o s escritos y antecedentes que se hayan producido después de l a conclusión
del debate, no puede tomarlos en consideración e l T r i b u n a l a l resolver, a menos
que se hubiese reservado a las partes l a facultad de presentar aquéllos dentro de
determinado p l a z o ; por lo demás el T r i b u n a l debe interrogar a las partes acerca
de si s u declaración de conformidad se extiende también a los nuevos materiales,
o s i , por el contrario, debe ordenar l a apertura del debate.
VI. E n lugar de publicación, l a resolución se notifica por escrito. Tratán-
dose de sentencias, sólo se notifica e l fallo, y l a notificación de los autos se
efectúa s i n formalidades (§ 7 del Decreto de Desgravación). Se requiere, según
l a j u r i s p r u d e n c i a , que t a l notificación se haga a ambas partes, pues sólo entonces
existe l a resolución.
L a sentencia se notifica por impulso de parte, y esta notificación no puede substituirse por
la del fallo realizada de oficio, y a que ésta sólo puede i r en lugar de l a publicación. L o s
plazos p a r a r e c u r r i r (§§ 516 y 552) y los restantes efectos de l a sentencia empiezan a c o r r e r
o a producirse a partir de l a notificación de l a sentencia efectuada en impulso de parte, según
la j u r i s p r u d e n c i a ; pero esta misma h a declarado, que l a eficacia de tal notificación es perfecta
aunque lo h a y a sido de un testimonio de l a resolución no destinado a esta finalidad y que
tampoco contenga l a diligencia que indica l a substitución de l a publicación. S i l a notificación
judicial del fallo no se l l e v a a cabo en forma, el plazo para interponer recursos no corre si en
lugar de aquélla se notifica de parte a parte un simple testimonio (según l a jurisprudencia).
L a sentencia dictada tras debate oral no es válida, si se publica en l a f o r m a prevista en
el § 7 del Decreto de Desgravación; pero sí lo sería, si habiéndose comenzado el procedi-
miento en f o r m a o r a l , pasa después a ser escrito.

§ 82

Arbitraje judicial

BIB.: B L E Y , Die Zulassigkeit des Schiedsurteilsverjahrens. en Z Z P . , 49, 9 9 ; JAUERNIK,

Das Bagateltverfahren, 1933.

I. E l p r o c e d i m i e n t o a r b i t r a l j u d i c i a l ( § § 18-20 del Decreto de D e s g r a -

vación), se sigue en dos grupos m u y diversos de c a s o s ; por disposición de la ley,
en los j u i c i o s de los J u z g a d o s de 1 . instancia, para los asuntos de contenido p a -
a

t r i m o n i a l c u y o v a l o r no sea superior a 100 marcos (§ 20, Decreto de D e s g r a v a -

ción) ; y a instancia de parte en todos los demás negocios c u y o objeto sea suscep-
tible de transacción ( § § 18, 19, Decreto de Desgravación). L a característica de
este procedimiento estriba en p r i m e r lugar, en que el T r i b u n a l no está obligado
a seguir las normas de procedimiento previstas en e l Código, sino que puede
organizarlo como tenga por conveniente; y en segundo lugar l a resolución, sen-
tencia a r b i t r a l , no es impugnable.
E l procedimiento a r b i t r a l judicial no es un j u i c i o arbitral en el sentido de los §§ 1.025
y ss., sino u n procedimiento de especial fisonomía encomendado a los T r i b u n a l e s ordinarios.
Tampoco l a sentencia arbitral es u n laudo, sino u n a sentencia definitiva de T r i b u n a l ordinario
que sólo se distingue de las demás sentencias por su no impugnabilidad.

E l fin del procedimiento j u d i c i a l a r b i t r a l , es aprovechar las posibilidades de

aceleramiento del j u i c i o , que hasta cierto punto ofrece el a r b i t r a j e , p a r a el p r o -
cedimiento ordinario. A h o r a bien, por desgracia t a l finalidad no se h a conseguido,
pues apenas si halla aplicación este procedimiento en l a práctica, cuando exige
 § 82. A r b i t r a j e j u d i c i a l 293

e l acuerdo previo de las partes, y únicamente tiene realidad e n cuanto a los ne-
gocios de m u y escaso v a l o r , porque la ley lo declara obligatorio.
P a r a ciertas cuestiones este procedimiento está excluido por l a ley, como h a ocurrido
recientemente en cuanto a las de navegación interior (articulo 6." del Decreto de 26 de junio
de 1941) y las de trabajo (§46 de l a L e y de T r i b u n a l e s de T r a b a j o ) .

II. T r a t e m o s ahora con separación, en p r i m e r lugar del p r o c e d i m i e n t o

a r b i t r a l j u d i c i a l e n c u e s t i o n e s e n c o m e n d a d a s e n p r i m e r a i n s t a n c i a a los
J u e c e s de este título (§§ 18-20, Decreto de Desgravación).
1. L o s r e q u i s i t o s son los siguientes:
a) E l litigio debe v e r s a r sobre cuestión que pueda ser resuelta por sentencia
definitiva por u n T r i b u n a l ordinario. P o r lo tanto, no puede seguirse en materia
cambiaría y documental, n i en cuestiones de embargo, puesto que no siempre éstas
t e r m i n a n con sentencia definitiva.
L a sentencia dictada en u n procedimiento de embargo o de medidas provisionales de se-
guridad, designada como laudo, h a de considerarse como t a l sentencia ordinaria, y contra
ella se admite, según l a jurisprudencia, el recurso de apelación.

b) O b j e t o del litigio h a de ser u n a pretensión de carácter patrimonial s i n

que sea preciso que las partes tengan capacidad p a r a concluir u n a transacción
sobre el mismo. A c e r c a de l a condición de patrimonial, véase supra, § 37, I I , 1.
c) E l objeto litigioso no debe ser superior a 100 marcos. E l momento p a r a
l a computación del v a l o r , no es el de l a notificación de l a demanda, sino el de la
presentación.
S i el v a l o r del litigio aumenta por el ejercicio de nuevas acciones mediante ampliación
de l a demanda o su modificación o reconvención sobrepasando los 100 marcos, el procedi-
miento se convierte en ordinario por disposición de l a ley.

d) E l T r i b u n a l debe tener competencia objetiva y t e r r i t o r i a l .

2. E x i s t i e n d o estos requisitos, e l J u e z de 1 . instancia resuelve d e o f i c i o
a

por vía de a r b i t r a j e j u d i c i a l s i n tener en cuenta las peticiones de las partes.

3. E l T r i b u n a l determina el procedimiento a s u l i b r e a r b i t r i o . Está auto-
rizado ciertamente p a r a sujetarse a las normas del Código procesal, pero t a m -
bién tiene l a facultad de apartarse de ellas. Desde luego, antes de dictarse l a sen-
tencia a r b i t r a l , ambas partes deben ser oídas, si bien no es preciso que se celebre
debate o r a l , por lo cual no le son aplicables los preceptos que rigen l a publicidad.
S i n embargo, e l T r i b u n a l tiene el deber de observar las normas establecidas acerca
de l a capacidad p a r a ser parte y l a procesal, sobre el beneficio de defensa g r a -
tuita, y sobre l a suspensión y l a interrupción del procedimiento, según determina
la j u r i s p r u d e n c i a .
4. P a r a dictar l a s e n t e n c i a a r b i t r a l , el T r i b u n a l h a de sujetarse a las n o r -
mas del derecho m a t e r i a l .
L a sentencia arbitral debe ser motivada, pero el T r i b u n a l puede prescindir
de reducir l a motivación a escrito si las partes se muestran conformes con ello.
Puede ser dictada como sentencia contumacial, pero únicamente adquiere a seguida el
carácter de firme, si previamente se hubiese conminado a las partes con d i c t a r l a ; en otro caso,
queda sujeta a l a eventualidad de l a oposición, porque de lo contrario no se prestaría a las
partes l a audiencia necesaria en todo proceso.

L a sentencia a r b i t r a l se convierte en f i r m e con l a notificación, o en el p r o -

cedimiento escrito, tan pronto se efectúa l a última notificación. N o obstante se
t r a t a de u n a sentencia definitiva que sólo se d i f e r e n c i a de las demás por s u i n i m -
pugnabilidad n o r m a l .
294 § 82. A r b i t r a j e j u d i c i a l

C o n t r a ella sólo se concede, por regla general, l a demanda de nulidad ( r e v i -

s i ó n ; § 5 7 9 ) . Ésta puede fundarse, prescindiendo de los motivos generales que l a
ley establece ( c f r . i n f r a , § 9 0 , I I I ) , e n l a falta de audiencia a las partes o en el
defecto de motivación — si no h a mediado l a conformidad de los litigantes —
(§ 18, I I , 4, del Decreto de Desgravación).
S i e l objeto alcanza e l v a l o r requerido p a r a l a apelación (§ 5 1 1 a ) , se con-
cede este r e c u r s o excepcionalmente, en el caso de que faltaren los requisitos p r e -
vios antes indicados, o s i el T r i b u n a l se h a excedido e n sus facultades, según
opinión de l a j u r i s p r u d e n c i a , que por lo demás no es u n i f o r m e . Se estaría en el
último caso, si el T r i b u n a l h a considerado el asunto de v a l o r inferior a 100 m a r -
cos no siéndolo desde el principio, o por haberse ampliado l a demanda con n u e -
v a s pretensiones.
S i el v a l o r del objeto es superior a ioo marcos, no se admite que pueda dictarse una
sentencia p a r c i a l , pues por este procedimiento, una resolución que en otro caso sería i m p u g -
nable, perdería t a l condición.

III. N o s ocupamos a h o r a del procedimiento a r b i t r a l j u d i c i a l s o l i c i t a d o

p o r l a s p a r t e s (§§ 18 y 19 del Decreto de Desgravación).
1 . L o s r e q u i s i t o s del m i s m o son los siguientes:
a) Debe tratarse de u n a cuestión pendiente e n p r i m e r a o segunda instancia
ante u n T r i b u n a l o r d i n a r i o ; no se admite por lo tanto en l a casación.
b) L a s partes h a n de tener capacidad p a r a disponer del objeto litigioso, m e -
diante transacción.
c) Debe tratarse de negocio susceptible de resolución definitiva p o r T r i b u -
n a l o r d i n a r i o (véase s u p r a , I I , 1 a).
d) L a s partes deben pedir de acuerdo, que se resuelva por vía de a r b i t r a j e
j u d i c i a l . E s t a petición puede f o r m u l a r s e por escrito o en e l debate oral, siendo
necesaria l a intervención de Abogado s i el órgano que entiende del negocio es
u n T r i b u n a l de p r i m e r a instancia o de apelación.

L a solicitud no puede formularse en primera instancia antes de l a presentación de l a

demanda, y en apelación no antes de presentarse el escrito de recurso.
Sólo puede revocarse hasta el momento en que l a parte contraria se h a y a adherido a
l a petición.
L a solicitud sólo puede pedir que resuelva por este procedimiento, u n T r i b u n a l ordinario,
y no un órgano diferente.

E l acuerdo de las partes sólo se extiende a l a cuestión t a l como se halle e n

el momento en que sobreviene, de manera que e n caso de ejercicio de nuevas
acciones por ampliación de l a demanda, s u modificación, demanda declarativa i n -
cidental, o reconvención, sólo puede constituir objeto del j u i c i o si las partes f o r -
m u l a n petición conforme en este sentido acerca de tales nuevas pretensiones.
2. También pueden éstas convenir que el T r i b u n a l se componga de u n M a -
gistrado y dos adjuntos ajenos a l a c a r r e r a j u d i c i a l (§ 19, Decreto Desgravación);
en t a l caso, cada parte debe nombrar u n a d j u n t o idóneo acompañando el escrito
de c o n f o r m i d a d del mismo. E l Presidente es siempre e l J u e z de p r i m e r a instancia
o el del T r i b u n a l colegiado, el cual puede delegar en un M a g i s t r a d o .
3. E l p r o c e d i m i e n t o se determina libremente por el T r i b u n a l , pero debe
prestarse audiencia a las partes, y es obligatoria l a intervención de Abogado en
los términos del § 78 (§ 18, I I , Decreto Desgravación).
4. E n cuanto a l a s e n t e n c i a a r b i t r a l , es aplicable lo que se h a dicho antes,
I I , 4 ; y también puede ofrecer l a f o r m a de sentencia contumacial.
 § 83. Procedimiento de conciliación 295

T a n sólo se permite con carácter de excepción el ejercicio de los recursos ordinarios, s i

el T r i b u n a l se h a excedido en sus facultades, es decir, s i , por ejemplo, se t r a t a de u n asunto
sobre el cual las partes no podrían concluir u n a transacción.
I V . Desde u n punto de v i s t a político-jurídico, este procedimiento se ofrece m u y necesitado
de reforma. Como substitutivo del arbitraje, no se h a impuesto en l a práctica; como proce-
dimiento para bagatelas o negocios de m u y escasa cuantía, tampoco es m u y estimable y a que
desliga a l T r i b u n a l de todo precepto procesal, dando l a apariencia de que los pleitos de escaso
v a l o r se consideran despreciativamente. Además es m u y dudoso que el procedimiento a r b i t r a l
judicial para los Juzgados de i . instancia, sea necesario en s u organización actual, p a r a
a

obtener una simplificación y u n aceleramiento del juicio. E l Derecho austríaco, que h a adop-
tado todas las medidas necesarias e n cuanto se refiere a conseguir celeridad en los juicios,
es cierto que establece u n procedimiento para bagatelas (§§ 448 y s s . del Código procesal
austríaco), pero no u n procedimiento especial para estas cuestiones, pues aplica a las mismas
las normas comunes con algunas variantes, y l a única diferencia con respecto a l procedi-
miento ordinario, estriba en que no se conceden en tales casos de escasa importancia los r e -
cursos ordinarios, sino l a apelación por causa de nulidad. P o r esto, sería cosa de meditar l a
conveniencia de seguir este precedente aplicando las normas ordinarias a l a s cuestiones de
escaso valor, con sólo algunas simplificaciones técnicas.

§ 83

Procedimiento de conciliación

B I B . : S A M T B R , Güteverfahren und Sireitvcrfahren vor dcm Amtsgericht, 1924; S C H A N Z ,

Der Gütegedanke in der neuen italienischen ZPO., Z A k . , 1944, 2 4 ; R i E m E , Zur Frage des
Güterverjahrens, en D J . , 1934, 644.

I. A l j u i c i o contencioso h a de preceder generalmente ( i n f r a , I I I ) , un i n -

t e n t o d e conciliación p a r a las cuestiones que se v e n t i l a n en los J u z g a d o s de
1. a
instancia ( § § 4 9 9 a, y s s . ) .
E s misión del J u e z en los negocios de escaso v a l o r , i n s t r u i r a las partes en
cuanto se refiere a sus relaciones m u t u a s y a sus derechos, con lo c u a l aparece
perfectamente c l a r a l a idea de que e l proceso c i v i l n o es sólo u n litigio, sino que
también h a de c u m p l i r funciones de prevención. E s t a finalidad se h a t r a t a d o de
c o n s e g u i r ' e n e l derecho vigente de m a n e r a técnicamente no m u y feliz, pero p o r
lo menos p a r a l a r e f o r m a esta idea de l a conciliación debe ser m u y tenida e n
cuenta.
El procedimiento de conciliación es u n a parte del procedimiento c i v i l y no
pertenece a l a jurisdicción v o l u n t a r i a , de m a n e r a que como n o r m a s supletorias
h a n de a p l i c a r s e las del C ó d i g o procesal c i v i l y no l a s de l a L e y de jurisdicción
voluntaria. S i n embargo, e l procedimiento de conciliación es independiente del
contencioso y le precede, de suerte que l a iniciación d e l m i s m o no supone l a l i t i s -
pendencia de l a cuestión de que se trate.
II. N o existiendo n i n g u n a de l a s excepciones consignadas en l a l e y ( i n f r a ,
III), h a de intentarse en todos los asuntos encomendados a los J u z g a d o s de
1. a
instancia, s i b i e n e n caso de ampliación de l a demanda p o r nuevas acciones,
no se requiere u n a conciliación especial p a r a las m i s m a s ; además sólo se e x i g e
en las cuestiones que se i n i c i a n con demanda, y por lo tanto no es preciso i n t e n -
t a r l a en los j u i c i o s en que se t r a t a de obtener embargo o medidas p r o v i s i o n a l e s
de seguridad.
P a r a interponer directamente l a demanda s i n intento previo de conciliación, el deman-
dante h a de acreditar que se h a l l a en alguno de los casos exceptuados en el § 495 a, I ( i n f r a ,
I I I ) ; s i no, h a de aportar certificación de haber intentado s i n efecto l a conciliación durante
el último año (§ 500 a, I ) . E s t o rige para todas l a s demandas que se presenten ante los J u z -
gados de 1.* instancia, incluidas aquellas que, por sí, son de competencia del T r i b u n a l de 1.* i n s -
tancia.
296 § 83. Procedimiento de conciliación

E n el caso de que el demandante, no tratándose de ningún caso de excepción, presente

directamente l a demanda, ésta se considera como solicitud de conciliación (§ 500 a, I I ) ; y si
se presenta en l a misma f o r m a una demanda monitoria, l a cuestión, tan pronto el deudor
formule su oposición contra el mandamiento de pago, se transfiere a l procedimiento de con-
ciliación (§ 696).

P e r o s i e l j u i c i o contencioso se h a iniciado y a s i n el intento previo de conci-

liación, su f a l t a se considera como subsanada.
III. E l procedimiento de conciliación p r e v i a , n o es n e c e s a r i o en los casos
de excepción previstos en e l § 4 9 5 , I .
1. V e a m o s cuáles son tales c a s o s .
a) N o se exige intentar l a conciliación, si durante el año último se hubiera
intentado u n arreglo amistoso en l a cuestión de que se trate e n alguno de los C e n -
tros de conciliación reconocidos por l a ley (§ 4 9 5 , I , 1). S e consideran Centros
de conciliación autorizados, especialmente las Delegaciones de Información Jurí-
dica que tengan ese carácter y los establecidos en materia de concurrencia i n d u s -
t r i a l (véase § 27 a, de l a L e y de c o n c u r r e n c i a desleal; igualmente, L e y de 12 de
m a y o de 1933).
E l intento frustrado de arreglo amistoso, debe r e f e r i r s e a l m i s m o objeto l i t i -
gioso que ahora se demanda.
b) N o es tampoco necesaria l a conciliación para las acciones que h a y a n m o -
tivado la r e p u l f e de l a solicitud de conciliación por no ser defendible, según de-
t e r m i n a el § 4 9 9 b, I (§ 495 a, I , 2 ) .
c) T a m p o c o se requiere en los j u i c i o s documentales y cambiarios (§ 495 a,
I , 3 ) . E n esta clase de juicios, las partes tienen limitados sus medios de ataque y
de defensa, y sería inconcebible u n procedimiento conciliatorio en e l que no e x i s -
tieran tales limitaciones.
d) Igualmente no se requiere intentar l a conciliación p r e v i a , p a r a proponer
reconvención (§ 495 a, I , 4 ) , pues ésta se f o r m u l a en u n procedimiento y a p e n -
diente, en e l c u a l no podría introducirse u n procedimiento de conciliación indepen-
diente. P o r las mismas razones tampoco se e x i g e en todos los casos en que se
ejercita u n a n u e v a pretensión en u n j u i c i o y a pendiente, por ejemplo, mediante
modificación de l a demanda o demanda de declaración incidental.
é) S e e x i m e igualmente de l a conciliación, e n todos los casos en que fuere
precisa notificación en e l e x t r a n j e r o o por edictos (§ 495 a, I , 5 ) .
/) E l T r i b u n a l puede prescindir del intento previo de conciliación, si es-
t i m a justificada l a necesidad de incoar inmediatamente el j u i c i o por algún motivo
importante (§ 495 a, I , 6 ) . Existirá u n motivo de esta clase, cuando por razón de
l a naturaleza de l a pretensión, por las relaciones de los interesados, o por c i r c u n s -
tancias especiales, se crea m u y poco probable el arreglo amistoso, como si las p a r -
tes son enemigos. E s t e precepto debe interpretarse m u y ampliamente para evitar
intentos inútiles de conciliación y a h o r r a r con ello t r a b a j o que sería infructuoso.

2. E l intento de conciliación frustrado, sólo l i b r a de intentarlo de nuevo durante un año

(§ 495 a, I I ) .

IV. E l procedimiento de conciliación se inicia, por regla general ( i n f r a ,

V I I I ) por u n a solicitud.
1. D i c h a s o l i c i t u d debe e x p r e s a r los nombres de las partes y sus p a r t i c u -
lares, y las pretensiones que el solicitante tiene contra el adversario, con los
hechos que las justifiquen. Además, h a de hacer constar los medios de prueba de
que dispone, acompañando los documentos que se refieran a l asunto, en original
o en copia. D e otro lado, e l solicitante debe hacer constar los motivos que el
 § 83. Procedimiento de conciliación 297

adversario tenga para oponerse a sus pretensiones, en tanto le sean conocidos

(§ 4 9 9 a). A diferencia de lo que se exige en l a demanda o r d i n a r i a , no es preciso
f o r m u l a r u n a súplica concreta, porque el fin del procedimiento de conciliación es
primordialmente u n arreglo amistoso, y no el obtener l a sentencia.
2. L a iniciación del procedimiento conciliatorio, n o o r i g i n a l a l i t i s p e n -
d e n c i a , sino que ésta se produce a l transferirse la causa a l procedimiento c o n -
tencioso (§§ 4 9 9 e, I ; 500, 6 9 6 , I I I ) . Sólo en cuanto se refiere a la observancia
de plazos y a l a interrupción de l a prescripción, tiene l a solicitud de conciliación
los mismos efectos que l a presentación de l a demanda (§ 4 9 6 , I I I , 2 ; s u p r a ,
§ 34, V J I ) .
3. E s competente p a r a conocer de l a conciliación, el T r i b u n a l que lo sería
p a r a l a demanda en e l momento de l a presentación de la solicitud. E n el caso de
que el J u z g a d o de 1 . instancia ante el que se h a y a presentado, sea incompetente
a

y el adversario denuncie l a incompetencia, aquél debe declarar su incompetencia

mediante auto (§ 4 9 9 d ) .
4. E n cambio no se puede alegar l a incompetencia objetiva, pues esto co-
rresponde a l procedimiento contencioso.
5. También en este procedimiento se debe perseguir l a celeridad, por lo
c u a l no se d e j a a las partes u n excesivo margen de libertad p a r a disponer del p r o -
cedimiento, así es que, por ejemplo, no se admite l a suspensión en v i r t u d de soli-
citud unilateral del que pide l a conciliación.
V. E l T r i b u n a l realiza previamente u n e x a m e n de l a solicitud, tanto desde
e l punto de v i s t a procesal como material.
1. D e u n lado, el T r i b u n a l h a de considerar si e x i s t e n los requisitos f o r -
males de admisibilidad del procedimiento, de m a n e r a que s i , por ejemplo, no se
han indicado las partes o las pretensiones, debe r e c h a z a r s e ; y lo mismo deberá
hacer en caso de faltar algún presupuesto procesal, como, por ejemplo, l a a d m i -
sibilidad de l a vía procesal c i v i l o la capacidad p a r a ser parte.
También h a de e x a m i n a r e l T r i b u n a l , si l a pretensión hecha v a l e r carece a
p r i m e r a v i s t a de perspectivas de viabilidad, como sería el caso, por ejemplo, de
que se pidiera el cumplimiento de u n negocio f o r m a l , y de las alegaciones del soli-
citante se dedujera l a inobservancia de l a f o r m a p r e s c r i t a ; entonces l a solicitud
debería repelerse por medio de auto motivado y contra e l c u a l no se concede n i n -
gún recurso (§ 4 9 9 b, I ) .
VI. S i l a solicitud es admitida, el T r i b u n a l debe señalar s i n dilación el tér-
m i n o p a r a el debate oral (§ 4 9 9 b, I I ) .

Regularmente, se debe abonar con anterioridad l a tasa correspondiente, que importa l a

mitad de l a e x i g i d a en el juicio contencioso (§§ 31 o y 74 a de la L e y de Costas judiciales).

1. E l T r i b u n a l puede adoptar todas las medidas que estime convenientes

p a r a l a preparación del debate, pudiendo ordenar — aunque no e x i g i r — entre otras
cosas l a comparecencia personal de las partes (§ 4 9 9 b, I I I ) , s i n las limitaciones
del § 272 b.
2. L a solicitud, junto con el emplazamiento p a r a el término, debe notificarse
a l a parte c o n t r a r i a apercibiéndole de los efectos de su incomparecencia (§ 4 9 8 , I ) .
3. E n el debate, el J u e z h a de e x a m i n a r l a cuestión, apreciando todas las
circunstancias en colaboración con las partes y tratando de obtener l a conciliación
entre ellas (§ 4 9 9 c, I ) . E n no pocas ocasiones, será necesario que el J u e z m a n i -
fieste a las partes s u opinión personal acerca del asunto. Se admiten pruebas con
t a l que sean breves y puedan realizarse en e l acto, como testigos, documentos y
298 § 83. Procedimiento de conciliación

dictamen pericial (§ 4 9 9 c, 3 ) ; en cambio l a prueba por inspección personal del

J u e z se puede efectuar s i n tales limitaciones; l a que no se admite es e l i n t e r r o -
gatorio de l a parte (§ 4 9 9 c, 5 ) .
E l debate para l a conciliación no tiene e l carácter contencioso d e l regulado
en los §§ 128 y ss., de m a n e r a que no se producen las consecuencias que de éste
se derivan, n i l a personación en t a l debate conciliatorio se considera como p e r -
sonación p a r a e l asunto principal.
E l debate conciliatorio no es público, en cuanto no tiene e l carácter de debate
ante el T r i b u n a l que conoce del asunto en calidad de contencioso (§ 169, L O . ) .
L a s incidencias principales del debate de conciliación se hacen constar en un acta (§ 495 g).

VIL E l procedimiento de conciliación puede t e r m i n a r con u n a transacción

o con el paso del negocio a l procedimiento contencioso, o bien con l a expedición
del certificado de intento s i n efecto, o con el desistimiento de l a solicitud.
1. L a finalidad del procedimiento de conciliación está lograda s i conduce
a u n arreglo amistoso, es decir, a u n a transacción, l a cual, a diferencia de lo que
sucede con l a transacción p r o c e s a l ( s u p r a , § 5 3 , V , 4 ) , no es preciso que se base
en u n a dejación mutua, pues en él no caben l a renuncia n i e l allanamiento; o sea
que puede comprender acuerdos que guardan analogía con tales actos de dispo-
sición sobre e l objeto litigioso.
L a transacción convenida en conciliación se equipara, p a r a los efectos de l a ejecutabilidad,
a l a transacción procesal (§ 794, 1).

2. N o llegando las partes a u n arreglo, e l asunto pasa a l p r o c e d i m i e n t o

c o n t e n c i o s o , si u n a de ellas lo solicita (§ 4 9 9 e, I ) , mediante auto que exige e l
requisito de l a publicación.
U n a vez pasado el asunto a ser controvertido, el T r i b u n a l debe disponer que se entre i n m e -
diatamente en el debate contencioso, si ello fuere posible, y en otro caso h a de señalar inme-
diatamente u n término para ello. E n uno y otro caso es preciso satisfacer previamente l o s
derechos de costas judiciales, si l a solicitud antes referida procede del que h a pedido l a conci-
liación (§ 74 a, I I , de l a L e y de Costas judiciales).
P a r a el procedimiento contencioso, l a solicitud de conciliación se considera como demanda
aunque h a n de tomarse en consideración las modificaciones y adiciones que el solicitante
hubiera podido formular en el debate conciliatorio (§ 499 e, I , 2 ) . E l paso del asunto a l p r o -
cedimiento contencioso, produce l a litispendencia de las pretensiones ejercitadas en l a s o l i -
citud de conciliación, y únicamente cuando se trata de guardar un plazo o de interrumpir l a
prescripción, se retrotrae l a litispendencia, como sabemos, a l momento de l a presentación de
la solicitud de conciliación (§ 496, I I I ) .

3. N o compareciendo ninguna de las dos partes en e l término señalado p a r a

el debate conciliatorio, el T r i b u n a l debe declarar la solicitud como d e s i s t i d a ,
mediante auto (§ 4 9 9 / , I ) , concediéndose c o n t r a el m i s m o e l recurso de q u e j a .
P e r o si sólo deja de comparecer u n a parte, a instancia de l a comparecida se pasa
inmediatamente a l procedimiento contencioso, aplicándose entonces en adelante
las normas que rigen el j u i c i o contumacial (§ 4 9 9 f , I I ) , en e l cual, como en todos
los restantes casos (§ 3 3 6 ) , l a no actuación en e l debate se equipara a l a i n c o m -
parecencia, según la doctrina j u r i s p r u d e n c i a l .
4. E l procedimiento conciliatorio t e r m i n a también por el desistimiento del
solicitante. E l mismo se admite hasta el momento de pasarse a l procedimiento
contencioso, o hasta l a expedición del certificado sobre l a infructuosidad del p r o -
cedimiento conciliatorio ( i n f r a , 5 ) . E f e c t o del desistimiento es tener como no p r e -
sentada l a solicitud, con l a consecuencia p a r a e l solicitante, del pago de las costas,
que se imponen por analogía con lo dispuesto en el § 2 7 1 , I I I , mediante auto y a
 § 84- L o s recursos en general 299

instancia del a d v e r s a r i o , según declara l a j u r i s p r u d e n c i a , por lo demás no uniforme.

5. S i el intento de conciliación se f r u s t r a y no se desiste, y n i n g u n a de las
partes solicita e l paso a l procedimiento contencioso, e l T r i b u n a l e x p i d e a las m i s -
m a s u n c e r t i f i c a d o haciendo constar que se h a intentado s i n r e s u l t a d o (§ 4 9 9 e,
I I ) . P o r l a exhibición de t a l certificado, se puede interponer l a demanda durante
u n año s i n necesidad de nuevo intento (§ 495 a, I I ) .
VIII. E n cualquier día hábil pueden las partes comparecer p a r a el debate
conciliatorio, s i n necesidad de solicitud p r e v i a n i señalamiento de término (§ 5 0 0 ) .
E n t a l caso l a solicitud de conciliación se f o r m u l a de palabra y se hace constar
en acta, si el asunto queda pendiente en j u i c i o conciliatorio a l finalizar e l tér-
m i n o ; y si en éste se h a entrado en e l procedimiento contencioso, l a demanda se
f o r m u l a oralmente tomándose e n a c t a ; después de hacer esto, cada parte puede
pedir e l aplazamiento.

IX. E l j u i c i o conciliatorio como procedimiento especial, antecedente del ordinario, no

ha tenido una aceptación plena. Sería mucho más conveniente incluirlo como u n a parte del
juicio contencioso, como se hace hoy en el procedimiento p a r a las cuestiones de trabajo
(véase infra, § I O I , V , i ) y se h a l l a establecido en los §§ 231 y ss. del Proyecto de 1931.
E n el Derecho austríaco no existe el procedimiento previo de conciliación; únicamente
prevé l a posibilidad de que las partes puedan concluir u n a transacción antes de l a l i t i s -
pendencia, para impedir el litigio, de manera que todo el que esté legitimado para l a presen-
tación de una demanda, puede solicitar del T r i b u n a l de partido, l a citación del contrario a
fin de intentar ante él una transacción; pero no existe l a obligación de comparecer, n i l a
incomparecencia produce ninguna clase de perjuicio. E n el caso de que ambas partes com-
parezcan y lleguen a un acuerdo, se levanta u n acta judicial sobre l a misma (§§ 433 y 434 del
Código procesal austríaco).

LIBRO VIII

LOS R E C U R S O S Y L A REVISIÓN D E L P R O C E D I M I E N T O

§ 84

1. L O S R E C U R S O S E N G E N E R A L

I. R e c u r s o es el medio de someter u n a resolución j u d i c i a l , antes de que

adquiera el carácter de cosa j u z g a d a , a u n nuevo e x a m e n en u n a instancia supe-
r i o r , deteniendo así l a formación de l a cosa j u z g a d a . E s t a suspensión de l a e n -
t r a d a e n l a cosa j u z g a d a (efecto s u s p e n s i v o ) y l a adquisición de l a competencia
por u n T r i b u n a l superior (efecto d e v o l u t i v o ) es lo que c a r a c t e r i z a a los recursos.

L a ejecutabilidad sólo se impide por el recurso s i así expresamente lo dispone l a ley.

Véanse los §§ 719 y 707.

L a Z P O . regula únicamente tres r e c u r s o s : apelación, casación y q u e j a . T o d o s

los restantes medios de e v i t a r perjuicios procesales son, simplemente, remedios
( R e c h t s b e h e l f e ) . L a interposición de uno de tales remedios no origina l a compe-
tencia de u n T r i b u n a l s u p e r i o r ; carecen, por lo tanto, del efecto devolutivo. S e
consideran remedios, por ejemplo, l a solicitud de reposición e n caso de rebeldía
(§ 2 3 3 ) , l a oposición contra l a sentencia contumacial (§ 338) y l a oposición contra
el mandamiento de embargo (§ 9 2 4 ) .
II. L o s r e c u r s o s se pueden d i v i d i r en v a r i a s c l a s e s .
300 § 84. L o s recursos en general

1. Atendiendo a l a c l a s e d e resolución contra l a que se dirigen. C o n -

forme a este punto de v i s t a , l a apelación y l a casación v a n contra sentencias.
C o n estos dos recursos pueden impugnarse sentencias definitivas (§§ 5 1 1 , 5 4 5 ) ,
incluyendo las de r e s e r v a ( § § 302, I I I ; 599, I I I ) y ciertas sentencias incidentales,
que, p a r a los efectos del recurso, se consideran como definitivas (§§ 275, I I ; 304,
I I ) . E l recurso de queja se emplea contra autos y decretos; el de q u e j a urgente,
contra sentencias incidentales recaídas en incidentes con terceros (§§ 7 1 , I I ;
135, I I I ; 387, I I I ) .
2. O t r a distinción se f u n d a en l a naturaleza del nuevo examen que p e r s i -
guen. Éste puede a l c a n z a r a l aspecto jurídico y a los hechos, o solamente a l p r i -
mero. L a apelación y l a q u e j a provocan u n nuevo e x a m e n de los hechos y del
derecho; la casación, por e l contrario, tan sólo de l a parte jurídica de la s e n -
tencia impugnada.
Dentro de los recursos que permiten un nuevo examen en los dos aspectos, cabe distinguir
entre los que permiten l a alegación de nuevos hechos en l a instancia superior (el llamado
ius novorum) y los que lo excluyen o lo limitan. L a apelación, en tiempos, admitía el ius novo-
r u m ; pero las reformas de 1924 y 1933 lo redujeron considerablemente (§ 529, I I , I I I ) , habién-
dola regulado de modo m u y semejante a l a apelación del derecho austríaco, que prohibe las
alegaciones nuevas en esta instancia (§ 482 de l a Z P O . austríaca). C f r . infra, § 85, I . También
se h a limitado el ius novorum en el recurso de queja (§ 570).

5. También se pueden d i v i d i r los recursos en positivos y negativos, según

que el T r i b u n a l del recurso esté llamado a dictar u n a sentencia nueva o s u misión
se reduzca a anular l a resolución impugnada. L o s recursos de nuestro Código
tienen carácter predominantemente positivo, pues en l a apelación l a ley establece
como principio la resolución del T r i b u n a l acerca del fondo mismo, y únicamente
en los casos del § 538 se l i m i t a s u actividad a pronunciar u n fallo de anulación,
y en los del § 539 queda a l a r b i t r i o del T r i b u n a l e l proceder también de esta
f o r m a . E n el de q u e j a es también la regla el que e l T r i b u n a l del recurso resuelva
sobre e l fondo (§ 575). E n la casación, por el contrario, el c r i t e r i o de l a ley es
que el T r i b u n a l conozca sólo casatoriamente; y como casos excepcionales, establece
expresamente aquellos en que debe decidir a l mismo tiempo sobre el fondo
(§ 565, I I I ) . C f r . también e l § 3, I X del 4.° Decreto de simplificación cit. de 12 de
enero de 1943.

P o r el contrario, es estrictamente negativa l a casación del derecho francés, pues según

él, el T r i b u n a l de casación dicta únicamente sentencia casatoria, y no la reformatoria.

III. A semejanza de lo que fué dicho p a r a la demanda ( s u p r a , § 4 3 , V I ) ,

se h a de e x a m i n a r primeramente s i el recurso es a d m i s i b l e , y u n a vez decidida
la admisibilidad, entrar a determinar si es f u n d a d o , de m a n e r a que si f a l t a algún
requisito de l a admisibilidad, el recurso debe rechazarse (§§ 519 b, 554 a, 574),
y s i , a u n siendo admisible, resulta infundado, entonces h a y que desestimarlo; pero
s i es manifiestamente infundado, también puede ser rechazado (§ 6 del 3.° Decreto
de simplificación, de 16 de mayo de 1942).
1. L o s tres recursos de que tratamos responden a los m i s m o s r e q u i s i t o s
de admisibilidad.
a) E s preciso que el recurso esté dado p a r a l a resolución de q u e se trate.
Así, por ejemplo, sería inadmisible l a casación p a r a u n a sentencia dictada por u n
Juzgado de 1 . instancia, porque dicho recurso sólo se concede contra sentencias
a

de apelación.
b) Además de ser factible el recurso, es necesario que se interponga por l a
persona f a c u l t a d a p a r a e l l o . Y sólo se hallan en tal caso l a parte y e l i n t e r -
 § 84. L o s recursos en general 301

viniente adhesivo (§ 6 6 , I I ) . U n recurso interpuesto s i n e l conocimiento y v o -

luntad de l a parte, y sin que tampoco h a y a sido ratificado por ella, es inadmisible
por falta de u n requisito (presupuesto) procesal.
L a parte o sujeto que interpone el recurso se l l a m a r e c u r r e n t e ; y el contrario, recurrido,
infra, § 95, V I I , i b.

c) O t r o requisito de admisibilidad del recurso es l a existencia de u n g r a -

v a m e n o p e r j u i c i o p a r a e l recurrente. H a y g r a v a m e n cuando media diferencia
p e r j u d i c i a l p a r a l a parte entre lo pedido por ella y lo concedido por l a resolución
que impugna.
Según el T r i b u n a l Supremo bay perjuicio para el demandado, por ejemplo, si en vez de
l a absolución de l a demanda pedida, sólo consiguió absolución en l a instancia; o cuando,
después de haber sido considerada como fundada l a petición de l a demanda, ésta se h a des-
estimado a base de estimar cancelado el petitum por un crédito opuesto eventualmente en
compensación por el demandado. Y existe para el demandante cuando se le h a desestimado
una parte de l a suma pedida aunque hubiera dejado l a fijación del importe a l a r b i t r i o del
j u z g a d o r ; o s i , habiendo basado su demanda en contrato, enriquecimiento sin causa y acto
ilícito, se declara con fundamento, pero de los considerandos se desprende que t a l declaración
se h a hecho por haberse fundado aquélla en enriquecimiento sin causa. P e r o no existe gravamen
si l a parte declara que l a resolución es j u s t a , aunque errónea por su motivación. P o r falta
del mismo sería inadmisible el recurso interpuesto por l a parte vencedora en l a totalidad, en
l a instancia anterior, con el designio de ampliar su pretensión o ejercitar nuevas acciones.
También en cuestiones matrimoniales se exige fundamentalmente el gravamen. Véase
infra, § 94, V I I , 1 b.

P a r a determinar l a existencia del gravamen h a y que r e f e r i r s e a l m o m e n t o

d e l a interposición d e l r e c u r s o . F a l t a , por consiguiente, si el e r r o r de cuenta,
p e r j u d i c i a l p a r a e l recurrente, cometido a l fijar l a condena, h a sido mientras tanto
corregido; o si el demandado condenado en p r i m e r a instancia ha satisfecho l a
condena después de dictarse l a sentencia y antes de l a interposición del recurso.
U n perjuicio en m a t e r i a de costas no es, por regla general, suficiente (§ 99, I ) ;
pero, según l a j u r i s p r u d e n c i a , e x i s t e gravamen s i se omite l a condena en costas,
no por olvido, sino por e r r o r de derecho.
d) R e q u i s i t o de l a admisibilidad del recurso es también l a observancia de
determinadas formas y plazos.
T o d o s los recursos exigen algunos requisitos de f o r m a ; deben ser i n t e r -
puestos por escrito (§§ 518, 553, 569).
L , a observancia de p l a z o de interposición es necesaria en la apelación, en
la casación y en el recurso de q u e j a urgente ( § § 516, 552, 577, I I ) ; l a q u e j a
simple no está s u j e t a , por el contrario, a ningún plazo.
2. E n l a apelación y en l a casación han de llenarse otros requisitos p a r a s u
admisibilidad.
a) E n ambas se exige, por regla general, que el g r a v a m e n a l c a n c e deter-
m i n a d o v a l o r ( § § 511 a, 5 4 6 ) ; por el contrario, p a r a el recurso de q u e j a no se
exige generalmente que el g r a v a m e n llegue a determinada s u m a (§ 567).

L a summa gravaminis (así se le l l a m a ) no puede crearse artificialmente, según l a j u r i s -

prudencia, presentando l a súplica de manera que ofrezca l a apariencia de un valor mayor que
e l real. N o se está, en t a l caso, si aparece propuesta reconvención declarativa cuyo v a l o r
no sólo en apariencia, sino en realidad, sobrepasa el de las acciones de l a demanda.

b) Apelación y casación requieren además, como exigencia de admisibilidad,

que se m o t i v e n (§§ 519, 5 5 4 ) ; l a q u e j a , en cambio, no necesita motivación.
IV. D e l deber de cooperación que pesa sobre las partes se sigue que si u n
recurso es rechazado como inadmisible por c u l p a d e l r e c u r r e n t e , queda ex-
302 § 84. L o s recursos en general

cluída l a p o s i b i l i d a d de i n t e r p o n e r l o n u e v a m e n t e , a u n cuando el plazo de

interposición no h a y a expirado. Según l a j u r i s p r u d e n c i a , se abusaría de l a capa-
cidad de trabajo del T r i b u n a l a l permitirse l a reproducción del recurso (*). Y otro
tanto h a y que decir en caso de desistimiento (cfr. i n f r a , V I , 3 a).

Por el contrario, el mismo T r i b u n a l Supremo h a declarado que l a repetición de u n recurso

dentro de plazo es factible cuando el primero se ha declarado inadmisible, o llegó a serlo,
por algún motivo. S i en esta resolución se dice que el fin de los recursos consiste en hacer
posible el nuevo examen de fondo de resoluciones y a dictadas y que no comete ningún abuso
el que los u s a p a r a t a l finalidad, ello no quiere significar que h a y a de ser aceptada l a r e i -
teración de un recurso inadmisible. E l mismo T r i b u n a l declara que se romperia el equilibrio
entre seguridad jurídica y l a necesidad de terminar alguna vez el procedimiento, en perjuicio
de dicha seguridad jurídica, de seguirse el punto de vista defendido por nosotros; y cree
que l a delimitación de aquellos dos extremos es misión del legislador. N o obstante es u n a
pura cuestión de interpretación el determinar hasta qué punto l a aspiración a l a seguridad
jurídica es digna de protección frente a una parte que no cumple su deber de cooperación.

V. S e puede r e n u n c i a r a l recurso (§§ 514, 566). L a r e n u n c i a significa que

se abandona el derecho a que se e x a m i n e nuevamente l a resolución dictada por e l
T r i b u n a l " a d q u e m " . P u e d e hacerse mediante u n a declaración de v o l u n t a d u n i l a -
teral en el proceso, o contractualmente. Sobre l a renuncia a l recurso de queja, cfr.
i n f r a , § 89, I I ; y en m a t e r i a m a t r i m o n i a l , cfr. i n f r a , § 9 5 , V I I , 2.
1. L a renuncia por declaración u n i l a t e r a l d e v o l u n t a d se admite en
cualquier momento después de dictada l a sentencia (cfr. § 514).
a) L a r e n u n c i a unilateral puede ser declarada ante el T r i b u n a l o a l a d v e r -
sario, incluso en l a casación. N o se exige f o r m a especial p a r a l a declaración. L a
r e n u n c i a ante el T r i b u n a l se puede f o r m u l a r en l a v i s t a oral o ante el J u e z dele-
gado o exhortado, y también por escrito. Según las circunstancias, puede ser sufi-
ciente u n a manifestación a l Secretario del T r i b u n a l . L a declaración de renuncia
a la parte c o n t r a r i a puede ser hecha oralmente o por e s c r i t o ; no es necesario l a
notificación f o r m a l de u n escrito p a r a que s u r t a sus efectos.
L a r e n u n c i a debe ser hecha con toda claridad y precisión. N o se exige u n a
declaración e x p r e s a , n i es necesario e l empleo de l a palabra e x a c t a ; por lo c u a l
implica r e n u n c i a l a manifestación hecha por l a parte a l T r i b u n a l S u p e r i o r de que
se h a llegado a u n a transacción. L a declaración de que el recurso se l i m i t a a de-
terminada s u m a y a las costas, puede ser interpretada como u n a r e n u n c i a sobre
el r e s t o ; todo depende de las circunstancias especiales del caso concreto. E s t a es
la doctrina establecida por el T r i b u n a l S u p r e m o .
b) Según l a j u r i s p r u d e n c i a , l a r e n u n c i a se puede r e f e r i r a l recurso en s u
totalidad o a u n a parte del objeto litigioso.
c) E f e c t o s de l a renuncia es que l a sentencia impugnada se hace firme tan
pronto como t r a n s c u r r a el plazo p a r a el adversario. S i l a parte que h a renunciado
interpone, no obstante, el recurso, éste debe ser rechazado a petición de l a con-
traria.
2. L a renuncia puede hacerse también c o n t r a c t u a l m e n t e ; el contrato puede
ser concluido después de dictada l a sentencia de p r i m e r a i n s t a n c i a ; pero l a j u r i s -
prudencia h a declarado que es admisible el concluido antes. L a renuncia contrac-
t u a l a l recurso no produce consecuencias procesales directas, pero origina l a e x -
cepción de dolo procesal, que puede conducir a l a desestimación del mismo por
inadmisibilidad.
B I B . : O É R T M A N N , Der vorg'dngige Rechtsmittelversicht, en Z Z P . , 48, 389.

0) D e acuerdo, D E B O O R , Die Auflockerung des Zivilprozesses ( 1 9 3 9 ) , 4 3 , nota 2 , y D E B O O R , 181.

 § 84. L o s recursos en general 303

VI. L a apelación y l a casación son susceptibles de desistimiento. Cabe t a m -

bién el desistimiento del recurso de q u e j a ; pero a l hablar en este lugar de desis-
timiento, entiéndase que nos referimos sólo a l de aquellos dos recursos.
D e s i s t i m i e n t o d e l r e c u r s o es l a declaración procesal de voluntad hecha por
e l recurrente, de que no desea continuar e l recurso. S e puede limitar a u n a parte
del objeto litigioso, sobre el cual se pueda resolver en u n a sentencia parcial. Y se-
gún tiene declarado l a j u r i s p r u d e n c i a , e n el caso de que las cuestiones litigiosas
existentes entre las partes sean v a r i a s , h a y que designar claramente a cuál de ellas
afecta el desistimiento.
L a renuncia se diferencia del desistimiento en que l a p r i m e r a sólo puede ser tenida en
cuenta por el T r i b u n a l a instancia del adversario, y en cambio el desistimiento h a de ser
apreciado de oficio, según l a jurisprudencia.
L a obligación contractual de desistimiento de u n recurso no produce consecuencias pro-
cesales directas; pero si no obstante ella se prosiguiere, surge l a excepción de dolo, que puede
conducir a l a repulsa del recurso.

1. E l desistimiento se puede d e c l a r a r hasta el momento de l a terminación

de l a instancia, s i media consentimiento del recurrido (§§ 515, I ; 566). E l d e s i s t i -
miento puede ser declarado ante e l T r i b u n a l de instancia que conoce nuevamente
de l a causa por remesa de los autos del T r i b u n a l S u p r e m o después de casada l a
sentencia en v i r t u d de recurso de casación (§ 565). E l desistimiento precisa l a con-
formidad del recurrido s i éste h a hecho alguna petición n u e v a según el § 532, I V
(§ 515, I ) .
2. E l desistimiento se puede e f e c t u a r por declaración en l a A u d i e n c i a o
mediante notificación de u n escrito (§§ 515, I I ; 566). P e r o también es posible u n
desistimiento p a r c i a l tácito f o r m u l a n d o u n a petición limitada en l a v i s t a oral, se-
gún tiene declarado l a j u r i s p r u d e n c i a . L a referida declaración puede hacerse apud
acta o dirigiendo u n escrito a l T r i b u n a l (§ 515, I I ) .
L a declaración de desistimiento obliga a l recurrente u n a vez emitida en l a
v i s t a oral o notificado el escrito, aunque todavía no e x i s t a l a declaración de acep-
tación del r e c u r r i d o que p u d i e r a e x i g i r s e . E l desistimiento, como acto procesal,
es fundamentalmente irrevocable y no se puede impugnar. E s t a es l a doctrina
j u r i s p r u d e n c i a l , l a c u a l h a establecido también que sólo e n los casos en que l a
parte p u d i e r a i r c o n t r a u n a sentencia por medio del recurso de revisión, a l amparo
del § 580, se admite l a revocación del desistimiento, por los motivos generales
de economía procesal que hemos estudiado a l t r a t a r de los actos procesales ( s u p r a ,
§ 3 1 , I I , 2 ) , fundado e n coacción o en dolo.
3. E l desistimiento del recurso produce los siguientes e f e c t o s :
a) E l más importante de todos ellos es l a pérdida d e l r e c u r s o . L a parte
que desiste no puede interponerlo de nuevo ( § § 515, I I I ; 566), pues otra cosa
sería abusar indebidamente de l a energía de los T r i b u n a l e s , según h a declarado
repetidamente l a j u r i s p r u d e n c i a .
Y a en l a Exposición de Motivos del Proyecto de Código procesal se decía, con razón,
que el desistimiento se equipara por sus efectos a l a renuncia, de m a n e r a que el recurso no
puede ser admitido de nuevo aunque se interpusiera dentro del plazo concedido. N o h a y n i n -
guna razón que justifique el admitir una indecisión que es tan molesta p a r a el adversario
como para los T r i b u n a l e s . ( H A H N , Materialien su den Reichsjustisgesetsen, volumen I I ,
p r i m e r a sección, 1881, página 351.)

E s t e efecto del desistimiento — a diferencia de l a renuncia a l recurso — h a de

ser apreciado de oficio por el T r i b u n a l .
b) O t r o efecto del desistimiento es que e l recurrente h a de pagar las cos-
tas ocasionadas hasta e l momento ( § § 515, I I I ; 566).
304 § 84. L o s recursos en general

4. S i l a parte c o n t r a r i a lo pide, l a obligación de pagar las costas puede decla-

rarse por auto (§ 515, I I I , 566), s i n que sea necesario debate p r e v i o ; esta r e s o l u -
ción es inimpugnable. Sobre l a pérdida del recurso no se dicta resolución.
VII. S i sólo u n a de las partes interpone u n recurso, el T r i b u n a l superior
no puede modificar l a sentencia en perjuicio del recurrente (§§ 536, 559). E x i s t e ,
pues, en D e r e c h o procesal c i v i l l a prohibición de l a rejormatio in peius, que fué
s u p r i m i d a en el proceso penal (§§ 3 3 1 , 358, I I , del Código procesal penal). S i l a
parte c o n t r a r i a desea l a posibilidad de u n a modificación del fallo en v e n t a j a s u y a ,
necesita interponer u n recurso independiente (cfr. s i n embargo, § 532, I V ) . L o que
y a no puede hacer a t a l fin es adherirse a l interpuesto por el a d v e r s a r i o . T a m p o c o
se admite y a l a adhesión a l a apelación, a casación y a l a q u e j a .
VIII. A propósito del recurso que debe elegirse, pueden s u r g i r dudas si
en l a instancia i n f e r i o r se h a dictado u n a resolución i n c o r r e c t a , es decir, u n a
resolución que no corresponde a l a f o r m a p r e s c r i t a por l a ley. E j e m p l o s ofrecen
los casos e n que el T r i b u n a l en lugar de la sentencia e x i g i d a dicta u n auto, o en
vez de u n a sentencia contradictoria, u n a contumacial. L a solución en tales casos
es discutida, hasta el punto de que el T r i b u n a l S u p r e m o no sigue u n a doctrina
u n i f o r m e . H a y quienes creen que l a admisibilidad de l a impugnación y la clase
del recurso se h a n de determinar de acuerdo con l a voluntad que e l T r i b u n a l e x -
presa en l a resolución que se impugna (teoría s u b j e t i v a ) ; y otros, por el contrario,
estiman que debe atenderse a l contenido de dicha resolución (teoría objetiva).
Creemos nosotros que el punto de partida p a r a resolver e l problema debe ser l a
consideración de que l a resolución incorrecta del T r i b u n a l no puede i r en p e r -
j u i c i o de n i n g u n a de las partes, y en t a l sentido ninguna de ambas teorías es satis-
factoria. P a r a evitar este perjuicio h a y que a d m i t i r e l recurso que correspondería
a l a clase de resolución que se h a dictado, pero a l mismo tiempo también el r e -
curso que conviene a l a resolución que debía haberse dictado. T a l es l a doctrina
que sustenta alguna resolución del T r i b u n a l Supremo. (Véase también V O L K M A R ,
A r b R s a m m l , 20, 180-181.)

Como bibliografía puede consultarse a P n . T z , Die Anfcchtung inkorrekter Entscheidung en

im deutschen Zivilprosess, 1928; y S C H A N T Z , Der Rechtsbehelf gegen die inkorrekte Ent-
scheidung, 1928 (tesis de F r a n c f o r t del M a i n ) .

IX. Según l a j u r i s p r u d e n c i a , no se da recurso contra resoluciones no s u s -

ceptibles de impugnación, apoyándolo en l a infracción de principios esenciales del
procedimiento o basado en que se h a cometido l a infracción de requisitos elemen-
tales de toda justicia ordenada, y p a r a ello no se distingue entre que l a r e s o l u -
ción sea inimpugnable por haberse agotado las instancias o que l a ley la declare
no susceptible de recurso. N o hay en el derecho vigente ningún precepto que diga
que l a infracción de u n a n o r m a fundamental de procedimiento pueda a b r i r u n a
instancia que no estaba abierta.

H a y una serie de casos en los que el recurso está expresamente excluido (por ejemplo,
§§ !S7! I I , 2 y 707, I I , 2 ) , sosteniéndose que lo que con ello se quiere hacer inimpugnable
es el ejercicio del a r b i t r i o judicial, pero que, por el contrario, no se prohibe el recurso s i se
trata de requisitos previos para l a aplicabilidad del precepto concreto. Adaptándose a esta
jurisprudencia, hay alguna resolución que admite el recurso contra una sentencia no suscep-
tible de él en sí, siempre que fuera improcedente desde un principio el dictar l a sentencia
de que se trate.
Ocasionalmente, l a no impugnabilidad que l a ley establece, lo es sólo para el caso de que
se h a y a dictado u n a resolución sobre el fondo; así, por ejemplo, el § 320, I V , dice que no es
impugnable el auto que corrige l a exposición de hechos de l a sentencia; l a inimpugnabilidad
sólo es aplicable si se ha dictado una resolución sobre el fondo, pero no cuando l a demanda
 8s. Interposición y requisitos de admisibilidad del recurso de apelación 305

h a y a sido declarada inadmisible y repelida por motivos procesales. E s t e es el criterio del

T r i b u n a l Supremo.
Tampoco existe ninguna norma general que a l establecer l a improcedencia del recurso
contra l a resolución de fondo, deje l a puerta abierta para l a impugnación independiente del
fallo sobre las costas.

2. L A APELACIÓN

§ 85

o) Interposición y requisitos de a d m i s i b i l i d a d del recurso de apelación

B I B . : P A G E N S T E C H E R , Die Berufung im neuen Zivilprosessrecht, 1924; PHILIPPI, Berufung

und Revisión im Zivilprosessentwurf, Judicium, 4, I .

I. L a apelación es el recurso que se concede contra las sentencias definitivas

dictadas en p r i m e r a instancia (§ 511). D e l a apelación c o n t r a resoluciones de los
J u z g a d o s de 1 . instancia entiende el T r i b u n a l de 1 . instancia (§§ 72, 100, L O . ) ;
a a

y de l a apelación c o n t r a las sentencias de p r i m e r a instancia dictadas por dichos

T r i b u n a l e s , entienden los T r i b u n a l e s de Apelación (§ 119, 1 * , L O . ) ( ) . L a s reso- x

luciones dictadas por los T r i b u n a l e s de 1 . instancia, conociendo en segunda, es

a

decir, como T r i b u n a l e s de apelación de los J u z g a d o s de 1 . instancia, no son a

susceptibles de r e c u r s o .

E n el año 1938 hubo en tramitación en los T r i b u n a l e s de i . instancia 42.410 apelaciones,

a

y 35.720 en los T r i b u n a l e s de 2 . instancia. L o s datos para 1939 pueden verse en D J . , 1940, 1.430.
a

E l objeto de l a apelación fué en un principio l a discusión y examen completos de todo

el material del proceso, ante un T r i b u n a l distinto del que hubiera fallado en primera instancia.
Posteriormente el Código procesal permitió la alegación de nuevos hechos y l a aportación de
medios de prueba en l a instancia de apelación, s i n limitaciones; pero como con esto el proce-
dimiento experimentaba grandes dilaciones, las reformas de 1924 y 1933 limitaron estas posi-
bilidades. L a apelación no es y a hoy, especialmente después de l a reforma del § 529, un
recurso que proporcione un nuevo examen total del material de hecho, sino que persigue
fundamentalmente un nuevo e x a m e n de l a sentencia del T r i b u n a l de 1 . instancia en cuanto a

a los hechos y en el aspecto jurídico, sólo a base del material aportado al T r i b u n a l a quo.
D e esta suerte l a apelación de nuestro Código se ha asimilado notablemente a l a del Derecho
austríaco, en el cual se excluyen completamente toda clase de alegaciones nuevas, de manera
que constituye un control y no u n a nueva creación ( K l e i n ) . A propósito de él se h a dicho
que h a operado extraordinariamente en un sentido educativo, y que l a concentración que el
procedimiento ha llegado a alcanzar por tal precepto en primera instancia, no se ha conseguido
a costa del descubrimiento de l a verdad material ( c f r . H E R M A N N , en D J . , 1938, 509). A c e r c a
de las ventajas de l a prohibición del ius novorum, véase también H Ü E B E R , en l a misma
revista, 1938, 1.172-3; N E U W I R T H , DRechtspfl., 1938, 294.
También el nuevo Código procesal c i v i l italiano estatuye fundamentalmente l a prohibición
del ius novorum; solamente por causas extraordinarias puede admitir el T r i b u n a l de apelación
nuevas excepciones y medios de prueba; quedando en todo caso prohibida l a interposición
de nuevas acciones ( a r t . 3 4 5 ) ; sobre ello, c f r . S P E R E , Z A K . , 1941, 221. E n S u i z a , algunos c a n -
tones proscriben resueltamente el ius novorum (p. ej., el §439 del Código Procesal c i v i l de
S c h w y t z ) , pero l a m a y o r parte de ellos lo admiten (p. ej., arts. 339 y 348 del Código de B e r n a ,
artículo 357 del de Ginebra, § 50 del de L u c e r n a y § 317 del de Zürich). También admiten el
ius novorum los códigos húngaro (§ 48), dentro de ciertos límites, el danés (§ 4a ss.), y el sueco
(capítulo 50, § 25).
Sobre l a cuestión acerca de si conviene conservar una segunda instancia que conozca de
los hechos y c ó m o se debe determinar el límite de l a admisibilidad de nuevas alegaciones,
cfr. J O Ñ A S , D R . , 1941, 1.332; K R O N I G , D R . , 1941, 2.098; R E I N B E R G E R , D R . , 1941. 1.039; S A T T E R ,
Z Z P . , 58, 1 ; H E R B E R T S C H N F . I D Í E R , D R . , 1941, 2.024; T R E N C K , D R . , 1941, 1.979, y ¿ A K . , 1941,
347; cfr. también H A H N , Neues Vorbringen in der Berufungsinstans (Bine geschichtliche und
kritische Studie), 1040.

C)
1
E n l a zona a m e r i c a n a , esos T r i b u n a l e s lo son de casación respecto de los de primera instancia.

20. — S c h d n k e — Derecho procesal c i v i l

306 § 85. Interposición y requisitos de admisibilidad del recurso de apelación

II. L a interposición del recurso de apelación se efectúa por presentación

de u n escrito a l T r i b u n a l ad quem (§ 518, I ) . N o es preciso p a r a l a eficacia de la
interposición, que se entregue u n a copia del escrito a l a parte c o n t r a r i a , a dife-
rencia de lo que ocurre con la demanda.
E l escrito debe ser entregado a l funcionario competente, no bastando una entrega incon-
trolada del mismo en l a oficina y en ausencia del funcionario receptor.
E l recurso se puede interponer también en forma de telegrama, bastando con que éste
se h a y a cursado telefónicamente, según h a establecido l a jurisprudencia.

1. E l e s c r i t o de apelación debe llenar diversos requisitos (§ 518, I I ) .

á) E l escrito debe e x p r e s a r l a sentencia contra la cual se interpone e l r e -
curso ; se considera que se h a hecho t a l designación, si e l recurrido puede reco-
nocer s i n ninguna duda, por medio de las indicaciones contenidas en el escrito
de apelación y teniendo en cuenta todas las circunstancias a él conocidas, contra
qué sentencia se dirige l a apelación. T a l es l a doctrina j u r i s p r u d e n c i a l .
A s i m i s m o h a establecido ésta, que si l a sentencia se h a indicado con toda claridad, no es
posible una rectificación posterior en el sentido de que el recurso v a dirigido contra otra sentencia.

b) L a súplica que formule l a parte, es decir, la declaración de l a medida en

que la sentencia es impugnada y las modificaciones de l a m i s m a que se solicitan.
N o se requiere, según l a j u r i s p r u d e n c i a , u n petitum de determinada f o r m a ; basta
que por medio de l a interpretación y de los demás escritos que se presenten, se
pueda descubrir con seguridad l a extensión en que es impugnada l a sentencia y
las modificaciones que se p i d e n ; pero p a r a evitar dilaciones, es exigible u n a g r a n
claridad en lo que se pida.
c) L o s motivos de l a apelación, es decir todos aquellos que j u s t i f i c a n l a i m -
pugnación ( * ) ; y asimismo l a expresión circunstanciada de los hechos, medios de
prueba y excepciones probatorias que l a parte alega p a r a j u s t i f i c a r su pretensión.
P o r medio de l a alegación de los fundamentos del recurso, deben tener tanto e l T r i -
bunal como el apelado, conocimiento exacto de los motivos que el apelante esgrime
contra l a apreciación de los hechos y de los fundamentos de derecho que contiene l a
sentencia impugnada. Según la j u r i s p r u d e n c i a , h a y , pues, que e x p r e s a r , por e j e m -
plo, que determinados preceptos jurídicos h a n sido aplicados indebidamente o no
aplicados, a l a relación jurídica, que e l T r i b u n a l h a apreciado con e r r o r las decla-
raciones de los testigos, que no se h a n recibido las pruebas propuestas, etc.; y por
eso sería insuficiente u n a impugnación general, como decir " q u e se rechaza l a m o -
tivación jurídica o l a prueba p r a c t i c a d a " , o que se reproducen las alegaciones y las
pruebas propuestas en p r i m e r a instancia, y esto a u n en el caso de que sólo se trate
de u n a cuestión jurídica. T a m p o c o basta decir que no se h a aplicado l a doctrina
establecida por u n T r i b u n a l superior.
L a apelación se h a de m o t i v a r por el defensor de l a parte en el recurso, en u n
escrito independiente, no admitiéndose l a remisión a otros escritos. L e incumbe
aportar lo conveniente, pues sobre él recae l a responsabilidad de l a defensa de s u
parte.
L a remisión en el escrito de apelación a una solicitud de pobreza formulada por l a parte
o por un procurador en l a I . instancia no basta como fundamentación; aunque sí a l a f o r m u -
1

lada por el procurador en l a segunda instancia. Tampoco basta una remisión a l auto probatorio
recaído en p r i m e r a instancia, n i a los autos en que se protocolizó l a prueba, n i a una petición de
que se suspenda l a ejecución forzosa. D e igual modo, no constituye fundamentación l a simple
remisión a u n dictamen anexo a l escrito de apelación sin razonamientos propios del apelante, n i
aun en el caso de que el dictamen llene los requisitos de una motivación del recurso. T o d o ello
según l a jurisprudencia.

P) Cfr. RGZ., 171, 96, y SCHNEIDBR, DR., 1944, 14.

 § 85- Interposición y requisitos de admisibilidad del recurso de apelación 307

S i l a fundamentación no reúne los requisitos citados, el recurso es i n a d m i s i b l e ;

y en este caso, l a parte no lo puede y a interponer nuevamente, aunque no h a y a
t r a n s c u r r i d o el plazo p a r a ello, pues admitirlo representaría u n a vulneración del
deber de colaboración de las partes y u n a sobrecarga de trabajo p a r a los T r i b u n a -
les, según l a j u r i s p r u d e n c i a ( c f r . s u p r a , § 84, I V ) . L a inobservancia de las p r e s -
cripciones sobre l a motivación del recurso l l e v a consigo l a consecuencia de que u n a
alegación n u e v a , admisible en sí en apelación, d e j a de serlo, por no haberse r e l a -
cionado a tiempo, infringiendo el deber de l a diligencia procesal de las partes (párra-
fo 529, 1, 2 ) .
d) E l escrito de apelación debe expresar también el v a l o r del objeto del proceso que no
consista en una suma de dinero, cuando del mismo dependa l a inadmisibilidad del recurso
(§ S i 8 , I I I ) .

e) E l escrito debe estar suscrito por L e t r a d o con habilitación p a r a ejercer

ante el T r i b u n a l de Apelación (§ 518, V , 130, 6 ) , siendo necesario y suficiente que
aparezca como u n a actuación del firmante. N o precisa que l a firma sea autógrafa;
l a j u r i s p r u d e n c i a indica que se admite el empleo de medios mecánicos de e s c r i t u r a
y en especial l a estampilla (en contra, cfr. s u p r a , § 34, I , 1).
E n los casos en que el recurso se interpone por telégrafo, el T r i b u n a l S u p r e m o
también e x c l u y e el requisito de l a firma m a n u s c r i t a ; pues se t r a t a , según él, " d e
u n a excepción motivada por l a n a t u r a l e z a del telégrafo, medio del cual no se puede
prescindir en las circunstancias actuales a fin de t r a n s m i t i r declaraciones de carác-
ter p r o c e s a l " .
L a falta completa de l a f i r m a puede también, en ciertos casos, no tener trascendencia,
si simultáneamente se presenta otro escrito. P o r ejemplo, se ha estimado que l a falta de
firma puede ser substituida por una ratificación contenida en l a copia que simultáneamente
presente el Abogado. Véase supra, § 34, I , 1.

/ ) E l escrito debe, finalmente, contener el dato referente a l a persona por

l a cual se interpone el recurso, debiendo ser recognoscible no sólo el adversario,
sino también el T r i b u n a l . Y asimismo h a declarado l a j u r i s p r u d e n c i a que no es
u n requisito ineludible l a designación de l a parte contraria, y que s i en ésta se
comete u n e r r o r , no produce consecuencias.
2. A l escrito de apelación debe acompañarse u n testimonio de l a sentencia impugnada
(§ 518, I V ) . Igualmente se debe indicar que l a sentencia impugnada h a sido notificada, o que
no lo h a sido (§ 518, I I I ) .

III. U n a vez interpuesta l a apelación debe el T r i b u n a l , en p r i m e r lugar, e x a -

m i n a r si el recurso es a d m i s i b l e . L a admisibilidad de l a apelación depende del
cumplimiento de u n a serie de requisitos.
1. E n p r i m e r lugar se h a de interponer según l a forma p r e s c r i t a (§ 518).
2. L a resolución impugnada debe ser susceptible del recurso, y tienen esta
cualidad todas las sentencias de los Juzgados de 1 . instancia y las definitivas d i c -
a

tadas en p r i m e r a instancia por los T r i b u n a l e s de este grado (§ 511) ( ) A d m i t e n

x

también l a apelación ciertas sentencias incidentales, como las que desestiman e x -

cepciones dilatorias (§ 275, I I ) , y las que resuelven previamente sobre el motivo
fundamental de l a demanda (§ 304, I I ) . P o r último son también susceptibles de
apelación las sentencias con r e s e r v a ( § § 302, I I I ; 599, I , I I I ) .
Fundamentalmente no se concede sobre las sentencias dictadas en rebeldía (§ 513, I ) . P o r
excepción se admite contra l a segunda sentencia contumacial (§ 345) si se demuestra que l a

C ) E n la zona americana solamente cabe el recurso de casación contra las sentencias dictadas en p r i -
1

mera instancia por los T r i b u n a l e s de aquella categoría ( C f r . S J Z . , 194Ó, 8 7 ) .

308 § 85. Interposición y requisitos de admisibilidad del recurso de apelación

incomparecencia fué debida a causas ajenas a l a parte (§ 513, I I ) , como, por ejemplo, en
caso de fuerza m a y o r . También se admite contra las sentencias contumaciales que niegan l a
reposición a l a parte (§§ 238, I I y 513, I I ) .

3. E l apelante debe haber experimentado u n p e r j u i c i o o g r a v a m e n por l a

resolución impugnada, como se indicó en el parágrafo anterior.
4. E n cuestiones de contenido económico l a apelación se admite sólo cuando
el v a l o r d e l g r a v a m e n sea superior a 500 marcos ( § 511 a, I y § 5 del 3.° Decreto
sobre simplificación de l a organización j u s t i c i a c i v i l , etc., de 16 de m a y o de 1942) ( ) . 1

N o se tiene en cuenta, como se v e , e l v a l o r del objeto litigioso, sino de aquello que

la resolución impugnada h a negado a l recurrente. E l v a l o r del g r a v a m e n no puede
ser m a y o r que el de l a cosa litigiosa, según l a j u r i s p r u d e n c i a .
E l valor del objeto del gravamen se determina, según l a jurisprudencia, libremente por e l
T r i b u n a l de Apelación.

E l momento a que hay que atenerse p a r a l a computación d e l v a l o r d e l

g r a v a m e n (cuando no e x p e r i m e n t a oscilaciones) es e l de l a interposición d e l r e -
curso, según tiene declarado l a j u r i s p r u d e n c i a ; ulteriores modificaciones del v a l o r
del objeto, n o se h a n de tener en cuenta, excepto en el caso de que e l apelante h a y a
reducido espontáneamente sus peticiones de t a l modo que el v a l o r de éstas y a n o
alcance l a " s u m m a g r a v a m i n i s ' " ( ) . E l recurrente debe acreditar el v a l o r ( § 511 o,
2

I I I ) . L a ampliación de l a demanda en l a instancia de apelación no puede hacer a d -

misible u n recurso que n o lo sería por no alcanzarse e l v a l o r exigido p o r l a ley.
S i n atención a l v a l o r , se a d m i t e l a apelación (§ 511 a, I V ) s i v e r s a sobre
la admisibilidad de l a vía del proceso c i v i l , y e n los casos e n que e l T r i b u n a l de
1 . instancia tiene competencia e x c l u s i v a p a r a el conocimiento del asunto sin c o n -
a

sideración a l v a l o r del objeto del gravamen (véase los casos e n el § 7 1 de l a L O .

y supra, § 37, I I I ) .
También se encuentran en leyes especiales, disposiciones que tienen importancia con respecto
a l a admisibilidad de l a apelación; p. e j . , l a que l a admite prescindiendo de l a cuantía del objeto
litigioso, contra las sentencias de los T r i b u n a l e s de Navegación ( a r t . 6 del Decreto de 26 de
junio de 1941).

5. L a apelación se debe interponer en e l p l a z o de u n mes ( § 5 1 6 ) , a contar

desde l a notificación de l a sentencia o simplemente del fallo ( § 317, I I , 3 ) ; es r e -
quisito necesario que se h a y a notificado l a sentencia íntegra.
L a notificación de un testimonio a l tiempo de c u y a expedición aun no estuviera firmada h
sentencia por los jueces, abre y a el plazo p a r a apelar. Cuando l a sentencia es notificada de oficio,
l a jurisprudencia sostiene que el plazo corre independientemente p a r a cada p a r t e ; y u n a v e z
hecha l a notificación, las partes no pueden acordar que se tenga ésta como no realizada a fin
de dar tiempo a una apelación para l a cual se h a y a pasado el plazo.

Prescindiendo del momento e n que se h a y a efectuado l a notificación, el plazo

comienza lo más tarde a l t r a n s c u r r i r cinco meses desde l a publicación, de manera
que a l cabo de los seis meses de ésta el recurso sería i n a d m i s i b l e ; y sostiene l a
j u r i s p r u d e n c i a que este precepto es aplicable aunque l a notificación no se h a y a
hecho por descuido del T r i b u n a l .
E l plazo del mes es improrrogable ( § 2 2 3 ) : en cambio, el lapso de cinco
meses antes aludido es u n plazo impropio (véase supra, § 35, V ) .

í ) L a " s u m m a g r a v a m i n i s " para l a apelación es diferente en las diversas zonas de A l e m a n i a ; en l a

1

inglesa, h a y u n límite unitario de 1 0 0 m a r c o s ; e n l a americana, es de 3 0 0 marcos; en l a francesa, el límite

del recurso contra l a s sentencias dictadas por los Jueces de primera instancia es de T O O marcos, y de 3 0 0
para las de los T r i b u n a l e s de aquella categoría ( § 1 2 de l a Ordenanza sobre organización de l o s T r i b u n a l e s
y procedimiento, de 9 de j u l i o de 1 9 4 6 ) .
( )
2
Sobre esto, c f r . R E I N B E P G E R , ZZP., 63, 130.
 § 86. Procedimiento y fallo de l a instancia de apelación 309

L a j u r i s p r u d e n c i a h a establecido que el recurso puede interponerse válida-

mente incluso antes de l a notificación de l a sentencia; pero no si se hace antes
de l a publicación.
Después de l a caducidad del plazo p a r a apelar no se puede ampliar el recurso, sin perjuicio
del § 5 3 2 (§519).

6. L a resolución del T r i b u n a l ad quem sobre si concurren los presupuestos

de admisibilidad del recurso, puede dictarse por auto s i n previo debate oral ( § 5 1 9 b,
I I ; cfr. i n f r a , 8 6 , I I I , 1 ) .
IV. E l escrito de apelación y el de motivación se notifican a l a otra parte de
oficio, según el § 2 1 0 a ( § 5 1 9 a); se h a n de notificar todos los escritos de f u n d a -
mentación que se h a y a n presentado durante el plazo p a r a apelar (diversamente, los
T r i b u n a l e s de Apelación de D r e s d e y Celle, que e x i g e n este requisito solamente
p a r a el p r i m e r o ) .
P a r a ello, el recurrente debe acompañar las copias necesarias, aunque l a inobservancia de
este requisito no obste a l a efectividad de l a interposición del recurso.

V. Cuando ambas partes se consideran perjudicadas por u n a sentencia, cada

u n a puede apelar independientemente; antiguamente, el apelado podía también
a d h e r i r s e a l a apelación; pero esta apelación adhesiva h a sido suprimida por el
§ 4 del 4 . ° Decreto de simplificación de l a j u s t i c i a c i v i l , de 1 2 de enero de 1 9 4 3 .
C r i t i c a esta medida, S C H N E I D E R , D R . , 1 9 4 2 , 1 . 7 2 9 .

§ 86

6) Procedimiento y fallo de l a instancia de apelación

I. Iniciación y c u r s o d e l p r o c e d i m i e n t o e n g e n e r a l .
1 . E l p r o c e d i m i e n t o comienza e x a m i n a n d o de oficio e l T r i b u n a l l a a d m i -
sibilidad de l a apelación y si se h a interpuesto y motivado dentro del plazo y en
la f o r m a prescrita ( § 5 1 9 , I ) .
2 . N o rechazándose l a apelación mediante auto por inadmisibilidad, se se-
ñala de o f i c i o el término p a r a l a celebración de l a audiencia, el cual se notifica,
también de oficio, a las partes (§ 5 2 0 , I ) . E l señalamiento del término se efectúa
por el P r e s i d e n t e o por el M a g i s t r a d o delegado.
E l plazo de personación (§ 262) sólo tiene que observarse con respecto a l apelado (§ 520, I I ) ;
frente a l apelante basta observar el de citación (§ 217).

3 . M i e n t r a s que p a r a las actuaciones hasta aquí indicadas rige el impulso

oficial, en todas las restantes se aplican fundamentalmente l a s d i s p o s i c i o n e s es-
tablecidas p a r a e l p r o c e d i m i e n t o de l o s T r i b u n a l e s de 1 . i n s t a n c i a (§ 5 2 3 ) ;
a

lo que quiere decir que las notificaciones y citaciones se hacen por las partes
(supra, § 8 , I I ) .
L a s normas generales, es decir, los preceptos de los §§ 1 a 252, son aplicables a l a i n s -
tancia de apelación, puesto que rigen para todas.
E n cambio, las normas del procedimiento de p r i m e r a instancia de los T r i b u n a l e s de esta
clase (§§ 253 a 494) se aplican tan sólo en tanto no se disponga otra cosa. N o es aplicable
el § 349, I I I (§ 523 a). P o r lo tanto, el Magistrado delegado no puede resolver acerca de l a
admisibilidad de l a apelación, conforme a l § 519 b, pues esto sería tanto como resolver en
lugar del T r i b u n a l .
Igualmente se aplican, en cuanto o t r a cosa no se disponga, los preceptos de los procedi-
mientos documental y cambiario (§§ 592 y ss.), m a t r i m o n i a l , de estado c i v i l y de interdicción
(§§ 606 y ss.), en tanto en cuanto corresponda conocer de estas cuestiones en p r i m e r a instancia
a los T r i b u n a l e s de esta clase.
310 § 86. Procedimiento y fallo de l a instancia de apelación

D e las disposiciones que regulan el procedimiento de los Juzgados de 1 . instancia, sea

aplica analógicamente el § 510 b, según el cual, en el caso de condena a l a ejecución de u n

acto, y a l mismo tiempo en el supuesto de que no se realice, se puede imponer el pago de
una indemnización. E n igual sentido es aplicable el § 506. E l T r i b u n a l de i . instancia en
a

funciones de T r i b u n a l de Apelación, puede remitirse a sí mismo el conocimiento de l a causa

como T r i b u n a l de i . instancia; s i , por el contrario, el T r i b u n a l de 1 . instancia es compe-
a a

tente como T r i b u n a l de t a l instancia por causa de una ampliación de l a demanda hecha en l a

instancia de apelación, entonces h a de resolver, según l a Jurisprudencia, como T r i b u n a l de
Apelación.

4. L a conducta que h a y a n observado las partes en l a p r i m e r a instancia,

produce importantes efectos en el procedimiento de apelación. L a s declaraciones
que contradigan l a conducta de las partes en 1 . instancia, únicamente se han de
a

tener en cuenta si en l a m i s m a no les hubieran sido exigibles a u n pidiendo de ellas

l a máxima diligencia p r o c e s a l ; t a l es el caso de oposición de objeciones fuera de
oportunidad, revocación de confesiones, nuevas declaraciones omitidas o rechazadas
en l a 1 . instancia, sobre hechos, documentos o peticiones de que se tome declara-
a

ción a u n a parte (§ 531). Además, se h a de tener en cuenta lo siguiente:

a) L a s excepciones dilatorias renunciables (supra, § 4 5 ) que y a existían
en l a p r i m e r a instancia, sólo pueden proponerse ante el T r i b u n a l de Apelación s i
se acredita cumplidamente que l a parte estuvo impedida, s i n culpa s u y a , de p r o -
ponerlas en dicha instancia antes o después de l a audiencia destinada a tratar del
fondo del asunto (§ 528, I ) .
b) E n el caso de que la ley establezca u n fuero excluyente en cuestiones de
contenido patrimonial, o f u e r a p a r a ellas competente u n T r i b u n a l de T r a b a j o , y
e l demandado no obstante hubiese intervenido en los debates, únicamente puede
excepcionar l a incompetencia si estuvo impedido s i n culpa s u y a de hacerlo en l a
p r i m e r a instancia (§ 528, I I ) .
c) L a s faltas del procedimiento en p r i m e r a instancia no pueden ser d e n u n -
ciadas en apelación, si y a en ella l a parte perdió el derecho a dicha denuncia (§ 5 3 0 ) .
d) L a confesión de hechos efectuada en p r i m e r a instancia, produce sus
efectos en l a instancia de apelación (§ 5 3 2 ) , a u n en e l caso de que se hubiese
limitado, por declaración de l a parte, a dicha instancia ( s u p r a , § 52, I I I , 1). Se
admite l a revocación de t a l confesión, conforme a l § 290.
e) También produce sus efectos en segunda instancia l a actitud adoptada
por u n a parte en caso de interrogatorio (antigua confesión j u d i c i a l ) . E l T r i b u n a l
sólo puede interrogar a l a parte o pedirle j u r a m e n t o , en el caso de que habién-
dose solicitado u ordenado uno u otro y después se hubiese hecho uso del derecho
de revocación o de negativa admitida por e l § 5 3 1 , si tiene l a convicción de que
l a parte t u v o motivos suficientes en p r i m e r a instancia p a r a seguir aquella c o n -
ducta, y tales motivos h a n desaparecido después (§ 533, I ) .

S i u n a parte h a sido interrogada con juramento en l a primera instancia, no puede enton-

ces, por regla general, ser oída l a contraria también con juramento (§ 533, I I ) . P e r o según
l a jurisprudencia, el T r i b u n a l es libre para apreciar dicho interrogatorio.

II. L a cuestión es e x a m i n a d a de n u e v o por e l T r i b u n a l de Apelación

dentro de los límites marcados por las peticiones de las partes (§ 5 2 5 ) ; l a base
p a r a este nuevo e x a m e n lo constituye l a sentencia impugnada.
E l o b j e t o del e x a m e n y de l a resolución lo f o r m a n , dentro de aquellos lími-
tes, todas las pretensiones estimadas o desestimadas en l a instancia precedente,
así como todos los puntos litigiosos en relación con aquéllas (§ 537) (véase t a m -
bién i n f r a , 3 ) . Y téngase e n cuenta que pretensión se toma aquí también en sen-
tido procesal (supra, § 4 7 , I ) , como asimismo que u n a pretensión se considera
 § 86. Procedimiento y fallo de l a instancia de apelación 311

estimada o desestimada si en l a sentencia que se i m p u g n a se h a adoptado alguna

resolución acerca de ella. P o r último por " p u n t o l i t i g i o s o " h a y que entender todos
los materiales que s i r v e n p a r a motivar u oponerse a l a pretensión, tales como a f i r -
maciones, negaciones, peticiones de prueba, fundamentos de l a demanda y excep-
ciones sobre e l fondo.
Excepcionalmente puede el T r i b u n a l de Apelación resolver sobre pretensiones de las cuales
aun no h a conocido e l de i . instancia, así como también de aquellas que aun no h a n llegado
a

al estado de apelación ( T r i b u n a l Supremo).

1. A causa de l a unión que existe entre l a apelación y l a p r i m e r a instancia,

las partes h a n de exponer en p r i m e r lugar lo referente a l a sentencia impugnada
y a las resoluciones que le h a y a n precedido ( § 5 1 2 ) , juntamente con l a m o t i v a -
ción de l a sentencia y e l resultado de las pruebas practicadas, aunque todo ello
sólo e n l a medida en que sea necesario p a r a entender las peticiones de l a apela-
ción y realizar e l nuevo e x a m e n del negocio ( § 526, I ) .
2. L a discusión ante e l T r i b u n a l de Apelación, v e r s a fundamentalmente t a n
sólo s o b r e l o s h e c h o s q u e h u b i e r a n sido a p o r t a d o s e n l a p r i m e r a i n s t a n c i a
y n o r e c h a z a d o s p o r e l T r i b u n a l (§ 529, I )
a) L o s nuevos m e d i o s de a t a q u e y d e f e n s a y en especial l o s m e d i o s d e
p r u e b a y e x c e p c i o n e s p r o b a t o r i a s únicamente pueden ser tomados en conside-
ración, s i n o hubiera sido e x i g i b l e su aportación en l a 1 . instancia incluso c u m - a

pliendo las partes deber de diligencia procesal (§ 529, I , 1), o bien s i su admisión
no hubiera de p r o d u c i r retraso en l a sustanciación del procedimiento, según l a j u -
risprudencia. E s t a s aportaciones sólo son admisibles cuando se hubieran anunciado
al fundamentar e l recurso ( i n f r a , c); ello se aplica también a l a compensación.
Con respecto a l a exigibilidad, se han de armonizar los intereses de l a parte rebelde con los
del contrario y los del T r i b u n a l . A l a parte vencedora, por lo regular, no se le podrían e x i g i r
más alegaciones que las formuladas en l a i . " instancia. También se h a de negar l a existencia
de exigibilidad a l a parte vencida cuando retiró su alegación por temor de que fuera improce-
dente, p. e j . , en l a designación de un testigo. También, es admisible en apelación u n medio de
defensa cuando e l ataque a que respondió en l a i . " instancia fué abandonado y no r e i t e r a d o ;
lo mismo ocurre cuando l a nueva alegación está fundada en e l contenido de l a sentencia de
i . * instancia. Puede decirse, en general, que falta l a exigibilidad cuando las lagunas existentes
en las alegaciones hechas en i . instancia hubieran podido ser colmadas por el Juez en e l e j e r -
a

cicio de sus deberes de esclarecimiento e instrucción.

N o se puede imponer que las partes digan, a l utilizar los medios de ataque, defensa y prue-
ba por ellas propuestos, que no se trata de nuevas alegaciones sino de completar las y a hechas
anteriormente, n i tampoco que expresen que no e r a exigible su utilización en momento anterior.
6) L a s alegaciones hechas y a en l a i . " instancia pero repelidas de acuerdo con los §§ 279,
279 o y 283 I I , únicamente pueden ser admitidas en apelación, cuando l a repulsa fuese i n a d -
misible de acuerdo con las disposiciones legales vigentes con respecto a dicha instancia o c u a n -
do su aportación en l a m i s m a no es exigible de acuerdo con e l § 529 I .

c) A u n q u e se trate de l a aportación de determinadas alegaciones no exigibles

en l a 1 . instancia o que np obste su admisión a l a celeridad del procedimiento, de-
a

berán repelerse s i n o se indicaron en l a motivación del recurso, incumpliendo e l

deber de diligencia procesal (§ 529. I , 2 ) .
E s t e precepto sólo se refiere a l apelante, puesto que sólo éste ha de presentar escrito de
motivación, según afirma l a jurisprudencia. Además se refiere sólo a los nuevos hechos, prue-
bas o excepciones probatorias (cfr. § 518, I I I ) , y no a los medios de ataque y defensa.

d) L a s alegaciones admisibles en apelación y también anunciadas en e l e s -

crito de motivación, pueden, no obstante, ser rechazadas conforme a los §"§ 2 7 9

í )
1
C f r . sobre esto, J O Ñ A S , DR., 1942, 999;REINBERGER. DR., 1 9 4 2 ,1.004; SCHNEIDER, DR., 1943, 1 6 3 ,
y S T A U D , D J . , 1942, 3 5 3 .
312 § 86. Procedimiento y fallo de l a instancia de apelación

y 283. También aquí h a y que señalar el plazo a que se refiere el § 2 7 9 a, y no

tomar en consideración las declaraciones hechas f u e r a de plazo.
E n primer lugar hay que examinar si determinada alegación debe ser rechazada conforme
al § 529, I I (supra, a). S i l a conclusión es negativa, entonces se debe investigar s i l a alega-
ción ha sido tan tardíamente hecha en el procedimiento de apelación, que h a y a de estimar
como negligencia grave el proceder de l a parte.

3. S o n inadmisibles en apelación, la alteración o ampliación del petitutn,

así como también la reconvención (§ 532). E n cambio, cabe el paso de u n a acción
declarativa a u n a de condena y recíprocamente, según l a j u r i s p r u d e n c i a . S i n e m -
bargo, es admisible u n a alteración en el petitum por haberse mutado el interés o el
objeto del mismo, de acuerdo con el § 268, 3. P e r o a u n estas nuevas peticiones sólo
debe admitirlas el T r i b u n a l s i no hubieren sido exigibles y a en l a p r i m e r a instancia
( § § 529, 532, I I I ) o bien s i no provocan u n retraso en l a m a r c h a del procedimiento;
como s i , por ejemplo, en l a p r i m e r a instancia las peticiones no t u v i e r a n fundamento
bastante. C o n respecto a l a aportación de tales peticiones, no rige lo previsto en e l
§ 529, I ; pero sí l a posibilidad de rechazarlas según el § 2 7 9 y 283.
También el apelado puede hacer semejantes peticiones, las cuales se conside-
rarán como no hechas, si el recurso f u e r a inadmitido o rechazado (§ 522, I V ) .
4. Sobre l a admisión o inadmisión de nuevas alegaciones y peticiones debe
recaer resolución independiente y dictarse lo más tarde, a l precluir el término de l a
audiencia (§ 529, I I ) ; dicha resolución recae de oficio y h a de ser motivada. S i del
debate resulta u n a sentencia definitiva, l a citada resolución se puede dictar, bien
juntamente con ella, bien en u n auto aparte. E s t e auto no es apelable con indepen-
dencia del fondo, pero el T r i b u n a l puede alterarle. N o cabe recurso de casación
basado en l a admisión de nuevas alegaciones injustamente (§ 529, I I I ) ; por el con-
t r a r i o , l a inadmisión de nuevas alegaciones puede ser e x a m i n a d a por el T r i b u n a l
de Casación.
5. L a d e m a n d a d e c l a r a t i v a i n c i d e n t a l se admite en l a instancia de apela-
ción con arreglo a los mismos requisitos que en p r i m e r a (§§ 2 8 0 , 5 2 3 ; véase s u -
pra, § 50, I V ) .
III. Resolución d e l T r i b u n a l d e Apelación.
1. F a l t a n d o los requisitos de admisibilidad de l a apelación, debe ser r e -
c h a z a d a c o m o i n a d m i s i b l e (§ 519 b, I ) . L a repulsa se efectúa como resultado
de debate oral, mediante sentencia, y por auto cuando aquél no se h a celebrado
(§ 519 b, I I ) . Y aunque h a y a habido debate, e l T r i b u n a l puede repeler el recurso
también por auto, a menos que en t a l debate se h a y a tratado precisamente acerca
de l a admisibilidad, según tiene declarado l a j u r i s p r u d e n c i a .

Contra el auto que no admite el recurso, se concede l a queja urgente en los casos en
que, si se t r a t a r a de una sentencia, fuera admisible el recurso de casación (§ 519, I I ) . P o r lo
tanto, contra el auto dictado por el T r i b u n a l de i . instancia funcionando como de Apelación,
a

no se admite l a queja. P o r el contrario, se admite contra los autos de los Tribunales de A p e -

lación, sin tener en cuenta el v a l o r que para l a casación se exige (§§ 547, 1 y 567, I I I ) . N o
se admite l a queja contra los autos de los T r i b u n a l e s de Apelación en los procedimientos
referentes a l embargo y medidas provisionales de seguridad (§ 545, I I ) .
Cuando l a resolución recae en forma de sentencia, el problema ha de resolverse conforme
a las reglas que rigen para l a admisibilidad de l a .casación ( c f r . i n f r a , § 87, I I I ) .

2. S i el T r i b u n a l de Apelación considera admisible el recurso, pero i n f u n -

dado„debe entonces desestimarlo. S i aprecia que está falto de fundamento de modo
evidente, l a desestimación puede realizarse por medio de auto, s i n necesidad de
debate o r a l ; pero s i éste se celebró, únicamente puede dictarse resolución en f o r m a
de sentencia ( R E I N B E R G E R , D R . , 1943, 387, y el T r i b u n a l S u p r e m o , en Z A K . , 1944,