Tomo 2

TRATADO DE DERECHOS REALES
Tomo II
EUGENIO MARÍA
A RAMÍREZ
ÍA AM CRUZ
TRATADO DE
DERECHOS REALES
DERECHO DE PROPIEDAD - COPROPIEDAD
TOMO II
4a EDICIÓN
ACTUALIZADA
Y REVISADA
Av. Angamos Oeste 526, Urb. Miraflores

Miraflores, Lima - Perú / ((01) 710-8900
www.gacetajuridica.com.pe
BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ
Centro Bibliográfico Nacional
344 Nakazaki Servigón, César, 1962-

N18 El derecho penal y procesal penal desde la perspectiva del
abogado penalista litigante / César Nakazaki Servigón.-- 1a ed.--
Lima : Gaceta Jurídica, 2017 (Lima : Impr. Edit. El Búho).
828 p. : il., diagrs. ; 25 cm.

Incluye referencias bibliográficas.
D.L. 2016-16447
ISBN 978-612-311-409-1
1. Derecho penal - Perú - Interpretación y aplicación 2. Derecho

penal - Aspectos jurídicos 3. Derecho penal - Perú - Casos 4.
Derecho procesal penal - Perú - Interpretación y aplicación 5.
Derecho procesal penal - Aspectos jurídicos 6. Derecho procesal
penal - Perú - Casos 7. Justicia penal, Administración de - Perú 8.
Perú. [Código procesal penal (2004)] - Interpretación y aplicación I.
Título.
BNP: 2017-0205
TRATADO DE DERECHOS REALES

Derecho de propiedad - copropiedad
Tomo II
© Eugenio María Ramírez Cruz

© Gaceta Jurídica S.A.
Cuarta edición: Julio 2017
Primera edición: Junio 1996
1250 ejemplares
Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú
2017-06028
ISBN Obra completa: 978-612-311-470-1
ISBN Tomo II: 978-612-311-472-5
Registro de proyecto editorial
31501221700559
Prohibida su reproducción total o parcial
D.Leg. Nº 822
Diagramación de carátula: Martha Hidalgo Rivero
Diagramación de interiores: Karinna Aguilar Zegarra
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Impreso en: Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L.
San Alberto Nº 201, Surquillo
Lima - Perú
Julio 2017
A mis padres
Juan José Ramírez Cánova
y Luz María Cruz Palacios,
ambos en el cielo.
Preámbulo
He aquí el tomo II de nuestro Tratado de Derechos Reales. Se ha elaborado so-

bre la base de un trabajo anterior donde se trata únicamente el derecho de propie-
dad. Efectuadas las supresiones de rigor, esto es lo que queda. Y es que de 1989
a hoy, en tan solo una década, el mundo ha cambiado por completo. Por ejemplo
–excepción hecha de Cuba– la propiedad socialista es casi inexistente. Todo ese
capítulo ha sido retirado.
Este volumen comprende asimismo una tercera parte, dedicada íntegramen-
te a la copropiedad, instituto también muy importante.
Lo que queda pendiente de la materia (derechos reales sobre bien ajeno y ga-
rantías reales), aparecerá en un tercer volumen.
II
La propiedad no solo es el derecho real por excelencia, sino que, como dice
Castán, “ha sido la propiedad, en todas las épocas de la historia y con unas u otras
características, semillero de problemas, en torno a los cuales se han librado los más
rudos combates”. Quiere decir, pues, que esta institución –la más importante de
todo ordenamiento jurídico, político, económico–, ha rebasado siempre los marcos
meramente jurídicos, para captar la preocupación de filósofos, sociólogos, econo-
mistas, historiadores, políticos...
Acaso por ello, no ha podido darse una definición válida para todas las épocas
y para todos los pueblos, de lo que es la propiedad. Esto se debe, indudablemen-
te, a que ella no es sino el reflejo de cada realidad económica, social y política en
un momento dado.
Precisamente en este estudio, se incluyen algunas de las más célebres definicio-
nes que se han dado (con valor relativo, referencial), abarcando desde la que tenían
los romanos –que confundían el derecho con el bien u objeto– hasta una de las re-
flexiones más innovadoras, cual es la del fundador del socialismo, Karl Marx, para
quien no es posible definir la propiedad de una manera independiente, eterna, sin
7
Tratado de Derecho Reales
riesgo de caer en una ilusión metafísica, puesto que no es una cosa inmutable y sa-
grada, sino una cosa relativa y contingente, producto de la organización económi-
ca de las sociedades a través de la historia.
III
La propiedad está signada por la base económica de una sociedad en un tiem-

po determinado. En la época que abarca del comienzo del capitalismo hasta el auge
de este, por ello, se observa una marcada tendencia absolutista al definir el institu-
to, cuyo punto culminante lo encarna el Code napoleónico que lleva el otorgamien-
to de los atributos al dominus hasta sus extremos, en una forma que no fue conce-
bida en el Derecho romano clásico. A partir de dicho corpus, casi todos los códigos
del mundo, en modo más o menos singular, han definido la propiedad. En Améri-
ca Latina, el código argentino de Vélez Sarsfield llevó también su definición has-
ta límites incluso más exagerados que su predecesor.
Más adelante, sobre todo después de la primera guerra mundial, hubo de dar-
se una legislación protectora de los sectores más pauperizados, orientada a paliar
los efectos de las crisis cíclicas del capitalismo. Surge así, sin entrar a cuestionar el
núcleo de la propiedad privada, la llamada corriente de la función social de la pro-
piedad. La Constitución alemana de Weimar (1919) es, según todos los indicios, la
primera en plasmar en un texto positivo ese espíritu.
Rápidamente explayóse dicha tendencia en el orbe, hasta llegar a nuestro país.
Ya la derogada Constitución peruana de 1933 la recogía en su texto. Actitud se-
mejante y continuadora adoptó el Constituyente del 79. En el orden del derecho
civil, el código vigente adhiere (todavía) ineluctablemente a la precitada corriente.
De suerte que el dominio ya no es absoluto ni perpetuo. En cuanto a lo primero,
debe cumplir un rol social; en lo referente al segundo atributo, tampoco se admi-
te hogaño que la propiedad sea siempre perpetua. Es suficiente anotar el caso del
abandono. Quizá si el atributo que permanece incólume es el de la exclusividad.
No obstante, estamos lejos de considerar que la corriente solidaria sea la pa-
nacea de los problemas ligados a la institución. El hecho de someter el uso y el dis-
frute a su adecuación con el interés social, no resuelve el problema de fondo: la fa-
cultad de disposición de los bienes. En tanto esta superviva, estaremos frente a un
ordenamiento individualista, por más restricciones que se le impongan. Y ese es el
signo de los tiempos.
En estos momentos, como se sabe, impera el neoliberalismo en el mundo en-
tero, en todos los órdenes, incluido el Derecho. Por eso la legislación que se viene
dictando refleja esa orientación. Un individualismo extremo. Pero esto no debe ex-
trañar. Así ha sido siempre. Tras la Revolución francesa, que liquida el antiguo ré-
gimen (feudalismo), sobreviene una tendencia acusadamente individualista que su-
pera con creces a la romana. Luego vendrían las restricciones al dominio, y de nuevo
ahora el individualismo reinante. Es el eterno ir y venir.
8
Preámbulo
IV
El código peruano –como todos los de su género– refleja los cambios expe-
rimentados (aunque solo parcialmente) en las condiciones económicas y mate-
riales del país. El Perú, básicamente durante el periodo del gobierno militar de
Velasco (1968-75), fue testigo de una reforma agraria que, si bien no del todo
exitosa, alteró sustancialmente las relaciones de producción agrarias. Se naciona-
liza además el petróleo, las industrias, los servicios públicos, los recursos natu-
rales, que estaban en manos privadas. Los gamonales y terratenientes desplaza-
dos se orientan a nuevas actividades tales como la banca, la minería, la industria,
la construcción y tráfico inmobiliarios, configurando una burguesía monopólica
que se mueve ahora en la urbe.
Inexplicablemente, el codificador del 84, ignorando estos cambios –princi-
palmente en el agro– no los legisló positivamente. Y mucho menos lo haría a es-
tas alturas que estamos de vuelta, pues, según queda dicho, rige un derecho in-
dividualista, reflejo del capitalismo vigoroso en todo el mundo. De todas formas,
son muchas las críticas que, desde una óptica técnica, haremos al texto civilista y
que, progresivamente, las iremos develando en el discurrir de este tomo.
Lima, enero, 2003
9
Abreviaturas
ap. Apartado
art. Artículo
arg. Argentino
argum. Argumento
ABGB Código Civil de Austria
BGB Código Civil de Alemania
Const. Constitución
Cód. Código
Cfr. Confróntese
cit. citado
CC Código civil peruano, salvo indicación de referirse a
otro. La cita de artículos sin referencia a cuerpo legal,
corresponde a los del Cód. civ. nacional.
Cód. arg. Código argentino
Cód. de Com. Código de Comercio
CP Código Penal
CPC Código Procesal Civil Peruano
Code Código civil francés
Códice Código civil italiano
Dig. Digesto
Dec. Reg. Decreto reglamentario
enc. encíclica
ed. edición
Fasc. fascículo
Inst. Instituciones
Ibídem allí mismo
Ídem lo mismo
11
Tratado de Derecho Reales
infra abajo; más adelante

inc., incs. inciso, incisos
lib. Libro
modif. Modificado
Nº, Nºs. Número, números
N. Leg. Normas Legales
Ord. Ordenanza
párr., párrs. párrafo, párrafos
pfo., prfo Párrafo
Part Parte
p. ej. por ejemplo
retro Atrás, arriba
Reg. reglamento
Reg. de Insc. Reglamento de Inscripciones
Sent. Sentencia
Sic Así; conste así
ss. siguientes
supra arriba
T. Tomo
Tít. Título
Tít. Prel. Título Preliminar
Trad. Traducción
Vide., vid. véase
v. gr., verbi gratia Por ejemplo
Vol. volumen
ZGB Código Civil de Suiza
12
PRIMERA PARTE
FUNDAMENTACIÓN
HISTÓRICA,
FILOSÓFICA Y CONSTITUCIONAL
DE LA PROPIEDAD
TÍTULO I
EVOLUCIÓN HISTÓRICA
DEL DERECHO DE PROPIEDAD
CAPÍTULO I
LA PROPIEDAD EN EUROPA
1. CUESTIÓN PRELIMINAR
El tema de la propiedad es objeto de estudio desde las más diversas ópticas:
filosófica, histórica, sociológica, etc. El presente trabajo es más bien de orden jurí-
dico. Sin embargo, ello no puede servir de pretexto para dejar de hacer un breve
esbozo de la evolución histórica de la propiedad. La mayoría de la doctrina clásica
omite este estudio, pues considera que es objeto de la historiografía.
Hay que advertir, por otra parte, que un estudio de esta índole no es nada
fácil. Sobre todo si tenemos en cuenta que este tema abarca dos grandes perio-
dos: la prehistoria y la historia (o civilización). La dificultad radica principalmente
en el primer periodo, debido a la todavía parcial e incompleta información que
se posee, lo que ha hecho decir a algunos autores que “los datos de la prehistoria
sobre los orígenes de la propiedad representan meras conjeturas”(1).
La propiedad privada no ha existido siempre, como tampoco lo han sido las
clases sociales, el Estado, la división del trabajo, etc. La aparición de la propiedad
privada está íntimamente ligada a la de estos fenómenos.
De acuerdo con un criterio generalizado se sostiene que en la evolución de
la propiedad –en sus fases o periodos– se observa una línea constante, uniforme
para todos los pueblos. Es bien sabido que, en dicho proceso evolutivo, se distin-
guen tres modos o formas de propiedad, a saber: a) propiedad colectiva, b) pro-
piedad familiar, y c) propiedad individual. Es necesario referirnos, aunque sea de
una forma bastante sucinta, a tales fases(2).
(1) Esto es cierto, lo que pretende ser aprovechado para afirmarse que “incluso datos correspondientes al
dominio en los pueblos antiguos son muy incompletos y se prestan, con frecuencia, a diversas interpre-
taciones”. No obstante, debemos advertir que, si lo que busca esta tesis es crear confusión y hasta negar
el carácter colectivo que la propiedad tuvo indudablemente en las épocas más antiguas, ello no tiene
asidero.
(2) Esta concepción –que sostiene el criterio de que el proceso evolutivo del dominio ha seguido una
línea constante y uniforme en todos los pueblos: propiedad colectiva, familiar e individual–, pretende
ser modificada por corrientes más o menos “modernas” basadas en las investigaciones arqueológicas y
antropológicas de la Escuela de Fustel DE COULANGES y, sobre todo, de la Escuela de Viena. Así,
RUIZ-GIMÉNEZ –citado por CASTÁN–, fundándose principalmente en esta última, concluye que: “no
17
Tratado de Derechos Reales
I. LA PROPIEDAD COLECTIVA
2. LA PROPIEDAD COLECTIVA DE LAS SOCIEDADES PREHISTÓRICAS

Se dice que la especie humana tiene una edad superior a los quinientos mil
años, en cuyo decurso se distinguen, como ya se ha dicho, las culturas prehis-
tóricas o primitivas y las culturas históricas o civilizaciones. Trataremos, en pri-
mer término, los estadios prehistóricos de cultura, esto es: a) el salvajismo, y b) la
barbarie.
3. EL SALVAJISMO
Esta primera etapa prehistórica se caracteriza, como dice el profesor Arturo
Valencia Zea, por dos notas: la defensa que tuvo que efectuar el hombre ante
una naturaleza que le era hostil, y subsistir, es decir, conservarse como especie.
A la sazón el hombre vive en las cuevas, teniendo como armas el palo y la pie-
dra. Luego (estadio medio del salvajismo), descubre el fuego. El hombre vive fun-
damentalmente de la pesca y la caza (alimento ocasional)(3); se caracteriza por
el nomadismo, esto es, no tenía lugar fijo de habitación. En esta primera etapa
(estadios: inferior y medio) del salvajismo, no existió ninguna clase de propiedad.
Posteriormente (estadio superior), inventa el arco y la flecha (cuerda); ahora
la naturaleza ha sido en gran parte dominada y el hombre tiene cierto dominio
o maestría en la producción de algunos medios de subsistencia, apareciendo las
primeras instituciones y, como dice Federico Engels(4), se dan los primeros “indi-
cios de residencia fija en aldeas”. Aquí el nomadismo de la caza y la pesca cede
al laboreo de las tierras (vida sedentaria), por lo que se produce, expresa Manuel
Bruned(5), “la ocupación inmobiliaria”.
es posible sostener sin visión parcial o prejuicio ideológico la tesis de un generalizado y pleno régimen
colectivista originario, como tampoco podría defenderse –y ciertamente con menos títulos– la preva-
lencia de la propiedad privada en todo ese largo proceso evolutivo de los pueblos más antiguos. Quedan
suficientes restos de propiedad personal, familiar y comunal, como para que sea científicamente obligado
admitir una conjugación de figuras y momentos heterogéneos”. Cfr. CASTÁN TOBEÑAS, José María.
“La propiedad y sus problemas actuales”. En: Rev. de Legisl. y Juriprudencia, Madrid, p. 241.
Este criterio, evidentemente, no tiene nada de nuevo y su propósito, a pesar de la advertencia de RUIZ-
GIMÉNEZ, está fuertemente influenciado de ideas conservadoras e intenta refutar la tesis colectivista,
que es la que siempre ha gozado de mayor predicamento.
(3) BRUNED, Manuel. Fundamento del Derecho de Propiedad y Seguridad Social. BRUNED cree ver aquí un
derecho de propiedad a traés de la ocupación de los bienes naturales: “(...) aquella (ocupación), coetánea
a las primeras y rudimentarias manifestaciones de la vida del hombre, tuvo que limitarse, lógicamente,
en su etapa inicial, a la caza y la pesca, fase común de toda agrupación humana embrionaria, no solo por
constituir el esfuerzo menos sistematizado para cubrir las necesidades, sino también por ser el más apro-
piado a la vida nómada que caracteriza, generalmente, a dichas agrupaciones”, pp. 8 y 9.
(4) ENGELS, Federico. El origen de la familia, la propiedad privada y el Estado. Moscú, Editorial Progreso,
pp. 19-21.
(5) De ahí que, “el derecho de propiedad primitivo, consecuente con dicha ocupación, debió revestir, racio-
nalmente, la forma comunal, porque en realidad pertenece al grupo que realiza el acto ocupante (clan,
tribu) (...)”. BRUNED, Manuel, Ob. cit., pp. 9 y 10.
18
La propiedad en Europa
En esta etapa, el hombre se organiza en clanes y tribus, y, puesto que las

primeras acumulaciones de bienes se hacían para el clan y para la tribu, surgió
aquí la propiedad colectiva o socialista(6).
4. LA BARBARIE
El primer estadio (inferior) comienza, según Engels(7), con la introducción
de la alfarería. El rasgo característico del periodo de la barbarie es la “domestica-
ción y cría de animales y el cultivo de las plantas”. Igualmente “se realizan gran-
des acumulaciones de riquezas. Pero el dueño o poseedor no es el individuo, sino
la tribu o clan”(8). Este estadio (inferior) es coincidente con la nueva edad de pie-
dra o periodo neolítico.
El estadio medio comienza en el Este con la domesticación de animales, y en
el Oeste, con el cultivo de las hortalizas por medio del riego y con el empleo de
adobes y de la piedra para la construcción(9). En este estadio “desaparece poco a
poco la antropofagia”.
El estadio o etapa superior se caracteriza por la industria de los metales. El
hierro, el cobre y el estaño fueron los primeros metales trabajados (pulidos) por
el hombre. Se encuentra aquí por vez primera el arado de hierro tirado por ani-
males domésticos, lo que hace posible la roturación de la tierra en gran escala -la
agricultura-, hecho que produce un aumento prácticamente casi ilimitado de los
medios de existencia. “El arte de la construcción progresa y aparecen los primeros
poblados o aldeas” (Valencia). El paso al estadio de la civilización se produce con
el invento de la escritura alfabética y su empleo para la notación literaria(10).
A estas alturas, “’la propiedad continúa siendo colectiva, pero surgen los
primeros rasgos de la propiedad privada sobre algunas cosas muebles y sobre
otros objetos de adorno personal” (Valencia).
II. LA PROPIEDAD FAMILIAR
5. LA CIVILIZACIÓN
La civilización sucede a la prehistoria (salvajismo y barbarie). Federico
Engels(11), cita a Morgan, quien generaliza a esta como “el periodo en que el
(6) VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil. T. II, p. 144 y ss.

(7) ENGELS, Federico. Ob. cit., pp. 21 y 22.
(8) VALENCIA ZEA, Arturo. Ob. cit., pp. 144 y 145.
(9) ENGELS, Federico. Ob. cit., 22.
(10) ENGELS, Federico. Ob. cit., pp. 23 y 24.
(11) ENGELS, Federico. Ob. cit., p. 25.
19
hombre sigue aprendiendo a elaborar los productos naturales, periodo de la

industria, propiamente dicha, y del arte”.
El régimen de la propiedad comunal (o colectiva) continúa modificándose
conforme iban variando las circunstancias relativas a los pocos componentes de
las primitivas sociedades políticas y a lo sencillo de su organización.
Pero la forma de propiedad que advendría no era todavía la individual, sino
la modalidad intermedia constituida por la propiedad familiar.
La familia no comprende todavía el círculo limitado de seres con que la
contemplamos actualmente, sino otro mucho más amplio. En Roma, la forma
el vínculo de la agnación, que es la expresión de su fundamento en la comuni-
dad del culto, al que se refiere Fustel de Coulanges, mientras que para Sum-
ner Maine, en su teoría patriarcal de la sociedad –teoría de su origen en familias
separadas–, se funda en la autoridad y protección del ascendiente varón más viejo
pero todavía válido(12).
6. ROMA Y LA PROPIEDAD FAMILIAR

Se estima que, inicialmente, en Roma solo se conoció una “pequeña propie-
dad privada”, reducida al derecho familiar y concentrada materialmente en un
lindero territorial corto (huerto familiar) y circunscrita a los bienes muebles (fami-
lia pecuniaque, esclavos y ganado). El resto de la tierra seguía la estructuración
colectivista de la época más antigua y podía ser, por ende, utilizada por todos. (13)
Manuel Bruned(14), quien considera predominante en Roma la propiedad
familiar, afirma que la forma de esta propiedad familiar constituye el heredium,
que no puede ser enajenado.
Evidentemente, esta modalidad de propiedad familiar habría existido ini-
cialmente en Roma –como transición entre la propiedad colectiva y la privada–,
pues luego adviene la propiedad en su forma individualizada.
(12) BRUNED, Manuel. Ob. cit., p. 11.

(13) PUIG PEÑA, Federico. Tratado de Derecho Civil Español. T. III. Derechos Reales. Vol. I, Madrid, p. 60.
(14) BRUNED observa en CÉSAR referencia a la propiedad familiar cuando este, en relación a los germanos,
dice: “Ninguno tiene posesión ni heredad fija, sino que los magistrados y personajes influyentes, cada
un año, señalan a cada familia y parentela, que hacen un cuerpo, tantas yugadas en tal término, según
les parece, y al año siguiente los obligan a mudarse a otro sitio (...)” (De Bello Gallico, lib. VI, XXII).
TÁCITO se refiere también a dicha mutación anual (Germania, XXVI).
Esto induce al autor a considerar que este periodo de la propiedad fuese general, o por lo menos común
a muchos pueblos, donde la propiedad era conferida durante un plazo determinado para redistribuirse al
término del mismo. Agrega que este razonamiento se refuerza por el hecho de la lentitud con que antes
se producían las transformaciones que arraigaban en la sociedad. Cfr., Ob. cit., p. 12.
20
7. LA PROPIEDAD FAMILIAR ENTRE LOS GERMANOS

Un buen ejemplo de la propiedad familiar –en su tránsito hacia la propie-
dad privada– lo constituyen, asimismo, los teutones. En efecto, estos se presentan
inicialmente como un pueblo dedicado al pastoreo. “Nadie poseía exclusivamente
una porción determinada de terreno, sino que cada año los magistrados y los jefes
distribuían la tierra entre las familias, dando a cada uno lo que más le agradaba,
pero con la obligación de cambiar de sitio al año siguiente. Más adelante, cuando
comenzó a desarrollarse la agricultura, el reparto de las tierras empezó a hacerse
racionalmente: el cultivo no era colectivo, sino que se encomendaba a cada una
de las familias”(15).
8. LAS PRIMERAS CIVILIZACIONES DE PROPIEDAD PRIVADA

Algunas sociedades o colectividades primitivas que alcanzaron el estadio
superior de la barbarie y por consiguiente su paso a la civilización, fueron las vie-
jas tribus de Mesopotamia y Egipto (4,000 a.n.e.), y las de Grecia y Roma en el
milenio anterior a la era moderna.
El profesor Arturo Valencia Zea(16) observa la siguiente evolución:
a) Los semitas y los sumerios estuvieron organizados en forma de tribus
(Mesopotamia) y, hacia el año 4,000 a.n.e., habían llegado al estadio
superior de la barbarie. La existencia de una agricultura estable revela
una sociedad sedentaria; la propiedad era colectiva.
Pero esta vieja propiedad colectiva decae progresivamente y hace su
aparición la propiedad privada. Los primeros propietarios son los sacer-
dotes, luego los funcionarios públicos y los comerciantes; en el otro
extremo, se encuentran los explotados (campesinos, esclavos, arte-
sanos). Todo esto alrededor del año 3,000 a.n.e.(17). Posteriormente,
hacia el año 1,800 a.n.e., la propiedad privada se encuentra bastante
desarrollada, y prueba de ello es que el Código de Hamurabi la regula
minuciosamente.
b) En el Nilo, hacia el año 4,000, algunas tribus alcanzan el estadio supe-
rior de la barbarie; la propiedad era colectiva. Mas luego, con la forma-
ción de las primeras ciudades o nomos, aquella pierde trascendencia. En
efecto, en el año 3,315 a.n.e., al fusionarse todas las ciudades de Egipto
en un solo Estado, bajo el mando del primer faraón Menes, aparece la
(15) AREÁN, Beatriz. Curso de Derechos Reales. Privilegios y Derecho de Retención, p. 197.
(16) VALENCIA Zea, Arturo. Ob. cit., p. 146 y ss.
(17) VALENCIA Zea, Arturo; cita, p. ej., la ciudad sumeria de Erech, que en el año 4,000 no era sino un
poblado de tribus de agricultores, pero hacia el año 3,000 se había convertido en ciudad-Estado, Ob.
cit., p. 146.
21
propiedad privada, pues este la distribuye entre los funcionarios, sacer-

dotes y jefes castrenses.
c) En Grecia, entre el año 2,000 y el 1,000, las tribus poseen los bienes en
propiedad colectiva.
Hacia fines del segundo milenio a.n.e., las tribus o gens fundan las pri-
meras aldeas, que no son otra cosa que el precedente de las polis (Ate-
nas, Esparta...). Las tierras, entonces, se convierten en propiedad
privada(18).
d) Alrededor del siglo X a.n.e., la península italiana está poblada por
varias tribus, en cuyo suelo los productos son de propiedad común. Pos-
teriormente, al fundarse Roma como consecuencia de la fusión de tres
tribus (Ramnes, Ticíes y Luceres), la vieja sociedad gentilicia es sus-
tituida por un nuevo sistema político basado en la propiedad privada
sobre la tierra(19), no sin antes haber transitado, como se ha dicho ya
(supra, Nº 6), un breve periodo de propiedad familiar.
Es en Roma donde se desarrolla a plenitud el dominio privado, con-
forme lo veremos a continuación.
III. LA PROPIEDAD PRIVADA
9. ANTIGÜEDAD DE LA PROPIEDAD PRIVADA

En términos históricos, la aparición de la propiedad privada es bastante
reciente y tendrá, a lo sumo, 5,500 años; ello resalta aún más, si convenimos con
Valencia Zea en que, “desde hace medio millón de años existían ya sociedades de
hombres sobre la tierra”.
Por cierto que el proceso de evolución de la propiedad privada (individual)
tiene en Roma un gran baluarte, amén de las sociedades descritas anteriormente
(supra, Nº 8). Es necesario abordar el estudio de la institución tal como se desa-
rrolló en Roma, puesto que todo el llamado derecho occidental deriva de allí.
10. EL MODO DE PRODUCCIÓN ESCLAVISTA

La aparición de la institución de la propiedad privada trae aparejada la divi-
sión de la sociedad en clases y, por consiguiente, la de los hombres en ricos (patri-
cios) y pobres (plebeyos). Esta primera división –transitoria– ejerció gran influen-
cia en la antigüedad. El sistema esclavista –que es el que imperó en Roma, en
Grecia y en otras ciudades– clasificó a los hombres en: propietarios de esclavos
(18) VALENCIA ZEA, Arturo. Ibídem.

(19) VALENCIA ZEA, Arturo. Ob. cit., pp. 146-150.
22
y esclavos. Puesto que para el esclavismo el hombre era un bien, entonces fue
convertido en “instrumento de producción” y era un “objeto de propiedad
privada”(20).
11. DERECHO ROMANO Y PROPIEDAD INDIVIDUAL

Durante el periodo clásico, en Roma –como en Grecia–, se impone defini-
tivamente la propiedad privada individual. Y es en Roma donde, igualmente,
“adquiere su regulación una relevante perfección jurídica que tras una continuada
evolución desemboca definitivamente en el carácter profundamente individua-
lista del derecho justinianeo”(21).
En la época de la Ley de las XII Tablas, se observa ya “la existencia de una
propiedad privada abarcando todo el territorio de Roma y dotada de una energía
jurídica extraordinaria en favor del propietario, para desplazar a terceros, en las
relaciones extremas, y para poder ser utilizadas del modo más absoluto y sobe-
rano, en las internas”(22).
La propiedad aparece en este periodo histórico definida como un derecho
absoluto (“el derecho más completo que se pueda tener sobre un bien”). Ello le
confiere al dominus, atributos o facultades muy concretas, y que se mantienen
hasta nuestros días, a saber: a) el ius utendi o usus (uso), b) el ius fruendi o fruc-
tus (disfrute o fruto), c) el ius abutendi o abusus (disposición). Los juristas romanos
eran muy pragmáticos y no se preocuparon de definir el dominio (“por su senci-
llez y extensión”), limitándose a enumerar los atributos ya referidos.
No obstante ser un derecho absoluto, ya durante la ley romana se le impo-
nían algunas restricciones(23), entre las cuales Eugene Petit(24) anota las siguientes:
a) La Ley de las XII Tablas, al paso que establecía el dominio pleno y
absoluto, prohibía al propietario cultivar su campo o edificar, hasta la
línea divisoria de los fundos vecinos, debiendo dejar libre un espacio de
dos pies y medio. Por eso, una línea de terreno de cinco pies separaba
(20) El hombre era reducido a la esclavitud de diversas formas: 1) mediante la piratería o caza de esclavos (así
lo hacían los romanos y los griegos con los hombres vencidos); 2) en esas mismas naciones, los deudores
que no podían pagar sus deudas a sus acreedores, devenían esclavos; 3) los hijos de los esclavos nacían
esclavos. Los esclavos eran el principal “instrumento de producción”, siendo utilizados en las más diver-
sas ocupaciones: agricultura, ganadería, minas, construcción de casas y puentes, etc. Cfr. VALENCIA
Zea, Arturo. Ob. cit., p. 152 y ss.
(22) PUIG PEÑA, Federico. Ob. cit., p. 61.
(23) Muchos autores clásicos sostienen un punto de vista diferente. Así, los MAZEAUD, afirman que siendo
un derecho absoluto: “Toda restricción es contraria a su naturaleza”. Vide: MAZEAUD, Henri, Leon y
Jean. Lecciones de Derecho Civil. Parte Segunda. T. IV. Propiedad, p. 14. Obviamente, este criterio hoy en
día no tiene validez alguna, puesto que el dominio se encuentra restringido, a pesar de que en los años
más recientes se observa una vuelta al individualismo.
(24) PETIT, Eugene. Tratado Elemental de Derecho Romano. Buenos Aires: Editorial Albatros, pp. 240-242.
23
los fundos de tierra (confinium) y las casas (ambitus). No podía adquirirse

por usucapión.
b) El propietario de un fundo de tierra debía abstenerse de hacer trabajos
que puedieran cambiar el curso de las aguas de lluvia, o que fueran sus-
ceptibles de dañar a los fundos superiores o inferiores.
c) Los romanos, al parecer, no conocieron como principio la expropiación
por causa de utilidad pública, aunque se han encontrado ciertos casos
en que los particulares han sido expropiados por interés general; por
ejemplo, la reparación de los acueductos de Roma, para el restableci-
miento de una vía pública.
Por otra parte, el dominus en virtud de su derecho absoluto puede conceder a
otros determinados atributos o beneficios (uso, disfrute); esos derechos reales iura
in re aliena se llaman servidumbres. Sin embargo, el dominus siempre se reservaba
el ius abutendi o disposición.
También en el Digesto, se encuentran algunas normas que reprimen
las perturbaciones que un propietario puede causar a sus vecinos al ejercer su
derecho(25).
Con todo, la propiedad en Roma gozaba de un amplio margen de libertad,
de ahí que se diga que imperaba la plena in re potestas.
12. LA PROPIEDAD ROMANA: SU ORGANIZACIÓN

Desde antiguo en Roma la propiedad está organizada muy formalmente
por el derecho civil. Los romanos solo admiten –inicialmente– una clase de pro-
piedad, el dominium ex iure quiritium (propiedad quiritaria), que se adquiere por
los modos claramente determinados en la ley civil. Agreguemos que solo podían
acceder a la propiedad los ciudadanos de Roma.
En una época histórica no precisada, se operó en la propiedad una suerte de
división. La propiedad quiritaria, como se ha dicho, solamente podía obtenerse (o
transferirse) a través de las formalidades o procedimientos esenciales establecidos
por el derecho civil, a saber: a) que el propietario fuera un ciudadano romano(26);
b) que fuera a través del procedimiento especial de la mancipatio o el rito espe-
cial in iure cessio, y no por mera tradición (de lo contrario era propiedad in bonis);
c) que fuera una res mancipi (v. gr., los fundos itálicos, el ganado, etc.). Esta
(25) MAZEAUD, Henri, Leon y Jean, Ob. cit., p. 14.

(26) En Roma se entendía por ciudadano a aquel hombre nacido en la urbe (hijo de padres romanos), lo que
excluía a los extranjeros, a los esclavos, entre otros, quienes no eran considerados ciudadanos. Esto ope-
raba también en Grecia donde se protegía a los “ciudadanos” (principalmente en Atenas), pero se excluía
a los metecos (extranjeros), a los esclavos, etc.
24
propiedad quiritaria se hallaba protegida por una acción de tipo real: la rei vindi-
catio o acción reivindicatoria.
Esta perspectiva fue luego ampliamente superada por la realidad y, debido
en lo fundamental a la labor del pretor, se admitió, al lado de la propiedad quiri-
taria, una propiedad, por así decirlo, de segundo orden, denominada in bonis esse
o propiedad bonitaria (por eso llamada también pretoria). “El reconocimiento de
esta propiedad se relaciona con la más vieja distinción de las cosas en mancipi y
nec mancipi” (Puig Peña). Esta propiedad no es sino el resultado de aquellas tran-
sacciones que se realizan cuando falta alguna de las formalidades antes descritas.
Esta propiedad bonitaria se encuentra protegida por acciones y excepciones espe-
ciales. Así, si el propietario bonitario era despojado de su casa, perdiendo la pose-
sión, estaba amparado por una acción in rem especial, la acción publiciana (Publi-
ciana in rem actio). En síntesis, el propietario quiritario se hallaba protegido por el
derecho civil, y el bonitario, por el derecho natural.
Este dualismo del dominio (duplex dominium) se mantuvo durante mucho
tiempo en el derecho romano, hasta que Justiniano abolió la propiedad quiri-
taria, “consagrando la pretoria (o bonitaria) que de hecho venía siendo la única
forma de propiedad” (Sohm). Justiniano, pues, unificó el sistema a base de esta
última, “llegándose al concepto de propiedad única, propiamente individual y sin
diferencias en cuanto a las personas ni a las cosas”. A partir de allí , el Derecho
romano presentó un régimen único de propiedad individualista(27).
Tal unificación se debe a que durante la gestión de Justiniano “desapa-
recieron la mayor parte de las causas que motivaron este desdoblamiento de la
propiedad; así la distinción de las res mancipi y nec mancipi había desaparecido; la
sucesión pretoriana se fusionó con la sucesión civil, etc. Desde entonces, cual-
quier persona, siendo propietario bonitario, tenía la propiedad plena y entera,
quedando por ello plenissimus et legitimus dominus. No hay pues más que, como al
principio, una sola propiedad, pero una propiedad que desde el punto de vista de
su objeto y de su transmisión obedece a reglas mucho más amplias”(28).
13. CLASIFICACIÓN DE LOS BIENES EN EL DERECHO ROMANO

La clasificación de los bienes (res) en el Derecho romano clásico es suma-
mente variada. Sin embargo, hubo una que fue considerada la summa divisio rerum
(gran división de los bienes) del derecho romano. La que los separaba entre: res
mancipi y res nec mancipi. En el periodo clásico o antejustinianeo, esta fue la divi-
sión clave.
(27) SOHM, citado por BRUNED, Manuel. Ob. cit., p. 13.

(28) PETIT, Eugene, Ob. cit., pp- 242-245; PUIG PEÑA, Federico. Ob. cit., pp. 61-62; BRUNED,
Manuel. Ob. cit., p. 13.
25
I. Las res mancipi eran los bienes originariamente de propiedad del grupo o
consorcio gentilicio (Bonfante), o sea los más necesarios al grupo fami-
liar y por ello desde los tiempos primigenios conformaban el dominio
verdadero y propio del pater familias: el mancipum. Entre las res man-
cipi podemos considerar: 1) los fundos itálicos (fundo situado in italico
solo). Son las tierras, fundos, terrenos, casas o edificaciones de los ciuda-
danos romanos, ubicados en la península itálica, comprendida enton-
ces por las regiones de Traspadena y Liguria al norte; Sabinia, Etruria
e Italia propiamente dicha, al centro, y Magna Grecia, al sur; 2) los
esclavos; 3) las bestias de tiro y carga (caballos, bueyes, asnos, mulas);
4) los instrumentos y útiles de trabajo; y, 5) además de los bienes corpo-
rales, las servidumbres de predios rústicos, o sea las tres formas de ser-
vidumbre de paso (iter, actus, via) y la servidumbre de acueducto. Todos
los demás bienes eran res nec mancipi.
Solo el dominio de esta clase de bienes estaba regulado por el ius civile.
Según Pietro Bonfante, res mancipi significaba, probablemente, res man-
cipii, o sea objeto de propiedad.
II. Las res nec mancipi estaban constituidas por los bienes de exclusiva pro-
piedad del individuo. Fuera de los enumerados en el ítem anterior,
todos los demás eran res nec mancipi. Estos bienes eran adquiridos por un
modo simple y natural (traditio), y no por la mancipatio.
Entre las res nec mancipi citaremos: 1) los fundos provinciales (aunque
para algunos no lo eran, por gozar del privilegio del ius italicum). No
eran considerados romanos. Estos fundos, tierras o inmuebles provin-
ciales correspondían al Estado por derecho de conquista; sobre ellos solo
se originaban relaciones jurídicas de hecho y de simple tenencia (no son
pasibles de apropiación privada). El Estado concede el uso y goce de
estas tierras “a cambio de un impuesto en especie, en dinero, llamado
tributo, estipendio o vectigal” (Ponssa). En estos “también los propieta-
rios pueden ejercitar la reivindicación para defender sus derechos, pero
es una rei vindicatio utilis”. Como anota Nina Ponssa, “con la desapari-
ción de diferencias entre fundos itálicos y provinciales, entre otras cosas
por aplicación de impuestos a fundos itálicos, termina la distinción
entre estos dos tipos de propiedades”. Se diferenciaba de la quiritaria
por el canon(29); 2) las servidumbres de predios urbanos; 3) los predios
“estipendiarios” y los “tributarios”; 4) cierta clase de bienes muebles por
naturaleza y animales.
En el orden práctico, en el Derecho romano clásico la diferencia entre
ambos tipos de bienes era muy clara, pues se derivaba de las distintas
(29) Cfr. PONSSA DE LA VEGA, Nina. Manual de los Derechos Reales en Roma, pp. 75 y 76.
26
formas de enajenación. Las res mancipi tenían un régimen especial (se

regían por el ius civile) y su enajenación requería determinadas formali-
dades, como la mancipatio (del verbo manuscapere). La propiedad de estos
bienes mancipi se transfería solamente ante la presencia de, al menos,
cinco testigos. Se llevaba una balanza en la cual simbólicamente se
pesaba la res objeto del contrato y en el otro plato se ponía el dinero
o un pedazo de cobre, símbolo del pago. Se tenía que pronunciar una
fórmula solemne para la adquisición del bien que se enajenaba. Cuando
la enajenante era mujer, requería además la auctoritas tutoris (autoriza-
ción del tutor). Quiere decir, pues, que si por ejemplo una res mancipi
se transfería por la traditio, la venta no era válida para el derecho civil,
el comprador requería la usucapio para adquirirla; el vendedor seguía
siendo dueño, con el riesgo del comprador de perderla.
Otro modo de transferir los bienes mancipi era la in iure cessio, que se
verificaba delante del Pretor, aunque sin fórmula solemne.
En cambio las res nec mancipi no requerían solemnidad alguna, su trans-
ferencia era simple y natural a través de la traditio. Consistía en la
entrega del bien, por una justa causa que probara la enajenación del
dominio. Por ejemplo, bastaba con que se indicara al comprador el
lugar donde se encontraba el bien, o se le entregaba un objeto que lo
representaba(30).
La distinción entre res mancipi y res nec mancipi correspondía a la econo-
mía agrícola de Italia. Pero al terminar la era clásica, la distinción y las
formas de enajenación de la res mancipi decaen como toda institución
quiritaria. Además, habiendo desaparecido con Diocleciano la preemi-
nencia de los fundos itálicos sobre los fundos provinciales, el distingo no
solo cayó en desuso, sino que se hizo cada vez más incomprensible. Jus-
tiniano –el gran unificador del Derecho romano– la eliminó definitiva-
mente(31). Como el criterio que informa es fundamentalmente el natura-
lístico, se complica después por la inmisión de los conceptos muebles e
inmuebles, no por su naturaleza, sino por determinación de la ley(32).
La otrora gran división de los bienes –res mancipi y res nec mancipi–
representativa de la antítesis de los objetos de interés social y objetos
de interés individual, cede su paso en el Derecho justinianeo a la de
bienes muebles e inmuebles. Esta última era casi extraña al Derecho
(30) Cfr. ROTONDI, Mario. Instituciones de Derecho Privado, Barcelona, pp. 215 y 216; PONSSA DE LA
VEGA DE MIGUENS, Nina, Ob. cit., pp. 28-30; VIEIRA PUERTA, Rodrigo. Los Derechos Reales según
el Derecho Romano y el Código Civil Colombiano, p. 21; BONFANTE, Pietro. Instituciones de Derecho Romano,
pp. 246-249.
(31) BONFANTE, Pietro. Ob. cit., p. 248. Así también ROTONDI, Mario que sigue a BONFANTE, Pie-
tro. Ob. cit., pp. 215-216; PONSSA DE LA VEGA DE MIGUENS, Nina. Ob. cit., p. 30.
(32) ROTONDI, M., Ob. cit., p. 217.
27
clásico. Solo en el último periodo, y en el nuevo territorio, se establece

la distinción de res inmobiles y mobiles, que debía fundirse después en
Occidente con la distinción germánica de los bienes reales y personales
(Bonfante).
III. Los romanos, por cierto, conocieron otras diversas clases de bienes. Así,
res in commercio y res extra commercium; consumibles e inconsumibles; fun-
gibles e infungibles; divisibles e indivisibles; y, por supuesto, muebles e
inmuebles, entre otras especies. De ellas ya nos hemos ocupado ante-
riormente (véase, Tomo I, Nº 76 y ss.).
14. PROPIEDAD DE LOS PEREGRINOS

Otra de las formas de propiedad en Roma era la de los peregrinos.
Los subditos del Estado que no son ciudadanos no pueden gozar de la pro-
piedad quiritaria. Estos bienes que constituyen el patrimonio propio de los pere-
grinos “aun cuando no se denominase dominio en el sentido del Derecho civil
romano, en el fondo lo era. Fue obra de los gobernadores de provincias y del
pretor peregrino la elaboración de fórmulas ‘útiles’ que sirvieran para amparar el
señorío de los peregrinos, o propiedad iure gentium”.
Se unifica “cuando se concede la ciudadanía a todos los súbditos del
Imperio”(33).
15. LA CONCEPCIÓN ROMANA DEL DOMINIO

Esta concepción atañe al periodo del Derecho romano clásico, donde su
principal característica era la peculiaridad de tratarse de un mejor derecho a
poseer, que precisamente resulta ser la característica de la seisin medieval (Max
Kaser)(34).
Al llegar a la época clásica (siglo I de n.e.), su más destacada característica
no era otra cosa que su carácter absoluto. Y, contra lo que comúnmente se cree,
este absolutismo no implicaba que careciera de límites (supra, Nº 11).
De ahí que Schulz diga que el Derecho romano clásico era un derecho libe-
ral, pues a pesar de todas esas restricciones –sobre todo en comparación con las
limitaciones resultantes del Derecho germano–, que reflejaban las peculiarida-
des de la sociedad medieval, estas limitaciones no debían ser sino las “precisas e
indispensables”. Y agrega Schulz, acaso con plena razón, que por ello “el carácter
liberal del derecho romano de propiedad lo ha convertido en un monumento per-
durable en la historia del derecho europeo”(35).
(33) Cfr. PONSSA DE LA VEGA DE MIGUENS, Nina Ob. cit., p. 76.

(34) Cit. por PUIG BRUTAU, José. Fundamentos de Derecho Civil. T. III, Vol. I, p. 145.
(35) Cit. por PUIG BRUTAU, José. Ob. cit., p. 146.
28
En suma, con Schulz se puede concluir que la propiedad romana otorgaba

al titular el pleno poder sobre su bien, aunque con limitaciones. Empero, según
el mismo autor, “dicha definición no descubre nada del contenido propio del
dominio que se manifieste en cada caso individual. Precisamente junto a su carác-
ter absoluto, el dominio romano presenta otra célebre característica, a saber, su
elasticidad, que permite dejarlo reducido a la mínima expresión. El propieta-
rio de una pieza de tierra puede, por ejemplo, gravarla con usufructo, con servi-
dumbre y con hipotecas, aparte de los gravámenes que resultan de las normas de
derecho público”(36).
16. PROPIEDAD ROMANA Y PROPIEDAD GERMÁNICA

Se suele hacer una distinción clara entre la propiedad romana (con un carác-
ter individualista) y la propiedad germana (de carácter social y comunitario). Esta
diferenciación obedece a la elaboración de la pandectística alemana del siglo XIX
(Álvarez Caperochipi).
Los precedentes modernos que identifican lo germánico y lo comunitario se
encuentran en la reforma protestante: “Lutero es el héroe por antonomasia de la
identidad nacional germana, frente al individualismo e hipocresía de una Iglesia
‘romana’”.
La exaltación de esta se inicia en la filosofía del derecho de Hegel, “con la
identificación entre comunidad y Estado y con la consideración de la comunidad
(Familia, Ayuntamiento y Corporación) como las bases éticas del Estado”.
José Antonio Álvarez Caperochipi encuentra que esta distinción maniquea
entre propiedad romana y germana es hoy día ridícula. “Muchas de las costum-
bres pretendidamente ‘germánicas’ no son específicamente germanas, sino pro-
pias de todos los pueblos en estados diversos de evolución o proyecciones particu-
lares de la estructura de la organización política”(37).
No falta razón a Álvarez Caperochipi, pues ciertos rasgos típicos atribuidos
inicialmente al pueblo germano –como al romano, también– se han extendido a
todos los pueblos, de modo que es muy difícil a veces decir dónde se gestaron con
exactitud.
17. EL MODO DE PRODUCCIÓN FEUDAL

El periodo del feudalismo es coincidente en su aparición con la eclosión de la
Edad Media, etapa incoada con las invasiones de los bárbaros y la caída del Impe-
rio romano de occidente (año 476).
(36) Cit. por PUIG BRUTAU, José. Ob. cit., p. 147.

(37) Véase: ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Curso de Derechos Reales. T. I, pp. 30 y 31.
29
Este sistema político, económico y social –el feudalismo– es el que ha de

imperar durante toda la edad media, organizándose sobre los fundamentos del
régimen señorial y del régimen feudal (Valdeavellano)(38). La implantación
del feudalismo es correlativa a la multiplicación de los contratos de feudo entre el
rey y los nobles, y entre los nobles entre sí. Precisamente al concederse el disfrute
de las tierras mediante el feudo, se funde el régimen feudal y el régimen señorial.
Sin embargo, esto no siempre se da, ya que “no todos los señores tienen feudos ni
siempre el objeto del contrato de feudo es la concesión de tierras”.
Tras las invasiones bárbaras y frente al desafío de conservar las tierras con-
quistadas, la agricultura mejoró notablemente. He aquí la explicación de la apa-
rición del feudalismo, pues este sistema, que se crea para la protección del suelo
contra nuevas invasiones, “se impuso como una consecuencia ineludible de esta
situación”(39).
18. LA CONCEPCIÓN MEDIEVAL DEL DOMINIO

Los países invadidos sufrieron transformaciones en el orden político y econó-
mico. La propiedad no fue una excepción, desarrollándose dos tipos de organiza-
ción de ella: la propiedad alodial (subsistente del derecho romano) y la propiedad
feudal.
De ahí que, acertadamente, José María Castán Tobeñas diga que “durante
la Edad Media se registra un proceso de desintegración del concepto unitario de
propiedad forjado por la jurisprudencia romana, con desdoblamiento de facul-
tades entre el titular del dominio y el efectivo poseedor y usufructuario, mien-
tras que, por otra parte, se recomponen e intensifican algunas formas colectivas o
comunales de propiedad”(40).
19. LA DOCTRINA DEL DOMINIO DIVIDIDO

El feudalismo era un sistema de vinculaciones, cargas y gravámenes, muy
complejo.
En esta época la propiedad, en manos de los señores (y también de la igle-
sia), “se confunde con la soberanía. El poder pasa por ello del Estado, del Prín-
cipe, a los señores feudales, de manera que estos pueden ejercer derechos políticos
y administrativos”(41).
La ya señalada característica de la concesión de tierras es la que origina su
desdoblamiento. Se produce una quiebra de la unidad del derecho romano, del

(39) AREÁN, Beatriz. Ob. cit., p. 197.
(40) CASTÁN TOBEÑAS, José María., Ob. cit., p. 242.
(41) ARROYO, Dulio. Estudios Jurídicos. T. I.
30
dominio único. Aparece el dominium dividido: propiedad feudal y propiedad alo-

dial. A su vez, la primera se subdivide en dominio directo y dominio útil.
I. La propiedad feudal. Con el régimen feudal, la tierra se concedía por
el señor feudal, bien a un noble (contrato de feudo), bien a un pechero o terrate-
niente (contrato de censo). No es, como en el derecho romano, objeto de un dere-
cho único o exclusivo, sino de varios derechos: el derecho del señor feudal (domi-
nio directo o eminente), el derecho del concesionario (dominio útil).
El dominio eminente otorga al señor feudal el derecho de percibir un
derecho de laudemio en caso de transmisión del bien a los herederos del
concesionario o a un adquirente, y cuando se trata de un censo, el dere-
cho de percibir algunas pensiones.
El dominio útil confiere (al concesionario, terrateniente o paisano) el
derecho de cultivar y el de recoger los frutos. La situación no es, sin
embargo, la de arrendatario y arrendador: el concesionario no tenía un
derecho personal, sino un derecho real. No era tampoco la de usufruc-
tuario y nudo propietario, porque el usufructo es un derecho temporal,
mientras que la concesión (o encomienda) se convirtió rápidamente en
perpetua.
Esto llevó a que ambos titulares (del dominio útil y del dominio emi-
nente) obtuvieran algunas ventajas del fundo, pero también a que
“ninguno de ellos obtenga todos los provechos unidos al derecho de
propiedad”(42).
Sin embargo, al final triunfó el concesionario, pues tenía el dominio
útil, tenía “la posesión unida al trabajo inherente al cultivo de las tie-
rras (lo que) constituyó una avasalladora atracción que, lenta pero segu-
ramente, determinó la prevalencia de aquel sobre el dominio directo”
(Bruned).
De lo desarrollado podemos colegir, con Planiol(43), que inicialmente
“el colono (o concesionario) no era propietario. La propiedad permane-
cía en manos del concedente, y aquel no tenía más que un derecho de
goce sobre las cosas de otro. Pero poco a poco, a causa de la amplitud y
de la perpetuidad de su derecho, se llegó a considerarlo como propieta-
rio a su manera, y se da a su posesión el nombre de propiedad o domi-
nio. Y como esto creaba dos propietarios para una misma cosa, sin indi-
visión entre ellos, para distinguirlos se llamó a la propiedad del señor,
dominio directo, y a la del vasallo, dominio útil”.
(42) MAZEAUD, Henri, Leon y Jean, Ob. cit., pp. 14-15.

(43) Cit. por BRUNED, Manuel. Ob. cit., p. 17.
31
II. La propiedad alodial. Primitivamente, cuando se produce la caída del

imperio romano, subsiste, con carácter excepcional –pues casi toda la
propiedad era feudal–, la llamada propiedad alodial, constituida por
tierras (alodios) que se poseían libremente, esto es, no sujetas a car-
gas, servicios o gravámenes, que pertenecían a un solo dueño y que no
era más que una continuación del dominio individualista o privado del
derecho romano. Sin embargo, estos alodios, que inicialmente no esta-
ban sujetos a ninguna carga, luego fueron disminuyendo, porque, al no
poder los poseedores de los alodios defender su propiedad, se veían obli-
gados a solicitar protección a algún señor, quien se la otorgaba a cam-
bio del alodio, separando el dominio directo del útil. De esta forma,
llegó a desaparecer por completo tal forma de propiedad, durante la
misma época feudal(44).
III. La propiedad eclesiástica. Paralela a la propiedad predial de los seño-
res feudales, existía también –aunque en una mínima proporción– la
propiedad eclesiástica, que “recaía sobre los bienes entregados a las igle-
sias como legados piadosos. Mayormente se trataba de bienes alodiales
que los creyentes dejaban por testamento, pero las iglesias los conce-
dían a particulares en usufructo o en censo”(45).
No se puede dejar de señalar, por otra parte, que el derecho de propie-
dad bajo el antiguo régimen, al igual que la propiedad romana, con-
tenía numerosas restricciones en interés de los vecinos. Por ejemplo,
numerosas servidumbres pesaban sobre los predios. El derecho de pro-
piedad tenía un notable carácter social; las prerrogativas del propietario
encontraban sus límites en el interés general (Mazeaud).
También en esto, el renacimiento del derecho romano condujo a los
juristas, a partir del siglo XVI, a esforzarse porque prevaleciera la con-
cepción individualista(46).
20. LA HERENCIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD FEUDAL

En el nuevo contexto de aparición de las urbes, la liberación de vínculos per-
sonales del hombre, es un hecho que le hace libre, igual, y correlativamente tien-
den a desaparecer los derechos de limitación y expectativa que podían subsistir
como residuos de un anterior estado de evolución social. Por ello, “en la ciudad
germana de la Baja Edad Media adquirió relieve de categoría jurídica peculiar el
Kaufgut, el bien comprado o adquirido a título oneroso, de que era posible dispo-
ner con entera libertad y sin trabas de ninguna clase” (Planitz).
(44) Cfr. PEÑA GUZMÁN, Luis A. Derecho Civil. Derechos Reales. T. II, p. 9; AREÁN, Beatriz. Ob. cit., pp.
197-198; ARROYO, Ob. cit., p. 181.
(45) AREÁN, Beatriz. Ob. cit., p. 198.
(46) MAZEAUD, Henri, Leon y Jean. Ob. cit., p. 15.
32
En conclusión, “cuando la propiedad colectiva sobre el suelo se transformó

en propiedad de un solo titular, los anteriores copropietarios conservaron dere-
chos de expectativa de carácter real, manifestados como derechos a la adquisición
de la propiedad cuyo ejercicio dependía de que se produjeran determinadas cir-
cunstancias que, de esta manera, quedaban convertidas en condición o requisito
indispensable para el ejercicio del derecho” (Puig Brutau).
A través del decurso de la Edad Media, semejantes derechos de expectativa
sufrieron progresivas reducciones en su contenido, hasta quedar reducidos a simples
derechos de adquisición preferente: el titular del derecho preferente (Anwärter) tiene,
en caso de que el inmueble se venda a una persona de inferior rango o de menos
preferencia, una pretensión a la adquisición contra el pago del precio de compra.
De esta manera resulta que los modernos derechos o facultades de adquisición
preferente (retractos, tanteos), son estructuras técnicas desprendidas de una reali-
dad social superada o desaparecida, y puestas al servicio de una nueva finalidad o
función. Por tanto, las reglas jurídicas que, acerca del particular, han llegado hasta
nosotros, suelen caracterizarse por su valor representativo de la sucesión de dos
estructuras sociales opuestas: la fundada en el valor en uso de los bienes, en el pre-
dominio de los vínculos familiares como necesidades del grupo social dominante,
en la adscripción a este grupo social de límites territoriales determinados, etc. Por
otra parte, y como estructura social que le sucede, aparece el mundo fundado en
los valores en cambio, en el predominio de la cultura urbana, en la liquidación del
patrimonio familiar a la muerte de cada titular, etc. La germinación del moderno
capitalismo en los núcleos urbanos representa el centro de transmisión del movi-
miento que da lugar a dicha transformación (Commons)(47).
21. LA EDAD MODERNA Y EL MODO DE PRODUCCIÓN CAPITALISTA

La Edad Moderna –periodo histórico que comienza con la Revolución fran-
cesa– presencia, dice Castán, “un impulso favorable de nuevo a la propiedad de
tipo unitario, individual y libre, acentuándose su fundamentación iusnaturalista
como ‘derecho humano’ y su inviolabilidad y permanencia frente a la sociedad y
el Estado”(48).
Clemente De Diego(49) considera que, respecto a la titularidad del domi-
nio, dos problemas debía resolver esta Edad Moderna para acabar con los restos
del feudalismo: uno político, consistente en separar la soberanía de la propiedad,
y otro social, consistente en unificar esta para poner término a la división del
dominio. El primero lo resolvió la Monarquía centralizando el poder en manos de
(47) Véase: PUIG BRUTAU, José. Ob. cit., pp. 152 y 153.
(48) CASTÁN TOBEÑAS, José María. Ob. cit., p. 242.
(49) Cit. por ARROYO C., Dulio. Ob. cit., pp. 182 y 183.
33
los reyes y dándole a la misma, carácter absoluto; el segundo, considerando único

propietario al terrateniente (el otrora vasallo), dueño del dominio útil.
La liquidación del antiguo régimen da origen al sistema capitalista. Este
se caracteriza por la separación entre la propiedad de los medios de producción
(fábricas, minas, tierras, etc.) y el trabajo, que es necesario para poner en funcio-
namiento tales instrumentos.
Existen, en consecuencia, dos tipos de propiedad: a) la propiedad capitalista,
que es la que recae sobre los medios sociales y en la cual la producción de bienes
solo es posible mediante la compra del trabajo humano; b) la propiedad personal
o personalista, que es aquella cuya única fuente es la fuerza de trabajo(50).
22. REVOLUCIÓN FRANCESA Y PROPIEDAD

Un fenómeno como la gran Revolución francesa obedece a diversas causas
económicas, sociales y políticas, cuyo tratamiento, obviamente, no corresponde
a esta obra. Bástenos decir que significa el derrumbamiento del antiguo régi-
men (poder feudal de la aristocracia) y el triunfo de la burguesía, instaurando
esta el capitalismo. Es a este respecto que se habla del papel revolucionario de
la burguesía.
La Revolución francesa (1789) constituía una necesidad, y se explica por
el hecho de que el feudalismo –que se manifiesta en lo político a través de las
monarquías– cometía muchos abusos, ora por el rey, ora por el señor, habiendo
llegado al límite. Ello origina que, inicialmente, tal reacción antiabsolutista
comience en el plano de las ideas (no solo en el siglo XVIII, sino ya desde el
XVII), producto de la difusión del pensamiento de Voltaire, Rousseau, Montes-
quieu, los enciclopedistas, etc. De otra parte –y esto en lo referido estrictamente
a la propiedad–, el sistema de cargas y gravámenes, como ya hemos expresado,
asfixiaba a la sociedad. De ahí que se diga que la lucha contra el dominio directo
o eminente condujo a que los nobles “renunciaran”, sin indemnización a sus pri-
vilegios, o sea al dominio eminente (sesión de la Asamblea del 4 de agosto de
1789). Desde esta perspectiva, no le faltó razón a Taine(51) cuando escribió que la
revolución significó “una transmisión de propiedad”; la propiedad pasó del domi-
nio eminente al dominio útil. Mejor dicho, a partir de esa fecha, solo existe un
dominio: el útil.
No obstante, esta difundida interpretación no es del todo aceptada. Aun-
que suele afirmarse que esta transformación se debió a la revolución, Planiol(52)
piensa que ello no es cierto, puesto que tales cambios ya se habían logrado al
(50) Vide: VALENCIA ZEA, Arturo. Ob. cit., pp. 152-153.

(51) Cit. por MAZEAUD, Henri, Leon y Jean. Ob. cit., p. 16.
(52) Cit. por BRUNED, Manuel. Ibídem.
34
advenir la misma, aclarando el ilustre jurista francés que lo que se hizo enton-
ces fue suprimir las cargas feudales. Al hacer esto, no hizo sino resolver el pro-
blema que quedaba en pie: “el problema de liberar a la tierra y a sus dueños de
los grandes tributos y cargas a que estaban sometidos. Esto es precisamente lo
que aconteció cuando, en la célebre sesión de la noche del 4 de agosto de 1789,
la Asamblea Constituyente liquidó sin indemnización, el dominio eminente, esta-
bleciendo únicamente el dominio útil”(53); de esta forma, abolió los derechos feu-
dales. ¡Pero esto es justamente una transmisión de la propiedad: el dominio útil
reemplazó al dominio eminente!
Al desaparecer la dualidad de la propiedad aparece ahora esta como algo,
por decirlo así, libre de ataduras y cargas, una propiedad desvinculada, totalmente
diferente de la feudal. De esta forma, depurado el derecho de todo tipo de cargas,
“se considera que en manos de sus titulares debía producir las más beneficiosas
consecuencias de índole económica para las que se suponía dotado, con arreglo al
espontáneo juego de las fuerzas de esta índole, individualistamente potenciadas,
pero, en definitiva, beneficiosa para la colectividad en su conjunto”. Fue, pues,
como expresa Ramón Martín-Mateo, “el contenido económico de la propiedad,
en cuanto riqueza más que poder, lo que animó desde un principio los esfuerzos
liberales”(54).
Lo que se refuerza porque al proclamar los revolucionarios los principios de
libertad, igualdad y fraternidad –sobre todo el primero, puesto que, conectado el
derecho de propiedad con las libertades innatas del individuo, la apropiación de
bienes constituía una manifestación cardinal–, ello los lleva a hacer del derecho
de propiedad un derecho individual y absoluto. Rápidamente esta doctrina fue
plasmada y la propiedad fue definida, a nivel del ius scriptum, como un derecho
“sagrado e inviolable” (Declaración de los derechos del hombre y del ciuda-
dano, artículo 17). Luego también sería definida así en la Constitución de 1791.
Esta idea de considerar el dominio como algo absoluto (el propietario puede
hacer con sus bienes lo que desee, incluso destruirlos) fue llevada hasta sus extre-
mos y, contra lo que siempre se ha considerado, excedió largamente la libertad y
carácter absoluto que le otorgó el derecho romano(55).
(53) Hay quienes creen ingenuamente que, en la noche del 4 de agosto de 1789, los señores “renunciaron”
a sus derechos (cfr. MAZEAUD, Henri, Leon y Jean. Ob. cit., p. 16; SALVAT, Raymundo Miguel. Tra-
tado de Derecho Civil Argentino. T. II, p. 11). Pero ello no es así, pues siendo la revolución un fenómeno
incontenible, no tenían absolutamente ninguna alternativa. La burguesía había arrasado el poder de los
señores feudales. El capitalismo, finalmente, había triunfado sobre el feudalismo.
(54) MARTÍN MATEO, Ramón. “La determinación del contenido de la propiedad inmobiliaria”. En: Perspec-
tivas del Derecho Público en la segunda mitad del siglo XX. T. V, p. 156.
(55) La doctrina clásica siempre ha considerado que en Roma se permitía que el propietario pudiera hacer
cualquier cosa con sus bienes; sin embargo, el término abutendi era entendido como consumo, en aque-
llos bienes consumibles. De ninguna manera como facultad de destruir, ni siquiera en la época en que el
dominio era considerado como la plena in re potestas.
35
Esta liberalización radical del dominio fue causa de no pocos proble-

mas. Así, de entrada, algunos autores consideran que este espíritu individua-
lista produjo otro resultado: la negación de la familia como colectividad y, por
ello mismo, de la propiedad familiar(56). Héctor Lafaille estima que suprimió
las sociedades y todo género de agrupaciones, creyendo dar más amplitud a los
“derechos del hombre”. En este contexto de liberalización absoluta, no cabe pen-
sar en forma alguna de injerencia por parte del Estado. Por el contrario, como
sostiene Ramón Martín-Mateo, “únicamente por vía de voluntaria decisión
podrían asumirse cargas y compromisos frente a otros sujetos”.
Demás está añadir que, con el correr de las décadas, tal absolutismo, con-
sustancial al capitalismo, deformó totalmente la naturaleza del instituto, como lo
veremos más adelante.
23. EL CÓDIGO CIVIL DE NAPOLEÓN

Los cambios en materia de dominio hallan plasmación positiva en el Código
civil francés dado por Napoleón (aprobado en 1803, entra en vigencia al año
siguiente). Este código es el prototipo de la tendencia individualista de la época.
Hechos como “la reivindicación sin término, el principio de que nadie puede
transmitir a otro un derecho mejor ni más perfecto que el propio, la amplitud del
dominio en el espacio, la amplitud del ius abutendi, la multiplicidad de acciones
reipersecutorias”, todo este sistema nos muestra su entraña, anota Lafaille(57).
La definición que del dominio dan los redactores del Code –y que fue sacada
de la Instituta de Justiniano–, corrobora este criterio. El artículo 544 puso de
manifiesto esa concepción revolucionaria absolutista, asaz individualista.
Sin embargo, el mismo artículo 544 contiene una cierta limitación, al pres-
cribir que el propietario no debe hacer de su derecho “un uso prohibido por las
leyes o por los reglamentos”. Dentro de esa línea, por decirlo así, atenuadora del
absolutismo, algunos autores encuentran ciertos dispositivos restrictivos. Así, el
Code “sustrae ciertos bienes de la apropiación privada, existen bienes de domi-
nio público (art. 216); en cuanto al carácter familiar de la propiedad de ciertos
bienes, se afirma mediante instituciones como la legítima hereditaria (art. 319 y
siguientes)”(58).
Ello no obstante, cabe concluir que de todas formas el Code tiene un carácter
netamente liberal. Su influencia se ha hecho sentir indiscutiblemente en los códi-
gos que se han dado desde esa fecha, tanto en Europa como en nuestros países
latinoamericanos.

(57) LAFAILLE, Héctor. Curso de Derecho Civil. Derechos Reales. T. I, p. 267.
(58) MAZEAUD, Henri, Leon y Jean. Ibídem.
36
24. LAS NUEVAS FORMAS DE PROPIEDAD

La revolución coincide con la aparición, más o menos igual, del “desenvolvi-
miento industrial”, que se presenta como consecuencia de los progresos obtenidos
en la investigación científica.
Hacia el siglo XIX, aquella “concepción predominantemente subjetiva e
individualista (del dominio), choca con nuevos movimientos de signo colectivo,
mientras que el maquinismo, la industrialización y otros factores económico-
sociales van dando lugar a formas nuevas de propiedad”(59).
La revolución industrial crea, en efecto, la nueva fuerza económica, social
y política del dinero (“economía dineraria”) proveniente de tres grandes institu-
ciones o hechos o, si se quiere, de nuevas formas de propiedad: en primer lugar,
origina el aumento en proporción e importancia de la propiedad mobiliaria; en
segundo y tercer lugar, la aparición de las grandes empresas mercantiles e indus-
triales, con su secuela de nacimiento de los asalariados (proletariado) que afluyen
del campo masivamente a las minas, fábricas y otros centros de trabajo. También
se suscitan nuevos problemas del dominio relacionados con las personas jurídicas.
Las características o común denominador de estos tres hechos es que se pro-
ducen muy al margen del campo, es decir, se dan en la urbe. Tal es, por lo demás,
el rasgo esencial del capitalismo con respecto al sistema precedente.
25. LA PROPIEDAD MOBILIARIA

El derecho de propiedad, que hasta entonces se ha centrado casi exclusiva-
mente en la propiedad inmobiliaria, con un cierto menosprecio hacia la mobilia-
ria, vuelve su mirada a esta y enriquece su contenido con el desenvolvimiento de
la propiedad mobiliaria (del patrimonio mercantil e industrial), llegando inclusive
a reconocerse la propiedad de bienes incorpóreos (propiedad intelectual)(60).
Esta creciente importancia de los bienes muebles (sobre todo la fortuna
mobiliaria) no fue tampoco tenida en cuenta por los redactores del Code. Se
seguía pensando como antaño: res mobilis, res vilis.
Sin embargo, “el desenvolvimiento considerable adquirido por los valores
mobiliarios en los siglos XIX y XX ha obligado al legislador a proteger dicha
forma dominical”.
En un comienzo se discutía respecto a la propiedad sobre un crédito, en el
sentido de que siendo el derecho de propiedad un derecho real, no podía recaer
sobre un crédito, pero se absolvió fundamentando que el crédito se materializa
(59) CASTÁN TOBEÑAS, José María. Ob. cit., p. 242 y s.

(60) BRUNED, Manuel. Ob. cit., pp. 18-19.
37
en el título donde consta, el cual, por ser bien temporal, resulta susceptible de
propiedad(61).
Este escollo inicial ha sido ampliamente superado por la realidad, pues hoy
en día nadie discute la propiedad sobre bienes inmateriales, y casi todas las legis-
laciones del mundo la admiten.
26. LA PROPIEDAD DE LAS EMPRESAS MERCANTILES E INDUSTRIALES

Tanto la empresa mercantil cuanto la industrial no tienen ya como campo
de acción u objeto la explotación de la tierra, sino el de un proceso de fabricación
o el de una actividad de cambio. Correlativamente, los proletarios (asalariados)
venden su fuerza de trabajo ya no para obtener de la naturaleza sus productos o
materias primas, sino para abastecer al mercado de productos fabriles(62).
27. EL PROBLEMA DE LA PROPIEDAD EN LAS PERSONAS JURÍDICAS

Al desaparecer la propiedad vinculada del derecho medieval, hace su apari-
ción una propiedad fundada en una “economía dineraria”. Esta economía dine-
raria tiende a producir una acumulación de poder –mejor dicho de riqueza– en
manos de unos pocos, comparable a las más acusadas manifestaciones de los dere-
chos absolutos, a pesar de que se presentara bajo la apariencia de un derecho rela-
tivo, como si brotara de un contrato.
Lo más importante, jurídicamente, consiste en determinar las formas que
adopta la propiedad más caracterizada de esta época, basada en el predominio del
valor en cambio de los bienes.
Respecto a la propiedad de las personas jurídicas y a las relaciones de las
mismas con los derechos de sus miembros, se ha suscitado una interesante –como
todavía no resuelta– polémica. Evidentemente, afirmar que la propiedad perte-
nece a la persona jurídica es incurrir en una ficción, puesto que nos encontramos
ante algo diferente del concepto tradicional de la propiedad; con el fin de que
esta subsista, se ha creado un sujeto de derecho irreal: la persona jurídica.
El jurista W. Jones(63) sostiene la teoría de que hoy día la esencia de la pro-
piedad debe ser buscada en el poder de dominar su objeto. Así, “quien admi-
nistra la propiedad en beneficio de otro, tiene la consideración de propietario, con
independencia de que el beneficiario, en ciertos aspectos, también sea conside-
rado como propietario”. En tal hipótesis –dice– el patrimonio de la persona jurí-
dica pertenecerá a sus gestores con carácter fiduciario.
(61) MAZEAUD, Henri, Leon y Jean. Ob. cit., Ibídem.

(62) Cfr. BRUNED, Manuel. Ibídem.
(63) Cit. por PUIG BRUTAU, José. Ob. cit., pp. 155 y 156.
38
Esta doctrina considera –y no sin razón, al menos en parte– que este sujeto
de derecho irreal (persona jurídica), ha sido idealizado con la intención de man-
tener el concepto tradicional de propiedad. Pero, como agrega José Puig Brutau,
cuando los conceptos jurídicos son considerados como algo más de lo que son,
es decir, como simples instrumentos o elementos que intervienen en el razona-
miento del juzgador, aparecen las más graves contradicciones. Así, el accionista
ostentará unos derechos más vagos que los del beneficiario de un trust. Al igual
que este, no tiene un derecho propio al disfrute directo de ninguna parte de la
propiedad corporativa; sus acciones le atribuyen una “expectativa de trato legal”,
más que la posibilidad de ejercitar una serie de hipotéticos derechos subjetivos.
Se afirma que no es el accionista, sino los directivos efectivos de la empresa, quie-
nes tienen la dominación real del patrimonio social, “hasta el punto de que solo
la posibilidad de revocar su nombramiento evita la decisiva identificación de la
dirección con la propiedad”. Nosotros pensamos que precisamente por lo anterior
(facultad de revocar el mandato del gestor), el derecho de propiedad sigue perte-
neciendo íntegramente al dominus.
De otra parte (a diferencia del liberalismo que consideraba a la propiedad
a semejanza de la de los bienes muebles, pertenecientes a un sujeto de derecho
que coincidía con la persona natural y que por lo tanto podía disponer de ellos),
hoy han surgido nuevas dificultades de nuevos hechos. Así, siendo hoy el criterio
para calificar a un interés digno de protección el criterio económico, se afirma que
no puede quedar reducido el concepto a los bienes materiales, pues el talento y el
trabajo, podrán medirse en dinero. Aquí encuadra la denominada propiedad inte-
lectual e industrial. En efecto, nadie en la actualidad discute la validez y recono-
cimiento de esta última.
De los dos hechos expuestos, coincidimos con José Puig Brutau en que la
idea del derecho de propiedad desborda nuevamente los límites rigurosamente
perfilados del dominium romano. Y, con J. Commons se dice que antaño la pro-
piedad significaba la atribución de todo objeto corporal; la propiedad, hogaño,
alude a cualquiera de las posibles actividades implícitas en la titularidad sobre el
bien, comprendidas las actividades de adquirir, usar y disponer del bien. “La una
es propiedad en el sentido de cosas poseídas, la otra es propiedad en el sentido de
valor en cambio de las cosas. Una se refiere a objetos físicos, la otra a bienes que
tienen mercado”(64). La era virtual actual se caracteriza no solo ya por las grandes
fortunas procedentes de la propiedad intelectual, sino también por la aparición
de bienes mucho más sofisticados (Internet, smartphones, satélites, etc.).
Sin embargo no podríamos concluir sin advertir que, a pesar de estas dispo-
siciones donde se pretende dar una nueva interpretación del contenido del dere-
cho de propiedad (diferente a la tradicional), todas estas exégesis tienden, en
(64) Cfr. PUIG BRUTAU, José. Ob. cit., pp. 154-159.
39
último análisis, a fortalecer la concepción liberal del dominio. La propiedad luce

hoy mucho más vigorosa, solo que concentrada en muy pocas manos.
28. LA PROPIEDAD EN LAS LEGISLACIONES MODERNAS

Durante el siglo XIX y comienzos del XX, las notas características del dere-
cho de propiedad son la exclusividad y la perpetuidad.
En todas las legislaciones modernas se observa un régimen de propiedad
más o menos semejante y cuyos tres caracteres esenciales son, según Raymundo
Salvat(65), los siguientes: a) organización de ella bajo un régimen de propiedad
individualista, análogo al del derecho romano, b) autorización y organización de
las mismas desmembraciones que existían en el Derecho romano; en unos países,
se encuentran solamente las servidumbres personales y reales; en otros, se agrega
el derecho de superficie, c) prohibición expresa o implícita de las desmembracio-
nes de la época feudal.
Bien se puede concluir que la obra de estas legislaciones no consistió sino
en el retorno a un régimen único de propiedad individualista y romanista, con
exclusión de todo otro régimen de propiedad.
29. CRISIS DEL LIBERALISMO Y SOCIALIZACIÓN DEL DOMINIO

Esta concepción liberal-individualista de la propiedad, así como las normas
en que se sustenta, durante la mayoría de la pasada centuria, entró en crisis (si
bien en estos momentos nuevamente está en boga). Ello porque las propias pre-
misas de que partía el liberalismo eran susceptibles de una utilización contraria
a los fines por él perseguidos. Fundadamente, Roberto de Ruggiero(66) decía que
“de la misma concepción del naturalismo jurídico se derivan algunas consecuen-
cias no previstas que lo atacan en su base. Si la propiedad es esencial para expli-
car la libertad natural del hombre, ello quiere decir que no deben disfrutarla solo
algunos hombres como un odioso privilegio, sino que todos los hombres deben
ser propietarios (...). La negación radical del individualismo procede, pues, de un
lógico desarrollo del concepto de individualidad”.
La entrada en escena de amplias capas sociales pero con un escaso nivel de
apropiación de bienes, contrasta con las premisas liberales iguales y determinó
un nuevo giro en la apreciación de las supuestas “ventajas”, la puesta en tela de
juicio de la validez de los dogmas contractualistas, y la progresiva intervención
niveladora del Estado(67).
(65) SALVAT, Raymundo Miguel. Ob. cit., p. 12.

(66) Cit. por MARTÍN MATEO, Ramón. Ob. cit., p. 158.
(67) Vide: MARTÍN MATEO, Ramón. Ob. cit., pp. 158 y 159.
40
No obstante, este cuestionamiento al dominio no lleva a un diagnóstico ni

a una solución uniforme. Algunos consideran que se debe tender a “humanizar”
el derecho de propiedad individual, “a reforzar su sentido de servicio a la comu-
nidad –su función social– y a promover formas nuevas y armónicas de propiedad
personal y de propiedad colectiva que salvaguardan al mismo tiempo la dignidad
y la libertad de cada hombre” (Mazeaud); otras posiciones más bien revoluciona-
rias llegaron a plantear la expropiación de la propiedad privada y su socialización.
Los primeros lo hacen por la vía de las restricciones; los segundos, por la afecta-
ción al núcleo mismo de la propiedad.
En el orden jurídico positivo, correlativamente a lo anterior, este ataque
contra la concepción liberal se dio desde un doble punto de vista: a) por la vía
de las restricciones a las prerrogativas del propietario sobre el bien suyo.
Las legislaciones han introducido estas limitaciones bajo dos aspectos: 1) en
cuanto a la extensión. La propiedad no puede ser ya considerada como un dere-
cho absoluto; 2) en cuanto al carácter único y exclusivo del régimen individua-
lista de la propiedad, aparece la reglamentación de ciertas clases de propiedad
colectiva. Esta legislación corresponde a una diferente concepción: la propiedad
ahora cumple una función social {aunque está bastante atenuada); b) retorno a
la propiedad colectiva. Hasta fines de la década de 1980 la propiedad colectiva
había ganado terreno. A ella se había llegado progresivamente, desde las nacio-
nalizaciones hasta la colectivización y socialización absoluta en los países socialis-
tas, donde se abolió la propiedad privada. Excepción hecha de Cuba (y algún otro
país), este tipo de propiedad es hoy casi inexistente. Se ha vuelto de nuevo a la
propiedad individualista.
30. LA DESAPARECIDA PROPIEDAD SOCIALISTA

El movimiento socializador de la propiedad desarrollado en el siglo XX,
alcanzó la cima a partir de la revolución socialista de los bolcheviques iniciada en
octubre de 1917 en Rusia. Por vez primera se abolió la propiedad privada en su
totalidad, más allá de meras limitaciones, pues ella había pervivido en los países
donde se hicieron reformas de tipo colectivo, pero que no habían extinguido la
gran propiedad.
En virtud de la enorme trascendencia que tuvo en la historia de la humani-
dad, es necesario referirnos, aunque sea en forma sucinta, a los principales dispo-
sitivos reguladores de ese desaparecido Derecho.
31. LOS CÓDIGOS AGRARIO, FORESTAL Y MINERO EN LA RUSIA

SOVIÉTICA
El Código Agrario (1922), consagró los siguientes principios: a) abo-
lición de la propiedad privada agraria sobre el suelo, subsuelo, aguas y bos-
ques; b) propiedad exclusiva del Estado sobre todas las tierras; c) constitución
41
de un fondo agrario del Estado, con todas las tierras susceptibles de ser utili-
zadas para la explotación; d) concesión a los trabajadores y uniones de estos, a
las aglomeraciones urbanas y a los establecimientos y empresas del Estado, del
derecho del goce directo de las tierras (usufructo), en las condiciones que la ley
determina (arts. 1 al 7).
Además del Código Agrario, el Código Forestal (1923) y el Código Minero
(1923), llevan a la práctica esos postulados, conteniendo una detallada reglamen-
tación del nuevo régimen, inspirado, como es obvio, en los principios de la pro-
piedad colectiva y del pensamiento socialista de Marx y Lenin(68).
32. EL CÓDIGO CIVIL SOVIÉTICO

Este corpus –aprobado el 11 de noviembre de 1922–, tenía un título consa-
grado a la reglamentación de la propiedad. En este se distinguían tres clases de
propiedad:
a) La propiedad pública, nacional o municipal, la cual comprendía el
suelo y el subsuelo, los bosques y aguas; los aparatos de volación;
b) La propiedad privada, que solo comprendía los edificios no municipa-
lizados; las empresas comerciales e industriales dentro de ciertos lími-
tes; los instrumentos y medios de producción, el dinero y los valores
muebles, inclusive las monedas de plata; los objetos de utilidad domés-
tica o de uso personal; la mercadería cuya venta no estuviera prohibida
por la ley y todos los bienes no excluidos del comercio privado;
c) La propiedad cooperativa, que es la misma propiedad privada apli-
cada a las organizaciones cooperativas, pero desprovista, en cuanto a las
empresas comerciales e industriales, de las limitaciones que la ley esta-
blecía respecto a aquella (arts. 52-57)(69).
Este Código civil de 1922 fue reformado más adelante. En efecto,
entraron a regir los llamados “Principios de la Legislación Civil en la
URSS”, de 8 de diciembre de 1961, y promulgados el 1 de mayo de
1962.
Este Derecho tuvo vigencia hasta la caída del socialismo a fines de 1980.
En Rusia y en todos los países que fueron socialistas, se restituyó la propiedad
privada.
(68) Vide: SALVAT, Raymundo Miguel. Ob. cit., pp. 34 y 35.

(69) SALVAT, Raymundo Miguel. Ibídem.
42
33. EL NEOLIBERALISMO Y LA NUEVA ORIENTACIÓN DE LA

PROPIEDAD
Durante las primeras décadas del siglo XX se desarrolló la corriente de la
función social de la propiedad, como un paliativo del individualismo extremo.
Más adelante –en el periodo comprendido entre el término de la segunda
guerra mundial y el triunfo de las denominadas “democracias populares” y las
revoluciones socialistas–, la propiedad privada sufrió un embate mayor y adicio-
nal: se plantea su abolición. Sobre el particular se desarrolló todo un Derecho de
carácter colectivo.
Pero a fines de la década de 1980, concretamente con la caída del “Muro
de Berlín” (1989), se produjo un resurgimiento del movimiento liberal –mejor:
neoliberal– también reflejado en el Derecho. Se combatió ya no solo la corriente
socialista y colectivista de la propiedad, sino inclusive la tesis de la función social,
que proponía ligeras atenuaciones.
En rigor de verdades, en estos momentos la propiedad privada es práctica-
mente la única forma de dominio; a ella se le da plena justificación práctica. Así,
se exponen entre otras las siguientes razones para su supervivencia: a) es un dere-
cho justo y legítimo, b) es la condición de la independencia y de la libertad del
hombre, c) es la condición del mejor rendimiento económico, d) es la prenda de
la paz social.
El neoliberalismo no es únicamente teórico, tiene expresión jurídica positiva.
Las leyes reflejan este ultraindividualismo, solo comparable con el inmediata-
mente posterior a la Revolución francesa. Así, la Constitución vigente en nuestro
país garantiza la plena vigencia de la propiedad privada, y de ella ha desaparecido
cualquier alusión a la función social del dominio y, en general, a toda restricción.
Más allá de esto, es un hecho que rige aquí un ir y venir, la dicotomía colec-
tivismo-individualismo en el dominio es algo que siempre se dará. Cabe enton-
ces que tarde o temprano, nuevamente aparezca un movimiento atenuador de los
excesos del individualismo extremo.
43
CAPÍTULO II
LA PROPIEDAD EN EL PERÚ

Al desarrollar el proceso evolutivo del derecho de propiedad en el Perú, apli-
camos estrictamente el curso histórico seguido por la institución en coincidencia
con las respectivas etapas de nuestra nación, a saber: a) época preincaica, b) época
incaica, c) época de la conquista y el coloniaje, d) época de la independencia,
e) época de la república. Estas etapas difieren notablemente las unas de las otras,
como veremos a continuación.
La necesidad de hacer un sucinto estudio de los estadios seguidos por la pro-
piedad en nuestro país, obedece a que los mismos, según podrá apreciarse, guar-
dan gran similitud con los de la vieja Europa, pero debe determinarse igualmente
sus diferencias.
I. ÉPOCA PREINCAICA
35. LA PROPIEDAD EN EL PERÍODO PREINCA

Es indudable que los datos sobre el periodo prehistórico en materia de pro-
piedad son todavía incompletos; sin embargo, es un hecho que, en el Perú como
en los demás pueblos, la propiedad ha sido colectiva en su origen. En el caso
peruano, la célula social primitiva es la comunidad agraria o ayllu. Esta comu-
nidad se nos aparece como resultado de una evolución secular; su nacimiento se
pierde en la prehistoria y la volvemos a encontrar todavía hoy en varias regiones
de América sin que su fisonomía haya sido sensiblemente alterada (Baudin).
En consecuencia, como asevera Hildebrando Castro Pozo(70), “la raíz ori-
ginal del ayllu prehistórico fue, pues, el clan o los grupos nórdicos constitui-
dos y organizados por vínculos de consanguinidad, en una sola unidad econó-
mica, al principio de calidad solo consumitiva y defensiva, y con posterioridad
(70) CASTRO POZO, Hildebrando. Del ayllu al Cooperativismo Socialista, p. 61.
45
esencialmente productora. Por eso es que el vocablo ‘ayllu’, en quechua significa

genealogía, linaje, parentela, casta; el género o especie de las cosas”.
La plena existencia de la propiedad privada corresponde, en general, a una
etapa histórica en que las agrupaciones clánicas y gentilicias se derrumban, las
familias se emancipan y aíslan, y se impone una capa señorial dividida en familias
que tienen esclavos y servidores. Coincide, por eso, dicha etapa con el despotismo
organizado y la creación de funcionarios oficiales, es decir, del Estado.
Este proceso, como expresa nuestro máximo historiador Jorge Basadre(71), no
se completa en el Perú inca, pero sí llega a esbozarse o a iniciarse. Ello se com-
prueba estudiando la condición, así como los derechos del curaca en las culturas
inmediatamente anteriores a la expansión de los incas. La importancia de la propie-
dad señorial debió variar según el poder de los distintos jefes locales o regionales.
II. ÉPOCA INCAICA
36. LA COMUNIDAD AGRARIA INCAICA

La comunidad agraria, anterior a los incas, reviste tal importancia, que
muchos autores ven en ella el fundamento mismo del sistema social imperial.
La célula social primigenia en el Perú es el ayllu. La asociación de un gran
número de ayllus forma una tribu.
Finalmente, en el interior del ayllu las familias subsisten. La organización
incaica, que ha respetado la comunidad, no ha destruido en modo alguno la
familia(72).
37. CARACTERES DE LA ECONOMÍA INCAICA

El socialismo agrario de los incas tuvo, en opinión del historiador César
Antonio Ugarte(73), los siguientes caracteres generales: propiedad colectiva de la
tierra cultivable por el ayllu; la propiedad colectiva de las aguas, tierras de pasto
y bosques por la marca o tributo, o sea, la federación de ayllus establecidos alre-
dedor de una misma aldea; cooperación común en el trabajo; apropiación indivi-
dual de las cosechas y frutos.
(71) BASADRE, Jorge. Historia del Derecho Peruano, p. 133 y s.

(72) Véase, CASTRO POZO, Hildebrando. Ibídem.
(73) Cit. por MARIÁTEGUI, José Carlos. 7 ensayos de interpretación de la realidad peruana (1978), p. 54 y ss.
46
La propiedad en el Perú
38. LA PROPIEDAD COLECTIVA DEL SUELO

Respecto a la naturaleza de la propiedad del suelo, surge inevitable la
siguiente pregunta: ¿Fue el modo peruano de apropiación del suelo comunista
o no? Para muchos, entre ellos José Carlos Mariátegui, sí lo fue. En opinión de
otros, como Louis Baudin, no merece esta calificación. La tendencia generalizada
se orienta a considerar al Incario como un sistema colectivista socialista, donde se
llega a advertir determinadas huellas de propiedad individual.
De manera general, antes del establecimiento del sistema centralizador
incaico, se encontraban a la vez bienes colectivos, de propiedad del ayllu, que
eran explotados, sea colectivamente (pastos y bosques), sea por cada familia,
constituyendo el objeto de una repartición periódica (tierras de cultivo), y tam-
bién por excepción bienes de apropiación individual (casa, cercado, animales
domésticos y bienes muebles).
Pero la tendencia a la individualización fue detenida por la aplicación
del sistema incaico, y la “cuasi propiedad”, consistente en donaciones, era una
excepción(74).
39. EL DERECHO INCAICO

Una sociedad colectiva así erigida lleva a considerar, jurídicamente, una pro-
piedad colectiva bastante vigorizada.
Atilio Sivirichi(75) afirma que siendo los incas tradicionalmente colectivis-
tas, no tuvieron el menor concepto de la propiedad privada en lo referido a bie-
nes inmuebles. Por ello, según él, los incas solo tuvieron un Derecho Público; no
tuvieron conocimiento del Derecho Privado. Al desconocer la propiedad privada,
afirma que no existían las instituciones del derecho privado relativas a personas,
obligaciones, contratos, etcétera.
No obstante lo antes expuesto, hay autores que consideran que hubo un
incipiente derecho privado. En esa dirección se pronuncia Basadre(76), quien
admite un derecho privado y comercial bastante empobrecido. Parte del hecho
que si bien la propiedad inmobiliaria no podía ser, al menos mayoritariamente,
objeto de venta, luego, cuando se produce una relativa “asimilación” de las tierras
a los bienes muebles, haciéndose ella intercambiable, el Derecho de cosas (reales),
obligaciones y sucesiones, cobra relevancia.
(74) Vide: BAUDIN, Louis. El Imperio Socialista de los Incas, pp. 153-156.
(75) SIVIRICHI, Atilio. Derecho Indígena Peruano, pp. 69-71.
(76) BASADRE, Jorge. Ob. cit., p. 151.
47
III. ÉPOCA DE LA CONQUISTA Y EL COLONIAJE
40. LA COMUNIDAD AGRARIA DESPUÉS DE LA CONQUISTA

Es sabido que la llegada de los españoles al continente americano se produce
con el descubrimiento de América en 1492. En el Perú, concretamente, esta se
efectúa en 1532. El desembarco de los peninsulares acarrea una profunda trans-
formación –o acaso, distorsión– económica, social, política y cultural en nuestra
patria. El colectivismo es sustituido por el individualismo. En cuanto a la propie-
dad, el ayllu es reemplazado por la propiedad privada de corte feudal. Uno de los
elementos coadyuvantes a dicha penetración variopinta es el Derecho que pudié-
ramos caracterizar como mestizo, intermedio: el Derecho indiano.
Este derecho indiano jugó un rol importantísimo, pues tan pronto América
fue descubierta, la corona española trata de obtener los títulos que “prueben”,
que legitimen sus derechos sobre las regiones del Nuevo Mundo. Esto cobra
todavía más importancia en la medida que la empresa de la colonia está íntima-
mente vinculada a la apropiación de bienes (minerales, tierras, etc.).
Aparentemente, fue el papado el que vino a formalizar la dominación real
española, vía la institución de las bulas. En efecto, se afirma que una bula expe-
dida por el Papa Alejandro VI el 4 de mayo de 1493, “les concedió las tierras
situadas al Oeste y al Sur de los Azores y del Cabo Verde, respectivamente”(77).
Sin embargo, este criterio, que hoy día aparece errado e insuficiente, en esa época
era muy aceptado por los estudiosos, a pesar de que, vanamente, Covarrubias,
De las Casas y Acosta sentaron posición de que la mencionada bula solo otor-
gaba a los españoles el derecho de convertir a los indios (infieles), pero no el de
desposeerlos de sus bienes (Baudin). En igual sentido se pronunció el jurista
Francisco de Vittoria(78).
En esa cuestionada bula se amparó la corona para otorgar las tierras a diver-
sas personas en calidad de recompensa por los servicios prestados en el descubri-
miento y la conquista. Y también conforme a dicha bula, la corona obviamente
tenía el dominio sobre las tierras americanas. De ahí que en las tierras entrega-
das posteriormente, se diga que la propiedad territorial “deriva su título directa-
mente de una concesión real”(79). Tales tierras eran conferidas no solo a los descu-
bridores y colonizadores, sino también a la iglesia, municipios, conventos, etc. Y,
por oposición, todo lo que no era entregado o concedido por la corona, evidente-
mente le pertenecía (así lo estableció la Ley XIV del 20 de octubre de 1578)(80).
(77) Cfr. ARCE HELBERG, Víctor. El Derecho de Propiedad. Prescripción y Abandono, p. 22. El autor cita expre-
siones de Manuel FABILA.
(78) Cit. por ARCE HELBERG, Víctor. Ibídem.
(79) ARCE HELBERG, Víctor. Ibídem.
(80) ARCE HELBERG, Víctor. Ibídem.
48
De todo ello no fluye otro fundamento del derecho de propiedad de la tie-

rra que, como decía Ots Capdequí, no sea el de derivar de la gracia o merced
real. Pero estas concesiones no eran incondicionales “sino sujetas a la obligación
de los asociados de poblar y cultivar las tierras cedidas”(81). Su incumplimiento
podía originar, eventualmente, la pérdida del derecho(82).
Al advenir la independencia política de la metrópoli, los nacientes Estados
latinoamericanos pasaron a tener en propiedad aquellos bienes que “pertenecían”
a la corona española y que no habían ingresado a la propiedad privada, es decir
que no habían sido cedidos a nadie(83).
41. LAS INSTITUCIONES DOMINIALES DURANTE LA COLONIA

El sistema implantado por Pizarro en el Perú y en las colonias, modificó y
aun pretendió liquidar el sistema colectivista, durante los tres siglos de coloniaje.
En principio, fueron los denominados repartimientos los que trastocaron
todo. El rey de España repartió las tierras entre sus súbditos, con la obligación de
que estos las hicieran cultivar por los indígenas (aborígenes).
Posteriormente, este sistema fue reemplazado por el de la encomienda,
cesión hecha por el rey, de sus derechos y obligaciones a determinadas perso-
nas, a título de recompensa. Esta institución fue mantenida en América durante
el siglo XVI, a pesar de las dos aboliciones transitorias de 1523 y 1542. De
hecho los encomenderos abusaban de su situación para reducir a los indios a la
servidumbre.
Pero más destructor aún fue el sistema de la mita, que consistía en el esta-
blecimiento de un servicio personal obligatorio, por turno, de donde proviene su
nombre (mita, en quechua significa vez).
A pesar de todos estos embates, la comunidad subsistió bajo la dominación
española. Incluso el virrey Toledo tuvo que reconocerla en 1581 (Baudin). Aun-
que no pueden negarse las transformaciones que sufrió.
En resumidas cuentas, el régimen agrario colonial, sostiene Ugarte, (84)
“determinó la sustitución de una gran parte de las comunidades agrarias por lati-
fundios de propiedad individual, cultivados por los indios bajo una organiza-
ción feudal. Estos grandes feudos, lejos de dividirse en el transcurso del tiempo,
se concentraron y consolidaron en pocas manos a causa de que la propiedad
(81) ARCE HELBERG, Víctor. Ob. cit., p. 24.

(82) Esto ha hecho pensar a algunos autores que ya en esa época se le daba una función social a la propiedad.
Aunque, en sentido estricto, la corriente de la función social del dominio aparece con la Constitución
alemana de Weimar.
(83) Cfr. ARCE HELBERG, Víctor. Ob. cit., p. 25.
(84) Cit. por MARIÁTEGUI, José Carlos. Ob. cit., p. 64.
49
inmueble estaba sujeta a innumerables trabas y gravámenes perpetuos que la

inmovilizaron tales como, los mayorazgos, las capellanías, los patronatos, y
demás vinculaciones de la propiedad”.
Este periodo se caracteriza, pues, por la heroica resistencia de la comuni-
dad agraria (Perú profundo), frente a las constantes agresiones por desaparecerla
e implantar absoluta y totalmente la propiedad feudal (Perú oficial).
IV. ÉPOCA DE LA INDEPENDENCIA
42. LA REVOLUCIÓN Y LA PROPIEDAD AGRARIA

Al analizar el problema de la tierra durante este lapso, José Carlos Mariáte-
gui pone de manifiesto el papel rector de la burguesía –burguesía incipiente, por
lo demás– durante este movimiento. El campesinado indígena, a pesar de ser la
gran mayoría, no tuvo una presencia directa, activa, pues, agrega el Amauta: “Si
la revolución hubiese sido un movimiento de las masas indígenas o hubiese repre-
sentado sus aspiraciones, habría tenido necesariamente una fisonomía agrarista”.
La nueva política de la República –política de desvinculación de la propie-
dad agraria– mantuvo intactos los grandes latifundios y, por el contrario, atacó
en nombre de los postulados liberales a las comunidades. Formalmente, abolió las
mitas, encomiendas, mas en el fondo, “dejaba intactos el poder y la fuerza de
la propiedad feudal, invalidaba sus propias medidas de protección de la pequeña
propiedad y del trabajador de la tierra”(85).
V. LA REPÚBLICA
43. LAS PRIMERAS MEDIDAS

Las primeras disposiciones normativas que se adoptan en este periodo están
orientadas a asestar los golpes más rudos al sistema comunitario indígena, es
decir, tienden a establecer el individualismo. Así, el Estatuto Provisorio de 8 de
octubre de 1821, promulgado por San Martín, estableció que “todo ciudadano
tiene igual derecho a conservar su honor, libertad, seguridad, propiedad y exis-
tencia” (art. 1, sección 8ª). Se coloca a la propiedad privada entre los derechos
fundamentales de la persona. En esa misma línea, Bolívar declaró abolidas las
comunidades (decretos del 8 de abril de 1824 y de 4 de julio de 1825)(86). Esa
tendencia se puso de manifiesto igualmente en los textos constitucionales que se
aprobaron desde 1823.
(85) Cfr. MARIÁTEGUI, José Carlos. Ob. cit., pp. 66-69.

(86) Cfr. BAUDIN, Louis. Ob. cit., p. 190 y ss.; ARCE HELBERG, Víctor. Ob. cit., p. 26.
50
En efecto, al iniciarse la época republicana, los legisladores –al igual que

en la colonia– trasplantan las ideas jurídico-políticas europeas heredadas de la
revolución francesa: división de poderes, derechos civiles, libertades ciudadanas
y democráticas, etc. Y la concepción revolucionaria francesa no era otra cosa que
una vuelta a la concepción romana llevada al extremo.
La concepción subjetivista de la propiedad –que la considera como una
proyección o prolongación de la personalidad humana sobre los bienes–, lleva a
considerarla como un derecho absoluto e ilimitado, de suerte que se procede a
la eliminación de todo tipo de vinculaciones y privilegios. Por ello, la primera
de nuestras Constituciones (1823), garantizaba la inviolabilidad del derecho de
propiedad (art. 193, inc. 3), ejemplo que han seguido todas las subsiguientes,
aunque ya las del siglo pasado introdujeron las nuevas corrientes relativas a la
materia.
44. AUSENCIA DE UNA POLÍTICA LIBERAL SOBRE EL AGRO. EL

CÓDIGO CIVIL DE 1852
Ni los gobiernos caudillistas militares que siguieron a la revolución de la
independencia, ni los endebles y transitorios periodos demoliberales, pudieron
esbozar una política liberal sobre la propiedad agraria. Ello se debe a que, como
expresa Mariátegui, esto “no puede ser obra de un caudillo sino de una clase”.
El Código civil de 1852, inspirado en el Code napoleónico, contribuyó a un
periodo de “organización gradual”. Ugarte(87), anota que el código “confirmó la
abolición legal de las comunidades indígenas y de las vinculaciones del domi-
nio; innovando la legislación precedente, estableció la ocupación como uno de los
modos de adquirir los inmuebles sin dueño; en las reglas sobre sucesiones, trató
de favorecer la pequeña propiedad”.
A pesar del código, la pequeña propiedad no prosperó en el Perú. Por el
contrario, el latifundio se consolidó y extendió. Es por ello que la comuni-
dad indígena ha sido la única que sufrió las consecuencias de este liberalismo
deformado.
Puede decirse, parafraseando a José Carlos Mariátegui, que el concepto de
la propiedad individual casi ha tenido una función antisocial en la República a
causa de su conflicto con la subsistencia de la comunidad.
Durante este periodo, la tendencia generalizada de los escritores y legislado-
res ha sido la de condenar a la comunidad como un rezago de la sociedad primi-
tiva o como una supervivencia de la organización colonial.
(87) Cit. por MARIÁTEGUI, José Carlos. Ob. cit., p. 72.
51
No obstante, bien puede concluirse con el Amauta: ¡El indio, a pesar de las
leyes de doscientos años de régimen republicano, no se ha hecho individualista!
45. A MANERA DE CONCLUSIÓN

Nuestro derecho de propiedad vigente en este sistema jurídico importado
por los españoles y que ha perdurado hasta nuestros días, tuvo su origen en
Roma. Obviamente, no es romana dentro de la totalidad del recorrido de este
derecho, sino directamente proviene de la época justinianea en que, al romperse
la separación entre res mancipi y res nec mancipi, se confunden todas las clases de
propiedad y se busca la riqueza como tal. Se convierte, así, en el dominio enten-
dido como dominio jurídico ilimitado y exclusivo sobre la sustancia.
Según Jorge Basadre(88), entre los indios peruanos, este concepto no actuó.
Éstos identificaron propiedad con posesión. La propiedad no significó autoridad
pura sino estuvo impregnada de deberes con la familia, los vecinos, la comunidad
y, más tarde, el Estado.
En suma, comunidad agraria y Estado convivieron en el caso de los incas: he
aquí, como se ha dicho, la originalidad histórica del Perú antiguo.
Todo ello fue abiertamente atacado durante la colonia, como hemos dejado
sentado. Los repartimientos, la encomienda, la mita, etc., no tuvieron sino un fin
expreso: liquidar la comunidad agraria indígena. Pero esto no se logró.
Mucho tiempo hubo de transcurrir para que el campesinado fuese resti-
tuido en sus derechos. Es recién en los años sesenta del siglo pasado, durante
el gobierno militar del general Juan Velasco Alvarado (1968-75), cuando las
comunidades fueron, en buena medida, redimidas, al expedirse el Decreto Ley
17.716, Ley de Reforma Agraria (1969), bajo el lema político “la tierra es para
quien la trabaja”. Esta norma alteró sustancialmente las relaciones de propiedad
agraria, liquidando casi totalmente el latifundio y el minifundio.
(88) Ob. cit., p. 117 y ss.
52
TÍTULO II
NATURALEZA JURÍDICA
Y FUNDAMENTO
CAPÍTULO I
PARTE GENERAL
46. CONCEPTOS PRELIMINARES

Para algunos de los máximos exponentes de la doctrina clásica, entre ellos
Marcel Planiol y Georges Ripert, quizá si lo más importante no es el determinar
si la propiedad ha sido justa en principio, sino el de comprobar si esta institución
debe ser mantenida.
La conclusión general de esta tesis es que la propiedad individual, “justifica
ampliamente su existencia por los servicios que ella ofrece a la humanidad” (Pla-
niol-Ripert); se justificaría, asimismo, por los grandes beneficios que ha reportado
y reporta a la sociedad, porque ella sirve de estímulo a la producción en todas sus
formas y, en consecuencia, al adelanto de las ciencias, de las artes y de la industria, y
al desarrollo y progreso de los medios de hacer la vida más cómoda y feliz (Salvat).
Pero lo cierto es que esta concepción trata de evitar el análisis de un problema
fundamental, cual es el de determinar si la propiedad ha tenido a través de la his-
toria, la connotación que hoy tiene, esto es, la justificación plena antes referida.
La justificación que hoy tiene el dominio, responde a la evolución del sis-
tema de producción capitalista. Así, “a medida que se iba logrando el nuevo
orden burgués, la justificación de la propiedad privada iba desplazándose hacia
el Derecho Natural, esto es, hacia las determinaciones esenciales de la naturaleza
humana y presentándose como un derecho innato, anterior al Estado, inviolable
y sagrado. La propiedad llegará así a alcanzar una doble posición, como dere-
cho innato del ciudadano, que el Estado no puede violar, y como institución del
Derecho privado que, por cuanto afecta a los modos de adquisición, tutela y lími-
tes, se realiza en relaciones inter-privadas”.
Dentro de esta concepción, por otra parte, la propiedad, si no inviolable y
sagrada, se presenta al menos como “derecho fundamental”, idea que se encuen-
tra muy arraigada en la mentalidad jurídica corriente y en los manuales, y que
tiene aún enorme importancia. De este modo, el “propietario” aparece como
investido de un poder (señorío) abstracto(89).
(89) Vide: MONTÉS, Vicente. La Propiedad Privada en el Sistema del Derecho Civil Contemporáneo, pp. 62-66.
55
Este esquema, sin embargo, que tuvo su momento de esplendor a finales del
siglo XIX y principios del XX, viene siendo en la actualidad sometido a una revi-
sión constante.
47. EL PROBLEMA DE LA DESPROPORCIÓN DISTRIBUTIVA

En principio, la propia doctrina clásica reconoce el carácter político de la
propiedad, y que la concentración de esta conduce a la política, es decir, a un
problema social, económico y político.
Esto es consecuencia de que el derecho de propiedad sobre los inmuebles
otorga, a quienes son titulares, una especie de soberanía sobre la parte del territo-
rio nacional de que son dueños, ya que la autoridad pública no puede intervenir
dentro de sus límites.
A pesar de esto, el Código civil peruano vigente, al igual que todos los códi-
gos liberales, no ha resuelto el problema de la distribución, o redistribución cuan-
titativa de la propiedad. Ha partido del principio tradicional del respeto de la
propiedad privada, pero sin consideración a criterio de cantidad. El código no dis-
tingue por ejemplo entre propiedad de bienes productivos y propiedad de bienes
de uso y servicio, o lo que es lo mismo, la gran propiedad y la pequeña propie-
dad. Y aunque contempla la figura de la expropiación, esto no resuelve el pro-
blema, por cuanto expropiar a ciertos sujetos para atribuir la propiedad de ellos
a otros, “no significa abolir la propiedad, significa, por el contrario, sustituir un
propietario por otro” (Messineo).
Esto tiene importancia, por cuanto, paralelo al del reconocimiento de la
propiedad (considerada en sí), está el problema de la organización de la produc-
ción industrial y agrícola.
No obstante, es menester reconocer que el derecho de propiedad no tiene ya
el carácter absoluto que antes tuviera. El interés general lo ha limitado y recor-
tado. Ello se debe a que, de una u otra manera, en nuestro código se ha plasmado
parte de la doctrina de la función social de la propiedad. Como síntomas de
estas restricciones podemos citar: la expropiación, las limitaciones por el ejerci-
cio abusivo del derecho de propiedad, la exclusión de la propiedad privada sobre
los recursos naturales, yacimientos y restos arqueológicos que se hallen en el sub-
suelo, así como la sujeción de la propiedad predial a la zonificación y a los proce-
sos de habilitación y subdivisión.
48. DEFINICIONES CLÁSICAS Y MODERNAS DE LA PROPIEDAD

No existe una definición válida para todos los lugares y todos los tiempos
de la propiedad. Ella está condicionada por factores económicos, políticos y de
otra índole. Sin embargo, hemos de referirnos a algunas de las definiciones más
conocidas.
56
Parte general
Los romanos eran muy prácticos, siempre eludieron dar una definición abs-
tracta del dominio. Rea mea est era una breve expresión romanística que da, como
dice Ferranti, una idea sintética del derecho de propiedad. Ella indica la relación
de señorío de la persona sobre el bien.
Para las Partidas de Alfonso el Sabio, es “el derecho de gozar y disponer libre-
mente de nuestras cosas en cuanto las leyes no se opongan” (Ley Nº 27, tít. 28,
part. 5; Ley 10, tít. 55, part. 7).
Clemente De Diego da una interesante definición pues, para él, propie-
dad y familia, con sus derivados, contratación y sucesión mortis causa, constitu-
yen el objeto principal del Derecho civil y la raíz de todos los tipos de relaciones
jurídico-civiles.
En opinión del romanista alemán Rudolf Sohm, es el señorío jurídico abso-
luto sobre un bien; y aunque se le impongan limitaciones, ellas siempre habrán
de ser externas y consistirán en derechos de otras personas o en preceptos de poli-
cía o de derecho público(90).
Los eminentes juristas franceses Marcel Planiol y Georges Ripert la concep-
túan así: “Es el derecho en virtud del cual una cosa se halla sometida, de modo
perpetuo y exclusivo, a la acción y a la voluntad de una persona”. Esta definición
tiene el mérito de contener todos los caracteres que le atribuye la doctrina clásica.
Martin Wolff sostiene que la propiedad es el derecho más amplio de seño-
río que puede tenerse sobre un bien.
Julien Bonnecase la define así: “Es el derecho real tipo, en virtud del cual,
en un medio social dado, y en el seno de una organización jurídica determinada,
una persona tiene la prerrogativa legal de apropiarse, por medios materiales o
jurídicos, de toda la utilidad inherente a una cosa mueble”.
Karl Marx, fundador del socialismo científico, sostiene críticamente: “En
cada época histórica la propiedad se ha desarrollado de un modo diferente y en
una serie de relaciones sociales completamente distintas. De ahí que la propie-
dad no sea una cosa eterna, inmutable y sagrada, como lo afirman los juristas,
sino una cosa relativa y contingente, producto de la organización económica de
las sociedades a través de la historia. Por eso pretender dar una definición de la
propiedad, como de una relación independiente, de una categoría abstracta
y aparte, de una idea eterna, no puede ser más que una ilusión de metafísica o
jurisprudencia”.
(90) Cfr. CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Las Instituciones de Derecho Civil. Los Derechos Reales. T. I, pp. 157-161.
57
CAPÍTULO II
TEORÍAS LEGITIMISTAS DE LA PROPIEDAD
49. LA CUESTIÓN DEL FUNDAMENTO DEL DERECHO DE PROPIEDAD

Frecuentemente se mezcla esta con el problema de sus causas inmediatas y
concretas (títulos de adquisición).
Para el economista y sociólogo. P. Antoine, de la Escuela Católica, el fun-
damento de la propiedad estaría en el derecho a la vida y a la perfectibilidad, o,
lo que es igual, en las necesidades humanas de todos los órdenes, que, teniendo
carácter permanente, exigen recursos estables.
José María Castán Tobeñas(91), completando este criterio, afirma que, en
definitiva, cabe decir que el fundamento está en las necesidades del hombre y
de las agrupaciones humanas (familia y sociedad), que precisan la apropiación de
bienes del mundo exterior útiles a la subsistencia y perfeccionamiento progresivo
de aquel y de estas. Argumentos similares hemos expuesto anteriormente (supra,
Nº 46).
50. TEORÍAS DIVERSAS

Teorías legitimistas, expresa Enrique Gaviria(92), son aquellas que reconocen
y aceptan la existencia del derecho de propiedad privada estable.
Este tema comprende las diversas teorías o corrientes que explican el fun-
damento del derecho de propiedad. Algunas están referidas a un hecho o aspecto
individual (teoría de la ocupación, teoría del trabajo); otras, en cambio, se basan
en un hecho social o colectivo (teoría de la convención, teoría de la ley). Teorías
existen que fundamentan la propiedad en un aspecto sociológico y económico;
otras, en la naturaleza racional y social del hombre, etcétera.
Veamos cada una de ellas.

(92) GAVIRIA GUTIÉRREZ, Enrique. “Teorías legitimistas sobre el derecho de propiedad”. En: La Justicia,
México. T. XXVIII, p. 27.
59
I. TEORÍAS QUE FUNDAMENTAN EL DERECHO

DE PROPIEDAD EN UN HECHO INDIVIDUAL
51. TEORÍAS DE LA OCUPACIÓN

I. La más antigua de todas, aparece con el renacimiento del Derecho
romano.
Sostiene que hubo un momento o estado social (de aislamiento) en que
los bienes eran comunes y que, por lo tanto, cada hombre podía ocupar
lo requerido para satisfacer sus necesidades básicas (“solo necesitaba
extender la mano para apropiarse de los bienes que necesitaba y que
tan abundantemente se le ofrecían”). Esta ocupación lo convertía en
propietario. Tal ocupación, al advenir el estado social –que sustituye al
estado de naturaleza–, “sirvió de título justificativo del derecho”.
Sus defensores más caracterizados son Grocio y Pufendorff, de la
Escuela de Derecho Natural(93).
En efecto, Pufendorff(94) afirma que: “No hay precepto alguno de dere-
cho natural que preceptúe su reparto general de todos los bienes para
signar como cosa propia a cada uno su parte. Lo que hace la ley natu-
ral es aconsejar el establecimiento de la propiedad, cuando lo requiera
la conveniencia de la sociedad humana, dejando a la prudencia de los
hombres el examinar si deben apropiarse todas las cosas o solamente
algunas, y si las deben poseer separadamente o pro indiviso, abando-
nando las otras al primer ocupante, de modo que ninguno esté imposi-
bilitado de podérselas apropiar”. Concluye el filósofo: “Una vez sentado
el permiso divino, el hombre estuvo desde entonces en el derecho de
hacerse dueño de los bienes de la tierra, pero para conseguir que fuera
tenido como excluido el derecho común de los demás sobre la cosa que
quedaba en posesión de uno hacía falta alguna convención. Y la institu-
ción de esta propiedad, para ser de conformidad con las máximas de la
recta razón, no deja de estar originalmente fundada en las convenciones
humanas”.
También entre los partidarios de esta corriente encontramos a Burla-
maqui, para quien lo que ha producido la propiedad es la toma de pose-
sión de lo que no tiene dueño, y que para comprenderlo hay que con-
siderar que el trabajo aumenta el valor, siendo justo que el suelo sea de
quien ha añadido dicho valor(95).
(93) Vide: CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Ob. cit., p. 162.

(94) Cit. por BRUNED, Manuel. Ob. cit., p. 22 y s.
(95) Cfr. BRUNED, Manuel. Ob. cit., p. 22.
60
Teorías legitimistas de la propiedad
II. Crítica: Se considera que esta tesis es insuficiente –aun inadmisible–

porque si bien explica el origen histórico de la propiedad, no sirve para
otorgarle un fundamento racional. La simple ocupación no justifica que
los demás tengan que respetar el derecho del primer ocupante. Se dice
que la propiedad “no puede consistir en un hecho arbitrario cuya esta-
bilidad solo dependería de la fuerza”.
52. TEORÍA DEL TRABAJO

I. Afirma que el trabajo es la esencia de la propiedad, ergo, esta deriva del
trabajo, como recompensa de este. El hombre transforma la naturaleza
aumentando su utilidad. Por ello, el producto de ese trabajo debe ser
para quien lo ha realizado(96).
En cierta medida, podemos decir que esta teoría es complemento de la
anterior, pues para ella “la ocupación no basta para explicar la propie-
dad”, aquella “solo confiere posesión que se transforma en propiedad
mediante el trabajo”(97).
Esta teoría nace con los economistas del siglo XVIII, siendo sus defen-
sores John Stuart Mill, Adam Smith, David Ricardo, además de Bas-
tiat, Say, Batbie, Portalis, entre otros.
En su obra cumbre Investigación de la naturaleza y causas de la

riqueza de las naciones, Adam Smith sostiene que: “El producto del
trabajo es la recompensa natural o el salario del trabajo mismo. En
aquel primer estado de las cosas que suponemos haber precedido a la
propiedad de las tierras y a la acumulación de los fondos, todo el pro-
ducto del trabajo pertenecía al trabajador: ni en él había propietario ni
otra persona con quien partirlo por derecho de señorío o dominio”(98).
Para John Stuart Mill: “La institución de la propiedad, limitada a
sus elementos indispensables, consiste en el reconocimiento del dere-
cho que tiene cada persona a disponer, exclusivamente, de todo lo que
pueda haber producido por su esfuerzo personal, o recibido de los pro-
ductores por título de dádiva o de leal consentimiento, sin emplear ni
la fuerza ni el fraude. La base de todo es el derecho de los producto-
res sobre lo producido por ellos mismos” (Principios de Economía
Política)(99).
(96) Cfr. CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Ob. cit., p. 163.

(97) Cfr. GAVIRIA Gutiérrez, Enrique. Ob. cit., p. 28.
(99) MILL, cit. por BRUNED, Manuel. Ob. cit., p. 24.
61
El filósofo inglés John Locke consideraba que el producto de nuestro

esfuerzo por el trabajo es nuestro y en consecuencia se produce la pro-
piedad que también es nuestra(100).
II. Crítica: Se argumenta, en contra de esta teoría, que el trabajo no pro-
duce, sino solo transforma. El trabajo por sí solo, no puede otorgar la
propiedad(101).
En realidad, se esgrimen además muchas otras razones negativas. Se
dice: i) que el trabajo supone ya el derecho de propiedad en las materias
primas, herramientas, tierras, etc.; ii) si el trabajo fuera el único funda-
mento del derecho de propiedad, no podría darse esta en los niños ni
en las personas incapacitadas (ancianos, dementes), los cuales carecerían
de la posibilidad de ser propietarios aun en bienes de consumo, lo que
equivale a negarles el derecho de subsistir.
Asimismo, agregan sus críticos, no podrían ser objeto de propie-
dad privada aquellos bienes que son utilísimos en la forma en que los
ofrece la naturaleza. En esta línea de pensamiento, H. George afir-
maba que el suelo no podría ser objeto de propiedad privada, pues no
procede del trabajo humano, es anterior a él y produce frutos sin su
concurso.
Marcel Planiol(102), objetando esta teoría, ha llegado al extremo de
decir que originaría un inextricable amontonamiento de propiedades.
De igual forma las teorías del contrato social y de la ley han observado
esta tesis, afirmando que el trabajo es un hecho, y un hecho no basta
para legitimar un derecho. Los hechos no fundamentan los derechos,
estos deben tener su razón de ser en un ordenamiento jurídico determi-
nado, sea este positivo o natural(103).
II. TEORÍAS QUE FUNDAMENTAN EL DERECHO

DE PROPIEDAD EN UN HECHO COLECTIVO
53. TEORÍA DEL CONTRATO SOCIAL

I. También llamada teoría de la convención social, parte del supuesto que
el contrato social, a la vez que creó la sociedad, instituyó o garantizó la
propiedad privada.
(100) Cfr. VALIENTE NOAILLES, Luis. Derechos Reales, p. 160.

(101) CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Ibídem.
(102) Cit. por VALIENTE NOAILLES, Luis. Ibídem.
(103) Cfr. GAVIRIA GUTIÉRREZ, Enrique. Ob. cit., p. 28.
62
Afirma que ni la ocupación ni el trabajo sirven de fundamento al dere-

cho de propiedad, porque no obliga a los demás a respetar dicho dere-
cho. Esta obligación solo se genera de un consentimiento mutuo o con-
vención (Kant)(104).
Rousseau, Kant, Fichte, Heinecio, Wolff y otros sostienen esta tesis,
con la variante de que, “mientras que unos creen que el pacto puso tér-
mino a la comunidad de bienes por los inconvenientes de esta, sustitu-
yéndola con la propiedad privada, Rousseau supone que esta es anterior
al pacto, derivándose del trabajo unido a la ocupación y que el convenio
solo tuvo por objeto garantizarla”(105).
En efecto, Rousseau, al explicar el paso del estado de naturaleza al
estado social sintetiza su posición de la siguiente manera: “Reduciendo
nuestro planteamiento a términos fáciles de comparar: el hombre
pierde su libertad natural y el derecho ilimitado a todo cuanto desee y
pueda alcanzar, ganando, en cambio, la libertad civil y la propiedad de
lo que posee”(106). Y agrega: “Lo que hay de más extraño en esta alie-
nación es que, lejos de despojar la comunidad a los particulares de sus
bienes, al aceptarlos, no hace ella otra cosa que asegurar su legítima
posesión, cambiando la usurpación en absoluto derecho, y el goce en
propiedad”(107).
De igual forma, Kant sostiene: “Si puede ser jurídicamente posible
haber alguna cosa como suya, debe también ser permitido a toda per-
sona el constreñir a todos aquellos con los que puede experimentar difi-
cultades acerca de lo mío y lo tuyo en relación a un objeto cualquiera,
a que se sitúen con ella en el estado de sociedad” (Principios metafísi-
cos de Derecho)(108). Añade luego: “Pero el título racional de adquirir
no puede encontrarse más que en la idea de la voluntad universal con-
juntada o unánime, idea que está supuesta tácitamente como condición
indispensable: pues una voluntad universal, realmente armónica, o con-
juntada en sus elementos a los efectos de legislar, es el estadio social;
es decir: considerando ese estado y su función, pero antes de su rea-
lización (porque de otra manera la adquisición sería derivada), como
alguna cosa puede ser adquirida primitivamente, y en consecuencia de
una manera provisional. La adquisición perentoria no tiene lugar más
que en estado social”(109).
(104) Cfr. CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Ibídem.

(106) ROUSSEAU, Jean-Jacques. El Contrato Social, lib. I, cap. VIII.
(107) ROUSSEAU, Jean-Jacques. Ob. cit., lib. I, cap. IX.
(109) Ob. cit., p. 28.
63
Se considera que Kant sistematizó esta teoría, distinguiendo tres perio-

dos: i) periodo de preparación: durante el cual el hombre ocupó los
bienes; ii) periodo de la propiedad provisional, durante el cual el
hombre transformó los bienes con su trabajo, creando sobre ellos una
suerte de propiedad provisional, pero que no era verdadera propiedad,
por no crear en los demás la obligación de respetarla; iii) periodo del
pacto social, en el cual los hombres convinieron tácitamente en respe-
tarse sus derechos sobre los bienes, apareciendo así la propiedad defini-
tiva y completa(110).
Se dice también que esta teoría presenta un doble aspecto: a) uno indi-
vidual: ocupación y trabajo continuo de la tierra, b) otro social: la ley,
que garantiza el dominio pero no le da nacimiento(111).
II. Crítica: Lo primero que se aduce en contra de esta teoría, es que la
convención, en el supuesto de existir, sería un fundamento demasiado
débil para un derecho tan trascendente como el de propiedad. Sería
mudable y aleatorio, pudiendo deshacerse hoy lo hecho ayer, con lo que
la propiedad carecería de estabilidad. Otra razón que se aduce, es que
dicho pacto solo obligaría a los que lo convinieron, pero no a los que no
intervinieron en él, por lo que habría que probarlo a cada paso, siendo
siempre dudoso a quiénes obligaba, y a quiénes no.
Finalmente, afirmaba Ahrens, el derecho en general es independiente
de la voluntad, estando por encima del arbitrio de las personas, aunque
esa voluntad esté consignada en un contrato; de la misma manera el
derecho de propiedad no puede depender de las convenciones, sino que
es indispensable que la convención esté de acuerdo con el derecho, no
pudiendo ser el contrato general más que la garantía social de los dere-
chos de todos(112).
54. TEORÍA DE LA LEY

I. De acuerdo con esta teoría, la propiedad es creación de la ley. Solo ella
puede constituirla o fundamentarla, disponiendo la renuncia de todos y
otorgando un título de goce a uno solo(113).
Afirma que una vez constituida la sociedad y el poder civil, este
decretó, en interés de todos, la capacidad de cada uno para lograr
la posesión exclusiva de los bienes y fijó las condiciones de esta
(110) GAVIRIA GUTIÉRREZ, Enrique. Ibídem.

(111) VALIENTE NOAILLES, Luis. Ibídem.
(112) GAVIRIA GUTIÉRREZ, Enrique. Ibídem.
64
apropiación, comenzando a existir desde entonces el derecho de propie-

dad privada.
Esta tesis tiene mucha semejanza con la anterior -contractualista-, pues
la ley no es más que la expresión del consentimiento común de los
asociados(114).
Destacan entre sus defensores, Montesquieu, J. Bentham, Bossuet;
revolucionarios de la talla de Mirabeau, Robespierre, entre otros.
Montesquieu, sustentándola, expresa: “Así como los hombres han
renunciado a su independencia natural para vivir bajo las leyes políti-
cas, han renunciado también a la comunidad natural para vivir sujetos a
las leyes civiles. Las primeras de estas leyes les otorgaron la libertad; las
segundas, la propiedad”(115). Es decir que el hombre prescinde de su ini-
cial libertad para someterse a las leyes políticas, asegurándose con ellas
su libertad y su propiedad.
Bentham, por su parte, expresa: “La ley no dice al hombre ‘Trabaja y
yo te recompensaré’, sino que le dice, ‘trabaja y los frutos de tu tra-
bajo, esta recompensa natural y suficiente, que sin mí tú no podrías
conservar, yo te aseguraré el goce de ellos, conteniendo la mano que
quisiera quitártelos’. Si la industria crea, la ley es la que conserva. Si en
el primer momento se debe todo al trabajo, en el segundo y en todos
los otros momentos todo se debe a la ley” (Tratado de legislación civil y
penal, t. II, cap. VII)(116). Agrega que: “Para conocer mejor el beneficio
de la ley, procuremos formarnos una idea clara de la propiedad: vere-
mos que no hay propiedad natural, y que ella es únicamente obra de la
ley”. El punto más alto de su pensamiento lo resume en esta frase céle-
bre: “La propiedad y la ley han nacido juntas, y morirán juntas. Antes
de las leyes no hubo propiedad; suprimid las leyes, y toda propiedad
desaparece”.
II. Crítica: Se arguye que la ley servirá para reconocer (reglamen-
tar, garantizar y sancionar) la propiedad, mas resulta impotente para
crearla; no explica cuál es el derecho de propiedad, ni cómo nació. El
derecho de propiedad, como todo derecho fundamental, sería ante-
rior y superior a la ley humana positiva. En apoyo de esta crítica se
citan las palabras de León XIII: “No es la ley humano-positiva, sino la
naturaleza la que ha dado a los particulares el derecho de propiedad,
y, por lo tanto, no puede la autoridad pública abolirlo, sino solamente

(115) MONTESQUIEU, Carlos de Secondat, barón de. El espíritu de las leyes, lib. XXVI, cap. XV.
65
moderar su ejercicio y combinarlo con el bien común” (Encíclica Rerum

Novarum).
También se afirma que esta teoría, “en vez de fundamentar el dere-
cho de propiedad, lo destruye, pues, de un lado, no vendrían jurídica-
mente obligados a respetarlo las personas que no estuviesen sometidas
a la misma ley civil, y de otro, si fuere la ley humana la que hubiese
creado ese derecho, la misma ley, es decir, los poderes públicos, podrían
suprimirlo”(117).
III. TEORÍAS QUE FUNDAMENTAN EL DERECHO

DE PROPIEDAD EN UN ASPECTO SOCIOLÓGICO Y ECONÓMICO
55. POSICIÓN SOCIOLÓGICA Y ECONÓMICA

Entre quienes sostienen esta tesis encontramos al fundador de la sociología
moderna, Augusto Comte, así como a Leroy-Beaulieu.
Comte sostiene que la característica egoísta de la industria primitiva tiende
a transformarse, desde que la existencia, dejando de ser individual, empieza a ser
social, incluso ya en la etapa doméstica. Esta transformación, añade, no puede
ser científicamente apreciada más que estableciendo dos leyes correlativas des-
conocidas hasta ahora, relacionadas con la existencia material. Su combinación
natural constituye la teoría positiva de las acumulaciones (Sistema de política
positiva)(118).
De estas dos leyes económicas, una es subjetiva y la otra objetiva, pues se
refieren a nosotros mismos y al mundo exterior, respectivamente, y consisten en
estos dos hechos generales: cada hombre puede producir más de lo que consume;
los productos obtenidos pueden conservarse más tiempo del que exige su repro-
ducción (Comte).
Leroy-Beaulieu, otro de los sostenedores de esta teoría, anota que la pro-
piedad: “Es el derecho absoluto de un hombre sobre el producto de sus esfuerzos,
sobre la cosas que él es el primero en proporcionarles el valor y a las cuales él da
una forma duradera y otorga una productividad permanente” (Tratado teórico-
práctico de economía política). Y para terminar, añade que: “Lo que consti-
tuye la razón suprema de la propiedad en general y de la propiedad territorial
en particular, lo que le da una base inquebrantable, es el interés de la sociedad
entera”(119).
(117) Cfr. CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Ob. cit., p. 163; GAVIRIA GUTIÉRREZ, Enrique. Ob. cit., p. 31;
VALIENTE NOAILLES, Luis. Ob. cit., p. 160.
66
IV. TEORÍAS QUE FUNDAMENTAN EL DERECHO DE PROPIE-

DAD EN LA NATURALEZA RACIONAL Y SOCIAL DEL HOMBRE
56. TEORÍA DE LA PERSONALIDAD HUMANA

Adhiere a esta Hegel, para quien el hombre, por naturaleza, tiene en el ins-
tinto el derecho, la propiedad, la moralidad (Filosofía del Derecho). Por ello,
“el hombre encuentra en sí, con hechos de conciencia el querer, el derecho, la
propiedad, el Estado”. Y agrega: “Mi voluntad en la propiedad es personal; y la
persona es un ser individual, de donde la propiedad se hace lo privativo de esta
voluntad. Toda vez que yo, por medio de la propiedad, doy una esencia determi-
nada a mi voluntad, importa que la propiedad tenga también ella una determi-
nación, y que sea esta, la más. En esto está la más fuerte razón de la necesidad de
la propiedad privada”(120).
57. TEORÍA DEL PENSAMIENTO CATÓLICO

I. Esta se funda en el derecho natural, concebido este como una partici-
pación de la ley eterna en la criatura racional. Por lo tanto la actividad
estatal debe limitarse a reconocer, reglamentar, garantizar y sancionar
la propiedad, teniendo en cuenta su función social.
Esta doctrina pretende ubicarse en una situación intermedia entre
las teorías individualistas y las sociales o colectivas, pues comprende
dos elementos: uno individual y otro social. Este último le sirve para
“rechazar la idea de propiedad en forma completamente absoluta”.
Enunciada por Santo Tomás de Aquino, modernamente ha sido acla-
rada y desarrollada por los grandes teólogos católicos a través de sus
encíclicas.
1. En la Carta Encíclica Rerum Novarum (15 de mayo de 1891), León
XIII dice que poseer algo como propio y con exclusión de los demás,
es un derecho que dio la naturaleza a todo hombre (parr. 6°).
Expresa que, al haber dado Dios la tierra a todo el linaje humano,
no se opone a la propiedad particular, dejando a la industria del
hombre y a las leyes de los pueblos la determinación de lo que cada
uno en particular había de poseer, declarando que aún después de
repartida entre personas particulares, no cesa la tierra de servir a la
utilidad común (párr. 9°).
Añade que la propiedad privada es conforme a la naturaleza por-
que las cosas para conservar la vida –y más aún: las que para
67
proporcionarla son necesarias–, las produce la tierra por medio del

cultivo y el cuidado de los hombres (párr. 10°).
2. En la Carta Encíclica Quadragesimo Anno (15 de mayo de 1931),
Pío XI reafirma la doble e inescindible dimensión del derecho de
propiedad, a la vez individual y social, según se enfoque desde las
necesidades de cada persona humana o desde las exigencias del bien
común (párr. 21). Considera que el título o fundamento de la pro-
piedad y de su anexo, la herencia, están en la naturaleza del hom-
bre para la cobertura de sus propias necesidades y de su familia.
Entre los legítimos modos de adquirir la propiedad o títulos inme-
diatos del dominio sobre bienes concretos, agrega, sobresalen la
ocupación del bien que no tiene dueño y el trabajo o especificación,
es decir, la actividad del hombre que se adjudica legítimamente el
fruto de su trabajo.
Para él, el Estado no tiene derecho para disponer arbitrariamente
de esa función. Añade que siempre ha de quedar intacto e inviola-
ble el derecho natural de poseer privadamente y transmitir los bie-
nes por medio de la herencia (párr. 23°).
Sostiene que la naturaleza misma estableció la repartición de los
bienes entre los particulares para que rindan utilidad a los hombres
de una manera segura y determinada, y, afirma, que las riquezas
incesantemente aumentadas por el incremento económico-social
debe distribuirse entre las personas y clases (párr. 29).
3. La Encíclica Mater et Magistra (15 de mayo de 1961), de Juan
XXIII. Para él, el derecho de propiedad tiene un valor permanente,
que es un derecho contenido en la misma naturaleza, la cual nos
enseña la prioridad del hombre individual sobre la sociedad civil y,
por consiguiente, la necesaria subordinación teleológica de esta a
aquel.
4. En la Encíclica Pacem in Terris (11 de abril de 1963), el mismo Juan
XXIII reitera que la propiedad de los bienes surge de la natura-
leza humana, incluso de los productivos, derecho que constituye un
medio eficiente para garantizar la dignidad de la persona humana y
el ejercicio libre de la propia misión en todos los campos de la acti-
vidad económica y es, finalmente, un elemento de tranquilidad y
de consolidación para la vida familiar.
5. En la Encíclica Populorum Progressio (26 de marzo de 1967), Paulo VI
dice, haciendo suyas las palabras de San Antonio, que no es parte
de los bienes lo que se da al pobre, pues a él también le pertenecen,
ya que la tierra ha sido dada para todo el mundo, y no solo para los
ricos, es decir, que la propiedad privada no constituye para nadie
68
un derecho incondicional y absoluto. No hay razón para reservarse

en uso exclusivo lo que supera a la propia necesidad, cuando a los
demás les falta lo necesario.
6. En la Encíclica Centesimus Annus (1 de mayo de 1991), conmemo-
rativa del primer siglo de la publicación de la Rerum Novarum, Juan
Pablo II critica al marxismo pero también al “capitalismo salvaje”.
En lo referente a la propiedad privada sostiene que “pese a los gran-
des cambios acaecidos en las sociedades más avanzadas, las caren-
cias humanas del capitalismo, con el consiguiente dominio de las
cosas sobre los hombres, están lejos de haber desaparecido”. Y
agrega: “Es más, para los pobres, a la falta de bienes materiales se
ha añadido la del saber y de conocimientos, que les impide salir del
estado de humillante dependencia”.
Se trata de una carta de intenso contenido social, donde denuncia la
falta de bienes materiales y espirituales de los pobres.
La producción doctrinaria de la Iglesia en la materia ha continuado
de la mano de los últimos pontífices.
7. En la Carta Encíclica Caritas in veritate (Caridad en la verdad.
Sobre el Desarrollo Humano integral en la caridad y en la ver-
dad), fechada en Roma, el 29 de junio de 2009, el Papa Benedicto
XVI justifica la existencia de un mercado donde puedan operar
libremente empresas que persigan fines institucionales diversos:
“Junto a la empresa privada, orientada al beneficio, y los diferentes
tipos de empresa pública, deben poderse establecer y desenvolver
aquellas organizaciones productivas que persiguen fines mutualis-
tas y sociales”(121). El sumo pontífice agrega: “Si hay confianza recí-
proca y generalizada, el mercado es la institución económica que
permite el encuentro entre las personas, como agentes económicos
que utilizan el contrato como norma de sus relaciones y que inter-
cambian bienes y servicios de consumo para satisfacer sus necesida-
des y deseos. El mercado está sujeto a los principios de la llamada
justicia conmutativa, que regula precisamente la relación entre
dar y recibir entre iguales. Pero la doctrina social de la Iglesia no
ha dejado nunca de subrayar la importancia de la justicia distri-
butiva y de la justicia social para la economía de mercado (...). Sin
formas internas de solidaridad y de confianza recíproca, el mercado
no puede cumplir plenamente su propia función económica”(122). En
la época de la globalización se necesita, pues, una mirada desde la
(121) BENEDICTO XVI, Carta enc. Caritas in veritate, Nº 38.

(122) Ibídem, Nº 35.
69
economía, pero también desde la política y la religión. Es por ello

que Benedicto XVI, concluye: “la vida económica tiene necesidad
del contrato para regular las relaciones de intercambio entre valo-
res equivalentes. Pero necesita igualmente leyes justas y formas
de distribución guiadas por la política, además de obras caracteri-
zadas por el espíritu del don”(123).
8. En el documento pontificio Verbum domini (Sobre la Palabra de Dios
en la vida y en la misión de la Iglesia), fechada en Roma el 30 de
septiembre de 2010, el mismo pontífice Benedicto XVI hace un
importante distingo entre pobreza y miseria: la pobreza implica
para algunos una opción libre; la miseria, surge del egoísmo y pro-
duce numerosos conflictos sociales(124).
9. En la Carta Encíclica Laudato si (Alabado seas), de 24 de mayo de
2015, cuyo tema central es la defensa de la ecología, el Papa Fran-
cisco recuerda que “la tierra es esencialmente una herencia común,
cuyos frutos deben beneficiar a todos”, y, lo que es más importante,
trae a colación que la tradición cristiana “nunca reconoció como
absoluto o intocable el derecho a la propiedad privada y subrayó la
función social de cualquier forma de propiedad privada”. Por con-
siguiente, resalta el pontífice, “todo planteo ecológico de incorpo-
rar una perspectiva social que tenga en cuenta los derechos funda-
mentales de los más postergados. El principio de la subordinación
de la propiedad privada al destino universal de los bienes y, por
tanto, el derecho universal a su uso es una ‘regla de oro’ del com-
portamiento social y el ‘primer principio de todo el ordenamiento
ético-social’”(125).
II. En resumidas cuentas, los principales argumentos de esta escuela cató-
lica son:
1. La propiedad privada es una institución universal y permanente
que progresa paralelamente con la cultura de los hombres; ha exis-
tido siempre y en todos los pueblos. Niega, en consecuencia, que la
comunidad haya sido la forma primitiva de propiedad en todos los
pueblos. Se apoya en los modernos aportes de Dargun y de Fustel
de Coulanges, así como en Blondel, etcétera.
(123) Ibídem, Nº 37.

(124) BENEDICTO XVI literalmente expresa: “La Iglesia es consciente de que existe una pobreza como virtud,
que se ha de ejercitar y elegir libremente, como lo han hecho muchos santos; y de que existe una miseria,
que con frecuencia es el resultado de injusticias provocada por el egoísmo, que comporta indigencia y
hambre, y favorece los conflictos”. Verbum domini, Nº 107.
(125) FRANCISCO, Carta enc. Laudato si, Nº 93.
70
2. La naturaleza ha asignado a los bienes materiales el fin de satisfacer

las necesidades humanas (aquella exige que estas puedan ser adqui-
ridas por el hombre en propiedad privada y estable).
3. Los bienes materiales han sido dados por la naturaleza al hombre,
para que, usándolos de una manera conforme a su dignidad y a sus
aspiraciones naturales, provea no solo a su propia conservación y
perfeccionamiento, sino también al bien de su familia.
4. El hombre tiene el derecho natural al fruto de su trabajo, el cual
solo puede existir mediante la propiedad privada(126).
Crítica: Esta posición sienta las bases del programa a desarrollar
por el cristianismo, pero no nos explica el origen de la propiedad
(Valiente).
La teoría católica vuelve a una hipótesis antigua que afirma que la pro-
piedad privada ha existido desde los comienzos de la historia, contra el
criterio generalmente aceptado de que la propiedad primitiva ha sido
colectiva; también sostiene, erróneamente, que la propiedad privada es
el único medio por el cual pueden los bienes materiales cumplir su fin,
cuando es por todos sabido que la gran mayoría de personas carece de
propiedad individual y que, aquellas que la poseen en pequeña medida,
no han podido resolver satisfactoriamente sus necesidades.
V. TEORÍA DE LA FUNCIÓN SOCIAL DE LA PROPIEDAD
58. ANTECEDENTES
Como hemos expresado reiteradamente, a resultas de la Revolución francesa
volvió a imperar la concepción romana de la propiedad llevada al extremo.
Empero, esta tendencia liberal a ultranza pronto entró en crisis, pues se estimó
que la ley podía limitar las facultades del propietario. Es así como apareció otra
concepción que la supeditaba al interés colectivo: la teoría de la función social de
la propiedad. A partir de ese momento, se justifica el dominio no por los beneficios
que obtiene el dominus, sino por aquellos que, de su existencia o mantenimiento,
derivan en provecho de la sociedad(127). Los defensores de esta corriente la conside-
ran “el más importante hito dentro de la evolución del concepto”.
Quien enuncia esta teoría a comienzos del siglo XX es Leon Duguit, aun
cuando ya a mediados del XIX, Comte y Gierke (éste, hacia 1899 en Alemania,
decía que el derecho civil debía comprender las leyes sociales, las cuales no tenían
(126) Cfr. BRUNED, Manuel. Ob. cit., pp. 33 y 34; PEÑA GUZMÁN, Luis Alberto. Ob. cit., pp. 18-20;
GAVIRIA GUTIÉRREZ, Enrique. Ob. cit., pp. 31-38.
71
que ser de excepción), utilizan esta expresión. Pero no en el sentido completo que
luego se le dio.
Muchos autores(128) no discuten este carácter social. Aunque insisten en no
desligarlo del aspecto individual (o natural) de la propiedad. Tal es el caso, tanto
del positivismo cuanto del catolicismo.
El positivismo, sea estatal, sea sociológico, suele hacer radicar el funda-
mento en la norma jurídica del Estado o bien, con fórmula más amplia, en la
mera utilidad social (Comte, Gide, Duguit, Leroy-Beaulieu, Cimbali, etc.).
59. VARIANTES DE LA TEORÍA

En esta teoría social de la propiedad, podemos distinguir básicamente dos
variantes: una que considera que la propiedad es una función social, y otra que
afirma que la propiedad cumple una función social. Ambas, por cierto, tienen
diferencias.
I. Aquella corriente que considera a la propiedad como función social, en
realidad no tiene mayores adeptos. La reacción –frente a la publiciza-
ción del derecho– se ha producido por el lado del Derecho privado,
cuando se vuelve a reiterar el carácter subjetivo del dominio, argu-
mentándose que la propiedad no constituye una función social. Así,
Roubier(129) ha dicho: “El hecho de tener bienes puede, naturalmente,
servir al ejercicio de la función; pero no es por sí mismo hablando pro-
piamente, una función”, sino que, lo que es distinto, debe cumplir una
función de este carácter, reprochándose a la confusión entre la propie-
dad y la empresa a que sirva, su pretendida identificación como función
social y no como derecho subjetivo. Esta corriente considera que corres-
ponde al Estado zanjar, regular la propiedad, los eventuales conflictos
que se originen entre el interés público y el privado.
II. La segunda variante –aquella que arguye que la propiedad cumple una
función social–, es la que goza de mayor predicamento. Su defensor
más caracterizado es, sin duda, Leon Duguit.
En el orden del derecho positivo, esta doctrina aparece reflejada en el
numeral 153 de la Constitución alemana de Weimar (1919), que en su
apartado final dice: “La propiedad obliga. Su uso debe estar al servi-
cio del bien común”. Esta definición es exacta, pues indica que la pro-
piedad no es tenida únicamente como un derecho, sino que envuelve al
mismo tiempo un deber para el propietario (Novoa).
(128) Vide: CASTÁN TOBEÑAS, José María. Ob. cit., pp. 229-231.
(129) Cit. por MARTÍN MATEO, Ramón. Ob. cit., pp. 163 y 164.
72
La característica de esta corriente (propiedad-deber) es que impone debe-

res (cultivar, producir, edificar, someterse a tasas, etc.), pues no queda su
empleo y función al “arbitrio” del dueño o a su interés particular(130).
El expositor más avanzado de esta teoría es, como se ha dicho, León
Duguit, quien ha sostenido que: “El individuo, no es un fin sino un
medio; el individualismo no es más que la rueda en la vasta máquina
que constituye el cuerpo social; cada uno de nosotros no tiene razón
de ser en el mundo más que por la labor que realiza en la obra social”.
Concluye que, la propiedad “no es pues, el derecho subjetivo del pro-
pietario; es la función social del tenedor de la riqueza (...) la propiedad
es para todo poseedor de una riqueza el deber, la obligación de orden
objetivo de emplear la riqueza que posee en mantener y aumentar la
interdependencia social, de emplear la cosa en la satisfacción en las
necesidades comunes, en la persecución de un fin de interés colectivo,
con la condición, claro es, de que sea un fin lícito”(131). Para Duguit,
en pocas palabras, el derecho de propiedad debe ser ejercido en fun-
ción social, esto es, sin que al propietario se le desconozca su facultad
de disponer, aprovechar y utilizar el bien, pero al mismo tiempo debe:
a) emplearlo en beneficio de sus propias necesidades personales y tam-
bién de las colectivas; b) facultar el uso de su bien para obras de inte-
rés social, siempre que no implique una destrucción de la propiedad; c)
sobre todo efectuar siempre la explotación del bien, no dejándolo aban-
donado y sin un aprovechamiento oportuno(132).
En esa línea de pensamiento, Francesco Messineo(133) afirma que la pro-
piedad ha dejado de ser un derecho subjetivo para convertirse más bien
en un deber, o en un conjunto de deberes. La función es una potes-
tad que se ejerce, no por un interés propio, sino por un interés ajeno
o por un interés objetivo y que, por consiguiente, impone al titular el
deber jurídico de ejercer una actividad dirigida a favorecer intereses aje-
nos. La propiedad sería, una función, porque se ejercitaría –se afirma–
por un interés objetivo: el interés general.
Maurice Hauriou, igualmente, ha creído ver en la propiedad más que
un derecho, un deber del dominus.
Y Augusto Comte, decía que el derecho no consiste más que en la posi-
bilidad de cumplir un deber(134).
(130) Vide: FUEYO LANERI, Fernando. “La propiedad y las soluciones que el derecho ofrece al orden social”.
En: Estudios de Derecho Civil en Homenaje a Héctor Lafaille, p. 313.
(131) Cit. por SALVAT, Raymundo Miguel. Ob. cit., pp. 24-26.
(132) Cfr. VALIENTE NOAILLES, Luis. Ob. cit., p. 161.
(133) Cit. por NOVOA MONREAL, Eduardo. El Derecho de Propiedad Privada, Temis, Bogotá, 1979, p. 61.
(134) Cfr. CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Ob. cit., Ibídem.
73
60. LA FUNCIÓN SOCIAL

¿Qué es, entonces, la función social? La función social es –dice Novoa
Monreal– una fórmula de armonía que intenta concordar los intereses del indivi-
duo con los de la sociedad toda, impidiendo que el ejercicio del propietario pueda
menoscabar o afectar en forma alguna el bien común. Se funden en ella la liber-
tad del individuo y las facultades que la propiedad concede, con la obligación de
hacer uso de ellas de manera conveniente al interés social, absteniéndose de lo
que perjudica a este y cumpliendo las actividades que él reclama. En consecuen-
cia, la función social puede limitar a la propiedad, pero también puede determi-
narla activamente.
La función social de la propiedad es más que una limitación o una carga que
se le impone a esta desde afuera, pues pasa a constituirse en un elemento esencial
de lo que toca al propietario y, en tal sentido, entra a formar parte integrante del
contenido de la propiedad, conforme al concepto moderno. Hoy día la propiedad
es a un tiempo derecho y deber. En ese sentido, Novoa no es del criterio de los
que quieren ver en la función social una pura limitación de la propiedad.
Por medio de la función social de la propiedad las Constituciones y legis-
laciones modernas tratan de resolver “la cuestión social” y alcanzar una forma
de organización jurídico-institucional que les permita solucionar las múltiples
contradicciones económico-sociales en que viven buena parte de las sociedades
de hoy. Ella debe mirarse como una importante concesión destinada a tal fin.
Mediante ella se quiere evitar que subsista un concepto tradicional de propiedad
que sea expresión de los intereses puramente egoístas del dominus (Natoli).
La función social de la propiedad es expresión y síntoma de una profunda
mutación jurídico-social que se abre paso en las sociedades actuales (Mazzoni, en
expresión que atribuye a Rodotá)(135).
61. FUNDAMENTO DE LA FUNCIÓN SOCIAL

La base de esta función social de la propiedad está en el cumplimiento de
fines encaminados al mayor incremento de la producción, en beneficio de la
sociedad entera, considerada a estos efectos fundamentalmente como conjunto de
familias, y que entraña en sí, a la vez, en un aspecto general, un respeto a la per-
sonalidad humana.
Es, por lo tanto, un interés social el que fundamenta el derecho de propie-
dad, pero un interés social basado en la necesidad, siempre apremiante y univer-
sal, de aumento de la producción para conseguir, principalmente, una mayor per-
fección en la satisfacción de las necesidades inherentes a la familia(136).
(135) Cfr. NOVOA MONREAL, Eduardo. Ob. cit., pp. 61 y 62.

74
62. CRISIS Y CAMBIO EN LA CONCEPCIÓN LIBERAL DEL DOMINIO

La nueva corriente surgida en el campo del dominio –anterior al resurgi-
miento del neoliberalismo– ha hecho todo un replanteamiento del problema.
Aquella concepción tradicional hizo crisis, según hemos dejado sentado, durante
el transcurso del siglo XX, por efecto, esencialmente de la legislación especial
dictada para atender las necesidades sociales apremiantes, por efecto de las conse-
cuencias negativas de la revolución industrial, o de las crisis periódicas de la eco-
nomía capitalista, cuando no derivaban directamente de las situaciones bélicas.
Ante este cuadro pavoroso, dice el profesor Vicente Montés(137), se hizo
necesario realizar reformas sociales y expropiaciones a la propiedad individualista,
trayendo al suelo la tesis de la economía liberal de que el interés individual coin-
cide con el social.
Esta crítica que efectuamos, si bien se inscribe en el periodo inmediata-
mente anterior de supremacía de la corriente social, se justifica porque a pesar
del apogeo del neoliberalismo, este comienza a experimentar un nuevo declive.
Tales cuestionamientos pues no han sido desvirtuados.
63. EL CAMBIO: DE LA TITULARIDAD AL EJERCICIO

A este respecto, se produjo una transformación consistente en el ejercicio de
los derechos.
Vicente Montés advierte los siguientes cambios:
I. Control del ejercicio de los derechos. Se concibió que el ejercicio de
los derechos subjetivos como acto de libertad individual, no cumplían
el objetivo de asegurar a todos la eficaz posibilidad de ejercicio de los
derechos.
La profunda transformación, económica y política de los ordenamien-
tos, puso en crisis estos valores típicamente liberales, e hizo afirmar,
paulatinamente, la teoría del abuso –o del ejercicio abusivo, más exac-
tamente– del derecho como mecanismo controlador del ejercicio de los
derechos.
El paso de la titularidad (que implica señorío o libre actuación) a la
actividad es uno de los fenómenos más notables que en el rubro del
derecho se han observado en los últimos tiempos.
II. Propiedad y proceso económico. Otra característica que se ha obser-
vado, es la inserción de la propiedad en el proceso productivo, que
marca una transición de la propiedad estática a una propiedad orgá-
nica e instrumentalmente incorporada a la actividad económica. Aquí
(137) Ob. cit., pp. 79 y 80.
75
–observa Montés– se ha producido un giro copernicano: la propiedad,

que en el sistema codificado comprendía la actividad económica como
una modalidad de ejercicio del derecho, ha pasado de continente a con-
tenido, al ser considerada como uno de los medios o instrumentos de
que se sirve el titular de la actividad económica para la consecución de
sus fines, o, en otras palabras, como un elemento del patrimonio, esta-
blecimiento, explotación, o, si se quiere, empresa en sentido objetivo.
Esto se percibe más claramente en las sociedades anónimas. La propie-
dad está envuelta por la organización económica, al servicio de esta, y,
además, la titularidad y el poder de gestión se han separado. Los titu-
lares de las acciones carecen, individualmente considerados, de poder
de gestión, de responsabilidad y de disponibilidad sobre la empresa, es
decir, de los tres elementos que, en el pasado, configuraban la titulari-
dad dominial(138).
64. LA NUEVA PROPIEDAD

Como consecuencia de este proceso evolutivo aparece una nueva imagen del
dominio. Podría definírsela señalando cuatro rasgos fundamentales: pluralismo,
conexión o relación social, desconexión de la idea de libertad, y actividad o ejerci-
cio como centro de la regulación.
65. EL PLURALISMO
Es consecuencia de la diversidad de normas especiales dictadas para atenuar
los efectos del individualismo, vía la intervención y, generalmente, en función de
las peculiares características de determinados tipos de bienes (intervención estatal
que, en estos momentos, está reducida a su mínima expresión).
El pluralismo suscita problemas relativos a la determinación de las carac-
terísticas específicas de la propiedad en cada uno de los tipos, a la interconexión
entre ellas y, principalmente, en orden al conflicto entre el interés del titular y el
interés de la colectividad representado por el Estado.
66. EL INTERÉS SOCIAL

Al carácter social del dominio se llegó luego de un radical cambio en las
relaciones que se dan entre las exigencias individuales y las estatales.
El aceptarse la función social como aspecto central de la propiedad supone
que esta tiene como presupuesto su posible correlación a un fin no individualista,
de suerte que esta conexión llega a ser fundamento del derecho de propiedad.
(138) Cfr. MONTÉS, Vicente. Ob. cit., pp. 82-89.
76
La función social soluciona, desde esta perspectiva, los conflictos entre el

interés egoísta del propietario y el de la colectividad. Por lo demás, esta cuestión
se presenta no en términos estructurales, sino funcionales, por lo que la disyun-
tiva entre si la propiedad es o tiene una función social aparece como un falso
dilema (Perlingieri) (supra, Nº 59).
No obstante, esta constatación origina otros problemas doctrinarios. En
primer lugar, hay que determinar si se altera el núcleo esencial del derecho de
propiedad. En otros términos, si ello convierte el derecho de propiedad en una
potestad, en un derecho-deber o simplemente en un derecho cuyo radio de libre
actuación se ha visto comprimido, pero en esencia continúa siendo un dere-
cho subjetivo. En cuanto a la función social es necesario saber si se trata de un
límite, un principio regulador, la razón de los límites, etcétera.
Para Vicente Montés la respuesta que se da es prima facie satisfactoria pero
no convincente ni profunda: la propiedad sería una situación compleja, com-
puesta de un componente real (que sería un verdadero derecho real) y un compo-
nente personal un cúmulo de deberes, cargas y obligaciones de naturaleza perso-
nal aunque propter rem, que gravarían al propietario y que aun cuando afectaran
la libre actuación o ejercicio del derecho, dejarían intacto su núcleo esencial en el
que primaría primero el interés individual.
Empero esta explicación –agrega– deja muchos puntos oscuros: i) no
es claro que el ejercicio de un derecho pueda ser desligado de la titularidad;
ii) no explica qué diferencia pueda haber entre carecer de una facultad o tener
que soportar la actuación del Estado; iii) no logra determinar el contenido de ese
núcleo esencial, que además sería distinto en cada uno de los tipos de dominio.
67. REPLANTEAMIENTO DE LA RELACIÓN ENTRE LIBERTAD Y

PROPIEDAD
La antigua idea liberal de que libertad y propiedad se exigían mutuamente,
es hoy cuestionada filosófica y económicamente y, según Pugliatti, es un simple
prejuicio metodológico. En rigor, la propiedad jamás pudo asegurar la igualdad
ni el bienestar de muchas personas (la gran mayoría), que han vivido libremente
sin propiedad. Incluso puede afirmarse que, ahora, la propiedad privada llega a
contradecir la libertad misma.
El profesor Montés concluye que, actualmente, ni la propiedad privada con-
fiere la libertad a los individuos, ni el ejercicio del derecho de propiedad es, en
sentido propio, ejercicio de la libertad. A lo sumo se dirá que los propietarios de
los bienes tienen más segura su libertad, en el sentido de posibilidad de elección
de medios de vida, etc. Aunque esta es una connotación bastante restringida solo
trascendente en un sistema como el capitalista (basado en la propiedad privada).
77
68. TITULARIDAD Y ACTIVIDAD DEL DOMINUS

La concepción de la función social –que subordina el individuo a la colecti-
vidad– se basa en el énfasis que se pone ahora en el ejercicio del derecho y no en la
atribución.
Se afirma que este fenómeno ha alterado el concepto de bien y, por cierto,
la noción de propiedad como un tipo de derecho sobre los bienes. Hoy día se
observa una inserción de la propiedad en el proceso económico de producción e
intercambio de bienes y servicios, y ha generado, finalmente, un proceso de pro-
piedad donde el ejercicio prima sobre la atribución y en el que se produce una
relación dialéctica entre actividad y titularidad, al punto que forzoso es hacer una
separación entre propiedad y control de la riqueza, ideas que la codificación con-
sideró inseparables(139).
Crítica: Esta tesis de la función social de la propiedad, más allá de si se
trata de una mera limitación o de una afectación al núcleo esencial del dominio,
como consecuencia de la supremacía del neoliberalismo, sufre en estos momentos
un reflujo, si bien no ha desaparecido del todo. Así, en la Constitución Política
Peruana de 1993 ya no aparece alusión alguna a ella, pero el Código civil todavía
mantiene la mención al ejercicio de la propiedad en armonía con el interés social
(art. 923).
VI. TEORÍA SOCIALISTA DE LA PROPIEDAD
69. LA POSICIÓN DE MARX

Para Karl Marx, fundador del socialismo –contra lo que comúnmente se
cree–, no se trata de abolir todo tipo de propiedad (la personal, p.ej.), sino la
gran propiedad. Así, dice: “El rasgo distintivo del comunismo no es la abolición
de la propiedad en general, sino la abolición de la propiedad burguesa”(140). No se
trata, pues, de abolir o liquidar la pequeña propiedad, puesto que “el progreso de
la industria la ha abolido y está aboliéndola a diario”.
En opinión del filósofo de Tréveris, “la propiedad privada burguesa moderna
es la última y más acabada expresión del modo de producción y de apropia-
ción de lo producido basado en los antagonismos de clases, en la explotación de
los unos por los otros”. Frente a ello, sintetiza su teoría en la siguiente fórmula:
“abolición de la propiedad privada”.
Marx hace un estudio profundo sobre el origen de la propiedad, y con-
cluye que el trabajo asalariado del obrero no le crea propiedad a él. “Lo que crea
(139) Cfr. MONTÉS, Vicente. Ob. cit., pp. 93-98. El profesor MONTÉS desarrolla ampliamente este tema,
de cuyo texto tomamos estos conceptos.
(140) MARX, Karl. El Manifiesto del Partido Comunista, Cap. II, Progreso, Moscú, 1979.
78
–agrega– es capital, es decir, la propiedad que explota al trabajo asalariado y que

no puede acrecentarse sino a condición de producir nuevo trabajo asalariado, para
volver a explotarlo”. Vale decir que actualmente, “la propiedad se mueve en el
antagonismo entre el capital y el trabajo asalariado”.
Con relación al primer elemento, sostiene que: “El capital es producto
colectivo; no puede ser puesto en movimiento sino por la actividad conjunta de
muchos miembros de la sociedad y, en última instancia solo por la actividad con-
junta de todos los miembros de la sociedad”.
“El capital no es, pues, una fuerza personal, es una fuerza social”.
Y concluye que, “si el capital es transformado en propiedad colectiva, perte-
neciente a todos los miembros de la sociedad, no es la propiedad personal la que
se transforma en propiedad social. Solo cambia el carácter social de la propiedad.
Esta pierde su carácter de clase”(141).
El marxismo, por consiguiente, afirma que teniendo la producción un carác-
ter social-colectivo, sin embargo la apropiación de los bienes producidos continúa
siendo individual, privada (pues se basa en la explotación del trabajo asalariado a
través de la plusvalía), lo que constituye una flagrante e insalvable contradicción.
De ahí que Marx plantee: la abolición de la propiedad privada (la gran propie-
dad) y su socialización(142).
Crítica: de una u otra manera, tras la caída del Muro de Berlín, la doc-
trina socialista se encuentra en retirada. No se admite actualmente la expropia-
ción generalizada de la propiedad para su posterior socialización. Por el contrario,
la propiedad privada está plenamente garantizada.
70. CONCLUSIONES
Las doctrinas solidaristas de la función social –que oscilan entre una limi-
tación al goce y, en caso extremo, a la disposición–, así como la doctrina socialista
de la propiedad, hoy por hoy, han sido puestas de lado. No es que no tengan vali-
dez científica, sino que, ante el auge de un liberalismo extremo (neoliberalismo),
necesariamente pasan a un segundo plano.
El neoliberalismo –algunas de cuyas tesis criticadas han sido ya descritas–
domina también en el Derecho y, específicamente, en el Derecho civil. Plantea
una propiedad libre de ataduras, de restricciones. Y además tutelada en detalle,
donde la figura de la expropiación casi no se aplica. En un contexto así, la función
(141) MARX, Karl. Ibídem.

(142) Algunos autores creen que MARX se equivoca, y afirman que “no solo el trabajo produce riqueza, sino
también la naturaleza, con su aporte de materias primas, y el capital, con su contribución de máquinas y
técnicas”: VALIENTE NOAILLES, Luis. Ob. cit., p. 162. En realidad, este punto de vista, a la luz de lo
expuesto, sobre todo del estudio que hace MARX del capital, no tiene mayor trascendencia.
79
social de la propiedad ha desaparecido por completo del texto constitucional de

1993.
Finalmente diremos que, si se observa bien la historia de la institución, este
fenómeno no es nuevo. Prácticamente es un ir y venir. A más y más limitacio-
nes y afectaciones al núcleo esencial de la propiedad, sobrevienen las tendencias
que plantean un individualismo extremo de la propiedad. Ni más ni menos de
lo que sucedió con la Revolución francesa que vino a suplir al Antiguo Régimen
(feudalismo).
80
TÍTULO III
LA REGULACIÓN CONSTITUCIONAL
DE LA PROPIEDAD
CAPÍTULO ÚNICO
DE LA PROPIEDAD
71. EL SISTEMA CONSTITUCIONAL DE 1933

La normatividad positiva en el texto constitucional peruano de 1933, en
materia dominial, era bastante deficiente. Incluía la propiedad dentro de las Garan-
tías Constitucionales –nacionales y sociales– (Tít. II, Cap. I). No le daba un tra-
tamiento especial y diferenciado en la estructura estatal, máxime si tenemos en
cuenta que se trata del instituto que determina el carácter del Estado.
La Constitución de 1933, siguiendo la corriente de sus contemporáneas, ya
establecía por otra parte, la subordinación o condicionamiento de la propiedad al
cumplimiento de la función social(143).
De una forma muy sintética, podemos resumir sus notas más características:
a) Defendía, en vía de principio, a la propiedad privada, siempre y cuando
contribuyera a “la realización de las necesidades de la nación y del bien
común”, esto es, en el entendido de que se subordine al cumplimiento
de la función social.
b) Aunque disponía la inviolabilidad de la propiedad, admitía la privación
(expropiación) de la misma, cuando se tratare de un caso de utilidad
pública “probada legalmente” y que viniere precedida de “indemniza-
ción justipreciada”(144).
72. LA CONSTITUCIÓN DE 1979

La Constitución anterior reconocía también en vía de principio, con meri-
diana claridad, el derecho “a” la propiedad privada. A pesar de las normas ate-
nuadoras que contenía, bien puede afirmarse que su espíritu era liberal.
(143) En efecto, el artículo 34 de la Constitución del 33 disponía: “La propiedad debe usarse en armonía con el
interés social (...)”.
(144) Literalmente, el artículo 29 establecía: “(...) A nadie se le puede privar de la suya sino por causa de utili-
dad pública probada legalmente y previa indemnización justipreciada”.
83
Los preceptos constitucionales que regulaban la propiedad, artículos 2 inciso

14; 124 y 125 principalmente, evidenciaban que no había ninguna ruptura fun-
damental con el sistema de la Constitución de 1933. Siendo esto así, todo afán
tendente a modificar el statu quo, se puede decir que chocaba con ese escollo(145).
A este respecto, recuérdese el caso de la ley que pretendió estatizar el sistema
bancario, financiero y de seguros(146), y que para los juristas conservadores afec-
taba ese núcleo esencial (respecto a la propiedad privada)(147).
En los debates parlamentarios pudo observarse la presencia de temas tales
como: el respeto a la propiedad privada inviolable, articulándola con la función
social de la misma; el mecanismo de la expropiación como “técnica de sanción”
(privación de la propiedad), en cuyo caso debía darse una indemnización previa
en dinero; una suerte de pluralidad de propiedades, sobre todo al aceptarse las
diversas formas de ella creadas principalmente durante el régimen anterior de
1968-1975.
73. LA CONSTITUCIÓN DE 1993. CARACTERÍSTICAS DE LA PROPIEDAD

La Constitución en vigor, profundizando más abiertamente la orientación
de su antecesora, opta por una filosofía nítidamente liberal. Ha desaparecido el
rol social que debía cumplir; la expropiación es prácticamente imposible de apli-
car; los recursos naturales pueden ser concedidos a particulares. Desde esta pers-
pectiva, el dominio presenta algunas innovaciones en cuanto a sus características,
por lo menos en una de ellas. Nos referimos sintéticamente a ellas:
a) La propiedad como derecho personal. En principio, la Charta Magna
considera a la propiedad como un derecho personal, al disponer que
toda persona tiene derecho “a” la propiedad. Así lo estipula el artículo 2
en su inciso 16 (igual lo hacía la derogada: artículo 2, 14). Esta concep-
ción es, a todas luces, de carácter subjetivista, pues considera a la pro-
piedad como inherente a la personalidad del hombre, como una conti-
nuación o proyección de esta.
Esta fórmula constitucional de considerar un derecho “a” la propiedad
privada implica, quizás, como dice Vicente Montés(148), “que la propie-
dad privada se entiende aún como un bien o una ventaja que ha de ser
(145) Como dice Vicente MONTÉS al comentar el artículo 33 de la Constitución española vigente, “una ley
que la derogara o abrogara, o desconociera, debería ser considerada como inconstitucional”. Ob.
cit., p. 152.
(146) La Ley Nº 24.723 de 09/10/1987, que pretendió expropiar y estatizar el sistema bancario, financiero y
de seguros en el Perú, finalmente no pudo aplicarse, aun cuando existan fundadas razones para justificar
la institución de la expropiación.
(147) Tal fue, por lo demás, el espíritu imperante entre los constituyentes de 1978-79, y específicamente en
los legisladores de las bancadas aprista y socialcristiana, quienes, siendo mayoría, aprobaron esta fórmula
conciliadora.
(148) MONTÉS, Vicente. Ob. cit., p. 152, nota 238.
84
La regulación constitucional de la propiedad
accesible a todos, por cuanto envuelve incluso en el actual estadio polí-

tico-social un valor de libertad, si bien de libertad económica”.
En el orden del derecho civil, esto supone que el titular tiene el derecho
o facultad de usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien que le perte-
nece. Naturalmente, ella deberá ejercerse con arreglo a las limitaciones
que establecen las leyes.
Este derecho a la propiedad está suficientemente tutelado, pues, con
posterioridad a la formulación de este precepto constitucional, la Ley
Nº 23.506 (ahora derogada) estableció la procedencia de la acción de
amparo “en defensa” del derecho de propiedad (art. 24, inc. 12).
El vigente Código Procesal Constitucional, aprobado por la Ley
Nº 28.237 (El Peruano, 31 de mayo de 2004), dispone que el amparo
procede en defensa del derecho de propiedad (art. 37, 12° del CPC).
b) Inviolabilidad de la propiedad. La Constitución protege, en vía
de principio, la propiedad privada. Incluso la considera inviolable,
siguiendo aquí la más rancia tradición liberal que viene desde la Decla-
ración de los Derechos y Deberes del Ciudadano (1789) y de la primera
Constitución Republicana de Francia (1791).
Esta propiedad, no obstante, debe estar orientada al bien común, a
beneficiar a la colectividad. Así lo establece el artículo 70 de la Cons-
titución de 1993. Empero, hay aquí una modificación sustantiva con
relación a la derogada, que la subordinaba al cumplimiento de la fun-
ción social. La Constitución de 1979 prescribía que, incluso, el interés
social del dominio era obligación de parte del titular (art. 124).
El artículo 124 de la derogada tuvo su antecedente en el numeral 34
de la Constitución de 1933. En el derecho comparado, tuvo su inspira-
ción en el artículo 153 de la célebre Constitución de Weimar de 1919,
aunque ya con respecto a esta constituyó un cierto retroceso, sobre todo
en relación a la expropiación(149). La Constitución peruana de 1993 ha
prescindido de lo social.
En consecuencia, el propietario continúa teniendo el derecho más com-
pleto sobre un bien, aunque ya no lo es a la usanza de Roma, sino que
debe tener en consideración el interés de los demás, sobre todo en
cuanto al ejercicio del derecho.
(149) Véase: RUIZ ELDREDGE, Alberto. La Constitución comentada, Imprenta Editora Atlántida, Lima, 1979,
p. 212.
85
74. PLURALISMO DE LA PROPIEDAD

La Constitución de 1979 regulaba explícitamente varias modalidades o for-
mas de propiedad. A ellas hacía referencia el texto cuando se permitía al Estado
promover el acceso a la propiedad en todas sus modalidades.
En efecto, el panorama de las relaciones de propiedad que ofrecía el Perú
luego de las reformas velasquistas –y que necesariamente tenía que plasmarse en
la Constitución– era variopinto. Así, tenemos que había aparecido una propiedad
social, la comunidad industrial, las cooperativas agrarias de producción, las socie-
dades agrarias de interés social (SAIS), las empresas autogestionarias y otras for-
mas asociativas o colectivas. De ahí que no tuvieran los Constituyentes de 1979
otra alternativa que reconocerlas, aunque de un modo bastante paliado. Este plu-
ralismo económico se encontraba normado en el artículo 110 de la Constitución
abrogada.
La Constitución de 1993 reitera el principio del pluralismo económico en
el numeral 60, cuando habla de la “coexistencia de diversas formas de propie-
dad y de empresa”. La Constitución en vigor, sin embargo, ya no hace referen-
cia palmaria a las empresas cooperativas, autogestionarias, comunales y demás.
En nuestra opinión, ello no las enerva. Sencillamente el panorama político, eco-
nómico y social ha cambiado, pero no impide que puedan constituirse empresas
de esta índole. Lo que sí puede afirmarse, es que el Estado ya no las estimula, se
inclina prioritariamente por las privadas.
75. EL “CONTENIDO ESENCIAL” DE LA PROPIEDAD

La Constitución peruana reconoce el derecho “a” la propiedad privada en
el artículo 2 inciso 16, entre los derechos fundamentales de los ciudadanos. De
suerte que la delimitación de su contenido correrá a cargo de las leyes ordinarias,
teniendo en cuenta en algunos casos el bien común, si bien se ha eliminado la
alusión al carácter social. Estas leyes no podrán disminuir su contenido esencial,
pues caerían dentro del ámbito inconstitucional.
Sin embargo, en algunas remotas oportunidades, por causa de seguridad
nacional o necesidad pública, podrá expropiarse, “incluso afectando esa privación
al contenido mínimo esencial”.
Según Vicente Montés(150), el contenido esencial de la propiedad consti-
tuye “de una parte, el límite de la intervención del Estado. De otra parte, el cri-
terio que nos ha de permitir –in limine– la distinción entre configuración de los
derechos y privación o ablación de los mismos”.
(150) MONTÉS, Vicente. Ob. cit., p. 165.
86
El concepto de “núcleo o contenido esencial” protege la propiedad privada.

“Se trata de no suprimir el instituto ‘propiedad privada’ por obra del legislador
ordinario”.
El reconocimiento constitucional del artículo 2 inciso 16 y otros conexos, no
significa otra cosa que establecer que nuestra estructura socio-económica se basa
en la propiedad privada de los medios de producción y que, por consiguiente,
dicho régimen dominial constituye un componente fundamental del sistema eco-
nómico. “El legislador, no podrá proceder, por ejemplo, a la colectivización de los
medios de producción” (Montés).
76. CONCEPTO DE PROPIEDAD

El texto constitucional abrogado traía ciertos elementos que hacían de la
propiedad un concepto ligera, pero no totalmente liberal o individualista, una
propiedad limitada en sus aspectos egoístas por la exigencia de la consecución de
objetivos solidarios (función social).
No obstante advertíamos aquí una contradicción, pues mientras de una
parte se establecía la función social de la propiedad y se la ubicaba no solo como
un derecho sino fundamentalmente como una obligación (art. 124 de la Const.
de 1979), de otra parte, cuando, por excepción, se sancionaba al dominus con la
expropiación por incumplir tales exigencias, se exigía que fuera previo pago en
dinero de la indemnización, con lo que, indudablemente, la expropiación práctica-
mente se tornaba muy difícil de aplicar.
Pues bien, la Constitución de 1993 supera esa contradicción, con una salida
individualista: exige la misma indemnización en efectivo, pero ya no la consi-
dera social. Se puede decir que es coherentemente liberal(151).
77. EXPROPIACIÓN Y LIMITACIÓN DEL “NÚCLEO ESENCIAL”

El núcleo o contenido esencial constituye, en palabras de Vicente Montés,
“la barrera o frontera de las expropiaciones”. De suerte que, si bien garantiza la
libertad de la propiedad, la violación de las “obligaciones” que tiene el dominus
(antes, la función social; ahora, el ambiguo “bien común”) puede desembocar, en
último término, en la expropiación, es decir, se produce, como consecuencia de
(151) La función social, dice Vicente MONTÉS, “ha de indicar la verdadera medida de la valoración de la
legitimidad del comportamiento del propietario en la reglamentación actual, configurando una garantía
que no debería excluir ni una delimitación por la que progresivamente se restringiera el ámbito de la
propiedad, reservando categorías a la propiedad pública, ni una reducción directa o indirecta, mediante
vínculos y límites, del contenido del derecho del propietario, siempre que no afecte a ese contenido esen-
cial aludido...”, Ob. cit., p. 171.
87
la privación de la propiedad, una alteración en el ya referido contenido esencial del

dominio(152).
El artículo 70 prescribe que nadie puede ser privado de su propiedad,
excepto “por causa de seguridad nacional o necesidad pública”, declarada con-
forme a ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada. Del texto
del mencionado artículo, se desprenden los siguientes elementos:
a) Debe ser por causa de seguridad nacional o necesidad pública.
La Constitución derogada establecía, junto a la necesidad y utilidad
pública, la causa del interés social. En lo que respecta al primer ele-
mento (necesidad y utilidad pública) hacía referencia a “exigencias de
funcionamiento de la Administración (obras públicas, servicios públi-
cos) o de sus concesionarios”; en tanto que por interés social hay que
entender “cualquier forma de interés prevalente al individual del
propietario”.
La Constitución vigente reitera la noción de necesidad pública, pero pres-
cinde de la utilidad pública y, lo que es más importante, del interés
social. El segundo factor recogido es el de la seguridad nacional, que
hace alusión más bien a casos extremos de emergencia, no muy comu-
nes por lo demás.
b) Calificación conforme a ley. Esto implica que la medida expropiatoria
debe ser legalmente tipificada; una ley así debe disponerlo.
c) Previo pago en efectivo de la indemnización justipreciada. Este
aspecto sí es criticable. En la Constitución de 1933, en su artículo 29 se
hablaba simplemente de “previo pago de indemnización justipreciada”,
mientras que la de 1979 exigía que dicho pago fuera “en dinero”, esto
es, en efectivo. Lo cual fue incluido, ha dicho Alberto Ruiz Eldredge,
“con sentido propietarista”.
La Constitución de 1993, aprobada en referéndum (referéndum cues-
tionado, por lo demás), continúa la orientación de su antecesora, uti-
lizando la expresión en efectivo, vale decir, en dinero contante y
sonante.
Cuando se exige que el pago previo se haga en efectivo, se impide que el
Estado pueda hacerlo mediante otras formas. Con esta disposición, la
Constitución va más allá en sus alcances (en su espíritu conservador)
que otras. Máxime si en la doctrina se discute, hoy, si el Estado puede
expropiar sin pagar dicha expropiación en efectivo. Al respecto, un
buen sector de la doctrina se inclina por su procedencia, especialmente
(152) Vide: MONTÉS, Vicente. Ob. cit., p. 172.
88
en casos de extrema gravedad. No es que no se pague, sino que se opta

por otras formas de pago.
En efecto, ya no se permite, como lo hacía el párrafo final del artículo
125 de la Constitución de 1933, que el pago de la indemnización jus-
tipreciada pudiera hacerse en dinero “por armadas” o “en bonos” de
aceptación obligatoria y libre disposición, redimibles forzosamente
en dinero. Tales eran los casos de expropiación por causa de guerra,
de calamidad pública, para reforma agraria, remodelación de centros
poblados o para aprovechar fuentes de energía.
El texto vigente, en su espíritu netamente liberal, no estipula estas for-
mas. La expropiación resulta así de casi imposible aplicación.
78. LIMITACIONES ESPECIALES A LA PROPIEDAD

El artículo 72 de la Constitución prescribe: “La ley puede, solo por razón de
seguridad nacional, establecer temporalmente restricciones y prohibiciones espe-
cíficas para la adquisición, posesión, explotación y transferencia de determinados
bienes”.
El Estado peruano puede establecer “temporalmente” algunas limitaciones
y prohibiciones específicas sobre determinados bienes, por razón de seguridad
nacional. La norma es extremadamente conservadora, retrocede con relación a
la anterior, que en su artículo 127 incluía la noción de interés nacional, mucho
más idónea que la de seguridad nacional, al paso que hablaba de restricciones y
prohibiciones esenciales por causa de naturaleza, condición o ubicación. Ahora
esto se ha eliminado.
En puridad, antaño esta norma tuvo escasa o ninguna aplicación. Es recién
a partir del gobierno de Velasco (1968-75), que se establecieron diversas restric-
ciones y limitaciones en los sectores de la industria básica, sector agrario, banca,
pesca, minería, prensa, comunicaciones, entre otros rubros, que modificaron sus-
tancialmente el aparato estatal(153).
Este precepto podrá aplicarse en defensa de los intereses económicos nacio-
nales y de la preservación de nuestro patrimonio cultural. En este terreno, por
ejemplo, se ha prohibido de diversas formas durante los últimos años la exporta-
ción de bienes que constituyen patrimonio artístico del país(154).
(153) RUBIO, Marcial, y BERNALES, Enrique. Perú. Constitución y Sociedad Política, Desco, Lima, 1981, p. 472.
(154) RUBIO, Marcial. Para conocer la Constitución Peruana, 1983, p. 115.
89
79. LOS BIENES PÚBLICOS

Dispone el artículo 73 del texto constitucional: “Los bienes de dominio
público son inalienables e imprescriptibles. Los bienes de uso público pueden ser
concedidos a particulares conforme a ley, para su aprovechamiento económico”.
La norma retrocede notoriamente con relación a la de la Constitución dero-
gada. En efecto, el numeral 128 establecía un principio adecuado: “Los bienes
públicos cuyo uso es de todos, no son objeto de derechos privados”.
El artículo 73 de la Constitución en vigor sostiene que los bienes de uso
público pueden ser concedidos a particulares conforme a ley, “para su aprovecha-
miento económico”. Si los bienes públicos son de uso de todos, ¿cómo es entonces
que también pueden ser de uso particular?
Estos bienes, precisamente por ser de utilización y utilidad públicas, no son
susceptibles de que se establezcan sobre ellos derechos privados excluyentes. Lo
mismo acontece con los recursos naturales básicos que bajo motivo alguno pue-
den ser concedidos a particulares.
Se trata de bienes de uso público o común que prestan servicio a toda la
comunidad y colectividad: caminos y carreteras, veredas, parques públicos, pla-
yas, puentes, ríos, muelles, etcétera.
Cabe traer a colación que, en aplicación de este precepto, el Perú abolió
anteriormente, lo que Enrique Chirinos Soto llamó “la extraña e inaceptable ins-
titución de las playas privadas”(155).
80. A MANERA DE CONCLUSIÓN

La Constitución de 1993 reconoce, en vía de principio, el derecho de propie-
dad privada. Ella es considerada inviolable. Desde este punto de vista, nada ha
cambiado respecto al sistema constitucional anterior (Constituciones de 1933 y
de 1979). Tal es el contenido esencial de la institución.
Sin embargo, a diferencia de su antecesora, ha eliminado la causal de inte-
rés social para la expropiación que, excepcionalmente, podía aplicarse al pro-
pietario que no adecuara su dominio a este principio. Resulta evidente que, no
pudiendo alegarse ahora este postulado, la expropiación queda como algo de muy
difícil aplicación. Por lo demás, no debe olvidarse que, por esta vía, dado que el
espíritu del texto constitucional es claramente individualista, no podrá ser elimi-
nada totalmente. Ni siquiera por el procedimiento de la reforma constitucional.
No podría, por ejemplo, un gobierno socializar la propiedad a través de la expro-
piación, puesto que la propiedad privada –como queda dicho– es una institución
(155) CHIRINOS SOTO, Enrique. La Constitución al alcance de todos, Editorial Andina, 2ª ed., Lima, 1980, p. 135.
90
básica en la actual estructura estatal. El legislador ordinario no puede ir contra

este animus.
De igual forma, ha desaparecido del actual texto constitucional una exigen-
cia que era muy clara en el código político anterior: que debe ejercerse en armo-
nía con el interés social (art. 124), aunque no es menos cierto que el artículo 923
del Código civil todavía mantiene en la letra dicha exigencia.
91
SEGUNDA PARTE
EL DERECHO DE PROPIEDAD
EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO
TÍTULO I
CAPÍTULO I
LA PROPIEDAD. PARTE GENERAL(*)
81. ETIMOLOGÍA Y ACEPCIONES

Hay quienes piensan que la etimología poco ayuda a desentrañar el ori-
gen de las palabras y, en este caso, de las instituciones. Ello porque estas últimas
muchas veces alcanzan un desarrollo y una significación propios, independiente-
mente del origen que tuvieron.
La palabra propiedad procede del término latino proprietas, que deriva de
propium y que puede traducirse como “lo que pertenece a una persona”, “lo que
es propio de ella”; este vocablo, a su vez, procede de propre, cerca, indicando en su
acepción más general una idea de proximidad y adherencia entre los bienes(156).
Quiere decir que, en su acepción más genérica y amplia, propiedad hace referen-
cia a lo que pertenece a una persona de manera cercana y próxima.
En su acepción restringida o técnica, propiedad viene a ser un derecho
real que puede ser entendido de dos maneras: por un lado, recae sobre todo
tipo de bienes, así los materiales (los clásicos, creían que solo era sobre corpora-
les) como los inmateriales. Y, por otra parte –y aquí se diferencia nítidamente de
los otros derechos reales–, confiere a su titular un goce o señorío pleno sobre los
bienes.
(*) Bibliografía: BARBERO, Domenico. Sistema del Derecho Privado, T. II, 1967, p. 217 y ss.; TRABUCCH,
Instituciones de Derecho Civil, T. I, 1967, p. 419 y ss.; DE RUGGIERO, Roberto. Instituciones de Derecho
Civil. Vol. I., Instituto Editorial Reus, Madrid, p. 530 y ss.; CASTÁN TOBEÑAS, José María. Derecho
Civil Español Común y Foral, T. II., Instituto Editorial Reus, 5ª ed., Madrid, 1941, p. 53 y ss.; BARASSI,
Lodovico. Instituciones de Derecho Civil, Vol. II. José María Bosch Editor, Barcelona, 1955, p. 7 y ss.;
ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil. T. III (Derecho de Bienes), Vol. I (Parte General y derecho de
propiedad), Librería Bosch, Barcelona, 1974; BRUGI, Biagio. Instituciones de Derecho Civil, p. 171 y ss.;
PUIG PEÑA, Federico. Tratado de Derecho Civil Español. T. III. Vol. I., Editorial Rev. de Derecho Pri-
vado, Madrid, p. 55 y ss.; BORDA, Guillermo. Manual de Derechos Reales, Editorial Perrot, 2ª ed. revi-
sada y actualizada, Buenos Aires, 1981, p. 138 y ss.; HEDEMANN, J. Tratado de Derecho Civil. Vol. II
(Derechos Reales). Editorial Rev. de Derecho privado, Madrid, 1955, p. 12 y ss.; BONNECASE, Julien.
Elementos de Derecho Civil. T. I., Edit. José María Cajica Jr., México, 1945, p. 641 y ss.; WOLFF, Martin;
ENNECCERUS, Ludwig; y KIPP, Theodor. Tratado de Derecho Civil, T. III (Derecho de Cosas),Vol. I.
Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1944, p. 297 y ss.
(156) Vide: CASTÁN TOBEÑAS, José María. Derecho Civil Español Común y Foral. T. II, p. 53.
97
82. LA PROPIEDAD COMO PRINCIPIO EPISTEMOLÓGICO DEL

DERECHO
La importancia de la propiedad es grande y decisiva en la organización de
un país. No es exagerado considerarla como el principio epistemológico del dere-
cho, pues traduce jurídicamente de manera dogmática e inconsciente, los valores
ideológicos admitidos. Sanciona, diríamos, el statu quo en un país determinado.
“En la identidad de la propiedad –afirma Álvarez Caperochipi(157)– se resuelve
el conflicto supremo entre el individuo y el Estado, y, a la vez, se reconocen y se
regulan las facultades organizativas y la responsabilidad de las personas indivi-
duales en sus relaciones económicas y sociales”.
Hay en cambio otra dimensión de la propiedad que comprende a su defi-
nición subjetiva (la propiedad como derecho: artículo 923 del Código Civil)
y que es típica del derecho moderno. Esta concepción subjetiva e individua-
lista de la propiedad responde, a su vez, a la concepción del nominalismo y del
protestantismo(158).
La propiedad privada es prolijamente defendida por el derecho moderno.
Esta tutela de ella como fin del Estado tiene antigua procedencia y “es común
a la filosofía del iusnaturalismo protestante, a la ilustración, al liberalismo y al
idealismo alemán (Kant y Hegel, aunque parece entrar en crisis con Fichte)”.
Esa tutela “es el oxígeno en el que se gesta el movimiento codificador”. Está claro
entonces que el sistema tiene una inspiración, está movido por la filosofía indi-
vidualista. Desde una óptica iusprivatista, dicha protección “fue el medio de des-
trucción de todas las formas de propiedad comunitaria (desamortización civil) y
corporativa (desamortización eclesiástica)”(159).
La propiedad privada, en suma, tiene vieja solera individualista: el protes-
tantismo, la ilustración francesa, el liberalismo doctrinario, el idealismo alemán,
hasta llegar al neoliberalismo actual. La propiedad es definida de manera clara,
reduciendo al máximo las cortapisas y limitaciones. En esta perspectiva, la fun-
ción social de ellas no tiene cabida (art. 70 de la Const.).
(157) ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Curso de Derechos Reales, T. I, Editorial Civitas S.A., Madrid,
1986, p. 25.
(158) Según ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. El sistema aristotélico-tomista, tal como en el dere-
cho romano clásico, es claramente objetivista y considera propiedad los bienes (cosas) mismos; “por
otra parte, en el derecho histórico la propiedad tiene también un claro sentido estamental y familiar. La
concepción subjetivista e individualista de la propiedad es en realidad una manifestación concreta de la
concepción subjetivista e individualista de la teología y filosofía a partir del nominalismo y la reforma
protestante”, Ibídem.
(159) Véase: ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Ob. cit., p. 26.
98
La propiedad. Parte general
83. CONSIDERACIÓN DEL ASPECTO FUNCIONAL PRIVADO DE LA

PROPIEDAD
En el orden de los derechos subjetivos, la propiedad tiene un lugar de pri-
vilegio. Ello porque, como derecho subjetivo privado, le brinda al individuo la
posibilidad de obtener todos los medios económicos necesarios “para desplegar su
propia personalidad humana; a saber: ante todo, para vivir y luego para des-
plegar y para conseguir su propio fin”(160). Indudablemente la propiedad es
uno de los derechos fundamentales de la persona, si bien no el más importante.
Vano sería entonces el intento de cualquier doctrina jurídica o política de querer
aboliría o liquidarla totalmente, porque –afirma Barbero– ello significaría negar
a la “persona”. Y, sostiene acertadamente Domenico Barbero, “hasta un comu-
nismo llevado a sus últimas consecuencias tendría que encontrar una expresión
de propiedad”. En rigor de verdades, el marxismo –bien entendido– nunca plan-
teó la extinción de la propiedad de los bienes de uso (vivienda, movilidad, etc.)
sino la colectivización de los bienes o medios de producción, o sea la gran propie-
dad (fábricas, industrias, grandes extensiones de tierras).
Empero, es necesario establecer que la propiedad no es una proyección de
la persona. Recuérdese que no todos tienen propiedades. Es importante para el
hombre, en cuanto que puede satisfacer sus necesidades mínimas e inmediatas.
84. LA PROPIEDAD COMO CONCEPTO FUNDAMENTAL DE LOS

DERECHOS REALES
El tipo fundamental, el tipo dominante de los derechos reales es la propie-
dad. No solo la propiedad material –como creen los alemanes– sino también la lla-
mada propiedad inmaterial (incorporal). Algunos seres humanos nunca han tenido
que ver con una hipoteca o un usufructo, pero no hay probablemente uno solo a
quien le sea extraña la propiedad. Como sostiene Justus Wilhelm Hedemann, “el
mismo mendigo es dueño de los harapos que lo cubren y del cayado en que se
apoya”. Para comprender el significado profundamente humano de los derechos
reales –agrega el jurista alemán– “nos basta pensar en la propiedad, como en
una forma elemental, referida a lo cual es aquel un concepto vulgar”(161).
85. ACEPCIONES DEL TÉRMINO. LA PROPIEDAD EN SENTIDO

ECONÓMICO
En general, la propiedad entendida como relación que mantiene el hombre
con la naturaleza, se puede entender en un doble aspecto: positivo y negativo. En
el primer aspecto, se da cuando el propietario puede disponer de los bienes como
(160) BARBERO, Domenico. Sistema del Derecho Privado. T. II, p. 216.

(161) HEDEMANN, Justus Wilhelm. Tratado de Derecho Civil. Vol II. Derechos Reales, p. 12.
99
mejor le parezca, y en el segundo, cuando se ve la relación de propiedad de forma

que nadie puede disponer de los bienes sin la voluntad del propietario.
Hay una clara diferencia entre propiedad, derecho de propiedad y propiedad
de derecho (Valverde).
La propiedad, como principio, es una noción puramente económica, y
constituye la relación del hombre con la naturaleza para así satisfacer sus necesi-
dades (Sánchez Román); es un conjunto de bienes u objetos aprovechables por el
hombre y cuya utilidad es indispensable para la vida, por cuya razón podrá estar
de un modo o de otro organizada y distribuida, pero siempre será necesaria en la
humanidad(162).
Nadie puede poner en duda la trascendencia de la propiedad. Propiedad y
familia, con sus derivados contrato y herencia constituyen, asevera Clemente De
Diego, el objeto primordial del Derecho civil y la raíz de todo tipo de relaciones
jurídico-civiles.
Propiedad, como ya se dijo (supra, Nº 81), denota la idea de cercanía y
proximidad en el lenguaje común, en cambio en sentido jurídico significa relación
de pertenencia que se manifiesta por los posesivos mío, tuyo.
Igualmente, mío, de mí, demuestran entonces que hay subordinación,
sometimiento, que algo nos pertenece y está a nuestra disposición.
La propiedad –desde esta óptica económica– “tiene su asiento en las relacio-
nes que el hombre mantiene con la naturaleza exterior”(163).
86. LA PROPIEDAD EN SENTIDO JURÍDICO: DERECHO DE

PROPIEDAD
El derecho de propiedad implica una noción distinta de propiedad, si
bien es cierto que sobre esta recae su acción (Valverde).
Hablar de derecho de propiedad es estar frente a la propiedad ya regu-
lada y protegida por el derecho. Especificando: será el conjunto de condiciones
y normas jurídicas precisas que regulan aquella relación para hacerla posible y
efectiva, estableciendo cómo se adquiere, cómo se conserva, cómo se transmite y
extingue; en otros términos, las condiciones y reglas para la constitución, orga-
nización y desarrollo de la propiedad (sentido objetivo). O bien consistirá en las
facultades que corresponden al hombre al mantener esa relación con los bienes, y
obtener los beneficios para la satisfacción de sus necesidades (sentido subjetivo).
(162) VALVERDE Y VALVERDE, Calixto. Tratado de Derecho Civil Español, T. II., Taller Tipográficos Cuesta,
4ª ed. corregida y aumentada, Valladolid, 1936., p. 35.
(163) DE DIEGO, Felipe Clemente. Instituciones de Derecho Civil Español. T. I., Artes Gráficas Julio San Martín,
Madrid, 1959, pp. 359 y 360.
100
Son estos los dos sentidos o aspectos en que puede ser entendido el derecho de
propiedad(164).
Subjetivamente, el derecho de propiedad, a su vez, se da en dos sentidos o
aspectos: 1) en abstracto, lo que se llama derecho a la propiedad es mera posi-
bilidad, poder de entrar en esa relación con la naturaleza, para buscar los elemen-
tos útiles y aprovecharlos en la satisfacción de sus necesidades; 2) en concreto, es
la actuación de esa posibilidad, el poder que sobre ciertos objetos de la naturaleza
tiene el hombre para aprovecharlos en sus necesidades. Se le llama a esta pro-
piedad de derecho porque representa la suma de bienes que conforme a dere-
cho, están a disposición de una persona(165). En otras palabras, según Calixto Val-
verde, propiedad de derecho quiere decir “la propiedad que se tiene, se posee
y se goza conforme al derecho positivo, que es variable según las circunstancias y
condiciones de cada país”(166).
87. APROXIMACIÓN A UN CONCEPTO GENERAL DE LA PROPIEDAD

No hay, no puede haber un solo concepto de la propiedad. Ésta ha variado
a través de los tiempos, de suerte que los códigos no hacen sino reflejar la noción
de propiedad en un determinado momento y en un pueblo específico.
I. En el Derecho romano, según Pietro Bonfante, se la concibe como el
señorío más general sobre el bien, ya sea en acción, ya sea por lo menos
en potencia(167).
Se han dado definiciones de carácter sintético y de carácter analítico:
1. Entre las primeras, podemos citar la siguiente: Ulpiano: plena in re
potestas quatenus iuris ratio patitur. Por su parte, Bartolo, sentencia:
ius de corporali perfecte disponendi nisi lege prohibeatur(168).
2. De tipo analítico es la que daban los antiguos romanistas: dere-
cho de usar, disfrutar, vindicar y disponer del bien corporal, sin más
limitaciones que las impuestas por las leyes.
II. Las Partidas consideran a la propiedad como señorío o poder: señorío es
poder que home ha en su cosa de fazer della, e en ella lo que qui-
siere segund Dios, e segund fuero(169).
(164) Cfr. VALVERDE Y VALVERDE, Calixto. Ob. cit., p. 35; DE DIEGO, Felipe Clemente. Ob. cit., p. 361.
(165) DE DIEGO, Felipe Clemente. Ob. cit., p. 361.
(166) VALVERDE Y VALVERDE, Calixto. Ibídem.
(167) PONSSA DE LA VEGA DE MIGUENS, Nina. Manual de Derechos Reales en Roma, p. 61.
(169) Ley 1ª, Tít. XXVIII, Partida; también CASTÁN TOBEÑAS, José María. Ob. cit., p. 57; DE DIEGO,
Felipe Clemente. Ob. cit., p. 376.
101
III. Es difícil, ya se ha dicho, dar una definición de la propiedad. Domenico

Barbero entiende que definir la propiedad es propiamente imposible,
a no ser per relationem, esto es, con referencia a sus límites legales y con
reserva de analizarlos. En el afán de conceptualizarla, se han utilizado
varios criterios, que Mario Rotondi intenta enumerar. Lo han hecho
por: 1) las facultades contenidas; 2) atendiendo al señorío eminente
sobre el bien (Thibaut, Windscheid, Dernburg, Filomusi Guelfi);
3) el carácter abstracto del derecho de propiedad (Boecking); 4) como
una relación de pertenencia (del bien al sujeto): “esta cosa es mía”, pero
ella es común a todos los derechos (Brinz, Puchta); 5) la que pone de
relieve, conjuntamente, los dos elementos de pertenencia y de seño-
río eminente (Arndts, Serafini, Scialoja). Empero ninguna satisface a
Rotondi(170).
88. LA PROPIEDAD EN LA DOCTRINA Y LA LEGISLACIÓN

COMPARADAS
De las definiciones doctrinales y legales que vamos a dar, se observa cuán
dificultoso es definir la propiedad. Pero no se puede negar que ellas arrojan
muchas luces.
I. El Code francés hizo gala de un individualismo que superaba al de los
romanos. Y así se refleja en las definiciones de los grandes maestros.
Ambroise Colin y Henri Capitant definen a la propiedad como el
poder de usar un bien y de aprovechar toda la utilidad que es suscep-
tible de procurar de un modo exclusivo y perpetuo(171). De modo pare-
cido, Jean Carbonnier sostiene que la propiedad es el derecho de gozar
y disponer de los bienes de la manera más absoluta(172). Esa es la tenden-
cia en Francia: definirla como poder de goce ilimitado.
II. En España, el artículo 348 del código de ese país, establece: “La propie-
dad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones
que las establecidas en las leyes. El propietario tiene acción contra el
tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicarla”.
Este concepto –que sigue al francés–, Alfonso De Cossío lo considera
excesivamente abstracto, ya que abandona a esas leyes futuras la deli-
mitación, en cada momento, si bien señala tres facultades esenciales:
goce, disposición y reivindicación(173).
(170) ROTONDI, Mario. Instituciones de Derecho Privado, pp. 231 y 232.

(171) COLIN, Ambroise, y, CAPITANT, Henri. Curso Elemental de Derecho Civil (1942). T. II, Vol. II, p. 541.
(172) CARBONNIER, Jean. Derecho Civil (1965). T. II, Vol. I, p. 141.
(173) DE COSSÍO, Alfonso. Instituciones de Derecho Civil. T. II, p. 518.
102
Según De Cossío, toda propiedad, incluso la llamada propiedad pri-

vada, es un fenómeno social; y de otra parte, desde el momento en que
se produce en manos de algunos una concentración de bienes, surgen a
su favor poderes económicos que a la larga llegan a convertirse en ver-
daderos poderes políticos, por lo que la historia del derecho de propie-
dad es el trasfondo que se oculta detrás de todas las luchas políticas y
sociales(174).
III. La doctrina italiana ha sido muy rica en la producción bibliográfica,
tanto en relación al código derogado, como referente al código de
1942, en vigor.
Filomussi, la concebía así: “la propiedad es el señorío general e inde-
pendiente de la persona sobre la cosa para los fines reconocidos por el
Derecho (ley) y dentro de los límites por él establecidos”. Señorío es la
potestas en su concepto técnico y es señorío general, es decir, unidad de
poderes y no suma de facultades, contraponiéndose a los señoríos par-
ticulares de los demás Derechos reales, en los cuales los poderes del
titular están indicados por la ley; es señorío independiente porque no
presupone derecho alguno, mientras es dependiente el señorío de los
demás derechos reales que presuponen la propiedad en un tercero(175).
Dígase, con Vittorio Scialoja(176), que es “una relación de Derecho pri-
vado, en virtud de la cual una cosa, como pertenencia de una persona,
está completamente (enteramente) sujeta a la voluntad de esta en todo
lo que no resulte prohibido por el Derecho público o por la concurren-
cia de un derecho ajeno”. Para Roberto De Ruggiero esta definición es
más completa que la anterior, porque, sin olvidar el concepto de poder
y de sujeción, acoge también el de pertenencia (olvidado por Filomussi).
Domenico Barbero más bien resalta que no se puede prescindir de los
límites de la ley porque de lo contrario sería absoluta.
Ferrini la define de la siguiente manera: la propiedad es el derecho en
virtud del cual un bien pertenece a una persona y está sujeto a ella de
modo, por lo menos, virtualmente universal. Barbero prefiere la defi-
nición de Ferrini. Este, “virtualmente” expresa de manera eficaz su
naturaleza; se caracteriza la propiedad por un impulso interno, por una
propulsión inmanente, a expandir su poder mientras no encuentre la
resistencia de un límite legal o la concurrencia de otros derechos(177).
(174) DE COSSÍO, Alfonso. Ob. cit., p. 519.

(175) Cit. por DE RUGGIERO, Roberto. Instituciones de Derecho Civil. T. I. Derechos Reales, p. 534.
(176) Cfr. DE RUGGIERO, Roberto Ob. cit., p. 534; BARBERO, Domenico. Ob. cit., p. 218.
(177) Cfr. BARBERO, Domenico. Ob. cit., p. 219.
103
Roberto De Ruggiero estima que, de las relaciones jurídicas sobre bie-

nes, la más amplia y la más perfecta es el derecho de propiedad o domi-
nio; el bien se halla sujeto en la totalidad de sus relaciones a nuestro
poder. Si bien es cierto –reconoce– hay dificultad para definirla, destaca
dos caracteres fundamentales: la abstracción e ilimitación del derecho, y
su elasticidad(178).
Al considerar el contenido del derecho, Barbero afirma que se reduce,
cualitativamente, a “poder de goce”, y de allí llega a esta noción sin-
tética, relativa, de la propiedad: “es el derecho real en que se contiene
el más amplio, y virtualmente ilimitado, poder de goce atribuido a un
sujeto sobre un objeto determinado”, es decir, el derecho en el cual se
expresa, en el máximo grado consentido, la pertenencia del objeto a
un determinado sujeto(179).
Mario Rotondi cree posible llegar a una definición y proporciona la
siguiente: es “un derecho privado de naturaleza real, por el cual uno,
o más individuos conjuntamente, tiene el poder más absoluto e irrevo-
cable de gozar y disponer de una cosa, material, económica y jurídi-
camente, dentro de los confines establecidos por la coexistencia de los
derechos de propiedad de los demás, y de los límites impuestos por la
ley y por los derechos concurrentes de los terceros”(180). La define deter-
minando sus caracteres diferenciales y específicos en relación con los
demás derechos subjetivos de la misma categoría.
Luego de anotar que el artículo 436 del Codice italiano presenta las
facultades esenciales de la propiedad y que se resumirían en el ius vin-
dicondi y el ius disponendi, aquellos dos derechos “de gozar y disponer”,
más que derechos en sí, son grupos de los derechos más diversos. Bia-
gio Brugi la define como el más amplio poder jurídico sobre los bienes,
como un conjunto indeterminado de facultades, cuyo número y especie
no precisa fijar. Es más fácil decir lo que al propietario le está vedado
hacer, que lo que está autorizado a hacer(181).
En general, la doctrina italiana tiene muy arraigada la noción de “per-
tenencia” al definir a la propiedad. La pertenencia, técnicamente, es
conocida en el derecho moderno como titularidad.
(178) DE RUGGIERO, Roberto. Ob. cit., pp. 530 y 533.

(179) BARBERO, Domenico. Ob. cit., p. 220.
(180) ROTONDI, Mario, Ob. cit., p. 233.
(181) BRUGI, Biagio., Ob. cit., p. 172.
104
89. POSIBILIDAD DE LLEGAR A UN CONCEPTO GENERAL

Es muy difícil que, en una sociedad, no haya propietarios. Según Gustav
Radbruch, en todo orden jurídico, cabe preguntar con plenitud de sentido, quién
es el propietario en relación a cada bien, porque la propiedad es un concepto
indispensable para toda consideración jurídica(182).
De ahí que, a fin de arribar a un concepto general de propiedad, sea necesa-
rio analizar ciertos principios y llegar a algunas conclusiones.
I. Se suele decir que la propiedad es un derecho y que, por tanto, se con-
trapone al hecho, representado por la posesión. Nosotros no estamos
de acuerdo con esta postura, puesto que la posesión no solo es de hecho
sino también de derecho(183).
II. La propiedad es un poder jurídico. Por tanto, “y precisamente por-
que está protegida por la ley, la propiedad es un derecho subjetivo”(184).
La propiedad es pues indiscutiblemente un derecho subjetivo, el más
importante quizás de los derechos subjetivos patrimoniales.
III. La propiedad confiere el poder jurídico de usar, disfrutar, disponer y rei-
vindicar el bien, por cierto dentro de los límites de la ley (art. 923).
O sea pues que su contenido normal está limitado por la ley, aunque
dichos límites no son propiamente limitaciones, sino que determinan
el estado normal (Barassi). Esto está muy claro también en el derecho
comparado, donde algunos códigos que, como el argentino eran absolu-
tistas, ahora establecen que ese poder de usar y disfrutar del bien debe
hacerse “conforme a un ejercicio regular” (art. 2.513 del CC argentino
derogado, modificado por la Ley Nº 17.7.11).
IV. El concepto de propiedad se emplea en dos sentidos (Albaladejo).
En sentido impropio, se refiere, en general a los bienes y derechos
patrimoniales (se alude a todos o a cualquiera). Por ejemplo: hipoteca,
usufructo, anticresis, etcétera.
En sentido riguroso significa uno de los derechos patrimoniales sobre
los bienes: el máximo posible. Resulta así siendo definida la propie-
dad por Manuel Albaladejo, como “el poder jurídico pleno sobre
una cosa. Poder en cuya virtud esta –en principio– queda sometida
directa y totalmente (es decir en todos sus aspectos y utilidades que
pueda proporcionar) a nuestro señorio exclusivo”(185).
(182) Véase: VALLET DE GOYTISOLO, Juan. Panorama del Derecho Civil, p. 145.
(183) Sobre el particular ver el tomo I de este Tratado, Nº 257.
(184) BARASSI, Lodovico. Ob. cit., p. 7.
(185) ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil. T. III, Vol. I, p. 192.
105
V. Podemos finalmente definir a la propiedad: se trata de un poder jurí-

dico pleno sobre un bien, en cuya virtud este queda sometido
directa, inmediata y totalmente (con todas las utilidades que pro-
porciona: uti, frui, abuti) a nuestro señorio exclusivo. Obviamente
poder pleno significa amplio en sus atributos; es poder jurídico pleno
dentro de los límites de la ley.
90. PROPIEDAD Y DOMINIO. CONCEPTO Y DIFERENCIAS

I. El término dominio procede del latín domo, as, are, que significa sujetar,
dominar; en cambio, según Breal, de domus, casa. De suerte que domi-
nus es el señor de la casa, y dominium, el señorío doméstico. En ambas
tesis tiene el sentido de superioridad, dominación, poder que se ejerce
sobre los bienes, que están sometidos al hombre(186).
II. En algún momento en Roma y entre los glosadores estos dos términos
se confundían, llegando incluso a ser considerados como sinónimos. Sin
embargo, es lo cierto que ya en esa época los términos guardaban claras
diferencias.
Se prefería el vocablo dominio. En efecto, el Derecho romano hablaba de
dominium y los jurisconsultos del derecho antiguo se referían al dominio.
El dominium (de dominus, señor) era noción más extensa y evocaba el
señorío del propietario, pero también, más lejana y extensamente, el
poder del jefe de la familia en la domus, la cual investía a la propiedad
de cierto carácter familiar (Carbonnier). O sea que, además de signifi-
car el señorío del dueño, igualmente comprendía todo lo que pertene-
cía al “jefe de la casa”, aun cuando se tratase de un usufructo (Castán).
La locución proprietas –que aparece en la fase romano-bizantina– tiene
un sentido más estricto, sugiere más bien la idea de pertenencia perso-
nal, excluyendo del bien a todos los demás individuos; en este contexto,
“propio” es una expresión antitética respecto de “común”(187).
III. José María Castán Tobeñas afirma que “entre la propiedad y el domi-
nio no hay diferencias de extensión o contenido, sino simplemente de
punto de vista. La propiedad es un concepto económico-jurídico,
mientras que el dominio lo es técnicamente jurídico. La palabra
dominio tiene un sentido predominantemente subjetivo, pues implica,
como dice De Ruggiero, la potestad que sobre la cosa corresponde al
titular; la palabra propiedad lo tiene predominantemente objetivo,
acentuando la relación de pertenencia de la cosa a la persona”(188). En
(186) Cfr. DE DIEGO, Felipe Clemente. Ob. cit., p. 375; CASTÁN TOBEÑAS, José María. Ob. cit., p. 55.
(187) Cfr. CARBONNIER, Jean. Ob. cit., p. 141; CASTÁN TOBEÑAS, José María. Ob. cit., p. 55.
(188) Véase: CASTÁN TOBEÑAS, José María. Ob. cit., p. 56.
106
esa misma línea de pensamiento se encuentra Calixto Valverde, para

quien la palabra dominio significa los amplios poderes, la amplitud de
facultades que tiene el hombre sobre los bienes, por lo que sería prefe-
rible usar dominio antes que propiedad, por las ventajas que propor-
ciona, si bien reconoce que el Derecho moderno emplea más el término
propiedad(189).
De otra parte, el término propiedad indica “toda relación de pertenen-
cia o titularidad”; esta se refiere a todo género o tipo de derechos sus-
ceptibles de apreciación pecuniaria; con este término se comprende
todo género de bienes. Desde este punto de vista, se podría hablar,
por ejemplo, de propiedad literaria (aun cuando hoy la doctrina pre-
fiere hablar de “derechos de autor”), de propiedad industrial, incluso
podría hablarse de propiedad de un crédito, de una sucesión o heren-
cia, en tanto que el dominio “hace referencia a la titularidad sobre un
objeto corporal” (Puig Brutau).
Por ello, no podría usarse –por lo menos no es corriente– el término
dominio para referirnos a la propiedad sobre el intelecto, por ejemplo,
puesto que su alcance se circunscribe a los bienes materiales y corpora-
les, muebles e inmuebles.
De ahí que cuando se habla de propiedad y no de derecho de propie-
dad, se alude, anota Puig Brutau(190), “a una relación meramente eco-
nómica que se ofrece como la materia social que ha de ser regulada
jurídicamente; por el contrario, bajo la palabra dominio se entiende
ya implícita su condición jurídica, hasta el punto que sería redundante
hablar de derecho de dominio”. Y añade el citado autor que la expre-
sión “derecho de propiedad” refiérese “a una relación jurídica de amplio
contenido o que admite un contenido diversamente configurado. Por
ello, es difícil determinar el contenido del derecho de propiedad sin pre-
cisar cuál es su objeto”.
IV. En suma, la propiedad regulada jurídicamente es el derecho de pro-
piedad o, lo que es lo mismo: el dominio. Pero entre propiedad –a
secas– y dominio sí hay diferencias muy claras: la primera es un con-
cepto de carácter objetivo, en tanto que el segundo es de corte subjetivo
(poder, facultad del individuo). Por otro lado, el vocablo propiedad es
comprensivo de todo tipo de bienes, materiales como inmateriales (pro-
piedad intelectual, propiedad industrial, propiedad de un crédito, etc.).
Propiedad es un concepto económico-jurídico, mientras que dominio es
un concepto técnico-jurídico. He ahí la explicación de por qué, a pesar
(189) Véase: VALVERDE Y VALVERDE, Calixto. Ob. cit., p. 59.

(190) PUIG BRUTAU, José. Ob. cit., p. 141.
107
que la doctrina recomienda usar la voz dominio, la realidad impone

más el vocablo propiedad.
91. PROPIEDAD Y POSESIÓN

Propiedad y posesión guardan muchas semejanzas. En alguna época preté-
rita se las ha identificado e, incluso, confundido.
En los tiempos más remotos, la posesión fue la primera manifestación de
la propiedad. La apropiación o “aprehensión” de los bienes muebles, sobre todo
en la caza y la pesca, equivalía –y equivale aún hoy– a la propiedad, conforme
hemos tenido ocasión de exponer en el Título Primero (Parte Primera) de este
Tratado.
Sin embargo, con el correr de los siglos, se establecieron notorias diferencias,
pues aquellos bienes que se tienen con título constituyen la propiedad, en tanto
que en la posesión se carece del mismo.
En cuanto a las diferencias, estas hoy día aparecen nítidamente. En princi-
pio, la posesión otorga el uso y el disfrute del bien, esto es, el valor en uso del
mismo; la propiedad, en cambio, no solo permite el uso y el disfrute, sino tam-
bién el poder de disposición del bien, o sea, su valor en cambio. Por ello se dice
que la propiedad es el derecho real por excelencia, el más completo de todos.
De otra parte, si la posesión es el contenido económico de la propiedad, esta
la contiene, comprende y organiza jurídicamente. Empero, la posesión no necesa-
riamente es la otra cara de la propiedad, pues esta concepción muy generalizada
–pero errada– ha pretendido establecer que la propiedad es un derecho, y la pose-
sión un simple hecho(191). Para nosotros, la posesión es de hecho pero también
de derecho.
92. PROPIEDAD PLENA Y PROPIEDAD NUDA

La propiedad es el derecho real más completo: confiere el uso, goce, dis-
posición, reivindicación. Algunas veces el titular puede enajenar a otra persona,
alguno de esos atributos. Entonces se dice que la disponibilidad práctica del pro-
pietario puede descender por un derecho real menor concurrente con el mismo.
Históricamente así se dio, por ejemplo, con la enfiteusis (que el derecho
contemporáneo ha sustituido por el arrendamiento), cuando se llegó a hablar de
la pobre propiedad, pues esta se hallaba reducida a tan poca cosa, que llegó
a sostenerse, aunque sin razón, que era verdadero propietario el enfiteuta, y no
quien concedía la enfiteusis (Barbero).
(191) Véase nuestro tomo I de este Tratado, Nº 267, entre otros ítems.
108
Pongamos el siguiente ejemplo: Juan (propietario de un inmueble) concede

un derecho real de usufructo a Manuel (usufructuario) sobre dicho inmueble, por
el término de cinco años. Durante ese lapso este último tendrá el uso y el goce, si
bien a su término deberá restituir el predio al dueño. En tal caso, Manuel tiene la
propiedad plena y Juan la nuda propiedad. Pues bien, téngase a esta, en tér-
minos de Domenico Barbero, por aquella “propiedad sobre la cual la compre-
sión ejercida por el derecho ajeno es tal, que al propietario le está inhibido todo
el goce, y no le queda más que un poder virtual, actualmente no ejercitable”(192).
Como durante ese periodo –en el ejemplo propuesto, cinco años– el dueño
no tiene uso ni goce algunos sobre el bien, se dice que hay una propiedad nuda,
que es como si hubiera una propiedad desnuda, por lo mismo que está despro-
vista de sus principales atributos, aunque transitoriamente.
Empero existe ese poder “virtual”, y a él queda ligada la “propiedad” (ejem-
plo: usufructuario, usuario, habitator); la disponibilidad del bien queda vincu-
lada a otra voluntad. Es la voluntad del propietario. Pero ese pequeño mar-
gen de disponibilidad, al cesar el otro derecho (real) vuelve a ampliarse por su
propia virtud y naturaleza (elasticidad del derecho real), “hasta abarcar toda la
amplitud de poder de la ‘plena propiedad’, convirtiéndose de ‘virtual’ que era,
automáticamente en ‘actual’, sin necesidad de transferencia alguna ni de nueva
constitución”(193).
Puede decirse que el titular de un derecho real menor (usufructuario, usua-
rio) tiene la posesión inmediata, sin embargo el dueño conserva una posesión
mediata. Esta posesión mediata es la que explica aquel poder virtual no ejerci-
table al que hemos hecho referencia. Concluidos los cinco años del usufructo, el
bien retorna automáticamente al poder del propietario, resurgiendo la propiedad
plena.
93. DOMINIO PÚBLICO Y PROPIEDAD PRIVADA

Grande es la polémica en el campo del Derecho en torno a si es posible
hablar de propiedad del Estado, cuando se trata de los bienes de este(194). Pres-
cindiendo de ella, es apropiado hablar de dominio público y no de propiedad
pública.
No obstante, al tratar de las clasificaciones de la propiedad, se suele divi-
dirla en: propiedad romana y propiedad germánica; propiedad mobiliaria y pro-
piedad inmobiliaria; dominio público y propiedad privada. Aquí y ahora nos ocu-
paremos de esta última división.
(192) Cfr. BARBERO, Domenico. Ob. cit., pp. 220 y 221.

(193) Cfr. BARBERO, Domenico. Ob. cit., p. 221.
(194) Sobre el particular ver el tomo I de este Tratado, Nº 170 y ss.
109
Esta clasificación en dominio público y propiedad privada es una consecuen-

cia lógica de los dos únicos sujetos de derecho reconocidos por el liberalismo: el
Estado y el individuo. Esta división –según expresa José Antonio Álvarez Cape-
rochipi– se complica cuando, “con la crisis del liberalismo doctrinario, se admite
una intervención económica del Estado en el tráfico jurídico como un sujeto pri-
vado más (con lo que aparece la propiedad privada del Estado), y, sobre todo,
cuando con la multiplicación de los sujetos públicos se desdibuja el sujeto público
titular del dominio público”(195).
Nuestro Código Civil –como en general muchos códigos occidentales–
excluye de su regulación a los bienes públicos. La razón de esta exclusión es la
justificación del poder; “el poder en el liberalismo doctrinario no se fundamenta
en la comunidad, sino en el pueblo, por eso las cosas comunes se transforman en
públicas. El concepto de cosa pública es un importante instrumento de centrali-
zación política y de reforzamiento del Estado moderno frente a los grupos corpo-
rativos y comunitarios. El proceso de sustitución y apropiación de la propiedad
común por el príncipe hunde sus raíces en el antiguo régimen, pero culmina en la
revolución liberal, donde quedan reconocidos como únicos sujetos el individuo y
el Estado”(196).
De ahí se deduce, para el derecho civil, que el dominio del Estado es de
tres clases: público, privado y eminente. Aunque los bienes de dominio público
son inalienables, imprescriptibles y de uso gratuito para todos los miembros de la
comunidad, existe duda en cuanto a que ellos sean un derecho de propiedad pro-
piamente dicho. Para muchos, entre ellos Guillermo Borda, no es un derecho de
propiedad –tal como lo entiende el derecho civil–, puesto que el Estado es apenas
un administrador. (197)
94. FUNDAMENTOS DE LA PROPIEDAD

Diversas son las teorías que tratan de explicar el fundamento del derecho de
propiedad.
I. Están desde aquellas antiguas –hoy ya dejadas de lado– que veían en
ella el reflejo de la personalidad humana en el dominio de los bienes
materiales. En expresión clásica atribuida a Ahrens, la propiedad sería
la proyección de la personalidad humana en el dominio material de los
(195) Cfr. ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Ob. cit., p. 29.

(196) ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Ibídem.
(197) Guillermo BORDA manifiesta lo siguiente: “El Estado es apenas un administrador, que se limita a regla-
mentar su uso por los particulares: carece de todos los atributos esenciales del propietario; no puede
gozar exclusivamente de la cosa, puesto que su uso es común; no puede disponer de ella. Sin embargo,
hay que decir que de este dominio público se desprenden algunas facultades que acompañan también a
la propiedad: el derecho de reivindicar el bien, de ejercer acciones posesorias, de disponer de sus frutos,
de conceder permisos particulares, etc.”, Ob. cit., p. 138.
110
bienes; de ahí colige Calixto Valverde que tiene “su razón de existen-
cia en la personalidad”(198). Esta tesis no tiene ninguna vigencia. Hace
mucho tiempo se estableció que la propiedad nada tiene que ver con la
personalidad humana; no es un derecho inherente a ella.
II. No son pocos los que la basan en el trabajo, tanto entre los juristas
antiguos como entre los modernos. Entre estos últimos, Alberto Trabu-
cchi expresa que propiedad y trabajo “son dos elementos sobre los que
se construye todo el derecho privado patrimonial”(199).
III. Un buen sector de la doctrina ve en la propiedad el medio más indicado
para satisfacer sus necesidades. Así, para Castán, el fundamento está
en las necesidades del hombre y de las agrupaciones humanas (familia y
sociedad), que precisan la apropiación de los bienes del mundo exterior
útiles a la subsistencia y progreso de uno y otras(200). Si se observa bien,
la satisfacción de esas necesidades no solo competen al hombre sino a la
familia y a la sociedad en general.
De ahí infiere Clemente de Diego que el título o fundamento no está
aisladamente en el acto individual de la ocupación o del trabajo, ni
en los actos sociales del contrato o la ley. Prisco, dice acertadamente
–anota De Diego– que es exigencia ineludible del hombre a cumplir en
la tierra, pues no solo tiene derecho a la vida, sino el deber de conser-
varla, y los medios externos, es decir los elementos de la naturaleza, son
necesarios e indispensables para ello. Hay pues un derecho y un deber
de aprovecharse de los medios necesarios para el mantenimiento de la
vida(201).
IV. Para la Iglesia Católica la propiedad privada es una institución de Dere-
cho natural. Así lo ratifican numerosos documentos, entre ellos las
Encíclicas Rerum Novarum de León XIII y Mater et Magistra de Juan
XXIII (supra, Nº 57).
Según León XIII, si el hombre fuera despojado del derecho de propie-
dad privada se produciría “una odiosa e insoportable servidumbre para
todos los ciudadanos”, “causaría inevitablemente la ruina de la persona-
lidad de un pueblo” (Vallet).
V. La propiedad privada –se arguye– no puede ser justificada rusoniana-
mente por un contrato social, de recíproca garantía entre los propieta-
rios, ya que este no puede resistir –como dice Paschukanis– la situación
social de concurrencia de propietarios y no propietarios.
(198) Véase: VALVERDE Y VALVERDE, Calixto. Ob. cit., p. 38.

(199) TRABUCCHI, Alberto. Instituciones de Derecho Civil. T. I, p. 419.
(201) Véase: DE DIEGO, Felipe Clemente. Ob. cit., p. 362.
111
Vallet de Goytizolo cree que la verdadera justificación de la propie-

dad privada se apoya en dos sólidas bases: la personalidad individual y
la utilidad social(202).
En cuanto a lo primero, expresa Blanc de Saint Bonet, que el capital
es: “Primero, un producto; segundo, un producto del ahorro; tercero,
un producto del ahorro empleado. De lo que resulta que el capital se
halla siempre en razón, en primer lugar del trabajo, en segundo, de una
virtud, y en tercero, de la inteligencia”.
Por otra parte, la propiedad tiene una justificación social, como la
forma más ventajosa para la comunidad. Haessle expresa: “según tes-
timonio de la experiencia universal el principal estimulante del trabajo,
sea intelectual o muscular, es el interés personal, la ilusión de benefi-
ciarse y de beneficiar a sus descendientes con los frutos de la producción
tanto más cuanto más se haya trabajado”. Agrega: “El trabajo es un
medio de acceder a la propiedad. La propiedad, a su vez, el más eficaz
estimulante del trabajo”(203).
Indudablemente se trata de un tema complejo. Sobre el particular
hemos tratado ya anteriormente (supra, Nº 46 y ss.).
95. LA FUNCIÓN SOCIAL DE LA PROPIEDAD

Del tema de la teoría de la función social ya nos hemos ocupado antes (retro,
Nº 58 y ss.). Pero como está íntimamente vinculado a la definición de la propie-
dad, ahora lo reiteramos muy escuetamente.
I. La expresión función social de la propiedad es adoptada por el jurista
francés Leon Duguit a comienzos del siglo XX y rápidamente tomó
carta de ciudadanía.
En rigor, Duguit no crea esta teoría o concepción (ya en el siglo pasado
otros habíanla hecho notar), no obstante le acuñó un nombre, y sus
estudios repercutieron más que los de cualquier otro, en doctrina y en
legislación.
¿Qué es la función social? Duguit(204) afirma que la propiedad ya no
es un derecho absoluto, intangible: “Pero la propiedad no es un dere-
cho, es una función social. El propietario, es decir, el poseedor de una
riqueza tiene, por el hecho de poseer esta riqueza, una función social
que cumplir; mientras cumpla esta misión, sus actos de propieta-
rio están protegidos. Si no cumple o la cumple mal, si por ejemplo no
(202) Cfr. VALLET DE GOYTISOLO, Juan. Ob. cit., pp. 146 y 147.
(203) Vide: VALLET DE GOYTISOLO, Juan. Ob. cit., pp. 147 y 148.
(204) DUGUIT, cit. por ALLENDE, Guillermo. Ob. cit., p. 372.
112
cultiva la tierra, o deja arruinarse su cosa, la intervención de los gober-

nantes es legítima para obligarle a cumplir su función social de propie-
tario, que consiste en asegurar el empleo de las riquezas que posee con-
forme a su destino”.
La propiedad, en opinión de Duguit, no es ya un derecho sino una
obligación.
II. Hay quienes discrepan de Duguit, pues el hecho de que deba tenerse
en cuenta tal aspecto social no debe conducir –manifiesta Trabucchi–
“a que se invierta el orden de los conceptos, y a que por tal motivo se
sustituya el derecho del propietario por el deber que se le impone de
respetar los intereses ajenos, lo cual es una función”. O sea pues que
la función social no anula el derecho como tal hasta convertirlo en un
deber. “La propiedad –agrega Trabucchi– supone atribución exclusiva
de un bien al titular del derecho para su interés, pero, por cuanto “los
bienes” tienen una función social, aquella viene configurada con los
límites” de los que habla la Constitución y con las obligaciones que el
propietario debe observar conforme al Código Civil(205).
Nosotros creemos que, en efecto, la propiedad se caracteriza por ser
un derecho y no un deber como creía Duguit. Su contenido siempre
será positivo y no negativo, es decir, el dominus inevitablemente estará
investido de un conjunto de atributos y caracteres, si bien es cierto con
las limitaciones y obligaciones que impone la ley, entre ellas la función
social. Es ahí donde coincidimos con Alberto Trabucchi en que “el fun-
damento del derecho de propiedad será siempre el mismo, aunque su
contenido haya sufrido modificaciones y transformaciones convenientes.
La propiedad es siempre un derecho del titular, del cual se pueden deri-
var también obligaciones, sin que la pertenencia del bien suponga por
ello una función para el dominus”. La función social, agrega Trabucchi,
“es un concepto que más bien se refiere a los bienes en particular.
Precisamente, la función social de los bienes, susceptible siempre de
nuevos descubrimientos, sirve para fijar las distintas delimitaciones del
derecho, el cual no puede concebirse como un residuo del pasado, sino
que conserva su valor esencial en orden a la integración de la personali-
dad humana”(206).
III. La función social de la propiedad, no obstante, como en general todas
las teorías, no ha sido perfectamente concebida, definida y delimitada, y
mucho menos aplicada. Como teoría concreta –afirma Álvarez Capero-
chipi–, “muestra más un aspecto programático y emotivo del derecho,
(205) TRABUCCHI, Alberto. Ob. cit., p. 423.

(206) TRABUCCHI, Alberto. Ibídem.
113
que unos matices jurídicos claros. Su defecto fundamental para una

aplicación directa y efectiva es su excesiva generalidad”(207).
Esta ambigüedad y generalidad precisamente dio pábulo para ser asu-
mida por las corrientes más divergentes; así pues ha sido punto de
encuentro desde socialistas utópicos y marxistas, pasando por el social-
cristianismo hasta el fascismo y corporativismo italiano y alemán.
Recepcionada de manera torcida, con ella se ha pretendido eludir el
cumplimiento de las reglas de derecho y justificar comportamientos
arbitrarios.
De todas formas, la teoría de la función social sirvió de dique a la teoría
liberal y, como asevera Álvarez Caperochipi, “ha sido el principio pro-
gramático gestor de una nueva dogmática de la propiedad”(208).
IV. La teoría de la función social de la propiedad, bien entendida, se vio
plasmada en el pasado siglo en numerosos textos constitucionales. Así,
en las Constituciones de México (art. 27), Panamá (art. 45), Paraguay
(art. 21), Italia (art. 42). Igualmente la Constitución de la desapare-
cida Alemania Federal establecía que “La propiedad obliga” (art. 14,
num. 2), la Constitución de Brasil hablaba del “bienestar social”
(art. 147).
La aceptación, empero, no ha sido uniforme. La Constitución italiana
recoge la función social de la propiedad en su artículo 42, pero no así el
Código Civil italiano al regular el dominio en su artículo 832. Trabucchi
deja constancia que en los trabajos preparatorios del código fue propuesta
la afirmación concreta de la función social que tiene la propiedad, aunque
esa referencia fue suprimida del texto definitivo del artículo 832(209).
Otro tanto sucedió con el Código Civil argentino anterior, donde tra-
dicionalmente no se había admitido esta teoría. Empero Alberto Spota
considera equivocado el acusar de indiferente al aspecto social del domi-
nio a Vélez Sarsfield, por la redacción del artículo 2.518, según el
cual la propiedad inmueble se extiende en líneas perpendiculares, hacia
arriba y hacia abajo. Sostiene el tratadista argentino que hay varias nor-
mas que demostraban lo contrario, así: 1) hay restricciones por el inte-
rés público, del derecho administrativo: artículo 2.611; 2) coloca al
dominio en las expresiones alfonsinas de que el dominio debe usarse
según Dios y según el fuero, de acuerdo con la nota al articulo 2.506;
3) en la nota al artículo 2.508, que debe tener prevalencia el interés
colectivo; 4) en la nota al artículo 2.514 donde se indica que el dominio
(207) Véase ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Ob. cit., p. 40.

(208) Sobre el tema cfr. ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Ob. cit., pp. 40 y 41.
(209) Cfr. TRABUCCHI, Alberto. Ob. cit., p. 422.
114
no se debe usar con ánimo maléfico, con ánimo de dañar a nadie. Spota
cree que el individualismo de Vélez se debe al “pueblo fuerte que que-
ría”, “de ese pueblo que supiera luchar y labrar su porvenir”(210).
V. El ordenamiento jurídico peruano no ha estado ajeno a estas tendencias
doctrinarias del Derecho comparado. Es así como la derogada Consti-
tución Política de 1979, estableció en su artículo 124 que la propiedad
“obliga a usar los bienes en armonía con el interés social”. Y agregaba
que la ley señala las garantías, pero también las obligaciones y limita-
ciones de la propiedad.
El Código Civil por eso, al definir a la propiedad (art. 923) como el
poder jurídico que confiere los atributos más amplios: uso, goce, dis-
posición y reivindicación, estipula también que ella debe ejercerse “en
armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley”.
VI. Pero el mundo, en los tiempos más recientes, especialmente a partir de
la caída del sistema socialista (1989), ha visto renacer y fortificarse a
las corrientes individualistas extremas. Rápidamente esto se ha refle-
jado en el derecho positivo. El Perú no puede ser la excepción y el libe-
ralismo doctrinario introdujo en la Constitución de 1993 ese espíritu.
El artículo 70 dispone que la propiedad “se ejerce en armonía con el
bien común”. Se ha prescindido pues de la noción de “interés social”,
en buena cuenta de la función social que debe cumplir la propiedad.
96. LA PROPIEDAD Y LOS DEMÁS DERECHOS REALES

Como el derecho de propiedad es el poder legítimo de actuar la relación
del hombre con la naturaleza para aprovechar los bienes y satisfacer sus nece-
sidades, y esa vinculación mayor se desdobla en numerosas relaciones, según la
mayor o menor extensión del goce y disposición que llevan consigo, es concebi-
ble que el derecho de propiedad, al significar el complexus o totalidad de esas rela-
ciones, abarque además desde el derecho real de contenido más extenso (el domi-
nio), hasta el de contenido más reducido(211).
Del texto del artículo 923 se puede colegir todo el contenido de que goza el
propietario. Es el poder jurídico pleno sobre el bien, aunque con las limitaciones
que establece la ley.
Un aspecto que contribuye a establecer nítidas diferencias es que la propie-
dad y los derechos reales limitados (usufructo, uso, habitación, superficie, etc.)
difieren en cuanto a su contenido; estos últimos facultan para un señorío par-
cial. Frente a la propiedad que es el complexus o totalidad de esas relaciones y atri-
butos, los demás derechos reales son limitados, parciales, de suerte que, como
(210) Véase: SPOTA, Alberto G. Curso sobre temas de Derecho Civil, pp. 11 y 12.
(211) Cfr. DE DIEGO, Felipe Clemente. Ob. cit., p. 363.
115
acertadamente sostiene Clemente de Diego, “no son más que figuras variadas
que surgen y se dibujan en el seno de la propiedad”(212).
De ahí que el contenido de estos derechos reales limitados pueda determi-
narse positivamente: el usufructuario puede poseer y disfrutar; el titular de un
derecho de paso (servidumbre), pasar; el acreedor garantizado, satisfacerse sobre
el bien entregado en garantía mobiliaria. Pero en cuanto a la propiedad no es
posible agotar enunciativamente las múltiples posibilidades del señorío (Wolff).
Claro está que es menester no olvidar que el derecho de propiedad está limitado
por la misma ley.
116
CAPÍTULO II
97. PANORAMA GENERAL

En el capítulo anterior hemos tratado, materialmente, de analizar el derecho
de propiedad en cuanto a su importancia, su etimología, el carácter fundamental
de la propiedad en los derechos reales, así como en sus relaciones con los demás
derechos reales (derechos reales limitados); su diferencia con el término dominio,
con la posesión; la diferencia entre dominio público y propiedad privada, hasta
arribar a un concepto general de la propiedad.
Ahora vamos a acometer la tarea de examinar el instituto en el ámbito del
Derecho patrio, no solamente en el Código Civil vigente, sino a través de sus
antecedentes más inmediatos.
98. LA PROPIEDAD EN EL CÓDIGO DE 1852

El Código Civil de 1852 definía al derecho de propiedad, estudiándolo en
cinco artículos.
El articulo 460 del citado cuerpo de leyes, daba la siguiente definición:
“Propiedad o dominio es el derecho de gozar y disponer de las cosas”. En esta
definición se nota una influencia evidente –como en todo el articulado– del Code
napoleónico de 1804, aunque con un espíritu más moderado que este, pues no
habla del goce de los bienes de una forma absoluta.
Este numeral se complementa con el artículo 461 que disponía: “Son efectos
del dominio: 1) El derecho que tiene el propietario de usar de la cosa y de hacer
suyos los frutos y todo lo accesorio a ella; 2) el de recogerla, si se halla fuera de su
poder; 3) El de disponer libremente de ella; 4) el de excluir a otros de la posesión
o uso de la cosa”. En este artículo, como es notorio, están enumerados todos los
atributos y facultades de la propiedad, a saber: el derecho que tiene el dominus a
los frutos, el derecho de exclusión, el derecho de disposición, etc.(213).
(213) Cfr. ROMERO ROMANA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales. T. I, pp. 110 y 111.
117
El artículo 462 admitía la expropiación por causa de utilidad pública.
99. EL DOMINIO EN EL CÓDIGO DE 1936

El código derogado, contrariamente al de 1852, no definía a la propiedad.
El artículo 850, estipulaba: “El propietario de un bien tiene derecho a poseerlo,
percibir sus frutos, reivindicarlo y disponer de él dentro de los límites de la ley”.
Como se observa, solo se enumeran los atributos del propietario. A iniciativa del
codificador Manuel Olaechea(214), no definió al derecho de propiedad, “a fin de
evitar escollos de carácter doctrinal y posible inexactitud.
100. CONCEPTO LEGAL DE PROPIEDAD. EL ARTÍCULO 923 DEL

CÓDIGO CIVIL VIGENTE
De conformidad con la tendencia moderna dominante, el artículo 923 sí nos
da una definición de la propiedad en los siguientes términos: La propiedad es el
poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien.
Debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de
la ley.
La propiedad es entendida aquí como el poder total, pleno, que tiene una
persona sobre un bien. Pero también, en esta definición está reflejada, induda-
blemente, parte de la moderna concepción acerca de la propiedad, que no es otra
que la tesis que conceptúa que la propiedad tiene un rol o función social con
arreglo a la cual, se dice, la propiedad ha pasado a ser de una titularidad a una
atribución. No obstante, es menester indicar que se observan resabios de la anti-
gua definición, pues se señalan los atributos tradicionales de que está investido el
propietario, en torno a lo cual nada ha cambiado para el legislador.
101. SE CONSERVA LA PROPIEDAD INDIVIDUAL

El referido aspecto social, no implica que la propiedad privada indivi-
dual no continúe siendo reconocida y protegida. La propiedad es conservada
como poder de uso, disfrute, disposición y reivindicación; y sigue siendo, como
tal, la piedra angular del ordenamiento económico y jurídico, aun concedién-
dose amplio puesto o importancia a las exigencias de carácter general (públicas) o
colectivas (privadas), que exigen –de aquel poder– la disminución o el sacrificio.
Quiere decir que el contenido normal de la propiedad y su función social
no se contradicen. Su contenido normal está limitado por la ley. Pero se trata de
límites que, como asevera Lodovico Barassi(215), “no constituyen propiamente una
(214) Cit. por CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Ob. cit., p. 161.

(215) BARASSI, Lodovico. Instituciones de Derecho Civil. Vol. II, p. 11.
118
El derecho de propiedad en el Código Civil peruano
limitación (esta presupone un minus respecto al estado normal), sino que determi-
nan el estado normal”.
En resumidas cuentas, el propietario sigue teniendo una relación de señorío
inmediato sobre el bien.
102. PROBLEMAS NO RESUELTOS POR EL CÓDIGO

El artículo 923 no ha resuelto algunos problemas de suma importancia.
En primer lugar, no distingue entre bienes productivos y bienes de uso o
servicio; esto tiene trascendencia, por cuanto si bien es plenamente justificable la
propiedad de los bienes de uso, no lo es necesariamente la de los grandes medios
de producción, la gran propiedad. Debe regularse el posible abuso que pudiera
hacerse a través de esta última.
En segundo término –y en cierta medida esto es una consecuencia de lo anterior–,
tampoco el código ha resuelto el problema de la distribución, o mejor, de la redistri-
bución cuantitativa de la propiedad. Simplemente ha partido del principio tradicio-
nal del respeto de la propiedad privada, pero sin consideración a criterio de cantidad.
En síntesis, la propiedad individual se justifica, aunque creemos que el
código debe contener ciertas reglas mínimas que tiendan a lograr un reparto
equitativo de los bienes.
103. DERECHOS REALES Y PROPIEDAD

La propiedad no solo es el poder jurídico pleno que permite usar, disfrutar y
disponer del bien, esto es, los valores de uso y de cambio de los bienes, sino que,
desde la perspectiva de los derechos reales, es el derecho real por excelencia, el
más completo de todos. Por ello su enorme trascendencia en esta parte del dere-
cho civil denominada derechos reales.
El derecho de propiedad es regulado en la Sección Tercera, Capítulos I al IV,
del Libro de Derechos Reales del Código Civil.
No tratamos aquí respecto a la teoría general de los derechos reales(216).
Adelantamos que el derecho real comporta un especial poder directo e inme-
diato que una persona tiene sobre un bien, con una validez absoluta frente
a cualquier sujeto (erga omnes) sin considerar a nadie particularmente obli-
gado, ni causa especial alguna.
Bástenos decir que, con referencia al tema que nos ocupa, los derechos
reales suponen un poder directo e inmediato sobre los bienes y, precisamente
por eso, su objeto no es otro que la regulación y organización jurídica de las
(216) Sobre la teoría general de los derechos reales nos ocupamos extensamente en el tomo I de este Tratado,
Nº 32 y ss.
119
relaciones de propiedad, esto es, las relaciones sociales de propiedad que surgen
en toda sociedad al utilizarse los bienes. Esto supone que el Código Civil, en su
parte pertinente a los derechos reales, no viene a ser otra cosa que la superes-
tructura que norma la estructura socio-económica de un determinado país, en
este caso, el Perú. De ahí que esas relaciones de propiedad sufren una modifi-
cación cuando es transformada la base estructural y, por consiguiente, necesitan
una nueva regulación y normatividad jurídica.
104. LOS “OLVIDOS” DEL CÓDIGO CIVIL

Si es cierto que el Código Civil debe contener aquellas modificaciones
estructurales que se han sucedido en nuestro país, conforme se ha dicho en el
ítem anterior, tenemos que convenir que este corpus contiene numerosos “olvi-
dos”, es decir, que revela graves contradicciones normativas, que seguramente se
deben a la perspectiva miope de los codificadores.
Es así que el código pareciera ser que, por lo menos prima facie, solo regulara
la propiedad urbana y no la propiedad rústica, si nos atenemos a la interpretación
literal del artículo 883 –actualmente derogado–. Empero ello no es así. Del aná-
lisis del articulado global sobre el dominio, se advierte que el código regula insti-
tuciones dominiales típicamente rústicas, tales los casos, a guisa de ejemplo, de la
avulsión y el aluvión, figuras a las cuales nos referimos al tratarlas orgánicamente.
Estos olvidos resultan más graves, en la medida que la propiedad agraria
tiene enorme peso en nuestro país y, sobre todo, teniendo en cuenta las profun-
das transformaciones efectuadas a nivel de las relaciones de tenencia de la tie-
rra, debidas principalmente a la ley de reforma agraria (D.L. Nº 17.716) del año
1969, que eliminó el latifundio, el minifundio, el arrendamiento, etcétera.
Ello no obstante, el codificador no ha querido ver estos cambios, como tam-
poco plasma legislativamente las modificaciones relativas al régimen de propie-
dad horizontal, propiedad intelectual, aguas, pesca, cuyas normas remiten a la
legislación especial.
105. LA TUTELA DE LA PROPIEDAD RÚSTICA

La propiedad, como se ha visto, es un campo vasto. Y al hablar de ella no
nos referimos únicamente a la urbana, sino también a la propiedad rural, o sea
a la vinculada a la agricultura. Ello lleva a la convicción de que, aunque a pri-
mera vista no lo parezca, el concepto actual de la propiedad conduce al legislador
a incluir en el Código Civil las líneas generales de las instituciones de tutela para
la propiedad rural, que antes ha sido disciplinada en leyes especiales –incluido un
fuero propio como el Fuero Agrario–, y que actualmente no lo hacen. En efecto,
si bien el artículo 883 ha sido derogado por el Decreto Legislativo Nº 653, no
hay una ley que regule los derechos reales sobre predios rústicos.
120
El derecho de propiedad en el Código Civil peruano
Es por tanto lamentable que el código no haga referencia a temas crucia-

les vinculados al agro, tal como por ejemplo lo hace el código italiano. Lodo-
vico Barassi resalta la protección de ese código en “crear, aumentar y conservar
la mejor productividad de las fincas”. Y, en contraposición a los falsos criterios del
codificador peruano –referidos a prejuicios antiestatales–, dicho cuerpo de leyes,
agrega Barassi, con el logro de esos tres fines da lugar “a la intervención, con
carácter más o menos coactivo, del Estado”(217).
(217) Cfr. BARASSI, Lodovico. Ob. cit., p. 17.
121
CAPÍTULO III
ATRIBUTOS DEL PROPIETARIO(*)
106. ENUMERACIÓN
La propiedad es, según hemos dejado sentado, el poder jurídico pleno y,
además, unitario, toda vez que concede sobre los bienes el señorío global de todos
los atributos o facultades.
Según Manuel Albaladejo, los atributos del dominus no son una serie de
sumados cuya adición dé por resultado la propiedad, sino que son solamente
aspectos parciales del señorío total que esta es. “El tener todas estas facultades
–agrega– no es causa de que sea propietario, sino consecuencia de serlo: Así, que
A usa, goza, dispone, etc., de la cosa X porque es propietario de ella, y no es pro-
pietario porque pueda usar, gozar o disponer de ella”.
Estos atributos están invívitamente contenidos en el artículo 923 del
Código Civil. La doctrina tradicional señala los siguientes: a) el ius utendi (uso);
el ius fruendi (disfrute); el ius abutendi (disposición); d) el ius vindicandi (reivindi-
cación). Este último atributo de la reivindicación, comprendido expresamente
en la definición del numeral 923, no obstante es un atributo común a todos
los derechos reales en general, vía la persecutoriedad. No es pues exclusivo del
dominio.
No incluimos en esta clasificación al ius possidendi o derecho de posesión,
puesto que la posesión “puede consistir en usar, también en tan solo disfrutar”,
es decir que, de una u otra manera, la posesión está relacionada con el uso o
con el disfrute, o con ambos. El propietario siempre tiene derecho a la pose-
sión, sea ejercitándola directamente, sin intermediarios (ius possessionis), sea ejer-
citándola por interpósita persona, en cuyo caso conserva la posesión mediata (ius
possidendi).
(*) Bibliografía: SALVAT, Raymundo Miguel. Tratado de Derecho Civil Argentino. T. II, pp. 47-49;
MONTÉS, Vicente. La propiedad privada en el sistema del Derecho Civil Contemporáneo, p. 246 y ss.;
CASTAÑEDA, Jorge Eugenio Instituciones de Derecho Civil. Los Derechos Reales. T. I, p. 172 y ss.
123
107. EL IUS UTENDI

Es el derecho de uso del bien que faculta al propietario a servirse de él según
su naturaleza; en otras palabras, tiene derecho a todos los usos a que el bien pueda
prestarse. Así, se usa una casa habitándola; hay usus también cuando llevamos pues-
tas unas alhajas; hay uso, en fin, cuando utilizamos el automóvil para desplazarnos.
108. EL IUS FRUENDI

Es el goce, disfrute o explotación del bien, que permite percibir todos los
frutos y productos del mismo.
El fructus (goce) consiste en la utilización o explotación del bien, con vistas
a la obtención de todos los provechos y utilidades que él produzca. El goce o dis-
frute significa, en otras palabras, el desarrollo del valor en uso de los bienes.
Aparentemente, el fructus sería utilización directa del bien. Empero, hecho
un análisis más detenido, como asevera Vicente Montés, el disfrute comprende
tanto la utilización directa (que incluye la llamada disposición física o modifica-
ción de la esencia física del bien), como también la indirecta (vía la concesión
contractual o negocial de una cierta porción de goce a otra persona); tales por
ejemplo los derechos personales de goce como el arrendamiento, el comodato,
el usufructo, etc., e incluso cabe que el no uso sea considerado como goce y, por
tanto, ejercicio del derecho(218).
Tradicionalmente el sector mayoritario de la doctrina ha considerado que
esta facultad o atributo –entendido como un poder efectivo– constituye el núcleo
esencial y central de la propiedad, como si implicara la manifestación principal
de ella sobre el bien, su exteriorización. Y ese poder efectivo se revelaría en la
posesión(219).
Ahora bien, ¿existe similitud entre el goce del propietario (goce ut dominus)
y el goce del titular de otro derecho, por ejemplo del usufructuario? ¿O del arren-
datario respecto al subarrendatario? Vicente Montés afirma que no se trata de
cualquier tipo de goce, y menos de un goce de hecho, sino que hay que partir de
la paz interna de la posición de ventaja del propietario, que realizaría ese interés.
“El goce del propietario sería el presupuesto del ejercicio de las acciones llamadas
reales”(220).
109. EL IUS ABUTENDI

Es la facultad de disposición del bien, que otorga una fisonomía propia al
derecho de propiedad. Existen ciertos derechos que otorgan al titular de ellos la

124
Atributos del propietario
facultad de usar y gozar, tal acontece con el usufructo y la habitación, por ejem-
plo; el ius abutendi es característico del dominio. Solo el propietario puede dispo-
ner del bien.
Siendo un atributo esencial para la doctrina, su ejercicio (como transferencia
o traslación), constituye la expresión más intensa del goce, pues representa la rea-
lización total del valor de cambio de los bienes.
Pero para algunos juristas como Montés, la disposición no es un elemento
esencial del derecho subjetivo de propiedad; a lo más, lo considera un elemento
normal. Ello porque no puede descartarse –anota–, que en determinados casos
el ejercicio del derecho, represente para el propietario el modo esencial del dis-
frute del propio bien (por ejemplo, en el supuesto de bienes destruidos). Desde
esta perspectiva, la disposición sería una extensión del derecho de disfrute, y más
exactamente su consecuencia extrema(221).
Goce y disposición suponen comportamientos diferentes, la facultad de dis-
posición se realiza a través de una manifestación que asume la figura de un nego-
cio jurídico con eficacia real. En cambio, la facultad de disfrute “se traduce en
un comportamiento material o también en una actividad negocial que, por otra
parte, solo alcanza eficacia obligatoria, no real” (Montés)(222).
110. SENTIDO DEL TÉRMINO ABUSUS

Antiguamente el vocablo abusus significó el consumo de la propiedad, y no
tuvo jamás la acepción contemporánea de la palabra abusus.
Cierto sector de la doctrina clásica interpretó que, al disponer del bien, el
propietario lo podía consumir o incluso destruir materialmente. Así lo interpre-
taron durante mucho tiempo los argentinos, al amparo de los artículos 2.513 y
2.514 del código argentino derogado. Sin embargo, la reforma de dichos artícu-
los por intermedio de la Ley Nº 17.711 (1968) aclaró definitivamente la cues-
tión. En efecto, prescribía el artículo 2.513: “Es inherente a la propiedad el dere-
cho de poseer la cosa, disponer o servirse de ella, usarla y gozarla conforme a un
ejercicio regular”. Y el artículo 2.514 agregaba: “El ejercicio de estas facultades
no puede ser restringido, en tanto no fuere abusivo, aunque privare a terceros
de ventajas o comodidades”. Es claro, como sostiene Guillermo Borda, que se
suprime el derecho de desnaturalizar, degradar o destruir el bien(223).
Esto aclara finalmente que la expresión ius abutendi no tiene la significación
de “abuso” que muchos autores le dan, sino de disposición.

(222) MONTÉS, Vicente. Ob. cit., pp. 251 y 252.
(223) BORDA, Guillermo A. Ob. cit., p. 145.
125
111. ORIGEN DE LAS EXPRESIONES IUS UTENDI, FRUENDI Y

ABUTENDI
Estas expresiones no son romanas. Solo se empleaban en aquella época los
sustantivos usus, fructus, abusus, o los verbos uti, frui, abuti (Planiol, Ripert y
Picard).
112. EL IUS VINDICANDI

La propiedad es, por último, reivindicable. Vale decir que el dueño tiene
el ius vindicandi. Para la protección de este atributo, el propietario goza de una
acción como la reivindicatoría, la cual es imprescriptible (art. 927).
Bajo las reglas del código abrogado, hubo alguna polémica en torno a la rei-
vindicación, pues se llegó a interpretar que, en aplicación del artículo 1.168, 1°,
siendo la acción reivindicatoria una acción de carácter real, ella prescribía a los 20
años, al igual que las demás acciones reales. A pesar de ello los tribunales no apli-
caron esa norma, ya que interpretaron que la rei vindicatio era imprescriptible. El
artículo 927 del Código vigente ha venido a plasmar positivamente ese postulado.
En honor a la verdad, por otro lado, la reivindicación no es una caracterís-
tica o atributo exclusivo de la propiedad sino, en general, de todos los derechos
reales. En efecto, cualquier derecho real que sea inquietado, perturbado o despo-
jado a su titular, puede ser reivindicado por este.
113. LOS ATRIBUTOS DEL PROPIETARIO EN EL ARTÍCULO 923.

ANÁLISIS
Con relación al código derogado, el artículo 923 del código vigente hace
algunas correcciones, no sustantivas, pero sí en cuanto a técnica o redacción.
Veamos.
I. El artículo 850 del código de 1936, establecía que el propietario de un
bien tenía derecho a “poseerlo, percibir sus frutos, reivindicarlo y dis-
poner de él”. El código de 1984 tiene una ligera variación, ya que el
término poseer ha sido sustituido por la palabra usar (art. 923). En
el codificador ha primado el criterio de que en el código derogado “se
incurría en un círculo vicioso, ya que el artículo 850 decía que el pro-
pietario tenía derecho a poseer y, por otro lado, el artículo 824 estable-
cía que es poseedor quien ejerce de hecho, cualesquiera de los poderes
inherentes a la propiedad. Es poseedor, en consecuencia, quien usa”(224).
Había, pues, una doble remisión.
(224) Cfr. AVENDAÑO V., Jorge. Atributos y caracteres del derecho de propiedad. En: Para leer el Código Civil
(1984), PUC, p. 99
126
Atributos del propietario
Por otra parte, no se indicaba expresamente el derecho a usar, ya que

ambos –poseer y usar– eran considerados sinónimos. Sin embargo, ello
no es así, porque poseer puede consistir en usar, también en tan solo
disfrutar.
II. El artículo 850 del código abrogado, luego de señalar los atributos del
propietario, indicaba que estos debían ejercitarse “dentro de los límites
de la ley”. Esta redacción confusa no permitía precisar si la limitación se
refería únicamente al derecho de disposición o a todos los atributos del
derecho de propiedad, es decir, si los límites de la ley alcanzaban tam-
bién a los derechos de usar y de disfrutar. Era necesario entender este
numeral dentro del artículo 34 de la Constitución de 1933, que sí esta-
blecía que la ley debía fijar los límites y modalidades del derecho de
propiedad.
El Código Civil, concordando con el artículo 124 de la derogada Cons-
titución de 1979, ha aclarado este problema, pues se refiere al ejercicio
de todos los poderes inherentes a la propiedad y dice que todos deben
encuadrarse dentro de los límites de la ley. En igual sentido se pronun-
cia la vigente Constitución de 1993 que, en su artículo 70, habla del
ejercicio del dominio dentro de los límites de la ley.
III. Finalmente, se ha entendido que estos atributos deben ejercitarse “en
armonía con el interés social”. El código derogado omitió esta referencia
al interés social, a pesar de que la Constitución de 1933, en el artículo
34, establecía este principio. La Constitución de 1979 reiteró la función
social de la propiedad (art. 124), y el Código Civil recogió este princi-
pio. No obstante ahora hemos vuelto a la situación anterior: la vigente
Constitución ha prescindido de nuevo de lo social y, únicamente, deter-
mina que su ejercicio sea en armonía con el bien común (art. 70),
noción esta más amplia y gaseosa.
Cabe una última precisión. Cuando las Constituciones de 1933 y de
1979 prescribían el uso en armonía con el interés social, esto creaba
una confusión, ya que, en sentido restrictivo, se refería a solo uno de los
atributos –el derecho a usar–, mientras que en una interpretación más
amplia se le entendía como sinónimo de ejercicio, en cuyo caso todos
los atributos del propietario debían armonizar con el interés social.
Este último criterio sin duda ha primado en el código de 1984, pues no
alude al uso sino al ejercicio de la propiedad en armonía con el interés
social. Precisamente en este atributo –el disfrute– está el contenido eco-
nómico del derecho de propiedad. El uso de los bienes no interesa tanto
al interés social como su explotación o disfrute.
Claro está que la Constitución de 1993 ya no exige el interés o rol
social. ¿Se puede decir entonces que esta explicación es bizantina? Cree-
mos que no, porque perviven las normas del Código Civil (arts. 923,
127
925, etc.). Esto origina, por lo menos, una evidente contradicción, cuya
solución pasa por una uniformización de las normas.
114. EL CRITERIO DE AUBRY Y RAU

Los eminentes juristas franceses Aubry y Rau hacen una interesante como
sui generis clasificación de los atributos del propietario, si bien de un espíritu neta-
mente conservador, dividiéndolos en tres órdenes:
1) Actos materiales de uso o goce del bien; 2) actos jurídicos de administra-
ción o disposición de ellos; 3) actos de exclusión de los terceros.
Como es sabido, la doctrina acepta solo los dos primeros: actos materiales y
actos jurídicos.
1. Actos materiales de uso o goce del bien: a) Derecho de poseer el bien.
Como secuela, el propietario tiene también el derecho de reivindica-
ción, a fin de recuperarlo si ha sido despojado de él; b) Derecho de servirse
del bien y de usarlo y gozarlo según su propia voluntad. Como consecuen-
cia el dominus tiene también el derecho de accesión a todo lo que se une
al mismo y el de percibir sus frutos. Todos los derechos o atributos de
ese grupo corresponden, en síntesis, al ius utendi y fruendi (aprovechar y
explotar el bien).
2 Actos jurídicos de administración o disposición del bien: Derecho
de desnaturalizar, degradar y destruir el bien. Lo desnaturaliza, por
ejemplo, cuando transforma un terreno de quinta en forma de ladri-
llo. Lo degrada o destruye, porque tiene la potestad de realizar en su
bien todas las obras que quiera, aunque ellas tengan por consecuencia
su desvalorización o destrucción(225).

En esencia, estos son los atributos que subyacen en la definición del
artículo 923, aun cuando, en lo relativo a la facultad de disposición,
esta se entiende como poder de enajenar su derecho, y aun de renunciar
al mismo, no entendido como poder de degradación o destrucción, pues
hace mucho tiempo fue eliminado de la legislación.
(225) Cfr. SALVAT, Raymundo Miguel. Ob. cit., pp. 47-49.
128
CAPÍTULO IV
CARACTERES DEL DERECHO DE PROPIEDAD(*)
115. ENUMERACIÓN
En principio, los caracteres del derecho de propiedad, al igual que los atri-
butos, están incluidos en el artículo 923 del Código Civil.
Es un hecho que la propiedad, que es el derecho real por excelencia, no solo
confiere al propietario el ius persequendi (derecho de persecución) y el ius preferendi
(derecho de preferencia), sino que, según la doctrina clásica, la propiedad tenía
tres caracteres esenciales, a saber: a) un derecho absoluto, b) un derecho exclu-
sivo, c) un derecho perpetuo.
No obstante la doctrina más reciente no hace ya la misma enumeración.
Quizás si la nota característica aceptada sin discusión sea la exclusividad o exclu-
sivismo; en cambio, la propiedad no es propiamente perpetua (o por lo menos,
tiene sus excepciones); tampoco es absoluta e ilimitada (en el sentido de globali-
dad o indeterminación de facultades concretas), en lo cual coincidimos con Gui-
llermo Borda. Además hay que agregar la elasticidad, aunque es común a otros
derechos subjetivos.
Se puede así decir que hoy la propiedad es:
a) un derecho abstracto y elástico
b) un derecho exclusivo
c) tendencialmente perpetua.
Modernamente, se suele decir que la propiedad es el señorío más pleno
sobre un bien. Con esta definición se persigue evitar considerarla como una sim-
ple suma de facultades (Álvarez Caperochipi).
(*) Bibliografía: PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Tratado Práctico de Derecho
Civil Francés. T. III, p. 199 y ss.; SALVAT, Raymundo Miguel. Tratado de Derecho Civil Argentino. Dere-
chos Reales. T. II, pp. 42-46; JOSSERAND, Louis. Derecho Civil. T. I, Vol. II, p. 81 y ss.; MAZEAUD,
Henri, Leon y Jean. Lecciones de Derecho Civil. T. IV, p. 35 y ss.; MESSINEO, Francesco. Manual de
Derecho Civil y Comercial. T. III, p. 259 y ss.; CASTAÑEDA, Jorge Eugenio Instituciones de Derecho Civil.
Los Derechos Reales. T. I, p. 171 y ss.
129
La propiedad, por otra parte, se presume libre (cualquier derecho que la cons-
triña debe ser probado)(226).
Veamos cada uno de los mencionados caracteres.
116. DERECHO ABSTRACTO (ANTES QUE ABSOLUTO) Y ELÁSTICO

Absolutismo, abstracción, generalidad, ilimitación, indeterminación de
facultades, etc., son algunos de los nombres que recibe esta primera (y quizá
más importante) nota característica de la propiedad.
I. La doctrina clásica estableció que el derecho de propiedad era abso-
luto. La propiedad –según la tesis que se expone– sería un derecho
absoluto porque no tiene límites, y hay hasta quienes antiguamente
la consideraron un legítimo despotismo que tiene el propietario
sobre un bien. O si se prefiere, es un derecho absoluto porque con-
fiere los más amplios atributos y facultades jurídicos (goce y disposi-
ción) posibles.
Se solía denominar, por eso, ilimitación a esta facultad, puesto que
habría indeterminación de las potestades (goce, disposición) y de las
utilidades posibles de obtenerse. El propietario tiene el summum de
facultades. En fin, la propiedad sería un derecho absoluto porque
otorga todos los atributos sobre el bien. El dominus podría así usar,
disfrutar y disponer del bien libremente.
La propiedad así concebida lleva consigo dos órdenes de efectos,
que Vicente Montés llama sustantivos y procesales. Sustantivamente,
habría imposibilidad dogmática de definir el poder del propietario de
modo positivo, puesto que no es posible agotar enunciativamente las
facultades del propietario. Sin embargo, es concebible la propiedad
–anota Montés– como un señorío abstracto y unitario sobre el bien
y no como una suma de facultades, “lo que permite diferenciar el
dominio de los demás derechos reales, que se delimitan fijando posi-
tivamente las facultades que corresponden a su titular”. En la pers-
pectiva procesal, porque la libertad del propietario se presume, y el
que alegue la limitación debería probarla(227).
Con todo, la tesis clásica no se quedaba ahí. El absolutismo no
solo implicaría la amplitud del goce y la disposición sobre el bien,
sino que, especialmente referida a la propiedad predial (rústica o
urbana), llega más allá de los confínes físicos del bien, y se extiende
(226) ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Ob. cit., p. 40.

(227) MONTÉS, Vicente. Ob. cit., pp. 76-78.
130
Caracteres del derecho de propiedad
verticalmente hacia arriba (espacio) y hacia abajo (subsuelo), com-

prendiendo igualmente las accesiones, el cercamiento del inmueble,
etcétera(228).
Resulta de toda evidencia que, históricamente, este absolutismo
extremo tuvo su origen en el artículo 544 del Code francés, al dis-
poner que la propiedad es “el derecho de gozar y de disponer de las
cosas del modo más absoluto”. Por lo demás, esta definición, siendo
célebre, tiene el defecto de indicar solamente a uno de los caracteres
del dominio, cuya exactitud no es muy clara, porque ni el goce o dis-
frute, ni el derecho de disponer del dominus son realmente absolutos
(Planiol-Ripert-Picard).
Para la doctrina clásica, este continúa siendo el carácter esencial, pese
a las importantes restricciones a partir de la segunda mitad del siglo
XX. Este absolutismo –afirma– se manifiesta no solamente por su opo-
nibilidad a terceros, sino también, en cuanto a su titular, es un dere-
cho total y soberano; en cuanto a su duración, es un derecho perpetuo
(Mazeaud).
II. Pero estos conceptos obviamente son inexactos, pues el dominio
ahora no es absoluto, tiene numerosas limitaciones de la más diversa
índole(229). Ya Calixto Valverde decía que “el derecho es limitado,
bien por razones de interés general, bien por la concurrencia de otros
derechos”(230). En vez de absolutismo, la doctrina moderna emplea el
término abstracción.
El derecho de propiedad es abstracto porque comprende todas las
facultades y atributos jurídicos (uso, goce, disposición, etc.) posibles
que, sobre el bien, tiene el dueño. La propiedad implica, ya se ha dicho,
el más amplio y completo señorío sobre el bien. Confiere esta nota
característica una gran amplitud del goce y del poder de disposición.
En palabras de Lodovico Barassi, es el derecho real “de contenido más
amplio y por ello el más dinámico, el instrumento más eficaz para la
organización tanto de la economía como del Derecho. El señorío domi-
nical es el centro de la organización social”(231).
(228) Así, BRUGI, Biagio. Ob. cit., p. 174.

(229) Coincidimos con BORDA, Guillermo A. en que la propiedad no es un derecho absoluto, pues según el
artículo 2.513 del Código argentino (derogado), debe ser ejercido en forma regular, adecuada a lo que es
normal, corriente, de manera no abusiva, agrega el artículo 2.514 de dicho código (derogado). A pesar
de lo cual el profesor argentino no tiene problema en reconocer que “es el más amplio y completo dere-
cho de señorío sobre la cosa”. Véase BORDA, Guillermo A. Ob. cit., p. 147.
(230) VALVERDE Y VALVERDE, Calixto. Ob. cit. T. II, p. 60.
(231) Vide: BARASSI, Lodovico. Instituciones de Derecho Civil. Vol. II, p. 8.
131
No se trata, empero, de un poder, de un señorío absoluto e ilimitado,

como antaño. El mismo artículo 923 del Código peruano morigera esta
“plenitud” del derecho, con las limitaciones y obligaciones que la ley
impone a la propiedad.
Aunque los atributos (goce, disposición) del propietario están perfecta-
mente limitados por el ordenamiento jurídico, no es menos cierto que
la propiedad predial ya no se extiende verticalmente hacia arriba y hacia
debajo de modo ilimitado, sino hasta donde sea útil (art. 954 del CC).
Limitaciones y utilidad son pues los confines de la propiedad moderna.
Sintetizando: la propiedad es el señorío más amplio y pleno que se tiene
sobre un bien, pero dentro de los límites establecidos por el ordena-
miento jurídico y que se extiende verticalmente hasta donde sea útil al
dominus.
117. AMPLITUD Y LIMITACIONES A LA ABSTRACCIÓN

En cuanto a nuestra legislación, debemos señalar que, como secuela de esta
abstracción y amplitud del dominio, el propietario tiene las siguientes facultades:
I. Derechos de uso, goce y disposición del bien (art. 923). La reivindica-
ción es común a todos los derechos reales.
II. Derecho a los frutos y productos del bien, no por efecto de la accesión,
sino a causa de lo declarado en el artículo 923.
III. Derecho al subsuelo y al sobresuelo, hasta donde sea útil al propietario
el ejercicio de su suelo (art. 954).
Esto tipifica a la propiedad como poder o señorío pleno, pero pleno, aclara
Manuel Albaladejo, no quiere decir ilimitado, es poder total (exclusivo, global,
unitario) dentro de los límites que la ley concede sobre el bien(232).
Por otro lado, la ley establece diversas limitaciones al derecho de propiedad,
tanto por razones de necesidad pública, seguridad nacional o de interés social
(la Constitución ya no habla de este sino de bien común: artículo 70), como por
razones de orden privado o de vecindad.
En esa línea restrictiva, el Código Civil contiene algunos preceptos que pres-
criben que la propiedad del suelo no comprende la del subsuelo o la del sobre-
suelo en determinados casos, por ejemplo, tratándose de yacimientos o recursos
naturales (art. 954), o cuando pertenezcan a otras personas (art. 955).
(232) ALBALADEJO, Manuel. Ob. cit., p. 193.
132
118. DERECHO ELÁSTICO

La elasticidad es una consecuencia lógica de la característica anterior, esto
es, de la abstracción y amplitud de atributos del propietario. Quizá por ello se le
ha tratado dentro de ella. En los últimos tiempos, sin embargo, la doctrina le ha
dado autonomía.
El dominio supone que, al lado de todo ese summum de atributos positivos,
tiene también “una vocación de asumir todas las facultades que lo constriñen”
(Álvarez-Caperochipi).
Las facultades de la propiedad, pues, “pueden reducirse –sin que ello
deforme su esencia– hasta el mínimo compatible con la subsistencia del derecho
de propiedad (nuda propiedad)”(233), mas, también es claro que, al cesar la causa
que limita su extensión, “recupera automáticamente su plenitud”(234). He ahí la
elasticidad.
La propiedad, vista así, es un derecho elástico en un doble sentido, pues,
por un lado, no dejará de ser tal derecho por más que los atributos (goce, dispo-
sición) estén momentáneamente reducidos y constreñidos, pero por otro tiene la
virtualidad de recuperar su plenitud tan pronto cese la causa limitativa(235).
Como se ve, no es un atributo nuevo, si bien es (con menor importancia)
común a otros derechos subjetivos. Se ha presentado siempre unido a la propie-
dad en casos en que, como en los derechos reales limitados, el propietario trans-
fiere ciertos atributos menores, que luego, al cesar o extinguirse estos, la propie-
dad vuelve a ser plena. Por ejemplo, el propietario de un predio confiere derecho
real de usufructo a una persona por el término de cinco años. En ese lapso el
dominio queda comprimido o reducido por ese dicho periodo, no obstante, al
extinguirse aquel, por virtud de la elasticidad, el dueño recuperará la plenitud del
bien.
119. DERECHO EXCLUSIVO

I. En la concepción tradicional, el derecho de propiedad es exclusivo por-
que la persona que lo ejerce excluye del goce a todos los demás. Su titu-
lar es, por tanto, el único que puede ejercer sobre los bienes las atribu-
ciones que lleva consigo (Mazeaud). Solo el dominus puede disponer del
bien.

(234) Cfr. TRABUCCHI, Alberto. Ob. cit., pp. 425 y 426.
(235) A igual conclusión arriba MONTÉS: “El dominio así concebido será, además, un derecho elástico, en el
doble sentido de que no dejará de ser tal aunque las facultades de goce o de disposición se vean acciden-
talmente constreñidas por la detracción o por la concurrencia de otros derechos de terceros, y de que
posee virtualidad o potencia expansiva para recuperar las facultades que le han sido detraídas en cuanto
cese la causa de detracción o se extinga el derecho concurrente que producía la contracción del poder
dominical”. Vide: MONTÉS, Vicente. Ob. cit., p. 78.
133
Es excluyente, asimismo, porque como consecuencia de lo anterior

–de los atributos que posee– solo el propietario puede servirse de las
acciones que la ley le franquea”(236).
En virtud de este exclusivismo, no pueden haber dos o más derechos
de propiedad sobre un mismo bien (no se refiere a la copropiedad).
Ello implica que si otra persona, “aun en el supuesto de que lo mantu-
viera en su poder creyendo que lo tenía bien adquirido, no sería sino un
poseedor de él y no un verdadero propietario”(237).
Conviene, empero, no exagerar este carácter y englobar entre las pro-
hibiciones actos inofensivos que no afecten la utilidad del propieta-
rio; incluso, en determinados casos de urgencia, está permitido rea-
lizar actos en el dominio ajeno sin consentimiento del propietario
(Planiol-Ripert-Picard)(238).
II. La presente nota característica está sometida a revisión desde hace
mucho tiempo. Desde quienes estiman imposible que sea un carácter
propio del dominio, por ser una perogrullada (Borda), hasta aquellos
que consideran que nadie puede ser obligado a permitir que otro use de
su propiedad (Brugi).
1. En verdad la exclusividad es consecuencia de su carácter real (o sea,
la oponibilidad), y por tanto es común o coexistente con los otros
derechos reales (usufructo, hipoteca, anticresis, uso, servidumbres),
sin embargo es en la propiedad donde adquiere “su máxima expre-
sión por la gran amplitud de contenido que hay que reconocer a
dicho derecho”(239).
2. La doctrina acepta, empero, que la exclusividad “solo es exacta en
el sentido de que dos personas no pueden tener al mismo tiempo
un dominio exclusivo sobre una cosa”(240). Quiere decir que por
la exclusividad, el derecho de propiedad es incompatible e
inconciliable con otro similar sobre el mismo bien; nadie
puede ser obligado a permitir que otro sujeto use de su pro-
piedad. No obstante, este principio, verdadero baluarte de la teoría
y uno de los pocos que se mantiene con fuerza, es también cuestio-
nado. Según Calixto Valverde esto es un error, pues pueden vivir
(236) Vide: MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Los Derechos Reales, p. 45.
(237) Vide: ROMERO ROMANA, Eleodoro., Ob. cit., p. 112.
(238) Véase: PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit., T. III, pp. 199 y 200.
(239) Así, BARASSI, Lodovico. Ob. cit., p. 9.
(240) Así, BORDA, Guillermo A. Ob. cit., p. 147.
134
sobre el bien otros derechos al lado del de propiedad sin que quede
desnaturalizada(241).
En nuestra opinión esta es una verdad a medias. En efecto, la propiedad
convive con otros derechos (usufructo, uso, superficie, etc.), pero estos
no son sino derivación o desmembración de ella, por eso se les llama
derechos reales relativos o limitados; no pueden existir sin la propie-
dad. Ergo, no hay dos propiedades (no es el caso de la copropiedad)
sobre un mismo bien. Si en un predio, por ejemplo, hay usufructo, el
propietario continúa teniendo la posesión mediata.
III. Se puede pues concluir sosteniendo que el derecho de propiedad es
exclusivo porque es oponible (aunque los demás derechos reales tam-
bién lo sean) a quien pretenda inmiscuirse en su bien y porque sobre
un mismo bien no pueden haber.dos derechos idénticos (p. ej., dos pro-
piedades; no es el caso de la copropiedad); el hecho de que coexistan o
hayan dos derechos (p. ej., propiedad y usufructo) no invalida la tesis, al
contrario, la confirma.
Es bueno señalar, igualmente, que si bien el derecho de propiedad es
exclusivo, ello no significa que no tenga que soportar ciertos límites por
razones de utilidad pública, como tradicionalmente han sido los deriva-
dos de las conducciones e instalaciones telefónicas, telegráficas, de ener-
gía eléctrica, etcétera(242).
Por otro lado, como diría Barassi, “una clara y casi plástica consecuen-
cia” de la exclusividad es el derecho a cercar el predio (art. 965 del CC).
Corona el exclusivismo la facultad de reivindicar el bien, dentro de los
límites derivados de la usucapión y de la posesión de buena fe (arts.
927, 950, 951).
IV. En el Derecho comparado europeo también se observan matices y hasta
caracteres distintos.
1. Así, en el derecho francés, la doctrina inicialmente consideró a la
exclusividad una derivación del “absolutismo” del goce del artículo
544 del Code. De otra parte, entendida la facultad de exclusión
como dirigida a impedir la intromisión de un tercero en el goce o
disfrute del titular del dominio, derivaba hacia una confusión en
(241) Leamos a Calixto VALVERDE Y VALVERDE: “Si se quiere decir con el carácter exclusivo del derecho
de propiedad, que al pertenecer a una persona no pertenece a ninguna otra, esto es decir una vulgaridad,
puesto que en este sentido todos los derechos, sean de la clase que quieran, son exclusivos, de igual modo
que el derecho de propiedad”, Ob. cit., p. 61.
La tesis no es válida, pues los demás derechos reales limitados son una derivación o desmembración de la
propiedad, no tienen vida autónoma fuera de ella. Claro, puede ser exclusivo el derecho de usufructo que
tiene el usufructuario, pero solo sobre esa parcela o franja de derecho, aunque no tiene un derecho igual
o idéntico que el del propietario. No hay dos propietarios sobre el mismo predio.
(242) Cfr. BRUGI, Biagio. Ob. cit., p. 176.
135
la “oponibilidad” propia de todos los derechos reales y no solo del

dominio.
2. En el derecho alemán, de acuerdo con el artículo 903 del BGB,
se respeta la exclusividad como contenido del derecho, si bien con
limitaciones de los numerales 904, 906, etc., de lo cual se deriva
que dicha facultad “no identifica por sí misma el derecho de
propiedad”.
3. En el Códice italiano de 1942 se mantienen las notas de la plenitud
y la exclusividad del goce, con las limitaciones de ley. La exclusivi-
dad, procedente del artículo 832, significa que el propietario tiene
derecho a que los terceros se abstengan de cualquier invasión. O
sea que la exclusividad se identifica con la oponibilidad erga omnes.
4. España también muestra discrepancia en cuanto a la exclusividad
como característica del dominio, aunque en cuanto derecho real
participa de la genérica absolutividad u oponibilidad propia de
esta categoría de derechos subjetivos(243).
V. Creemos, finalmente, que la oponibilidad es común a los derechos
reales, mas en la propiedad tiene mayor intensidad, al punto que
la propiedad puede ser contrapuesta incluso a otros derechos reales
menores. Y, por otra parte, el hecho de que sobre un mismo bien
puedan confluir dos o más derechos (fuera de la copropiedad) no
significa que se hallen en el mismo plano: propiedad y usufructo,
verbigracia, no están en un plano horizontal sino vertical.
120. DERECHO TENDENCIALMENTE PERPETUO

Esta característica es una consecuencia de la amplitud de atribuciones del
propietario. Según la corriente tradicional, la propiedad no se extingue, no tiene
limitación temporal, pues se mantiene durante la vida del titular y aun después
de su muerte, en sus herederos. En efecto, la legislación nacional admite la heren-
cia, pudiendo el de cuius disponer de sus bienes para después de su muerte (art.
660 del CC).
La perpetuidad de la propiedad radica en que ella no se pierde por el simple
no uso. Se pierde solamente en razón de la usucapión ganada por otro (art. 927,
in fine).
I. La propiedad es entonces un derecho tendencialmente perpetuo, ya
que “todos los demás derechos que restringen la propiedad son tempo-
ralmente determinados” (Álvarez Caperochipi)(244).
(243) Sobre el tema, consúltese a V. MONTÉS, Vicente. Ob. cit., pp. 75 y 76.
(244) ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Ob. cit., pp. 39 y 40.
136
II. Esta nota característica de la propiedad significa, por un lado, que el

dominio dura tanto como su objeto: es la duración fija del bien la que
determina la duración del derecho. Y aun más, si el bien perece por
efecto del tiempo o por accidente, como secuela de la perpetuidad, el
derecho recaerá sobre los restos o vestigios del bien. Y, por otro lado,
la propiedad se distingue netamente de otros derechos reales limitados
(uso, usufructo, etc.) que, a lo sumo, viven tanto como su titular, aun-
que generalmente su lapso de vigencia es corto y está señalado por la
ley. La tesis clásica llega a sostener que, por la disposición mortis causa,
“el derecho sobrevive al sujeto” (art. 660 del CC). La propiedad no está
sujeta a prescripción extintiva (Montes).
Hay quienes han llegado a cuestionar esta facultad de la perpetuidad
del propietario, pues si con ella se quiere afirmar que dura tanto tiempo
como el bien, hay otros derechos también similares. Sin embargo,
Calixto Valverde asiente en que no hay inconveniente en reconocerle
esta nota característica, en el sentido de que la propiedad da el derecho
a los servicios del bien sin limitación de tiempo. Valverde afirma que el
derecho de propiedad tiene un carácter o nota distintiva, o sea que es
un derecho general sobre los servicios de un bien, o lo que es lo mismo,
el derecho de utilizar todos los servicios, salvo las excepciones que supo-
nen la existencia de otros derechos reales(245). Pero al reconocer que la
propiedad confiere un derecho general sobre todos los servicios de un
bien sin limitación de tiempo, está reconociendo la perpetuidad.
III. Ahora bien: es cierto que la propiedad es un derecho tendencialmente
perpetuo. Por lo menos hay normas que así lo insinúan en el Derecho
patrio. Por medio de la disposición mortis causa, el derecho sobrevive
al sujeto (art. 660). Y, por otra parte, la propiedad no está sujeta a la
prescripción extintiva. Por el contrario, la perpetuidad del dominio está
amparada expresamente por el artículo 927 del Código, que establece
la imprescriptíbilidad de la acción reivindicatoria, y también está con-
tenida en el artículo 923. En cambio las acciones reales, por regla gene-
ral, esto es, aplicables a los otros derechos reales, prescriben a los diez
años (art. 2.001, 1°).
Ya en el código derogado hubo una norma que establecía la prescrip-
ción de las acciones reales a los veinte años (art. 1.168, 1° del CC de
1936, ); y no existía un precepto como el del artículo 927 del corpus
vigente, que tutela palmariamente la imprescriptibilidad de la acción
real. A pesar de ello, la jurisprudencia no tomó en cuenta esta norma, y
se orientó por considerar que ella era imprescriptible.
(245) Así, VALVERDE Y VALVERDE, Calixto. Ob. cit., p. 61.
137
IV. Limitaciones. No obstante, tampoco se acepta hoy a rajatabla que siem-

pre la propiedad será perpetua. Así lo demuestra el caso del abandono de
un predio durante veinte (20) años, en cuyo supuesto pasa al dominio
del Estado (art. 968, 4º). Igualmente, el propietario negligente pierde el
dominio del bien inmueble cuando otro lo posee por diez años o cinco
años, según sea sin justo título o con él, respectivamente (art. 950), caso
en el cual no procede la acción reivindicatoria (art. 927, in fine).
138
CAPÍTULO V
EXTENSIÓN, OBJETO Y ELEMENTOS
121. EXTENSIÓN DEL DERECHO DE PROPIEDAD

La enumeración y estudio de los caracteres no basta. El poder del propie-
tario, finalmente –siempre según la teoría tradicional–, al menos en su encarna-
ción más destacada, la propiedad predial, llega más allá de los confines físicos del
bien, se extiende verticalmente hacia arriba y hacia abajo (hasta donde sea útil),
aunque con diversa medida en cuanto se trate del “disfrute” o de la “exclusión”,
lo que halla justificación, sea a través de la configuración del propio objeto, sea
como una configuración del contenido del derecho.
En síntesis, podemos decir que el propietario tiene derecho a: 1) la propie-
dad del espacio aéreo, o sea a la altura; 2) la propiedad del subsuelo, es decir de la
superficie, de la profundidad; 3) la propiedad sobre los frutos y productos; 4) la
propiedad sobre los accesorios; 5) como derivación de lo ya expresado en los capí-
tulos anteriores: el uso, el goce y la disposición, esto es, la más grande amplitud
de facultades.
No está demás adelantar que, en cuanto a las dos primeras facultades,
ambas se hallan limitadas por razones de interés público. Verticalmente, se halla
limitada por la noción de utilidad (art. 954). Tampoco hay que olvidar que la
propiedad está limitada en sus atribuciones por la misma ley (art. 923). De este
tema nos ocuparemos más adelante, cuando examinemos la propiedad predial,
que es donde tiene real trascendencia.
122. OBJETO Y ÁMBITO DE LA PROPIEDAD

Nuestro código emplea el vocablo bienes, término que abarca no solo a los
objetos materiales sino también a los bienes inmateriales o derechos.
Podemos afirmar, pues, que son objeto de la propiedad:
1. Los bienes materiales. Son todos los bienes no solo corporales, sino
percibibles por los sentidos, sean muebles o inmuebles.
2. Los bienes inmateriales. Son los bienes no tangibles, en buena cuenta
los derechos. Ello no solo se infiere del término bien (vocablo amplio
139
que comprende por igual a los objetos materiales como a los inmateria-
les) que usa nuestro Código (art. 923), sino del texto de la Constitución
vigente que reconoce el derecho a la libertad de creación intelectual,
artística, técnica y científica, así como a la propiedad sobre dichas crea-
ciones y a su producto (art. 2, 3º), es decir, los derechos sobre los pro-
ductos del ingenio humano.
En la legislación comparada, prima un espíritu –al definir a la propiedad–
distinto al de la nuestra. En algunos países se considera única y excluyentemente
objeto de la propiedad, las cosas, entendidas estas como bienes materiales. Tal es
el criterio, por ejemplo, del código alemán (art. 903). En ciertos códigos como el
francés (art. 544) y el italiano (art. 832), entre otros, se habla de cosas pero su
sentido es comprensivo tanto de los objetos materiales cuanto de los inmateriales.
123. EL CRITERIO DE WOLFF

El Derecho germano es ejemplificativo de cómo se tutela exclusivamente a los
objetos materiales (cosas). Considera Martin Wolff(246), que son objeto de propie-
dad no solo: a) las cosas corporales, sino también: b) las cosas singulares (y no las
universalidades o conjuntos de bienes –rebaños, bibliotecas– y menos aún univer-
salidades de derecho -patrimonio, p. ej.); c) los bienes íntegros, no las partes de bie-
nes. No obstante hay que advertir que, la propiedad del bien abarca las partes del
mismo, aunque solo las partes corporales; d) las cosas específicamente determinadas.
En tanto los bienes se determinen solo por su género, podrán ser objeto de nego-
cios obligatorios (ser vendidos o permutados, v. gr.) pero no objeto de la propiedad.
124. ELEMENTOS DE LA PROPIEDAD

Podemos señalar los siguientes:
1. Sujeto o titular. Es la persona individual (natural) o colectiva (jurí-
dica). No es dable hablar de sujeto activo pues ello supondría que
existe un sujeto pasivo, aspecto que ya hemos recusado.
2. Objeto. Según ya se ha dicho, son objeto de la propiedad todos los bie-
nes materiales como inmateriales que existen en el mundo exterior, con
tal que sean apropiables, es decir, que estén en el comercio jurídico de
los hombres.
3. La relación jurídica. Es el poder o facultad que se confiere al sujeto o
titular respecto al bien, el mismo que resulta de la relación o vincula-
ción jurídica entre ambos (sujeto-bien).
(246) WOLFF, Martin; ENNECCERUS, Ludwig, y, KIPP, Theodor. Tratado de Derecho Civil. T. III (Derecho
de Cosas),Vol. I. Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1944, p. 301 y s.
140
CAPÍTULO VI
LIMITACIONES AL DERECHO DE PROPIEDAD

La noción de un dominio absolutista e ilimitado se halla, según queda
dicho, en franca decadencia. Como consecuencia de ello, la propiedad sufre hoy
una serie de restricciones y limitaciones de diversa índole.
Sin embargo, tales limitaciones, como sostiene Louis Josserand, “afectan
preferentemente y casi con exclusividad a la propiedad inmueble, pues la colecti-
vidad está de ordinario poco interesada en que el propietario de un mueble haga
de él el uso que tenga por conveniente”. Por ello trataremos con más prolijidad
de estas limitaciones al enfocar la propiedad predial.
Se considera que fueron Gesterding y Weremberg quienes propusieron la
cuestión del límite. Más adelante, el gran maestro y pensador Rudolf von Jhe-
ring fijó la cuestión en el interés práctico(247).
Estas limitaciones tienen un contenido más político que jurídico. No sin

razón se dice que estas limitaciones son impuestas por las clases dominantes de la
sociedad en su provecho, de ahí que dichas restricciones deben incrementarse en
beneficio de los desposeídos (Menger).
126. NATURALEZA JURÍDICA

No hay una opinión unánime respecto a la naturaleza jurídica de las limita-
ciones. Para unos autores, se trata de servidumbres públicas o forzosas (esta
tendencia tiene su basamento en el derecho público); para otros, son simples res-
tricciones impuestas a la propiedad en defensa de la propiedad ajena o vecina
(esta corriente está influida por el derecho civil).
141
De hecho la primera corriente está hoy totalmente descartada pues, como

sostiene correctamente Gómes(248), el derecho real de servidumbre recae sobre un
bien (predio) de otro, en tanto que la limitación es inherente al dominio.
No menos desacreditada está la segunda variante, que circunscribe las limi-
taciones a la defensa de la propiedad ajena o vecina.
La tendencia dominante afirma que estas restricciones resultan de consi-
deraciones sociales y son modos de ser esenciales de la misma institución, como
consecuencia del rechazo a la idea absolutista, máxime si tenemos en cuenta el
papel que debe cumplir en la vida económica contemporánea (Messineo).
127. CLASIFICACIONES
Existen diversas clasificaciones de las limitaciones.
Así, el profesor Clemente de Diego(249) las divide en: (i) en atención al
motivo que las inspira, pueden ser limitaciones de interés público o privado;
(ii) en relación a la causa, son impuestas por la ley o resultan de la voluntad del
propietario; (iii) según la parte de la propiedad en que inciden, algunas afectan
al dominio en su conjunto (la expropiación) o solo a alguna de sus facultades
fundamentales.
No obstante, es Louis Josserand(250) quien hace una importante clasificación,
bastante admitida por la doctrina:
1. Limitaciones derivadas del carácter de la función social del dere-
cho de propiedad. Aparte de la exigencia de que la propiedad debe
ejercitarse en armonía con el interés social (art. 923 del CC in fine) (La
Constitución en vigor ya no regula la función social del dominio), aquí
se encuentra comprendida la teoría del ejercicio abusivo del derecho,
normada por el artículo 924 del código.
2. Restricciones establecidas en interés de la colectividad. Estas,
como ya hemos dicho, atañen principalmente a la propiedad inmueble.
Su normatividad corresponde al derecho administrativo. Aquí se
encuentra evidentemente la figura de la expropiación, garantizada en
forma muy tenue por el artículo 70 de la Constitución. Las razones que
motivan este tipo de restricciones –causas de seguridad nacional o nece-
sidad pública (reemplazantes de las nociones de necesidad y utilidad
públicas o interés social de la Constitución derogada)–, según el Código
Civil “no pueden modificarse ni suprimirse por acto jurídico” (art. 925).
Igualmente caen dentro de estas restricciones los impuestos.
(248) Cit. por ARCE HELBERG, Víctor. Ob. cit., p. 48.

(249) DE DIEGO, Felipe Clemente. cit. por ARCE, Ob. cit., p. 49.
(250) JOSSERAND, Louis. Derecho Civil. T. I, Vol. II, pp. 103 y 104.
142
Limitaciones al derecho de propiedad
3. Restricciones impuestas por el interés de las propiedades vecinas

(obligaciones o relaciones de vecindad). Estas limitaciones al dominio
por razón de vecindad están reguladas por el Código Civil (arts. 959 al
964, entre otros).
128. LAS LIMITACIONES EN LA CODIFICACIÓN

En principio, y ya sin hacer referencia al artículo 70, la Constitución
peruana en vigor establece en su artículo 72 que la ley puede, “solo por razón de
seguridad nacional”, establecer temporalmente restricciones y prohibiciones espe-
cíficas para la adquisición, posesión, explotación y transferencia de ciertos bienes.
De este tipo de limitaciones especiales ya hemos tratado anteriormente (supra,
Nº 78).
Estas limitaciones que antaño solo se aplicaban excepcionalmente, hoy tie-
nen gran importancia y aplicación, pues existe una frondosa legislación restrictiva
en materia de pesca, aguas, industria, minería, etc. Es decir, se ha superado el
antiguo criterio de circunscribir las limitaciones a la expropiación y a los impues-
tos, típicamente de derecho público, para extenderlas ampliamente al derecho
privado, pues es aquí donde cobra trascendencia la idea de beneficio social y que
encarnan en la teoría del ejercicio abusivo del derecho.
Ya la Constitución de 1933 contenía normas similares en sus artículos 34,
35, 38, entre otros.
Hasta no hace mucho, la propiedad agraria (cuando el D.Leg. Nº 653
derogó el D.L. Nº 17.716) estuvo sumamente limitada y su garantía se relacio-
naba a la obligación del dominus de hacerla producir, puesto que de lo contrario la
perdía en beneficio del poseedor.
143
CAPÍTULO VII
CLASES DE PROPIEDAD
129. ENUMERACIÓN
No es fácil hacer una clasificación de la propiedad, si tomamos en considera-
ción los diversos criterios que entran a tallar en ello.
Empero, siguiendo la postura del maestro Jorge Eugenio Castañeda pode-
mos decir, sintéticamente, que existen dos grandes grupos:
I. En cuanto a su extensión, la propiedad puede ser:
1. Propiedad plena. Es la propiedad total, plena, donde todos los
atributos y caracteres se refunden en el dominus (art. 923).
2. Nuda propiedad. Esta es consecuencia de los llamados derechos
reales sobre bien ajeno (iura in re aliena), o sea los derechos reales
limitados (dígase: uso, usufructo, habitación) que concede el pro-
pietario pleno a otra persona. Sin duda es de carácter temporal y
es una consecuencia neta de la elasticidad del dominio; al cesar o
extinguirse el derecho menor, el bien automáticamente se reintegra
al dueño.
II. Con relación a los bienes que son objeto de propiedad, ella adopta una
amplia gama de tipos:
1. Propiedad civil. Está regulada por el Código Civil, es la más
extensa. Se subdivide, a su vez, en numerosas clases. La más rele-
vante, la summa divisio rerum del Derecho moderno, es la que los
denomina bienes muebles e inmuebles.
2. Propiedad minera. Está normada por sus leyes y reglamentos
especiales, a los que se aludirá en el lugar indicado.
3. Propiedad agraria. Regula todo ese vasto campo de los predios
rústicos y responde igualmente a sus leyes propias (D.Leg. Nº 653,
Ley Nº 26.505, etc.).
145
4. Propiedad intelectual. Dígase con más exactitud: derechos de

autor. Erróneamente no ha sido legislada por el código. Se rige
actualmente por el Decreto Legislativo Nº 822.
5. Propiedad industrial. Protege los derechos de patente, marcas,
diseños industriales, nombres y lemas comerciales, etc. El Decreto
Legislativo Nº 823 contiene su marco normativo.
6. Propiedad horizontal. Es la propiedad del futuro, la que segu-
ramente resolverá el problema de la vivienda. Los departamentos,
edificios, unidades multifamiliares, ciudades satélites, entre otros,
se encuentran aquí.
7. Propiedad de las comunidades campesinas y nativas. Es la pro-
piedad colectiva de estas instituciones –antaño llamadas “comuni-
dades de indígenas”–, que la Constitución y el Código Civil no pue-
den dejar de legislar.
Por cierto que pueden enumerarse muchas otras clases de propiedad. La
aquí esbozada es solo tentativa, enunciativa.
130. OTRAS FORMAS DE PROPIEDAD

En el pasado se han experimentado otras modalidades de dominio; así por
ejemplo, la propiedad social; la autogestionaria; al igual que la comunidad indus-
trial, creadas todas ellas durante el gobierno reformista del general Juan Velasco
Alvarado (1968-75). La Constitución de 1979 las reconocía de manera explícita,
hecho que la nueva ha omitido.
En efecto, la Constitución anterior garantizaba las diversas formas de pro-
piedad y de empresa: empresas cooperativas, comunales, autogestionarias, estata-
les, de propiedad social, privadas y cualquier otra modalidad.
La Constitución de 1993, inspirada en principios netamente liberales, si
bien ya no enumera estas formas de dominio, reitera el principio de la “coexisten-
cia de diversas formas de propiedad y de empresa” (art. 60), de suerte que nada
impide su creación, sobre todo si concordamos esto con la libertad de empresa
que protege el texto supremo (art. 59).
146
TÍTULO II
LOS MODOS DE ADQUIRIR
LA PROPIEDAD
CAPÍTULO I
TEORÍA DEL TÍTULO Y EL MODO(*)
131. BREVE NOTICIA HISTÓRICA

La doctrina y el Derecho romano establecieron que la propiedad se adquiere
por medio de dos etapas (fenómenos, elementos): título y modo. Ambos se dis-
tinguen netamente. El primer elemento, el acuerdo o convenio de los interesados
(titulo), autorizaba para pedir la entrega del bien o el cumplimiento del acuerdo.
Implica solo posibilidad jurídica y justificación. El segundo elemento, la entrega
o transmisión de la posesión, que hace adquirir la propiedad de una manera efec-
tiva (modo), es el que hace al adquirente dueño efectivo y lo autoriza para ejerci-
tar la acción reivindicatoria.
Modo es el desplazamiento, entrega o toma de posesión en la doctrina
romana. Sin embargo, luego la tradición se fue espiritualizando y quedó reducida
a la nada. De ahí que ya Gayo decía que la simple voluntad transfería el domi-
nio. En la misma línea, los egregios juristas Grocio y Pufendorff afirmaron que
la propiedad podía transferirse por la simple convención(251). Es aquí cuando desa-
parece la separación entre título y modo.
El vocablo título es empleado por primera vez en la Edad Media en susti-
tución de la causa romana. En cuanto al modo, una vez en desuso la mancipatio,
llegó en el Derecho romano a identificarse con la traditio (Vallet de Goytisolo).
Este proceso de desviación (degeneración, la llama Clemente De Diego) de
la tradición –como modo– tuvo su culminación o remate en el Code francés que,
recogiendo la tesis de Domat (contraria a la de Pothier), elimina el modo de
adquirir en dichas transmisiones; establece que la propiedad (mueble e inmueble)
se adquiere y se transmite por efecto de las obligaciones (art. 711), es decir, por el
simple consentimiento (solo consensu). En Francia, pues, no existe distinción entre
título y modo.
(*) Bibliografía: CASTÁN TOBEÑAS, José María. Ob. cit., p. 130 y ss.; VALVERDE Y VALVERDE,
Calixto. Ob. cit., p. 148 y ss.; DE DIEGO, Felipe Clemente. Ob. cit., p. 399 y ss.; VALLET DE
GOYTISOLO, Juan. Ob. cit., p. 172 y ss.
149
Otros países conservan el distingo que podríamos llamar romano. Así, en

Alemania, en cuanto a inmuebles, el título es constituido por el consentimiento
abstracto (einigung) y el modo consiste en la inscripción registral (eintragung).
En Suiza se mantiene la diferenciación del título y el modo. En los bienes
muebles el modo es la tradición, mientras que en los inmuebles es la inscripción.
La teoría del título y el modo es también enunciada por el código austríaco;
el código español la acoge, mencionándola en el artículo 433(252).
Se trata, como se ve, de una vieja y antigua cuestión que, según expresa
José M. Castán Tobeñas, más que a la categoría general de la adquisición del
dominio, debía corresponder a la doctrina de los modos derivativos y especial-
mente a las adquisiciones por transmisión inter vivos.
En realidad toda la cuestión se reduce a determinar si basta el simple con-
trato o acto constitutivo (título), tal como ocurre en los derechos de obligaciones,
o si se requiere otra formalidad o requisito (modo).
132. TEORÍAS EXPLICATIVAS

El tema es complejo, no unívoco y está en relación con los diferentes siste-
mas adoptados. Max Kaser(253) ha constatado que “tres sistemas fundamentales
se encuentran frente a frente en el mundo europeo continental, cada uno con sus
ventajas e inconvenientes”. Cada uno de estos sistemas –agrega– “se remonta de
un modo u otro al Derecho romano: el sistema francés tiene una raíz, bien com-
pletamente enterrada, en el Derecho vulgar; el sistema abstracto se deriva del
animus transferendi dominii de Justiniano, el sistema de la iusta causa traditionis
clásica. Claro es que las premisas que constituyen el punto de partida de las legis-
laciones modernas son diversas por doquier. También lo son las consecuencias que
de ellas se han extraído”.
El problema que se presenta es pues establecer si basta el solo contrato
(título), o si se necesita un requisito o formalidad adicional (modo). A pesar de
que casi todas las posturas tienen origen romanístico, no hay acuerdo entre ellas.
Castán(254) ha agrupado tres teorías que solucionarían la cuestión.
I. Teoría clásica de distinción del titulo y el modo. Tiene su base en
dos textos romanos: i) el dominio se transfiere por la tradición y la
usucapión, no por simples pactos: Traditionibus et usucapionibus domi-
nia rerum, non nudis pactis transferuntur(255); y, ii) el que establece que no
(252) Cfr. DE DIEGO, Felipe Clemente. Ob. cit., pp. 399-400; VALLET DE GOYTISOLO, Juan. Ob. cit., p. 172.
(253) KASER, cit. por VALLET DE GOYTISOLO, Juan. Ob. cit., p. 173.
(254) Vide: CASTÁN TOBEÑAS, José María. Derecho Civil Español Común y Foral. T. II, pp. 131-133.
(255) Cód. Ley Nº 20, Tít. III, Lib. II. Vide, CASTÁN TOBEÑAS, José María. Ob. cit., p. 131.
150
Teoría del título y el modo
basta la sola tradición para transferir el dominio si no va precedida de

alguna justa causa: Nunquam nuda traditio transfert dominium, sed ita si
venditio, aut alia iusta causa praecesserit propter quam traditio seque retur(256).
En honor a la verdad, los romanos solo suministraron la base de la teo-
ría, pero la elaboración de ella fue obra de los intérpretes de la Edad
Media.
El Código Civil austríaco acogió esta tesis.
II. Tesis que niega la distinción del título y el modo. Contribuyen a
esta negación varios factores:
1. El mismo Derecho romano que, en su última fase, “nos ofrece
ejemplos de transferencias sin tradición real o en que está tan sim-
plificada que queda reducida poco menos que a la nada (traditio
longa manu, brevi manu, constitutum possessorium, etc.).
2. Los antiguos Derechos nacionales.
3. La ciencia jurídica, especialmente la Escuela de Derecho Natural.
III. Teorías modernas. Citemos aquí a la teoría alemana, en la que no se
conserva la distinción, aun cuando se llegue a su misma conclusión, de
que no basta el simple contrato para transmitir la propiedad.
133. TÍTULO Y MODO. SIGNIFICADO Y DIFERENCIAS

En el Derecho contemporáneo se observa un resurgimiento de la doctrina
que distingue los institutos. Y es que existe una clara diferencia entre ambos.
Pero no es un tema meramente teórico, su utilidad práctica es innegable.
I. Según el jurista español Felipe Sánchez Román, el título es la causa
fuente del derecho, y el modo, el medio a través del cual se realiza el
título. La doctrina ha aceptado casi generalizadamente que el título es
la causa remota de la adquisición, según el tecnicismo escolástico, y el
modo es la causa próxima (Valverde(257), De Diego(258), Barassi)(259).
Título, sostiene Manuel Albaladejo (no se utiliza aquí en el sen-
tido de documento, sino en el de fundamento jurídico) es el acto (p.
ej., compraventa) por el que se establece la voluntad de enajenación
(adquisición para la otra parte) del derecho. Modo, es el acto (consis-
tente en la entrega, con ánimo de transmitirlo, de la posesión del dere-
cho cuya enajenación se estableció) por el que se realiza efectivamente
(256) Dig. Fragm. 31, Tít. I, Lib. XLI. Vide: CASTÁN TOBEÑAS, José María. Ob. cit., p. 132.
(257) VALVERDE Y VALVERDE, Calixto. Tratado de Derecho Civil Español. T. II, p. 148.
151
la enajenación por el transmitente, que es adquisición para el

adquirente(260).
Albaladejo sintetiza muy bien en pocas palabras: “Sin titulo previo, la
entrega (el modo) no transfiere (hace adquirir al que la recibe) el dere-
cho real”. Sin modo subsiguiente, el título es insuficiente para producir
la adquisición del derecho real. El proceso adquisitivo se produce, pues,
en dos etapas.
II. Podemos aventurar, desde nuestra perspectiva, una definición del título
y el modo. Toda adquisición o transferencia de un derecho supone dos
fases o etapas. Título es la causa generadora (y, por lo mismo, remota,
lejana) del derecho; es el acto (v. gr., donación, compraventa, permuta)
donde se manifiesta la voluntad de transmitir el derecho y, correlati-
vamente, de adquirirlo por la otra parte. El vocablo “título” no puede
entenderse aquí en la acepción de documento o instrumento (donde
consta el derecho), sino más bien como fundamento jurídico. En cam-
bio modo es la causa próxima, inmediata que efectiviza el derecho; es,
pues, acto por el cual se entrega o transfiere, con animus domini, el bien.
En los bienes muebles, por medio de la traditio, en los inmuebles, por la
inscripción registral.
Pero esto, que debe ser lo ideal, no siempre se da, puesto que hay algu-
nos modos que contienen a la vez el título (v.gr., compraventa inmobi-
liaria, aprehensión, usucapión), como precisamente sucede en el Dere-
cho peruano, donde la inscripción registral en los inmuebles no es
obligatoria.
La importancia de la diferenciación estriba en determinar con exactitud
el momento en que nace el derecho.
Entre nosotros –como queda dicho– en materia de inmuebles, esa dis-
tinción no existe, desde que la convención o contrato opera de pleno
derecho la adquisición del dominio (art. 949). El Código peruano sigue
la corriente francesa del consensualismo.
Por el contrario, tratándose de bienes muebles el contrato no transmite
la propiedad; dicho contrato solo producirá la obligación de entregar,
pero exige la traditio para que el comprador se transforme en dueño
(art. 947).
Sin embargo, hay que advertir que la regla del consensualismo en la
adquisición inmobiliaria admite una excepción, que se da cuando hay
conflicto con terceros, es decir, al existir dos compradores del mismo
bien inmueble (concurso de acreedores). En esta hipótesis, se reputa
(260) Cfr. ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil. T. III, Vol. I, p. 113.
152
propietario al adquirente de buena fe que inscribió primero su título

(derecho), aunque hubiera adquirido después. Si ninguno lo ha inscrito,
el derecho nacerá de acuerdo a la antigüedad del título, es decir, que se
preferirá al más antiguo (art. 1.135).
III. En otras legislaciones, como la argentina por ejemplo, en materia de
inmuebles, el título y el modo de adquirir están claramente diferencia-
dos. Así, el contrato (venta, permuta, donación), constituye el título, y
la tradición o la inscripción en el registro, son los modos de adquirir. El
código argentino anterior, a diferencia del peruano, seguía la corriente
alemana, conforme a la cual el derecho de propiedad no nacerá mien-
tras no se inscriba.
Raymundo Salvat afirma que “el título confiere solamente un derecho
a la cosa, pero la propiedad solo se transmite cuando el modo se ha
cumplido”.
Finalmente, la legislación uruguaya, al enumerar los modos de adqui-
rir el dominio en su artículo 705, inciso 2, estipula que los títulos de
adquirir solo producen efecto personal, esto es, derecho al bien ad rem.
De ahí que el profesor uruguayo José D’Alessandro Saullo(261) afirme
que “lo que transmite el dominio es el modo y no el título”.
En lo personal, creemos que, tocante a los bienes inmuebles, debe esta-
blecerse en nuestro código la inscripción obligatoria en el registro,
como modo constitutivo de la transmisión dominial.
134. LOS MODOS EN EL DERECHO ROMANO

I. En el periodo clásico del Derecho romano, según es opinión de los glo-
sadores, los modos de adquirir el dominio se dividían en dos grandes
grupos: i) los civiles, que eran los modos formales regulados por el
derecho civil (ius civile) para las res mancipi, y eran básicamente: 1) la
mancipatio (o venta solemne, formal, “cargada de simbolismo”, que se
hacía en presencia de testigos y de un portabalanza). En palabras de
Nina Ponssa, su estructura revela un carácter formal primitivo(262). Si
el bien es mueble debe estar presente; si es inmueble, basta algo que
lo simbolice, un terrón, una teja, etc. Solo se da entre romanos, o
(261) D’ALESSANDRO SAULLO, José. El estudio de la propiedad. En: Rev. de la Facultad de Derecho y Cien-
cias Sociales, 1956, Nº 1, enero-marzo, Montevideo, p. 15.
(262) GAYO expresa lo siguiente: “La mancipatio, como lo hemos dicho precedentemente, es una especie de
venta imaginaria y se trata de uno de los derechos propios del populus romano. El procedimiento es así:
en presencia de no menos de cinco testigos ciudadanos romanos púberes y de otro de la misma condi-
ción que debe sostener una balanza de bronce y es llamado librepens, aquel que recibe in mancipatio, y,
teniendo el bien, dice: ‘Afirmo que este esclavo es mío de acuerdo con el derecho de los quirites y que me
lo he comprado con este cobre y esta balanza de cobre’”. Institutas I, I, 119; Cfr. PONSSA, Nina, Ob.
cit., p. 89.
153
por aquellos que gozan del ius commerci(263); 2) la in iure cessio, consis-
tía en una cesión del dominio hecha ante el magistrado (pretor) y ella
tenía lugar en la forma de una reivindicación(264); según Nina Ponssa,
se desarrollaba a manera de proceso(265); 3) la usucapio; 4) la adjudica-
tio; y 5) la lex. Se afirma que los dos primeros modos –mancipatio e in
iure cessio–, que son además los más importantes, desaparecido el “for-
malismo”, ellos también desaparecen; (ii) los modos naturales, estableci-
dos por el derecho natural o derecho de gentes, y aplicables a las res nec
mancipi; y son: la traditio, la ocupatio y ciertos modos o formas especiales
que no estaban sujetas a un principio común(266).
II. Los jurisconsultos escolásticos hacen además otra clasificación de estos
últimos –es decir, de los modos naturales–, dividiéndolos en: i) modos
originarios, mediante los cuales se adquiría la propiedad de un bien
que carecía de dueño; el derecho de propiedad surge directamente en
la persona de su titular, por consiguiente, hay creación de un derecho
de propiedad que no existía. Así sucede, por ejemplo, en la apropia-
ción, en la accesión, en la usucapión. En estos modos se adquiere la pro-
piedad en toda su plenitud, sin cargas o gravámenes; ii) modos deri-
vados o derivativos, en estos se presupone que la propiedad corresponde
a alguien, el derecho pasa de una persona a otra; no existe entonces
creación, sino transmisión de un derecho de propiedad. En estos modos
derivativos, como existe transmisión, el adquirente recibe el derecho
de propiedad con las limitaciones, cargas o gravámenes que el anterior
dominus hubiere constituido, ya que funciona el principio de que “nadie
puede transmitir a otro un derecho mejor o más extenso que el que por
sí mismo tiene”. Así acontece, verbigracia, en la tradición.
Se afirma que todavía distinguieron entre: a) modos originarios simpli-
citer, en que solo se transmitía el dominio, por ejemplo, la ocupación;
y, b) modos originarios secundum quid, en que transferían los bienes con
sus frutos, verbigracia, la accesión(267).
III. De otra parte, al transmitirse los patrimonios se observa otra clasifica-
ción de los modos de adquirir, a saber: i) transmisión a título univer-
sal (per universitatem), cuando un patrimonio pasa enteramente de una
(263) PONSSA DE LA VEGA, Nina, Ob. cit., p. 90.

(264) Según GAYO: “La in ure cessio tiene lugar de la siguiente manera: ante el magistrado del pueblo romano,
p. ej. ante el pretor (o ante el gobernador de la provincia) aquel a quien la cosa es cedida in iure, teniendo
la cosa en la mano, dice así: ‘Yo digo que este esclavo es mío de acuerdo con el derecho de los quirites’”.
T. I, Vol. II, 24. Véase también PONSSA, Nina, Ob. cit., p. 91.
(265) Nina PONSSA sostiene que la in iure cessio es un modo común a las res mancipi, mientras que la traditio
se aplicaba a las res nec mancipi. Cfr. especialmente BONFANTE, IGLESIAS, PETIT, y el mismo GAYO
cuando expresa que la juramentación es en nombre del derecho de los quirites.
(266) Cfr. PETIT, Eugene, Ob. cit., p. 261 y s.
(267) Vide: VALIENTE NOAILLES, Luis. citando a FALCÓN, Ob. cit., p. 208.
154
persona a otra con todas sus obligaciones y derechos reales. Aquí se

sucede en la universalidad de los bienes que forman el patrimonio de
una persona, sea en la totalidad, sea en una parte de ellos. El adqui-
rente que se aprovecha de los bienes debe pagar las deudas del cau-
sante; ii) transmisión a título particular (singular), sucede cuando una
persona adquiere el domino de uno o varios bienes determinados que
los hace ingresar en su patrimonio. No soporta las deudas del causante
(Petit).
135. OTRAS CLASIFICACIONES

La doctrina considera, bajo diversos criterios, otros tantos modos de adquirir
el dominio.
I. Existen: a) modos onerosos, en este supuesto la adquisición obedece a
una contraprestación que representa el valor económico del bien adqui-
rido. Así, en la compraventa; b) modos gratuitos, en cuyo caso no existe
contraprestación, por ejemplo en la donación.
II. También se dividen en: a) modos voluntarios, cuando la propiedad se
transmite por voluntad del propietario o acuerdo de voluntades. Nor-
malmente se da con el contrato; este puede ser oneroso (compraventa)
o a título gratuito (donación). La adquisición se realiza por volun-
tad unilateral en el testamento; b) modos no voluntarios, se producen al
margen de la voluntad del dominus. Ocurre en el caso de la sucesión
ab intestato, también en la posesión.
III. Finalmente, se les clasifica en: a) modos inter vivos, o sea entre los seres
vivientes o vivos; b) modos mortis causa, o por causa de muerte, se dan
en el momento del fallecimiento, verbigracia, la sucesión y el testa-
mento (Mazeaud, Salvat, Castañeda).
136. LOS MODOS EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA

En Italia se suelen enumerar los siguientes modos: a) por ocupación, por
invención, por accesión, por especificación, por unión y por conmixtión, por usu-
capión; b) por efecto de ciertos contratos y por sucesión mortis causa; y, c) final-
mente, las demás formas establecidas por la ley(268).
En el Derecho español, el artículo 609 del código define cuáles son los
modos de adequirir la propiedad: por ocupación, por ley, donación, sucesión tes-
tada e intestada, y por ciertos contratos mediante tradición y por prescripción(269).
Sin embargo, el código hispano ha sido criticado por Castán, por no tener una
(268) Cfr. BARASSI, Lodovico. Ob. cit., p. 39.

(269) Véase: DE COSSÍO, Alfonso. Instituciones de Derecho Civil, T. II, p. 548.
155
doctrina general para todas las adquisiciones. El modo en las obligaciones deri-
vativas es la tradición (sistema romano), conforme a los artículos 609 y 1.095 de
ese corpus. El derecho español es –agrega Castán– “un sistema ilógico y sin base
científica, que ni se ha atrevido a abandonar la teoría del título y modo (como
hizo el código francés), ni tampoco la ha adaptado a las exigencias modernas,
como las legislaciones germánicas (austríaca, alemana, suiza, sueca, etc.)” que
exigen el registro(270).
El código argentino anterior establecía palmariamente en su artículo 2.524,
que la propiedad se adquiría por: 1) apropiación, 2) especificación, 3) accesión,
4) tradición, 5) percepción de los frutos, 6) sucesión en los derechos del propieta-
rio, 7) prescripción.
Por otra parte, en el Derecho alemán, Martin Wolff(271) clasifica los modos
de adquirir la propiedad inmueble de la siguiente manera: a) por negocio jurí-
dico, b) por sucesión universal (transmisión hereditaria), c) por usucapión, d) por
apropiación de fincas nullius (ocupación), e) por subrogación real, f) por acto del
Estado.
(270) Vide: CASTÁN TOBEÑAS, José María. Ob. cit., p. 136.

(271) Cit. por ROMERO ROMANA, Eleodoro. Ob. cit., p. 147.
156
CAPÍTULO II
MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO
EN EL CÓDIGO CIVIL(*)
137. CONCEPTO DE MODOS

En principio, debemos entender por modos a las formas o maneras de adqui-
rir el derecho de propiedad, o, como dice Raymundo Salvat, los diferentes hechos o
actos que pueden dar lugar al nacimiento o existencia de la propiedad misma.
La doctrina coincide en que son hechos (actos) jurídicos que atribuyen la
propiedad u otro derecho real a un sujeto determinado (Peña Bernaldo De Qui-
rós), y que, como asevera Castán, son variadísimos, pueden revestir la forma de
simples hechos naturales (como el aluvión), de actos estatales o de autoridad
(la expropiación), de actos privados o de negocios jurídicos en sentido estricto.
Se emplea también para designar uno solo de los elementos en la adquisi-
ción –especialmente en adquisiciones derivativas–, contraponiendo el modo de
adquirir al título(272).
Modo es pues el hecho (acto) jurídico por el cual se efectiviza la trans-
ferencia de la propiedad o del derecho correspondiente.

En la expresión acertada de Manuel Peña Bernaldo de Quirós, “son hechos
jurídicos, es decir, acaecimientos que producen una modificación en la realidad
jurídica”(273).
Indudablemente los modos son hechos o sucesos jurídicos que alteran el
mundo jurídico al verificarse la transferencia del derecho de propiedad (o del
(*) Bibliografía: SALVAT, Raymundo Miguel. Ob. cit., T. II, p. 141 y ss.; MAZEAUD, Henri, Leon y
Jean. Ob. cit., p. 181 y ss.; BONNECASE, J., Ob. cit., p. 651 y ss.; CASTÁN TOBEÑAS, José María.
Ob. cit., p. 130 y ss.; PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, Ob. cit., p. 24 y ss.; PONSSA DE LA VEGA
DE MIGUENS, Nina. Ob. cit., p. 89 y ss.; CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Ob. cit., I, p. 183 y ss.
(272) CASTÁN TOBEÑAS, José María. Ob. cit., pp. 130 y 131.
(273) PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, Manuel, Ob. cit., p. 24.
157
derecho correspondiente) a un sujeto y, a la vez, su adquisición por otro. Estos

hechos, por otra parte, algunas veces suceden y proceden de un acto voluntario
del hombre (compraventa, tradición), pero en otras ocasiones no hay voluntad ni
acto bilateral (usucapión, aprehensión).
139. CLASIFICACIÓN DE LOS MODOS

El debate respecto al título y el modo, según hemos anotado, es intermina-
ble, y ha optado por recalcar la importancia de la distinción de ambos.
José Antonio Álvarez Caperochipi establece que “lo que realmente interesa
en la dogmática de la adquisición de la propiedad es la causa jurídica (título) por
la que una detentación deviene inatacable y tendencialmente perpetua”.
En general, la propiedad siempre se adquiere de dos modos, o bien por la
aceptación del beneficiario (en la donación inmobiliaria; sucesión testamenta-
ria y sucesión intestada), o bien por la apropiación posesoria (en la aprehen-
sión, accesión, tradición y usucapión). Esta última es la que nos interesa por caer
en el ámbito de los derechos reales; corresponde a otros cursos la adquisición de
la propiedad mediante la aceptación del beneficiario (Álvarez Caperochipi).
La teoría de la adquisición de la propiedad es por tanto una parte del tra-
tado de la posesión. “La adquisición de la propiedad resulta en estos casos de
una apariencia social significativa (posesión), que en virtud de una causa jurídica
(título) queda investida de la majestad de la propiedad”(274).
La posesión sirve de precedente a la propiedad.
140. LOS MODOS EN EL DERECHO CONTEMPORÁNEO

En el Derecho contemporáneo los modos de adquirir el dominio son de dos
clases: originarios y derivados.
Conforme a esta enumeración, he aquí la lista:
1. Modos originarios: la apropiación (hay que incluir el hallazgo de tesoros),
la accesión, la especificación, la usucapión(275) y la percepción de frutos.
2. Modos derivados: la tradición, la sucesión mortis causa (Borda,
Barassi), el contrato, la inscripción registral (art. 1.135 del CC) y la ley
(p. ej., la sucesión legítima por causa de muerte: Barassi).
(274) ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Ob. cit., pp. 112 y 113.
(275) Para BORDA, Guillermo A. la usucapio es un modo originario, porque “el adquirente no recibe su dere-
cho del antecesor de tal manera que el dominio de uno y otro están disociados. Esa consideración es
válida aun en el caso de la usucapión breve, en la que se exige justo título, porque el justo título no es la
causa de la adquisición del dominio sino solo la prueba de la buena fe”. Véase: BORDA, Guillermo A.
Ob. cit., p. 165. Estamos plenamente de acuerdo.
158
Modos de adquirir el dominio en el Código Civil
Al margen de este esquema –el más admitido– Lodovico Barassi hace la

siguiente enumeración: por cualquiera de las formas en que puede tener lugar
una sucesión; por negocio jurídico (testamento); por contrato; por ley, por ejem-
plo, la sucesión legítima por causa de muerte; por voluntad de un órgano del
Estado (p. ej., la expropiación forzosa de los bienes del deudor insolvente en el
proceso de ejecución).
141. LOS MODOS EN LOS CÓDIGOS CIVILES DE 1852 Y DE 1936

El Código Civil de 1852 establecía en un solo artículo (el 464), sin distin-
guir entre bienes muebles e inmuebles, los modos de adquirir la propiedad, dis-
poniendo que era por los modos originarios de la ocupación, la accesión, la inven-
ción y por los modos derivativos señalados en el corpus(276).
El Código de 1936, en lo relativo a la propiedad inmueble, trata solo de los
modos originarios de adquirir el dominio. Entre estos, solamente dos: por acce-
sión y por prescripción. Este código eliminó de esta clasificación la ocupación,
pues tanto los bienes de nadie como los abandonados pertenecían al Estado, de
conformidad con el inciso 4 del artículo 822. Los otros bienes inmuebles abando-
nados se adquirían por usucapión, mas no por ocupación(277).
142. LOS MODOS EN EL CÓDIGO CIVIL VIGENTE

Nuestro código no contiene un artículo expreso que disponga cuáles son los
modos de adquirir el dominio, como sí ocurre, por ejemplo, en los códigos argen-
tino anterior (art. 2.524) y uruguayo (art. 705).
No obstante, ha hecho algunas correcciones en la redacción y ubicación con
respecto al código derogado. Los regula en el Capítulo Segundo del Título II (de
la Propiedad), aunque no en su totalidad, pues algunos se hallan desperdigados
en el resto del articulado. Cabe agregar, además, que nuestro cuerpo legal consi-
dera globalmente los modos de adquirir relativos a muebles e inmuebles.
Se pueden enumerar los siguientes modos de adquirir el dominio:
1. Originarios: a) la aprehensión; b) la especificación; c) la accesión
(incluidas la mezcla, la unión y la confusión; d) la usucapión; e) la per-
cepción de frutos.
2. Derivados: a) la tradición, b) el contrato, c) la sucesión en los derechos
del propietario, d) la inscripción en el registro, e) la ley.
(276) Cfr. ROMERO ROMANA, Eleodoro. Ob. cit., p. 111.

159
CAPÍTULO III
LA APREHENSIÓN(*)
143. NOCIÓN PRELIMINAR

Da origen o nacimiento al derecho de propiedad cuando se trata de bienes
muebles sin dueño (arts. 929 y 930). En este caso, la apropiación recibe el nombre
específico o técnico de aprehensión. A pesar de ello la doctrina se muestra renuente
a este vocablo y sigue usando el de “ocupación”, como si fueran sinónimos (Así,
Brugi(278), Rotondi(279), Barassi(280), Planitz(281) Díez-Picazo y Gullón)(282).
En materia de inmuebles, la apropiación se denomina ocupación(283).
La libre ocupación de la tierra sin dueño (terra nullius) es en realidad la forma
más antigua de adquirir la propiedad sobre las fincas o predios. En el momento
actual, este derecho de libre ocupación sobre las tierras nullius, existente en el
Derecho romano(284), ha sido suprimido.
La ocupación no da entonces origen al derecho de propiedad, pues para ello
se necesita que sean res nullius y en nuestra legislación no hay bienes inmuebles
sin dueño. Aquellos que no son de propiedad particular, son del Estado. Cabe
anotar, sin embargo, que en el código vigente no existe una norma expresa en
(*) Bibliografía: WOLFF, Martin; ENNECCERUS, Ludwig y KIPP, Theodor. Tratado de Derecho Civil. T. III
(Derecho de Cosas),Vol. I. Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1944, p. 463 y ss.; SALVAT, Raymundo
Miguel. Ob. cit., II, p. 144 y ss.; CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Ob. cit., p. 184 y ss.
(278) BRUGI, Biagio. Ob. cit., pp. 217-218.
(279) ROTONDI, Mario. Ob. cit., p. 267.
(281) PLANITZ, Hans. Ob. cit., p. 164.
(282) DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis y GULLÓN, Antonio. Ob. cit., p. 185.
(283) La fuente de este modo de adquirir el dominio por ocupación la hallamos en el Digesto, que prescribe: Res
nullius cedit primo ocupanti: “la cosa de nadie pertenece al primer ocupante”. Quod enim nullius est, id ratione
naturali ocupanti conceditur: “lo que no tiene dueño, por razón natural pertenece al que lo ocupa”. Dig.,
lib. XLI, tít. ley 3ª.
(284) Igual ha ocurrido en el Derecho alemán. H. PLANITZ define a la ocupación como “la toma de posesión
por acto propio sobre la tierra sin dueño o sobre la tierra coquistada (landnahme: toma de tierra) es la
forma más antigua de adquirir la propiedad sobre fincas”, pero reconoce que esta modalidad, existente
en el Derecho romano y en el Derecho común, no existe más. Véase Principios de Derecho Privado Germá-
nico, p. 164.
161
este sentido, como sí la había en el código derogado (art. 822, 4º). Sin lugar a
duda ello puede motivar las más diversas interpretaciones, con la consiguiente
complicación y perjuicio del patrimonio del Estado.
144. DEFINICIÓN DE APREHENSIÓN

Es la toma de posesión de un bien mueble de nadie, por medio de un “acto
propio unilateral” (Wolff).
Trátase de un modo originario (no es un negocio jurídico) de adquirir la pro-
piedad de bienes muebles sin dueño por la posesión. Por lo tanto, la usucapión
como la adquisición instantánea de muebles, como la adquisición de frutos, se
basa en la posesión (Mazeaud).
La hipótesis es la siguiente: cuando un bien mueble carece de propietario
pero es susceptible de tenerlo (o sea, carece de dueño pero no por estar fuera del
comercio jurídico), puede convertirse en propiedad del primer aprehensor.
En síntesis, la aprehensión es la toma de posesión a título de propietario:
1) de un bien mueble nullius; 2) pero el bien está en el comercio jurídico (quedan
excluidos los que no lo están).
En suma, la aprehensión es un modo originario de adquirir la propiedad de
bienes muebles nullius a través de un acto unilateral, propiedad que adquiere por
la mera toma de posesión.
Estima Biagio Brugi que, desde luego, la aprehensión “es un modo de
adquirir la propiedad, restringido naturalmente a pocos casos”(285). ¿Es cierto
esto? ¿Se da la aprehensión en muy pocos casos? Creemos que no. Basta ver la
enorme cantidad de animales y peces que pueden cazarse y pescarse, respecti-
vamente –y que de hecho así sucede– para darnos cuenta que de allí surgen no
pocas fortunas.
145. RÉGIMEN LEGAL

Estipula el artículo 929:
“Las cosas que no pertenecen a nadie, como las conchas, piedras y otras aná-
logas que se hallen en el mar o en los ríos o en las playas u orillas, se adquie-
ren por la persona que las aprehenda, salvo las previsiones de las leyes y
reglamentos”.
La primera incoherencia de este precepto es que, utilizando el Código la
palabra bienes para definir a los objetos apropiables, se emplee aquí el término
“cosas”.
(285) Véase: BRUGI, Biagio. Instituciones de Derecho Civil, pp. 217 y 218.
162
La aprehensión
Caben dentro de esta definición, como bienes nullius apropiables, por ejem-
plo, las piedras, las conchas u otras análogas, como serían el coral, las algas, las
perlas, el ámbar, etc. Aparentemente, como cree Eleodoro Romero Romaña, se
trataría de “cosas sin valor”. Sin embargo, dada la enorme riqueza ictiológica de
nuestro mar, la liberalidad de este precepto podría causar el enriquecimiento des-
mesurado de algunas personas(286).
La fuente remota de este artículo se halla en el Digesto: Quae (res) terra, mari,
coelo que capiuntur protinus eorum fiunt, qui primi possesionem covum aprehenderit: las
cosas que se cogen en la tierra, en el mar o en el aire, son de aquellos que primero
las ocupan(287).
En el Derecho comparado, el numeral 958 del BGB prescribe: “Quien toma
la posesión en nombre propio de una cosa mueble sin dueño, adquiere la propie-
dad de ella”.
146. ELEMENTOS
El fenómeno de la aprehensión, para que proceda, presupone la existencia
de los elementos o requisitos siguientes:
1. Que se trate de bienes muebles que no pertenezcan a nadie, o sea, res
nullius. Se excluyen por tanto los bienes inmuebles.
2. Que haya aprehensión material del bien, es decir toma de posesión efec-
tiva del mismo (elemento material).
La doctrina clásica consideraba que requiere dos elementos: uno material,
el inicio de la posesión, y otro subjetivo, que es la intención de tener el bien
como propio, de retener para sí la posesión (según algunos, la propiedad), que es
el animus occupandi(288).
Tocante al segundo elemento –el animus occupandi–, debemos afirmar,
siguiendo el criterio del maestro Jorge Eugenio Castañeda, que la intención o
voluntad del aprehensor carece de importancia(289). Y es que nuestro código es
objetivista. Quien aprehende o coge un bien o un animal nullius, obviamente
tiene la voluntad de apropiarse de él, pero ello va implícito ya en el acto de apre-
hensión. Basta, por ende, la toma física de la posesión.
(286) En efecto, desde antiguo se ha advertido esto. Como dice E. ROMERO: “Si se descubrieran bancos de
perlas u otras cosas de positivo valor es indudable que se considerarían dentro del patrimonio del Estado,
el que fijaría las normas para su explotación por los particulares”, Ob. cit., p. 198. Por eso en el artículo
929 del Código Civil vigente se agrega: “salvo las previsiones de las leyes y reglamentos”.
(287) Dig. Lib. XLI, Tít. II, ley 4ª.
(288) Así, ROTONDI, Mario. Ob. cit., p. 267; BARASSI, Lodovico. Ob. cit., p. 43.
(289) VALENCIA ZEA, Arturo, es de un parecer opuesto, pues con respecto a este punto, considera como uno
de los caracteres “que exista la intención de hacerla propia”, Ob. cit., p. 330.
163
Igualmente los clásicos exigían un requisito adicional: que el aprehen-

sor tenga capacidad suficiente para adquirir. Respecto a esta, no es muy exacto,
pues los incapaces relativos (menores) que aprehendan las piedras o conchas que
encuentren en el mar, entran en posesión de esos bienes y, con ello, adquirirán la
propiedad de los mismos.
147. OBJETOS APROPIABLES

Son susceptibles de aprehensión los animales y peces pasibles de caza o de
pesca, respectivamente. La caza y la pesca están tipificadas como derechos sub-
jetivamente reales, tan igual como la accesión natural, las minas o las aguas
(Gómez Pérez).
Desde el Derecho romano los animales son de tres clases o categorías: salva-
jes, amansados (mansos) y domésticos. En principio, solo son apropiables los pri-
meros. Sobre el tema volveremos más adelante (infra, Nº 158).
148. LOS BIENES ABANDONADOS

De acuerdo con la legislación vigente, no son apropiables las res derelic-
tae o bienes abandonados. El fundamento es que para que proceda la aprehen-
sión, como hemos dicho, debe tratarse de bienes muebles de nadie (res nullius).
Lodovico Barassi es de la postura que tampoco pueden ser apropiados los obje-
tos abandonados. No obstante, como asevera Castañeda, esto es discutible, pues
para los efectos de la prueba es muy difícil saber cuándo se ha configurado el
abandono, o si se trata de bienes perdidos.
Por ello, al no carecer de dueño, no pueden ser adquiridos por apropiación
los bienes perdidos, como los animales domésticos y amansados.
En materia de inmuebles, el Código prescribe que los predios abandonados
durante el lapso de veinte años pasan al dominio del Estado (art. 968, 4º).
149. MODALIDADES DE APREHENSIÓN

Podemos señalar las siguientes: a) la pesca, b) la caza, y, c) el descubrimiento
de tesoros. Se excluye el hallazgo de bienes perdidos.
150. LA CAZA Y LA PESCA. IMPORTANCIA

La caza y la pesca son dos modalidades o casos particulares. Esta forma adqui-
sitiva involucra, por tanto, la adquisición de animales mediante la caza y la pesca.
Ambas están reguladas por el artículo 930:
“Los animales de caza y peces se adquieren por quien los coge, pero basta
que hayan caído en las trampas o redes, o que, heridos, sean perseguidos sin
interrupción”.
164
La aprehensión
La doctrina considera que el aprehensor no necesita posesión alguna, ni

que esta dure un determinado lapso de tiempo; para adquirir la propiedad del
mueble, es suficiente que él coja el bien(290). Ya en el Digesto se decía: “las cosas
que se cogen en la tierra, en el mar o en el aire, son de aquellos que primero las
ocupan”.
Toda esta materia es de interés público, ya que está de por medio la riqueza
nacional. De ahí que la redacción de este artículo merezca una severa crítica, por
cuanto su espíritu liberal (libertad de cazar y pescar, sobre todo en gran escala),
puede ocasionar una verdadera depredación de nuestras riquezas, toda vez que
ambas actividades –en especial, la pesca– comportan grandes ingresos al Estado.
Esta libertad irrestricta de pesca, por ejemplo, originó en la década de 1970 una
pesca indiscriminada de la anchoveta hasta originar su casi extinción.
I. LA PESCA(*)
151. DEFINICIÓN Y RÉGIMEN LEGAL

En ella se trata de un acto de aprehensión efectiva del pez –por ejemplo,
cuando cae en las redes–; el apoderamiento material y real de este.
Dispone el artículo 930 que los peces se adquieren por quien los coge, pero
basta que hayan caído en las redes, o que, heridos, sean perseguidos sin interrup-
ción. De esto se infieren dos casos: a) cuando el pez fuere tomado o cogido por el
pescador; b) cuando hubiere caído en sus redes. Ambos son válidos.
152. INDUSTRIALIZACIÓN Y ÁMBITO DE LA PESCA

Hasta hace algunos años, la pesca era considerada una actividad mera-
mente extractiva, empero, de un tiempo a esta parte, la pesca entre nosotros se
ha industrializado.
La industria de pescar se extiende no solo a los peces, sino que también
comprende la pesca marina de productos o especímenes conexos como el coral, el
ámbar, las algas, los fucos, los moluscos, los crustáceos, entre otros muchísimos.
De ahí, pues, la preocupación nuestra referida a este numeral, por la pri-
merísima importancia económica que significa la pesca en nuestro país, teniendo
en cuenta las grandes riquezas hidrobiológicas del mar peruano.
Por eso se declara que constituyen patrimonio de la Nación los recursos
hidrobiológicos contenidos en las aguas jurisdiccionales del Perú. Así lo establece
(*) Bibliografía: PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit., III, p. 521 y ss.; SAL-
VAT, Raymundo Miguel. Ob. cit., p. 153 y ss.; CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Ob. cit., I, p. 189 y ss.
(290) PALACIO PIMENTEL, Gustavo. Elementos de Derecho Civil Peruano (1979). T. I, p. 231.
165
en su artículo 1 la Ley General de Pesca, aprobaba por Decreto Ley Nº 25.977,

publicado el día 22 de diciembre de 1992, y lo ratifica su Reglamento, aprobado
por Decreto Supremo Nº 012-2001-PE(291), publicado el 14 de marzo de 2001,
cuando agrega que “los recursos hidrobiológicos, por su condición de bienes
patrimoniales de la Nación, son administrados por el Estado, el que debe partici-
par en los beneficios producidos por su aprovechamiento” (art. 3.1 del Reg.).
153. LIMITACIONES A LA LIBERTAD DE PESCAR

I. El Código no prohíbe ni limita la pesca. La única restricción está conte-
nida en el artículo 931, que prohíbe la pesca en predio ajeno, “sin per-
miso del dueño o poseedor, salvo que se trate de terrenos no cercados ni
sembrados”. En consecuencia, los animales pescados que contravengan
este precepto pertenecen al titular –propietario o poseedor– del predio,
sin perjuicio de la indemnización correspondiente. La solución es similar
en el Derecho comparado; en el derecho español, la pesca en aguas de
propiedad privada, mientras permanezca en ellas, corresponde al dueño
de las mismas. Y ello porque el derecho de pesca está relacionado con la
propiedad(292).
El antecedente de este artículo está en el numeral 879 del código dero-
gado. Comentando este último, Eleodoro Romero Romana consideraba
“más lógico y acertado establecer una multa u otra sanción contra el
pescador”(293).
II. De alguna manera, la Constitución Política contiene ciertas disposicio-
nes limitativas, cuando genéricamente promueve el uso sostenible de
los recursos naturales del Estado, así como la conservación por este de
la diversidad biológica y de las áreas naturales protegidas, de acuerdo
con los numerales 67 y 68, respectivamente.
Estas restricciones, como es obvio, no se apoyan en la parte final del
articulo 929 del Código, porque no corresponde a la caza ni a la pesca.
Se dice, también, que no es absoluta la libertad de pescar, por cuanto
deben observarse algunos reglamentos de pesca en el mar y en los ríos,
y demás cursos de agua, tales como el Reglamento de Capitanías y de
las actividades marítimas, fluviales y lacustres(294).
(291) Esta norma reemplazó al D.S. Nº 01-94-PE, publicado el 15 de enero de 1994, que durante su vigencia
fue objeto de diversas modificaciones.
(292) Cfr. GÓMEZ PÉREZ, Pascual. Los derechos llamados subjetivamente reales, p. 584.
(293) ROMERO ROMANA, Eleodoro. Ob. cit., p. 201.
(294) El Decreto Legislativo Nº 1147, publicado el 11 de diciembre de 2012, derogó a la Ley Nº 26.620; sin
embargo, sigue vigente el mismo Reglamento de la ley anterior, pues si bien la Disposición Complemen-
taria Transitoria Segunda estipula que el Decreto Legislativo 1147 debe ser reglamentado “en un plazo
de 180 días”, ello no ha sucedido hasta la fecha.
166
La aprehensión
Asimismo, en materia de pesca existen algunas restricciones y prohi-

biciones adicionales a la libertad de pescar, como aquellas que nos trae
el artículo 76 de la Ley General de Pesca, a saber: a) pescar sin con-
cesión, autorización, permiso o licencia; b) extraer, procesar o comer-
cializar productos hidrobiológicos declarados en veda; c) extraer espe-
cies hidrobiológicas con métodos ilícitos como: -uso de explosivos,
materiales tóxicos, sustancias contaminantes y otros, que pongan en
peligro a las especies y las personas (art. 76, incs. 1, 3 y 5 de la LGP,
respectivamente).
III. Las actividades pesqueras están limitadas, condicionadas o prohi-
bidas en función de factores biológicos, ambientales, económicos y
sociales (art. 183 del Reg. de Ley de Pesca, ).
El Estado, “dentro del marco regulador de la actividad pesquera, vela
por la protección y preservación del medio ambiente, exigiendo
que se adopten las medidas necesarias para prevenir, reducir y con-
trolar los daños o riesgos de contaminación o deterioro en el
entorno marítimo terrestre y atmosférico” (art. 6 de la LGP, ).
La misma ley estipula que corresponde al Estado “regular el manejo
integral y la explotación racional” de los recursos hidrobiológicos,
“considerando que la actividad pesquera es de interés nacional” (art. 2
de la LGP). En la misma dirección, el Reglamento de la ley agrega que
el Ministerio de la Producción “vela por el equilibrio entre el uso sos-
tenible de los recursos hidrobiológicos, la conservación del medio
ambiente y el desarrollo socio-económico” (art. 2 del Reg. de la LGP).
Es, pues, muy importante la contribución de esta cartera. El regla-
mento de la ley agrega que “asume la función rectora que le corres-
ponde cuando se trate de asuntos vinculados al ámbito propio de las
actividades pesqueras y acuícolas y, en general, de los recursos hidrobio-
lógicos, en armonía con la preservación del medio ambiente y la
conservación de la biodiversidad” (art. 122 del Reg. de la LGP, ).
Quien transgreda estas normas soportará las correspondientes san-
ciones administrativas, civiles y penales a que haya lugar. Desde el
punto de vista administrativo, se estipulan ciertas prohibiciones (LGP,
art. 76); además de estas, el Reglamento enumera una larga lista de
infracciones administrativas (Reg. de la LGP, art. 134, modificado
por el D.S. Nº 015-2007-Produce, el D.S. Nº 010-2008-Produce, el
D.S. Nº 013-2009-Produce, entre otras normas modificatorias). Quie-
nes infrinjan estas y las normas generales recibirán determinada san-
ción administrativa (art. 78 de la LGP), que el Reglamento desarrolla
ampliamente (arts. 136-146 del Reg. de la LGP), con independencia de
la responsabilidad penal.
167
Los delitos contra la salud están contemplados en el Código Penal (arts.

286-295). Los delitos son los siguientes: contaminación o adulteración
de bienes o insumos destinados al uso o consumo humano y alteración
de la fecha de vencimiento (art. 286); contaminación o adulteración de
alimentos o bebidas y alteración de la fecha de vencimiento (art. 287);
producción, comercialización o tráfico ilícito de alimentos y otros pro-
ductos destinados al uso o consumo humano (art. 288); comercializa-
ción ilegal de alcohol metílico (art. 288-A); uso de productos tóxicos o
peligrosos (art. 288-B); producción o comercialización de bebidas alco-
hólicas ilegales (art. 288-C); propagación de enfermedad peligrosa o
contagiosa (art. 289); ejercicio ilegal de la medicina (art. 290); ejercicio
malicioso y desleal de la medicina (art. 291); violación de medidas sani-
tarias preventivas (art. 292); expendio de alimentos nocivos (art. 293);
suministro infiel de productos farmacéuticos, dispositivos médicos o pro-
ductos sanitarios (art. 294); falsificación, contaminación o adulteración
de productos farmacéuticos, dispositivos médicos o productos sanitarios
(art. 294-A); comercialización de productos farmacéuticos, dispositivos
médicos o productos sanitarios sin garantía de buen estado (art. 294-B);
agravantes (art. 294-C); actos por negligencia y/o culpa (art. 295).
También se comete delito contra el medio ambiente y los recursos natu-
rales, que prevén los artículos 304-305, y 308-309, respectivamente,
del mismo Código Penal. Los delitos ambientales son: contaminación
del ambiente (art. 304); formas agravadas (art. 305). Los delitos contra
los recursos naturales son: tráfico ilegal de especies acuáticas de la flora
y fauna silvestre protegidas (art. 308-A); extracción ilegal de especies
acuáticas (art. 308-B); formas agravadas (art. 309), entre otros.
154. LEGISLACIÓN RESTRICTIVA COMPLEMENTARIA

La legislación pesquera establece la clasificación de la extracción (captura) en:
a) pesca comercial, que puede ser: i) de menor escala o artesanal, ii) de mayor
escala; b) pesca no comercial, que es: i) de investigación científica, ii) deportiva,
iii) de subsistencia (art. 20 de la LGP y art. 30 del Reg. de la LGP).
I. Respecto a la pesca de determinados especímenes, ella varía y fluctúa
permanentemente, en función a la biomasa, pero también de fenóme-
nos naturales (v. gr., “El Niño”).
El reglamento de la ley clasifica a los recursos hidrobiológicos, de
acuerdo a su grado de explotación, en: a) inexplotados, cuando no se
ejerce explotación sobre el recurso; b) subexplotados, cuando el nivel
de explotación que se ejerce permite márgenes excedentarios para la
extracción del recurso; c) plenamente explotados, cuando el nivel de
explotación alcanza el máximo rendimiento sostenible (art. 8 del Reg. de
la LGP).
168
La aprehensión
En atención a esa tipología, se ha dictado una frondosa legislación

administrativa sobre la materia. Así, se ha dictado resoluciones minis-
teriales que han declarado como recursos hidrobiológicos “plenamente
explotados” a ejemplares como la anchoveta, la sardina, la merluza;
otras veces, se ha declarado como recursos “subexplotados” al jurel, a la
caballa.
Se puede concluir entonces, que la pesca exige autorización ministe-
rial y, en segundo lugar, las disposiciones del Ministerio de la Produc-
ción (Produce) tienden a conceder permiso de pesca, extracción y/ pro-
cesamiento de los recursos hidrobiológicos denominados “inexplotados”
y “subexplotados” (v. gr., jurel, caballa), en cambio se suele prohibir o
establecer veda por periodos de las especies “plenamente explotadas”
(anchoveta, sardina, merluza, etc.).
Quien infrinja las normas anteriores, incurrirá en las figuras delictivas
mencionadas en el íntem anterior. Los delitos contra los recursos natu-
rales son: tráfico ilegal de especies acuáticas de la flora y fauna silves-
tre protegidas (art. 308-A); extracción ilegal de especies acuáticas (art.
308-B); formas agravadas (art. 309), entre otros.
II. El ordenamiento (y reordenamiento) pesquero. Ya la ley establecía
que este ministerio, “sobre la base de evidencias científicas disponibles y
de factores socioeconómicos, determinará, según el tipo de pesquerías,
los sistemas de ordenamiento pesquero, las cuotas de captura...”
(LGP, art. 9, modificado). ¿Qué es el ordenamiento pesquero? La ley
nos responde: “El ordenamiento pesquero es el conjunto de normas
y acciones que permiten administrar una pesquería, sobre la base del
conocimiento actualizado de sus componentes biológico-pesqueros, eco-
nómicos y sociales” (art. 10 de la LGP, ).
III. Posteriormente, el gobierno expidió la que consideramos la norma más
importante para el reordenamiento pesquero: el Decreto Supremo
Nº 005-2012-Produce(295) (El Peruano, 25 de agosto de 2012). En uno
de sus considerandos argumenta que “corresponde establecer zonas
reservadas para el consumo humano directo del recurso, aplicables a los
pescadores artesanales y de menor escala, garantizando el abasteci-
miento sostenible y el aprovechamiento responsable de los recur-
sos hidrobiológicos, en armonía con la preservación del medio
ambiente y la conservación de la biodiversidad”.
(295) Hemos sotenido, y lo repetimos, que esta norma se inspira en una Ponencia nuestra que presentamos en
el I Congreso Internacional de Derecho, organizado por la Universidad Autónoma del Perú, durante los
días 14 y 15 de junio de 2012. Luego, apareció una versión resumida en la Revista RAE. Jurtisprudencia,
Nº 53, noviembre 2012, publicación de Thomson Reuters. Puede verse también en nuestra web site:
<www.eugenioramirezcruz.net>.
169
La norma crea en el artículo 2 las “zonas de reserva” para pesca desti-

nada al consumo humano directo del recurso anchoveta (engraulis rin-
gens) y anchoveta blanca (anchoa nasus):
1. La zona comprendida entre 0 y 5 millas marinas, se encuentra
reservada para el consumo humano directo, siendo exclusiva para
la realización de actividad pesquera artesanal (art. 2.1).
2. La zona comprendida por encima de las 5 y hasta las 10 millas
marinas, se encuentra reservada preferentemente para el consumo
humano directo, siendo exclusiva para la realización de actividad
pesquera de menor escala. (art. 2.2).
Para los efectos de la pesca de estas dos modalidades de anchoveta y
anchoveta blanca, la norma considera como:
1. pesca artesanal, la que “emplea embarcaciones de hasta 10 metros
cúbicos de capacidad de bodega, siendo su trabajo manual”;
2. pesca de menor escala, la que “emplea embarcaciones de más de
10 metros y hasta 32.5 metros cúbicos de capacidad de bodega,
con no más de 15 metros de eslora. Preferentemente se encuentran
implementadas con modernos equipos y sistemas de pesca, cuya
actividad extractiva no tiene la condición de actividad pesquera
artesanal” (D.S. Nº 005-2012-Produce, art. 1).
Para un control efectivo, el dispositivo fija una rendición de cuentas
muy estricta en cuanto a la extracción del recurso anchoveta (engrau-
lis ringens) y anchoveta blanca (anchoa nasus): i) los titulares de embar-
caciones artesanales deben informar al Gobierno Regional, respecto a
los recursos destinados al consumo humano directo; y, ii) los titulares
de embarcaiones de menor escala y de mayor escala deben informar al
Ministerio de la Producción, la cantidad extraída y la entregada a los
establecimientos industriales.
Los establecimientos industriales de consumo humano directo e indi-
recto, informarán mensualmente al Ministerio de la Producción sobre la
adquisición y la producción del referido recurso anchoveta (engraulis rin-
gens) y anchoveta blanca (anchoa nasus) (art. 6).
Esta norma hace además un agregado muy importante: incorpora el
numeral 8° al artículo 7 del Reglamento de Ordenamiento Pesquero
del recurso anchoveta y anchoveta blanca, aprobado por Decreto Sum-
premo Nº 010-2010-Produce, mediante el cual dispone que “todas las
embarcaciones pesqueras de menor escala deberán contar con el sis-
tema de seguimiento satelital o sistemas equivalentes a bordo” (D.S.
Nº 005-2012-Produce, art. 8).
El precepto tiene un propósito loable: que los sectores populares ten-
gan un mayor acceso al consumo de pescado, que tiene precios muy
170
La aprehensión
elevados, lo cual es paradójico, en un país que, como Perú, es el

segundo productor mundial de pesca. Es sintomático, por eso, que
grandes armadores y empresarios pesqueros hayan impugnado el
Decreto Supremo Nº 005-2012-Produce, vía procesos de amparo y
otras acciones judiciales.
II. LA CAZA(*)
155. DEFINICIÓN
El cazador se hace propietario por aprehensión del animal que haya matado,
capturado o herido, es decir, cazado.
La caza, expresa Pascual Gómez Pérez, es un derecho subjetivo íntimamente
unido a la propiedad de la finca (predio), se considera como accesorio de ella, y
corresponde a su dueño(296).
156. TRASCENDENCIA DE LA CAZA

Antiguamente la caza tuvo mucha importancia porque era un medio del
pueblo para procurarse la alimentación. Recuérdese que el hombre primitivo fue
cazador y recolector.
A pesar de ello, hoy en día, con la evolución de las cosas, no puede soste-
nerse ya que la caza es “más bien un entretenimiento que una industria”, como
antaño creía Eleodoro Romero, o que “ha perdido relevancia e interés, como no
sea casi exclusivamente deportivo”, según afirma Guillermo Borda(297). En todo
caso, ello está en función de la riqueza y variedad de la fauna de un país. En
el Perú, en modo alguno la caza puede tener una finalidad solo deportiva o de
entretenimiento. Basta mencionar toda la legislación dictada para proteger deter-
minados camélidos (vicuña, guanaco) o la tutela de ciertos especímenes en peli-
gro de extinción (infra, Nº 162).
En el campo del derecho, se ha discutido mucho sobre quién es el verdadero
dueño de la riqueza de estos animales: si pertenecen al dueño de los inmuebles,
al Estado o si son res nullius. En Perú, indudablemente, muchos animales salva-
jes pertenecen al patrimonio del Estado, aun cuando algunos de ellos pueden
ser adquiridos por aprehensión(298). En otras palabras, ciertos animales salvajes
(*) Bibliografía: PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit., T. III, p. 515; SAL-
VAT, Raymundo Miguel. Ob. cit., p. 149 y ss.; CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Ob. cit., T. I, p. 192 y ss.
(296) GÓMEZ PÉREZ, Pascual. Ob. cit., pp. 583-584.
(297) En efecto, BORDA sostiene lo siguiente: “En nuestros días, la caza interesa más desde el punto de vista
de los perjuicios que puede producir, ya sea a los propietarios del suelo, ya sea a la conservación de la
fauna, que como medio de adquirir el dominio”. Cfr. BORDA, Guillermo A. Ob. cit., 1989, p. 170.
(298) Cfr. ROMERO ROMANA, Eleodoro. Ob. cit., pp. 198-199.
171
pueden ser apropiados por aprehensión. Y aquellos que se encuentran dentro

de un predio de propiedad privada obviamente pertenecen al dueño de este (art.
931). El derecho comparado, como es fácil suponer, presenta algunos matices en
el tema(299).
157. MODOS DE ADQUIRIR POR CAZA

El mismo artículo 930 dispone que los animales de caza se adquieren por
quien los coge, pero basta que hayan caído en las trampas, o que, heridos, sean
perseguidos sin interrupción.
La aprehensión manual no es necesariamente el acto constitutivo de la apre-
hensión de la caza. Se admite que el animal matado o herido o capturado perte-
nece al cazador.
Podemos, pues, distinguir tres formas o modos de adquirir los animales por
la caza:
1. Cuando el animal es cogido o tomado, vivo o muerto por el cazador;
2. Cuando el animal ha caído en las trampas puestas por el cazador;
3. Cuando el animal, herido, es perseguido sin interrupción.
Con relación a esta última hipótesis, el herir al animal no supone la toma
de posesión, pero ya es el comienzo de ella. No es necesario tampoco que el ani-
mal hubiere sido herido mortalmente; la ley solo dice que el animal se encuentre
herido y sea perseguido ininterrumpidamente, de tal suerte que su captura “sea
inminente y cierta”. Si así se procediera y un extraño cogiera el animal en trance
de huir, deberá entregarlo al cazador.
Puede cazarse en terreno propio del cazador, no importa cómo se encuentre,
aunque la ley no lo diga. Esto es en virtud de que el derecho de caza es un atri-
buto del derecho de propiedad.
158. CLASIFICACIÓN DE LOS ANIMALES

Desde el Derecho romano los animales eran clasificados en: domésticos,
domesticados y salvajes(300).
Dispone el Digesto: Ommia igitur animalia, quae terra, mari, coelo capiuntur, id
est farae bestiae, et volucres, pisces, capientium fiunt: “Todos los animales de la tierra,
(299) En efecto, en España, en casos especiales la ley de caza (art. 12) “lo atribuye al usufructuario y al enfi-
teuta, y no al nudo propietario, ni al censualista; y si la finca está en administración o depósito, al admi-
nistrador o depositario”. En caso de arrendamiento, el derecho de caza se presume reservado a favor del
arrendador. Si la heredad estuviese en condominio, cada comunero puede ejercitar su derecho, personal-
mente o por representación. Véase GÓMEZ PÉREZ, Pascual. Ob. cit., pp. 583 y 584.
(300) Dig. Lib. XLI, tít. I, ley 1ª.
172
La aprehensión
del mar y que vuelan por el aire, esto es, los animales feroces, las aves y los peces,
pertenecen a los que los ocupan”. Y agrega: Vel quae exbis apud nos sun edita: “o los
que nacen de los que tenemos en nuestro poder”(301).
El Código vigente, de manera similar al derogado, no diferencia –como
sí se hacía en el Derecho romano–, ni establece la clasificación de los animales,
a saber: domésticos, domesticados y salvajes. De todas formas, vamos a fijar la
noción de cada uno de ellos.
De entrada la doctrina estima que, en general, pueden ser cazados todos
los animales no domesticados y los salvajes (Romero), criterio que sí establecía el
Código Civil de 1852.
I. Animales salvajes o fieros. Aquellos que viven en estado de “libertad
natural”. Estos animales vagan libremente y no pueden ser cogidos sino
por la fuerza (Díez-Picazo y Gullón).
Los animales salvajes, en suma, son los que se encuentran como res
nullius en la tierra o en el agua, de suerte que se constituyen en el
objeto típico de aprehensión.
Puédese hablar de propiedad de un animal salvaje si es que están efecti-
vamente sujetos al hombre, y cesa al concluir este señorío, pues vuelve
a ser nullius y, por tanto, aprehensible (Barassi).
Es necesario, empero, establecer el momento en que se produce la adqui-
sición del señorío sobre el animal. En nuestro Derecho, no necesaria-
mente es exigible su aprehensión material total (o sea, cogerlo o tomarlo,
muerto o vivo), sino que basta que haya caído en las trampas, o incluso
que el animal herido sea perseguido sin interrupción (art. 930). La solu-
ción, sin embargo, no es unánime en el derecho comparado(302).
Martin Wolff, basándose en el numeral 960 del BGB, hace una subdi-
visión de los animales salvajes en: a) “no amansados”: se convierten en
bienes nullius si recobran la libertad, excepto si el propietario los persi-
gue sin demora; y, b) “amansados”, si el hombre ha logrado que el ani-
mal se acostumbre a volver espontáneamente a un sitio determinado.
Estos se convierten en nullius, si pierden la costumbre de volver al para-
dero a ellos destinado(303). En realidad estos últimos son los amansados.
Ahora bien: ¿Cuáles son esos animales salvajes? La lista es, lógicamente,
larga. Estos animales que viven en estado de libertad natural son, por
(301) Dig. Lib. XLI, tít. I, ley 2ª.

(302) En efecto, ROTONDI admite solo la aprehensión material: “por ello se excluye la adquisición de un
derecho de propiedad por efecto de la simple persecución o herida no mortal”. Véase: ROTONDI,
Mario. Instituciones de Derecho Privado, p. 267.
(303) WOLFF, Martin; ENNECCERUS, Ludwig y KIPP, Theodor. Ob. cit., p. 466 y ss.
173
ejemplo, los lobos, nutrias, osos, corzos, leones, tigres, elefantes, cebras,
canarios, palomas salvajes, moscas, pumas, etc. También las abejas son
animales salvajes pero, una vez llevadas a la colmena, pasan a la catego-
ría de domesticadas (Salvat).
II. Animales amansados o domesticados. Se trata de animales que,
siendo por su naturaleza salvajes, se encuentran ordinariamente al ser-
vicio del hombre y de sus necesidades (Rotondi); se puede afirmar que
este los reduce y se acostumbran a él. Viven en contacto con el hom-
bre, pudiendo separarse o fugarse (incluso periódicamente) de su custo-
dia, siempre y cuando conserven el hábito de retornar. El señorío sobre
ellos se subordina pues a esta consuetudine vel animus revertendi. Hay una
instintiva predisposición al retomo al propietario dentro de un periodo
prudencial de tiempo. El Derecho peruano no regula este punto. El
derecho italiano prescribe dos días si son enjambres de abejas y veinte
días para los demás animales amansados (Códice, arts. 924, 925). Ven-
cido ese plazo se tornan irreivindicables, o, lo que es lo mismo, pasan a
ser propiedad de quien se ha apoderado de ellos(304).
En nuestra opinión, estos animales amansados constituyen una cate-
goría intermedia entre los salvajes y los domésticos. Deben conservar
la costumbre de volver espontáneamente a un lugar o paradero fijo; si
la pierden, recobran su estado de “libertad natural” y tórnanse nueva-
mente en salvajes, pudiendo ser aprehendidos.
1. ¿Cuáles son esos animales amansados? Ensayemos una breve enu-
meración. Las abejas son salvajes, pero llevadas a la colmena, pasan
a la clase de domesticadas (Salvat); el corzo, animal salvaje, si el
hombre lo ha amansado (Wolff); los conejos de criadero no son
apropiables, siguen siendo propiedad del dueño del criadero; los
peces de estanque, las palomas de criadero, etc. Su aprehensión
constituye, por tanto, un robo y no una aprehensión.
2. ¿Qué sucede si estos animales, palomas, conejos, peces, emigran? El
código nacional guarda silencio. En Italia, Lodovico Barassi asevera
que cuando estos animales “pasaron espontáneamente de su respec-
tivo criadero a otro perteneciente a distinto dueño, este, siempre
que no los haya atraído por medio de algún artificio o fraude no
tiene lugar la adquisición”(305).
(304) Cfr. BARASSI, Lodovico. Ob. cit., pp. 43 y 44; ROTONDI, Mario. Ob. cit., p. 267; DÍEZ-PICAZO Y
PONCE DE LEÓN, Luis Y GULLÓN, Antonio. Ob. cit., p. 186.
(305) Para BARASSI, Lodovico. esta “no es en modo alguno ocupación, aunque el código la regule al tratar de
esta. Probablemente tenía razón el código anterior que la consideraba (aunque también la discutiese la
doctrina) como una adquisición. Véase: BARASSI, Lodovico. Ob. cit., p. 45.
174
La aprehensión
III. Animales domésticos o mansos. Dícese de los que viven y se crían

ordinariamente bajo el poder del hombre (Díez-Picazo y Gullón);
no pueden pues ser objeto de aprehensión mientras estén en posesión
(poder) de alguien.
Son domésticos, verbigracia, los perros, asnos, caballos, todo tipo de
aves, etcétera.
Los animales domésticos pueden perder esa condición; solo se hacen
nullius por abandono. Por ejemplo, un perro que se escapa, se considera
perdido, no nullius (Wolff).
159. ANIMALES QUE PUEDEN CAZARSE, EN EL DERECHO PERUANO

En resumidas cuentas, pueden cazarse:
1. Los animales salvajes o fieros que viven en estado de “libertad natural”.
El fundamento es que los animales salvajes no se consideran como
formando parte de la tierra. Son res nullius que pertenecen al primer
aprehensor.
2. Aquellos amansados (domesticados) que recuperan su libertad natural;
es factible que puedan ser adquiridos por aprehensión (se dice que se
tornan salvajes y, por ende, nullius).
160. RESTRICCIONES A LA LIBERTAD DE CAZAR

El artículo 931 expresa que la caza, al igual que la pesca, no está permitida
en predio ajeno, “salvo que se trate de terrenos no cercados ni sembrados”.
La restricción al artículo 930 contenida por este precepto, implica la prohi-
bición de cazar los animales domesticados (Romero) y, por ende, impone al caza-
dor de ellos una indemnización por los daños y perjuicios ilícitamente producidos
(art. 931, párr. 2°).
Jorge Eugenio Castañeda –comentando el numeral 879 del código dero-
gado, que es el antecedente del glosado– ponía de relieve el carácter liberal y pri-
vatista del corpus, pues pareciera que la caza y la pesca son libres si el terreno no
reúne el doble requisito de encontrarse sembrado y cercado, o sea que si solo está
sembrado y no cercado, o si solo está cercado y no sembrado, puede cazarse (o
pescarse) por extraños.
161. LEGISLACIÓN RESTRICTIVA COMPLEMENTARIA

Aparte del artículo 931, se han dictado antes y después de la existencia del
Código, varias normas legales con el objeto primordial de proteger la superviven-
cia de determinadas especies de nuestra fauna que corren el peligro de agotarse
totalmente.
175
Nos referimos, principalmente, a la Ley Forestal y de Fauna Silvestre,

Nº 29.763 (El Peruano, 22 de julio de 2011) y al Reglamento para la Gestión de
Fauna Silvestre, aprobado mediante el Decreto Supremo Nº 019-2015-Minagri
(El Peruano, 30 de setiembre de 2015).
I. Carácter público y privado de la fauna. La ley forestal y de fauna sil-
vestre establece entre sus principios generales el dominio eminencial
del Estado, lo cual supone que: “El Estado ejerce el dominio eminen-
cial sobre los recursos del patrimonio forestal y de fauna silvestre de la
Nación, así como sus frutos y productos en tanto no hayan sido legal-
mente obtenidos” (Ley Nº 29.763, art. II, 8°).
En paralelo, también se reconoce el derecho de toda persona de acceder
al uso, aprovechamiento y disfrute del patrimonio de fauna silvestre de
la Nación (Ley Nº 29.763, art. I). En buena cuenta, se reconoce tanto
el dominio público como el dominio privado de la fauna silvestre.
II. Áreas de manejo de fauna silvestre. La ley las define como “los espa-
cios naturales en los cuales se realiza el aprovechamiento sostenible de
determinadas especies de fauna silvestre, bajo planes de manejo”. Estas
áreas de manejo pueden ser de dos tipos: en libertad y en cautividad
(Ley Nº 29.763, art. 89).
1. Manejo en libertad. Las áreas de manejo de fauna silvestre en
libertad son “espacios naturales en los cuales se realiza el aprove-
chamiento sostenible de especies de fauna silvestre dentro de su
rango de distribución natural, en superficies definidas de acuerdo
a los requerimientos de la especie, bajo planes de manejo aproba-
dos por la ARFFS” (Reg. de la Ley Nº 29.763, art. 38). Si se trata
de especies amenazadas, solo pueden manejarse en estos espacios
aquellas categorizadas como como Vulnerables, siempre que estén
comprendidas en un plan de manejo aprobado con opinión previa
favorable del Serfor (art. 38 del Reg.).
“El Estado reconoce e incentiva las actividades que promuevan el
uso de la fauna silvestre en libertad y el manejo integral del ecosis-
tema del que dependen. Cuando sea requerido, puede complemen-
tarse el área de manejo de fauna con centros de crías en cautividad,
con fines de repoblamiento” (Ley Nº 29.763, art. 89, párr. 1°).
El manejo de fauna silvestre en estas áreas puede realizarse en tie-
rras de dominio público mediante el otorgamiento de concesiones,
así como en predios privados, mediante el otorgamiento de permisos
(art. 38, párr. 5° del Reg.).
Mencionemos algunas de estas áreas:
a) Concesiones de áreas de manejo de fauna silvestre. Se otor-
gan por las ARFFS en tierras de dominio público a solicitud de
176
La aprehensión
los interesados o por concurso público, mediante un contrato de

concesión hasta por veinticinco años renovables (art. 40 del Reg.).
b) Cotos de caza. Son áreas de manejo de fauna silvestre en libertad
que se destinan a la caza deportiva. Los cotos de caza que consti-
tuyen parte del Sistema Nacional de Áreas Naturales Protegidas
(Sinanpe) se rigen por la ley de la materia (Ley Nº 29.763, art.
89, párr. 2°), esto es, por la Ley de Áreas Naturales Protegidas
Nº 26.834 y su Reglamento.
2. Manejo en cautividad. Se trata de espacios naturales donde hay
centros de cría en cautividad de fauna silvestre, a los cuales
la ley define como “instalaciones de propiedad pública o privada
que se destinan para la zoocría de especímenes de la fauna silves-
tre fuera de su hábitat natural, en un medio controlado y en con-
diciones adecuadas para el bienestar animal, con fines científicos,
de difusión cultural, de educación, de conservación, de rescate, de
rehabilitación o comerciales” (Ley Nº 29.763, art. 92).
Son centros de cría en cautividad los zoocriaderos, zoológicos, cen-
tros de conservación y centros de rescate (art. 51 del Reg.).
a) Zoocriaderos. Son establecimientos para el manejo ex situ de
fauna silvestre con fines comerciales y producción de bienes y
servicios (Ley Nº 29.763, art. 94). Estos establecimientos cuen-
tan con ambientes adecuados para el bienestar animal, así como
para el mantenimiento, reproducción y zoocría de especíme-
nes de fauna silvestre en un medio controlado, con fines comer-
ciales, mediante la implementación de un plan de manejo que
puede incluir medidas de conservación, investigación o de trans-
locación (art. 61 del Reg.).
Las crías y productos obtenidos son propiedad de su titular a
partir de la primera generación.
En estos establecimientos no se autoriza la cría de especies ame-
nazadas (Ley 29.763, art. 94).
Es el caso, por ejemplo, del Zoocriadero “Centro Ecológico
Recreacional Huachipa”, propiedad de SEDAPAL, al cual, vía
la Resolución Ministerial Nº 0524-97-AG, se le entregó la cus-
todia, así como el usufructo de un número limitado de espe-
címenes provenientes de decomisos e intercambios con otros
zoocriaderos. Sin embargo, la Resolución Ministerial Nº 0317-
2004-AG, publicada el 16 de mayo de 2004, dejó sin efecto
la referida Resolución Ministerial Nº 524-97-AG, por lo que
dichos especímenes revirtieron automáticamente a propiedad
del Estado (art. 2).
177
b) Zoológicos. Son establecimientos para el manejo ex situ de

fauna silvestre que cuentan con ambientes especialmente acon-
dicionados para el mantenimiento y exhibición de especímenes
de fauna silvestre en un medio controlado, con fines de espar-
cimiento, difusión cultural, educación, reproducción, conserva-
ción o investigación (Ley Nº 29.763, art. 95; art. 62 del Reg.).
Al igual que los zoocriaderos, deben ser establecidos conforme a
los lineamientos fijados por el Serfor.
c) Centros de rescate. Se establecen con el objetivo de rehabilitar
a los especímenes de fauna silvestre provenientes de decomisos o
hallazgos, según los lineamientos fijados por el Serfor, y “están
facultados a realizar actividades económicas que contribuyan a
su mantenimiento, con la excepción de la venta de especíme-
nes” (art. 67 del Reg.).
d) Centros de custodia temporal. Los especímenes de fauna sil-
vestre provenientes de decomisos o intervenciones pueden ser
entregados en custodia temporal por las ARFFS a centros de
cría autorizados.
La norma no indica si, posteriormente, estos especímenes son rein-
troducidos a su hábitat natural, o entregados en custodia a los zoo-
lógicos, como sí estipulaba su antecesora.
III. Especies amenzadas. En principio, de acuerdo con el reglamento de
la ley, son especies amenazadas: las especies categorizadas en peligro
crítico, en peligro y vulnerable, conforme a la clasificación oficial ( art.
5.19° del Reg.).
En cuanto a la clasificación oficial de las especies amenzadas, el Serfor,
en coordinación con el Minam y, cuando corresponda, con la participa-
ción del Ministerio de la Producción, elabora la clasificación oficial de
especies de fauna silvestre categorizadas como amenazadas, la cual se
aprueba por Decreto Supremo refrendado por los ministros del Minagri
y del Minam. Dicha clasificación se actualiza como máximo cada cuatro
años (art. 110, párr. 1° del Reg.).
IV. Categorización de especies amenazadas de fauna silvestre.
El Decreto Supremo Nº 004-2014-Minagri, publicado el 8 de abril de
2014, aprobó la lista de clasificación y categorización de las especies
amenazadas de fauna silvestre, que consta de 535 especies. Las catego-
rías son las siguientes: En Peligro Crítico (CR), En Peligro (EN), Vul-
nerable (VU), Casi Amenazada (NT) y Datos Insuficientes (DD); esta
última recién incorporada (artículos 1 y 2).
Está prohibida la caza, captura, tenencia, comercio, transporte o
exportación con fines comerciales de todos estos especímenes, salvo
178
La aprehensión
autorización expresa de la Autoridad Nacional Forestal y de Fauna Sil-

vestre (art. 3).
A título de ejemplo vamos a enunciar algunas de estas especies según
su nombre común:
1. Especies en Peligro Crítico (CR)
Mamíferos: guanaco, mono choro cola amarilla, murciélago,
en dos variantes (de hoja nasal peluda de Koepcke, de cola libre
incaico); musaraña de orejas cortas peruana;
Aves: pava de ala blanca (aliblanca), albatros de las Galápagos, suri
o ñandú petiso, zambullidor de Junín;
Reptiles: cocodrilo de Tumbes, tortuga carey, guacamayo charapa;
Anfibios: rana, varias especies de rana (rana de Arequipa, del Titi-
caca), rana andina de Ayacucho, rana venenosa de Oxapampa;
Invertebrados: pelotero verde;
2. Especies En Peligro (EN)
Mamíferos: maquisapa, lobo marino fino, quirquincho andino,
gato montés o gato andino, lobo de rio;
Aves: pato morado, pelícano peruano, pingüino de Humboldt,
cóndor andino;
Reptiles: boa de costa, lagartija, lagarto;
Anfibios: rana venenosa de Silverstone, sapo del Alto Amazonas,
rana cohete Loja, sapo Laguna;
Invertebrados: mariposa, araña, alacrán;
3. Especies Vulnerables (VU)
Mamíferos: tuco-tuco andino, oso hormiguero gigante, lobo
chusco, manatí;
Aves: guacamayo militar, gavilán cangrejero, pitajo de Piura,
paloma peruana, guacamayo de cabeza azul, Martín peruano, per-
diz negra;
Reptiles: macanche, lagartija, taricaya;
Anfibios: rana de quebrada, sapo del Abra Málaga;
Invertebrados: libélula, tarántula;
4. Especies Casi Amenazadas (NT)
Mamíferos: vicuña, zorro de Sechura o juancito, puma, sachavaca,
tapir del llano amazónico;
Aves: loro de abanico, gallareta gigante, paujil común, golondrina
de Tumbes;
Reptiles: iguana marrón, caimán negro, lagarto enano;
Anfibios: rana venenosa de Cainarachi;
179
5. Especies con Datos Insuficientes (DD)

Mamíferos: chinchilla, bufeo colorado, gato andino, zorro gris,
venado colorado;
Reptiles: lagarto gusano, cocodrilo Tegu;
Anfibios: rana dardo amazónica, rana acuática de Colán.
V. Calendarios regionales de captura comercial. Estos calenda-
rios contienen las cuotas o cantidades establecidas por temporada y
ámbito geográfico, épocas de captura, el monto de derecho de apro-
vechamiento por espécimen y los sistemas de identificación individual,
cuando corresponda. Asimismo, definen los métodos de captura legal-
mente permitidos y tienen vigencia de dos años como máximo.
Las especies amenzadas no son susceptibles de captura con fines
comerciales.
Si se quiere incluir en este calendario especies categorizadas como Casi
Amenazada o como Datos Insuficientes, se requiere la opinión previa del
Serfor. En otros casos, se requiere inclusive la opinión previa favorable
de la Autoridad Administrativa de la CITES (art. 82 del Reg.).
VI. Declaración de vedas de fauna silvestre. El Serfor propone la decla-
ratoria de vedas por plazo determinado, por especies, por ámbitos
geográficos definidos o por una combinación de ambos, respecto a la
extracción de especies de fauna silvestre, cuyo aprovechamiento no sea
sostenible o en casos en que otras medidas de regulación y control no
resulten eficaces (Ley Nº 29.763, art. 42).
Las vedas, como impedimento temporal para extraer especies nati-
vas de fauna silvestre, se aplican en aquellos casos que por sus carac-
terísticas o como consecuencia de actividades humanas no resulta posi-
ble que su aprovechamiento en el medio natural sea sostenible, cuando
otras medidas de regulación y control no resulten eficaces o, excepcio-
nalmente, cuando exista riesgo sanitario.
El Serfor, sobre bases científicas, propone vedas temporales para la
extracción de estas especies de fauna silvestre.
Las vedas se aprueban mediante decreto supremo, refrendado por los
ministros del Minagri y del Minam.
La declaración de veda considera lo siguiente:
a) El plazo de duración o periodicidad.
b) La especie o especies comprendidas.
c) El ámbito geográfico que abarca (art. 117 del Reg.).
VI. Protección de determinadas especies de mamíferos marinos. La
Ley Nº 26.585 (El Peruano, 9 de abril de 1996) protege a determinadas
180
La aprehensión
especies de mamíferos marinos, como delfines (tanto el delfín común

como el delfín oscuro), toninos (o marsopa espinosa), chanchos mari-
nos, bufeos y otros cetáceos que se encuentren dentro de nuestro
dominio marino y de las aguas continentales. El artículo 2 de la citada
ley, prohíbe la extracción, procesamiento y comercialización de estos
mamíferos marinos y otros cetáceos menores(306).
Quien infrinja las normas anteriores, incurrirá en las figuras delictivas
mencionadas en el ítem anterior, como son los delitos contra los recur-
sos naturales y el medio ambiente, tipificados en los artículos 308-A,
309 y 309-B.
VII. La fauna constituye parte del patrimonio natural. La protección de
todos estos especímenes se debe a que constituyen parte del patrimonio
natural. El Estado elabora una política de gestión de la fauna silvestre,
que propicia el aprovechamiento sostenible de los recursos forestales y
de la fauna silvestre, así como la conservación de los bosques naturales,
y la lucha contra la caza y tala ilegal (art. 92.1° de la LGA). Y agrega
la Ley General del Ambiente en el artículo 92.2°: “El Estado promueve
y apoya el manejo sostenible de la fauna y flora silvestres, priorizando
la protección de las especies y variedades endémicas y en peligro de
extinción, en base a la información técnica, científica, económica y a los
conocimientos tradicionales”.
Con mayor razón están protegidas las especies que pueblan las llama-
das zonas de reserva natural como Pampa Galeras, Aguada Blanca, el
Manu, Paracas, etcétera.
Aquel que infrinja estas y otras normas cometerá delito contra el
medio ambiente y los recursos naturales, que prevén los artículos 304-
305, y 308-309, respectivamente, del mismo Código Penal. Los deli-
tos ambientales son: contaminación del ambiente (art. 304); formas
agravadas (art. 305). Los delitos contra los recursos naturales son: trá-
fico ilegal de especies acuáticas de la flora y fauna silvestre protegidas
(art. 308-A); extracción ilegal de especies acuáticas (art. 308-B); formas
agravadas (art. 309), entre otros.
(306) En el pasado, en aplicación de la ley anterior y por medio de la Resolución de la Comisión de Sancio-
nes Nº 324-97-PE/CS del Ministerio de Pesquería (El Peruano, 21 de noviembrede 1997), se sancionó a
la Compañía Hotelera Los Delfines S.A., con una multa de cinco unidades impositivas tributarias, por
haber infringido el artículo 18 del Decreto Supremo Nº 002-96-PE (Reglamento para la conservación
y protección de los cetáceos menores), según estipulaba el artículo 1. El motivo fue que mantenía en
cautiverio a dos cetáceos menores (delfines) de la especie Tursiops truncatus, sin autorización del entonces
Ministerio de Pesquería.
No se puede dejar de mencionar que la imposición de la medida obedeció a la presión de la opinión
pública, especialmente de los grupos ecologistas.
181
162. LA TUTELA DE LOS CAMÉLIDOS

Según estipula la Ley Forestal y de Fauna Silvestre Nº 29.763 (El Peruano,
22 de julio de 2011), el Servicio Nacional Forestal y de Fauna Silvestre (Serfor) es
el organismo nacional competente para la administración y conservación de los
camélidos sudamericanos silvestres a los que se refiere la Ley Nº 26.496, respe-
tando las competencias transferidas a los gobiernos regionales (Ley Nº 29.763,
disposición complementaria final cuarta).
La referida Ley Nº 26.496 dedica un lugar especial a impedir la caza de camé-
lidos (antaño llamados auquénidos): vicuñas, guanacos, alpacas, llamas, etcétera.
I. Vicuñas y guanacos. Ciertos camélidos como la vicuña y el guanaco
son considerados especies de fauna silvestre sujetas a protección del
Estado y se prohíbe su explotación (Decreto Legislativo Nº 653, art. 2,
letra “f ”; arts. 63 y 65).
La Ley Nº 26.496 de 6 de julio de 1995 (El Peruano, 11 de julio de
1995), reiteró esta orientación de declarar a la vicuña, al guanaco y sus
híbridos como especies de fauna silvestre sujetas a protección por el
Estado (art. 1) y otorga la propiedad de estas a las comunidades campe-
sinas en cuyas tierras se hallen dichas especies (art. 2). De igual modo,
se prohíbe la exportación de estas especies, así como el semen u otro
material de reproducción, salvo aquellos con fines de investigación cien-
tífica y/o cultural, previa autorización mediante Resolución Ministe-
rial del Sector Agricultura (art. 9). La norma establece diversas sancio-
nes para quienes infrinjan sus principios (arts. 6 y 7). Inclusive al que
denuncie la comisión de este delito, se le otorgará en recompensa el
50% de la multa impuesta (art. 8). Se busca así poner límites a la lla-
mada caza furtiva de camélidos.
El Decreto Supremo Nº 007-96-AG, de 7 de junio de 1996 (El Peruano,
9 de junio de 1998), reglamentó la Ley Nº 26.496. La propiedad de
los camélidos sudamericanos silvestres corresponde a las comunidades
campesinas, y para efectos de obtener el título, deberán presentar una
solicitud acompañando los requisitos que exige el artículo 13. Pero ese
ejercicio de la propiedad “está supeditado a las normas contenidas en la
legislación nacional y a los acuerdos internacionales de los cuales el Perú
es parte” (art. 14).
Por otro lado, el Estado es dueño de toda marca autorizada para el
comercio de la obra y sus derivados (art. 29).
Otro aspecto importante es el referido al control y represión de la caza
furtiva de vicuñas y guanacos y del tráfico ilícito de sus productos, que
se deposita en la Fuerza Armada, la Policía Nacional del Perú, Aduanas
y el Poder Judicial (art. 39).
182
La aprehensión
Quienes infrinjan estos preceptos incurren en el delito contra los camé-

lidos sudamericanos silvestres tipificado en la Ley Nº 26.496.
II. Llamas y alpacas. También están tuteladas por la ley pero –a diferen-
cia de la vicuña y el guanaco– se permite la libre comercialización interna
y externa de ellas, así como sus productos (D.Leg. Nº 653, art. 63,
párr. 2°). Esta última norma reglamentada por el Decreto Supremo
Nº 0048-981-AG/OGA-OAD-UT.
Estas normas han sido luego complementadas, entre otras, por el Decreto
Supremo Nº 022-97-AG (El Peruano, 30 de diciembre de 1997), que
modifica el artículo 5 del Decreto Supremo Nº 008-96-AG (que declaró
en reserva genética y prohibió la exportación de alpacas y llamas que
obtengan premios y distinciones en eventos oficiales) estableciendo
que el Ministerio de Agricultura fijará el número exportable por espe-
cie, raza, color y finura de la fibra, lo que se establecerá anualmente
mediante Resolución Ministerial, debiendo hacerlo antes del 31 de
diciembre del año anterior a la vigencia de la cuota.
En aplicación de este último precepto, la Resolución Ministerial
Nº 0527-97-AG (El Peruano, 2 de enero de 1998) fijó cuotas de expor-
tación de alpacas y llamas desde el año 1998.
1. Alpacas: 1,800 ejemplares como máximo; de ellas: de la raza suri,
un máximo de 380 ejemplares, v de la raza huacaya, 1,800 (art. 1).
2. Llamas: 900 ejemplares como máximo; de la raza lanuda, un
máximo de 360 ejemplares, y de la raza pelada, un máximo de 450
ejemplares (art. 2).
Como puede verse, está totalmente prohibida la comercialización y
exportación de vicuña y guanaco, en cambio la exportación de alpacas y
llamas está limitada racionalmente a los volúmenes antes indicados.
III. EL DESCUBRIMIENTO DE TESOROS(*)
163. DIFERENCIA CON EL HALLAZGO DE BIENES PERDIDOS

El Código distingue entre: a) hallazgo de bienes perdidos, y, b) descubri-
miento de tesoros. Solo este último constituye modo de adquirir la propiedad en
nuestro Derecho.
(*) Bibliografía: WOLFF, Martin; ENNECCERUS, Ludwig y KIPP, Theodor. Ob. cit., p. 488 ss.; PLA-
NIOL, MARCEl; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit., III, p. 524 y ss.; MAZEAUD, Ob.
cit., p. 294 y ss.; SALVAT, Raymundo Miguel. Ob. cit., II, p. 154 y ss.; CASTAÑEDA, Jorge Eugenio,
Ob. cit., I, p. 204 y ss.
183
164. EL TESORO. BREVE NOTICIA HISTÓRICA

En el antiguo Derecho, el que encontraba un bien podía adquirir la pro-
piedad. El presupuesto era la toma de posesión y la proclama pública del bien
(Planitz).
Paulo, definía clásicamente el tesoro diciendo que es: vetus depositio pecuniae,
cuius non extat memoria, ut iam dominum non habeat: o sea, que el tesoro es un depó-
sito del cual no se tenía recuerdo, de manera que no forme ya objeto de propie-
dad. Mario Rotondi afirma que la definición romana no es exacta; si fuera nullius
podría adquirirse por simple ocupación (aprehensión)(307).
En la Edad Media, la autoridad (rey, municipio) exigió una parte del
hallazgo e, incluso, a veces, todo el bien.
El Derecho moderno ha suprimido esta regalía (regalía de hallazgo). El
BGB (art. 973), por eso, “permite de nuevo que la propiedad se transmita al
hallador de manera inmediata en base a la caducidad”(308).
El Derecho alemán implica, pues, una vuelta al Derecho romano (al menos
a la tesis de Paulo), puesto que confiere la propiedad del tesoro al descubridor o
hallador. Pero no es una solución admitida unánimemente.
165. DEFINICIÓN DE TESORO

En principio, nuestro Código Civil –con esa política de rehuir las definicio-
nes– no da ningún concepto de tesoro. Al contrario, el Códice prescribe que “tesoro
es cualquier cosa mueble de precio, oculta o enterrada, de la cual nadie puede
probar que es propietario”. Interesante definición.
I. Doctrinariamente podemos decir que tesoro es un objeto o bien
mueble de valor que, por cualquier motivo (v.gr., guerra, terre-
moto), queda enterrado o sepultado (en un predio o inmueble)
u oculto (en un mueble) y cuyo dueño no es –o no puede ser–
conocido(309). Por lo mismo, no se trata de riqueza natural, como las
minas, por ejemplo.
El tesoro debe ser un objeto susceptible de valor económico –de “gran
valor”, agrega Eleodoro Romero–; de “valor intrínseco” anota Lodo-
vico Barassi, que haya sido ocultado o enterrado por cualquier causa o

(308) Cfr. PLANITZ, Hans. Ob. cit., p. 182.
(309) BARASSI, Lodovico. fundándose en el artículo 932 del Codice, define al tesoro así: es una cosa mueble de
valor intrínseco que, por cualquier motivo (p. ej., a causa de guerra, expatriación), ha quedado enterrada
(en una finca) u oculta (en un mueble); por regla general, aunque no necesariamente, en tiempos lejanos;
y siempre perteneciente a una persona determinada de la cual no quede memoria en la actualidad, de
forma que no pueda probarse quién es el propietario (art. 912), Ob. cit., p. 45.
184
La aprehensión
motivo y cuyo dueño es desconocido. Según Barassi, es “siempre perte-

neciente a una persona determinada de la cual no quede memoria en la
actualidad, de forma que no pueda probarse quién es el propietario”. El
profesor italiano considera que, “por regla general, aunque no necesa-
riamente, en tiempos lejanos”. En realidad debe haber transcurrido un
regular lapso de tiempo.
Redúcese el tema, en suma, a la exigencia de dos requisitos: i) trátase
de bienes muebles ocultos o enterrados; ii) debe desconocerse al propie-
tario de ellos. No solo deberá ignorarse o no tenerse memoria del pro-
pietario, sino que nadie podrá acreditar su derecho de tal.
II. El descubridor o hallador es la persona que encuentra el bien
(tesoro) y que se apodera de él(310).
III. Es precisamente luego de tratar el tema del descubridor (hallador), que
surge un problema cardinal: ¿A quién pertenece el tesoro descubierto?
¿Cuál es la naturaleza del objeto? La respuesta se mueve entre conside-
rarlo como aprehensión o como accesión.
Según la citada definición de Paulo, el tesoro no formaría ya objeto de
propiedad. Quiere decir que se convertiría en nullius. En sentido con-
trario, Rotondi expresa que la definición romana no es exacta; si fuera
nullius podría adquirirse por simple ocupación (aprehensión). Concluye
el jurista ítalo que se debe admitir que el tesoro “no es res nullius, sino
que conserva un propietario aunque sea desconocido, salvo que cuando
sea descubierto se hace una atribución distinta del mismo”(311). Pero no
hay consenso(312).

Indudablemente que el tema es complejo. En efecto, si fuera nullius,
cualquiera podría adquirirlo por aprehensión. Empero en nuestro Dere-
cho, por lo menos, ello no es posible. El descubridor o hallador solo
adquiere el tesoro conjuntamente con el dueño del suelo, cuando lo
descubre casualmente (art. 935) y cuando lo descubre con su autoriza-
ción (art. 934, párr. 1º).

Se trata de un modo de adquirir la propiedad por aprehensión de bie-
nes muebles de nadie, que se hallen ocultos o enterrados y cuyo dueño sea
desconocido.
(310) ALBALADEJO lo define diciendo que “es hallador el que encuentra la cosa y la recoge (se apodera de
ella)”, Ob. cit., III, I, p. 267.
(311) Véase: ROTONDI, Mario. Ob. cit., p. 268.
(312) En efecto, BRUGI es de un parecer opuesto: “el tesoro es una res nullius en sentido especial y admitir que
no exista su propiedad es una petición de principio”, Ob. cit., p. 220.
185
Advierte Héctor Lafaille(313) que, cuando el descubridor del tesoro es el

mismo propietario del suelo y, en consecuencia, la ley dispone que le pertenece en
su totalidad, ello es así porque la mitad le pertenece iure inventione y la otra, iure
dominii.
167. RÉGIMEN LEGAL. SOLUCIONES

El descubrimiento o hallazgo de tesoros está normado en los artículos 934,
935 y 936 del Código, que vemos a continuación.
Artículo 934:
“No está permitido buscar tesoro en terreno ajeno cercado, sembrado o
edificado, salvo autorización expresa del propietario. El tesoro hallado
en contravención de este artículo pertenece íntegramente al dueño del
suelo.
Quien buscare tesoro sin autorización expresa del propietario está obli-
gado al pago de la indemnización de daños y perjuicios resultantes”.
Artículo 935:
“El tesoro descubierto en terreno ajeno no cercado, sembrado o edifi-
cado, se divide por partes iguales entre el que lo halla y el propietario
del terreno, salvo pacto distinto”.
Artículo 936: “Los artículos 934 y 935 son aplicables solo cuando no
sean opuestos a las normas que regulan el patrimonio cultural de la
Nación”.
De estos tres artículos se colige lo siguiente:
1. La división del tesoro solo procede en el supuesto que se le hubiere bus-
cado por un extraño con permiso del dueño (art. 934, párr. 1°).
2. Si la búsqueda se lleva a cabo sin requerir su consentimiento o autoriza-
ción, es incuestionable que el tesoro le pertenecerá íntegramente al pro-
pietario del terreno; ello sin menoscabo de la indemnización por daños
y perjuicios (art. 934, párr. 2º);
3. También procede la división del tesoro entre el descubridor y el dueño
del suelo, si el primero lo encuentra en forma casual, al realizar trabajos
en un predio ajeno, siendo indiferente que cuente o no con el consenti-
miento del propietario (art. 935);
4. Finalmente, resulta de toda evidencia que el tesoro pertenece al propie-
tario del terreno o predio, si es él mismo quien lo descubre (iure inven-
tione y, además, iure dominii)
(313) LAFAILLE, Héctor. Ob. cit., p. 204.
186
La aprehensión
El artículo 936 prescribe que estas disposiciones se aplicarán siempre y

cuando no sean opuestas a las normas que regulan el patrimonio cultural de la
Nación. Según esta norma, no se consideran como tesoro los objetos arqueológi-
cos, ya que uno de los requisitos es el de que el dueño no sea conocido y dichos
objetos (ceramios, tejidos, objetos preincaicos o incaicos) tienen un propietario
que es el Estado, pues constituyen patrimonio cultural de la Nación.
En los casos en que el descubridor encuentra un tesoro casualmente (art. 935)
y cuando lo halla con autorización del propietario del suelo (art. 934, párr. 1º), pro-
cede la repartición entre ambos, pero si el hallador se resiste a entregar la parte
respectiva al dominus, incurre en el delito de apropiación ilícita, de acuerdo con lo
estipulado por el Código Penal en su articulo 192, 1º. Con mayor razón incurrirá
en este ilícito penal si se apropia del tesoro hallado sin o contra la autorización
del dueño del suelo (art. 934, párr. 2º del CC).
168. CASOS NO PREVISTOS POR EL CÓDIGO

No existe en nuestro Código ninguna fórmula que resuelva el supuesto del
tesoro hallado en un inmueble sujeto a hipoteca o anticresis. El artículo 2.566 del
anterior código argentino, disponía que el tesoro no estarba comprendido en el
gravamen. El fundamento es que se trata de un bien mueble que constituye un
accesorio del suelo (Salvat).
Tampoco se resuelve el caso de un tesoro hallado por un condómino (art.
2.557 del derogado cód. arg.), o por un usufructuario, usuario o habitador (art.
2.558 del mismo cód. derogado). Como es lo razonable, el tesoro se divide por
partes iguales entre el descubridor y los dueños o el dueño del tesoro.
169. TESORO ENCONTRADO POR UNO DE LOS CÓNYUGES

El Código de 1984 no regula esta hipótesis. En cambio el código derogado
sí lo hacia (art. 184, 8°), considerando expresamente el tesoro descubierto como
un bien común.
Sin embargo, habría que considerar que, puesto que el nuevo corpus no lo
considera como bien propio, podría aplicarse la regla contenida en el inciso 1 del
artículo 311 que preceptúa que: “Todos los bienes se presumen sociales, salvo
prueba en contrario”.
El fundamento de considerarlo bien común (o social) es que el descubri-
miento de un tesoro es obra del azar o casualidad, siendo justificado que el bene-
ficio se comparta por igual entre ambos cónyuges (Castañeda).
170. REIVINDICACIÓN DEL TESORO

Estando protegido el derecho de propiedad por el ius vindicandi y, siendo
la acción reivindicatoría imprescriptible, es evidente que el propietario del tesoro
187
podrá plantear la reivindicación, siempre y cuando lo demuestre con título

indubitable.
Castañeda es del criterio que, por más antiguo que sea el ocultamiento y
por más remoto que fuere el antecesor del reivindicante que ocultó el bien, no
procede deducir una excepción de prescripción adquisitiva, “porque nadie poseyó
el tesoro hasta su descubrimiento, y para prescribir es necesario poseer”.
Sin embargo, teniendo en cuenta que el tesoro es un bien mueble, puede
el descubridor deducir la usucapión de cuatro años conforme al artículo 951 del
Código, si la reivindicación se planteara después de cumplido dicho plazo, com-
putado a partir del día siguiente que ejerce la posesión del tesoro. Es una conse-
cuencia del carácter limitado de la reivindicación mobiliarla. Pensamos que no
podría darse la hipótesis de la usucapión corta, pues aquí no hay acto traslativo,
se trata del descubrimiento de un tesoro.
IV. EL HALLAZGO DE BIENES PERDIDOS(*)
171. REGLA GENERAL

Existe una regla general en materia de bienes perdidos: extraviados que
sean, su propietario no pierde el derecho de propiedad; ni siquiera se considera
que pierde la posesión.
172. DEFINICIÓN
Se consideran perdidos todos aquellos bienes u objetos que quedan sin
poseedor, aunque sin convertirse en nullius. Los bienes perdidos, extraviados u
olvidados no son apropiables, y ello porque en rigor no carecen de propietario. Lo
que sucede es que, como advierten Planiol, Ripert y Picard, en la mayor parte
de casos, el dueño de los bienes perdidos está imposibilitado de reclamarlos, por
ignorar su paradero.
La razón de esto estriba en que el hallar es una gestión que no repre-
senta la actuación de un negocio jurídico (cae dentro del concepto de gestión
de negocios sin mandato). Por esto, también puede hallar el incapaz de obrar
o ejercitar, siempre que tenga voluntad posesoria (Wolff).
(*) Bibliografía: WOLFF, Martin; ENNECCERUS, Ludwig y KIPP, Theodor. , Ob. cit., p. 488 y ss.;
CASTÁN TOBEÑAS, José María. Ob. cit., I, pp. 208 y ss.; PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y
PICARD, Maurice. Ob. cit., T. III, p. 528 y ss.; MAZEAUD, Henri, Leon y Jean. Ob. cit., p. 296 y ss.
188
La aprehensión

El hallazgo de bienes perdidos o extraviados no es un modo de adquirir, aun
en el caso de que no apareciere el dueño; esta situación origina una relación jurí-
dica que crea derechos y obligaciones para el hallador o inventor.
Podemos sintetizarlos así:
1. Deberes del hallador: a) el deber u obligación de entregar o avisar a la
Municipalidad sin demora; lo contrario constituiría culpa lata (Wolff);
b) el deber de custodia: tiene que guardar el bien hallado y, en caso
necesario (p. ej., en los animales), mantenerlo.
2. Derechos del hallador: a) tiene un derecho de pago o resarcimiento por
los gastos; b) tiene derecho a una recompensa.
174. RÉGIMEN LEGAL

El hallazgo de bienes perdidos está regulado por los artículos 932 y 933 del
Código.
Artículo 932:
“Quien halle un objeto perdido está obligado a entregarlo a la autoridad
municipal, la cual comunicará el hallazgo mediante anuncio público. Si
transcurren tres meses y nadie lo reclama, se venderá en pública subasta y el
producto se distribuirá por mitades entre la Municipalidad y quien lo encon-
tró, previa deducción de los gastos”.
Artículo 933:
“El dueño que recobre lo perdido está obligado al pago de los gastos y a abo-
nar a quien lo halló, la recompensa ofrecida, o en su defecto, una adecuada a
las circunstancias. Si se trata de dinero, esa recompensa no será menor a una
tercera parte de lo recuperado”.
175. SOLUCIÓN LEGAL

Del análisis de los numerales transcritos se deduce lo siguiente:
1. Situación del hallador. El hallador (el que recoge el bien) debe entre-
gar este a la Municipalidad, la cual comunicará el hallazgo mediante
aviso público (periódico, radio, televisión, etc.) (art. 932, ap. 1º).
2. Hipótesis en que no aparece el dueño. Si transcurridos tres meses
del anuncio nadie lo reclama, será vendido el objeto en pública subasta
y el producto se distribuirá por partes iguales o mitades entre la Muni-
cipalidad y el hallador, previa deducción de los gastos (art. 932, in fine).
Como se puede observar, el hallazgo de bienes perdidos no constituye
un modo de adquirir, ya que si no apareciere el dueño, el objeto será
189
rematado en pública subasta y su producto será repartido en partes

proporcionales.
Cabe indicar, asimismo, que el artículo 884 del código derogado –que
es su antecedente inmediato– no contemplaba esta solución.
3. Caso en que el dueño recobra su bien. En esta hipótesis, el dueño
está obligado a: i) pago de los gastos; y, ii) abonar la recompensa ofre-
cida, o, en su defecto, una adecuada a la circunstancia. Si se trata de
dinero, la recompensa no será menor al tercio (tercera parte) de lo recu-
perado (art. 933).
176. OMISIÓN DE LA ENTREGA DEL OBJETO

Si se omite entregar o dar aviso, los bienes perdidos o extraviados pue-
den ser reivindicados, y quien los encontró no tiene derecho a exigir recom-
pensa alguna, salvo que hubiera ganado el bien por usucapión, de acuerdo con el
artículo 951 del Código.
Existen sanciones de carácter penal aplicables a aquellas personas que se
apropian de los bienes perdidos y omiten entregarlos o dar el aviso correspon-
diente. Incurre en delito de apropiación ilícita, según lo preceptúa, el artículo
192,1° del Código Penal.
177. ESCASA APLICACIÓN PRÁCTICA DE ESTAS NORMAS

En la praxis, podemos afirmar que se trata de dos preceptos, sobre todo
el contenido en el artículo 932, que no son prácticos, que no se cumplen sino
excepcionalmente. Trátase de situaciones que imponen más bien molestias al
hallador.
178. BIENES ABANDONADOS Y BIENES PERDIDOS. DIFERENCIA

Un bien mostrenco (mueble), cuando se haya perdido sin la voluntad de su
propietario, debe distinguirse de un bien abandonado (res derelictae).
El propietario de un bien extraviado ha perdido la posesión del mismo, pero
conserva el derecho de propiedad. Al contrario, el abandono lleva consigo la pér-
dida de la posesión y de la propiedad (Mazeaud). Aunque esta postura no es
unánime(314).
(314) En efecto, BARASSI considera que tanto los objetos extraviados u olvidados, como los objetos abandona-
dos, no pueden ser apropiados (ocupados). Véase: BARASSI, Lodovico. Ob. cit., p. 46.
190
CAPÍTULO IV
LA ESPECIFICACIÓN
179. LA ESPECIFICACIÓN O TRANSFORMACIÓN

Otro de los modos de adquirir la propiedad, mediante el cual una persona
(especificante) que emplea materiales ajenos, da nacimiento a un bien nuevo
(nova species). La pregunta gira en torno a quién pertenece esta nova species. Legis-
lativamente, el Código la regula en el artículo 937, conjuntamente con la acce-
sión mobiliaria industrial, pero, en cuanto a la especificación, no existe discusión
en que ella es diferente de la accesión (Romero Romaña), y por tanto no puede
ser equiparada a las modalidades de accesión mobliaria industrial.
180. LA ESPECIFICACIÓN A TRAVÉS DE LA HISTORIA

Ya en la Roma clásica se discutía a quién pertenecía la nueva obra. Había
tres posiciones claramente diferenciadas.
Para los juristas sabinianos, la obra nueva pertenecía al dueño de la materia
prima, pensando que esta era de mayor importancia. Contrariamente, los procule-
yanos otorgaban el dominio de la nova species al especificante, porque es la forma la
que daba existencia al bien. En una posición ecléctica o intermedia se hallaban los
erciscundi, quienes conferían la propiedad de la obra nueva al dueño de la mate-
ria prima si esta podía volver a su estado originario, y al especificante, si ello no
era posible. Basaban su solución en que en la primera hipótesis, la materia podía
separarse de la forma, mientras que en la segunda, forma y materia no podían
separarse sin producir su extinción ambas(315).
Esta tercera solución intermedia, aceptada por Justiniano, ha sido frecuen-
temente criticada, y no sin razón. Martin Wolff pone el siguiente ejemplo: si
Benvenuto Cellini hubiese cincelado en plata ajena su célebre salero, no habría
podido adquirirlo, según esta ley.
En realidad, de las tres posturas, el Derecho romano se inclinó por atribuir
al especificador la propiedad del objeto (o sea, prevalecieron los proculeyanos).
191
Según Hans Planitz, igual fórmula adopta el BGB (art. 950). “Solo si la materia
es más valiosa que el trabajo, pertenece la nueva cosa al propietario de la mate-
ria”. En cambio, el antiguo Derecho estipulaba lo contrario. Para el Espejo de
Suabia –agrega Planitz–, “obtenía la propiedad del objeto nuevo el dueño de
la materia. Si este rehusaba la obra creada, el especificador estaba obligado a
indemnizar los daños”(316).
La fuente de la especificación la encontramos en el Digesto: Res abesse viden-
tur...etiam hae, quarum corpus mane, forma mutata est; et ideo si corruptae redditae sint,
vel transfiguratae videri abesse, quoniam plerunque plus est in manus pretio, quam in re:
“Perece la cosa aunque exista la materia de ella, si se muda su forma, por lo que
si se vuelve alterada o transformada, parece que pereció, pues muchas veces es de
más valor la forma que la materia”(317).

En principio, la especificación es un modo originario de adquirir el dominio.
Hay especificación cuando una persona utiliza una materia (prima) ajena y,
sin autorización del dueño de esta, produce un nuevo objeto (bien) por medio de
su arte y trabajo.
El artículo 937 en su primera parte, dispone: “El objeto que se hace de
buena fe con materia ajena pertenece al artífice, pagando el valor de la cosa
empleada”.
De acuerdo con esto, existirá especificación cuando con una materia se hace
otra nueva. En otras palabras, consiste en “crear una obra u objeto utilizando
materiales ajenos” (Lucrecia Maisch).
Luis Díez-Picazo y Antonio Gullón estiman que la especificación “tiene
lugar cuando una persona que no es propietaria de una cosa, ni actúa de acuerdo
con su dueño, pone en ella su trabajo y la convierte en cosa distinta”(318). Para
Manuel Albaladejo(319), compatriota y contemporáneo de los anteriores, “consiste
en realizar una obra de nueva especie empleando (en todo o en parte) materia
ajena”.
En opinión de Raymundo Salvat, hay especificación cuando, con una cosa
(materia prima) se hace otra cosa nueva (nueva especie), distinta de la antigua
por su aspecto (forma en que ella se nos presenta), por su destino (uso o empleo
que podemos darle) y por su nombre.
(316) PLANITZ, Hans. Principios de Derecho Privado Germánico, p. 185.

(317) Dig. Lib. L, Tít. XVI, Ley 13 s. 1°.
(318) DÍEZ-PICAZO, L. y GULLÓN, A., Ob. cit., p. 180.
(319) Cit. por AVENDAÑO V., Jorge. Derechos Reales, p. 185.
192
La especificación
Así, el vino sale de la uva; un cuadro se hace con madera; con el acero se
puede construir un avión; con un metal precioso se hace una sortija.
La formación de la nova species (bien nuevo) difiere de la reparación, así como
de la destrucción y de la disolución en las partes materiales integrantes. Debe
tratarse, pues, de una alteración o modificación de cierta trascendencia. En buena
cuenta, la especificación no es otra cosa que lo que hoy se llama en el lenguaje
económico valor agregado.
Esta figura de la especificación, por ello, se produce mayormente en la
industria y en las labores y oficios manuales. Así, habrá especificación en los pro-
ductos del trabajo del panadero, del zapatero, del carpintero o mueblista, del
cocinero, etc. Todos ellos son especificantes.
Según Wolff, la especificación no solo existe al formarse el “producto aca-
bado”, sino basta incluso con prepararlo o hacerlo a medías.
En Alemania, una ley especial considera como especificación el trabajo
hecho en la superficie de ciertos cuerpos mediante la escritura, dibujo, pintura,
grabado, impresión, fotografía, etcétera.
En doctrina, se discute y se ha discutido a quién pertenece la nova species, si
al artífice (especificador o fabricante) o al dueño de la materia prima. El código
francés considera que se trata de una accesión de mueble a mueble. En esa misma
línea, para el código español es una subespecie de accesión respecto a muebles(320).
El Código Civil peruano (art. 937, ap. 1°), resuelve este problema estable-
ciendo que la propiedad de la nova species se atribuye al artífice si procedió de
buena fe(321), pero no resuelve el supuesto en que este procediera con mala fe. Se
puede decir que, al conceder la propiedad de la nova species al artífice, el código
nacional se inclina por la solución que los proculeyanos sostenían en el Derecho
romano.
Finalmente, no es necesario que el especificador ejecute personalmente los
trabajos; el código no lo exige.
En cambio en Alemania, se considera que la especificación es necesaria-
mente acto humano, pero no declaración de voluntad, ni acto jurídico, sino “acto
real”. No es posible, por ende, la representación. No obstante, acepta que se
pueda adquirir por especificación con la colaboración de otros, por ejemplo, ayu-
dantes, criados, o con la mediación de otros (Wolff).
(320) Cfr. DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis y GULLÓN, Antonio. Ibídem.

(321) En cuanto a la especificación, el profesor ARIAS SCHREIBER considera que erróneamente se ha seguido
el sistema tradicional de la buena fe del artífice, pues todos los códigos contempopráneos prefieren una
fórmula pragmática y técnica, donde prevalece el vaor del insumo utilizado. Véase, Ob. cit., p. 60.
193
En suma, creemos que la definición más apropiada, y esa debería ser la

redacción del artículo 937, es la siguiente: Hay especificación cuando un
objeto nuevo resulta de emplear una materia (prima) ajena. El nuevo
objeto pertenece al titular de la materia o insumo, o al autor del trabajo
de mayor valor. Si el bien corresponde al artífice, este debe abonar el valor
(actual) empleado.
No puede desconocerse que, muchas veces el arte, el trabajo del artífice es
de más valor que el insumo o materia prima.

Para los juristas que siguen la tradición de la legislación francesa, la especifi-
cación es una modalidad de accesión de bien mueble a bien mueble.
Sin embargo, Raymundo Salvat rechaza esta posición, puesto que la acce-
sión implica la agregación o adición de un bien a otro, en tanto que en la espe-
cificación no se agrega nada sino que se crea un nuevo producto (nova species).
Para nuestro Código, siguiendo el criterio de Jorge Eugenio Castañeda, se
trata de un modo autónomo de adquirir la propiedad. Así lo demuestra su trata-
miento independiente por el código.
183. CASOS NO PREVISTOS POR EL CÓDIGO

En primer lugar, según se ha dejado sentado (supra, Nº 181), el código no
resuelve la hipótesis de la especificación de mala fe. Sin embargo, es indiscuti-
ble que el artífice que utiliza materiales que sabe perfectamente que no son de él,
realiza un acto que cae dentro de un ilícito penal. Aunque, como sostiene Casta-
ñeda, debe sopesarse esto, pues el especificante “con su trabajo la ha mejorado, le
ha dado valor, lo que es importante para la colectividad”.
Dentro de su restringida normativa en materia de derechos reales, el Código
tampoco resuelve el conflicto que se presenta cuando la especificación se elabora
con materiales robados o perdidos y el especificante es el ladrón o el hallador.
Para Castañeda, está obligado a restituirla “aun cuando la hubiere ya elaborado”.
En el supuesto de que el artífice es un subadquirente de buena fe –aun
cuando la materia sea robada o perdida–, solo está obligado a pagar su valor, de
acuerdo con lo normado por el artículo 937 en su primera parte.
194
CAPÍTULO V
LA ACCESIÓN(*)
184. PRINCIPIOS RECTORES DE LA UNIÓN DE OBJETOS

El principio rector o básico que gobierna este tema es de vieja data, mejor
dicho, proviene del Derecho romano: accesorium sequitur principale (lo accesorio
sigue la suerte de lo principal).
Este principio, sin embargo, no siempre resulta ser el más idóneo. Estamos
de acuerdo con Luis Díez Picazo y Antonio Gullón en que hoy en día es un ana-
cronismo. Y es que, en la sociedad actual, la tierra (suelo, terreno) no es lo más
importante, no es el eje de la vida socio-económica. Muchas veces –por no decir,
generalmente– lo construido o edificado sobre ese terreno tiene más valor econó-
mico(322). Con la accesión pasa lo que con los bienes inmuebles y muebles, donde
los primeros han terminado siendo rebasados por objetos mobiliarios de mayor
valor que aquellos. El criterio de que la tierra es lo principal, y lo construido o
edificado o sembrado sobre ella lo accesorio, fue un principio plenamente válido
en una sociedad que, como la romana, era agraria (ahí el Derecho romano estuvo
acertado), o en la feudal, cuyo eje era la tierra, pero no en la sociedad capitalista
posmoderna. La ley pues debe tener presente esto al momento de resolver los
conflictos relacionados con el tema.
De todos modos, el derecho debe solucionar las controversias que se pre-
sentan, puesto que se produce una incertidumbre jurídica a consecuencia de la
unión inseparable de dos bienes pertenecientes a distintos dueños, “mediante
(*) Bibliografía: MAZEAUD, Henri, Leon y Jean. Lecciones de Derecho Civil. Parte General. Vol. IV, p. 304 y ss.;
PLANIOL, MARCEl; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit., III, p. 230 y ss.; BONNECASE,
J., Ob. cit., I, p. 653 y ss.; SALVAT, Raymundo Miguel. Ob. cit., III, p. 177 y ss.; MESSINEO, Fran-
cesco. Ob. cit., III, p. 312 y ss.; CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Ob. cit., I, p. 196 y ss.
(322) Veamos lo que sostienen los profesores Luis DÍEZ-PICAZO y Antonio GULLÓN: “No puede genera-
lizarse la idea que la tierra es lo principal, y lo construido sobre ella, p. ej., lo accesorio. De hecho, la
tierra no es otra cosa que un elemento que se liga con otros en un ciclo productivo para que un bien de
utilidad social aparezca. Puede ocurrir incluso que el valor social y económico de la construcción sea muy
superior al valor del suelo, que se haya necesitado de una inversión de capital superior a ese valor del
suelo (piénsese en obras de infraestructura o urbanización), y en todo caso una iniciativa empresarial (que
es trabajo humano) que debe ser tenida en cuenta adecuadamente”. Véase Sistema de Derecho Civil. T. III,
p. 172.
195
la definición dogmática de una apariencia significativa y el reconocimiento de

acciones restitutorias compensatorias de lucros y empobrecimientos”(323). Induda-
blemente que, por ejemplo, quien a resultas de un fallo judicial tenga que demo-
ler una edificación, resulta afectado económicamente; en la otra orilla estará
quien se beneficie de los incrementos de la accesión.
Hay que desterrar pues el principio superficies solo cedit de la política legisla-
tiva (y en efecto el código peruano así lo hace) y privilegiar en la solución de con-
flictos de intereses la buena o mala fe con que se haga la unión o incorporación
de objetos, “junto con una valoración más social de la relación principal-acceso-
rio”, ya que no siempre la tierra es lo principal sino en ocasiones lo edificado(324).
Los códigos contemporáneos, entre ellos el nuestro, tienden a priorizar por eso
la buena o mala fe en la unión o incorporación de bienes (infra, Nº 209 y ss.).
185. DEFINICIÓN
La accesión es un modo originario de adquirir la propiedad, tanto mue-
ble como inmueble. En virtud de la accesión, el propietario de un bien
adquiere lo que se une, adhiere o incorpora materialmente a él, sea natural, sea
artificialmente.
En consecuencia, la accesión es un modo de adquirir el dominio, basada
en la adherencia o incorporación de elementos extraños a los bienes de nuestra
propiedad.
En una palabra, la doctrina coincide en que es accesión cualquier incre-
mento o ampliación del bien(325).
Por otro lado, también designa esta palabra, si bien no en la hipótesis que
tratamos, el bien accesorio unido al principal.
186. PRINCIPIO GENERAL Y REGULACIÓN

El principio es consagrado por el artículo 938: “El propietario de un bien
adquiere por accesión lo que se une o adhiere materialmente a él”.
(323) Vide: ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Ob. cit., pp. 133 y 134.
(324) Como bien anotan DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis y GULLÓN, Antonio. “no es justo que
la creación de riqueza y utilidad social que el acto de construir lleva consigo, sobre todo cuando la realiza
un constructor de buena fe, dé lugar en todo caso a un derecho de un dueño de suelo menos valioso para
adquirir la obra en las condiciones, además, perjudiciales para el primero con arreglo al artículo 361 del
Código Civil español”, Ob. cit., p. 173.
Nuestro artículo 941, similar al artículo 173 del código hispano, es un tanto más justo, pues el dueño
del suelo, cuando opte por hacer suyo lo edificado, debe pagar un valor que no es el comercial (actual)
sino uno que resulta del promedio entre el valor del costo y el valor actual.
(325) Así, para BARASSI, Lodovico. es accesión cualquier incremento del bien, Ob. cit., p. 47. CASTÁN
TOBEÑAS, dice que son incrementos o ampliaciones objetivas del dominio, Ob. cit., p. 155.
196
La accesión
La accesión se refiere a toda clase de bienes, tanto muebles cuanto inmue-

bles, y no solamente a estos últimos. Tal es el criterio del codificador(326).
187. HIPÓTESIS SOBRE LA ACCESIÓN

Como secuela de lo anterior, existen, pues, dos hipótesis o supuestos sobre el
derecho de accesión.
I. Aquella en que deviene propietario por efecto de la accesión. Esta es la
hipótesis que tratamos (art. 938). En este caso, constituye un modo de
adquirir la propiedad.
II. Aquella en que una persona es propietaria de un bien a título de acce-
sión. Aquí se refiere a los accesorios o productos que están unidos
al bien principal, que siguen la suerte de este. Están señalados en el
artículo 889 del código. Su fuente la hallamos en el adagio latino: Acce-
sio cedit principali(327).

Sentada la diferencia entre la accesión como modo de adquirir la propie-
dad (art. 938) y aquella entendida como lo accesorio del bien principal (art. 889),
queda pendiente un problema muy discutido referido a su naturaleza.
¿Es la accesión un modo de adquirir el dominio? Se pueden señalar por lo
menos tres corrientes doctrinarias:
I. La primera postura plantea que se trata de un modo de adquirir la pro-
piedad. La profesan los autores próximos a la tradición romana, pero
la abandonan algunos modernos como Girard, y muchos juristas
franceses.
Para los redactores del Código peruano es un modo de adquirir el domi-
nio (art. 938). El legislador tiene una neta inspiración romanista.
II. Una segunda tendencia doctrinaria le niega el carácter de modo de adqui-
rir la propiedad, y la entiende como una simple extensión o modifica-
ción de los límites del dominio. No son pocos los códigos que la siguen
actualmente; Castán cita entre ellos al código francés, italiano, español,
alemán, austríaco, portugués y otros. También adhieren a esta corriente
autores clásicos como Demolombe, Ricci, Sánchez. Los Mazeaud igual-
mente solo la consideran una modificación de los límites del derecho de
propiedad. La lista es en realidad larga. Así, Planiol-Ripert-Picard la
(326) Vide: AVENDAÑO V., Jorge. Anteproyecto del Libro de Derechos Reales (Exposición de Motivos). En: Pro-
yectos y anteproyectos de la Reforma del Código Civil T. I, PUC, p. 796.
(327) Dig. Lib. 34, Tít. II, fr. 191, párr. 13; cit. por PLANIOL, Ob. cit., p. 230.
197
conceptúan como una figura que se vincula con la propiedad, “pero de

carácter particular, ya que se relaciona estrechamente con la noción de
propiedad, cuya extensión determina”. Para José María Castán es una
extensión de la propiedad preexistente y no adquisición de una propie-
dad nueva, y enumera varias razones(328). Calixto Valverde niega también
que tenga carácter de modo de adquirir, y anota que la accesión “es un
modo no de adquirir la propiedad, sino de ejercitar el derecho en relación
a su extensión”(329). Entre nosotros, Jorge Eugenio Castañeda igualmente
advierte que el propietario aquí no hace suyo por accesión lo que el bien
produce, sino por una extensión del derecho de propiedad, y solo abarca
a la accesión inmobiliaria.
III. Finalmente, una tesis ecléctica afirma que la accesión continua es un
modo de adquirir, y la accesión discreta, un simple derecho dominial.
La han sostenido antaño Azcárate, en España, y Brugi, De Ruggiero y
Stolfi, en Italia(330).
189. NECESIDAD DE LA ADHERENCIA

Es necesaria la adherencia, es decir, la unión o agregación o incorporación de
un bien a otro. Esta adherencia, según Salvat, puede ser más o menos completa,
separable o no, pero en todos los supuestos dará lugar a la compenetración de los
dos bienes que se fusionan, de manera que en adelante ellos aparecen como uno solo.
190. CLASES DE ACCESIÓN

Puede ser de dos clases: mueble e inmueble, según sea en provecho de este o
aquel; se subdivide, a su vez, en: natural, cuando es obra o resultado de la natu-
raleza, y artificial o industrial, si media la actuación del hombre.
La vieja doctrina establecía dos especies o clases de accesión: discreta y con-
tinua(331), sin vigencia ya.
191. LAS CONTRADICCIONES DEL CÓDIGO

Hemos sostenido anteriormente que, por la interpretación del derogado
artículo 883 del código, pareciera que este solo legislara a la propiedad urbana,
remitiendo la regulación de los predios rústicos a la legislación agraria.

(329) VALVERDE Y VALVERDE, Calixto. Ob. cit., p. 92.
(330) Véase: sobre el tema, CASTÁN TOBEÑAS, José María. Ob. cit., p. 157.
(331) En efecto, antaño se establecían dos especies de accesión que podían originarse: 1) por un movimiento
de dentro a fuera (accesión por producción): accesión directa; o, 2) por un movimiento de fuera a dentro
(accesión por unión): accesión continua. Esta última, se subdivide en: inmobiliaria y mobiliaria; ambas,
por último, pueden ser natural e industrial. Véase: CASTÁN TOBEÑAS, José María. Ob. cit., p. 156.
198
La accesión
Sin embargo, al tratar de la accesión inmobiliaria natural, el Código

regula dos instituciones como el aluvión y la avulsión (arts. 939 y 940), en
evidente contradicción, puesto que estas son formas de adquirir la propiedad
rural. Ello no obstante, da la impresión de que son modos de adquirir la pro-
piedad urbana.
Se trata, además, de dos institutos que responden a una sociedad fundamen-
talmente agraria y, por tanto, sin mayor trascendencia en esta época.
Empero, lo más importante es que estas normas devienen inaplicables, por-
que la Ley de Recursos Hídricos (Ley Nº 29.338) prescribe que “los terrenos
ganados por causas naturales o por obras artificales al mar, a los ríos, lagos, lagu-
nas y otros cursos o embalses de agua” (art. 6, g) son bienes naturales y, por
ende, constituyen bienes de dominio público hidráulico (art. 7).
I. ACCESIÓN INMOBILIARIA NATURAL
192. ENUMERACIÓN
Dentro de la accesión inmobiliaria natural, llamada también accesión natu-
ral en provecho de un inmueble, es decir aquella que se realiza por acción espon-
tánea de la naturaleza, el Código contempla los casos de aluvión y de avulsión,
legislados en los artículos 939 y 940, respectivamente. Este tipo de accesión
implica modificar la configuración de los predios por obra de las aguas.
Si bien es cierto el Código solo contempla estos dos casos, en el Derecho
romano y en algunas legislaciones modernas, conjuntamente con estos, se enu-
meran otros. En efecto, los romanos consideraron, por lo menos, el aluvión, la
avulsión, el cauce abandonado, las islas, etcétera.
Precisamente, el derogado Código de Aguas contemplaba varias hipótesis,
a saber: cauces abandonados (art. 41), cauces públicos (art. 43), avulsión (art.
44), invasión de terreno por el río (art. 45), formación de islas (art. 46) y aluvión
(art. 47). Estas modalidades de accesión inmobiliaria natural estuvieron ya legis-
ladas en el Código Civil de 1852, no así en el Código de 1936, ni tampoco en el
vigente, excepto las citadas.
El hecho de que el Código en vigor solo norme el aluvión y la avulsión, se
debe a que estas instituciones responden a una realidad agraria y feudal ya supe-
rada, sin mayor aplicación práctica, máxime si tenemos en cuenta que la Ley de
Recursos Hídricos (Ley Nº 29.938), determina que todas las aguas y los bienes
naturales vinculados a ellas son bienes de dominio público hidráulico (art. 7) y
constituyen patrimonio de la Nación (art. 2).
199
A. EL ALUVIÓN

El término aluvión viene del latín alluvio, alluvionis, que significa “avenida
fuerte de agua”, “inundación”.
El aluvión consiste en el incremento o acrecentamiento de tierras (o sedi-
mentos de cascajo) que se forman sucesiva, paulatina e imperceptiblemente
en los fundos y predios ribereños (o sea, confinantes con la ribera o margen
de los ríos) por efecto de la corriente de las aguas.
Una definición más sencilla nos da Lucrecia Maisch Von Humboldt(332),
para quien se trata del “acarreo que hacen las aguas de las sustancias que se
sedimentan”.
Fundándose en el artículo 366 del Código español, Luis Díez-Picazo y
Antonio Gullón definen al aluvión como el “arrastre de tierra, légamo y otras
sustancias que el curso normal de un río lleva consigo. Este lento arrastre pro-
duce al mismo tiempo que erosión en sus tierras, sedimentación de las sustan-
cias arrastradas en otras, es decir, imperceptibles y paulatinos desplazamientos de
tierras”(333). En términos parecidos se pronuncia Biagio Brugi(334).
Estos acrecentamientos es necesario que se formen sucesiva e imperceptible-
mente, es decir que, como sostiene Raymundo Salvat, observada la ribera del río
día tras día, nada de particular se nota. Esta condición es indispensable, pues de
darse lo contrario, o sea si las porciones de tierra son súbitamente arrancadas de
una de las riberas yendo a adherirse a otra, como secuela de las crecidas extraor-
dinarias, estaremos frente a la avulsión. Esta última hipótesis la veremos luego.
Dispone el artículo 939: “Las uniones de tierra y los incrementos que se for-
man sucesiva e imperceptiblemente en los fundos situados a lo largo de los ríos o
torrentes, pertenecen al propietario del fundo”.
En pocas palabras, el aluvión viene a ser el conjunto de agregaciones o
incrementos de tierras que sucesiva e imperceptiblemente se forman en los pre-
dios ribereños, y que por tanto pertenecen al propietario de dicho predio o fundo.
(332) MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Ob. cit., p. 52.

(333) DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis y GULLÓN, Antonio. Ob. cit., pp. 180-181.
(334) BRUGI: “Es el aumento lento e imperceptible del frente de predios ribereños por unión de tierras, o
incrementos, o por la retirada insensible del agua de una ribera a otra; el código lo estima justamente
como el levantamiento o descubierta de una parte del cauce unida al fundo ribereño; por ello, pertenece
al dueño de este, sin distinguir entre ríos y torrentes y sin obligación de indemnizar a nadie. El derecho
de aluvión no cuenta para terrenos abandonados por el mar, lagos o pantanos”. Véase BRUGI, Ob. cit.,
p. 225.
200
La accesión
194. CONDICIONES
Deben confluir tres condiciones o requisitos:
I. Los incrementos o acrecentamientos de tierra deben formarse sucesiva e
imperceptiblemente.
II. Los fundos o predios deben confinar con la ribera o estar a lo largo de
los ríos o torrentes o corrientes de agua; no el mar, porque la zona ribe-
reña de este pertenece al Estado(335).
III. Este incremento –aunque no se dice expresamente– debe formarse
espontáneamente, es decir, ser obra de la naturaleza, ya que se trata de
un caso de accesión natural.
Según Lucrecia Maisch(336), “es necesario que la nueva tierra quede per-
fectamente unida a la propiedad de quien accede”.
195. FUNDAMENTO DEL DERECHO

El fundamento de este tipo de accesión viene desde el Derecho romano.
Este principio se justifica fácilmente, teniendo en cuenta que nadie puede esta-
blecer de dónde provienen los materiales que las aguas arrastran, depositan y
acumulan en un lugar determinado de la ribera; por ello es que, no habiendo
dueño conocido, la ley atribuye la propiedad del aluvión al dueño del predio
donde se ha formado, quien, al ver este adherido a su terreno, realiza una suerte
de apropiación u ocupación de él.
B. LA AVULSIÓN

El término avulsión (avulsio) no es de origen romano, fue introducido en la
época de los glosadores.
La avulsión es “la agregación violenta por acción de una corriente de agua,
cuando un río parte una heredad y lleva parte de ella a otra”(337). Es decir, que la
violencia o fuerza de un río arranca una porción de un terreno o campo ribereño y
la adhiere a otro también ribereño.
(335) El código derogado así lo establecía en el artículo 822, 2°. El código vigente nada dice al respecto, den-
tro de su concepción extremadamente individualista.
(336) Ibídem. Lucrecia MAISCH sigue aquí el criterio del código argentino anterior en su artículo 2.581,
según el cual el aluvión debe estar definitivamente formado, esto es, que “haya llegado a unirse con el
terreno de la ribera y a formar parte integrante del fundo ribereño”. Cfr. SALVAT, Raymundo Miguel.
Ob. cit., p. 188. No falta razón, empero, a quienes estiman que este requisito no es exigible en nuestro
país, puesto que la ley no lo exige.
201
El artículo 940 preceptúa: “Cuando la fuerza del río arranca una porción
considerable y reconocible en un campo ribereño y la lleva al de otro propietario
ribereño, el primer propietario puede reclamar su propiedad, debiendo hacerlo
dentro de dos años del acaecimiento. Vencido este plazo perderá su derecho de
propiedad, salvo que el propietario del campo al que se unió la porción arrancada
no haya tomado aún posesión de ella”.
Se trata de una hipótesis difícilmente realizable, en la que una porción con-
siderable y reconocible de terreno (una parte de materias incorporadas al suelo,
que puede ser tierra, arena o plantas) ribereño, es arrancada por la fuerza del río
en forma instantánea y agregada por adjunción o superposición a un predio infe-
rior o ubicado en la ribera del río opuesto. En tal caso, dicha porción de terreno
puede ser reivindicada por el propietario original, en el término de dos años de
acaecida. Caso contrario –esto es, si no la reclama dentro de los dos años–, per-
derá su derecho, excepto que el propietario adquirente no haya tomado aún pose-
sión de ella. En consecuencia, es facultativa del propietario a cuyo predio se ha
unido la parte del terreno, la decisión de hacer valer o no la accesión.
Finalmente, para que exista avulsión es necesario que la porción (tierras,
arena o plantas), haya sido llevada por una fuerza súbita, es decir, por la acción
violenta y repentina de las aguas en un momento dado. Si falta esta condición, es
decir si la agregación se ha formado sucesiva e imperceptiblemente, no estaría-
mos ya frente a la avulsión, sino al aluvión.
En palabras de Luis Díez-Picazo y de Antonio Gullón, “es una brusca
mutación de tierras por efecto de una fuerza extraordinaria”(338). En términos
similares se expresa Biagio Brugi(339).
En síntesis, esta figura se da a consecuencia de la acción violenta de las
aguas, especialmente en oportunidad de las grandes crecientes.
197. CONDICIONES
Consideramos las siguientes:
1. Debe tratarse de una porción considerable y reconocible de terreno,
esto es, que sea notada, advertida, vista;
2. Las tierras, arena o plantas deben ser arrancadas violentamente por el río;
3. Que resulte de la fuerza o violencia de las aguas del río, es decir, será
espontánea y no provocada;
(339) Para BRUGI significa “la agregación violenta, por la fuerza de un torrente o río, de una parte considerable
y reconocible de un fundo contiguo al curso de aquel y el traslado de la misma hacia un predio inferior o
hacia la ribera opuesta o a un punto del río, de manera que forma una isla”. Véase: BRUGI, Ob. cit., p.
226.
202
La accesión
4. Es forzoso que los fundos o terrenos sean confinantes con la ribera o

estén a lo largo del río; y
5. La porción arrancada debe confinar con el fundo o predio ajeno, de lo
contrario no se produce para este la accesión.
198. HIPÓTESIS NO CONTEMPLADA POR EL CÓDIGO

Nuestra legislación no se refiere a la avulsión de bienes no susceptibles de
adherencia natural, como sí lo hacía el código argentino anterior (art. 2.586). En
esta hipótesis se aplica lo dispuesto sobre los bienes perdidos. Por ejemplo, en el
caso de maderas empleadas o no en una construcción, que el río ha llevado de un
predio a otro. En este supuesto no se aplica el principio de la accesión, porque no
siendo bienes susceptibles de adherencia material, faltaría base para ella, pues la
accesión exige siempre la condición de la adherencia (Salvat).
199. OTRAS MODALIDADES DE ACCESIÓN NATURAL NO LEGISLADAS

Dentro de la accesión natural en los inmuebles rústicos, además del aluvión
y la avulsión que sí están legislados por el Código Civil, existen otros institutos,
igualmente superados por la moderna legislación, que estaban contemplados en
el derogado Código de Aguas (de 24 de febrero de 1902). Estos, igualmente, se
producen por causa o efecto de las aguas. Tales institutos de hecho también resul-
tan inaplicables.
La Ley de Recursos Hídricos Nº 29.338 no permite estas formas de adquirir
la propiedad y ya no las legisla, aunque consideramos que es menester estudiar-
las a fin de tener una visión más completa. En efecto, la ley establece el domi-
nio y uso público sobre el agua, y taxativamente prescribe que no hay propie-
dad privada sobre el agua. La norma literal es como sigue: “El agua constituye
patrimonio de la Nación. El dominio sobre ella es inalienable e imprescriptible.
Es un bien de uso público y su administración solo puede ser otorgada y ejercida
en armonía con el bien común, la protección ambiental y el interés de la Nación.
No hay propiedad privada sobre el agua” (art. 2). De igual forma, determina que
los cauces o álveos, lechos y riberas de los cuerpos de agua, son bienes naturales
(art. 6, “b”) y, por consiguiente, constituyen bienes de dominio público hidráulico
(art. 7).
Por lo demás, si bien es cierto que podrían presentarse conflictos entre esta
ley y el Código Civil, no es menos cierto que la Ley de Recursos Hídricos tiene
plena eficacia, en virtud del principio de que una ley especial prima sobre una ley
general.
Ello no obstante, haremos un estudio sucinto de tales institutos, tal como
eran entendidos en el texto del derogado Código de Aguas, a saber: a) cauces
abandonados (art. 41), b) cauces públicos (art. 43); c) invasión de terreno por
el río (art. 45); d) formación de islas (art. 46). La avulsión y el aluvión estaban
203
regulados en los artículos 44 y 47, respectivamente, del citado dispositivo. Vea-

mos en qué consistían.
200. CAUCES ABANDONADOS

El cauce o lecho abandonado (alveus derelictus) estuvo ya previsto en el Dere-
cho romano.
Trátase de la variación o desviación del curso de un río. Estaba regulado por
el artículo 41 del derogado Código de Aguas(340). Este artículo tuvo su fuente en
el artículo 370 del Código Civil de España.
Esta figura se presenta cuando una corriente de agua toma un nuevo cauce
y, por consiguiente, el antiguo cauce queda en seco (abandonado). Conforme a la
solución de dicho numeral, los cauces abandonados de los ríos por variación natu-
ral del curso de aguas, pertenecían a los propietarios ribereños, en toda la longi-
tud respectiva; y si el cauce separaba fundos o heredades de distintos dueños, la
nueva línea divisoria correría equidistante de unas y otras. Significa esto que el
cauce de un río era un bien del Estado en tanto dicho río discurriera por él.
Esta fórmula difería de la contenida en el artículo 497 del Código Civil de
1852, que estipulaba: “Si el río se abre nuevo cauce por fincas ribereñas, los pro-
pietarios de estas adquieren, por vía de compensación, el antiguo álveo abando-
nado, en proporción del terreno que perdieron”.
Adicionalmente, habían otras dos hipótesis: a) cuando se tratara de un rio
navegable o flotable, el cauce abandonado de dicho río era de dominio público
(art. 42). Esto concordaba con el artículo 822, 4° del Código Civil de 1936; y
b) los cauces públicos pasaban al concesionario si eran el resultado de obras desti-
nadas a cambiar el cauce (art. 43). Esta última la veremos luego.
Ahora bien: de acuerdo con la Ley de Recursos Hídricos, esto ha variado
sustancialmente, pues “los cauces o álveos” de las aguas son bienes naturales y, en
esa virtud, son bienes de dominio público hidráulico(341) (Ley Nº 29.338, art. 7).
De igual manera, tienen la misma naturaleza estatal, “los terrenos ganados
por causas naturales o por obras artificiales al mar, a los ríos, lagos, lagunas y
otros cursos o embalses de agua” (Ley Nº 29.338, art. 6, “g”).
(340) Código de Aguas, artículo 41: “Los cauces de los ríos que queden abandonados por variar naturalmente
el curso de las aguas, pertenecen a los dueños de los terrenos ribereños en toda la longitud respectiva.
Si el cauce abandonado separaba heredades de distintos dueños, la nueva línea divisoria correrá equidis-
tante de unas y otras”.
(341) Para el Reglamento de la ley de la materia, los cauces o álveos “son el continente de las aguas durante sus
máximas crecientes” (art. 108), al paso que las riberas son “las áreas de los ríos, arroyos, torrentes, lagos,
lagunas, comprendidas entre el nivel mínimo de sus aguas y el que este alcance en su mayores avenidas o
crecientes ordinarias” (art. 111).
204
La accesión
En lo referido a los cauces inactivos, el Reglamento de la Ley de Recursos

Hídricos, aprobado por Decreto Supremo Nº 001-2010-AG (El Peruano, 24 de
marzo de 2010) dispone que “los cauces que han quedado inactivos por variación
del curso de las aguas, continúan siendo de dominio del Estado, y no podrán ser
usados para fines de asentamientos humanos o agrícolas” (Reg., art. 109).
La norma actual no regula expresamente la figura de la ampliación del
cauce del río, como sí lo hacía la derogada Ley de Aguas en su artículo 83(342),
disposición similar a la del artículo 41 del también derogado Código de Aguas,
institución que hunde sus raíces en el Derecho romano, en el sentido que per-
tenece a los propietarios colindantes de ambas riberas; la división entre ellos se
practica según el mismo método que para la isla(343).
201. CAUCES PÚBLICOS

Esta hipótesis estaba legislada por el artículo 43 del derogado Código de Aguas(344).
Se configuraba porque los cauces públicos pasaban al concesionario si eran
resultado de obras destinadas a variar o cambiar el cauce.
202. INVASIÓN DE TERRENO POR EL RÍO

Es un fenómeno muy frecuente que ocurre en algunas zonas o regiones del
país, donde suceden constantes precipitaciones pluviales en época de verano.
Consiste en que hay una alteración o modificación del curso de un río; este aban-
dona el cauce por donde discurría y se desplaza a otra zona. “La cuestión, expresa
Castañeda(345), se presenta más grave cuando el rio servía de límite a dos fundos
rústicos y se introduce en uno de ellos”.
Esta hipótesis estaba regulada por el artículo 45 del derogado Código de
Aguas(346). Estamos, por consiguiente, frente a un terreno separado por las aguas.
Este precepto concordaba con el artículo 496 del Código Civil de 1852.
La solución del numeral 45 era la siguiente: el nuevo cauce se convertía en
bien del Estado (de acuerdo con el artículo 822, 4° del Código de 1936); y, con
(342) Ley General de Aguas (derogada): “Cuando por erosión, las aguas de los cursos naturales amplíen la
dimensión transversal de su cauce, la ampliación formará parte del álveo, si los propietarios de los pre-
dios en donde se ha producido, no cumplieran con lo determinado en el artículo anterior” (art. 83).
(343) BRUGI, Biagio. Ob. cit., p. 227.
(344) Código de Aguas, artículo 43: “Los cauces públicos que queden en seco a consecuencia de trabajos auto-
rizados por concesión especial, son de los concesionarios, a no establecerse otra cosa en las condiciones
con que aquella se hizo”.
(345) CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Ob. cit., p. 197.
(346) Código de Aguas, artículo 45: “El dueño conservará su derecho de propiedad en el terreno que, por
haberlo cortado el río, quedare separado de su fundo”.
205
respecto al antiguo cauce, este podía ser dividido entre los propietarios de los
terrenos colindantes, según el artículo 41 del mismo Código de Aguas abrogado.
La derogada Ley General de Aguas la legislaba en el artículo 84(347). El pre-
cepto tenía cierta similitud con el artículo 45 del también derogado Código de
Aguas.
El reglamento de la Ley de Recursos Hídricos determina algo similar:
“Cuando un nuevo cauce deje aislados o separados terrenos de un predio o estos
fueran inundados con motivo de las crecientes de las aguas, dichos terrenos con-
tinuarán perteneciendo a su propietario, cuando estas se retiren” (Reg., art. 122).
En otras palabras, cuando un cauce deje aislado o separado a un terreno de pro-
piedad privada, el propietario de este no lo perderá, seguirá siendo suyo, cuando
las aguas se retiren.
203. FORMACIÓN DE ISLAS

En el Derecho romano, la isla nacida en el cauce de un río (insula in flumine
nata) pasaba a ser propiedad de los ribereños, situados frente a ella(348).
Todas estas islas, islotes y acumulaciones de tierras que se forman en los
cauces de ríos y torrentes públicos, “surgen por acumulaciones de materias, o por
levantamiento del lecho del río, o por otras causas conocidas de los técnicos en
hidráulica, sin que pueda adscribirse a un predio determinado el terreno que las
forma y sin que se trate de cruces de brazos de un río en fundo privado que se
reúnen después con la corriente principal”(349).
La Ley de Recursos Hídricos prescribe que “las islas existentes y las que se
formen en los mares, lagos, lagunas o esteros o en los ríos, siempre que no pro-
cedan de una bifurcación del curso del agua al cruzar las tierras de particulares”,
son bienes naturales y, por consiguiente, constituyen bienes de dominio público
hidráulico (art. 7).
El derogado Código de Aguas legislaba la formación de islas en el artículo
46(350), disponiendo que las islas así formadas, tornábanse bienes de dominio
público.
(347) Ley General de Aguas, artículo 84: “Cuando un nuevo cauce deja aislados o separados terrenos de un
predio, dichos terrenos continuarán perteneciendo a su propietario”.
(348) Véase: PONSSA DE LA VEGA, N., Ob. cit., p. 102.
(349) Véase: BRUGI, Ob. cit., p. 226.
(350) Código de Aguas, artículo 46: “En los ríos navegables son del dominio público los terrenos de nueva
formación convertidos en islas”.
“En los ríos no navegables, corresponderán estas islas a los propietarios de la orilla hacia donde ellas se
formen, pero si no se formaren en un solo lado, serán divisibles entre los dueños de las orillas, con una
línea que se supone tirada por medio del río”.
206
La accesión
El Código Civil de 1852 regulaba estas hipótesis en sus artículos 498 y 499,
según los ríos fueran navegables o no.
La solución del artículo 46 del derogado Código de Aguas era: a) en los ríos
navegables, las tierras convertidas en islas eran de dominio público; b) en los ríos
no navegables, correspondían estas islas a los propietarios de la orilla donde ellas se
formaban, empero si no se formaban en un solo lado, eran divisibles entre los dos (o
más) dueños por una línea que se suponía era tirada por el centro del río(351).
204. ACCESIÓN DE ANIMALES

Esta figura estuvo legislada en el Código Civil de 1852 (art. 455); sin
embargo, ni el Código de 1936, ni el vigente de 1984, la han regulado.
Se trata de semovientes que quedan incorporados a un inmueble por emi-
gración (inmueble por destino, lo llaman Planiol y Ripert), sin mediar dolo o
artificio para atraerlos.
No se trata de un modo de adquisición por apropiación, como lo estima
el código mexicano; tampoco cae incluida dentro de la edificación y plantación,
como lo hacía el código argentino anterior (arts. 2.592-2.593). Castañeda(352)
recogiendo a Héctor Lafaille, considera que esta materia es parte de la accesión
natural y no de la artificial o industrial.
De ordinario, esta accesión no sucede en forma instantánea (inmediata), sino
que los animales deben contraer el hábito de permanecer en el nuevo inmueble.
Debe tratarse de animales domesticados, no domésticos. Estos pueden ser
reivindicados, excepto que hayan sido adquiridos por usucapión por el tercero.
II. ACCESIÓN INMOBILIARIA INDUSTRIAL
205. REGLA GENERAL

También llamada accesión inmobiliaria artificial, es aquella forma de acce-
sión inmobiliaria que resulta por obra del hombre.
Aquí se regulan los conflictos que se originan entre el dueño del suelo o
terreno y el propietario del edificio, es decir, de lo construido o edificado, sea por-
que se ha edificado en terreno ajeno, sea porque se emplearon materiales ajenos.
Este modo de adquirir el dominio queda reducido, en esencia, a la regla
general que preside esta cuestión y que se basa en el aforismo superficies solo
(351) Cfr. ROMERO ROMANA, Eleodoro. Ob. cit., p. 152; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Ob.
cit., p. 53.
(352) CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Ob. cit., p. 202 y s.
207
cedit: lo que se adhiere o incorpora a un predio, como consecuencia del trabajo

del hombre, pertenece al dueño del suelo. Sin embargo, como veremos luego, la
legislación presenta ciertos matices novedosos.
A este respecto, debe tenerse en cuenta lo ya expresado antes (supra,
Nº 184). En efecto, no siempre el suelo resulta ser el elemento de más valor,
muchas veces la construcción –no solo “edificación”– requiere una mayor inver-
sión de capital, por lo que resulta más importante atribuir el dominio por acce-
sión al constructor. Sobre eso hay varias hipótesis que resuelve la ley.
Por ello, autores hay como Héctor Lafaille(353), que critican la solución clá-
sica de favorecer siempre al propietario, ya que a veces sobre un terreno de escaso
o poco valor se hacen construcciones mucho más costosas. Para el jurista argen-
tino, debe resolverse teniendo en cuenta el valor tanto del suelo cuanto de lo
construido.
La legislación peruana otorga en algunos casos lo edificado al constructor,
siempre y cuando sea a voluntad del propietario del suelo y pagando el valor
respectivo.
206. CASOS PREVISTOS POR LA LEY

Los redactores del código han previsto las siguientes combinaciones o moda-
lidades, las cuales varían según sean de buena o de mala fe, a saber: i) Construc-
ción en terreno ajeno, la cual puede ser: a) de buena fe (art. 941), b) de mala fe
(art. 943); ii) Construcción en terreno ajeno con mala fe del dueño del suelo (art.
942); iii) Invasión de suelo colindante, la cual puede ser, a su vez: a) de buena
fe (art. 944, párrs. 1° y 2º), o, b) de mala fe (art. 944, párr. 3°); iv) Edificación,
siembra o plantación (en terreno propio) con materiales ajenos, que puede ser: a)
de buena fe (art. 945, párr. 1°), o, b) de mala fe (art. 945, párr. 2º).
No se contempla una quinta hipótesis: aquella que se presenta cuando el
que ha construido no es propietario del suelo ni de los materiales empleados.
207. REQUISITO DE LA INCORPORACIÓN O ADHERENCIA MATERIAL

Esto es, se trata de materiales de construcción o edificación empleados en
una obra y convertidos en un inmueble por naturaleza. Solo en este caso la acce-
sión basta para hacer adquirir la propiedad.
Por contra, afirman Planiol y Ripert, ni accesión ni adquisición de la pro-
piedad existen si el dueño de un terreno, disponiendo del bien mueble ajeno, con-
vierte este último en un inmueble por destinación, y es que el mueble que pre-
tende inmovilizar conserva su propia naturaleza y su existencia distinta.
(353) LAFAILLE, Héctor. cit. por ROMERO ROMANA, Eleodoro. Ob. cit., p. 123.
208
La accesión
A. CONSTRUCCIÓN EN TERRENO AJENO
208. DEFINICIÓN
Se da cuando una persona, con materiales propios, edifica o construye sobre
un terreno que no le pertenece. Esa construcción pasa a ser, en principio, por
efecto de la accesión, propiedad del dueño del suelo. Esta fórmula, que en general
puede considerarse acertada, viene desde el Derecho romano y se basa en el afo-
rismo superficies solo cedit. Empero, la ley establece diferencias y resuelve los
conflictos que se presenten, según que el edificador haya construido de buena o
mala fe en el terreno ajeno.
No siempre lo construido tiene más valor. De ahí que la citada regla super-
ficies solo cedit haya sufrido una atenuación. Esto tomando en consideración
que la creación de riqueza que toda construcción implica, especialmente cuando
es de buena fe, no otorga necesariamente el dominio al dueño del suelo; puede
conferirse al constructor. Para ello se tendrá en cuenta si hay buena o mala fe.
Muchas veces la unión o incorporación es el resultado –como expresan
Díez Picazo y Gullón– “de un actuar humano, y el rígido principio de que lo
accesorio sigue a lo principal, es decir, que el dueño de la cosa principal hace
suya la accesoria, no puede despojar toda la consideración que merece al que
obra de buena fe, otorgándole en consecuencia algunos derechos para remediar
su empobrecimiento”(354). El Derecho peruano ha valorado muy bien esto. En
efecto, la buena fe origina que, lejos de aplicarse mecánicamente la regla super-
ficies solo cedit, el dueño del suelo tiene la facultad de optar por la propiedad
de la obra (art. 941), no una adquisición automática de la misma, como dirían
Díez-Picazo y Gullón.
El Derecho italiano, en cambio, considera que el constructor tiene un dere-
cho de superficie(355).
El Código peruano –como, p. ej., también el código español– habla repeti-
damente de “edificación”, cuando el término más apropiado es el de “construc-
ción”, pues no hay que excluir que “lo realizado fuese una obra distinta de la edi-
ficación, que se une o incorpora de forma permanente al suelo” (Díez-Picazo y
Gullón).
209. A) CONSTRUCCIÓN EN TERRENO AJENO CON BUENA FE

Está prevista en el artículo 941, que estipula: “Cuando se edifique de buena
fe en terreno ajeno, el dueño del suelo puede optar entre hacer suyo lo edificado u
(354) Véase: DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis y GULLÓN, Antonio. Ob. cit., p. 173. El artículo
941 de nuestro código tiene equivalencia con el artículo 361 del código hispano.
(355) Cfr. BARASSI, Lodovico. Ob. cit., II, pp. 48-49.
209
obligar al invasor a que le pague el terreno. En el primer caso, el dueño del suelo
debe pagar el valor de la edificación, cuyo monto será el promedio entre el costo
y el valor actual de la obra. En el segundo caso, el invasor debe pagar el valor
comercial actual del terreno”.
Su antecedente inmediato lo encontramos en el artículo 868, primera parte,
del código derogado.
I. Cuando el edificador o constructor edifica de buena fe en terreno ajeno,
el dueño del suelo tiene las siguientes alternativas: 1) puede hacer
suyo lo edificado (en vía de accesión industrial adquiere la construc-
ción), hipótesis en la cual debe pagar el valor de dicha edificación, cuyo
monto será el promedio entre el costo nominal y el valor actual de la
obra, para lo cual se necesitará hacer una tasación de la construcción;
o, 2) puede obligar o exigir al constructor que pague el valor comercial
actual del terreno.
Se presenta aquí “una creencia basada en un error excusable, sobre el
dominio del suelo: cree pertenecerle, o una creencia, también asentada
sobre un error excusable, sobre el alcance del título que ostenta: cree que
le faculta para obrar como lo ha hecho”(356). Tal es la buena fe del cons-
tructor: cree ser el dueño del terreno. Por cierto que si el suelo está ins-
crito por ejemplo, el constructor no podrá alegar buena fe. Es por ello
que el artículo 941 le confiere dos opciones o alternativas al dominus soli.
Ahora bien: esta solución, que podríamos llamar moderna, no siempre
es aceptada. Para el maestro peruano Max Arias Schreiber Pezet, el
propietario es perjudicado en cualquiera de las dos alternativas, “ya que
se vería obligado a pagar el valor de la construcción que no proyectó o
a vender el terreno respecto del cual tenía otros proyectos”(357). Concidi-
mos totalmente con este parecer: el dueño del suelo resulta siendo obli-
gado a optar entre dos alternativas que él no buscó, que no proyectó.
Esta hipótesis sucede cuando, por ejemplo, un adquirente (A) compra
un terreno en determinada zona urbana, y por error construye o edifica
de buena fe en el lote correspondiente a otra persona (B). En tal caso,
y de conformidad con el primer supuesto de este artículo, la edificación
corresponde a B (dueño del suelo), pero debe pagar el valor de la cons-
trucción, o, de lo contrario, A adquirirá lo construido, pagando el valor
comercial del terreno, si así lo estima el dueño del suelo.
(356) DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis y GULLÓN, Antonio. Ob. cit., p. 174. El artículo 941 del
código peruano es similar al artículo 361 del código español, por lo que los comentarios son plenamente
aplicables.
(357) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Los derechos reales en el Código Civil, p. 60.
210
La accesión
En general, la doctrina considera que esta norma confiere al propieta-

rio un “derecho de opción”. Es decir, que no se puede sostener que el
propietario del suelo es por ese solo hecho dueño de lo construido. De
acuerdo con esto, el dominus soli únicamente tiene una presunción iuris
tantum, puesto que admite prueba en contrario.
El fundamento de esta norma –que otorga derecho de elección al dueño
del suelo a adquirir lo construido, o a exigir al edificador comprar el
terreno– es que, como sostiene Rojina Villegas(358), “no podría obli-
garse al dueño a adquirir la construcción, pues podría no tener recursos
económicos para cubrirla, y entonces se originaría una situación anor-
mal permanente entre el propietario de lo edificado y el propietario del
predio”.
El derecho de opción que establece el artículo 941 trata de lograr una
solución equitativa; suponiendo que el constructor obra de buena fe,
debido a un error excusable en cuanto al dominio del suelo o de la
extensión del título que ostenta, provee dos alternativas. Ello por-
que tampoco puede desconocerse que el propietario del suelo se per-
judica, pues quizás se ve obligado a vender un terreno que no tenía
programado.
No obstante, ¿qué pasa si no ejercita el derecho de opción? Aunque
la ley no lo diga, se produce una situación cuyos principios rectores la
doctrina sintetiza básicamente en dos: “1) el tercero es un poseedor de
buena fe del terreno ocupado; 2) el tercero ostenta un dominio sobre
la obra, plantación o siembra, pero no sobre aquel terreno. Habrá, en
suma, una concurrencia de dos derechos de propiedad. Lo que no es
lógico es que la obra, plantación o siembra carezca de titular en esta
situación”(359).
La jurisprudencia peruana ha seguido el espíritu de lo dispuesto por
esta norma, en el primer supuesto, esto es, cuando habiendo el edi-
ficador construido de buena fe en terreno ajeno “creyendo propio
el terreno”, pertenece al dueño del suelo “con la obligación de pagar
su valor”. Así lo especifica una vieja ejecutoria suprema(360). De igual
(358) Cit. por SERRANO ACEVEDO, José. El artículo 900 del Código Civil y la comprobación ante notario del
derecho de propiedad, México D. F., p. 43. El artículo 900 del C.c. mexicano regula esta hipótesis en los
siguientes términos: “El dueño del terreno en que se edifique, siembre o plante de buena fe, tendrá dere-
cho de hacer suya la obra, siembra o plantación, previa la indemnización prevista en el artículo 897, o
de obligar al que edificó o plantó a pagarle el precio del terreno, y al que sembró, solamente su renta. Si
el dueño del terreno ha procedido de mala fe, solo tendrá derecho de que se le pague el valor de la renta
o el precio del terreno, en sus respectivos casos”, Ob. cit., p. 40. Como se ve, en el código mexicano se
contempla en un solo numeral (el 900) los casos de buena y de mala fe.
(359) Véase: DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis y GULLÓN, Antonio. Ibídem.
(360) Rev. J. P., 1958, p. 675.
211
forma, ha establecido que es “un caso de accesión industrial que se

resuelve declarando que la cosa construida pertenece al dueño del
terreno, con la obligación de pagar su valor”(361).
Como se ve, la jurisprudencia resolvió tradicionalmente a favor del
dueño del suelo (superficies solo cedit).
II. Modernamente, la jurisprudencia nacional muestra hechos interesan-
tes, donde se observan más bien aplicaciones relativas al segundo cri-
terio (alternativa) que legisla el artículo 941. Así: i) un primer caso
está referido a la edificación de dos pisos y una azotea (Cas. Nº 4435-
2010 de Lima Norte): las instancias de mérito llegaron “a la conclu-
sión de que las construcciones edificadas por los demandados [cons-
tructores] sobre el terreno materia de sub litis, han sido de ‘buena fe’
basados en la creencia de haberlos adquirido a la Asociación de Pro-
pietarios de la Urbanización Los Alisos”, lo cual se comprueba con un
documento denominado “separación de lote”, donde el presidente de la
citada asociación separa un lote rústico ubicado en la mencionada urba-
nización, “a favor del demandado José Bedriñana Ríos, con la condi-
ción de que la entrega definitiva de la minuta de escritura pública se
hará ni bien se cancele el monto total de dicho terreno; lo que eviden-
cia la ‘buena fe’ de los demandados, más aún si se tiene en cuenta que
la adquisición del recurrente no se encontraba inscrita en los registros
públicos”. Aquí entonces se ha preferido la buena fe de los demanda-
dos, a pesar de que los demandantes alegaron que la edificación fue con
mala fe, pues se hizo con fecha posterior a la denuncia por usurpación,
según se corrobora con las boletas de compra de materiales de construc-
ción que presentaron los mismos demandados(362); ii) Otro caso similar
es el representado por el demandante (dueño del terreno) que sostiene
que los demandados (constructores) actuaron con mala fe en la cons-
trucción de un edificio en terreno ajeno, esto es, a sabiendas de que el
terreno era parte del actor, y que por ende se debió aplicar el artículo
943 del Código Civil; no obstante, tanto la sentencia de primer grado
como la de vista, aplicaron el precepto del artículo 941 del código (Cas.
Nº 3870-2010 de Lambayeque). En otras palabras, los demandados
construyeron con buena fe en terreno ajeno(363).
210. B) CONSTRUCCIÓN EN TERRENO AJENO CON MALA FE

Está regulada en el artículo 943 que, literalmente, estipula: “Cuando se
edifique de mala fe en terreno ajeno, el dueño puede exigir la demolición de lo
(361) El Peruano, 7 de agosto de 1979.

(362) Casación Nº 4435-2010 de Lima Norte. Véase el texto completo en el anexo 1.
(363) Casación Nº 3870-2010 de Lambayeque. Véase el texto completo en el anexo 2.
212
La accesión
edificado si le causare perjuicio, más el pago de la indemnización correspondiente

o hacer suyo lo edificado sin obligación de pagar su valor. En el primer caso la
demolición es de cargo del invasor”.
Su precedente es el artículo 868, in fine, del código anterior. En el Derecho
comparado, el código español estipula lo mismo en sus artículos 362 y 363.
I. Aquí opera con todo vigor el principio de la accesión y el dueño del
suelo se beneficia con creces. En este caso de accesión industrial, cuando
el edificador construye de mala fe, es decir con pleno conocimiento de
que el terreno edificado es ajeno, el dueño del suelo tiene las siguientes
alternativas: 1) puede exigir la demolición de lo edificado si le causare
perjuicio, más el pago de la indemnización correspondiente; o, 2) si pre-
fiere, puede hacer suyo lo construido sin tener que pagar suma alguna.
Hay que decir que lo estipulado en el primer supuesto –la demolición–
no es una fórmula muy feliz, y ha sido cuestionada desde antiguo por-
que, como expresaba Eleodoro Romero(364), “en el derecho moderno no
debe admitirse el derecho de destruir, que corresponde a la pasada con-
cepción individualista de la propiedad”; para no hablar de la indemni-
zación que además debe pagar el constructor de mala fe.
En cuanto al segundo supuesto –esto es, que pueda quedarse el propie-
tario del suelo con lo construido sin pago alguno–, parece ser excesiva
la pena y caería dentro del enriquecimiento indebido.
La jurisprudencia nacional ha establecido desde tiempo atrás que: “El
que edifica de mala fe en terreno ajeno carece de derecho para deman-
dar el pago del valor de lo edificado”(365). ¿Desde cuándo habrá mala
fe? Los tribunales han sentado jurisprudencia que: “Las edificaciones
hechas en terreno ajeno después de haber sido citado el poseedor con la
demanda del propietario, se consideran de mala fe”(366).
Obviamente, la mala fe debe probarse, pues, contrario sensu, la jurispru-
dencia ha dispuesto que, “no habiéndose acreditado que se hubiera edi-
ficado de mala fe, o sea conociendo que el terreno era ajeno, el dueño
del suelo deberá pagar el valor de lo edificado(367). Si alguien construye
sobre un terreno que aparece inscrito en los Registros Públicos (Regis-
tro de Predios) a nombre del dominus soli, está claro que lo ha hecho con
mala fe. La inscripción prueba objetivamente la mala fe.

(365) Rev. Juríd., 1956, Nº 1 p. 32.
(366) Rev. J. P., 1973, p. 598.
(367) Ejecutoria de 31-10-1958. Rev. de J. P., 1959, p. 74 y ss.
213
No goza el edificador de ningún privilegio sobre las construcciones por

él efectuadas tendentes a asegurarle su reembolso. Empero, la jurispru-
dencia lo admite, aunque con una distinción: concede el derecho de
retención al poseedor de buena fe; lo niega al de mala fe.
II. Observamos que muchas veces no se aplica la mala fe. En la pre-
sente sentencia (Cas. Nº 3428-2009 del Callao) los demandantes soli-
citan como pretensión principal que se les declare propietarios por
accesión, sin la obligación de pagar el valor de la edificación existente
sobre su terreno; en forma accesoria, el desalojo de los demandados; y,
como pretensión subordinada, en caso de que no se ampare la preten-
sión principal, que se obligue al demandado a pagar el valor comer-
cial actualizado a la fecha de pago del terreno. La sentencia de primer
grado declaró infundada la pretensión principal y fundada la pretensión
subordinada de ordenar que la parte demandada pague al demandante
el valor comercial actualizado del terreno. Adicionalmente, establece
que el demandado poseyó el terreno materia del proceso con buena fe
y en esa virtud edificó el inmueble en el que habita. Esta sentencia fue
confirmada por el ad quem. En otras palabras, aplicó el artículo 941 y
no el 943. En principio, discrepamos de esta solución por cuanto de un
predio que está inscrito en los registros públicos, no puede el deman-
dado alegar buena fe. Necesariamente sería de mala fe. Empero, la sen-
tencia casatoria dispone la nulidad de la sentencia de vista, porque no
se ha pronunciado sobre la petición de que se declare la prescripción
adquisitiva de dominio argüida por el demandado(368). Ahora bien: res-
pecto a esta última, ya que hay una cadena de transferencia del predio,
si el demandado hubiera poseído durante el tiempo de ley, eventual-
mente habría adquirido la propiedad por usucapión. Y no procedería la
petición del actor.
En otra dirección, el tema de la mala fe aparece vinculado muchas
veces con la reivindicación de un terreno, si bien dicho terreno ya no es
tal, pues sobre él se ha levantado un gran edificio. En ese supuesto, el
demandante (dueño del suelo) debe solicitar dos cosas: i) reivindicación
del terreno, y, ii) la declaración de propiedad por accesión de la cons-
trucción levantada de mala fe, pues el terreno está inscrito a nombre
del dominus soli. No hacerlo, implica perder el proceso, como ocurrió en
el presente caso, de acuerdo con la sentencia casatoria Nº 5214-2006
de Lima(369).
(368) Casación Nº 3428-2009 del Callao. Véase el texto completo en el anexo 3.

(369) Casación Nº 5214-2006 de Lima. Véase el texto completo en el anexo 4.
214
La accesión
211. CASO NO PREVISTO POR EL CÓDIGO

Los artículos 941, 942 y 943, no examinan la hipótesis en que se siembre o
plante semillas propias en terreno ajeno, como tampoco lo hacía el artículo 868
del código derogado. Al igual que en este, es probable que el legislador haya con-
siderado que los casos de este tipo que se presenten, se resolverán conforme a las
reglas del título de la posesión.
212. CONSTRUCCIÓN EN TERRENO AJENO CON MALA FE DEL DUEÑO

DEL SUELO
Está enunciada en el artículo 942 que prescribe: “Si el propietario del suelo
obra de mala fe, la opción de que trata el artículo 941 corresponde al invasor de
buena fe, quien en tal caso puede exigir que se le pague el valor actual de la edifi-
cación o pagar el valor comercial del terreno”.
I. Si el edificador construye de buena fe en terreno ajeno y, contraria-
mente, el propietario del suelo obra de mala fe (es decir, tenía conoci-
miento de la edificación en su terreno, y no se opuso), es el construc-
tor o edificador el que tiene las opciones de: a) exigir que el propietario
pague el valor actual de la edificación; o, b) pagar (el edificador) el
valor comercial actual del terreno, y adquirir la propiedad del edificio.
La mala fe del dueño del suelo reside en que no hay una tajante opo-
sición a la construcción (obra), a pesar de que tiene conocimiento. En
el fondo equivale a una autorización o aquiescencia. Se trataría, en tér-
minos de Díez Picazo y Gullón, de una conducta omisiva que es juz-
gada con aquiescencia, pues la obra se ha ejecutado a su vista, ciencia
y paciencia.
Esta hipótesis del artículo 942, constituye una innovación, ya que no
estaba regulada en el código abrogado.
II. En el caso que exponemos a continuación (Cas. Nº 1592-2011 de La
Libertad), la sentencia resuelve que no hay mala fe del propietario del
suelo respecto a la construcción realizada en los aires, en la siguiente
hipótesis: el demandado A (propietario del suelo), adquirió la pro-
piedad de B; sobre ese terreno, A construyó los aires. B, quien plan-
tea el recurso de casación contra el auto de vista, argumenta que carece
del derecho de propiedad sobre los aires o azotea del predio y que,
por ende, se acredita la mala fe del propietario, de acuerdo con lo que
señala el artículo 942 del Código Civil. La ejecutoria resuelve que “los
aires referidos a la azotea del primer piso corresponden a la propiedad
del demandado”; “Ello determina la falta de legitimidad para obrar de
la recurrente, es decir, carece del derecho de propiedad sobre los aires
o azotea aludidos; asimismo, se concluyó que las construcciones rea-
lizadas por el demandado sobre los referidos aires han sido realizadas
215
dentro del derecho de propiedad que le corresponde”. En consecuencia,

el recurso de casación de la actora fue declarado improcedente(370). Cree-
mos que esto es consecuencia de que la propiedad confiere un poder
sobre el suelo, pero también sobre el sobresuelo y el subsuelo. Si no se
dice nada en el contrato, si no se excluyen expresamente los aires, el
derecho de propiedad del adquirente es irrestricto.
213. MALA FE DEL TERCERO Y DEL DUEÑO DEL SUELO

No contempla nuestro Código, empero, el caso en que haya mala fe de
ambos, es decir, tanto del dueño del suelo como del edificador (tercero). A nivel
del derecho comparado, sí hay una respuesta a esta interrogante. El código
argentino anterior, por ejemplo, la resuelvía en su artículo 2.590.
El código español también la tipifica en su numeral 364. Puesto que la con-
ducta omisiva del dueño del suelo equivale a una aquiescencia de la ejecución de
la obra del tercero (con mala fe), dicho artículo estipula una “compensación de
culpas, y ordena que se regule como si el tercero hubiere obrado de buena fe”. En
cambio, el código hispano no regula expresamente la buena fe del tercero y mala
fe del dueño del terreno. Agregan Díez Picazo y Gullón que “su conducta ilí-
cita es fuente de una obligación de reparar los daños y perjuicios que no queden
cubiertos por las indemnizaciones preceptuadas en aquella norma”(371).
B. INVASIÓN DE TERRENO COLINDANTE

(CONSTRUCCIONES EXTRALIMITADAS)

Se suele denominarlas también construcciones extralimitadas. Está regu-
lada por el artículo 944. Igualmente aquí el codificador ha considerado dos hipóte-
sis: de buena fe y de mala fe; esta última no estaba legislada en el código derogado.
215. INVASIÓN DE SUELO COLINDANTE CON BUENA FE

Está enunciada por el artículo 944 en sus dos primeros parágrafos: “Cuando
con una edificación se ha invadido parcialmente y de buena fe el suelo de la pro-
piedad vecina sin que el dueño de esta se haya opuesto, el propietario del edificio
adquiere el terreno ocupado, pagando su valor, salvo que destruya lo construido.
Si la porción ocupada hiciere insuficiente el resto del terreno para utili-
zarlo en una construcción normal, puede exigirse al invasor que lo adquiera
totalmente”.
(370) Casación Nº 1592-2011 de La Libertad. Véase el texto completo en el anexo 5.

216
La accesión
Cuando el edificador ha invadido parcialmente y de buena fe el suelo colin-

dante o vecino sin que el dueño de este se haya opuesto, el invasor (propieta-
rio del edificio) adquiere el terreno ocupado pagando su valor, excepto que opte
por destruir lo construido (art. 944, ap. 1º). Es decir, se protege la buena fe del
poseedor (invasor).
Esto acontece cuando, por ejemplo, una persona compra un lote de terreno
de 300 metros cuadrados, pero por un error en la medición invade y construye
algunos metros más, es decir construye en parte de la propiedad colindante ajena.
En estos casos, procede a destruirla o demolerla, generalmente cuando la cons-
trucción es de poco valor.
En cambio, la otra hipótesis es que si la porción construida hiciere insufi-
ciente el resto del terreno para utilizarlo en una construcción normal, puede el
propietario exigir al invasor que lo adquiera totalmente (art. 944, párr. 2º). Esto
sucederá, verbigracia, si el invasor construyera el cincuenta por ciento (la mitad)
más del terreno, de suerte que resultare desventajoso para el dueño de la propie-
dad colindante. Esta solución se estima bastante lógica.
216. INVASIÓN DE SUELO COLINDANTE CON MALA FE

Dispone el artículo 944 en el tercer parágrafo: “Cuando la invasión a que se
refiere este artículo haya sido de mala fe, regirá lo dispuesto en el artículo 943”.
Cuando la invasión del terreno colindante sea con mala fe del edificador, se
aplicará la misma solución del artículo 943, esto es: 1) el dueño del suelo inva-
dido puede exigir la demolición de lo edificado si le causare perjuicio, más el pago
de la indemnización pertinente, en cuyo caso la demolición correrá por cuenta del
invasor; o, 2) el propietario puede quedarse con lo construido, sin obligación de
pagar su valor.
Esta última hipótesis (invasión de mala fe), no estaba prevista en el código
derogado. Como puede observarse, aun en esta situación el dueño del suelo podrá
exigir la demolición, pero solo si esta le causare perjuicio. Según Jorge Eugenio
Castañeda, la autorización del ius tollendi importaría un daño social considerable.
El error en la medición del área utilizable es, por lo demás, frecuente, como
observa Lafaille.
Se requiere también que la edificación esté concluida o a punto de con-
cluir. Si el lote solo ha sido cerrado levantando muros o pequeñas paredes que
se introducen en los fundos vecinos, es evidente que aún no existirá edificación
(Castañeda).
217
217. HIPÓTESIS EN QUE SIN HABER INVASIÓN EXISTA DIFERENCIA

EN EL ÁREA
Además de las hipótesis de invasión de propiedad ajena colindante o vecina,
previstas en el artículo 944, se presentan otros casos de exceso de áreas en los
predios, sin que haya existido invasión, por haberse respetado los linderos con los
vecinos. Estos supuestos se presentan a menudo, y están regulados en el Libro de
Fuentes de las Obligaciones (Contratos).
En los casos de diferencia en las áreas de los inmuebles que se presentan
derivadas de la compraventa, se observan dos situaciones: 1) la venta efectuada
con arreglo a la extensión o cabida del bien (venta ad-mensuram); y, 2) la venta
ad-corpus.
En la primera hipótesis, esto es, en la compraventa de un inmueble con
indicación expresa de su extensión o cabida, el vendedor debe entregar la can-
tidad pactada, pero de no suceder así, el comprador debe pagar lo que se halle
de más, y el vendedor a devolver el precio correspondiente a lo que se encuentre
de menos (art. 1.574). Debe distinguirse si la diferencia de área (exceso o falta)
excede o no la décima parte del bien vendido. Cuando sobrepasa ese límite, el
comprador puede optar por la rescisión del contrato (art. 1.575). Si no llega o
no excede esa cantidad, el comprador tiene la obligación de pagar lo que halle
de más y el vendedor a devolver la diferencia resultante (el precio de lo que
encontrare de menos); en ambos casos el plazo para el pago o la devolución es de
treinta días (art. 1.576). En cuanto a la acción del comprador para pedir la resci-
sión del contrato, esta caduca a los seis meses de la recepción del bien por el com-
prador (art. 1.579). En el código derogado, esta hipótesis estaba contemplada en
los artículos 1.419 a 1.422.
En el segundo caso, o sea en la venta ad corpus, que se da cuando el bien
se vende fijando el precio por la totalidad y no con arreglo a su extensión, el
comprador está obligado a pagar la totalidad del precio aunque resulte que la
extensión real es diferente. Empero, si la extensión real difiere de la señalada en el
contrato en más de una décima parte, el precio será reducido o aumentado pro-
porcionalmente (art. 1.577). Esta hipótesis estaba legislada en el artículo 1.423
del código derogado.
El Código contiene un supuesto novedoso referido a la compraventa de
varios bienes homogéneos, por un solo y mismo precio, aunque con indicación
de sus respectivas extensiones; si se comprueba que la extensión es superior en
alguno(s) e inferior en otro(s), se hará la compensación entre las faltas y los exce-
sos, hasta el límite de su concurrencia. Pero si el precio fue pactado por unidad de
extensión o medida (ad-mensuram), el derecho al suplemento, o a la disminución
del precio que resulta después de efectuada la compensación, se regula por los
artículos 1.574 a 1.576 ya referidos (art. 1.578).
218
La accesión
218. INVASIÓN DE LA VÍA PÚBLICA

Las hipótesis anteriores están referidas a la propiedad ajena colindante, pero
¿qué sucederá en el supuesto de invasión de la vía pública? Parece ser que, en tal
caso, el invasor estará obligado a la demolición de lo construido, aunque, como
dice Eleodoro Romero, “siempre que perjudique el tráfico”, puesto que siendo el
terreno o suelo de propiedad del Estado, no procede la apropiación del mismo.
Sin embargo, en el supuesto de que el área invadida no fuere considerable, solo
procedería la indemnización correspondiente y no la demolición.
Evidentemente, en este como en otros casos, es posible que el codificador
haya considerado no incluir normas referidas a este instituto, por estimar que
pertenecen al ámbito del Derecho administrativo.
C. EDIFICACIÓN, SIEMBRA O PLANTACIÓN

CON MATERIALES AJENOS (EN TERRENO PROPIO)
219. REGLA GENERAL

Desde el Derecho romano, esta materia ha sido resuelta siempre a favor del
dueño del suelo, pues, como hemos dicho, se aplica el principio superficies solo cedit.
Mas la solución ha variado con el transcurso del tiempo.
El dueño del suelo se hace propietario de los materiales (ajenos) por la vía
de la accesión. Esta modalidad está regulada en sus dos variantes: de buena y de
mala fe, por el artículo 945.
En realidad se trata de un acto ilícito. Empero como ello conduce a la crea-
ción de riqueza y de utilidad social (Díez Picazo y Gullón), la ley establece solu-
ciones indemnizatorias, algunas de ellas muy severas, especialmente cuando el
empleo de materiales es con mala fe.
El Código peruano da por hecho que no pueden retirarse los materiales. En
cambio el Código español en su artículo 360, trae otras salidas. Así, Luis Díez
Picazo y Antonio Gullón, sostienen que: “Cuando la restitución puede hacerse
sin menoscabo de la obra, el dueño de los materiales conserva su derecho y puede
retirarlos. Mas cuando ello no es posible, ese dueño los pierde y los hace suyos el
dueño del suelo”(372).
220. EMPLEO DE MATERIALES AJENOS DE BUENA FE

Dispone el artículo 945 en su primer parágrafo: “El que de buena fe edifica
con materiales ajenos o siembra plantas o semillas ajenas, adquiere lo construido
219
o sembrado, pero debe pagar el valor de los materiales, plantas o semillas y la

indemnización por los daños y perjuicios causados”.
El que edifica o construye con materiales ajenos, o siembra plantas o semi-
llas ajenas, de buena fe, adquiere la propiedad de lo construido o sembrado,
ante lo cual está obligado a pagar el valor de tales materiales, plantas o semillas,
puesto que de otro modo se produciría un enriquecimiento sin causa. Además,
tiene la obligación de indemnizar por los daños y perjuicios causados.
Esta hipótesis se aplica muy raramente, ya que quien emplea materiales aje-
nos de buena fe queda protegido por los artículos 912 (el poseedor es reputado pro-
pietario, mientras no se pruebe lo contrario) y el 948 (el que posee de buena fe y
como propietario adquiere el dominio), ya que en el momento que los utiliza, los
materiales son muebles –recién cuando se adhieren materialmente, se convierten en
inmuebles por accesión física–, y la buena fe del poseedor de muebles se presume.
221. EMPLEO DE MATERIALES AJENOS DE MALA FE

Está legislada por el artículo 945 en su segundo parágrafo: “Si la edificación
o siembra es hecha de mala fe se aplica el párrafo anterior, pero quien construye
o siembra debe pagar el doble del valor de los materiales, plantas o semillas y la
correspondiente indemnización de daños y perjuicios”.
Cuando la edificación, plantación o siembra se hacen de mala fe, esto es,
a sabiendas de que se trata de materiales, plantas o semillas ajenos, también
adquiere lo construido, plantado o sembrado, mas en este caso debe pagar el
doble del valor de los materiales, plantas o semillas, amén de la correspondiente
indemnización por daños y perjuicios, que deberá probarse(373).
En lo referente a la pena, esta es más severa que la contenida en el artículo
870 del código derogado; se ha vuelto a la que disponía el pago del doble del
valor, del artículo 508 del código de 1852.
222. SIEMBRA CON PRODUCTOS AJENOS EN TERRENO AJENO

El Código vigente no regula, como tampoco lo hacía el derogado, el caso
de aquel que siembra o planta en terreno ajeno, que sí legislaba el código de
1852 en sus artículos 509 a 511. Algunos autores consideran que tal hipóte-
sis ha debido ser resuelta de la misma forma que con lo dispuesto en el artículo
941 para las obras de edificación en terreno ajeno. Eleodoro Romero Romaña(374),
comentando el artículo 870 del código derogado, precedente del artículo 941
del vigente, sostenía que “nuestros codificadores han preferido guardar silencio,
(373) El código erróneamente dice la “indemnización de daños y perjuicios”, pero no hay modalidad indemni-
zatoria de, sino por los daños y perjuicios.
220
La accesión
considerando tal vez que para sembrar en terreno ajeno hay que ser poseedor
y que son de aplicación por consiguiente, las normas establecidas en el código
según se trate de posesión de buena o de mala fe”. Pensamos que este argumento
sigue siendo válido, tal como lo hemos esbozado líneas arriba (supra, Nº 220).
III. ACCESIÓN MOBILIARIA NATURAL
223. ENUMERACIÓN
En este rubro estudiamos la accesión natural en provecho de un mueble.
El código solo considera una hipótesis de accesión mueble, que es, a su vez, una
modalidad de accesión natural: las crías de animales (art. 946).
224. LAS CRÍAS DE ANIMALES. DEFINICIÓN Y REGULACIÓN

De ordinario se adquiere la cría por el dueño del animal hembra. Así lo con-
sidera la mayoría de la doctrina y la legislación comparadas, y también nuestro
Código.
El fundamento de ello –es decir que la cría pertenezca al dueño de la hem-
bra– se debe, en opinión de Saúl Cestau(375), a que el legislador estima que “la
función de la madre es, por su duración y trascendencia, superior a la del padre”.
Se dice que a la madre corresponde la gestación y el sacrificio que supone el
parto y la lactancia, por lo que la cría viene a ser como una porción de las entra-
ñas de la madre (partio viscerum matris) (Castañeda).
Esta figura está normada por el artículo 946. “El propietario del animal
hembra adquiere la cría, salvo pacto en contrario”.
Para que los animales se consideren frutos, basta que estén en el vientre de
la madre, aunque no hayan nacido.
En los casos de inseminación artificial realizada con elementos
reproductivos procedentes de animal ajeno, el propietario de la hembra
adquiere la cría pagando el valor del elemento reproductor, si obra de
buena fe, y el triple de dicho valor, si lo hace de mala fe.
El primer parágrafo de este artículo ratifica la doctrina que hemos expuesto.
De igual manera con arreglo a la parte final del mismo parágrafo primero, se
puede pactar o convenir que la cría pertenezca al dueño del semental (cuando
haya cruce de animales de diferentes dueños) y ese contrato es lícito, no solo por-
que lo autoriza el citado dispositivo del código, sino porque no viola ninguna ley
de orden público.
(375) CESTAU, cit. por CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Ob. cit., p. 203.
221
Por otra parte, para el legislador las crías son frutos naturales, y las consi-
dera como tales, hasta que estén en el vientre de la madre, aunque el animal sea
no nato, esto es, que no haya nacido (art. 946, párr. 2º). Sin embargo, a este res-
pecto, debemos repetir, con Castañeda, que los frutos del bien no le correspon-
den al propietario de este por accesión, sino por extensión del dominio.
Finalmente, el parágrafo 3º del artículo bajo comentario, considera los casos
de inseminación artificial en que se utilicen materiales (elementos reproductivos)
ajenos. También en esta hipótesis, el propietario del animal hembra adquiere la
cría por accesión, empero la ley establece dos soluciones: 1) Si usa de buena fe los
elementos reproductivos de animal ajeno, debe pagar el valor del elemento repro-
ductor; 2) Si actúa de mala fe, esto es, a sabiendas de que los elementos repro-
ductivos son ajenos, debe pagar el triple del valor.
En suma, los efectos son distintos, según que la utilización (posesión) de ele-
mentos reproductivos sea de buena o de mala fe. En la legislación comparada, la
corriente de considerar la cría de animales como modo de adquirir la propiedad
por accesión es mayoritaria, tal por ejemplo, la francesa (Code, art. 547, ap. 3º).
IV. ACCESIÓN MOBILIARIA INDUSTRIAL
225. CRÍTICA
Conforme a la doctrina y a la legislación comparada, tres son las modali-
dades de accesión mobiliaria industrial o artificial, a saber: la adjunción, la mez-
cla y la confusión. Ello no obstante, el Código peruano no las regula dentro del
capítulo de la accesión(376), a pesar de que esa es la tendencia en la mayoría de
las legislaciones, tales como la francesa (arts. 565 y 577), argentina (arts. 2.594,
2.595, 2.597, 2.598 del CC anterior), entre otras; por el contrario, los redactores
del código las han tratado subsumidas dentro de la especificación (art. 937, párr.
2°), lo cual técnicamente es desafortunado.
En cuanto a la especificación, no existe discusión en que ella es diferente
de la accesión (Romero Romaña), y por tanto no puede ser equiparada a las
anteriores.
La inclusión en un solo numeral (937) de estas cuatro figuras se debe, pro-
bablemente, a su escasa importancia actual, ya que, en la praxis, no tienen mayor
diferenciación.
(376) El profesor Max ARIAS SCHREIBER PEZET (con quien coincidimos) considera acertada la crítica, pues
son dos casos distintos de adquirir la propiedad mueble en un mismo precepto. Véase: Los derechos reales
en el Código Civil (1992), p. 60.
222
La accesión

De acuerdo con Raymundo Salvat, la unión o adjunción, la mezcla y la con-
fusión, son tres modalidades o casos de accesión mobiliaria (de un bien mueble en
provecho de otro mueble).
Estas se diferencian con nitidez de la especificación, pues en esta no hay
agregación o reunión de diversas materias, sino que lo importante es el trabajo
(su aplicación) del artífice o especificador.
Finalmente, debemos decir que la distinción que se hace entre unión, mez-
cla y confusión es únicamente teórica, puesto que las consecuencias jurídicas son
idénticas. Por lo menos nuestro Código, las regula en un solo artículo (el 937,
párr. 2°).
227. LA UNIÓN O ADJUNCIÓN

En sentido estricto, la adjunción es la unión o reunión de dos bienes mue-
bles (pertenecientes a distintos dueños) que conservan su identidad, es decir, que
no se confunden, aun cuando estén adheridos, y forman un solo objeto. Se trata
de sustancias o cuerpos sólidos.
Así, estaremos frente a la adjunción o unión, cuando se confecciona un traje
con adornos ajenos.
228. LA MEZCLA O CONMIXTIÓN

Es la unión de dos bienes, sustancias, muebles o cuerpos sólidos o secos
de igual o diferente especie, que llegan a confundirse o mezclarse de manera tal
que es difícil o imposible separarlos sin causar detrimento. En otros términos, los
dos bienes dejan de ser distintos y reconocibles, pierden su individualidad.
Se trata de una unión más íntima.
Verbigracia, habrá mezcla o conmixtión si se mezclan naranjas o papas de
distintos dueños.
229. LA CONFUSIÓN
Es la unión o mezcla de dos cuerpos líquidos de la misma especie (aunque
sean de diferente calidad o cantidad) en un mismo receptáculo, perdiendo su
individualidad u originalidad.
Así sucede cuando mezclamos la gasolina o el aceite de propietarios distin-
tos en un mismo recipiente.
223
230. REGULACIÓN Y SOLUCIÓN LEGAL

En rigor, la distinción que hemos establecido es solo teórica, porque las con-
secuencias jurídicas, bien sea adjunción, mezcla o confusión, son iguales.
Los problemas que se planteen a este respecto, están resueltos por el artículo
937 en su segundo parágrafo, que preceptúa: “La especie que resulta de la
unión o mezcla de otras de diferentes dueños, pertenece a estos en pro-
porción a sus valores respectivos”.
A juzgar por lo dispuesto en esta norma, parece ser que se establecerá un
estado de copropiedad entre los distintos propietarios independientemente de la
buena o mala fe con que hayan procedido.
Este precepto tiene su antecedente en el artículo 881 del código derogado.
Finalmente, todas estas hipótesis tienen escasa importancia, puesto que en
los bienes muebles prima el principio de que la posesión equivale a la propiedad
(art. 948).
224
CAPÍTULO VI
TRANSMISIÓN DE LA PROPIEDAD
MUEBLE. LA TRADICIÓN(*)
231. TRANSMISIÓN DE LA PROPIEDAD EN LOS MUEBLES Y EN LOS

INMUEBLES
La legislación peruana considera un sistema mixto en cuanto a la transmi-
sión o enajenación de la propiedad, a saber: i) En materia de bienes muebles, la
transferencia se efectúa por la tradición (art. 947); y, ii) en los bienes inmuebles,
la transferencia se produce por la sola convención o contrato (art. 949). Tratare-
mos en primer lugar de la tradición.
232. NOCIÓN HISTÓRICA

En el Derecho romano clásico, la división de los bienes es entre res mancipi
y res nec mancipi. Los primeros se transmitían por dos modos: la mancipatio y la in
iure cessio; tales eran las reglas del Derecho formal (ius civile). Los segundos –res
nec mancipi– se transferían solo por la traditio; este era pues el modo empleado,
por así decirlo, en el derecho informal. Luego ya la tradición se impuso (cuando
la división es entre bienes muebles e inmuebles, en el periodo post clásico o justi-
nianeo) de manera general.
En el Derecho germano, en los tiempos remotos, la propiedad particular
sobre el patrimonio mueble (fahrhabe) es considerada como un pleno derecho de
señorío sobre el bien(377).
233. CONCEPTO DE TRADICIÓN

Son muchas las definiciones que pueden darse, aunque no todas con
la misma importancia. Una de las mejores es la proporcionada por Manuel
(*) Bibliografía: MAZEAUD, Henri, Leon y Jean. Ob. cit., p. 235 y ss.; BONNECASE, Ob. cit., I, p. 661
y ss.; WOLFF, M., Ob. cit., 1944, p. 383 y ss.; SALVAT, Raymundo Miguel. Ob. cit., II, 1952, p. 228 y
ss.; CASTAÑEDA, Jorge Eugenio El derecho de propiedad en los bienes muebles (1945), p. 10 y ss.
(377) Cfr. PLANITZ, Hans. Ob. cit., p. 174.
225
Albaladejo, para quien “consiste en la entrega de la posesión de la cosa con

ánimo del que da (tradens) y del que recibe (accipiens) de transmitir y adquirir, res-
pectivamente, el derecho (propiedad, usufructo, u otro que sea) sobre ella”(378).
Por nuestra parte, podemos dar una definición de la tradición diciendo
que, acorde con su origen, traditio (entrega), consiste en la entrega (no nece-
sariamente material; puede ser jurídica) de la posesión de un bien mueble por
parte de quien enajena (no siempre el propietario) con ánimo o finalidad tras-
lativa (usualmente es la propiedad –y como tal nos interesa aquí–, pero puede
ser otro derecho).
De ahí podemos concluir señalando ciertos requisitos indispensables:
I. La tradición supone entrega. Empero ella no es necesariamente mate-
rial, puede ser jurídica; según expresa Castán, se transmite la posesión
jurídica(379).
II. Esta entrega se verifica por cualquier persona (no solo por el propie-
tario, como creen Álvarez-Caperochipi(380) y muchos otros). Puede
hacerla el propietario (art. 947): tradición a domino; o cualquier otra
persona que se crea con derecho (art. 948): tradición a non domino. Sería
pues mejor hacer abstracción del tradens, como hacen, por ejemplo,
Castán y Albaladejo.
III. La entrega no es, como sostiene acertadamente Castán, por cualquier
causa, sino “con estricta finalidad traslativa”. En efecto, debe tratarse
de un acto traslativo. Hay un ánimo del tansferente (tradens) de trans-
mitir y del que recibe (accipiens) de adquirir el derecho, derecho que no
siempre es el de propiedad (aunque, aquí y ahora, es el que nos inte-
resa), puede ser de usufructo, por ejemplo.
IV. Finalmente, es un medio ordinario de adquirir la propiedad (mueble),
inter vivos, como indica Álvarez Caperochipi. La tradición es por eso un
modo derivado de adquirir el dominio; solo opera entre personas vivas,
por acto jurídico.
Indudablemente que la tradición exige dos elementos: uno corporal o
material, la transferencia de la posesión; otro, espiritual o subjetivo, “el
acuerdo de ambas partes sobre el traspaso del derecho” (Albaladejo).
(378) ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil. T. III. Vol. I, p. 118.

(379) Este aspecto es resaltado por CASTÁN, quien al definir a la tradición expresa que, en su acepción jurí-
dica, “no implica entrega material de una cosa, sino transmisión de la posesión jurídica, y no por cual-
quier causa, sino con estricta finalidad traslativa”, Ob. cit., p. 148.
(380) ÁLVAREZ-CAPEROCHIPI define así a la tradición: “Es la entrega de la cosa por el propietario con
ánimo de transmitir la propiedad. Es el medio ordinario –común– de adquirir la propiedad inter vivos”, Ob.
cit., p. 157.
226
Transmisión de la propiedad mueble. La tradición
234. LA IMPORTANCIA DE LA TRADICIÓN

El Código vigente establece en forma expresa que la transmisión de la pro-
piedad mueble se perfecciona con la tradición (art. 947). La traditio, por consi-
guiente, reviste tal importancia que no solo se adquiere la posesión, sino la pro-
piedad. Corrige, de esta forma, un vacío del código derogado, pues este no
contenía un precepto similar, como tampoco lo consignó el código de 1852, a
pesar de que el Code napoleónico –en el cual se inspiró– sí la regulaba.
Para el codificador, la tradición constituye un “elemento esencial” en la
transferencia del dominio mobiliario; esto, obviamente, tratándose de bienes
muebles no identificables, no registrables, “de tal manera que el solo consenti-
miento no es capaz de producir la enajenación de la cosa”(381).
Wolff sostiene que aquí “se protege la confianza del adquirente en el título
de propiedad del enajenante, que posee la cosa”.
235. A) ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD A DOMINO. LA TRADICIÓN

Dispone el artículo 947:
“La transferencia de propiedad de una cosa mueble determinada se efectúa
con la tradición a su acreedor, salvo disposición legal diferente”.
La transmisión se verifica, pues, según se ha dicho en el ítem anterior,
por el acto de la traditio o entrega. La entrega consiste en procurar la posesión
inmediata.
Esta hipótesis se aplica en la adquisición de la propiedad mueble a
domino, esto es, del verdadero propietario. El poseedor adquiere el bien regu-
larmente en virtud de la posesión otorgada por el verdadero propietario. El
código no utiliza el término adquirente, sino “acreedor” para hacer referencia al
nuevo dueño.
Para Martin Wolff, “el acto de entrega ha de ser expresión de la voluntad
de transmitir la adquisición de la posesión, expresión de la voluntad de adquirir
la propiedad”.
No es exigible la traditio, en cambio, en los bienes inmuebles, pues la trans-
ferencia de la propiedad en estos se perfecciona con el contrato o acuerdo de las
partes.
La tradición o entrega debe entenderse como el traspaso de la posesión
directa (efectiva) de manera exclusiva a favor del acreedor o adquirente. Es acto
traslativo. Debe apreciarse bien el sentido del término tradición, pues: “en
algunos casos bastará que el enajenante señale el bien o entregue las llaves (del
(381) Cf. AVENDAÑO V., Jorge. Derechos Reales, p. 196.
227
granero o cofre), mientras que en otros deberá desprenderse físicamente del bien
en favor del adquirente”(382). Y es que la tradición no solo es material, sino tam-
bién jurídica.
236. EXCEPCIONES A LA REGLA

Hemos dicho que la transferencia de la propiedad mueble se opera por la
tradición. Sin embargo, hay algunas excepciones a esta regla contenidas en la
parte final del artículo 948, que dice: “salvo disposición legal diferente”, que se
refiere a aquellos bienes cuya transferencia exige una formalidad adicional a la
traditio. Se trata de los bienes muebles registrados. En el caso, por ejemplo, de los
automóviles, la tradición no es suficiente para la transferencia del dominio, sino
que ella debe quedar inscrita en el registro respectivo. También rige esta excep-
ción en la hipótesis de la transferencia de acciones de las sociedades anónimas,
puesto que dicha transferencia debe comunicarse a la sociedad a efecto de que
esta la anote en el libro de registro correspondiente; así lo exige la Ley General de
Sociedades. Sobre el tema volveremos más adelante (infra, Nº 248 y ss.).
237. MODALIDADES DE LA TRADICIÓN

Importa preguntarse: ¿qué entiende el artículo 947 por tradición? Para el
codificador no hay una sino varias formas o modalidades de tradición.
I. Una tradición real, es decir, física, que consiste en la entrega efectiva del
bien a la persona que debe recibirla (art. 901).
II. Una tradición ficta, que admite, a su vez, varias modalidades: 1) tra-
dición simbólica, 2) tradición instrumental, 3) tradición longa manum,
4) el constitutum possessorium (Álvarez Caperochipi)(383).
1. Traditio brevi manu y constitutum possessorium. Esta tradición se con-
sidera realizada cuando se opera un cambio de título posesorio,
es decir, “cuando cambia el título posesorio de quien está pose-
yendo” (art. 902, 1° del CC). Esto sucede, por ejemplo, cuando el
arrendatario compra el bien que posee, o también si el propietario
vende el bien y se queda como arrendatario del mismo. Evidente-
mente aquí no hay una tradición real o efectiva, sino “tan solo un
cambio del título o la condición posesoria: el arrendatario deja de
poseer como tal y comienza a poseer como dueño; y en el segundo
supuesto, el poseedor que poseía como propietario, posee ahora
(382) BOZA, B., cit. por AVENDAÑO V., Jorge. Ob. cit., p. 200.
(383) Sobre el particular, consúltese ampliamente el Tomo I de este Tratado, Nºs 415 y ss.
228
como arrendatario”(384). A la primera se le denomina traditio brevi

manu, y a la segunda, constitutum possessorium.
2. Tradición de un bien que está en poder de tercero. También hay
tradición ficta “cuando se transfiere el bien que está en poder de un
tercero” (art. 902, 2º). Esto se origina cuando, verbigracia, se trans-
fiere o enajena un bien mueble que está en posesión de un tercero
en calidad de arrendamiento o a título de préstamo. Aquí tampoco
hay entrega real o efectiva, sino que se entenderá realizada y produ-
cirá efectos solo desde el momento en que el tercero (mandatario)
es notificado.
3. Tradición documental. Llamada también instrumental, se da
“tratándose de artículos en viaje o sujetos al régimen de almace-
nes generales” (art. 903), en cuyo caso la traditio se opera con la
entrega de los documentos destinados a recogerlos. Aquí tampoco
hay tradición real.
4. Tradición simbólica. Se produce mediante la entrega de las llaves
del lugar donde los bienes muebles están depositados, o también de
las llaves o títulos de los bienes inmuebles, o incluso mediante cual-
quier otro medio.
5. Tradición longa manum. Son modos o manifestaciones de una trans-
misión posesoria. El bien no es entregado físicamente, sino indicado
y puesto así en la disposición de la persona.
III. Para el codificador, el espíritu del artículo 947 comprende tanto la tradi-
ción real o física, cuanto la ficta en todas sus modalidades especiales antes
descritas. Ello se fundamenta en que, “en primer término, en una interpre-
tación gramatical, el código no hace distinción alguna. Por tanto al refe-
rirse genéricamente a la tradición, debemos entender que comprende todas
las formas o modalidades que puede adoptar la entrega”(385).
En esencia, “el propósito de la tradición es que no haya más de una per-
sona que se atribuya o reclame la propiedad de la cosa mueble”(386). Esto
cobra importancia en el caso de conflicto con terceros, pues si el propie-
tario se obligó con varios acreedores, aquel a quien entregó el bien, será
el propietario del mismo. De esta forma se diferencia nítidamente entre
el modo de adquirir (la tradición) y el título o acto jurídico –que es su
causa legal– (p. ej., la compraventa).
(384) Cfr. AVENDAÑO V., Jorge. Ob. cit., p. 196.

(385) AVENDAÑO V., Jorge. Ob. cit., p. 197.
(386) AVENDAÑO V., Jorge. Ibídem.
229
238. LA TRANSMISIÓN MOBILIARIA EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA

En muchas legislaciones, que siguen la línea romana, la transferencia de la
propiedad mobiliaria se verifica por la tradición. Y es que en el Derecho romano
la simple celebración del contrato no bastaba para operar la transmisión; era
necesaria la traditio. Primitivamente, la ley romana prescribía el empleo de tres
modos: a) la mancipatio, b) la in iure cessio (estos dos para las res mancipi); y, c) la
traditio, para las res nec mancipi. Los dos primeros fueron luego abolidos.
Esta corriente es seguida en la actualidad por la gran mayoría de legislacio-
nes. Así, el BGB alemán (art. 929); el código anterior de Argentina (arts. 571 y
574); el de Uruguay (arts. 705 y 758); el de España, el cual incluso enfatiza que
“antes de la tradición de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningún dere-
cho real” (art. 577). También nuestro Código sigue esta corriente (art. 947).
Por el contrario, el Code francés establece que la transmisión de los muebles
se produce por efecto de las convenciones, o sea, prescinde de la traditio (arts. 711
y 1.138). Igual solución sigue el derecho inglés.
Nuestro Código Civil de 1852, seguidor de esta tendencia, establecía por
ello que la transferencia de la propiedad, tanto en muebles cuanto en inmuebles,
era consensual.
239. B) ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD MOBILIARIA A NON

DOMINO
Esta hipótesis se refiere al poseedor que de buena fe adquiere un bien de un
no-propietario; se convierte, pues, en propietario por la posesión.
El tema cae dentro de las llamadas adquisiciones a non domino, precisamente
porque el tradens no es el propietario, sino un “depositario infiel” o un presta-
tario, por ejemplo. Expresa Manuel Peña Bernaldo de Quirós que son “aque-
llas adquisiciones del dominio (o derecho real) en que la cosa o derecho se
recibe por título y modo, pero de persona que no tiene, al efecto, el poder de
disposición”(387).
“Quien de buena fe y como propietario recibe de otro la posesión de una
cosa mueble, adquiere el dominio, aunque el enajenante de la posesión
carezca de facultad para hacerlo. Se exceptúan de esta regla los bienes perdi-
dos y los adquiridos con infracción de la ley penal”.
Su antecedente inmediato es el artículo 890 del código derogado. De
acuerdo con el artículo 948, quien de buena fe y como propietario recibe de otro
(387) PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, Manuel, Ob. cit., p. 44.
230
la posesión de un bien mueble (que lo tenía en su poder), adquiere la propiedad

del mismo, aun cuando el transferente no fuera el verdadero dueño, esto es, care-
ciera de facultad para hacerlo.
Se trata, en suma, del adquirente de buena fe (es decir que recibe el bien,
convencido de la legitimidad del derecho del enajenante o transferente que a su
vez transmite legitimidad al título del adquirente), y como propietario (esto es,
se excluye que sea, por ejemplo, en calidad de habitación o de usufructo). Así
sucede, verbigracia, en quien adquiere una colección de libros a A, pensando que
es el verdadero dueño, o sea, con buena fe o confianza adquiere la propiedad de
los libros, aun cuando A no sea el propietario sino B (otra persona).
240. LA REGLA: “EN MATERIA DE MUEBLES, LA POSESIÓN VALE COMO

TÍTULO”
Esta regla no es otra que la sancionada por el precitado artículo 948. La
posesión prueba la propiedad, equivale al título. El poseedor que de buena
fe y como propietario recibe de un no-propietario la posesión de un bien mue-
ble, adquiere el dominio de él. Esta regla significa que la posesión constituye un
modo de adquirir la propiedad mueble.
El título comprobativo del derecho de propiedad en los bienes muebles es la
posesión; obtenida esta, el adquirente (acreedor) de los muebles es reputado titu-
lar del dominio de los mismos.
Recibir la posesión importa o implica la tradición (art. 900).
Al poseedor de los bienes muebles o inmuebles se presume propietario (art.
912). Sin embargo, circunscribiéndonos a los bienes muebles, la posesión opera
más intensamente; la presunción es absoluta y solo está restringida por algunos
casos excepcionales comprendidos en la parte final del artículo 948, de los que
trataremos luego.
En los bienes muebles la posesión es título de propiedad; nadie podrá tener
en cuenta otros títulos, aunque fueran instrumentos públicos, fuera de la pose-
sión misma (Castañeda).
El artículo 948 reproduce el artículo 2.279 del Code: “En materia de mue-
bles la posesión equivale al título.
“Sin embargo, el que ha perdido o le ha sido robada una cosa, puede reivin-
dicar durante tres años, contados desde el día de la pérdida o el robo, de aquel en
cuyo poder la encuentra, salvo el recurso que este tiene contra aquel de quien la
recibió”. La misma regla traen los códigos español (art. 464), argentino derogado
(art. 2.412), entre otros.
Pero la regla del artículo 2.279 del Code restringe, como se ve, la reivindi-
cación a los casos de robo o pérdida. “Quedan, por tanto, fuera de su órbita el
231
hurto, las apropiaciones ilícitas y otras figuras delictivas”(388) que estarían com-
prendidas en el artículo 948 de nuestro corpus.
241. FUNDAMENTO JURÍDICO DE ESTA REGLA

El fundamento jurídico de esta regla –que solo data del siglo XVIII–, es
que se considera digno de protección a quien crea (el poseedor adquirente) en la
propiedad del enajenante que le procura la posesión. Se presume la buena fe del
adquirente (art. 914).
Por otro lado, esta regla se justifica también por la necesidad de dar al cré-
dito, al comercio y a las transacciones mobiliarias la seguridad que exigen. Ade-
más, la rapidez y movilización de estas transacciones mobiliarias, así como su
cantidad, no conceden al adquirente la posibilidad ni la oportunidad de infor-
marse últimamente sobre el derecho del enajenante.
Como bien agrega Eleodoro Romero(389), fortaleciendo esta argumentación:
“El que contrate sobre bienes muebles no tiene, en realidad, cómo asegurarse
sobre quién es su verdadero propietario. El único medio de saber cuál es el dueño
de ciertos objetos valiosos, como las joyas, son las facturas o comprobantes que
pueden constituir documentos probatorios del derecho, pero que no constituyen
tampoco prueba absoluta”. Por lo demás, conforme al artículo 947 del Código,
la transferencia de la propiedad mobiliaria se perfecciona con la tradición, aun
cuando sea de un no-propietario (art. 948).
En realidad este régimen garantiza –según Álvarez Caperochipi– “la cer-
teza de las relaciones mediante la tutela del adquirente, presta seguridad al trá-
fico de bienes y evita la preconstitución documental de situaciones jurídicas con-
fusas sobre la titularidad de los bienes muebles”. Pero, como ya se ha dicho, da
seguridad al tráfico y comercio de bienes, y además es el único medio que da
publicidad a la posesión mobiliaria. En efecto, agrega magistralmente José Anto-
nio Álvarez Caperochipi: “La posesión es el sistema único posible de publicidad
de los derechos reales sobre muebles; por ello la posesión, como apariencia, tiene
especial trascendencia en el régimen de los bienes muebles, como único signo
socialmente distintivo de los derechos reales sobre los mismos”(390). La posesión es
a los bienes muebles, lo que la inscripción registral, a los bienes inmuebles.
Aún más, si el poseedor ha podido recibir el bien, es porque el verdadero domi-
nus se había despojado voluntariamente de él a favor de un poseedor o detentador
(le habría entregado en depósito, en préstamo, etc.); el detentador o poseedor es el
que ha dispuesto fraudulentamente del bien al tratar con el adquirente (Mazeaud).
(388) CASTAÑEDA, Jorge Eugenio El derecho de propiedad en los bienes muebles, pp. 12-13.
232
242. REQUISITOS PARA LA ADQUISICIÓN POR LA POSESIÓN

A tenor de lo dispuesto por el artículo 948, se pueden inferir los siguientes
requisitos:
1. La posesión debe ser de buena fe. Esa es la condición esencial. La buena
fe es la creencia, sin culpa lata, en la propiedad del enajenante-transfe-
rente; el poseedor-adquirente cree haber adquirido del verdadero domi-
nus. La buena fe se presume (art. 914).
En el Derecho germano se establece que la buena fe debe existir al tiempo
de la entrega. Si se entera más tarde que el enajenante no era propietario,
no sufre por ello perjuicio alguno, pues ya se habrá convertido en propie-
tario, anota Martin Wolff, comentando el artículo 932 del BGB.
2. El poseedor debe recibir “como propietario” el mueble de manos del
enajenante, aunque este no esté facultado para ello (adquisición a non
domino). Es decir, debe tratarse de una posesión verdadera, animo domini,
esto es, a título de propietario, ya que una posesión en nombre ajeno no
podría surtir el efecto de que el poseedor adquiera la propiedad, puesto
que no tiene el bien sino por cuenta de otro; tampoco están compren-
didos los que poseen “a nombre de no dueño” (lo cual excluye pues los
bienes dados en depósito, comodato, garantía mobiliaria, etc.).
3. Finalmente –y este no es propiamente un requisito, sino más bien una
excepción–, la posesión debe recaer sobre un bien mueble que no haya
sido perdido ni robado.
Concluyendo: la posesión debe ser efectiva; una tradición fingida del
bien –por ejemplo, la entrega de las llaves del mueble en que el bien
está guardado– no resultaría suficiente (Wolff).
243. NATURALEZA JURÍDICA DE LA REGLA

Todavía se discute hoy su fundamento.
Algunos autores la consideran como la aplicación de una pretendida pres-
cripción instantánea (Bonnecase). Otros juristas la fundan en la idea de una
presunción de propiedad, que no admite prueba en contrario, la cual no es una
explicación satisfactoria.
Para nuestra legislación, el poseedor es reputado propietario, “mientras no
se pruebe lo contrario” (art. 912), es decir, se trata de una presunción iuris tan-
tum. Esta, tampoco es una explicación válida.
La única que puede darse consiste en declarar que la posesión es un modo
de adquirir especial referido a los muebles. Esto es lo que resulta del artículo 948.
233
Pero si es un modo, ¿qué tipo de modo es? Es un modo originario de adqui-

rir el dominio, “ya que –anota Rotondi– si quien declara transferir el derecho no
es titular en realidad, no puede tratarse de una adquisición a título derivativo”(391).
244. PROPIEDAD Y PRESUNCIÓN DE PROPIEDAD EN LOS BIENES

MUEBLES
Según el artículo 912 el poseedor de bienes muebles no tiene que probar
que es propietario. Basta que demuestre el hecho visible de su posesión, lo que
resultará muy fácil en los bienes muebles. La letra del artículo 912 –su prece-
dente es el artículo 827 del código anterior–, en palabras de Jorge Eugenio Cas-
tañeda, arroja este resultado: “La prueba de la propiedad está hecha, no hay que
hacerla”(392).
El artículo 912 podría reducirse, en términos nuevamente de Castañeda,
a lo siguiente: “Lo posesión prueba la propiedad, sea de bienes muebles o bienes
inmuebles”. Nosotros creemos que esta presunción opera con más intensidad en
los bienes inmuebles; en los bienes muebles, el poseedor es el propietario.
Atinadamente el preclaro Raymond Saleilles(393) expresa que en los bie-
nes muebles solo hay posesiones. Para determinar la propiedad de ellos, bastan y
sobran, porque así lo exige la realidad.
La presunción del artículo 912 aplicada a los bienes muebles es profun-
damente razonable y lógica. “Emana del acontecer diario”. Lo que de ordinario
sucede es que quien posee el bien mueble es el propietario. Como anota Cas-
tañeda, “lo anormal es que quien no es propietario tenga la posesión. Se pre-
sume que el derecho guarda conformidad con el hecho”(394). Repetimos: la regla
es ciento por ciento verdadera en cuanto a los bienes muebles; en los países emer-
gentes (subdesarrollados) la posesión de bienes muebles es del propietario, mas
no siempre en los inmuebles; en esta parte del mundo, la mayoría de poseedo-
res no son propietarios, sino poseedores inmobiliarios (especialmente lo prueba la
figura del arrendamiento).
Lo que subyace en el fondo de esto, mejor dicho, el fundamento de esto,
como ya se dijo, es que la seguridad y las transacciones mercantiles así lo exigen;
la posesión de bienes muebles prueba la propiedad. La posesión es la publicidad
del bien mueble, del mismo modo que el registro lo es de los inmuebles. Como
conceptúa el gran Saleilles(395), la diferencia entre la publicidad que otorga el
registro de la propiedad inmueble y la que concede la posesión del bien mueble,
(391) Cfr. ROTONDI, Mario. Ob. cit., p. 274.

(393) SALEILLES, cit. por CASTAÑEDA, Ob. cit., p. 10.
(395) SALEILLES, cit. por CASTAÑEDA, Ob. cit., pp. 13 y 14.
234
está “en que respecto a los inmuebles esta publicidad se halla reglamentada y
organizada, mientras que la posesión es la publicidad en bruto e inorgánica, en su
forma elemental y natural, como la vida nos la presenta”.
245. APARENTE CONTRADICCIÓN ENTRE EL ARTÍCULO 948 Y EL

1.136 (VENTA DEL MISMO MUEBLE A VARIOS COMPRADORES)
Dentro del Libro VI de Las Obligaciones, el Código regula en su artículo
1.136 el llamado concurso de acreedores. Es decir, aquella hipótesis que se
presenta cuando el deudor se ha obligado a entregar el mismo bien mueble a
varios acreedores (compradores), o, lo que es lo mismo, prevé la venta suce-
siva del mismo bien mueble a diversos compradores. En este caso es aplicable el
artículo 948 y también el numeral 1.136. La solución de este último es correcta
pues dispone que “será preferido el acreedor de buena fe a quien el deudor haya
hecho tradición de él, aunque su título sea de fecha posterior”, siendo “este
más claro, pero resulta innecesario porque es solo una ampliación del anterior”
(Castañeda).
Aquí se comprueba la trascendencia de la tradición, en concordancia con la
regla establecida en el numeral 948. No obstante, como bien se ha dicho, “llama
la atención que el código exija que ese acreedor tenga buena fe”(396). En reali-
dad carece de importancia la exigencia de la buena fe, si la traducimos como que
se ignore la enajenación anterior o la obligación de entrega anterior, porque la
transferencia de la propiedad (compraventa, p. ej.) en los muebles queda perfec-
cionada con la traditio, de acuerdo con los artículos 948 y 1.136, que tendría jus-
tificación en el código derogado, pero no en el actual.
Conviene con ello suprimir la amenaza del comprador de un bien mueble,
por tener conocimiento de una primera venta del mismo bien. “El motivo supe-
rior de toda esta cuestión –agrega Castañeda– reside en que ese conocimiento
que tiene el segundo adquirente de que su vendedor no era el verdadero pro-
pietario es solo un derecho personal, sin carácter real alguno”. El destacado
maestro peruano concluye: “En rigor, no debe estimarse que hubo venta, por-
que tratándose de bienes muebles, ese contrato no es consensual; se concluye
con la tradición”(397). Sin tradición no hay, pues, transmisión de la propiedad
mobiliaria.
Concluyendo: la buena fe del tercero se justifica cuando la transmisión no
se ha perfeccionado con la tradición sino con el mero consentimiento. Pero con-
forme al texto del Código vigente, la tradición otorga la propiedad mobiliaria,
por lo que resulta irrelevante la buena fe del tercero adquirente. Por eso decimos
que hay solo una contradicción aparente entre los artículos bajo comentario; el

(397) Véase: CASTAÑEDA, Ob. cit., p. 12.
235
artículo 1.136 por eso no tiene justificación en el código vigente. El comprador

que no recibió la entrega del bien mueble no es propietario, solo tiene un derecho
creditorio, no un derecho real de propiedad.
246. EFECTOS DE LA POSESIÓN DE MUEBLES

Los efectos de esta regla no son otros que la adquisición instantánea de la
propiedad en los bienes muebles. El poseedor, en esta hipótesis no tiene sus dere-
chos del enajenante, ya que ha adquirido a non domino; los tiene de su posesión.
La posesión de buena fe, por suplir la falta de calidad del causante, funciona,
pues, como un verdadero modo de adquirir el dominio (Mazeaud).
247. LA REIVINDICACIÓN DE LOS BIENES MUEBLES

La reivindicación casi no tiene aplicación en materia de bienes muebles.
Es más, contra los bienes muebles no debería caber acción persecutoria.
Como sostiene Castañeda, “la posesión unida a la buena fe constituye un princi-
pio superior que impide la reivindicación. Solo probando la falta de uno de esos
elementos puede el verdadero propietario vencer al poseedor”(398).
“Conceder la reivindicación implica que la buena fe, la posesión y el título
de nada sirven. Es inobjetable que esta situación, por la precariedad e incerti-
dumbre del derecho a que da lugar, es la más dañosa, y debe ser desechada”
(Castañeda). Se impone, entonces, volver a este apotegma medieval: mobilia non
habet sequelam (los muebles no son perseguibles).
Los bienes muebles enajenados a un tercero adquirente de buena fe, a titulo
oneroso, no pueden ser reivindicados, salvo que se trate de bienes robados o per-
didos, según se desprende del artículo 948, in fine. Pero incluso en este caso se
tornarían irreivindicables si el poseedor los ha adquirido por prescripción. De
igual forma, también resultan irreivindicables los bienes muebles comprados en
almacenes o tiendas, aunque fueren robados o perdidos, tal como demostraremos
más adelante.
La gran mayoría de la doctrina descarta de plano la reivindicación, pues,
según advierte Julien Bonnecase, ella traería como efecto “la perturbación de las
relaciones jurídicas”.
En el supuesto de que la reivindicación se produzca, el verdadero dominus
está obligado a indemnizar al adquirente en virtud del saneamiento por evic-
ción. El saneamiento lo debe quien transfirió o enajenó el bien.
(398) Cfr. CASTAÑEDA, Jorge Eugenio Prólogo de El derecho de propiedad en los bienes muebles, p. 6.
236
248. EXCEPCIONES A LA REGLA DE QUE LA POSESIÓN EQUIVALE A

LA PROPIEDAD
El artículo 948, repetimos, establece la regla de que la posesión equivale a la
propiedad en los bienes muebles.
Así por ejemplo, A da en préstamo a B un televisor; luego este otorga en
calidad de garantía mobiliaria dicho bien a C; y, a su vez, este enajena el televisor
a D. En este supuesto, si D compra de buena fe el bien, se convierte en propieta-
rio, y no podrá ser privado de la posesión. Evidentemente, la ley protege la buena
fe del tercero adquirente, puesto que prevé la hipótesis de lo que se denomina un
“depositario infiel”. En el caso de marras, tanto B (prestatario) como C (acreedor
pignoraticio), son depositarios infieles, pues, lejos de restituir el bien a que están
obligados, actúan de forma distinta. B comete delito de defraudación (art. 197,
4º del CP), mientras que C incurre en delito de apropiación ilícita, pues vende el
bien dado en garantía (art. 193 del CP). No obstante, D se halla ampliamente
protegido por el artículo 948.
Sin embargo, el Código contiene excepciones a esta regla, entre las que
podemos mencionar: a) los bienes robados o perdidos; b) los vehículos automoto-
res; c) los bienes considerados como monumentos históricos; d) los semovientes,
e) otros bienes considerados por leyes especiales. Veamos.
249. LOS BIENES ROBADOS O PERDIDOS

La parte final del artículo 948, dispone que no pueden ser adquiridos por la
posesión los bienes muebles perdidos ni aquellos que infrinjan la ley penal, esto
es, los hurtados o robados. Para la doctrina, esta última parte debe interpretarse
en forma restrictiva, ya que, de lo contrario, la enunciación contenida en la parte
primera del artículo 948 carecería de fin práctico.
En cuanto a la técnica de redacción, el Código vigente corrige el error del
derogado, que exceptuaba los bienes “regidos por el Código Penal”, cuando en
realidad este código no regula los bienes, sino más bien legisla sobre los delitos
que atentan contra los bienes patrimoniales, concretamente el robo(399).
La jurisprudencia ha establecido, mediante una singular sentencia de 7 de
agosto de 1946, que: “el dueño de un bien mueble que ha sido desposeído por
delito contemplado en el Código Penal, puede reivindicarlo aun cuando el actual
poseedor lo hubiera adquirido de buena fe y a título oneroso”(400).

(400) AVENDAÑO V., Jorge. 1946, p. 79 y s.
237
250. LOS MUEBLES SUJETOS A VENTAS A PLAZOS

El Código de 1936 exceptuaba también de la regla –la posesión equivale a
la propiedad–, a “los muebles objeto de las ventas a plazos que autoriza la ley de
la materia” (art. 890).
Esta referencia a la exceptuación de los muebles sujetos a ventas a plazos,
así como a “otras leyes especiales”, resultaba innecesaria, puesto que debido a la
existencia del registro, no puede involucrarse ni operar la buena fe. La publicidad
registral elimina la buena fe del tercero adquirente.
Para este tipo de muebles se creó, mediante la Ley Nº 6.565, de 12 de
marzo de 1929, el Registro Fiscal de Ventas a Plazos, institución que formó parte
integrante del Registro de Bienes Muebles, del Sistema Nacional de los Registros
Públicos.
La Ley Nº 6.565 (ahora, derogada) contenía una extensa enumeración de
bienes de esta clase (camiones, automóviles, ómnibus, motocicletas, bicicletas,
tractores, pianos, pianolas, órganos, máquinas de coser y de escribir, calculadoras,
registradoras, motores, linotipos, prensas y otros.
Este Registro Fiscal de Ventas a Plazos desapareció por disposición de la
Ley de la Garantía Mobiliaria (2006). No existe más, y lo citamos solo como un
antecedente.
251. LOS VEHÍCULOS AUTOMOTORES

Los vehículos automotores, tales como los automóviles o los camiones, por
ejemplo, no se transfieren por la posesión, la transmisión de la propiedad no se
perfecciona con la traditio, sino con la inscripción en el Registro de Propiedad
Vehicular. Es decir que después de suscrito el contrato privado de transferencia,
debe efectuarse el cambio en la tarjeta de propiedad.
La Ley Nº 26.366, de 14 de octubre de 1994 (El Peruano, 16 de octubre de
1994), dispuso que el Registro de Propiedad Vehicular forma parte integrante
del Registro de Bienes Muebles del Sistema Nacional de los Registros Públicos
(art. 2, “d”). Ratificando esto, la Resolución Ministerial Nº 467-97-MTC/15.02
(El Peruano, 30 de setiembre de 1997) ordenó transferir, con fecha 30 de setiem-
bre de 1997, al Sistema Nacional de los Registros Públicos, el acervo documental
correspondiente a los Registros de la Propiedad Vehicular y de Prenda de Trans-
porte en el ámbito de la Dirección General de Circulación Terrestre, así como el
de las Direcciones de Circulación Terrestre de las Regiones o Subregiones perti-
nentes (art. 1).
Todo vehículo motorizado debe estar inscrito en el Registro de Propiedad
Vehicular, establece en su artículo 259 el Texto Único Ordenado del Reglamento
Nacional de Tránsito (Código de Tránsito), aprobado por el Decreto Supremo
238
Nº 016-2009-MTC, cuyo texto aparece publicado en el diario oficial El Peruano

el 22 de abril de 2009, que entró en vigencia el 21 de julio de 2009.
¿Cómo se prueba el derecho de propiedad? El propietario o titular del ve-
hículo acredita su derecho con la Tarjeta de Identificación Vehicular; aunque la
norma no lo dice explícitamente, –no la llama tarjeta de propiedad vehicular,
sino “tarjeta de identificación vehicular” (art. 260), y tampoco afirma que dicha
tarjeta prueba la propiedad del vehículo. No es algo sin importancia. Por el con-
trario, cualquier problema que se suscite respecto al vehículo –p. ej., un grava-
men, una garantía mobiliaria, o la misma propiedad–, debe partir de la propie-
dad indubitable del vehículo. La Tarjeta de Identificación Vehicular ha sustitutido
a la Tarjeta de Propiedad Vehicular (disposición complementaria y transitoria
segunda), norma desafortunada, pues la tarjeta prueba la propiedad del vehículo,
determina quién es el propietario del vehículo, no solo identifica al vehículo.
En suma, en materia de vehículos, es necesaria la tradición, seguida de la
inscripción registral, según indica también el artículo 25 del Reglamento de Ins-
cripciones del Registro de Propiedad Vehicular, aprobado por Resolución del
Superintendente Nacional de los Registros Públicos Nº 087-2004-SUNARP/SN,
publicada el 4 de marzo de 2004. Transcribimos la norma respectiva:
Artículo 25.- inscripción de transferencia de propiedad
“Toda transferencia de propiedad de vehículos por acto entre
vivos se inscribirá en mérito al acta notarial de transferencia de
propiedad vehicular, acreditándose el pago del impuesto al patri-
monio vehicular y el Certificado de revisión técnica vigente cuando
corresponda.
Se presumirá, para efectos registrales, que una vez otorgada el
acta respectiva, se ha hecho la tradición del vehículo, salvo que se
desprenda del mismo instrumento, lo contrario. En este último caso no
podrá inscribirse el título y el registrador deberá observarlo a fin que
mediante otro instrumento notarial ambas partes declaren que se ha
hecho tradición del vehículo.
Si del contrato se desprende que el vehículo se encuentra en
posesión del adquirente o de un tercero, la tradición se conside-
rará efectuada, en aplicación del artículo 902 del Código Civil.
En el asiento de inscripción de compraventa se consignará la cir-
cunstancia de haberse pagado total o parcialmente el precio. Si no se
hubiera pagado totalmente el precio, se especificará la forma y el plazo
de pago, extendiéndose simultáneamente el asiento de inscripción de la
prenda legal respectiva, salvo renuncia expresa, la cual se hará constar
en el asiento de compraventa.
239
Asimismo, se dejará constancia en el asiento, cuando conste del título,

si fue pagado con dinero de terceros, en cuyo caso se aplica lo señalado
en la última parte del párrafo anterior”.
252. OTROS BIENES MUEBLES SUJETOS A LEYES ESPECIALES

Existen, asimismo, una serie de bienes muebles cuyo comercio está subordi-
nado a una profusa legislación (explosivos, armas de fuego, productos farmacéu-
ticos, etc.), en los cuales no basta la adquisición de la posesión para que el adqui-
rente obtenga el derecho de propiedad.
253. LOS BIENES CONSIDERADOS PATRIMONIO CULTURAL DE LA

NACIÓN
Al igual que los anteriores, están exceptuados los bienes muebles que inte-
gran el patrimonio cultural de la Nación (restos arqueológicos, documentos
bibliográficos y de archivo, objetos artísticos y testimonios de valor histórico,
etc.) y que expresamente sean declarados bienes culturales, conforme lo dispone
el artículo 21 de la Constitución. También podemos incluir dentro de los mismos,
otros bienes muebles del Estado como las banderas, los escudos, las armas, por
ser de uso público.
Sin embargo, el mismo artículo de la Constitución garantiza no solo la pro-
piedad pública sino la privada de los bienes culturales. En esa línea se inscribe
la Ley General del Patrimonio Cultural, Nº 28.296, publicada el 22 de julio de
2004. Pero da la opción preferente de compra al Estado, cuando los particulares
pretendan vender sus bienes culturales.
La ley en vigor ha corregido la definición legal que establecía la norma dero-
gada (Ley Nº 24.047, artículo 1, párr. 2°), en cuanto que debían ser expresa-
mente declarados como tales. Prescribe que se presume que los bienes materia-
les o inmateriales, de la época prehispánica, virreinal y republicana, integran el
Patrimonio Cultural de la Nación, salvo que haya declaración expresa de la auto-
ridad competente, que establezca lo contrario (LGPCN, Tít. Prel., art. III).
En el ámbito penal, los delitos contra el patrimonio cultural están regulados
del artículo 226 al 231 del Código Penal.
254. LOS BIENES SEMOVIENTES

Los semovientes, es decir, el ganado, son también bienes muebles. La norma
prescribe que, en estos casos, la propiedad se determina por la marca o la señal
que lleven, debidamente registrada. El Código vigente no contiene una norma
expresa sobre el modo de adquirir la propiedad de los semovientes, como sí lo
hacía el derogado que, en su artículo 891, decía: “La marca o la señal en los
240
ganados que la lleven, prueba la propiedad de quien la tiene registrada a su nom-

bre, conforme a las leyes que se dicten”.
Es evidente que, en el supuesto de que estos semovientes hayan sido ena-
jenados o transferidos sin tener marca o señal, y tratándose de ganado robado
o perdido, procedería la reivindicación, según lo dispuesto por la parte final del
artículo 948.
Pero como los semovientes son bienes muebles, aun tratándose de anima-
les marcados, tanto el ladrón como el tercero adquirente podrán adquirir la pro-
piedad de los mismos dentro del término prescriptorio, que será de cuatro años,
puesto que existe mala fe (art. 951).
La legislación especial en materia de ganado ha ratificado este criterio. Así,
inicialmente se dio la Ley Nº 10.204 de 22 de junio de 1945, que establecía el
uso obligatorio de la marca o señal y su inscripción en el registro respectivo. Pos-
teriormente, esta norma fue modificada por el Decreto Ley Nº 22.551, regla-
mentado a su vez por el Decreto Supremo Nº 006-80-AA, de 15 de enero de
1980, normas todas ellas derogadas.
Actualmente, rige un Reglamento de Marcas y Señales de Ganado, apro-
bado por el Decreto Supremo Nº 073-82-AG, de 24 de junio de 1982. Este, en la
línea del artículo 891 del código anterior y de la legislación especial derogada,
establece que: “La marca o señal aplicada al ganado determinará la propiedad de
este a favor del titular que registró dicha marca y/o señal, salvo prueba en con-
trario” (art. 1). En su artículo 2 sienta la diferencia de que las marcas se aplica-
rán en el caso del ganado bovino y equino, y la señal en el caso del ganado ovino,
caprino, porcino, llamas y alpacas.
Indica que los Registros Oficiales, de Marcas y otro de Señales, serán lleva-
dos por las Regiones Agrarias (que corresponden a cada uno de los departamen-
tos), según el artículo 12.
La propiedad de los animales de raza pura, además de la marca, exige que
sean inscritos en el Registro Genealógico respectivo. Esta hipótesis tampoco ha
sido legislada en el Código vigente; en el abrogado, estaba regulada en el artículo
892 que, literalmente, estipulaba: “La propiedad de los animales de raza y sus
crías se acredita mediante la inscripción en el registro genealógico que establezca
la ley”.
En cobertura de estas omisiones, se aplicará la legislación referida.
255. OTROS CASOS DE MUEBLES EXCEPTUADOS QUE CONTEMPLA

LA LEGISLACIÓN
Existen todavía otras hipótesis que el Código regula, según las cuales no se
adquiere la propiedad mueble por la posesión, sino que se necesitan otros requisi-
tos. Citaremos los siguientes casos:
241
1. Venta de bienes muebles con reserva de propiedad.

2. Venta de bienes muebles efectuada por un no-propietario, que conduce
un establecimiento público.
3. Bienes robados o perdidos que se venden en un establecimiento
público.
256. VENTA DE BIENES MUEBLES CON RESERVA DE PROPIEDAD

De conformidad con los artículos 1.583, 1.584 y 1.585 del Código Civil,
puede convenirse la compraventa con reserva de dominio.
La cuestión reside en precisar desde qué momento el comprador de bienes
muebles, que le han sido entregados por el vendedor, adquiere su propiedad.
Aquí, a pesar de que ha habido traditio del bien, el comprador no adquiere
su propiedad sino hasta que pague todo el precio o parte del precio convenido
para tal efecto. Esta excepción está en concordancia con la parte final del artículo
947, que dice “salvo disposición legal diferente”.
Dispone el artículo 1.583:
“En la compraventa puede pactarse que el vendedor se reserva la propiedad
del bien hasta que se haya pagado todo el precio o una parte determinada en
él, aunque el bien haya sido entregado al comprador (...)”.
Sin embargo, si el comprador (que tiene su posesión pero que recién adqui-
rirá la propiedad con el pago total del precio) vende el bien a tercero, este se con-
vierte en adquirente si actúa de buena fe y recibe de su enajenante la posesión
del bien. Existe buena fe porque desconoce que quien le transfiere en propiedad
es una persona que, si bien posee el bien, no es propietaria por no haber pagado
el precio del mismo, en una venta bajo reserva de dominio. El adquirente está
amparado por el artículo 948.
El vendedor bajo pacto de reserva de propiedad no podrá ejercitar la rei vin-
dicatio, por cuanto la propiedad del bien corresponderá al adquirente. El derecho
del subadquirente es inatacable; por tanto, al vendedor solo le asisten acciones
personales contra el comprador.
No obstante, existe una excepción: cuando el vendedor bajo pacto de
reserva de propiedad, o vendedor de bien mueble, ha inscrito dicha venta en el
Registro. En esta hipótesis, el tercero que recibe la enajenación del comprador no
obtiene la condición de adquirente de dicho bien mueble. El fundamento es que,
estando inscrita la venta con reserva de propiedad, el comprador no tiene buena
fe por tener conocimiento de dicho acto, de acuerdo con el artículo 2.012.
En síntesis, el comprador (tercero) de un bien mueble que le ha sido ven-
dido por quien a su vez ha comprado con reserva de dominio inscrita en el Regis-
tro, no es adquirente, por no tener la buena fe exigida por el artículo 948.
242
257. VENTA DE BIENES MUEBLES EFECTUADA POR UN NO PROPIE-

TARIO, QUE CONDUCE UN ESTABLECIMIENTO PÚBLICO
Esta hipótesis está regulada por el artículo 1.542: “Los bienes muebles
adquiridos en tiendas o locales abiertos al público no son reivindicables si son
amparados con facturas o pólizas del vendedor. Queda a salvo el derecho del per-
judicado para ejercitar las acciones civiles o penales que corresponden contra
quien los vendió indebidamente”.
Aquí se protege al comprador de bien mueble que ha adquirido en un esta-
blecimiento público. Debe ser de buena fe; esta, aunque no es mencionada en el
referido numeral, resulta de su concordancia con la regla general, contenida en el
artículo 948.
El Código habla intencionalmente de “perjudicado”, puesto que este ya no
es propietario (es decir, el que ha entregado el bien al dueño del establecimiento a
título de comodato, de depósito, de consignación, o para su reparación mediante un
contrato de obra). Este “perjudicado”, no podrá intentar la acción reivindicatoria,
puesto que esta solo corresponde al propietario, y tal situación le asiste al adqui-
rente del establecimiento público. Solo puede ejercitar las acciones civiles (daños
y perjuicios) y penales (estelionato) contra quien vendió el bien indebidamente.
Este numeral, que tiene su antecedente en el derogado artículo 85 del
Código de Comercio, se funda en la necesidad de asegurar la vida del comercio
y otorgar al comprador de buena fe que adquiere bienes que se ofrecen pública-
mente, la seguridad de que no se verá privado de ellos si el vendedor carece de
derecho para enajenarlos.
Además, esta norma se apoya en la publicidad que otorga la posesión y en la
necesidad de garantizar el tráfico comercial de bienes muebles.
En suma, según lo dispuesto por el artículo bajo comentario, son irreivindica-
bles los bienes adquiridos en establecimientos comerciales. De igual forma, parece
ser que, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 1.522 del código, también son
irreivindicables las adquisiciones hechas en las ferias y en pública subasta.
258. BIENES ROBADOS O PERDIDOS QUE SE VENDEN EN UN ESTA-

BLECIMIENTO PÚBLICO
Por regla general, los bienes robados o perdidos que se venden al compra-
dor, aunque este proceda de buena fe y reciba su posesión, no le corresponden en
propiedad (art. 948, in fine).
Sin embargo, el artículo 1.542 establece la hipótesis de que no son reivin-
dicables los bienes muebles adquiridos en tiendas, almacenes o locales abiertos al
público (comerciales).
En este último precepto están comprendidos toda clase de bienes mue-
bles enajenados por el vendedor no-propietario, inclusive los bienes robados o
243
perdidos. Por ende, la compra de dichos bienes al amparo de tal numeral legitima
el derecho del comprador, quien en esa virtud es el adquirente del bien y, consi-
guientemente, no procede que se le promueva acción reivindicatoria.
En suma, el artículo 1.542 constituye una excepción a la excepción conte-
nida en la última parte del artículo 948(401).
259. LA PROPIEDAD DE LA MONEDA

En principio, el dinero es, por su propia naturaleza, un bien mueble (art.
886, 9º del CC).
La regla general es que quien tiene la posesión del dinero es el propietario
del mismo.
Empero, si el dinero ha sido hurtado o perdido y es identificable, procede la
reivindicación no solo del ladrón o del que lo halló, sino del tercero que de buena
fe lo tuviere en su poder (art. 948, in fine).
Puesto que los billetes que emite el Banco Central de Reserva del Perú
siempre son numerados, la tarea de identificación de la moneda es difícil, pero no
imposible.
No obstante la identificación de la moneda, hay una excepción: la moneda
pagada a un comerciante en su tienda por la compra de determinada mercan-
cía o producto es irreivindicable, esto es, el comerciante no podrá ser obligado a
devolver la mercancía, aunque fuere el mismo ladrón el comprador. Esto sucede
cuando, por ejemplo, A roba cierta cantidad de dinero a B (moneda que es per-
fectamente identificada por su numeración); luego A utiliza ese dinero al pagar
la compra de determinado producto en la tienda o almacén de C (comerciante).
Conforme a lo expuesto, B no podrá reivindicar su dinero.
No hay norma expresa que lo establezca así, como sí lo hacia el derogado
artículo 86 del Código mercantil: la moneda con que se pagaron las mercaderías
compradas en las tiendas o establecimientos públicos, no será reivindicable.
Pareciera que, contrario sensu, en ciertas circunstancias la moneda sería rei-
vindicable, salvando la valla de la identificación (ya que las monedas son seme-
jantes unas a otras); por ejemplo el dinero pagado a un comerciante en una com-
pra efectuada a plazo, de ninguna manera al contado, y siempre y cuando se
demuestre que tal dinero pertenece a otra persona.
Según expresa Jorge Eugenio Castañeda(402), es un principio univer-
sal de derecho que aquellos bienes cuya identidad no puede establecerse, no
(401) BIGIO CHREM, Jack. La compraventa y la transmisión de la propiedad. En: Para leer el Código Civil, 1984,
PUC, pp. 205-211.
244
son reivindicables. Por ejemplo, el dinero y los bienes fungibles (éstos son de la
misma especie y calidad, y por tanto no pueden distinguirse ni identificarse).
Para que la reivindicación opere, debe siempre recaer sobre bienes particu-
lares, ciertos y determinados. En el caso de la moneda metálica (que luego de
mucho tiempo volvió a la circulación en el Perú), las piezas del mismo valor son
iguales.
260. IRREIVINDICABILIDAD DE UN TÍTULO VALOR

De acuerdo con el artículo 15 de la Ley de Títulos Valores Nº 27.287,
publicada oficialmente el 19 de junio de 2000, y vigente desde el 17 de octubre
del mismo año: “El título valor adquirido de buena fe, de conformidad con las
normas que regulan su circulación, no está sujeto a reivindicación”. Esta norma,
que no hace otra cosa que reproducir el texto del numeral 14 de la derogada Ley
16.587, ratifica el carácter irreivindicable de los títulos valorados.
Fluye de este precepto que un bono, una acción al portador, entre otros,
aunque se demuestre o pruebe que fue robado, mediante la numeración que tiene
u otros signos que lo identifiquen, si fue vendido a través de un agente colegiado,
es irreivindicable, esto es, que el adquirente no podrá ser privado o desposeído
del bono o de la acción al portador.
La norma indicada –artículo 15 de la Ley Nº 27.287, como ya lo hacía
la anterior– suple un vacío del Código Civil vigente. En el anterior, el artículo
846 establecía que la tradición de valores se realiza con la entrega de los títulos
que los representen. Significa esto que la tradición perfecciona el negocio sobre
ellos. Sin embargo, el maestro Castañeda estimaba insuficiente la regla. Y esto
porque, por ejemplo, “un valor a la orden requiere el endoso (letras de cambio,
carta de porte, conocimiento, etc.). Un valor es también un crédito, un derecho,
una acción”. Para estos, sobre todo para el crédito, se necesita la denunciatio(403)
(art. 1.215), por la que el cesionario (segundo acreedor) adquiere acción contra el
cedido (deudor).
261. EL CASO DE LOS TÍTULOS AL PORTADOR

En los títulos al portador rige plenamente la regla de que la tradición per-
fecciona el negocio sobre ellos. Lo cual supone que el solvens no podrá reivindicar-
los del accipiens, de buena fe, si se desprendió de ellos voluntariamente.
Para la transmisión de un título valor “al portador”, “no se requiere de más
formalidad que su simple tradición o entrega”, determina el artículo 22.1 de la
Ley 27.287. Y agrega el numeral 24: “Aun cuando el título valor al portador,
(403) Cf. CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Ob. cit., p. 18.
245
hubiere entrado en circulación contra la voluntad de su emisor u obligado princi-

pal, este queda obligado a cumplir la prestación en favor del tenedor de buena fe”.
Podemos de ahí inferir que si el título valorado ha sido hurtado al emitente
o se le extravió a este, está obligado a pagarlo a cualquier portador de buena fe a
quien le hubiere llegado luego de sucesivas negociaciones. Esta hipótesis excluye,
obviamente, el pago al ladrón o al que encontró el título, puesto que solo pro-
cede en los casos en que haya entrado en circulación.
Este precepto debe entenderse en concordancia con el artículo 102 de la
citada Ley de Títulos Valores. En los casos de deterioro total (es decir cuando ha
desaparecido cualquier dato necesario para la identificación o determinación de
los derechos que representa el título valorado), extravío y sustracción, el que se
considere con legítimo derecho, puede solicitar al juez que declare la ineficacia
del título respectivo, y que se le autorice a exigir el cumplimiento de las obli-
gaciones principal y accesorias inherentes al documento valorado (art. 102). La
acción se tramita en la vía del proceso sumarísimo (art. 103, 1°).
Castañeda afirma que los títulos valores al portador sí podrán reivindicarse
si entran a la circulación en razón de un delito, aunque las negociaciones subse-
cuentes se perfeccionaran mediante contratos lícitos y normales(404). Discrepamos
de esta solución, pues la buena fe anula el vicio.
262. BIENES MUEBLES IRREIVINDICABLES

I. De la aplicación del principio contenido en el artículo 948 deriva la
irrei-vindicabilidad de los bienes muebles. Aunque no es menos cierto
que las excepciones que figuran en la parte final, anulan o pueden anu-
lar dicha regla, puesto que caben allí todas las hipótesis posibles que
anularían el principio fundamental.
¿Cesará la buena fe del adquirente si conocía que el vendedor no era
dueño? Castañeda –coincidiendo con Saleilles– considera que no. “Las
noticias que tenga el adquirente no pueden afectar ni enervar su dere-
cho contenido. Jurídicamente, no está en la obligación de respetar esas
noticias”. De ahí que sería conveniente eliminar el requisito de la buena
fe para la adquisición de bienes muebles; esto con mayor razón, pues en
la transferencia de la propiedad de inmuebles por medio del registro no
se toma en consideración la buena fe. “Así conviene a los intereses del
comercio jurídico”(405).
II. Luego de la exposición que hemos efectuado, se puede sintetizar
diciendo que son irreivindicables los siguientes bienes:
(404) CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Ob. cit., Ibídem.

(405) CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Ob. cit., pp. 11 y 12.
246
1. Los bienes muebles o mercaderías que se han adquirido en locales

abiertos al público (tiendas, almacenes o establecimientos comer-
ciales), si son amparados con facturas o póliza del vendedor (art.
1.542).
2. Parece ser que la regla se extiende, de acuerdo con el artículo
1.522, a los bienes muebles (animales, ganado), adquiridos en ferias
y en pública subasta.
3. Es irreivindicable el dinero con el que se pagan los bienes y merca-
derías al contado en los locales, almacenes y tiendas; el dinero solo
es reivindicable de manos del ladrón, mas no del tercero de buena
fe. Se trata de una excepción a la regla del artículo 948.
Quizá el principio no aparezca muy claro, pero en todo caso resul-
taría del artículo 1.223 y también del 1.225 del Código de fondo.
4. Los títulos valores al portador de manos del tenedor de buena fe
(Ley Nº 27287, art. 24).
5. En general, todo título valorado adquirido de buena fe (Ley
Nº 27287, art. 15).
247
CAPÍTULO VII
INMUEBLE. EL CONTRATO(*)
263. EL PRINCIPIO DE LA TRANSMISIÓN DE LA PROPIEDAD

INMUEBLE POR EL SIMPLE CONSENTIMIENTO
El artículo 949 enuncia el principio de que la propiedad inmobiliaria se
adquiere y se transmite por la sola obligación. Hubiera sido más exacto decir: “el
solo contrato”. En otras palabras, con arreglo al artículo 949, el solo intercam-
bio de voluntades o solus consensus, perfecciona la transferencia de la propiedad
inmobiliaria.
De suerte que, el contrato de compraventa –su forma más caracterizada– de
un inmueble es al mismo tiempo el título de adquisición (que crea las obligacio-
nes de dar) y es modo de adquisición (que perfecciona la adquisición del compra-
dor). Título y modo coinciden, pues, en términos generales.
Este numeral está en concordancia con el artículo 1.352, que es el que esta-
blece palmariamente el principio. Expresa el primer párrafo del artículo 1.352:
“Los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes”. El sen-
tido de este párrafo es, aparentemente, oscuro. Sin embargo, la palabra “per-
feccionan” indica que todos los efectos útiles de la venta se han obtenido
Colegimos de allí que el comprador pasa a ser propietario del bien al mismo
tiempo que acreedor, y sin tradición alguna.
Ya en el código derogado, así como en el código de 1852, la transferencia
de la propiedad inmobiliaria era consensual. Es necesario aclarar que para este
último, la transferencia de la propiedad mueble era igualmente consensual.
(*) Bibliografía: PLANIOL, MARCEl; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Tratado práctico de Derecho
Civil Francés. T. III., Cultural S.A., La Habana 1946, p. 534 y ss.; WOLFF, Martin; ENNECCERUS,
Ludwig, y, KIPP, Theodor. Tratado de Derecho Civil. T. III (Derecho de Cosas),Vol. I. Bosch Casa Edito-
rial, Barcelona, 1944, p. 361 y ss.
249
264. NECESIDAD DE INSTAURAR EL SISTEMA DEL REGISTRO

OBLIGATORIO
Perú ha adoptado, según queda dicho, el sistema francés del consensua-
lismo –donde la compraventa y todo otro pacto cuyo objeto fin es la transmisión
de la propiedad, tiene ese efecto de hacer adquirir la propiedad–, donde basta la
convención.
Ese sistema ha sido, y es, muy cuestionado. Lo criticó en Argentina, Dal-
macio Vélez Sarsfield –según recuerda Alberto Spota– puesto que es un sistema
inconcebible que acarrea consecuencias insolubles cuando el titular enajena la
totalidad del inmueble a dos o tres adquirentes distintos(406).
La misma crítica puede hacerse al Código peruano. No es un asunto teó-
rico. La práctica demuestra la gran cantidad de conflictos que se suscitan porque
un mismo inmueble es transferido a dos o más adquirentes (acreedores, compra-
dores). Pues en ese caso es donde se impone la inscripción registral (art. 1.135).
Ello porque, si bien en el sistema francés es exacto que el contrato (convención)
es atributivo de la propiedad, esta no es oponible a terceros sino sobre la base de
la publicidad del registro.
En rigor, el sistema de la inscripción registral de los bienes inmuebles no se
ha impuesto de modo sencillo en todos los países. Perú no es la excepción. Tam-
bién Argentina vivió durante mucho tiempo con un sistema de publicidad pre-
caria, donde –conforme a Vélez– se establecía el requisito de la escritura pública
y la tradición; hasta antes de la reforma del artículo 2.505 del código argentino
anterior, no había una inscripción registral contundente (Spota).
¿Por qué no se ha instaurado en el Perú la inscripción registral obligato-
ria para perfeccionar la enajenación inmobiliaria? El maestro Max Arias Schrei-
ber, manifiesta que “se descartó la inscripción en el Registro de la Propiedad
Inmueble debido a deficiencias de los Registros Públicos no solo en Lima sino en
provincias”(407). Qué curioso, la misma respuesta se dio en Argentina. En efecto,
según Vélez Sarsfield, Argentina no estaba preparada para la publicidad por ser
un territorio tan dilatado, sin embargo esto no se armonizaba con la exigencia de
Vélez para las hipotecas y la anticresis(408).
(406) Véase: SPOTA, Alberto G. Curso sobre temas de Derecho Civil, pp. 240 y 241.
(407) Véase: ÁRIAS SCHREIBER, Max. Los derechos reales en el Código Civil, p. 61.
(408) SPOTA, Alberto G. Ob. cit., pp. 241 y 242. El gran tratadista argentino Alberto SPOTA se pregunta:
¿Cuál era el derecho argentino anterior a la reforma del artículo 2.505 y también antes de la que intro-
dujo la ley 17.711? Según SPOTA, hasta allí “el sistema argentino se basó en una publicidad precaria,
con excepción del derecho real de hipoteca y, por extensión, el derecho real de anticresis”. Argentina
vivió muchos años con un código que establecía el requisito de la escritura pública y de la tradición para
que se construyeran, mediante actos jurídicos entre vivos, derechos reales sobre inmuebles, con excep-
ción de la hipoteca y la anticresis. Según VÉLEZ, en la publicidad registral, Argentina no estaba prepa-
rada por ser territorio tan dilatado, sin embargo esto no se armonizaba con la exigencia de VÉLEZ para
250
Transmisión de la propiedad inmueble. El contrato
Tanto en Argentina como en Perú se exigió siempre la inscripción registral

de la hipoteca, bajo pena de nulidad. Quiere decir que no son ciertos los argu-
mentos en contra del sistema del registro. Por otro lado, la mediocridad de los
Registros Públicos no es razón suficiente para proscribir un sistema que evitaría
muchísimos conflictos judiciales.
Se debe pues –ahora que se trabaja la reforma del Código Civil– modificar
este extremo de nuestro código, estableciendo, de una vez por todas, la inscrip-
ción registral en la enajenación de la propiedad inmobiliaria.
265. RÉGIMEN LEGAL

El artículo 949 dispone:
“La sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor
propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario”.
Este artículo se inspira en el numeral 1.172 del código derogado,, con la
incorporación de algunos cambios importantes:
I. El Código en vigor sustituye la frase “la sola obligación de dar”, que es
muy amplia, pues adquieren la obligación de dar, entre otros, el vende-
dor, el arrendador, el comodatario, el vendedor de un inmueble ajeno,
por la frase “la sola obligación de enajenar”.
La explicación es que la obligación de dar puede consistir no solo en la
obligación de transferir la propiedad, sino también el uso, la posesión o
la restitución de bien ajeno.
Por tanto, para el legislador, “la obligación de enajenar equivale a la
obligación de dar en propiedad”(409).
II. La referencia a la frase “salvo disposición legal diferente”. Este agregado
permite aclarar que el enunciado del artículo 949 no es de carácter
absoluto, sino que está limitado por otras disposiciones legales, como
sucede, verbigracia, en el caso de concurrencia de acreedores de una
obligación de dar (que se presenta cuando el vendedor ha vendido el
mismo inmueble a varias personas).
las hipotecas (arts. 3.134, 3.135, 3.137 y 3.149); la publicidad la daba la tradición (art. 577), la forma,
la escritura pública (art. 1.184, inc. 1).
El artículo 2.005 del Código argentino anterior –reformado por la Ley Nº 17.711– establecía que “la
adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles solamente se juzgará perfeccionada
mediante la inscripción de los respectivos títulos en el registro inmobiliario de la jurisdicción que corres-
ponda y aun más, se agrega que esas adquisiciones o transmisiones no son oponibles a terceros mientras
no se hallen inscriptas en esos registros”, SPOTA, Alberto G. Ibídem.
(409) BIGIO CHREM, Jack., Ob. cit., p. 202 y s.
251
En esta eventualidad hay diversos compradores y se prefiere al com-

prador que inscribe la compraventa en el Registro de la Propiedad
Inmueble, a pesar de que otra persona la haya adquirido con arreglo a
los artículos 949 y 1.529.
Con relación al contrato de compraventa, el artículo 1.529 regula: “Por
la compraventa el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un
bien al comprador y este a pagar su precio en dinero”. No obstante,
esta redacción es defectuosa, puesto que por la compraventa el vende-
dor transfiere la propiedad de un bien y no es exacto decir que se “obliga
a transferirla”.
La doctrina del artículo 949 permite armonizar adecuadamente las
soluciones previstas tanto en este artículo 949 como en el 1.135 (que
aluden, respectivamente, a dos modos distintos de adquirir la propie-
dad inmobiliaria: el contrato y la inscripción).
En suma, el artículo 1.135 en cierta forma otorga a la inscripción, la
calidad de modo excepcional de adquirir la propiedad inmobiliaria(410).
266. NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO TRASLATIVO DE LA

PROPIEDAD INMUEBLE
El contrato traslativo de bien determinado y presente (no futuro) consti-
tuye, al mismo tiempo, el título (justificación) de la adquisición y el modo de
adquisición de la propiedad; constituye, además, la medida de la adquisición.
Hoy se habla únicamente de modos de adquisición, entendiéndose que el
contrato traslativo es, al mismo tiempo, el fundamento del traspaso de la propie-
dad (relación obligatoria, que nace del contrato traslativo) y el medio de adqui-
sición de ella; el contrato, bajo determinados supuestos, transfiere, sin más, el
derecho.
El contrato de este tipo, que se llama contrato con efectos reales en con-
traposición al contrato obligatorio, implica que la propiedad del bien es adquirida
por el adquirente en virtud del consentimiento legítimamente manifestado.
La eficacia traslativa y constitutiva de tal contrato es plena, o sea que se
opera sin más, tanto entre las partes como respecto de los terceros. Sin embargo,
respecto de ciertos terceros la plenitud del efecto traslativo está subordinada a la
inscripción del contrato(411).
(410) BIGIO Chrem, Jack. Ob. cit., p. 204 y ss.

(411) Vide: MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. T. III, 1954, p. 332.
252
267. LOS CONTRATOS TRASLATIVOS DE DOMINIO

No todos los contratos transfieren el dominio. Algunos contratos sí son tras-
lativos de la propiedad inmobiliaria, que los dividimos en: a) onerosos, entre los
que están la compraventa (el contrato más caracterizado), la permuta; b) gratui-
tos, como la donación.
En cambio otros contratos no son traslativos de dominio, tales como el
arrendamiento, el mandato, el depósito, etcétera.
Como ya hemos expresado: “Los contratos se perfeccionan por el consenti-
miento de las partes (...)” (art. 1.352).
268. DERECHO JURISPRUDENCIAL

La jurisprudencia nacional ha establecido esta doctrina desde antiguo. Así,
una ejecutoria suprema ha estipulado que: “El contrato de compraventa
queda perfeccionado con el simple consentimiento de las partes respecto
a la cosa y al precio, aun antes de la entrega del inmueble y del pago del pre-
cio. La minuta suscrita y reconocida por los otorgantes constituye la prueba del
consentimiento”(412).
De igual forma, ha ratificado este criterio en otra ejecutoria suprema: “pac-
tado el contrato de compraventa de un inmueble, el dominio del comprador sub-
siste, no obstante la falta de entrega del bien vendido, mientras no se rescinda el
contrato”(413).
Es decir que indubitablemente se establece el consensus como forma de
adquirir el dominio inmobiliario.
El incumplimiento del vendedor en la entrega del inmueble al comprador,
origina, por parte de este, el planteamiento de la correspondiente demanda de
otorgamiento de escritura, tal como lo dispone nuestra legislación y numerosas
ejecutorias(414).
269. CONFLICTO ENTRE DOS O MÁS COMPRADORES DEL MISMO

BIEN INMUEBLE (CONCURSO DE ACREEDORES)
I. La regla que contiene el numeral 949 del Código de fondo es muy
clara: basta el consentimiento (contrato) para que el adquirente se con-
vierta en propietario del bien inmueble. No se requiere inscripción
registral, no es obligatoria.
(412) R. de los T., 1934, p. 97.

(413) R. del F, 1921, p. 584.
(414) La ejecutoria de 30-9-87, expedida por la 1ª Sala Civil, recaída en el Exp. 1601-87 de Lima, confirma
este temperamento.
253
Empero suele presentarse otra hipótesis: que el mismo bien inmueble

sea vendido a dos o más personas. Entonces el problema a dilucidarse es
quién será el dueño, puesto que no es admisible que haya dos propieta-
rios sobre el mismo bien inmueble o predio. Esta figura es conocida con
el nombre de concurso de acreedores. Por ejemplo: Primus vende un
inmueble de su propiedad a Secundus en 2014, por el simple mérito de
un contrato privado de compraventa, pero urgido de dinero y, eviden-
temente, con mala fe, Primus vuelve a vender el mismo predio a Tercius
en 2015, quien lo eleva a escritura pública y lo inscribe en los Registros
Públicos. ¿Quién es el dueño aquí? Incuestionablemente, el verdadero
dominus es Tercius, a pesar de que compró con posterioridad (2015), pues
logró inscribir su propiedad. Tal la solución del artículo 1.135. He ahí
la trascendencia de la inscripción registral.
En efecto, este numeral (el 1.135) prescribe que cuando es el mismo
bien inmueble y concurren varios acreedores (compradores) a quienes
el mismo deudor (vendedor) se ha obligado a entregarlo, se aplican las
siguientes reglas: 1) se preñere al comprador (acreedor) de buena fe
cuyo título fue (primeramente) inscrito; o, 2) en defecto de inscripción,
prevalece el comprador (acreedor) cuyo título es de fecha anterior; aquí
se da prioridad al título que conste en un documento de fecha cierta
más antigua.
II. Veamos algunos ejemplos:
1. En el presente caso (Cas. Nº 2460-2010 de Lima) se presenta la
clásica hipótesis de que un mismo bien (inmueble) se vende a dos
personas distintas. La solución del artículo 1.135 del Código es
que, en ese caso, quien se beneficia es el que primero registra el
bien. La ejecutoria reitera que “para determinar la aplicación en el
caso concreto de lo previsto por el artículo 1135 del Código Civil,
la Sala Civil Superior ha verificado la existencia de dos títulos de
propiedad, arribándose finalmente a la conclusión que el título
de la accionante es oponible al título que detenta el demandado
[quien plantea el recurso de casación] en razón que ha sido inscrito
primero”(415).
2. Un típico conflicto entre dos personas que discuten el mejor dere-
cho de propiedad sobre predios. En el presente caso (Cas. Nº 5543-
2011 de Lima Norte) la empresa demandante ostenta un mejor
derecho, pues es anterior y fue también inscrito antes en los regis-
tros. Tal como resolvió la sentencia de vista, que confirma la del
a quo, y que reproduce la ejecutoria, “la actora ha acompañado
(415) Casación Nº 2460-2010 de Lima (consid. 6°). Véase el texto completo en el anexo 6.
254
documento de fecha cierta, que acredita la existencia del derecho de

propiedad sobre los bienes inmuebles sublitis los cuales se encuen-
tran debidamente inscritos en los Registros Públicos”, “(...) en con-
traposición con la parte demandada, que solamente cuenta con un
documento privado, que además de no contar con fecha cierta”, “en
fecha posterior a la adquisición de la empresa demandante, quien
además ha inscrito su derecho en los Registros Públicos (...), por lo
tanto el derecho de la demandante prevalece sobre el de los deman-
dados, a tenor de lo prescrito por el artículo 2016 del Código
Civil”(416). Sin embargo, llama la atención que tanto las resoluciones
de mérito como la ejecutoria que resuelve el recurso de casación,
al solucionar un asunto de puro derecho, invoquen solo normas de
derecho registral (arts. 2.013, 2.016), cuando las normas aplicables
en estos casos son el artículo 1.135 y el artículo 2.022, párrafo 2°
del Código Civil, pues es un conflicto de derechos reales.
3. El objeto en este proceso (Cas. Nº 578-2010 de Lima) es que se
declare el mejor derecho de propiedad, así como la reivindica-
ción con entrega de bien inmueble de un fundo. Las sentencias de
mérito determinaron que “la demandante cuenta con documentos
que sustentan el mejor derecho de propiedad sobre el inmueble sub
litis”, mientras que la demandada (Comunidad Campesina Aza-
pampa), no ha probado “contar con título que le otorgue propiedad
sobre el bien sublitis”(417).
270. CONFLICTO ENTRE UN DERECHO REAL Y UN DERECHO

OBLIGACIONAL
Se ha dicho que la transferencia de la propiedad inmueble opera por el sim-
ple contrato (art. 949), y que, cuando el mismo bien inmueble se vende a dos
o más compradores, triunfa el que primero logra registrar la enajenación, y si
ninguno lo ha inscrito, prevalece el que adquirió mediante documento de fecha
cierta más antigua (art. 1.135).
Mas, fuera de estos supuestos, hay una tercera hipótesis que se presenta con
mucha frecuencia. ¿Qué sucede cuando colisiona un derecho real (p., ej., la pro-
piedad) con uno personal u obligacional (v. gr., el embargo) ¿A quién se prefiere?
Esta tercera hipótesis está contemplada por el artículo 2.022 del Código Civil y, a
su vez, se subdivide en dos cuestiones:
I. Para oponer derechos reales sobre inmuebles a quien también alega
derechos reales sobre los mismos, es preciso que el que se opone esté

255
inscrito con anterioridad al de aquel a quien se opone (art. 2.022,

párr. 1°). Esto implica que se oponen y contradicen dos derechos reales,
en cuyo caso se aplica el principio de prioridad. Este temperamento
fue ratificado por la jurisprudencia; por ejemplo, a través de la senten-
cia de 5 de diciembre de 1996(418).
II. Cuando se trata de oponer derechos de diferente naturaleza, se apli-
carán las disposiciones del derecho común (art. 2.022, párr. 2º). Esta
hipótesis se refiere a la oposición entre un derecho real (propiedad,
p. ej.) y uno personal (embargo).
Un ejemplo contribuye a aclarar el tema: Primus vende un inmueble
de su propiedad a Secundus en 1995, solo por un contrato privado de
compraventa, o sea que no es inscrito en los Registros Públicos. Poste-
riormente, Tercius, acreedor de Primus, traba embargo en 2015 sobre el
inmueble que ya no es de propiedad de este. ¿Quién tiene derecho pre-
ferencial? Pues bien, cuando se presente esta figura, prevalece el dere-
cho real sobre el personal.
La Exposición de Motivos del Código Civil contribuye a resolver el
problema; establece literalmente lo siguiente: “La segunda parte del
artículo 2.022 trata sobre derechos de diferente naturaleza, con lo
que, definitivamente quedan resueltos los problemas suscitados en este
campo por el vacío legal del código derogado (se refiere al art. 1.050
del CC de 1936) lo que constituye, sin duda, uno de los tantos aciertos
del Código vigente”(419).
La jurisprudencia ha ratificado este criterio. En efecto, la sentencia de
vista de 22 de junio de 1998, expedida por la Sala Civil de procesos
abreviados y de conocimiento, estatuye que: “siendo el de la embar-
gante un derecho de crédito y no un derecho real es de aplicación la
segunda parte del artículo dos mil veintidós del Código Civil y no el
numeral dos mil dieciséis del mismo cuerpo legal”, y declara fundada la
demanda de la tercerista.
III. Un par de casos servirán para ilustrar el tema:
(418) Exp. Nº 329-96, Lambayeque. Cf. nuestro libro Jurisprudencia Civil y Comercial, 1997, Edit. Grijley,
pp. 143-144.
(419) Véase: REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora). Código Civil. Exposición de Motivos y Comenta-
rios. T. VI-B, 1985, pp. 849-850. El codificador, para aclarar la cuestión, pone el ejemplo que reprodu-
cimos a continuación: “Un ejemplo puede aclarar este punto: ‘A’ transfiere un inmueble a ‘B’ (Derecho
real) pero no se inscribe la compraventa y ‘C’ acreedor de ‘A’, traba embargo sobre el inmueble vendido
que aparece inscrito a nombre de ‘A’ (Derecho de crédito). Por lo que, en aplicación de la regla contenida
en el artículo que comentamos, tratándose de derechos de diferente naturaleza, se aplican las disposi-
ciones del derecho común, es decir si ‘B’ acredita aque su título emana de un documento de fecha cierta
anterior al embargo, el inmueble adquirido no responde frente al gravamen anotado. Contrario sensu,
si la transferencia del inmueble se efectuó con posterioridad a la fecha de la anotación del embargo, este
prevalece sobre el derecho real”.
256
1. Un típico conflicto que se presenta entre derechos de distinta natu-

raleza: uno real (propiedad) y otro personal (embargo). En este
proceso, la sentencia casatoria (Cas. Nº 2339-2010 de Lambaye-
que), corrige un grave error de las instancias de mérito que habían
fallado en sentido contrario. La ejecutoria trae a colación otras sen-
tencias en casación, donde la Corte Suprema ha establecido que
el 2° párrafo del artículo 2.022 inserta una excepción al princi-
pio de prioridad previsto por el artículo 2.016 del Código Civil.
De acuerdo con la sentencia, “dicha prioridad rige solo cuando se
trata de confrontar dos derechos con posibilidad de concurrencia
registral, lo que ocurriría si nos encontramos ante derechos de igual
naturaleza; lo cual no sucede en autos, por cuanto en virtud a lo
dispuesto en el artículo 949 del código sustantivo, la inscripción en
registros públicos no es constitutiva de derechos, por lo que no se
exige dicha inscripción para que la transferencia producida por la
compraventa quede perfeccionada”(420). En el presente caso, declaró
fundado el recurso de casación y, actuando en sede de instancia,
declaró fundada la demanda de tercería de propiedad y dispuso la
desafectación del bien inmueble de propiedad de la demandante.
Esta ejecutoria trae a colación la Exposición de Motivos del artículo
2.022 del Código Civil, la que sirve para aclarar el tema.
2. Otro clásico ejemplo de la colisión entre la propiedad y el embargo,
con el agregado de que en el caso de autos (Cas. Nº 3870-2009
de Lambayeque) se trata de una propiedad inscrita en los registros
públicos. El predio rústico pertenece a la sociedad conyugal deman-
dante, pues fueron adjudicatarios de la propiedad otorgada por una
cooperativa agraria; si bien en ese momento no eran casados, en
nada afecta esto a la propiedad. Ese predio fue embargado por la
demandada en fecha posterior, y en un proceso donde no fueron
parte los demandantes. Prevalece entonces el derecho de propie-
dad inscrito, el mismo que, conforme al principio de legitimación
previsto por el artículo 2.013 del Código Civil, no ha sido judicial-
mente invalidado(421).
271. LA TRANSMISIÓN INMOBILIARIA EN LA LEGISLACIÓN

COMPARADA
En el derecho germano, los inmuebles se adquieren por el consentimiento
(acuerdo del propietario con el adquirente sobre la transmisión del derecho) y la
inscripción en los registros inmobiliarios territoriales (art. 873 del BGB).
(420) Casación Nº 2339-2010 de Lambayeque (consid. 4°). Véase el texto completo en el anexo 9.
(421) Casación Nº 3870-2009 de Lambayeque). Véase el texto completo en el anexo 10.
257
I. El BGB –anota Wolff– corona la evolución del Derecho alemán.

“Apartado plenamente del principio romano de la tradición, exige para
la transmisión de la propiedad inmueble y para la constitución, trans-
misión y gravamen de derechos inmobiliarios limitados: el acuerdo del
concedente y del adquirente sobre la modificación jurídica, y la ins-
cripción de tal modificación en el registro (art. 873)”(422).
Siguen esta tendencia los códigos de Brasil (arts. 530, 531 y 620), Chile
(arts. 584, 684 y 685). En Italia, igualmente, la eficacia de la conven-
ción va unida a la formalidad de la transcripción(423). En todos ellos,
como se ve, se exige la inscripción.
En Argentina –luego de la reforma del artículo 2.505 del código dero-
gado–, la transmisión de la propiedad inmueble solo se entiende per-
feccionada mediante la inscripción de los respectivos títulos en el regis-
tro inmobiliario de la jurisdicción correspondiente; anteriormente, es
decir, antes de la reforma de la Ley Nº 17.711, el código de esa nación
establecía la escritura pública y la tradición, o sea, un sistema más bien
romano; la inscripción solo se exigía en la hipoteca; para que la trans-
misión pudiera oponerse a terceros, se exigía la inscripción en el registro
de la propiedad(424).
II. En España, expresan Blas Pérez González y José Alguer, la compa-
ración con el sistema alemán es totalmente imposible, pues el código
español “sigue las huellas del sistema romano de la tradición”(425).
III. En el Derecho francés, la convención o contrato basta por sí misma, en
las relaciones de las partes entre sí. El Code establece la transmisión con-
vencional tanto para los inmuebles cuanto para los muebles (arts. 711 y
1.138), pero con respecto a terceros, la transmisión no se produce sino
por la inscripción en el registro de la propiedad.
Este sistema francés es el que sigue el Código peruano: consensualismo
entre las partes (art. 949), al tiempo que esa propiedad no es oponible a
terceros sino sobre la base de la inscripción registral (art. 1.135).
(422) WOLFF, Martin; ENNECCERUS, Ludwig, y, KIPP, Theodor. Ob. cit. (1936), p. 202.
(423) Vide: BRUGI, Biagio. Ob. cit., pp. 232-233.
(424) SPOTA, Alberto G. Ibídem.
(425) PÉREZ GONZÁLEZ y ALGUER, notas a WOLFF, Ob. cit., p. 210.
258
CAPÍTULO VIII
LA USUCAPIÓN O PRESCRIPCIÓN
ADQUISITIVA DE DOMINIO(*)
272. MODO DE ADQUIRIR

En principio, la usucapión es un modo de adquirir la propiedad. Quien pres-
cribe adquiere tal derecho.
Utilizamos el término técnico de usucapión y no el de prescripción, para dife-
renciarla de la prescripción extintiva.
273. CONCEPTO
Etimológicamente designa a la adquisición por el uso.
Podemos decir que es un modo de adquirir la propiedad (o de algún
otro derecho real) de bienes (muebles o inmuebles) que estén en el comer-
cio jurídico, por medio de la posesión continua, pacífica y pública, a título
de dueño y por el tiempo (plazo) fijado por la ley.
Es prácticamente la noción unánime que tiene la doctrina, si bien Biagio
Brugi anota que debe tratarse de posesión de bienes que estén en el comercio(426);
(*) Bibliografía: WOLFF, Martin; ENNECCERUS, Ludwig, y, KIPP, Theodor. Ob. cit., 1944, p.
419 y ss.; PLANIOL, MARCEl; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit., III, p. 589 y ss.;
MAZEAUD, Henri, Leon y Jean. Ob. cit., p. 196 y ss.; MESSINEO, Francesco. Ob. cit., T. III, p. 314 y
ss.; CASTÁN TOBEÑAS, José María. Ob. cit., T. I, p. 230 y ss.; SALVAT, Raymundo Miguel. Ob. cit.,
p. 235 y ss.; LEVITÁN, J. Prescripción adquisitiva de dominio.
(426) En efecto, BRUGI sostiene que es un modo de adquirir la propiedad de bienes en el comercio (que la
posesión pueda surtir efecto), mediante su posesión actuada por el tiempo y en las condiciones queridas
por la ley. BRUGI, Ob. cit., p. 230.
259
así también coinciden Castán(427), Peña Bernaldo de Quirós(428), Albaladejo(429),

entre otros.
Esta fórmula conceptual reproduce en sustancia la clásica de Modestino en
el Derecho romano: Usucapio est adiectio dominii per continuationem possessionis tempo-
ris lege definiti(430).
Según los Mazeaud(431) es “la adquisición, por el poseedor de una cosa, del
derecho de propiedad o de otro derecho real sobre esa cosa, por efecto de la pose-
sión prolongada durante cierto plazo”. En esta definición aparecen nítidamente
los requisitos y los efectos de la usucapio. No obstante, con relación a estos últi-
mos, si bien el efecto es el mismo tanto para la posesión de buena o mala fe, la
usucapión corta o quinquenal del poseedor de buena fe requiere, además de los
requisitos comunes a toda usucapión, de otros particulares o propios.
La usucapión es en realidad mucho más que un medio probatorio del domi-
nio. En palabras de José Antonio Álvarez Caperochipi, que es forzoso repetir, “se
trata de una investidura formal mediante la cual una posesión se transforma en
propiedad. Es, pues, algo más que un mero medio de prueba de la propiedad o
un mero instrumento al servicio de la seguridad del tráfico, es la identidad misma
de la propiedad como investidura formal ligada a la posesión”(432).
La usucapión constituye un instituto excepcional, pues si bien postulamos
–y el código así lo hace– un sistema objetivo, aquí resurge el subjetivismo de
Savigny. En efecto, para usucapir se exige poseer en concepto de dueño. De
ahí que discrepamos con el maestro Max Arias Schreiber, para quien la redacción
de la primera parte del artículo 950 es defectuosa, pues menciona que la posesión
debe hacerse en calidad de propietario(433).
El código argentino anterior daba la siguiente definición: “la prescrip-
ción para adquirir, es un derecho por el cual el poseedor de una cosa inmueble,
adquiere la propiedad de ella por la continuación de la posesión, durante el
tiempo fijado por la ley” (art. 3.948). Como puede observarse, limitaba la pres-
cripción solo a los inmuebles.
(427) CASTÁN TOBEÑAS dice que es un modo de adquirir de dueño, continuada por el tiempo señalado en
la ley; Ob. cit., p. 170.
(428) PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS: “Es la adquisición del dominio (o de un derecho real), mediante la
posesión en concepto de dueño (o titular) continuada por el tiempo determinado por la ley”. Derechos
Reales. Derecho Hipotecario, p. 52.
(429) ALBALADEJO, uno de los mejores juristas actuales de España, sostiene que: “Es la adquisición del
dominio u otro derecho real poseíble, por la posesión continuada del mismo durante el tiempo y con las
condiciones que fija la ley”, Ob. cit., T. III, Vol. I, p. 130. Destaca también que los bienes sean poseíbles,
es decir, que estén en el comercio jurídico.
(430) MODESTINO, cit. por CASTÁN, Ibídem.
(433) Cfr. ÁRIAS SCHREIBER, Max. Los derechos reales en el Código Civil, p. 61.
260
La usucapión o prescripción adquisitiva de dominio
En realidad, esta institución jurídica no hace sino “reconocer como propie-

tario de un inmueble (o de un mueble) a aquel que lo tuvo, utilizándolo como si
fuera real dueño, durante el plazo que la misma ley indica”(434).
Propietario es aquel que ha poseído el bien (cosa) por cierto tiempo (Winds-
cheid).La propiedad se cumple solo a favor de la persona que posee el bien, no
importando que la posea por sí misma o por intermedio de otra que lo tenga en
su nombre (Castañeda).

Se discute acerca de qué tipo de modo es, pero de acuerdo con el sector
mayoritario de la doctrina, diremos que la usucapio:
1. Es un modo originario de adquirir el dominio, porque “la adquisi-
ción se produce independientemente de cualquier relación de hecho
y de derecho con el titular anterior”, expresa acertadamente Mario
Rotondi(435); coinciden también con él Lodovico Barassi(436), Guillermo
Borda(437), entre otros. Para cierto sector de la doctrina, en declive hoy,
es un modo derivado o derivativo (De Ruggiero, Sohm, Castañeda).
2. Es, además, un modo de adquirir gratuito, puesto que no irroga, en
reciprocidad, ningún desembolso al prescribiente.
3. Se trata de un acto inter vivos (entre vivos), porque a pesar de que en
algunos casos se utilizan los periodos de poseedores ya desaparecidos,
siempre el usucapiente está vivo, o, por lo menos, la usucapión se cum-
plió para él cuando estaba vivo.
4. Es, finalmente, un modo de adquirir a título singular. No obstante,
como aclara Castañeda, procede también adquirir a título universal, lo
que sucede cuando se prescribe la herencia misma, no el derecho a la
herencia.
275. ELEMENTOS
En síntesis, toda usucapión debe reunir, como base, los siguientes elementos:
a) La posesión del usucapiente, toda vez que solo se puede usucapir si es
que se posee; y
b) El plazo o transcurso de tiempo que determina la ley.
(434) LEVITÁN, José. Prescripción adquisitiva de dominio, p. 43.

261
Amén de estos, existen otros elementos o requisitos que exige la ley para
cada caso específico, que veremos posteriormente.
276. EL TIEMPO EN LAS RELACIONES JURÍDICAS

El tiempo tiene gran trascendencia en el mundo del derecho (es decir en las
relaciones interpersonales), con él nacen o se pierden derechos.
En cuanto a la usucapio, como expresa Grawein (citado por Demófilo De
Buen)(438), “la prolongación de un estado de hecho durante un cierto tiempo no
produce directamente la extinción de un derecho, sino lo contrario: crea un dere-
cho; mas esta creación trae como consecuencia la anulación de otro con el cual
está en colisión. El tiempo sirve de medida de la duración de un hecho, creador
de derechos, que al nacer suplantan a otros anteriores”.
La jurisprudencia recalca que es importante probar “no solo la posesión
del predio en concepto de propietario, sino además el tiempo de esta”: lo señala
correctamente la ejecutoria (Cas. Nº 2527-2014 de Cajamarca). A este efecto, la
sentencia de la Sala Superior resaltó “la fecha desde cuándo se viene poseyendo el
bien, además cumple con señalar el por qué les asiste el derecho a prescribir”(439).
En nuestra legislación, se considera a la usucapión como un modo de adqui-
rir la propiedad, por consiguiente, crea el derecho de propiedad para el prescri-
biente, en tanto que, al contrario, extingue el derecho del propietario negligente,
lo anula.
277. REQUISITOS
Los elementos o requisitos son de varios tipos.
La doctrina clásica (Sánchez Román, De Diego)(440), considera los siguientes
elementos:
1. Elementos personales. La capacidad de las personas y la buena fe.
2. Elementos reales. La aptitud de los bienes. Debe tratarse de bienes que
estén en el comercio jurídico.
3. Elementos formales. El justo título, la posesión, el tiempo y la inscrip-
ción en el registro (obviamente cuando son bienes inmuebles).
En el desarrollo de este capítulo trataremos de cada uno de ellos.
(438) Cit. por ARCE, Ob. cit., p. 94.

(439) Casación Nº 2527-2014 de Cajamarca. Véase el texto completo en el anexo 12.
(440) Cfr. CASTÁN TOBEÑAS, José María. Ob. cit., p. 171.
262
278. FINALIDAD DE LA USUCAPIÓN

La usucapio tiene por finalidad poner fin al divorcio entre la posesión y la
propiedad, transformando al poseedor en propietario.
A veces, es cierto, la usucapión puede aprovechar a un poseedor sin
título y de mala fe, pero tal cosa es rara, y más raro aún es que el propieta-
rio despojado por la usucapión no haya incurrido en incuria o negligencia
279. FUNDAMENTO JURÍDICO

I. El fundamento ha ido variando en algunos matices a través del tiempo.
Los moralistas medievales y modernos la consideraban injusta. “Venía
a interpretarse como un hurto legítimo consentido por razón de paz
social” (Álvarez Caperochipi). Mas este criterio ético ha sido dejado de
lado.
II. En tiempos más modernos, el fundamento de la institución es sólido.
Reside en la incuria que el (anterior) propietario pone en el ejercicio del
propio derecho, en contra de la ajena actividad de goce que se mani-
fiesta en la prolongada y no interrumpida posesión, y que sirve para
poner en valor, con beneficio para la generalidad, el bien que ha dejado
inactivo o infructuoso el propietario (Messineo).
En rigor, la usucapión (sobre todo la larga o decenal) no resulta hoy día
extraordinaria o excepcional. Por el contrario, la observamos con mucha
frecuencia. Por ello tiene un gran interés, en la medida que constituye
uno de los soportes o fundamentos cardinales de todo el sistema jurí-
dico. Otorga seguridad jurídica a las personas. De hecho contribuye,
asimismo, a la paz social, a la justicia. Estabiliza las relaciones entre las
personas. Con razón se dice, de otra parte, que constituye la medida
de la prueba de la propiedad, establece sus límites.
Sin embargo, es menester dejar sentado que, con ser trascendentes los
argumentos antes escritos, su fundamento mayor está dado por el pro-
fundo carácter democrático y redistributivo de la institución, que
viene a cubrir –no solo por la negligencia del propietario anterior, sino
por la naturaleza conservadora de la mayoría de las legislaciones– los
desequilibrios de la realidad, obviamente en materia de inmuebles o
vivienda. De ahí que beneficia principalmente a las personas de menos
recursos económicos.
263
III. Todavía puede decirse, con términos de José Antonio Álvarez Capero-
chipi(441) que suscribimos, que el auténtico fundamento “es el signifi-
cado constituyente de la apariencia como única realidad del dere-
cho y de la propiedad”, “algo más que un medio de prueba de la
propiedad o instrumento de seguridad del tráfico, es la realidad misma
(la única realidad) de la propiedad. El substrato dogmático de un orden
social patrimonial”. “La apariencia es la exteriorización habitual de los
criterios de justicia y retribución de un ordenamiento”.
280. CAPACIDAD PARA PRESCRIBIR

Toda persona individual (física) o jurídica (colectiva) puede usucapir. Para
ello se requiere tener capacidad plena, porque quien la tiene es capaz de consoli-
dar su adquisición mediante la praescriptio; solo los capaces pueden ejercitar actos
posesorios. Tienen capacidad plena (es decir, capacidad de goce y de ejercicio),
los mayores de dieciocho años, conforme al artículo 42 del Código. Al hablar de
capacidad, esta solo se exige al momento de iniciarse la usucapio: la incapacidad
sobreviniente carece de importancia para invalidar el plazo cumplido. Respecto a
la incapacidad, rigen las normas del Código Civil (arts. 43 y 44).
Los relativamente incapaces por prodigalidad, mala gestión, ebriedad habi-
tual, toxicomanía, pueden ejercer posesión inmediata o mediata sobre bienes
muebles o inmuebles, pública o pacíficamente por el plazo prescriptorio y obte-
ner a través de su representante legal la declaración de propiedad por usucapión.
El menor lo hace a través de su tutor; el mayor incapaz, por intermedio de su
curador; el mandante, a través de su mandatario. Deben observarse igualmente
los preceptos contenidos en los artículos 456 y 457 del Código.
Algunos consideran que, excepcionalmente, el que adolece de enfermedad
mental –que es incapaz absoluto (art. 43, 2°)– podrá adquirir la posesión en un
intervalo de lucidez, basándose en una conclusión contraria a la establecida para
el matrimonio en el artículo 241, 3º del código, por lo que la usucapio podría
cumplirse a favor del incapaz(442).
281. IMPORTANCIA DE LA USUCAPIÓN EN LA PRUEBA DE LA

PROPIEDAD
En la praxis judicial existen dos medios o formas de probar el derecho de
propiedad sobre un bien: el título (de propiedad) y la usucapión. A falta del pri-
mero, la prueba de la propiedad seria muy difícil –por no decir imposible– si no
existiera la usucapión. El adquirente solo podría ser propietario si su causante

(442) BALBÍN, Augusto. Derechos Reales, Lima, p. 334. Se trata de un criterio interpretativo un tanto forzado.
264
(transferente), a su vez, lo era también. La usucapión suprime esta dificultad, que

sería insoluble: cierto número de años de posesión bastan (Planiol-Ripert).
Esto originaría la llamada probatia diabolica (“prueba diabólica”). La usu-
capio viene a suplir o evitar esta prueba tan plagada de dificultades, toda vez
que aquel que se dice propietario solo deberá probar que él y sus antecesores han
poseído el bien por el üempo que la ley establece para adquirir el dominio por
usucapión, y esa prueba será suficiente para otorgarle un derecho inimpugnable.
Constituye, pues, una vía alternativa para probar la propiedad. En Perú, el límite
para la prescripción inmobiliaria larga fue de 30 años, hasta el 13 de noviem-
bre de 1994 (art. 2.122), puesto que a partir del día siguiente (14 de noviembre
de 1994) solo se exigen 10 años (art. 950). Esto implica que cualquier defecto o
vicio del transferente, aun cuando no fuera propietario, queda subsanado por la
prescripción y, en consecuencia, el poseedor actual se convierte en propietario por
usucapión.
Esta institución de la usucapión es de la mayor importancia, pues el sistema
jurídico ampara a quien sin ser propietario ejerce la posesión de un bien a través
de un lapso determinado de tiempo. De ahí que se dice que “se gana por pres-
cripción un bien cuando este efectivamente se posee y no cuando se tiene una
cadena de títulos de propiedad válidos”(443).
En consecuencia, no es que la usucapión acorte el camino para probar el domi-
nio, sino que constituye una vía o camino distinto y paralelo al anterior, incluso
más contundente. “Mientras el primero se constituye sobre propiedad, el segundo
se construye sobre posesión, es decir sobre un hecho, no sobre un derecho”(444).
En resumidas cuentas, la usucapión no solo servirá para suplir cualquier
deficiencia o inexistencia de los títulos, sino que es a su vez título de dominio(445).
282. BIENES Y DERECHOS SUSCEPTIBLES DE USUCAPIÓN

En principio, son susceptibles de usucapión todos los bienes (muebles o
inmuebles) que pueden poseerse.
Asimismo, según Planiol y Ripert, se pueden adquirir, sobre los mismos
bienes, derechos tales como el de usufructo, de uso o de servidumbre (desmembra-
ciones de la propiedad).
Por regla general, la usucapio solo es aplicable a los bienes o res habilis,
esto es, a los que se hallan en el comercio. No obstante, esta regla es discutible,
pues hay excepciones. En efecto, existen bienes que estando fuera del comercio
(443) BULLARD G., Alfredo. Cfr. AVENDAÑO V., Jorge. Ob. cit., p. 208.
(444) Ibídem.
(445) CASTAÑEDA, Jorge Eugenio Instituciones de Derecho Civil. Los Derechos Reales. T. I, p. 232.
265
(relativamente inalienables), pueden ganarse por prescripción. Por ejemplo el

patrimonio familiar (art. 488). De acuerdo con el código derogado podían pres-
cribirse el hogar de familia y los bienes dotales.
En la legislación francesa, en cambio, los bienes dotales de la mujer casada
no son susceptibles de usucapión por ser bienes inalienables(446).
Finalmente, la usucapión funciona tanto sobre los bienes inmuebles cuanto
sobre los muebles, siendo diversos los periodos de posesión que se exigen para
usucapir ambas clases de bienes. Empero en cuanto a los segundos, el campo de
aplicación es muy reducido, pues ya se ha explicado la regla según la cual la pose-
sión de buena fe de los muebles, crea o equivale a la propiedad (art. 948).
El código argentino anterior establecía: “Pueden prescribirse todas las cosas
cuyo dominio o posesión puede ser objeto de una adquisición” (art. 3.952).
Por el contrario, los bienes que no pueden ser objeto de propiedad privada
no son susceptibles de posesión y, por consiguiente, de usucapión.
283. BIENES IMPRESCRIPTIBLES

I. El Código vigente –de acuerdo con su inspiración liberal–, no señala
expresamente cuáles son los bienes imprescriptibles, ni tampoco cuá-
les son del Estado, alegando que eso forma parte del Derecho adminis-
trativo. El código derogado sí lo hacía, aunque imperfectamente; esta-
blecía que los bienes de uso público eran inalienables e imprescriptibles
(art. 823), y, asimismo, enumeraba a los bienes del Estado (art. 822).
Sin embargo, es sabido que los bienes que no pueden ser objeto de pro-
piedad privada no son susceptibles de posesión y, por ende, de usuca-
pión. Sucede así con los bienes muebles e inmuebles de dominio público
del Estado. Veamos.
1. Los bienes de dominio público (Const., art. 73). La Constitución
–corrigiendo el numeral 128 de su antecesora– estipula expresa-
mente que los bienes de dominio público son inalienables e impres-
criptibles. De esto se colige que no son susceptibles de apropiación
y, por tanto, de usucapión. Estos bienes son, entre otros, las carre-
teras, el mar territorial, las riberas del mar, los ríos y lagos, los cur-
sos de aguas navegables o flotables, los parques, plazas, etcétera.
2. Los recursos naturales (Const., art. 66). Estos son patrimonio de la
Nación. Así, las minas, tierras, bosques, aguas, entre otros. La Cons-
titución abrogada los enumeraba explícitamente en su artículo 118.
266
3. También son del Estado los yacimientos y restos arqueológicos,

construcciones, monumentos, lugares, documentos bibliográficos y
de archivo, objetos artísticos y testimonios de valor histórico, expre-
samente declarados bienes culturales, y provisionalmente los que
se presumen como tales. La totalidad constituye patrimonio cultu-
ral de la Nación, independientemente de su condición de propie-
dad privada o pública. Todos ellos están protegidos por el Estado.
Sin embargo, la ley fundamental garantiza la propiedad privada de
dicho patrimonio (art. 21 de la Const.).
4. Las tierras de las comunidades campesinas y nativas ( art. 89 de la
Const.). El Estado garantiza que son imprescriptibles, no así que
sean inembargables e inenajenables. El Código Civil estipula que
son imprescriptibles y además inembargables e inalienables, pero
deja a salvo las excepciones establecidas por la Constitución (art.
136 del CC).
Debemos considerar también dentro de los bienes del Estado cier-
tos bienes de las Sociedades de Beneficencia, Municipalidades, Uni-
versidades públicas, colegios nacionales y otras corporaciones e ins-
tituciones públicas. Pero hay que advertir que todas ellas, al igual
que el Estado, tienen bienes de dominio público y de dominio
privado.
Se considera que la imprescriptibilidad de los bienes de dominio
público del Estado no es perpetua, esto es, se tornarán prescribibles
cuando dejen de estar destinados a un servicio público.
Sin embargo, resulta procedente la usucapión de los bienes que
conforman el patrimonio privado del Estado, vale decir de aquellos
que no prestan un servicio público o cuyo uso no es de todos. Tam-
poco habla el código vigente respecto a estos bienes. El código de
1852 establecía que: “El Estado, las iglesias, las corporaciones, los
establecimientos públicos, las comunidades, todos pueden adqui-
rir y perder por prescripción como los particulares...” (art. 535),
cuando, obviamente, los bienes pudieren ser de propiedad privada.
El fundamento de esta usucapión es precisamente ése, es decir, no
porque el Estado pueda enajenarlos, sino porque son susceptibles
de posesión por los particulares.
II. La jurisprudencia se hace eco de muchos conflictos que se presentan
respecto a este tipo de bienes. En cierto modo, deja mucho que desear
la labor que realizan quienes están a cargo de la defensa del Estado.
Algunos accionantes de estos procesos de usucapión, tratan de forzar la
figura de estos bienes, queriéndolos presentar como bienes de dominio
privado del Estado. No obstante, hay algunas ejecutorias que, como la
siguiente (Cas. Nº 3653-2009 del Cusco), apoyándose en el artículo 73
267
de la Constitución Política, sostienen que no es procedente la prescrip-

ción adquisitiva de dominio porque los bienes de dominio público son
inalienables e imprescriptibles(447).
284. BIENES DESTINADOS AL CULTO

No existe ley expresa, ni tampoco norma en la Constitución, donde se regu-
len los bienes de la iglesia.
Antaño eran considerados bienes del Estado todos aquellos que estaban des-
tinados al culto de la religión católica. Por ejemplo, los templos, los inmuebles
destinados a conventos (por ser lugares de oración), también las capillas públicas,
entre otros.
Ahora el Estado se limita simplemente a reconocer a la iglesia católica
“como elemento importante en la formación histórica, cultural y moral del Perú
y le presta su colaboración” (art. 50 de la Const.). Ello es consecuencia de la sepa-
ración e independencia del Estado y la Iglesia Católica; esta ya no es la religión
oficial.
De otra parte, dada la gran proliferación de congregaciones, confesiones y
comunidades religiosas, y sus correspondientes bienes, el Estado se ha visto obli-
gado a respetarlas y a reconocer su colaboración con las mismas (art. 50, párr. 2°
de la Const.). Sin embargo, los bienes de estas confesiones se rigen por las leyes
privadas, es decir que son susceptibles de usucapión.
Después de todo, se reconoce la libertad de religión. El ejercicio público de
todas las confesiones es libre (art. 2, 3° de la Const.).
285. CRÍTICA A LA NO INCLUSIÓN DE LOS BIENES DEMANIALES

Resulta censurable que el Código no haya incluido los bienes del Estado
dentro de su articulado, con el consiguiente peligro de la soberanía del Estado.
No se ha querido incluir, pues, lo que la teoría moderna llama “bienes dema-
niales”, esto es, los bienes de dominio público y de dominio privado del Estado,
como sí lo hace, por ejemplo, el código italiano.
Para Avendaño(448): “La distinción entre bienes del Estado y de los par-
ticulares ha sido suprimida porque los primeros no están regidos por el Derecho
Civil, excepto cuando el Estado es propietario a título de particular, en cuyo caso
son aplicables a esos bienes las mismas reglas que a los de los particulares”. Los
bienes de dominio público del Estado no deben incluirse –de acuerdo con este
temperamento– sino en el Derecho administrativo.
(447) Casación Nº 3653-2009 del Cusco. Véase el texto completo en el anexo 13.
(448) AVENDAÑO V., Jorge. Anteproyecto..., p. 791.
268
Esta tesis superada de que los bienes de dominio privado del Estado sí están
sometidos al ámbito del derecho civil, y no así cuando se trata de bienes de domi-
nio público, hoy casi no tiene vigencia. Para sus defensores (Aubry y Rau; Ber-
thelemy; Duguit; Colin y Capitant), el Estado no tiene sobre ellos un verda-
dero derecho de propiedad, sino solamente una especie de superintendencia que
se resume en una función de guarda, de vigilancia. Los representantes de la teo-
ría moderna han establecido que, por el contrario, las dependencias de dominio
público sí son objeto de un derecho de propiedad que, con el beneficio de cier-
tas reservas y de particularidades incontestables, pertenecen al Estado. Tal es la
posición sostenida por Hauriou, Picard, Louis Bernard, Josserand, entre otros;
y es, sin lugar a dudas, la que ha ganado más terreno en el curso de los últimos
años(449). A nivel del derecho positivo, el Códice italiano, por ejemplo, incluye a los
bienes públicos del Estado.
Precisamente debido a esta confusión, al no haber hecho esta distinción el
artículo 950, la Contraloría General de la República, verbigracia, tuvo que emitir
la Resolución Nº 008-85-CG, publicada en El Peruano el 19 de febrero de 1985,
estableciendo que los organismos y empresas sujetos al Sistema Nacional de Con-
trol “dictarán las normas que regulen el uso y destino de sus bienes inmuebles en
poder de terceros en relación con las normas establecidas en el Código Civil sobre
usucapión”.
286. ¿ES DE CARÁCTER ABSOLUTO EL DERECHO DE PROPIEDAD?

Este derecho –por lo menos para la concepción clásica– no se extingue de
una forma sencilla y simple. La pérdida del derecho de propiedad solo se produce
como consecuencia de que un nuevo titular o dueño lo adquiere: el dominio no se
acaba por el no uso, por el no ejercicio. El dominus –siempre según la tesis tradi-
cional– no está obligado a usar su bien, pues, repetimos, tal derecho se extinguirá
solo si un tercero se aprovecha del bien y lo posee por el plazo de tiempo exigido
por la ley. En el caso que tratamos, ello desembocará en la usucapión del tercero.
Sin embargo este atributo se halla hoy en día fuertemente atenuado. Así por
ejemplo, se pierde la propiedad por el abandono del bien durante veinte años,
pasando el predio al dominio del-Estado (art. 968, 4° del CC).
Por el no uso se extinguen, entre otros derechos reales menores, el usufructo
(art. 1.021, 2º); el uso (art. 1.026); las servidumbres (art. 1.050).
(449) JOSSERAND, Louis. Ob. cit., p. 162.
269
287. IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA ACCIÓN REIVINDICATORIA

La reivindicación es imprescriptible (art. 927). Esto implica que el verus
dominus podrá interponerla en cualquier época o tiempo a efecto de recuperar su
bien.
Empero, esta tiene un límite, pues el mismo numeral agrega que, “no pro-
cede contra aquel que adquirió el bien por prescripción”. Esto significa que podrá
oponérsele con éxito la usucapio, cuando esta se hubiere cumplido. Este último
agregado no es muy afortunado técnicamente, según probaremos más adelante.
La explicación de esto es muy sencilla: la acción reivindicatoria proptege
al propietario, no al ex propietario; este perdió su derecho por negligencia, por
descuido.
288. USUCAPIÓN Y PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA. SEMEJANZAS Y

DIFERENCIAS
I. Prescripción adquisitiva y prescripción extintiva tienen en común varios
elementos: a) el tiempo; b) la importancia de la diferencia entre pre-
sentes y ausentes; c) el concepto de interrupción y suspensión. La doc-
trina clásica resaltaba estas características. De ahí deduce el profe-
sor argentino Guillermo Allende que se trata de una misma y única
institución(450).
Por ello para el Código Civil de 1852, erróneamente, tanto la prescrip-
ción adquisitiva (usucapión) como la prescripción extintiva constituían
modalidades de una misma institución. El error se debe a que los redac-
tores del Code napoleónico legislaron –según comentan los Mazeaud–
conjuntamente ambas instituciones en el Título XX del Libro III (arts.
2.219 a 2.281), y habiéndose inspirado nuestro primer corpus en aquel,
repitió el yerro. En efecto, el artículo 526 del código de 1852 decía:
“Prescripción es un modo civil de adquirir la propiedad de una cosa
ajena, o de libertarse de una obligación, mediante el transcurso de un
tiempo determinado, y bajo las condiciones señaladas por este código.
La primera es prescripción de dominio, y la segunda prescripción de
acción”.
El código derogado, en cambio, ubicaba ambas formas de prescripción
en libros distintos: la usucapión en el Libro de los Derechos Reales, y la
prescripción extintiva, en el Libro de las Obligaciones.
La tendencia actual es a separarla de la prescripción extintiva. Uno
de los primeros sostenedores de esta corriente fue Savigny. Aun-
que es cierto que hubo una reacción contra este criterio dual de la
(450) Cfr. ALLENDE, G. Panorama de Derechos Reales, p. 394.
270
prescripción, y vino de su discípulo: Windscheid(451). En el Derecho

moderno ha terminado por imponerse la separación neta entre ambas
prescripciones.
El Código vigente, siguiendo la corriente de la legislación alemana, hoy
dominante, ha continuado con la tendencia de no unificar estos dos ins-
titutos, y por ello les ha dedicado títulos distintos, pero con una ligera
variación; la usucapión continúa en el Libro de los Derechos Reales,
mientras que la prescripción extintiva o liberatoria, ha sido legislada en
un libro aparte (Libro IX: Prescripción y Caducidad). Pero no deja de
ser lamentable que la prescripción adquisitiva o usucapión no reciba un
tratamiento orgánico y detallado en el Código, al punto que tenemos
que recurrir a la prescripción extintiva para desarrollar ciertos temas de
la usucapión (p.ej., interrupción y suspensión de la prescripción).
Este criterio, de legislar sobre la prescripción extintiva en forma inde-
pendiente, parece acertado y congruente, ya que ella se refiere a mul-
tiplicidad de derechos –no solo de obligaciones y contratos– sino
también a derechos sucesorios, derechos reales, derechos familiares,
etcétera.
II. Aunque fundadas ambas instituciones en el transcurso del tiempo, tie-
nen diferencias notables. Como bien sostiene Francesco Messineo(452),
“los dos institutos difieren en que el uno (usucapión) tiene por presu-
puesto la inercia del titular, a la cual sin embargo, corresponde y acom-
paña como elemento predominante, la actividad de un tercero que se
manifiesta en el ejercicio (posesión) de aquel mismo poder que el titular
descuida, y el otro (prescripción) se funda exclusivamente en la inercia
del titular”.
Veamos en detalle en qué consisten tales diferencias:
1. En principio, la usucapio exige (descontando la inercia del titu-
lar), la posesión efectiva y a título de dueño, de un tercero, o sea
del usucapiente; en tanto que la prescripción extintiva se funda y se
consuma en la sola inercia del titular (acreedor).
2. También difieren en cuanto a su campo de aplicación. La prescrip-
ción extintiva se aplica también a los derechos creditorios y a los
personales, mientras que la usucapión exclusivamente a los dere-
chos reales.
3. El transcurso de la prescripción liberatoria solo puede comenzar
útilmente desde el momento en que el titular del derecho puede
(451) Véase: ALLENDE, Ob. cit., p. 393.

(452) MESSINEO, cit., por ARCE Helberg, Víctor. Ob. cit., p. 124.
271
hacerlo valer; el transcurso de la usucapión, desde el momento que

en otro surja una posesión del derecho conducente a la propiedad.
4. Finalmente, la prescripción liberatoria extingue, por el transcurso de
un plazo que, en principio, es de diez años, las acciones que sancio-
nan los derechos reales (excepto del dominio, que no se extingue o
desaparece por el no uso) y los derechos personales (art. 2.001, 1°);
por el contrario, la usucapión hace adquirir derechos y no se refiere
sino a los derechos reales; no existe usucapión de los derechos
personales.
289. A) LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA. NOCIÓN

En verdad, ambos institutos –la prescripción extintiva y la usucapión– solo
tienen de común un aspecto o elemento: el decurso del tiempo. En esa línea, obe-
decen a reglas comunes, especialmente en cuanto a la suspensión y a la interrup-
ción del plazo (Mazeaud). Es por ello necesario hacer –aunque escapa al ámbito
de este trabajo– un deslinde claro. Existen varias posiciones para definir la pres-
cripción liberatoria:
1. Para algunos juristas, la prescripción liberatoria extingue los derechos.
Así, Colin y Capitant(453) afirman que es “un modo de extinción de los
derechos patrimoniales procedentes del no ejercicio de estos derechos
por su titular durante un cierto lapso de tiempo”. También adhiere a
esta corriente Enneccerus, para quien es la terminación o desvirtuación
de derechos en virtud del no ejercicio continuado.
2. Otros autores consideran que la prescripción extingue no el derecho
sino la acción que emana de tal derecho. Clovis Bevilaqua(454) sostiene
que la prescripción “es la pérdida de la acción atribuida a un derecho y
de toda su capacidad defensiva, como consecuencia del no uso de ellas
durante un determinado espacio de tiempo. No es el hecho de no ejer-
cerse el derecho que le quita el vigor; nosotros podemos conservar inac-
tivos en nuestro patrimonio muchos derechos por tiempo indetermi-
nado. Lo que lo torna inválido es el no uso de su propiedad defensiva de
la acción que lo reviste y protege”.
Héctor Lafaille(455) anota que la “prescripción liberatoria es una excep-
ción para repeler una acción por el solo hecho que el que la entabla, ha
dejado durante un lapso de tiempo de intentarlo, o de ejercer el derecho
al cual ella se refiere”.
(453) Cits. por ARCE HELBERG, Víctor. Ob. cit., p. 94.

(454) Cit. por ARCE Helberg, Víctor. Ob. cit., p. 95.
(455) LAFAILLE, Héctor. cit. por ARCE Helberg, Víctor. Ob. cit., p. 96.
272
3. Otros tratadistas, desde una posición ecléctica, afirman que la prescrip-

ción extintiva atañe tanto a la acción como al derecho. En esta corriente,
Alessandri y Somarriva aseveran que “la prescripción extintiva, puede
definirse como un modo de extinguir las acciones y derechos ajenos por
no haberse ejercido ellos durante cierto espacio de tiempo”.
En la legislación peruana, este problema está resuelto expresamente por
el Código al haber dispuesto el codificador que: “La prescripción extingue la
acción pero no el derecho mismo” (art. 1.989). La norma coincide con la tesis de
Bevilacqua.
290. B) NATURALEZA JURÍDICA DE LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA

En realidad se trata de una excepción que tiene el demandado obligado a
una prestación para oponerse a la acción del demandante (acreedor), fundándose
en el tiempo transcurrido desde que la obligación era exigible.
Manuel Lorenzo de Vidaurre sostenía con fundamento que “la prescripción
no es título de adquirir. No es más que una excepción para defenderse”. Esta afir-
mación sigue teniendo vigencia.
Por ello debe ser deducida por el propio interesado (demandado), careciendo
de facultad el juez para declararla de oficio. Es decir que solo funciona a petición
de parte. Así lo estipula el artículo 1.992: “El juez no puede fundar sus fallos en
la prescripción si no ha sido invocada”.
Esta potestad de deducir u oponer la prescripción liberatoria, viene a ser un
derecho a prescribir y por su naturaleza de institución de orden público es irre-
nunciable, tal como lo establece el artículo 1.990 del código que, literalmente,
dispone: “El derecho de prescribir es irrenunciable. Es nulo todo pacto destinado
a impedir los efectos de la prescripción”.
291. C) EFECTOS DE LA PRESCRIPCIÓN LIBERATORIA

La prescripción liberatoria, como hemos dicho, extingue tan solo la acción,
no el derecho. Esto es tan cierto que, de afectar o extinguir el derecho, el juez
podría declararla de oficio, si es que tuviera fundados motivos que aparecieren de
los actuados, de la misma forma que se pronunciaría si, por ejemplo, el deman-
dado hubiere efectuado el pago o cualesquiera otras causales extintivas del dere-
cho demandado o exigido.
Por ello, Bevilacqua(456) dice que: “Si el deudor paga una obligación pres-
crita, no tiene derecho a repetir del acreedor lo que dio en pago. Esto muestra
(456) Ibídem.
273
que la prescripción actúa, disolventemente, sobre los órganos de defensa del dere-
cho subjetivo y no sobre la parte nuclear del interés”.
Nuestro Código recoge este espíritu en su artículo 1.275 al disponer que:
“No hay repetición de lo pagado en virtud de una deuda prescrita...”.
De esto se colige que la prescripción no extingue el derecho y, por consi-
guiente, no existe pago indebido, a pesar de haberse pagado una deuda prescrita.
El deudor (obligado) no podrá repetir, es decir no podrá exigir la devolución de lo
pagado.
Nuestra legislación, en suma, determina expresamente que la prescripción
liberatoria no afecta el derecho, extingue únicamente la acción.
292. D) DERECHOS REALES PRESCRIPTIBLES

El derecho de usufructo es temporal, y no solo se extingue por el cumpli-
miento del plazo (que a lo más es vitalicio en las personas físicas; no excederá
los 30 años en las personas jurídicas; y a los 99 años en los inmuebles de valor
monumental del Estado, conforme al numeral 1.001), sino que también se extin-
gue por “prescripción resultante del no uso durante cinco años” (art. 1.021,1°).
Esta disposición también es aplicable a los derechos de uso y de habitación,
de acuerdo con el artículo 1.026.
De igual forma, el derecho de servidumbre se extingue por el no uso
durante cinco años (art. 1.050). En cuanto al derecho de superficie, el código no
señala plazo de extinción del mismo.
Ahora bien: si tales preceptos establecen la pérdida de ios derechos reales de
usufructo, uso, habitación, servidumbre y superficie por la prescripción, es obvio
que se extingue el derecho mismo, y no solo la acción, pues en realidad son pla-
zos de caducidad.
Hay que considerar que tales derechos son de carácter temporal, por ser
desmembraciones del derecho de propiedad.
293. E) PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA Y CADUCIDAD

El código derogado contenía disposiciones sobre la prescripción extintiva
(dentro de los actos jurídicos), pero no sobre la caducidad. El Código en vigor,
como ya se ha dicho, ha establecido nítidamente las diferencias entre estos dos
institutos, al regularlos en el Libro VIII, “Prescripción y Caducidad”, en forma
autónoma.
En la caducidad se predetermina el tiempo en que un derecho puede ser
ejercitado útilmente; en la prescripción, se toma en cuenta a la razón subjetiva
del no ejercicio (Castañeda).
274
El simple transcurso del tiempo es suficiente en la caducidad, para extinguir

el derecho.
De conformidad con el código, la diferencia esencial es que: “La prescrip-
ción extingue la acción pero no el derecho mismo” (art. 1.989), mientras que:
“La caducidad extingue el derecho y la acción correspondiente” (art. 2.003).
Algunos derechos reales pueden perderse por caducidad. Inclusive algu-
nos de ellos no precisamente reales, como por ejemplo el de tanteo o el de
retracto(457). Precisamente, un caso expreso de caducidad, lo constituye el hecho
de que el retracto debe ejercitarse o hacerse valer dentro de los treinta días por
el retrayente (art. 1.596). Vencido dicho plazo de treinta días, caduca el derecho
de retracto (anteriormente una ley especial, el Decreto Ley Nº 21.938, estableció
un plazo mayor de sesenta días, el mismo que ya no tiene vigencia al haber sido
derogado este instrumento legal).
294. CLASES DE USUCAPIÓN

Si se tiene en cuenta el bien sobre el que recae, la usucapión puede ser
inmueble y mueble. A su vez, de acuerdo con los plazos, la usucapión inmobilia-
ria será corta o larga, al igual que la mobiliaria. Haremos un estudio detallado de
cada una de ellas.
I. USUCAPIÓN INMOBILIARIA
295. RÉGIMEN LEGAL

El artículo 950 preceptúa:
“La propiedad inmueble se adquiere por prescripción mediante la posesión
continua, pacifica y pública como propietario durante diez años.
Se adquiere a los cinco años cuando median justo título y buena fe”.
296. CLASES DE USUCAPIÓN INMOBILIARIA

El citado artículo 952 establece dos clases de usucapión inmobiliaria: a)
la corta o abreviada, que establece un plazo de cinco (05) años, con justo título
y buena fe; y, b) la larga o decenal, en que solo se requiere la posesión por un
periodo de diez (10) años, como único requisito.
La posesión, lógicamente, es el elemento común en ambas clases.
(457) Así, ALBALADEJO, Manuel., Ob. cit., p. 183.
275
297. LOS PLAZOS PRESCRIPTORIOS EN EL CÓDIGO DEROGADO

El código de 1936 establecía plazos más largos. Así, para la usucapión corta
exigía diez años, y para la larga, treinta años (art. 871).
Estos plazos, a todas luces, resultaban muy extensos, por cuanto diez años
son más que suficientes para que el propietario se entere de la posesión de un ter-
cero. Los redactores del código de 1984 han reducido acertadamente estos plazos
a cinco y diez años, respectivamente.
A. LA USUCAPIÓN LARGA

Se trata de un modo de adquirir la propiedad de un inmueble, el mismo
que debe ser poseído a título de dueño y en forma continua, pacífica y pública,
durante un lapso de diez años. Está regulada en el primer parágrafo del artículo
950 que, literalmente, estipula: La propiedad inmueble se adquiere por pres-
cripción mediante la posesión continua, pacífica y pública como propieta-
rio durante diez años. En rigor, según se desprende del texto, lo único que se
exige es la posesión y el transcurso del tiempo (esto último porque la posesión no
puede ser indefinida).
Es de gran trascendencia, porque permite, entre otras cosas:
1. Usucapir al usurpador o simple intruso (persona que sin título alguno
entra en posesión del bien) aun cuando hubiere entrado en posesión en
forma violenta; si bien, a este respecto, debe considerarse que la pose-
sión útil para usucapir comienza desde el momento en que cese o desa-
parezca la violencia (Salvat, Messineo, Castañeda). Por ello se dice que
esta usucapión consagra la posesión de mala fe.
2. Por otro lado, la usucapión larga también cubre o subsana cualquier
defecto que pudiere existir en el título del poseedor.
Llena así, la usucapión larga, una amplia función de consolidación de la pro-
piedad (Salvat).
299. REQUISITOS
Se suele decir que el requisito o condición única es la posesión. Pero a esta
debemos agregar una segunda condición: el plazo o transcurso de tiempo.
En suma, se requieren dos requisitos:
1. La posesión, que no es cualquier posesión, sino que debe ser: a) conti-
nua, b) pacífica, c) pública, y, d) a título de propietario.
276
2. El plazo o transcurso de tiempo. Este requisito lo consideramos por

separado, porque la posesión no puede ser indefinida o indeterminada
en el tiempo, sino por un lapso de diez años. En el código de 1852, era
de cuarenta años, mientras que en el de 1936, de treinta años.
En la usucapión larga, decenal o extraordinaria, no se requiere justo titulo.
Esto supone que no solo carece de relevancia que el título de transferencia de la
propiedad sea totalmente nulo, sino que, como sucede muy a menudo, puede no
haber existido jamás.
Tampoco se necesita la bona fides, porque aunque el poseedor fuere de mala
fe probada, si acredita diez años de posesión, se le tendrá por propietario. Por ello
se ha dicho que la usucapión larga consagra el triunfo de la mala fe (Castañeda).
300. POSESIÓN CONTINUA

I. Es la que se ejerce sin intermitencias, sin lagunas (Salvat). Esta pose-
sión es la que se ejercita sin solución de continuidad en el tiempo, es
decir, que no tiene interrupciones, vacíos o intermitencias. Empero, no
es necesario que la posesión se ejerza permanentemente, en todos los
momentos (art. 904), ni tampoco personalmente. Es la llamada conti-
nuatio possessionis.
Es decir que se considerará también posesión continua, cuando se pro-
duzca la interrupción, por privación del goce del bien (interrupción
natural) o también por la citación con la demanda (interrupción civil).
Para el código, la posesión será también continua: a) cuando, habiendo
interrupción, esta no sea mayor a un año. Esta se fundamenta en el prin-
cipio de la anualidad ínterdictal, o sea, en el plazo de un año que tiene el
poseedor perjudicado o despojado para interponer un interdicto, o incluso
para rechazar los que se promuevan contra él (art. 921); y, b) cuando, a
pesar de que la interrupción dure más de un año, la posesión resulta res-
tituida por sentencia que así lo declare (art. 953).
En síntesis, habrá posesión continua: a) cuando ella se tiene o ejerce
sin interrupción, b) cuando la interrupción es menor de un año, o,
c) cuando, a pesar de durar más de un año, esta le es restituida por
sentencia.
De otra parte, el numeral 915 contiene la presunción de continuidad
posesoria, esto es, que si el poseedor actual prueba haber poseído ante-
riormente, se presume o supone que poseyó en el lapso intermedio.
Cabe hacer una distinción con el concepto de “posesión no interrum-
pida”. La discontinuidad se debe al mismo poseedor, que deja de ejercer
actos de posesión, en tanto que la interrupción es siempre la obra de un
277
tercero. La discontinuidad se traduce en una abstención u omisión del

poseedor, y la interrupción se opera por hechos positivos (Castañeda).
II. A nivel jurisprudencial, la citación con la demanda de reivindicación
no interrumpe automáticamente a la usucapión, sino que ella debe ser
declarada fundada. En la hipótesis que citamos (Cas. Nº 4298-2010 de
Lima Norte), la demanda fue declarada improcedente en segunda ins-
tancia, por lo que no interrumpió la prescripción, y la demandante con-
siguió que se declare propietaria por usucapión(458).
301. POSESIÓN PACÍFICA

I. Es la posesión libre o exenta de violencia. En principio, ello implica
que, tanto la adquisición como la continuidad o continuación de la
posesión, deben fundarse en la no utilización de la fuerza o violencia. Se
excluye la fuerza tanto material o física como la moral. Por ello la paci-
ficidad se entiende como lo opuesto a la violencia.
Según Salvat, es necesaria para que la posesión aparezca como el ejerci-
cio real (efectivo) de este terreno.
Este requisito debe entenderse en conexión con el artículo 920 que
autoriza al poseedor el uso de la fuerza, pero no por ello su posesión se
convierte en no pacífica, puesto que el fundamento de esto es la presun-
ción de propiedad que protege la posesión (art. 912).
Precisando más, debemos anotar que, no obstante, la posesión, puede
haber sido adquirida por la fuerza; en tal supuesto, esta deberá cesar a
fin de que sea computable para los efectos de la usucapio. José Levi-
tán(459) sostiene que: “Si la posesión no comienza sino después de cesar
la fuerza o violencia (art. 3.959 del Código argentino derogado), para
usucapir se requiere que la posesión sea pacífica. Pero basta que la paci-
ficación se extienda durante el plazo prescriptorio. No interesa si en su
origen hubo violencia o fuerza”.
II. Hay que decir que el simple hecho del apersonamiento del propietario
en un proceso, no destruye la pacificidad de la posesión, sobre lo cual
hay abundante jurisprudencia. Veamos algunos ejemplos:
1. La demandada (Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador
en Liquidación) pretende en este proceso (Cas. Nº 227-2014 del
Santa) cuestionar la pacificidad del demandante, justamente en la
creencia de que por hacerse presente el propietario del predio, la
posesión dejaría de ser pacífica; y, respecto a la posesión a título de
(459) LEVITÁN, José. Ob. cit., p. 74.
278
propietario, también argumenta que por haber estado en continuos

tratos para que el bien le fuera adjudicado, no poseyó “como pro-
pietario”. Lo cual no es verdad(460).
2. En sentido inverso, es evidente que no hay pacificidad y también
hay interrupción de la continuidad posesoria, cuando por existir un
proceso de reivindicación, se determinó la inexistencia de la pacifi-
cidad en la posesión (Cas. Nº 4194-2010 de Lima), lo cual es per-
fectamente lógico(461).
302. POSESIÓN PÚBLICA

I. Es la posesión conocida. Lo público es lo opuesto a lo clandestino o
secreto. Se fundamenta en que el poseedor debe conducir su posesión
de forma tal que sea conocida por todos, y además conducirse “con
la naturalidad que le daría tener un derecho legítimo”. Es decir que,
según sostiene Levitán(462), “la forma de exteriorizar el ánimo de poseer,
o sea como dueño y señor de la cosa, solo cabe en los actos posesorios
que se cumplen públicamente”.
Esta publicidad es necesaria para que el verdadero propietario del bien
pueda darse cuenta de que el tercero está ejerciendo sobre él un acto de
propiedad (Salvat). En sentido contrario, y como ya hemos dicho, exis-
tirá clandestinidad cuando el dueño anterior ignore la desposesión de su
bien.
II. La jurisprudencia ratifica que la publicidad implica que la posesión no
es oculta sino conocida por todos. En concordancia con ello, solo pue-
den poseerse los bienes privados, no cabe usucapión de bienes de domi-
nio público. Si el predio es de dominio público, la demanda es improce-
dente (Cas. Nº 1258-2010 de Lima)(463).
303. POSESIÓN A TÍTULO DE PROPIETARIO

I. La posesión es la condición esencial para usucapir. Es la llamada con-
ditio adquirendi. Pero no se trata de una posesión cualquiera, sino de
una posesión “como propietario” (art. 950), esto es, de la posesión ad
usucapionem.
Debe haber animus domini. Debe poseer el bien “para sí”. Se dice que
“la posesión es para sí cuando el poseedor se comporta como el pro-
pietario, sin reconocer título alguno de propiedad o de posesión”. Por
(460) Casación Nº 227-2014 del Santa. Véase el texto completo en el anexo 15.
(462) Ibídem.
279
consiguiente, poseer como propietario significa que ha de comportarse

como lo haría el dueño.
Cuando hablamos de posesión “como propietario”, significa que debe
ser en nombre propio y a título de dueño; el poseedor conserva
el bien solo en interés propio. Esto supone que solo podrán usucapir
los poseedores plenos o mediatos, de ninguna manera los poseedo-
res inmediatos (el arrendatario, p. ej.). Según una ejecutoria suprema:
“Solo puede adquirir el dominio por prescripción quien ha poseído el
inmueble a título de propietario, no de usufructuario”(464).
La importancia de la possessio es, pues, decisiva. Por ello con razón se
dice que la posesión debe ser “de una calidad tal que publicite propie-
dad, así esta no exista a favor del poseedor”.
No es, pues, necesario el título. Ocupa el lugar del título, la pose-
sión (ejercicio del derecho de propiedad), llamada posesión ad usucapio-
nem(465). Esta posesión implica, en resumidas cuentas, el corpus y el ani-
mus domini.
II. Veamos un par de ejemplos:
1. El animus domini no es un concepto o tema procesal, que deba
fijarse como punto controvertido dentro de un proceso, él atañe
a que el poseedor debe conducirse como propietario, que es algo
que exige el artículo 950 del Código; es pues una cuestión doc-
trinaria y, por ende, sustantiva, de fondo, no procesal. No es por
ello válido que en este caso (Cas. Nº 4352-2010 de La Libertad) la
parte demandada diga que el animus domini “no es materia de los
puntos controvertidos” y que, en consecuencia, se emitió “un fallo
extra petita al pronunciarse sobre el elemento animus domini, o ele-
mento subjetivo de los accionantes que no fue fijado como punto
de la controversia” (sic). En la audiencia de conciliación y sanea-
miento lo que se fija son los puntos en torno a los cuales girará la
causa y que deben probarse; el animus domini está pues invívito en
la posesión que tendrá que probar el demandante. De modo que
si el poseedor no logra probar que posee ad usucapionem, el juez no
amparará su pretensión. Hace bien la ejecutoria bajo comentario
en resaltar esto, cuando recuerda el fundamento 44 de la sentencia
recaída en el Segundo Pleno Casatorio Civil: “Por consiguiente, el
(464) Rev. J. P., 1950, p. 608.

(465) LEVITÁN es de un parecer distinto, pues para él “ese concepto de tener la posesión para sí o en interés
propio, se sobreentiende si se trata de posesión. No podría haber posesión si no se tiene la cosa para sí, en
interés propio (art. 2.351 del CC argentino)...”, Ob. cit., p. 75. No obstante, debemos aclarar que para
usucapir es necesaria una posesión en nombre propio y a título de dueño, esa posesión debe ser efectiva,
pero cualificada.
280
elemento configurador para declaración de la prescripción adquisi-

tiva de dominio reconocido en la doctrina como animus domini cons-
tituye un aspecto medular que necesariamente debe ser analizado
por los órganos de la instancia en este tipo de procesos”(466).
2. Los elementos de la relación posesoria son dos: corpus y animus. Este
último es el elemento subjetivo, entendiéndose como la voluntad
del poseedor (usucapiente) de conducirse como propietario, esto es,
como si fuera propietario. En el presente caso (Cas. Nº 2064-2011
de Piura), la sentencia de vista precisa que el animus domini equi-
vale a la intencionalidad de poseer como propietario, criterio legal
que resulta aplicable a la parte demandante, con lo cual estamos de
acuerdo. Sin embargo, la ejecutoria suprema agrega que esta inter-
pretación “resulta incompleta”, pues “si bien la posesión como pro-
pietario está refereida a la intencionalidad, al animus domini; tam-
bién la norma exige que dicha posesión como propietario debe ser
pública, esto es, traducida en actos y manifestaciones que quien está
poseyendo lo cumpla como titular del derecho de propiedad”; y, ade-
más de la subjetividad del animus domini, agrega que estos elemen-
tos “deben ser exteriorizados en las actuaciones del prescribiente”.
Pero aquí confunde un elemento (posesión a título de propietario) con
otro elemento (publicidad). Y concluye la ejecutoria con un sofisma:
la Sala Superior “ha efectuado una interpretación errónea de la norma
contenida en el artículo 950 del Código Civil, respecto al animus
domini, pues omitió considerar el elemento objetivo que conforma el
mismo (...)” (sic). En otras palabras, ¡la Sala Superior ha omitido el
elemento objetivo del elemento subjetivo! ¿De dónde ha sacado esta
distinción la Corte Suprema de Justicia? Es debido a este sofisma que
declara fundado el recurso de casación y dispone nueva sentencia de
vista(467).
304. EL JUEZ Y LA PRUEBA DEL ANIMUS DOMINI

La prueba del animus, es decir de poseer para sí, muchas veces es en extremo
difícil. En esto inciden quienes, como Fernando Legón(468), desconfían de la usu-
capión, porque dice que los actos posesorios pueden ser “tanto propios de la pose-
sión, como de la tenencia”. Se afirma que es la intención lo que tipifica y distin-
gue a la posesión de la tenencia. Esta posesión es de neto corte subjetivista.
Sin embargo, esto debe entenderse en forma relativa (sobre todo el juzga-
dor), pues como bien afirma Levitán, acreditado el corpus posesorio, el animus se
(466) Casación Nº 4352-2010 de La Libertad (consid. 8°). Véase el texto completo en el anexo 18.
(467) Casación Nº 2064-2011 de Piura. Véase el texto completo en el anexo 19.
(468) Cit. por LEVITÁN, Ob. cit., p. 51 y s.
281
presume. Agrega este autor que: “Jamás nadie pudo traer prueba directa del
animus. Son las circunstancias probadas de ocupación del inmueble, del man-
tenimiento de la posesión, del ejercicio continuo de actos posesorios sobre el
inmueble, las que autorizan a dar por probado el animus. Si no hay prueba alguna
que desvirtúe que la ocupación del inmueble es a titulo de poseedor, si no hay
indicio alguno que haga suponer que la ocupación se detenta como simple tene-
dor, si no hay vestigios siquiera de prueba que puede dar lugar a suponer remo-
tamente que la ocupación del inmueble se tiene con obligación de restituirlo, por
mediar contrato de locación, o préstamo de uso o cualquier otro contrato nomi-
nado o innominado, debe inferirse que la ocupación del inmueble se tiene a título
de poseedor, o sea con animus domini. No admitirlo, es colocar al prescribiente en
la imposibilidad material de acreditar su posesión”(469).
De lo expuesto podemos deducir que, acreditado el corpus por medio de
todos los instrumentos materiales que franquee nuestra legislación al usuca-
piente, se presume el animus domini de él. Y así deberá tenerlo presente el juez.
305. PRESUNCIÓN DE POSESIÓN INTERMEDIA

Durante este tiempo de diez años, tiene que subsistir la posesión en nombre
propio al principio y al final del lapso de tiempo, su existencia se presume iuris
tantum también durante el tiempo intermedio (art. 915).
A este respecto, la legislación alemana (art. 940, ap. 2º del BGB) establece
que, al poseedor usucapiente que pierde involuntariamente la posesión, recupe-
rándola al cabo de un plazo corto, se le imputa a su favor el tiempo de la posesión
del que la tuvo en el intermedio, indiferentemente de si este era o no poseedor ad
usucapionem (Wolff).
306. UNIÓN DE LAS POSESIONES

La unión o accesión de posesiones supone que el poseedor puede sumar a su
posesión (o más exactamente a su plazo posesorio) la de aquel que le transmitió
válidamente el bien. Así lo establece expresamente el artículo 898 del código: “El
poseedor puede adicionar a su plazo posesorio el de que aquel que le transmitió
válidamente el bien”.
En esta hipótesis, el tiempo de usucapión del poseedor anterior se abona o
suma al nuevo poseedor, si este es sucesor en el derecho de posesión de aquel; se
establece una suerte de cadena de transferencias válidas entre los poseedores que
los antecedieron hasta completar el periodo necesario. Se permite, pues, al posee-
dor unir a su propia posesión la de su causante o la de sus causantes. No importa
que la sucesión sea: i) a título singular o particular. Pero siendo singular solo
(469) LEVITÁN, José, Ob. cit., pp. 56-57.
282
podrán unirse si no fueran viciosas, y deben provenir una directamente de la otra,

sin mediar interrupción entre ambas; o, ii) universal(470). Por ello debemos afirmar
que debe tratarse de posesiones homogéneas, es decir, sumarse entre posesiones
mediatas y no una mediata con otra inmediata. Aquí se da, por tanto, una accesio
temporis, o imputación del tiempo de usucapión ya transcurrido durante la pose-
sión del anterior, y la usucapión habrá de iniciarse de nuevo. No existe sucessio in
usucapionem.
El fundamento de esta unión tenía mayor importancia, obviamente, en el
código derogado, sobre todo para la usucapión larga, ya que establecía treinta
años para esta (art. 871), hipótesis en la cual la usucapión rara vez se alcanzaba
por una misma persona que hubiera poseído durante todo el plazo de tiempo.
En el Derecho comparado, algunas legislaciones consagran palmariamente
este criterio de la unión de posesiones. Así, el Code en su artículo 2.225 estipula
que: “Para completar la prescripción, cabe unir a la posesión propia la del causante,
de cualquier manera en que se haya cedido, ya sea a título universal o singular, ya
sea a título lucrativo u oneroso”. También la establece el BGB alemán (art. 943).
307. EL PLAZO O TRANSCURSO DEL TIEMPO

Para hacer valer la usucapión, debe haber transcurrido un determinado
plazo que establece la ley. Este plazo prescriptorio debe estar vencido al momento
de interponer la demanda. En nuestra legislación, para la usucapión larga se
requiere un plazo de diez años (art. 950), lapso que, notoriamente, ha sido redu-
cido por el codificador y que está más acorde con la realidad. El plazo anterior era
demasiado largo (treinta años), para no mencionar los cuarenta años que exigía el
código de 1852.
Según la doctrina, el fundamento es que se precisa concederle al propie-
tario el tiempo de oponerse a la posesión del tercero y de reivindicar un bien
suyo. Por razón de plazo impuesto, la usucapio no se aplica, en la praxis, sino
contra el propietario negligente que se haya desinteresado de un bien suyo
durante un prolongado espacio de tiempo, de ahí el por qué preferir al posee-
dor (Mazeaud).
308. RÉGIMEN APLICABLE PARA EL CÓMPUTO DE LA USUCAPIÓN

Con relación a los plazos prescriptorios, hay que tener presente que el
artículo 950 –hasta 1994– se hallaba en íntima relación con lo preceptuado en la
parte final de la disposición transitoria contenida en el artículo 2.122 del Código.
(470) Cfr. LEVITÁN, José. Ob. cit., p. 78.
283
El artículo 950 establece como norma para el caso de la usucapión larga

o extraordinaria, que esta produce efectos para adquirir la propiedad inmueble
luego de diez años. No obstante, esta norma era preciso entenderla conjun-
tamente con el artículo 2.122, ya que recién fue aplicable a partir del 15 de
noviembre de 1994.
El artículo 2.122 prescribe: “La prescripción iniciada antes de la vigencia de
este Código, se rige por las leyes anteriores. Empero, si desde que entra en vigen-
cia, transcurre el tiempo requerido en él para la prescripción, esta surte su efecto,
aunque por dichas leyes se necesitare un lapso mayor. La misma regla se aplica
a la caducidad”. El antecedente de este precepto es el numeral 1.883 del código
derogado.
De acuerdo con la primera parte del artículo 2.122, la usucapión iniciada
antes de la vigencia del código de 1984, se regía por lo dispuesto en el código de
1936 (esto es, se necesitaban treinta años). A continuación agrega que, si desde
que entró en vigencia el nuevo Código (el 14 de noviembre de 1984) transcu-
rriese el plazo ahora establecido (diez años), este surtiría efecto. Y en efecto así ha
sucedido.
Es necesario aclarar esta disposición en forma indubitable, recurriendo a
algunos ejemplos.
I. Usucapión larga. Si una persona empezó a prescribir en 1980 (antes
de la vigencia del nuevo código), normalmente adquiriría el inmueble
por usucapión el año 2010. Sin embargo, puesto que el 15 de noviem-
bre de 1994 el código cumplió 10 años de vigencia (el plazo exigido
para la usucapión larga), entonces resultó beneficiada tal persona. Es
decir, se convirtió en propietaria por usucapión después de catorce 14
años (1980-94), y ya no tras treinta años.
En rigor, solo hasta el 14 de noviembre de 1994 se exigió al usuca-
piente una posesión de treinta años. A partir del día siguiente, o sea,
desde el 15 de noviembre de 1994, ya no se exigen treinta años; el usu-
capiente se ve aliviado de la carga de la prueba, necesitando probar úni-
camente diez años de posesión.
II. Usucapión corta. Si una persona empezó a usucapir con justo título
y buena fe en 1983, de acuerdo con el código derogado prescribiría
luego de diez años, esto es, en 1993. Empero, como de acuerdo con
el código que entró en vigor en 1984 solo se exigen cinco años, ya el
15 de noviembre de 1989 había prescrito y, por consiguiente, tenía el
camino expedito para interponer un proceso de usucapión y ser decla-
rado –mediante fallo declarativo– propietario del inmueble. No hubiera
tenido que esperar hasta 1993.
284
309. DERECHO JURISPRUDENCIAL

Aunque el artículo 950 no se refiere expresamente al poseedor de mala fe, es
incuestionable que al establecer dicho plazo más largo (diez años), cae dentro de
este plazo el llamado poseedor de mala fe, por oposición al poseedor de buena fe.
La jurisprudencia se ha hecho eco de esto, y ha ratificado lo que hemos sos-
tenido. Así, la ejecutoria de 1 de setiembre de 1995 dice que el plazo de diez
años que establece el artículo 950 del Código Civil vigente “empieza a contarse
desde el 14 de noviembre de 1984 para que opere la prescripción adquisitiva”, y
por eso rechaza la demanda interpuesta en 1993(471).
310. LA USUCAPIÓN LARGA EN OTRAS LEGISLACIONES

Históricamente, ha tenido su origen en la praescriptio longissimi temporis del
derecho romano.
En el Derecho romano, y en la antigua legislación española, el plazo de usu-
capión sin título era de treinta años, y en ciertos bienes se elevaba a cuarenta
años.
En el código argentino anterior era de treinta años (arts. 4.015 y 4.016).
311. LA USUCAPIÓN EN LOS PREDIOS RÚSTICOS

En el Derecho agrario, el plazo es sustancialmente más corto, ya desde los
tiempos en que se puso en marcha el proceso de reforma agraria, mediante el
Decreto Ley Nº 17.716 (1969).
El Decreto Legislativo Nº 653, respetando y continuando esa doctrina, esta-
blece en su Disposición Complementaria Novena: “La propiedad de un predio
rústico también se adquiere por prescripción mediante la posesión continua, pací-
fica y pública como propietario durante cinco (5) años. El poseedor puede enta-
blar juicio para que se le declare propietario”. Si nos atenemos a la norma, las tie-
rras y predios rústicos se adquirirán por usucapión en el plazo de cinco años.
312. LA USUCAPIÓN DE BUQUES MERCANTES

La Ley de la Garantía Mobiliaria (2006) ha modificado este tema. Los
buques –al igual que los aviones– son bienes muebles; se ha derogado el inciso
4° del artículo 885 del Código Civil, que, por ficción, los hacía bienes inmuebles.
Ello, obviamente, a efecto de que fueran sujetos de hipoteca.
(471) Confróntese nuestro libro Antología Jurisprudencial. Comentarios a las ejecutorias más recientes de la Corte
Suprema (1996), Lima, pp. 25-26. Véase el texto completo de esta sentencia en el anexo 9.
285
Por lo demás, se vuelve a la tradición de la legislación mercantil que siempre

los consideró bienes muebles. El Código de Comercio establecía que los buques
mercantes también podían ser adquiridos por usucapión, la misma que, igual-
mente, era de dos formas: larga y corta (art. 586).
En suma, todos los buques, excepto las naves de guerra, son bienes muebles
y, por ende, serían usucapibles, conforme a las reglas del artículo 951 del Código
Civil.
B. USUCAPIÓN CORTA

Llamada también ordinaria, abreviada o quinquenal, viene a ser el modo de
adquirir la propiedad de un inmueble a través de la posesión continua, pacífica,
pública y como propietario, mediando justo título y buena fe.
Está legislada en el segundo parágrafo del artículo 950, cuando prescribe
que la propiedad inmueble vía la usucapión: Se adquiere a los cinco años
cuando median justo título y buena fe.
En el Derecho comparado, la legislación alemana establece que, por regla
general, el adquirente de buena fe obtiene la propiedad inmediatamente (art. 932
y ss. del BGB); de ahí que Wolff considere que es muy reducido el valor práctico
de la usucapión. Sin embargo, conserva su importancia con referencia a la enaje-
nación de bienes extraviados, a la transmisión por incapaces de obrar, etcétera.
314. REQUISITOS DE LA USUCAPIÓN

Para la usucapión corta, nuestra legislación establece, además de los ya
mencionados de la posesión y el plazo, otros requisitos como el justo título y la
buena fe.
Podemos sintetizarlos así:
a) Posesión continua, pacífica, pública y como propietario;
b) Plazo posesorio de cinco años;
c) Buena fe;
d) Justo título.
Habiéndose dedicado el análisis anteriormente a los dos primeros requisitos
o elementos, no queda sino estudiar la buena fe y el justo título.
315. LA BUENA FE. DEFINICIÓN

En principio, la buena fe se presume (art. 914).
286
No obstante, el código no define qué es la buena fe, como sí lo hacía –con

su conocida prolijidad– el anterior código argentino en su artículo 4.006: “Es la
creencia sin duda alguna del poseedor de ser exclusivo señor de la cosa”.
La buena fe no reposa en el justo título, sino en la posesión. La legislación
peruana vigente ha variado su concepción, pues el código de 1852 estipulaba en
su artículo 542 que “en los casos en que no es conocido el justo título, no se
presume la buena fe; es menester acreditarla”. Es decir, había que probarla. El
Código en vigor sienta una nueva concepción de la buena fe, al preceptuar el
artículo 906: “La posesión ilegítima es de buena fe cuando el poseedor cree en su
legitimidad, por ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el vicio que inva-
lida su título”.
El error de hecho no destruye el justo título, este se reputa existente.
Empero, el error de derecho destruye, aniquila el justo título; es inexistente, aun-
que deja subsistente la buena fe.
Por ejemplo, Primus compra un inmueble a Secundus, quien es menor de
edad, pero a quien, a primera vista, supone mayor y plenamente capaz; en este
caso Primus incurre en error de hecho. Sin embargo, si Primus compra el bien a
Secundus, a sabiendas que este es menor de edad, suponiendo a pesar de ello que
puede vender o enajenar sus bienes sin necesidad de tener representante legal,
incurre en error de derecho. En el primer caso, el título debe reputarse inexis-
tente; en el segundo (error de derecho), el justo título no existe.
El poseedor tiene buena fe cuando cree que aquel que le transmitió el
inmueble era su legítimo propietario. Existe, pues, ignorancia de lesionar el dere-
cho ajeno.
Por buena fe, entonces, debe entenderse la creencia de que el enaje-
nante del inmueble es el verdadero dueño. Consiste, por tanto, “en un error
en cuanto a la existencia del derecho de propiedad en la persona del enajenante.
Debe ser total” (Planiol-Ripert). Como consecuencia de ello, el poseedor de bona
fides cree ser el propietario del inmueble que se le ha transferido o enajenado, el
dueño legítimo.
La buena fe se da al momento en que tiene lugar la adquisición; ya no es
necesaria después del momento de la adquisición de la posesión: mala fides super-
veniens non nocet (Messineo). El código argentino anterior prescribía que la buena
fe “basta que hubiera existido en el momento de la adquisición” (art. 4.008 del
corpus argentino).
Sentenciaba el Digesto en los siguientes términos: Bonae fidei emptor esse vide-
tur, qui ignoravit, cam rem alienam esse, aut putavit eum, qui vendidit, ius vendendi
287
habere: “Comprador de buena fe se dice de aquel que ignoró que la cosa era ajena,
o juzgó que podía venderla al que la vendió”(472).
316. LA BUENA FE NO SE VINCULA CON EL TÍTULO, SINO CON LA

POSESIÓN
Debe advertirse que el requisito del título justo (idóneo) de adquisición, no
es un tema que se combine con la buena fe del accipiens (en el sentido de consi-
derarla como ignorancia del título); queda, en cambio, como requisito ulterior y
autónomo, en cuanto se combina con la posesión (de buena fe), de manera que dé
lugar a la figura de la posesión de buena fe, acompañada de título.
En efecto, el título es un elemento objetivo; la buena fe es un elemento sub-
jetivo; además, la “justicia” del título se reconduce a la esencia de este, mientras
que la buena fe del accipiens tiene la función de justificar la posesión.
Como se ha observado, existe ciertamente un vínculo entre el título y la
buena fe, pero en este solo sentido: que no puede haber buena fe donde falte un
título (esto es, el contrato traslativo, ya que de lo contrario sería simplemente
posesión de mala fe), y que si el accipiens sabe que no tiene para sí ningún título
de adquisición, no puede tampoco ser de buena fe.
El título justifica, no la buena fe, sino la posesión, respecto del causante
(enajenante), concurriendo, en tal justificación, con la buena fe indicada(473).
317. EL JUSTO TÍTULO

El Código no da una definición del justo título. El Código de 1852 lo defi-
nía en su artículo 539: “Es justo título para adquirir por prescripción toda causa
bastante para transferir el dominio, según los modos establecidos en este código”.
Estos modos no son otros que la compraventa, la permuta, etcétera.
I. Título justo no es el instrumento, sino el acto jurídico que sirve
de causa a la transferencia del dominio, que transmite la propie-
dad (o el derecho real que se trata de usucapir). No obstante, como
ese acto jurídico deberá acreditarse, la prueba más sólida y contundente
es la instrumental (Castañeda).
El justo título es un título idóneo (Messineo) o imperfecto, que consta
en el contrato traslativo. En virtud de este, el bien le ha llegado al usu-
capiente por transferencia de quien no era propietario (non domino),
pero aquel adquiere de buena fe, y esta adquisición deriva de un título
(la iusta causa usucapionis); contrario sensu, dicha transmisión hubiera sido
(472) Dig., lib. L, tít. XVI, ley 109.

(473) MESSINEO, Francesco. Ob. cit., p. 231 y s.
288
realizada efectivamente, en forma perfecta, si hubiera sido celebrada

con el verdadero propietario. No basta, por tanto, que el poseedor invo-
que un acto que pruebe que tomó posesión del inmueble: se requiere
que ese acto sea por naturaleza traslativo.
En otras palabras, justo título es aquel que transmite la propiedad, aun-
que tiene un defecto que lo hace imperfecto. Este criterio lo ratifica
Levitán(474), cuando sostiene que: “Es el que tiene por objeto transmitir
un derecho de propiedad estando revestido de las solemnidades exigidas
para su validez, prescindiendo de la persona de quien emana (art. 4.010
y nota al art. 4.007 del Código argentino anterior), porque, no era la
verdadera propietaria o siéndolo, no tenía capacidad para transmitir”.
Título, para efectos de la usucapión, según José M. Castán, “es
el hecho que sirve de causa a la posesión, y, consiguientemente, a la
adquisición de la propiedad”(475).
Debemos inferir que justo título es todo título legal e idóneo que
transmite el derecho de propiedad, pero resulta imperfecto,
puesto que el transferente no es el propietario legítimo. Se trata
de un título que reúne todos los requisitos para transferir la propie-
dad menos uno, que es el ya anotado: no lo otorga el verus dominus (o
siéndolo, no tiene capacidad para enajenar). De ahí que no se tiene en
cuenta de quién emana el título (un no propietario) y, precisamente por
ello, es necesario recurrir a la usucapión a fin de que convalide o sub-
sane la falta que tiene el título.
La jurisprudencia nacional desde antiguo ha establecido, a este res-
pecto, el siguiente fallo importantísimo: “El vicio de que adolece el
título del comprador, por falta de derecho del vendedor para enajenar,
quedará legalizado por la prescripción, que es el medio que la legis-
lación universal establece para sanear los derechos defectuosos en su
origen”(476).
Constituyen títulos justos: la compraventa, la permuta, la donación, la
dación o adjudicación en pago, los legados particulares que se otorgan
mediante testamento (los legados son donaciones de acuerdo con el art.
1.622), la adjudicación post-embargo, el aporte a una sociedad; siem-
pre y cuando todos ellos sean contratos traslativos a non domino (de un
no propietario). No se necesita, en cambio, que sean onerosos.
El justo título, para que sea tal, como hemos dicho, debe guardar los
requisitos y formalidades de ley. Así, la donación para que sea justo
(474) LEVITÁN, José. Ob. cit., p. 68.

(475) Véase: CASTÁN, J. Derecho Civil Español Común y Foral, p. 174.
(476) A. J., 1912, p. 95.
289
título debe extenderse mediante escritura pública (art. 1.625); no lo

será si solo se otorga por instrumento privado, por acarrear nulidad
absoluta (art. 219, 6°). Respecto a esto último, nosotros discrepamos:
el Código Civil no lo estatuye, como si lo hace, por ejemplo, el código
español.
II. La jurisprudencia actual es prolija en cuanto al tema. En la práctica, son
muchos los ejemplos de justo título; nos referiremos a algunos de ellos:
1. En un primer caso, la sentencia (Cas. Nº 2190-2010 de Lam-
bayeque) establece que el justo título “debe ser entendido como
el título traslativo que por sí habría bastado para operar la
transferencia del dominio, reuniendo las condiciones lega-
les, pero en el que falta la calidad de dueño en la persona que
efectuó la transmisión”(477).
2. La noción de título o “documento imperfecto” es crucial para
entender cabalmente a la institución, y son muchas las hipóte-
sis reconocidas por la jurisprudencia. Así, se ha entendido (Cas.
Nº 2784-2009 de Lima) que el documento privado de compra-
venta ante el juez de paz otorgado por la sociedad conyugal
no facultada para vender es un “documento imperfecto” y, por
ende, es un acto válido y traslativo de dominio.
Sin embargo, la ejecutoria comete un error cuando agrega: “tanto
más, si como lo ha establecido el artículo 949 del Código Civil, la
sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acree-
dor propietario de él”(478). En la usucapión no se adquiere por el
contrato (art. 949), ya que este está viciado, sino por la posesión. El
mérito de este contrato imperfecto es que demuestra que es un acto
traslativo de dominio y no uno de arrendamiento o comodato, por
ejemplo, que no lo son.
3. En la misma dirección, prescribe otra ejecutoria (Cas. Nº 2308-
2010 de Lima), que el contrato de promesa de compraventa es
considerado también un título imperfecto, lo cual habilita al posee-
dor para reclamar la propiedad vía prescripción adquisitiva de
dominio(479).
4. Típico caso es el de los que celebraron un contrato de com-
praventa con una persona que no era la dueña del predio (Cas.
Nº 2972-2010 de Lima Norte)(480). Ello lo convierte justamente en

290
un título imperfecto, pues el bien es adquirido de un no-propieta-

rio. Máxime si el actor actuó con buena fe, en cuanto que creyó en
la legitimidad de su posesión.
5. Se considera igualmente justo título a un documento denominado
convenio de partes, aun cuando fue materia de cuestionamiento
y peritajes, y que, según los demandados, estaba por debajo de su
título de propiedad (Cas. Nº 2334-2011 del Cusco)(481). Es justo
título porque es un acto traslativo.
318. ACTOS QUE NO CONSTITUYEN JUSTO TÍTULO

I. Son todos aquellos actos (contratos) no traslativos de la propiedad.
Son actos meramente declarativos. Así, la transacción, el préstamo, el
depósito, el arrendamiento de bienes, la partición; las sentencias, que
no sean de adjudicación post-embargo; las sentencias que no sean de
inmuebles; las sentencias que resuelven sobre la usucapión, que regula
el artículo 952, porque las sentencias en general solo son fallos declara-
tivos; los títulos supletorios de dominio, porque lo ha establecido expre-
samente una ejecutoria de 7 de enero de 1941(482); el título pro-herede (o
sea el título de heredero) (art. 660). Esto porque los sucesores univer-
sales de una persona no tienen título alguno que les pertenezca propia-
mente; continúan la posesión del difunto o causante, quien se la trans-
mite al mismo tiempo que el título. Por ende, el heredero posee a título
de comprador, donatario, etc., según que el difunto hubiera adquirido
por uno de estos títulos (Planiol-Ripert).
II. Es amplia la jurisprudencia que establece qué casos no son justo título.
Veamos:
1. Un primer supuesto es el del contrato de mutuo anticrético; la eje-
cutoria (Cas. Nº 1564-2011 de Huánuco) dispone correctamente
que “no es un documento que constituya justo título y que pueda
ser usado para transferir la propiedad del bien inmueble”. En con-
secuencia, el acreedor anticrético “no ejerció la posesión con ani-
mus domini –como propietario–, pues fue en mérito del contrato de
mutuo anticrético”(483). El anticresista recibe la posesión del predio
para explotarlo intensa y ampliamente, que es la razón de ser de su
derecho, mas no posee a título de dueño; la entrega de la posesión
del predio que le hace el propietario –deudor anticrético del bien–
es como garantía real.
(482) Rev. de T., 1941, p. 13 y s.
(483) Casación Nº 1564-2011 de Huánuco. Véase el texto completo en el anexo 25.
291
2. En igual dirección, una carta no tiene el mérito de hacer constar

un título traslativo. En este caso, la ejecutoria (Casación Nº 1502-
2011 del Callao) no da valor de justo título a una carta donde la
demandada (Enace) ofrece y comunica que está dispuesta a transfe-
rir el inmueble, y tampoco lo es una segunda carta donde la misma
Enace se comprometía a adjudicar el bien al actor(484).
3. El servidor de la posesión (detentador o tenedor) no puede usu-
capir jamás por ningún motivo los bienes que posee para otro,
“pues el vicio de su precariedad en la posesión es absoluto, per-
petuo e indeleble”. Es el caso del guardián. En el presente caso
(Cas. Nº 3946-2009 de Lambayeque), el codemandante comete
un error, pues en la demanda adjunta una declaración jurada de
impuesto predial de 1996 a nombre del dueño fallecido, lo que
es considerado “no idóneo o impertinente para probar su posesión
como propietario”. Es correcto lo resuelto por la sentencia cuando
estipula que los accionantes “no han ejercido esas atribuciones
como propietarios”, “toda vez que existe en autos un reclamo por
incumplimiento de salarios impagos ante la autoridad administra-
tiva de trabajo” por parte del accionante en su condición de guar-
dián, quien “señala como su centro de trabajo el inmueble que se
pretende usucapir”(485).
Está pues acreditada su relación de dependencia y subordinación
respecto al propietario fallecido. Es servidor de la posesión, no es
poseedor, y, mucho menos poseedor calificado, no posee a título de
dueño; por ende, no puede usucapir.
4. La jurisprudencia peruana ha establecido desde antiguo que: “Solo
puede adquirir el dominio por prescripción quien lo ha poseído a
título de propietario, no de usufructuario”(486). Tampoco puede usu-
capir el mandatario, el bien que administra; el acreedor prendario.
No se pueden usucapir, igualmente, el derecho de retención ni la
hipoteca.
Por otro lado, si el título es nulo o anulable (y, siempre que sea des-
pués anulado), la usucapión abreviada no opera, así como no ten-
dría razón de operar, en el caso de que la adquisición proviniese a
domino.
En tales casos, siguiendo el criterio de Messineo, la usucapión
puede cumplirse, pero solamente con el transcurso del tiempo largo
(484) Casación Nº 1502-2011 del Callao. Véase el texto completo en el anexo 26.
(486) Rev. J. P., 1950, p. 608.
292
(diez años) de posesión. Entre tanto, el propietario podrá ejercitar la

rei vindicatio, aun cuando hayan transcurrido cinco años de posesión
del adquirente, con los otros requisitos a que se refiere el artículo
950, y podrá proceder a ininterrumpir el curso de la usucapión
(diez años).
319. TÍTULO PUTATIVO

El vocablo viene del latín putare, que significa creer, suponer.
No se considera justo título porque carece de existencia real, viviendo o
existiendo solo en el pensamiento del poseedor.
Así, no se considera justo el título de legatario, si el legado posteriormente
fue revocado y tal legatario lo ignoraba o desconocía. Tampoco lo es en el caso de
que A encarga a B que adquiera un bien inmueble a su nombre (de A), y este (B),
extralimitándose, no lo compra o lo adquiere a nombre de otro.
El título putativo es insuficiente, ya que no es igual a la buena fe. Se exige
un título real.
320. EL PLAZO EN LA USUCAPIÓN CORTA

Para la usucapión corta o abreviada, se requiere un plazo de cinco años (art.
950), plazo que, con justicia, ha sido reducido por el codificador de acuerdo con
los tiempos modernos, mucho más dinámicos. El plazo del código derogado era
de diez años.
No existe razón para que quien, habiendo adquirido con título justo –aun-
que imperfecto–, sanee el vicio que afecta su título en un plazo de tiempo que
resulte más que suficiente (cinco años).
En el Derecho romano clásico, el plazo de la usucapión corta era de un año;
en la época del Derecho justinianeo y común, de tres años; igual tiempo exige el
Derecho sajón. En el código suizo (art. 728), el plazo es de cinco años. Parece ser
que el codificador peruano se ha inspirado en este último.
En realidad, lo que se hace es premiar la buena fe del usucapiente, redu-
ciendo el plazo a la mitad del exigido en la usucapión larga.
II. USUCAPIÓN MOBILIARIA

Fue conocida y legislada en el Derecho romano, aunque la usucapión mobi-
liaria tuvo y tiene poca aplicación.
293
No así en los demás derechos antiguos. La usucapión mobiliaria era desco-

nocida en el antiguo Derecho germano, no fue admitida sino recién con la Recep-
ción (del Derecho romano)(487).
322. REGLA GENERAL

En materia de bienes muebles rige la doctrina del artículo 948, conforme al
cual la posesión equivale a la propiedad. Esto es así aunque el accipiens adquiera el
bien de un transferente que careciere de facultad para ello (supra, Nºs 239 y 240).
Sin embargo, el citado numeral exige que se trate de una adquisición de
buena fe, y, además, debe ser onerosa.
Por ende, a falta de estos requisitos (si es de mala fe), verbigracia, si le dona-
ron el bien o si lo compró a sabiendas de que el dueño era otro, es que cobra tras-
cendencia la usucapión, pues el accipiens deberá recurrir a ella para sanear el vicio
o defecto del título.
También será aplicable la usucapión en el caso de los bienes muebles com-
prendidos en la parte final del artículo 948, esto es, los muebles robados o perdi-
dos, y, en general, los que infrinjan la ley penal, así como los regulados por leyes
especiales(488).
323. RÉGIMEN LEGAL

“La adquisición por prescripción de un bien mueble requiere la posesión con-
tinua, pacífica y pública como propietario durante dos años si hay buena fe,
y por cuatro si no la hay”.
I. En el artículo 951 no existe, propiamente, agregación de posesiones.
Si, por ejemplo, un ladrón (Primus) roba una computadora en 2012
y la vende en 2015 a Secundus, quien la adquiere de buena fe, ¿qué
sucede? ¿Necesitará un año para completar los cuatro años, es decir,
habrá agregación o accesión de posesiones? ¿Podrá ser dueño por usuca-
pión? Nosotros creemos que sí. ¿Podrá el dueño reivindicarla en 2016.
El dueño podrá reivindicarla, mas, a su vez, Secundus, adquirente de
buena fe, obtiene de inmediato la propiedad, toda vez que el ladrón ha
poseído el bien (computadora) durante 3 años, a lo cual hay que agre-
gar que Secundus poseyó la computadora durante un año. Indudable-
mente que el bien es irreivindicable.
(487) Véase PLANITZ, Hans. Ob. cit., pp. 166 y 184.

(488) CASTAÑEDA coincide con esto, si bien anota que hay postura en contrario. Véase: El derecho de propie-
dad en los bienes muebles, pp. 16-17.
294
La usucapión de 2 y 4 años que, para los bienes muebles, exige el

artículo 951 –como lo hacía también el art. 893 del Código derogado–
“es a todas luces innecesaria y hasta peligrosa, porque el plazo señalado
legalmente puede dilatarse por las causas que son admisibles en dere-
cho, de donde resulta que el poseedor no estará nunca seguro de haber
consolidado su propiedad”(489).
II. Hay que resaltar, por último, que la posesión que exige el artículo 951
no es una posesión cualquiera, es una posesión cualificada, o sea, en
concepto de dueño, o, como dice el artículo 951, “como propietario”.
Discrepamos aquí con el maestro Max Arias Schreiber, quien considera
que este artículo 951 repite el mismo defecto del numeral 950, pues
señala que debe hacerse en calidad de propietario(490).
324. CLASES DE USUCAPIÓN MOBILIARIA

Existen dos clases de usucapión mobiliaria: a) usucapión corta; y, b) usuca-
pión larga.
A. USUCAPIÓN MOBILIARIA CORTA
325. REQUISITOS
De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 951, deducimos los siguientes
requisitos o elementos para adquirir por usucapión un bien mueble:
a) Posesión continua, pacífica, pública y como propietario.
b) Plazo prescriptorio de dos años; y
c) Buena fe del poseedor.
No menciona la ley el justo título, puesto que tratándose de bienes mue-
bles, la posesión misma es el título.
B. USUCAPIÓN MOBILIARIA LARGA
326. REQUISITOS
En este tipo de usucapión, el poseedor adquiere la propiedad del bien aun-
que sea de mala fe. Por consiguiente, solo se exigirá:

(490) Véase: ARIAS SCHREIBER. Los derechos reales en el Código Civil, p. 61. Sin embargo el destacado profesor
parece haber cambiado de punto de vista, pues, luego sostuvo que la posesión es a título de propietario.
“Quedan por consiguiente excluidos aquellos poseedores que gocen de la llamada posesión inmediata,
como son los arrendatarios, usufructuarios, usuarios, comodatarios, anticresistas, retenedores y deposita-
rios”. Vide: Exégesis.... T. V, p. 15.
295
a) Posesión pacífica, continua, pública y como propietario; y

b) Plazo de cuatro años.
Transcurridos dos o cuatro años (según se trate de la usucapión corta o
larga, respectivamente), la reivindicación de bienes muebles resulta imposible.
III. CURSO DE LA USUCAPIÓN
327. ENUMERACIÓN
En esta parte de la institución de la usucapión como modo de adquirir la propie-
dad, estudiaremos todo el proceso que comprende desde la iniciación de la usucapio,
pasando por la interrupción, la suspensión, hasta llegar a los efectos de la misma.
A. INICIACIÓN DE LA USUCAPIÓN
328. CUÁNDO SE INICIA LA USUCAPIÓN

La usucapión (o prescripción) se inicia desde el momento en que comienza la
posesión. Solo se puede usucapir en tanto se posee.
Tratándose de derechos condicionales o a plazo, la usucapión se inicia desde
el momento que la condición o el plazo se cumple (Castañeda).
Los plazos de usucapión se computan de acuerdo al calendario gregoriano,
observándose las reglas o fórmulas del código sobre la materia. Así, el día que
comienza la usucapión no se cuenta, mientras que el plazo incluye el día del ven-
cimiento: si este es un día inhábil, el vencimiento se producirá el primer día hábil
siguiente. Según el código, el plazo señalado por días se computa en el mes del
vencimiento y en el día de este correspondiente a la fecha del mes inicial. Si en el
mes del vencimiento falta tal día, el plazo se cumple el último día de dicho mes. El
plazo por años se rige por las reglas señaladas para computar los plazos por meses
(art. 183).
B. INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN (USUCAPIÓN)
329. DEFINICIÓN
Con la interrupción, el periodo o tiempo o plazo anterior a ella que se
hubiere cumplido, desaparece, se anula, queda definitivamente inutilizado, per-
dido. La interrupción reduce a la nada la usucapión en curso; ello porque desapa-
rece una de las dos condiciones necesarias (la posesión continua). Y en el supuesto
de que la usucapión se reanude deberá estimarse como si recién hubiere comen-
zado. Es decir, que debe existir la continuidad de la posesión, porque si se pre-
senta interrupción en ella, caduca y no valen los años transcurridos.
296
En los casos en que se pierde la posesión, esta puede recuperarse en el tér-

mino de un año, lo que implica que tan solo después de transcurrido un año
entra en vigor la interrupción de la usucapión, antes no.
Para Planiol y Ripert(491), la interrupción de la prescripción es “la sobreve-
niencia de un hecho que, destruyendo una de las dos condiciones esenciales de
la usucapión (permanencia de la posesión e inacción del propietario), hace inútil
todo el tiempo transcurrido”. Los dos hechos que se comprenden en esta defini-
ción son: a) la pérdida de la posesión; y, b) la reclamación del propietario.
330. CLASES DE INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN

El Código vigente vuelve a la política del código de 1852 (art. 550), de tratar
con más detenimiento la interrupción (aunque referida –claro está– a la prescripción
extintiva, del mismo modo que omite el tratamiento de la suspensión en la usuca-
pión, y que, solo interpretando e integrando podemos aplicarlas a la usucapión).
De acuerdo con esto, establece dos clases: (i) la interrupción natural, cuando
la usucapión se interrumpe por la pérdida de la posesión; y, (ii) la interrupción
civil, cuando la interrupción depende de la reclamación del propietario.
B.1. INTERRUPCIÓN NATURAL
331. DEFINICIÓN Y MODALIDADES

Se da cuando el poseedor pierde la posesión: a) bien sea voluntariamente
por el abandono o renuncia; b) bien porque le es sustraída por un tercero:
a) En el abandono voluntario, el tiempo que se haya tenido anteriormente
queda perdido de manera definitiva, aun cuando la posesión se reco-
brara con posterioridad al momento o tiempo de la interrupción.
b) En la posesión sustraída por un tercero, el poseedor puede recobrarla ejer-
citando un interdicto, y desde que empieza a poseer de nuevo, se con-
sidera que no la ha perdido nunca; el hecho de la interrupción quedará
anulado por el éxito de la acción posesoria o interdictal. Pero se requiere
que el antiguo poseedor actúe en el término de un año, a contar desde
la desposesión o despojo, ya que la acción interdictal solo dura un año.
332. RÉGIMEN LEGAL

Está regulada en el artículo 953:
(491) PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit., p. 613 y s.
297
“Se interrumpe el término de la prescripción si el poseedor pierde la posesión

o es privado de ella, pero cesa ese efecto si la recupera antes de un año o si
por sentencia se le restituye”.
De esto se verifica lo siguiente: cumplido un año, se inicia una nueva pose-
sión, un status posesorio que se debe respetar, que no se pierde con un interdicto
de recobrar, sino con una acción posesoria. Por eso se explica la frase de la ley: “si
la recupera antes de un año (...)”.
También debe estimarse como interrupción de la prescripción, el recono-
cimiento que el poseedor usucapiente hiciere del derecho de propiedad de un
extraño. Ese reconocimiento sea judicial o extrajudicial es suficiente para inte-
rrumpir el curso de la usucapión. Del mismo no se ocupa nuestra ley expresa-
mente, aunque por analogía podría situarse en el inciso 1 del artículo 1.996.
Finalmente, la interrupción natural de la prescripción es privativa de la
adquisitiva; no se produce en la extintiva.
333. EFECTOS DE LA INTERRUPCIÓN

El plazo de la usucapión, cumplido hasta el momento de la interrupción,
queda definitivamente perdido, lo que significa que resulta aniquilada, destruida
la posesión anterior.
334. A QUIÉNES BENEFICIA LA INTERRUPCIÓN NATURAL

Tratándose de la interrupción natural, es decir de la pérdida de la posesión
a manos de un tercero, ella beneficia o aprovecha al propietario, aun cuando este
no hubiere sido el autor de la interrupción, sino un extraño. Por eso se dice que
esta interrupción produce efectos absolutos, esto es, la usucapio queda interrum-
pida en provecho de todo el mundo; cualquiera (copropiedad u otro título) que
tuviera un derecho amenazado por la usucapio, podrá aprovecharla.
Esto se debe a que la interrupción natural es un hecho material: “Si los
hechos jurídicos solo tienen una eficacia relativa, limitada a las partes y a sus
causahabientes, los hechos materiales son verdaderos, frente a todo el mundo”
(Planiol- Ripert).
B.2. INTERRUPCIÓN CIVIL
335. DEFINICIÓN Y REGULACIÓN

Se produce cuando “pese al deseo del poseedor de continuar la posesión
no lo logra porque se presenta a hacer valer sus derechos el verdadero dueño”
(E. Romero).
298
Esta figura, y todas las que desarrollaremos en adelante, no está expresa-

mente regulada en relación a la usucapión, sino en el libro referente a la prescrip-
ción extintiva. Sin embargo, por interpretación analógica, aplicaremos estas nor-
mas a la usucapión.
La citación con la demanda de reivindicación interrumpe la usucapión (art.
1996, 3º).
Se trata, por tanto, de la notificación de la demanda judicial en el proceso
de reivindicación, aun cuando se la proponga ante juez o autoridad incompetente
(art. 1996, 3º, in fine); y el reconocimiento de propiedad por parte del poseedor
(por analogía del artículo 1.996, 1º).
Veamos el siguiente ejemplo: Primus está ganando por usucapio el dominio
de un bien. La rei vindicatio interpuesta por Secundus, propietario, interrumpe la
usucapión, si ella fue notificada y no está comprendida en ninguno de los supues-
tos del artículo 1.997. Este previene que queda sin efecto la interrupción civil
cuando:
“1. Se prueba que el deudor no fue citado con la demanda o no fue notificado
con cualquiera de los otros actos a que se refiere al artículo 1.996, 3º”.
“2. El actor se desiste de la demanda o de los actos con los que ha notifi-
cado al deudor, o cuando el demandado se desiste de la reconvención o
de la excepción con la que ha opuesto la compensación”.
“3. El proceso fenece por abandono”.
Es necesario, pues, que el deudor no hubiere sido citado con la demanda o
citado con cualquier otro acto. Si consta que ha sido notificado o citado, aunque
la notificación fuese nula, producirá efectos interruptivos. Por el contrario, si la
notificación fuese válida, hace inferir que el demandado conoció la demanda.
336. CLASES DE INTERRUPCIÓN CIVIL

La mayoría de los tratadistas, así como nuestra legislación, establecen dos
modalidades: a) como una persecución ejercitada por el propietario por medio
de un proceso; b) también bajo la forma de un reconocimiento voluntario ema-
nado del poseedor. También hay una tercera hipótesis: se interrumpe la usuca-
pio, cuando se opone judicialmente la compensación.
1. Interrupción por medio de la demanda (art. 1.996, 3º). La citación
judicial es el único acto de persecución que implica la interrupción de la
usucapión.
2. Interrupción por reconocimiento voluntario del poseedor (art.
1.996, 1º, por analogía. El reconocimiento interruptivo de la usucapio
es, por tanto, la confesión que hace el poseedor de que la propiedad del
bien no le pertenece.
299
Este reconocimiento puede ser: 1) Expreso. Aquí se presenta gene-

ralmente bajo la forma de un convenio; por ello se le llama interrup-
ción convencional. Pero, tampoco existe problema en que se haga bajo
la modalidad de una declaración unilateral. También puede resultar de
un acto celebrado por el poseedor con terceros, aparte del propietario.
El reconocimiento expreso no exige formalidades especiales: puede estar
contenido en una carta o darse la palabra; 2) Reconocimiento tácito.
Resulta tal supuesto de cualquier hecho que implique confesión del
derecho de propiedad, apreciado libremente por los jueces que conocen
del fondo del litigio (Planiol-Ripert).
337. A QUIÉNES BENEFICIA LA INTERRUPCIÓN CIVIL

El efecto es diferente al de la interrupción natural. En esta interrupción pro-
ducida con la citación de la demanda, si la reivindicación no ha sido deducida por
el dueño auténtico, carecerá de valor para interrumpir la usucapión (Castañeda).
En la legislación argentina, se estableció palmariamente que la interrupción
civil solo aprovecha, en principio, al que la ha entablado y a los que de él tengan
su derecho (art. 3.991 del CC argentino anterior).
C. SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN (USUCAPIÓN)
338. DEFINICIÓN Y REGULACIÓN

La suspensión impide que el curso de la usucapio continúe; no obstante, si
la causa de la suspensión cesa o desaparece, la usucapión se reanuda y continúa
inmediatamente y el nuevo plazo se une al anterior (art. 1.995). Específicamente,
no se trata de un nuevo plazo, sino que es la continuación del anterior (que había
sido suspendido). Por ello mismo, el tiempo transcurrido durante la suspensión
no se computa en el plazo de la usucapión.
De lo expresado se colige que la suspensión es un hecho momentáneo que,
una vez desaparecido, no impide que el plazo vuelva a correr, a diferencia de la
interrupción de la usucapión que destruye o anula el tiempo transcurrido.
La usucapio queda en suspenso siempre que la ley impida su decurso a
fin de beneficiar a determinadas personas. Se refiere esta hipótesis a la suspen-
sión de la usucapión en las relaciones entre el usucapiente y ciertas personas
que se hallan en puntuales situaciones (incapaces de obrar; sujetos donde la
gestión de sus bienes corresponde a otro, etc.); situaciones que, mientras duran,
hacen difícil o imposible que esas personas se defiendan de los efectos de la pro-
longada possessio ajena sobre el bien de su propiedad y, por consiguiente, excluyen
que, en daño suyo, pueda correr el tiempo con fines de la usucapión (Messineo).
300
En vía de ejemplo pondremos el siguiente: Juan tiene un bien inmueble en

posesión ad usucapionem durante ocho años; en esa circunstancia Manuel, pro-
pietario, muere, dejando de heredero a Tomás, que es menor de edad. Aquí de
hecho se suspende el decurso de la usucapión respecto a Tomás. Pero al alcan-
zar este la mayoría de edad (18 años), nuevamente se reanuda el curso de la usu-
capión, y a Juan le bastarían dos años más para completar los diez años exigi-
dos por la ley. Como se ve, la suspensión de la usucapión no destruye el plazo
prescriptorio.
339. FUNDAMENTO DE LA SUSPENSIÓN DE LA USUCAPIÓN

La posición tradicional hace residir el fundamento en que se trata de una
medida de equidad creada por la ley para proteger a determinadas personas, que
no pueden hacer valer sus derechos y, por consiguiente, no se hallan en aptitud
de interrumpir la usucapión pendiente de ellas. Así, se dice que sería injusto que
se extinguiera por usucapión la propiedad que el dueño pueda perseguir por vía
judicial (Wolff).
Sin embargo, con buen criterio, Louis Josserand(492) sostiene que esta ins-
titución solo se justifica si se le ve con óptica individualista; no así, teniendo en
cuenta el interés colectivo, para el que es peligrosa y perjudicial. Quita firmeza a
la propiedad, puesto que ni aun con la usucapión larga hay seguridad.
En efecto, esto puede demostrarse con el siguiente ejemplo: Juan posee ad
usucapionem un inmueble; sucede que Manuel, propietario, muere dejando como
heredero a Tomás; posteriormente, alcanzada la mayoría de edad por este, tam-
bién fallece dejando como heredero a Enrique (menor de edad), y así sucesiva-
mente. El resultado es que, obviamente, nunca se produciría la usucapión a favor
de Juan, debido a todas estas intermitencias. Ni siquiera la usucapio corta.
Por ello la tendencia moderna de la legislación es a disminuir estos privile-
gios concedidos por lo general a los incapaces.
340. CAUSALES DE SUSPENSIÓN

El Código no trata las causales de suspensión referidaa a la usucapión; trata
de estos casos o causales de suspensión en el Libro VIII de la prescripción y cadu-
cidad, vale decir referidos a la prescripción extintiva. Contra la corriente más
avanzada que tiende a disminuir las causales, si no a suprimirlas, el código las
amplía con relación al abrogado.
301
En el código derogado, los casos de suspensión estaban contemplados en el

artículo 1.157 y sus disposiciones resultaban aplicables a la usucapión, de acuerdo
con el artículo 876 del mismo. El Código vigente omite un precepto similar.
Las causales de suspensión –que por vía de interpretación o integración,
haremos extensivas a la prescripción adquisitiva–, están indicadas en los ocho
incisos del artículo 1.994, a saber:
1. Los incapaces y menores que no tienen representante legal. Si tie-
nen representante, la usucapión correrá en favor de ellos.
2. Entre los cónyuges, durante la vigencia de la sociedad de ganan-
ciales, esto es, durante el matrimonio. Producido el divorcio, corre el
término de la usucapión; pero deberá ser el divorcio absoluto, no el
relativo.
3. La unión de hecho o concubinato.
4. La patria potestad y la tutela. Es decir, se suspende entre los menores
y sus padres (patria potestad), y entre los menores y sus tutores (tutela),
durante la vigencia de estas.
5. La curatela. Se suspende entre los incapaces y sus curadores, durante
su vigencia.
6. Se suspende durante el tiempo que transcurre entre la petición y el
nombramiento del curador de bienes, en los casos que procede.
7. Entre las personas jurídicas y sus administradores, mientras estos
continúen en el ejercicio del cargo.
8. Mientras sea imposible reclamar el derecho ante un tribunal
peruano. Por ejemplo, en caso de guerra y a causa de ella la invasión de
territorio por el enemigo, con la consiguiente suspensión de la adminis-
tración de justicia.
Como puede observarse, existen dos grandes grupos de causas:
a) Por causa de su incapacidad. En este caso, la ley suspende la usucapión
a favor de determinados incapaces, menores e interdictos; y
b) Por causa de sus relaciones personales. Aquí la ley la suspende en
favor de los esposos, de los convivientes, es decir, por causa de sus rela-
ciones personales, bien sea contra aquellos a favor de quienes la usu-
capión habría de efectuarse normalmente, bien sea con aquellos contra
quienes surtiría efectos la acción encaminada a interrumpirla.
341. EFECTO DE LA SUSPENSIÓN

El efecto es que no se toma en cuenta ni se computa el tiempo de la suspen-
sión, o sea, el periodo en que la usucapión no corrió. Hay que omitirlo, si se toma
en cuenta el plazo anterior (art. 1.995).
302
342. QUIÉNES PUEDEN ALEGAR LA SUSPENSIÓN

Se trata de un beneficio que puede ser alegado o invocado por cualquiera
que tenga un legítimo interés (art. 1.999).
IV. EFECTOS DE LA USUCAPIÓN
343. ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD

La usucapión tiene por principal efecto hacer adquirir al prescribiente el
derecho de propiedad del bien (mueble o inmueble) en que incide o recae.
En la praxis, reiteradamente nuestra jurisprudencia ha ratificado este tem-
peramento. Así, la sentencia de 25 de noviembre de 1949, estableció que: “Debe
declararse fundada la excepción de prescripción deducida por el demandado
en la acción reivindicatoria, si ha poseído el inmueble por el tiempo que la ley
reclama”(493).
344. RETROACCIÓN DE LA USUCAPIÓN

La adquisición de la propiedad por el usucapiente se produce al cumplirse el
plazo que, en cada caso, señala la ley; empero, tiene efecto retroactivo. Esto sig-
nifica que no se comienza a contar desde el día en que la usucapión se cumplió,
sino con efecto retroactivo al día en que la usucapión se inició. En otras pala-
bras, como expresa Manuel Albaladejo(494), “el usucapiente se convierte en titular
del derecho de propiedad al final del plazo, pero este le es reconocido como si le
correspondiese desde el principio”.
El fundamento de este efecto retroactivo es que “tiende a consolidar los
actos que, como titular (sin serlo) de tal derecho, realizó aquel durante el trans-
curso de la usucapión. Y si los efectos de su adquisición solo se dieran a partir de
que se produce, aquellos actos serían atacables en cuanto realizados por quien
no tenía derecho a verificarlos”(495). Correlato obligado de esta regla es que tiene
por finalidad proteger a los terceros que, en razón de la apariencia, hayan tratado
o contratado con el poseedor. Sería injusto que los derechos de tales acreedores,
constituidos por el poseedor, pudieran ser desconocidos por este, ya convertido en
propietario del bien.
Esta retroacción o retroactividad origina las siguientes consecuencias, según
apunta Castañeda(496):
(493) Rev. J. P. 1950, p. 64 y s.

(494) Cit. por AVENDAÑO V., Jorge., Ob. cit., pp. 214-215.
(495) ALBALADEJO, Manuel., cit. por AVENDAÑO V., Jorge., Ibídem.
(496) CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Ob. cit., pp. 272-273.
303
1. El poseedor usucapiente, aunque se probara su mala fe, no está obli-

gado a restituir o pagar los frutos del bien.
2. Los derechos reales otorgados por el usucapiente resultan válidos y
firmes.
3. Los derechos reales constituidos por el dueño anterior durante el curso
de la usucapio serían nulos, porque fueron convenidos por quien no
era dueño del inmueble, toda vez que se considera como propietario al
usucapiente desde que se inició su posesión.
345. CARGAS QUE GRAVAN EL INMUEBLE PRESCRITO

El poseedor adquiere el inmueble usucapido tal y como existía, es decir,
conjuntamente con las cargas que lo gravaban al momento de posesionarse
del mismo. Y, a su vez, esas mismas cargas pueden extinguirse o adquirirse por
usucapión.
El fundamento de esto, para algunos tratadistas, es que la usucapión es un
modo derivativo de adquisición, y no un modo originario. Por lo tanto, no hace
que nazca un nuevo derecho, despojado de cuanto lo gravaba (Mazeaud). Noso-
tros creemos, por el contrario, que la usucapión es un modo originario. El usuca-
piente asume las cargas porque se extingue el derecho del anterior dueño, pero
no el bien objeto de ese derecho.
346. SUBSISTENCIA DE LAS ACCIONES PERSONALES

La usucapio no libera a los deudores. En consecuencia, no priva al propietario
de las distintas acciones personales que pueda tener, a fin de procurar la restitu-
ción de su bien por parte de aquellos que lo detentan.
V. EL PROCESO DE USUCAPIÓN
347. NECESIDAD DE INVOCAR LA USUCAPIÓN

Son aplicables algunas normas que, aun consignadas en el Libro de Prescrip-
ción y Caducidad, serían extendibles por integración analógica a la usucapión,
a pesar de que el Código vigente no contiene un precepto similar al del artículo
876 del derogado.
La usucapión no surte efectos de pleno derecho, sino que debe ser invocada
por el interesado.
El artículo 1.992 –relativo a la prescripción liberatoria, pero por extensión a
la adquisitiva– establece: “El juez no puede fundar sus fallos en la prescripción si
no ha sido invocada”.
304
El juez, por ende, no puede declarar de oficio que se ha cumplido la pres-

cripción adquisitiva. Es preciso que se invoque, por el interesado, mediante peti-
ción expresa al juez.
Este principio se deriva de aquel otro que permite la renuncia de la prescrip-
ción, regulado en el artículo 1.991; de no alegarse la usucapión, se presume una
renuncia tácita.
El fundamento es que, el legislador no ha querido obligarle al poseedor a
aprovechar de esa adquisición, a convertirse en propietario contra su voluntad, si
estima esa adquisición mal habida y contraria a la moral (Mazeaud).
En el orden procesal, solo la prescripción extintiva puede hacerse valer en
vía de excepción, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 446, 12° del Código
Procesal Civil. De lo cual se deduce que la usucapión hay que plantearla como
acción.
348. LA USUCAPIÓN COMO PROCESO

Dispone el artículo 952 en su primer parágrafo:
“Quien adquiere un bien por prescripción puede entablar juicio para que se
le declare propietario”.
El usucapiente, en esta hipótesis, no emplea la usucapión como excepción,
sino que plantea el proceso o acción correspondiente a fin de que los tribunales lo
declaren propietario.
Así lo ha establecido la jurisprudencia: “Quien adquiere el dominio de
un inmueble por prescripción solo puede hacer valer su derecho como acción o
reconvención, pero no como excepción”(497).
Debemos agregar que el texto no es muy afortunado: no es que el beneficia-
rio (usucapiente) “pueda” demandar, sino que debe plantear el respectivo proceso
de prescripción adquisitiva de dominio; la expresión “entablar juicio” está desac-
tualizada pues, desde 1993, el Código Procesal Civil reguló el tema como proceso.
349. CARACTERES DEL PROCESO DE USUCAPIÓN

Podemos distinguir los siguientes:
1. El proceso de usucapión es un proceso contradictorio, no un simple
proceso no contencioso. Es decir que hay demandante y demandado o
demandados, eventualmente el Estado, y por tanto, surge controversia.
(497) Bol. Jud. Nºs. 8-10, p. 350.
305
2. El hecho central a probarse en este proceso es la posesión. Según Bibi-

loni esta debe justificarse en un proceso y no en un proceso no con-
tencioso, ya se trate de un propietario inscrito o de un no inscrito o
desconocido. En efecto, según la siguiente ejecutoria: “Para que se
declare judicialmente la adquisición de la propiedad por prescrip-
ción, se requiere que el demandante pruebe plenamente que está pose-
yendo el inmueble y que dicha posesión comprende el término legal
correspondiente”(498).
3. En este proceso se produce un cambio en la calidad jurídica del título,
puesto que el poseedor usucapiente (que en realidad ya es el nuevo
propietario) será declarado, previo proceso, propietario, a virtud de la
negligencia del antiguo dueño. En consecuencia, el fallo cancelará el
asiento del antiguo propietario.
4. Este proceso se tramita como proceso abreviado (antaño, llamado
sumario), de acuerdo con el artículo 504, 2º del Código Procesal Civil.
Para el código adjetivo derogado era un simple procedimiento no
contencioso.
350. ¿NATURALEZA REAL O PERSONAL DEL PROCESO?

El jurista uruguayo Eduardo Couture considera que esta acción es de natu-
raleza personal, siendo competente el juez del domicilio del demandado (criterio
del art. 14 del Código Procesal Civil). Afirma que por ello no se puede confun-
dirla con la acción reivindicatoria, que es real y persigue el bien.
En este proceso, se libra un conflicto entre el poseedor usucapiente (que ha
devenido propietario) y la sociedad (representada por el Estado). En nuestro país
no es así; la prescripción adquisitiva de dominio no es un proceso no contencioso;
es un proceso contencioso sumarísimo.
Bibiloni, sostiene una postura distinta, al afirmar que: “El juez compe-
tente para conocer en la instancia de inscripción es el del lugar de la situación del
inmueble”(499).
Nuestra legislación resuelve este problema en forma antigua (alterna-
tiva) señalando que, además del juez del domicilio del demandado (regla gene-
ral), también es competente, a elección del demandante, el juez del lugar en que
se encuentre el bien o bienes, tratándose de pretensiones sobre derechos reales.
Específicamente enumera la usucapión (art. 24, 1º del CPC).
(498) Bol. R. P., Nº 4, 2ª Época, p. 8.

(499) Cit. por CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Instituciones de Derecho Civil. Los Derechos Reales. T. I, p. 280.
306
351. REQUISITOS QUE DEBE CONTENER LA DEMANDA

La demanda de usucapión debe contener todos los requisitos necesarios a
efecto de que resulte inatacable.
Fuera de los requisitos generales exigidos por los artículos 424 y 425 del
Código adjetivo, la demanda debe incorporar otros especiales requisitos, según lo
determina el artículo 505.
Debe indicarse el tiempo de la posesión, tanto del demandante como de sus
causantes; fecha y forma de adquisición; la persona a cuyo nombre esté inscrito el
bien.
En los inmuebles, debe acompañarse los planos de ubicación y perimétrico,
así como la descripción de las edificaciones existentes, documentos suscritos por
ingeniero o arquitecto colegiado; de ser el caso, certificación municipal o admi-
nistrativa sobre la persona que figura como propietaria o poseedora del bien.
También podrán presentase los comprobantes de pago de los tributos que afecten
el bien.
Tratándose de bienes inscribibles en un registro público o privado, se acom-
pañará copia literal de los asientos respectivos, o certificación que acredite que los
bienes no se encuentran inscritos.
Igualmente la declaración testimonial de tres a seis personas, y de todos
aquellos medios probatorios que considere pertinentes (art. 505 del CPC).
En este tipo de procesos como es la prescripción adquisitiva de dominio, la
cantidad de elementos probatorios es casi inagotable. Así, podemos presentar el
certificado de numeración (expedido por el Municipio); documentos de pago de
servicios como el cable, Internet; servicios clásicos como el pago de agua potable,
luz eléctrica, telefonía fija; otros servicios, como el pintado de la casa, arreglos de
pisos, cambios de puertas, mejoras en general introducidas en el inmueble; docu-
mentos girados por las universidades sobre la educación de los hijos; documen-
tación bancaria dirigida al accionante (en su condición de acreedor o de deudor);
las testimoniales de los vecinos; las declaraciones de parte, y un largo etcétera.
Todas estas pruebas deben estar a nombre del demandante. Es el prerrequisito
para acreditar que posee en nombre propio y a título de dueño. De no ser así,
la demanda no procederá, no será amparada.
352. INSCRIPCIÓN DE LA SENTENCIA

Establece el segundo parágrafo del artículo 952:
“La sentencia que accede a la petición es título para la inscripción de la pro-
piedad en el registro respectivo y para cancelar el asiento a favor del antiguo
dueño”.
307
I. El usucapiente puede incoar el proceso de usucapión no solo contra el

propietario registrado, sino también contra el no registrado, a pesar de
que la norma citada hace referencia a la cancelación del asiento, lo que
implica que el dominio esté inscrito.
La sentencia que declara la usucapión debe ser inscrita por razones de
seguridad. Solo en virtud de sentencia firme pronunciada en el respec-
tivo proceso, seguido contra el dueño con derecho inscrito, podrá can-
celarse el asiento extendido a favor del antiguo dueño. En efecto, de
acuerdo con el Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios,
aprobado mediante Resolución Nº 097-2013-Sunarp/SN (El Peruano,
4 de mayo de 2013), cuando las inscripciones se efectúen en mérito a
mandato judicial, se presentará copia certificada de la resolución que
declara o constituye el derecho y de los demás actuados pertinentes,
acompañados del correspondiente oficio cursado por el juez compe-
tente. Obviamente, dichas inscripciones “solo se efectuarán si la reso-
lución que contiene el acto o derecho inscribible ha adquirido la autori-
dad de cosa juzgada, salvo que se trate de resoluciones inmediatamente
ejecutables” (art. 8 del Reg.).
Ahora bien: por cada predio se abrirá una partida registral, que tendrá
seis rubros, en los que se inscribirán o anotarán: a) antecedente domi-
nial; b) descripción del predio; c) títulos de dominio (aquí se extienden
los asientos correspondientes a traslaciones del derecho de propiedad
y demás actos que constituyan, modifiquen o extingan la titularidad
dominial); d) cargas y gravámenes (se registran las hipotecas, bloqueos,
medidas cautelares, al igual que las anotaciones preventivas); e) cance-
laciones; y, f) otros (actos que por su naturaleza no se extiendan en los
demás rubros) (art. 5 del Reg.).
La sentencia debe establecer palmariamente, en su parte dispositiva,
que el demandante (usucapiente) ha adquirido la propiedad del bien
por medio de la usucapión, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo
950 del Código Civil.
Planteada la demanda, el usucapiente, por razones de seguridad, debe
pedir la anotación preventiva de la misma, a fin de bloquear el pro-
bable propósito del propietario inscrito (contra quien se plantea la usu-
capión) de enajenar onerosamente el bien a un tercero y que este ins-
cribiere su compraventa, con lo cual se perjudicaría al usucapiente. Tal
anotación preventiva tiene la virtud de que no puede extinguirse ni per-
der su efecto sino mediante otro mandato judicial. De ninguna manera
por oposición de parte.
II. En el supuesto de bienes inmuebles no inscritos, es perfectamente pro-
cedente plantear el proceso de usucapión respectivo. El fundamento
es que se trata de un proceso contradictorio que concluye con una
308
sentencia que reviste categoría de cosa juzgada. Respecto a la inma-

triculación o primera inscripción de dominio estipula el código: “Para la
primera inscripción de dominio, se debe exhibir títulos por un periodo
ininterrumpido de cinco años o, en su defecto, títulos supletorios” (art.
2.018). Si nos atenemos a lo que dispone el artículo 952, la sentencia
que declara la usucapión constituye título suficiente para proceder a la
inmatriculación o primera inscripción de dominio en el registro. Luego,
el plazo de cinco años que exige el artículo 2.018 del código, deviene
aplicable.
No es aplicable tampoco el artículo 2.021 del mismo código de fondo,
norma según la cual los actos o títulos referentes a la sola posesión, que
aún no han cumplido con el plazo de prescripción adquisitiva, no son
inscribibles. Justamente ese vacío es llenado por el proceso judicial de
usucapión. La sentencia es el título.
Del texto del artículo 2.018 también inferimos que, en la usucapión
larga, debe exhibirse títulos que acrediten una posesión ininterrum-
pida de diez años o títulos supletorios (pero la usucapión constituye un
medio más eficaz y contundente que estos). En consecuencia, la sentencia
firme, esto es, consentida y ejecutoriada, que recaiga sobre la usucapión
es inscribible por el registrador.
Castañeda considera que, en el caso de un inmueble no registrado, el
usucapiente tiene la potestad de elegir, alternativamente, o bien la usu-
capión o bien la formación de títulos supletorios de dominio. Frente a
esto hay que advertir que en el caso de los títulos supletorios, como
veremos luego, no procede la formación de estos cuando el inmueble se
halla inscrito. (Eso al menos sostenía el código adjetivo derogado).
353. LA USUCAPIÓN Y EL REGISTRO

La importancia de la inscripción registral (aunque fuere de la anotación pre-
ventiva) es de una trascendencia crucial. Ello porque el tercero, que adquiere a
título oneroso un bien inmueble de quien figura como propietario en el Registro
de la Propiedad Inmueble, no puede perjudicarse, no puede perder la propiedad a
manos de quien se ha convertido en propietario por la usucapión.
Veamos este supuesto con el siguiente ejemplo: Primus (propietario regis-
trado) vende su inmueble a Secundus, quien lo adquiere onerosamente e inscribe
en el registro. Pero resulta que Tercius viene poseyendo el inmueble durante diez
años. En tal supuesto, este no puede menoscabar el derecho de Secundus. Solo
podrá perjudicarlo: a) si el inmueble hubiere continuado en el dominio de Pri-
mus; y, b) si antes de la compra de Secundus, Tercius (usucapiente) hubiera incoado
proceso de usucapión y, a continuación, solicitado la anotación preventiva de la
demanda. Por consiguiente, el derecho de Secundus resulta inatacable, aun cuando
Tercius hubiera iniciado el proceso antes de la enajenación y posteriormente fuere
309
declarado propietario por usucapión. Ello es así porque el artículo 2.014 estipula:
“El tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona
que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición
una vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda o resuelva el del
otorgante por virtud de causas que no consten en los registros públicos (...)”.
Ahora bien: pero si –volviendo al mismo ejemplo– Secundus (nuevo propie-
tario) muestra indiferencia y no reclama la posesión del inmueble, y Tercius conti-
núa poseyendo y dicha posesión se prolonga durante diez años, resulta indiscuti-
ble que adquiriría la propiedad por usucapión contra Secundus.
354. LA SENTENCIA QUE DECLARA LA USUCAPIÓN TIENE NATURA-

LEZA DECLARATIVA
Existe acuerdo unánime en que el fallo que declara la usucapión no es cons-
titutivo del derecho de propiedad, sino meramente declarativo, puesto que solo
se limita a declarar la existencia o inexistencia del derecho peticionado y, como
dice Couture, “haciéndole así obliga para el futuro a las partes, mediante la cosa
juzgada”.
El proceso de usucapión es declarativo “y persigue un pronunciamiento
de contenido probatorio que versa sobre un hecho. No es necesaria la adjudica-
ción del dominio, porque este se ha adquirido por el hecho de la posesión trein-
tenaria (decenal en el Perú) hábil”. Tal es la posición de Couture y Pontes de
Miranda(500).
Esta doctrina fluye del hecho de que la propiedad se prueba con el título
respectivo y, a falta de este, con la posesión. Y ese es precisamente el objeto de la
acción de usucapión.
355. LA USUCAPIÓN IMPIDE LA REIVINDICACIÓN

Quien adquiere un bien por usucapión con todas las formalidades legales y
procesales, se halla protegido por la ley, es decir que no prosperará la reivindica-
ción que contra él promueva el antiguo propietario.
El artículo 927 del código establece la imprescriptibilidad de la acción rei-
vindicatoria. No obstante, esta no procede contra el poseedor usucapiente decla-
rado propietario. Establece el mismo artículo 927 en su parte final que la acción
reivindicatoria: No procede contra aquel que adquirió el bien por prescrip-
ción. La técnica en la redacción de este numeral –específicamente en su parte
final– ha sido defectuosa al pretender hacer aparecer a la usucapión como una
suerte de excepción de la imprescriptibilidad de la rei vindicatio. Este lamentable
(500) Cit. por CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Ob. cit., p. 287.
310
error conceptual se debe a que, como bien anota Lucrecia Maisch von Hum-
boldt(501), “quien adquirió el bien es el nuevo propietario y en consecuencia es el
sujeto activo y no el pasivo de la acción”. Siendo el usucapiente el sujeto activo de
la rei vindicatio sería absurdo que la promoviera contra él mismo.
356. LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA COMO ACCIÓN

La mayoría de autores coinciden en que la prescripción liberatoria solo fun-
ciona en vía de excepción y no como acción (Zachariae, Bofill).
No obstante, la doctrina y la jurisprudencia extranjeras la admiten como
acción.
Recogiendo este último criterio, Castañeda(502) sostiene que no existe prohi-
bición de hacer valer la prescripción extintiva como acción y que es lícito que
quien se ha libertado del cumplimiento de una obligación puede pedir en proceso
que se haga la declaración correspondiente, aun cuando su titular no le hubiere
exigido el cumplimiento. Así sucedería si se demanda la extinción de un derecho
real de hipoteca, si ha prescrito el derecho del acreedor a cobrar el crédito que
garantizaba.
VI. RENUNCIA DE LA USUCAPIÓN
357. PROHIBICIÓN DE LA RENUNCIA DEL DERECHO DE PRESCRIBIR

POR ANTICIPADO
La norma se refiere a la prescripción extintiva, pues hay un vacío respecto a
la adquisitiva, y solo para salvar la omisión, aplicaremos analógicamente aquella.
El título indica que la prescripción es irrenunciable por anticipado. Estipula
el artículo 1.990: “El derecho de prescribir es irrenunciable. Es nulo todo pacto
destinado a impedir los efectos de la prescripción”.
Aplicándola a la usucapión, diremos que esta es irrenunciable por anticipado.
Esta prohibición se basa en el carácter de interés general que ofrece la pres-
cripción, es de origen público; los contratos no pueden oponerse a esta regla
(Planiol-Ripert).
Agregan los célebres juristas franceses que no es posible considerar como
equivalente a la renuncia, el reconocimiento que el poseedor pudiera hacer del
derecho ajeno, ni el convenio sobre la suspensión de la prescripción.
(501) MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Los Derechos Reales en el Código Civil Peruano de 1984. En: El
Código Civil Peruano y el Sistema jurídico latinoamericano, p. 319.
(502) CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Ob. cit., pp. 289 y 290.
311
358. POSIBILIDAD DE RENUNCIAR A LA PRESCRIPCIÓN YA GANADA

Esto implica que la prescripción es facultativa. Dispone el artículo 1.991:
“Puede renunciarse expresa o tácitamente a la prescripción ya ganada (...)”
Todo el que puede enajenar puede renunciar a la usucapión ya ganada. En
este caso no hay sino un interés particular afectado: el beneficiario de la usuca-
pio puede, a su elección, aprovecharse o renunciar a ella; con ello solo usa de su
derecho.
Para los Mazeaud, el poseedor usucapiente renuncia porque considera que
pesa sobre él una obligación natural de restitución. Esto crea a su cargo una obli-
gación civil de restitución.
Para la legislación argentina, esta restitución no será un acto de liberalidad
ni de donación; el poseedor solo cumple la obligación de restituir el bien ajeno
(art. 515, 2°; y, art. 1.791, incs. 5 y 8 del CC argentino derogado).
Se puede decir, para concluir, que la renuncia a la usucapión ya ganada se
fundamenta en dos causas: “las dudas sobre la moralidad de la usucapión y la
consideración de la voluntad como justificación de la propiedad, con lo que nadie
podría ser enriquecido contra su voluntad”(503).
359. NATURALEZA Y CARACTERES DE LA RENUNCIA

Para Castañeda, como la usucapión hace adquirir el derecho de propiedad,
la renuncia importa un acto de enajenación.
Esta posición es objetada por algunos autores (Planiol-Ripert; Salvat), para
quienes la usucapión no opera de pleno derecho, sino que es necesario que sea
invocada por quien prescribe. La renuncia es esencialmente abdicativa y no tras-
lativa, y tiene el carácter de unilateral que no requiere ser aceptada por la parte
contraria. Además es un acto no solemne, no hallándose sujeto a ninguna condi-
ción de forma, y puede cumplirse expresa o tácitamente (art. 1.991).
Podemos sintetizar el tema en dos caracteres: a) constituye la simple abdi-
cación del derecho de invocar la usucapión (no enajenación). Es un acto jurídico
unilateral; y, b) es un acto no solemne, no formal (puede ser tácita o expresa la
renuncia).
La renuncia puede ser de dos clases: a) expresa, y, b) tácita.
La renuncia expresa es la que resulta de cualquier declaración de voluntad
escrita o verbal. Puede ser, a su vez: 1) pura y simple, o, 2) condicional.
(503) Así, ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Ob. cit., p. 154.
312
La renuncia tácita es “la que resulta de la ejecución de un acto incompatible

con la voluntad de favorecerse con la prescripción” (art. 1.991, párr. 2°). Es decir,
resulta de hechos posteriores al cumplimiento de la usucapión, los cuales, siendo
realizados voluntariamente y teniendo conciencia plena de ello, implican la inten-
ción de abandonar el derecho adquirido. Así sucede cuando no se opone.
360. DERECHOS DE LOS ACREEDORES DEL RENUNCIANTE

Cuando la renuncia es hecha por un deudor insolvente, en fraude de los
derechos de sus acreedores, estos podrán obtener su anulación ejercitando la
acción pauliana o revocatoria (art. 195).
Los acreedores no necesitan probar el fraude, basta que prueben el per-
juicio que les ocasione la renuncia, perjuicio que generalmente es evidente
(Planiol-Ripert).
361. EFECTO DE LA RENUNCIA

Se considera como si el prescribiente nunca hubiera sido propietario. La
renuncia a la usucapión es retroactiva.
VII. USUCAPIÓN Y TÍTULOS SUPLETORIOS DE DOMINIO
362. DIFERENCIACIÓN NECESARIA

Es necesario hacer una diferenciación clara e indubitable de estos dos institutos,
puesto que algunos los confunden. Si bien tanto los títulos supletorios de dominio
como la usucapión giran en torno a probar y acreditar un mismo hecho: la posesión
durante un plazo de tiempo determinado, es evidente que estas dos acciones judi-
ciales tienen diferencias sustanciales, no solo en el aspecto procesal, sino en cuanto
al fondo mismo, o sea en sus objetivos y en sus efectos. Por consiguiente, no se trata
de que pueda interponerse indistintamente cualquiera de los dos procesos. Éstos
proceden en casos distintos, su finalidad es distinta, así como sus consecuencias o
efectos, en la medida en que atribuyen derechos igualmente diferentes.
Podemos establecer sus diferencias de la siguiente forma:
I. En principio –y esto en el orden procesal– hay más bien una seme-
janza. Los títulos supletorios de dominio se tramitan mediante la vía del
proceso abreviado, de conformidad con los artículos 486, 2° y 504, 1°
del Código Procesal Civil. En la legislación anterior, se estimaba como
mero procedimiento no contencioso.
La usucapión (llamada también prescripción adquisitiva de dominio o
acción declarativa de prescripción), está legislada por el Código Civil
en su artículo 952 que habla expresamente de juicio, es decir, de pro-
ceso. Igualmente se demanda en la vía del proceso abreviado, según los
313
artículos 486, 2°, y 504, 2° del Código adjetivo. Este instrumento pro-
cesal, vigente desde 1993, corrige de esta forma una contradicción del
anterior que solo lo estimaba procedimiento “no contencioso”, a pesar
de que el Código Civil lo llamaba “juicio”. En realidad se trata de un
verdadero proceso, o sea que hay un proceso contradictorio, conten-
cioso, donde hay demandante y demandado, pudiendo inclusive ser el
Estado. El usucapiente (demandante) debe probar la posesión de él y/o
de sus causantes, necesaria para el plazo fijado por la ley (diez años con-
forme al artículo 950).
II. El proceso de títulos supletorios (llamados también supletivos o susti-
tutivos) solo procede cuando no hay títulos originales. Si estos existen,
es decir si su dominio le corresponde a un titular o dueño distinto del
demandante, tal petición resulta improcedente. De aquí se deduce que
solo puede plantearlo el propietario (que es también el poseedor actual)
y no el mero poseedor. El problema radica en que el dominus carece de
instrumentos o títulos comprobativos de su derecho de propiedad (no
carece de derecho). ¿A qué se debe ello? Esta situación se presenta gene-
ralmente por negligencia, debido a que nunca se extendieron los docu-
mentos comprobatorios de las enajenaciones o porque han desapa-
recido los que se otorgaron. Por ejemplo: A vende un bien a B; luego
este enajena a C, quien posteriormente fallece, transmitiendo a su vez
la herencia a D. Esta cadena de enajenaciones se ha producido durante
los últimos treinta años. El derecho de propiedad de D, actual posee-
dor, es inatacable, puesto que lo adquirió de quienes tenían derecho. Sin
embargo, el problema es, repetimos, que no hay títulos comprobativos.
Para ello recurrirá a los títulos supletorios. La prueba obligatoria es la
posesión (que es la exteriorización y materialización del derecho de pro-
piedad), toda vez que a falta de títulos originales, ella los suple o reem-
plaza. Pero ello no altera la calidad jurídica del título. De ahí que con
mucha razón se diga que los títulos supletorios constituyen verdaderos
“duplicados” o actuados judiciales sustitutivos de los títulos originales.
En la usucapión, ocurre lo contrario. Esta no la interpone el propieta-
rio (o mejor dicho, quien es propietario usucapiente pero aún no decla-
rado), sino el poseedor usucapiente, y para ello recurre al juez a fin de
que lo declare formalmente propietario. Aquí no hay falta de títulos,
estos existen pero corresponden al propietario negligente (contra quien
corrió la usucapión). Luego, obviamente habrá un cambio en la calidad
jurídica del título. El dominio pertenece ahora al poseedor usucapiente.
Por ello es que debe plantear el proceso correspondiente a fin de can-
celar el asiento a favor del antiguo propietario (art. 952). La semejanza
que tiene con los títulos supletorios es en cuanto a la prueba: la pose-
sión que debe probar (diez o cinco años, según corresponda), no obs-
tante, su objetivo es diferente, puesto que el usucapiente busca probar
314
que su posesión se ha convertido en propiedad basada en la usucapio que

sanciona el artículo 950.
III. En los títulos supletorios de dominio no hay cambio en la calidad del
título, es decir que, a mérito de los actuados, no va a cambiar o mejorar
el derecho de propiedad del demandante. Su derecho continúa igual, sea
que es inobjetable, sea que es defectuoso. Los títulos supletorios no modi-
fican ni agregan nada a quien pide su formación. De ello se deriva que
podrían ser impugnados judicialmente, en el supuesto de tener un vicio
o defecto. De otra parte, respecto de terceros, produce –en el caso de que
este tercero hubiera adquirido de buena fe y onerosamente en virtud del
registro conforme al artículo 2.014– los mismos efectos que cualquier
título ordinario inscrito. Sin embargo, el tercero que adquirió de buena fe
está protegido contra la reivindicación, no porque tales títulos sean inim-
pugnables (pueden serlo), sino porque la ley protege la fe registral.
En el caso de la usucapión, los efectos son definitivos, lo fallado en
última instancia constituye cosa juzgada y, por ende, resulta inimpug-
nable. Ello porque se trata de un verdadero proceso contradictorio. Si
bien la prueba en ambos casos gira en torno al mismo hecho –la pose-
sión–, los diferencia el objetivo: el de establecer si esa posesión se ha
convertido en propiedad en virtud de la usucapión sancionada por el
artículo 950(504).
363. NO PROCEDE FORMAR TÍTULOS SUPLETORIOS RESPECTO DE

INMUEBLES INSCRITOS
Ya hemos visto que, con relación al proceso de usucapión, este puede plan-
tearse contra inmuebles inscritos, puesto que, según ordena el artículo 952 del
código, la sentencia declarativa de usucapión amerita para cancelar el asiento que
estaba a favor del antiguo dueño.
En los títulos supletorios esto no es posible, pues, aunque no lo dice el
Código adjetivo vigente, la doctrina da por admitido este principio. El artículo
1.296, in fine, del código abrogado sí prescribía palmariamente: “No se puede
solicitar la formación de títulos supletorios referentes a inmuebles ya inscritos a
nombre de determinada persona”. Puesto que en los títulos supletorios el obje-
tivo esencial es obtener la inmatriculación o primera inscripción de dominio que
autoriza el artículo 2.018 del Código Civil, esto implica que la formación de
dichos títulos supletorios solo procede cuando el inmueble no está inscrito.
Hay que considerar el caso en que una persona tenga la propiedad actual
de un inmueble pero carezca de títulos comprobatorios de la misma, toda vez
(504) Cfr. AVENDAÑO V., Jorge. Los títulos supletorios y la acción declarativa de prescripción. En: Themis, 1965,
Nº 1, oct-dic., pp. 3-5.
315
que quien le enajenó no tenía su derecho inscrito. En tal supuesto, es obvio que
tendrá que recurrir a la usucapión, donde deberá probar su posesión y, eventual-
mente, sumar las posesiones de sus antecesores.

En rigor, los títulos supletorios no constituyen un modo de adquirir la pro-
piedad. Según hemos dicho, quien pide su formación es el propietario mismo,
aunque carece de documentos comprobativos. En tal virtud, solicitará dichos
títulos mediante un proceso abreviado que culminará con una sentencia de natu-
raleza meramente declarativa, no traslativa.
El fundamento de tales títulos, según la exposición de motivos del Código
adjetivo derogado, “se encuentra en los efectos de la prescripción inmemorial”.
Es obvio que la posesión treintañal (así lo establecía dicho código) constituía la
prueba fundamental en la acreditación del derecho de propiedad del deman-
dante, para ello podía sumar la de sus causantes o antecesores. De ahí que,
según la citada exposición de motivos, “una vez que de modo satisfactorio la
posesión inmemorial queda establecida, por la prueba directa de una informa-
ción seriamente actuada y por la prueba indirecta de la publicidad no seguida
de oposición de nadie, debe estimársele como un título perfecto de propiedad,
que produce respecto de terceros los mismos efectos que cualquiera otro título
inscrito”(505).
365. PROCESO DE FORMACIÓN DE TÍTULO SUPLETORIO DE

DOMINIO
Resulta evidente que el propietario que carece de títulos comprobati-
vos debe recurrir a los títulos supletorios o supletivos, denominados así porque
suplen los títulos que constan de instrumentos públicos (Castañeda), y, al no bas-
tar la mera posesión del inmueble, debe incoar, conforme al artículo 504, 1° del
Código procesal, la respectiva demanda a fin de que los tribunales, previa sustan-
ciación, así lo declaren. Con esos actuados, el propietario no solo sanea su derecho
sino que puede disponer del bien como mejor le parezca, así por ejemplo, enaje-
narlo o gravarlo.
La demanda debe plantearla el actor, de preferencia ante el juez del lugar
donde se encuentra situado el inmueble (art. 24, 1° del CPC), aunque nada
impide que pueda hacerlo ante el juez del domicilio del demandado, según lo
permite el numeral 14 del mismo código adjetivo. En ella debe indicar el tiempo
de su posesión y la de sus causantes (antecesores), la fecha y forma como adqui-
rió el bien, los nombres de los propietarios u ocupantes de los bienes colindantes.
(505) Vide: CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Ob. cit., p. 302.
316
Se adjuntarán los planos de ubicación y perimétricos del inmueble, así como la

descripción de las edificaciones existentes, debidamente firmados por ingeniero o
arquitecto colegiado y visados por la autoridad municipal o administrativa com-
petente, etcétera.
Debe también presentar los comprobantes de pago de los tributos que afec-
ten el bien, así como la certificación que acredite que los bienes no se encuentren
inscritos.
Se pueden ofrecer todas las demás pruebas pertinentes (art. 505 del CPC).
De igual modo se publicará por tres veces un extracto de la demanda (art.
506 del mismo código adjetivo).
366. LA PRUEBA DE LA POSESIÓN

La prueba de la posesión es cardinal en este proceso. Para ello, puesto que
los actos posesorios “constituyen simples hechos”, el demandante podrá acredi-
tarlos a través de cualquiera de los medios probatorios.
La posesión del inmueble puede probarse por hechos positivos, tales como
el corte de maderas, la construcción de edificios, el amojonamiento, las plantacio-
nes, la crianza de ganado, entre otros. El Código adjetivo derogado lo decía en su
numeral 991; el vigente, lo omite.
De igual forma, el pago de la declaración jurada de autoavalúo, de los arbi-
trios municipales, de la energía eléctrica y el agua, y, en general, cualquier pago
por concepto de contribuciones prediales, surte efecto para probar la posesión por
tratarse, como expresa Castañeda, de “hechos externos y públicos”.
367. LA PRUEBA TESTIMONIAL

En el afán probatorio de la posesión, la prueba de los testigos resulta de
ordinario la más utilizada.
De acuerdo con el artículo 505, 4° del código adjetivo, los testigos deben
reunir los siguientes requisitos: a) ser mayores de veinticinco años; b) numérica-
mente, no pueden ser menos de tres ni más de seis personas. Ya no se hace refe-
rencia a que sean vecinos del lugar donde se encuentra el inmueble, lo cual puede
restar credibilidad a la prueba ofrecida.
368. VALOR JURÍDICO DE LOS TÍTULOS SUPLETORIOS DE DOMINIO

Cuando en la sustanciación de este proceso se han seguido y observado
todas las formalidades legales y procesales, es obvio que el valor jurídico de los
actuados es inobjetable e inatacable. Estos constituyen título supletorio, proce-
diendo su inscripción en los registros públicos. Como bien anota Jorge Eugenio
317
Castañeda(506), “si la información posesoria ha sido diligenciada correcta y seria-

mente y si la publicidad se cumplió estrictamente sin que mediara oposición de
nadie, los títulos supletorios otorgan a su titular un derecho de propiedad inim-
pugnable. Y ello será así no obstante que los dueños anteriores reclamen por-
que la publicidad ordenada no cumplió el efecto de notificarlos. Estas alegacio-
nes, es indudable que no serán tomadas en cuenta, porque la publicidad quedó
eficazmente garantizada con la insertación de avisos en el lugar del juicio”. La
prueba directa de la posesión y la indirecta de la publicidad otorgan, pues, un
título firme, a no ser que el título en sí contenga un vicio que lo invalide.
369. LOS TÍTULOS SUPLETORIOS NO IMPIDEN LA REIVINDICACIÓN

Hemos sostenido que la formación de los títulos supletorios no altera
ni modifica la calidad jurídica del título, esto es, del derecho de propiedad del
demandante. Así, sea que era perfecto, sea que era imperfecto, continuará en tal
estado. Mas, en el supuesto de que tenga algún vicio o defecto que acarree su
invalidez y continúa el inmueble en poder del demandado, estos títulos serán
impugnables en lo judicial y, por consiguiente, es perfectamente procedente la
reivindicación. También será procedente si los títulos supletorios no inscritos fue-
ron objeto de una enajenación onerosa fuera del registro.
Tratándose de un tercero que adquirió de buena fe y a título oneroso el
inmueble, no procederá la reivindicación que se plantee contra él, “aunque des-
pués se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no
consten en los registros públicos”, según determina el artículo 2.014 del Código
Civil. “La buena fe del tercero se presume en tanto no se pruebe que conocía la
inexactitud del registro”, agrega el segundo parágrafo del citado artículo. Esto
supone que procedería la acción reivindicatoria, si de la inscripción registral apa-
reciera alguna causal de nulidad de los títulos y el tercero la conocía.
370. LA FORMACIÓN DE TÍTULOS SUPLETORIOS SOBRE PREDIOS

RÚSTICOS
En las últimas dos décadas, la formación de los títulos supletorios de domi-
nio de los predios rústicos –como otros procesos– venía planteándose ante el
Fuero Agrario. La nueva ley agraria dejó subsistente el artículo 165, párrafo
VI del Decreto Ley Nº 17.716, referido a la sustanciación de estos procesos, en
tanto se aprobara la nueva Ley Orgánica del Poder Judicial y el Código Procesal
Civil, tal como reza la disposición final primera. Ahora bien, como en el presente
ambas normas han sido promulgadas y están en vigencia, puede decirse que lo
anterior ha quedado sin efecto.
318
La nueva orientación del Derecho peruano es proclive a la unificación de los

fueros; desparecidos estos, solo el Fuero Común tiene jurisdicción sobre todas las
controversias jurisdiccionales.
En términos generales, el Código Procesal Civil contiene la tramitación de
los títulos supletorios, que ya no es un procedimiento no contencioso sino un
proceso abreviado (art. 504, 1°).
Los requisitos que debe contener la demanda están descritos en el nume-
ral 505. Planteada la demanda, se publicará un extracto de ella por tres veces,
con intervalo de tres días y, tratándose de predios rústicos, se efectuará asimismo
notificación por radiodifusión por cinco días consecutivos (art. 506, párr. 2°). Pre-
viamente al pronunciamiento de la sentencia, el Ministerio Público debe dictami-
nar la causa, conforme al numeral 507.
El demandante, para los efectos de probar la posesión, debe utilizar todos
los medios probatorios posibles que no son solo los enumerados en el Código Pro-
cesal, sino también la explotación económica del suelo(507).
Finalmente, hay que criticar que el Código adjetivo en vigor no tenga una
norma donde se indique el plazo de posesión que se necesita para demandar el
titulo supletorio. En la antigua legislación era de treinta años. ¿Cuál es el plazo
ahora? ¿Será el plazo de diez años exigido para la usucapión larga? No lo dice
explícitamente. Es una de las omisiones más graves.
(507) La pasada legislación agraria ponía de relieve el tema de la “explotación económica” del suelo o predio.
El derogado artículo 27 de la Ley de Predios Rurales (Dec. Leg. Nº 667), estipulaba que para probar
dicha explotación económica, debían cumplirse ciertos hechos.
319
CAPÍTULO IX
OTROS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO
371. ENUMERACIÓN
Además de los tratados en los capítulos anteriores, existen otros modos de
adquirir el dominio, a saber: a) la percepción de frutos; b) la inscripción en el regis-
tro; c) la sucesión en los derechos del propietario; y, d) la ley, para casos específicos.
De todos los enumerados, solo el primero, es decir la percepción de frutos,
se encuentra regulada en el Libro de los Derechos Reales; el tratamiento de los
otros modos se constata en otros libros del Código Civil. Es por ello que sola-
mente haremos un estudio esquemático de estos institutos.
I. LA PERCEPCIÓN DE FRUTOS
372. A QUIÉNES BENEFICIA. REGULACIÓN

Se trata, según algunos autores, de un modo de adquirir la propiedad.
Esta figura de la propiedad o percepción de frutos solo se produce o se
refiere al poseedor (no al propietario) de buena fe que tiene el goce del bien y que
hace suyos los frutos del bien. En efecto, legisla el artículo 908 del Código Civil:
“El poseedor de buena fe hace suyos los frutos”. El antecedente de este numeral
es el artículo 834 del código derogado, que reprodujo el inciso 5° del artículo 470
del Código Civil de 1852.
El usuario o el que tiene el goce del bien, adquiere la propiedad de los frutos
naturales cuando los recoge (en palabras de Barassi, con la separación –aun for-
tuita– del bien). Los frutos industriales se adquieren cuando se obtienen y los fru-
tos civiles cuando se recaudan (art. 892, ap. 2° del CC). Para Lodovico Barassi,
los frutos civiles se adquieren día a día, o sea en proporción a lo que haya durado
el uso del capital(508).
(508) Así, BARASSI, Lodovico. refiriéndose al artículo 821, aps. 1° y 3° del Códice, si bien este último código solo
clasifica a los bienes en naturales y civiles. Cfr. BARASSI. Instituciones de Derecho Civil (1955). Vol. I, p. 149.
321
Evidentemente, esta percepción o recepción no se refiere a la del propieta-

rio, puesto que a este, por extensión de su derecho, le pertenecen los frutos. Tam-
poco se produce esta institución cuando tal percepción se deriva de un acto jurí-
dico o contrato, toda vez que no viene a ser más que el efecto jurídico de dichos
actos. Así sucede con el anticresista, el usufructuario, el arrendatario, el comoda-
tario, etcétera.
En consecuencia, la ley protege solo al poseedor de buena fe, es decir a
aquel que cree o tiene la convicción de la legitimidad de su posesión y que, por
ende, no está obligado a restituirlos al propietario, en la hipótesis de que este
se los reclame (durante el tiempo que transcurrió dicha possessio bona fides). Debe
descartarse al poseedor de mala fe, y así lo hace expresamente el código al obli-
garlo a entregar los frutos percibidos (art. 910).
El pago de los frutos percibidos como consecuencia de la posesión de mala
fe del referido inmueble, debe hacerse luego de ser valorizados por peritos y en
ejecución de sentencia.
Respecto al tiempo de duración de la buena fe, este artículo 908 debe
entenderse en relación con el artículo 907, que establece: “la buena fe dura
mientras las circunstancias permitan al poseedor creer que posee legítimamente
o, en todo caso, hasta que sea citado en juicio, si la demanda resulta fundada”.
La redacción de este precepto es defectuosa y contradictoria. Interpretándola
correctamente, diremos que la buena fe durará hasta el momento o circunstan-
cias en que el poseedor se entere que su posesión es ilegítima, que está viciada.
Ello implica, entonces, que tan luego tome conocimiento de la ilegitimidad de su
posesión, la percepción de frutos se tornará de mala fe y, por consiguiente, estará
obligado a devolverlos, y si no existen, a pagar su valor estimado al tiempo de la
percepción, o en que debió percibirlos (art. 910).
Este derecho a los frutos, o mejor dicho la liberación de la obligación de
devolverlos, es una consecuencia de la buena fe del poseedor, pero es un resul-
tado estrictamente legal. El codificador no dice cuál es la ratio o fundamento eco-
nómico, jurídico o moral que justifique este derecho a la percepción de los frutos.
Doctrinariamente, se considera que el fundamento de la norma radica en
que el legislador sanciona la negligencia y desidia del dominus que, al no ocupar
el bien propio, no solo se perjudica a sí mismo sino fundamentalmente a la colec-
tividad y, por otra parte, “premia el trabajo del poseedor, no castigando su igno-
rancia por la buena fe que lo ampara”(509).
Jorge Eugenio Castañeda(510) señala en detalle otras razones que fundamen-
tan este derecho:
(509) MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Derechos Reales, p. 65.

322
Otros modos de adquirir el dominio
a) Sería injusto el enriquecimiento del propietario a costa del trabajo del

poseedor de buena fe;
b) Los frutos están destinados al consumo, o a su destrucción, por lo que
exigir al poseedor su devolución cuando ya no los tiene, se le irrogaría
un grave perjuicio; y,
c) La creencia justificada de la legitimidad de su posesión, por lo que el
poseedor se condujo como propietario.
Se puede decir que son frutos los rendimientos, provechos y utilidades
que se obtienen de un bien matriz de manera permanente. La definición
legal de los frutos está contenida en el artículo 890 del código: “Son frutos los
provechos renovables que produce un bien, sin que se altere ni disminuya su sus-
tancia”. A su vez, los predios urbanos rinden principalmente frutos industriales y
civiles; difícilmente rinden los naturales.
II. LA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO

En Perú se sigue el sistema del consensualismo francés en materia de inmue-
bles. Es decir que entre las partes basta el documento privado para enajenar la
propiedad inmobiliaria: artículo 949 (regla general). La inscripción no es obliga-
toria sino facultativa.
No obstante al lado de ello, para oponer este derecho a los terceros, es necesa-
ria la inscripción registral, y ello se produce cuando el mismo bien inmueble es
transferido a dos o más acreedores (compradores). Es aquí donde se convierte en
un modo de adquirir la propiedad. En nuestra opinión, el código debe estable-
cer obligatoriamente este segundo sistema del registro. Título (acto traslativo de
compraventa, permuta, etc.) y modo (inscripción registral) están perfectamente
diferenciados. Con su adopción se evitaría un sinnúmero de litigios judiciales.
La inscripción otorga la publicidad al derecho. La inscripción registral es a
los bienes inmuebles, lo que la posesión, a los bienes muebles.
374. TRANSMISIÓN DE LA PROPIEDAD INMOBILIARIA POR MEDIO

DE LA INSCRIPCIÓN
Si se trata de bienes inmuebles, el modo regular de adquirir la propiedad se
da a través del contrato, es decir, basta el consensus para perfeccionar la transferen-
cia (arts. 949 y 1.352).
Sin embargo, excepcionalmente se habla del modo de adquirir la propiedad
inmobiliaria, vía la inscripción. Esta hipótesis se refiere a la eventualidad de que
hayan varios compradores de un mismo bien –como ya se dijo–, en cuyo caso
323
tendrá mejor derecho aquel que primero lo inscribió en el Registro de la Propie-

dad Inmueble.
Está regulada esta figura por el artículo 1.135, ubicado dentro de las obli-
gaciones de dar bien inmueble cierto, que estipula: “Cuando el bien es inmueble
y concurren diversos acreedores a quienes el mismo deudor se ha obligado a
entregarlo, se prefiere al acreedor de buena fe cuyo título ha sido primeramente
inscrito o, en defecto de inscripción, al acreedor cuyo título sea de fecha ante-
rior. Se prefiere, en este último caso, el título que conste de documento de fecha
cierta más antigua”. Su antecedente inmediato lo constituye el artículo 1.174 del
Código abrogado.
Esta hipótesis cobra trascendencia cuando, habiéndose producido la enajena-
ción o transferencia del mismo bien inmueble a dos o más personas (comprado-
res), prevalece el derecho de aquel que inscribió primero el título. En este caso, la
inscripción sí produce el efecto de hacer adquirir la propiedad. Así lo contempla el
citado artículo 1.135, y también se desprende de la parte final del numeral 949.

La gran mayoría de la doctrina considera que la inscripción en el registro de
los inmuebles no es constitutiva de dominio, sino acto ad probationem.
La legislación peruana no regula específicamente la inscripción registral
dentro de los modos de adquirir la propiedad contenidos en el Libro de los Dere-
chos Reales. No obstante, a la luz del precepto del artículo 1.135, puede decirse
que constituye un modo excepcional de adquirir la propiedad inmobiliaria.
376. LA INSCRIPCIÓN REGISTRAL EN LOS BIENES MUEBLES

En materia de muebles, la transmisión de la propiedad se efectúa con la tra-
dición (art. 947). De igual forma, rige la regla de que quien recibe la posesión
adquiere el dominio (art. 948).
Empero, y como excepción a la regla anterior, existen leyes especiales que
determinan que no solo es necesaria la tradición sino la inscripción en el registro
respectivo, en cuyo caso, la inscripción en el registro a nombre del nuevo dominus
será traslativa del dominio.
Precisamente, el artículo 2.043 del código establece: “Son objeto de estos
registros los bienes muebles registrables de acuerdo a ley”. Es decir, que solo
serán inscribibles en los registros de bienes muebles, aquellos muebles que deter-
mine la ley.
Así sucede, por ejemplo, con los automóviles, que deben inscribirse en el
Registro de la Propiedad Vehicular.
324
Otros modos de adquirir el dominio
En cuanto a los semovientes (ganado), el dominio de estos se determina por

la marca o la señal que lleven, debidamente registrada (supra, Nº 254).
Observamos toda una legislación frondosa que exige, de ordinario, la ins-
cripción de bienes y objetos muebles a fin de adquirir la propiedad de estos.
En años recientes, se produjo la unificación de todos estos registros, bajo la
dirección del Sistema Nacional de los Registros Públicos.
III. LA SUCESIÓN EN LOS DERECHOS DEL PROPIETARIO
377. RÉGIMEN LEGAL

El término sucesión abarca aquí tanto a la herencia como al legado. Se trata
de un modo derivativo de adquirir la propiedad y la posesión de bienes, tanto
muebles como inmuebles, a través del cual los sucesores (herederos y legatarios)
adquieren el dominio del de cuius. En efecto, de acuerdo con lo que estipula el
artículo 660 del Código: “Desde el momento de la muerte de una persona, los
bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se transmiten a sus
sucesores”.
Hay una clara diferencia en la sucesión. Acertadamente sostiene Biagio
Brugi que “en la sucesión testamentaria la adquisición de pleno derecho de la pro-
piedad acarrea por un acto de última voluntad; en cambio en la sucesión legítima
el fundamento inmediato de la adquisición es la ley misma, a tenor de la cual el
adquirente tiene el título de heredero”(511).
Resulta obvio que esta transmisión sucesoria de la propiedad es ad corpus,
esto es, tal como se encontraban los bienes en el patrimonio del causante, bien se
trate de gravados o de realengos.
La sucesión, llamada también transmisión mortis causa, puede ser a título
universal y a título particular (singular).
El heredero se encuentra protegido por la acción de petición de herencia, la
misma que es imprescriptible (art. 664).
Demás está incidir en que este es (la herencia) uno de los soportes cardinales
sobre los que gira el derecho liberal y a través del cual se perpetúa el derecho de
propiedad.
El tratamiento en detalle de este instituto corresponde al derecho sucesorio.
(511) Cfr. BRUGI, Biagio. Ob. cit., pp. 232-233.
325
IV. LA LEY
378. CASOS EN QUE SE CONSIDERA MODO DE ADQUIRIR EL DOMINIO

Se considera a la ley como modo derivativo de adquirir la propiedad.
En Perú no hay res nullius inmuebles, puesto que si no son de personas par-
ticulares, son de dominio del Estado.
A raíz de la dación de la Ley de Reforma Agraria, vía el Decreto Ley
Nº 17.716 (1969), y otras normas complementarias y similares, los adjudicata-
rios recibieron en calidad de propiedad bienes inmuebles (predios rústicos) que
pertenecieron necesariamente a alguien, bien sea a los particulares (hacendados y
latifundistas) o al Estado.
Es incuestionable que la razón de que algunos autores consideren a la ley
como modo de adquirir la propiedad –en este caso, de la tierra– se debe a que
dicho dispositivo (D. L. Nº 17.716) alteró sustancialmente las relaciones de pro-
piedad en el campo, liquidando en esencia el latifundio y el minifundio, lo que
finalmente se vio reflejado en el numeral 157 de la Constitución derogada y
ahora en el artículo 88 de la vigente, aunque de una forma atenuada.
No obstante, como bien expresa Lucrecia Maisch(512), la consideración de la
ley como modo de adquirir el dominio no se limitó al campo agrario, puesto que
el Estado (básicamente en el periodo 1968-75) impulsó un vasto programa de
reformas, expropiando diversas empresas y bienes que luego los adjudicó en pro-
piedad, a distintas personas naturales o jurídicas. Así sucedió con la creación de
las empresas de propiedad social y la comunidad industrial, entidades donde los
trabajadores recibieron en propiedad las acciones de tales empresas (teniendo en
otros casos la cogestión de las mismas); para no hablar de la expropiación de los
diarios y otros medios de difusión y su entrega a los trabajadores, reforma esta
última que finalmente revirtió, volviendo los mass media a sus antiguos dueños.
Quizá de una manera más amplia y apropiada pudiera decirse que, más que
la ley, es la adjudicación un modo de adquirir el dominio. Así por ejemplo, un
decreto de alcaldía de una municipalidad –simple acto administrativo, y no ley–
puede transmitir la propiedad de un bien. La adjudicación es pues, más que la
ley, un modo de adquirir la propiedad en nuestros tiempos y, como tal, debiera
estar normada en la legislación civil.
(512) MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Ibídem.
326
TÍTULO III
LA PROPIEDAD PREDIAL
CAPÍTULO I
ASPECTOS PRELIMINARES

Hemos tratado ya –en la Primera Parte de este tomo– de la evolución his-
tórica de la propiedad. Mas aquí es pertinente referirnos a ella, circunscrita exclu-
sivamente a la propiedad predial.
En el Derecho romano la propiedad es extremadamente individualista en
cuanto a su naturaleza e ilimitada en su proyección vertical hasta el cielo (usque
ad coelum) y hasta el infierno (usque ad inferos), o sea, hacia arriba y hacia abajo.
Esto fue ya regulado por el Digesto(513).
Esta teoría tuvo vigencia durante muchos siglos. Inclusive en el Derecho
moderno halla proclamación en el Code napoleónico (1804) –lo cual es compren-
sible pues la Revolución francesa es la respuesta más contundente a los atavis-
mos, vinculaciones, cargas y gravámenes del feudalismo–, con gran regocijo de
los juristas a la sazón revolucionarios. En este código se inspiró el movimiento
codificador europeo y, por extensión, se explayó a los códigos latinoamericanos a
través de España.
A fines del siglo XIX y, con mayor énfasis, en los primeros años del siglo
XX, se produce una reacción doctrinaria. Aparece la noción de la función social
de la propiedad que, llevada a sus extremos, pasa a convertirse de un derecho
a un deber (Duguit). Quizá así la concibió la Constitución de Weimar (1919)
cuando estipula que la propiedad obliga. De ahí se avanzó hasta la liquidación y
expropiación de la propiedad en algunos países por entonces socialistas.
A las alturas de comenzar el tercer milenio, vuelve a experimentar un resur-
gimiento la tesis individualista de la propiedad predial. Si bien al lado de ella,
de todas formas no pueden negarse y desconocerse los límites y obligaciones que
imponen las leyes.
(513) Dig., ley 49, tít. I, lib. VI; y, ley 24, tít. II, lib. VIII. Cfr. ARIAS SCHREIBER, Exégesis..., p. 24.
329
380. LA NOCIÓN DE “PROPIEDAD PREDIAL” EN EL CÓDIGO CIVIL

El Código Civil se refiere a la propiedad predial (de praedium, predio), y no
inmueble, en el Capítulo Tercero (arts. 954 a 967). Desde el punto de vista técnico,
esta parte del corpus está ligeramente mejor estructurada que la del derogado, que
trataba de la institución en los numerales 854 al 876, en forma confusa y bastante
desordenada. Sin que ello signifique que sea una redacción óptima e idónea, puesto
que, como veremos luego, contiene algunos vacíos y contradicciones.
Ahora bien: al referirse el código a la propiedad predial, en vez de propie-
dad inmueble, sin duda está indicando a la propiedad inmobiliaria por excelen-
cia, esto es, los predios (casas, viviendas, edificios, etc.). A primera vista pare-
ciera que alude específicamente a los predios urbanos y no a los rústicos, pero no
puede negarse que contiene algunas normas típicas de estos últimos. En verdad
el Código Civil rige tanto en los predios urbanos cuanto en los rurales.
381. LA PROPIEDAD INMUEBLE EN EL CÓDIGO DE 1936

El código derogado regulaba principalmente determinadas y evidentes
relaciones de propiedad agrarias. La mayor parte de la población laboraba en el
campo. Y esto se reflejaba en la normativa de dicho código.
Hoy, estas relaciones se han modificado sustancialmente, aunque el agro
sigue teniendo importancia en la producción nacional. De ahí que se imponía
la redacción de un nuevo corpus, aun cuando, como veremos, ello no se ha visto
reflejado del todo.
382. LA PROPIEDAD RÚSTICA EN EL CÓDIGO CIVIL. CONTRADIC-

CIONES
El articulo 883 del código prescribía: “Los derechos reales sobre predios rús-
ticos se rigen por la legislación de la materia”. Posteriormente este numeral fue
abrogado.
En efecto, la Ley de promoción de las inversiones en el sector agrario
(Decreto Legislativo Nº 653, de 30 de julio de 1991, publicado el 1 de agosto)
derogó dicho artículo, según lo contemplaba la Disposición Final Primera en su
parágrafo segundo.
La redacción del artículo 883 era, técnicamente, desafortunada, revelando
en el legislador una política excluyente. Esa mala redacción y falta de cuidado ha
creado un vacío en lo referente a la propiedad rural, que “parece deberse a una
lamentable confusión del legislador” y es de suponer que, como anota Lucrecia
Maisch(514), lo que en realidad quiso decir fue: “Los derechos reales sobre predios
(514) MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Algunos aspectos que deberían ser esclarecidos en el Libro de Derechos
Reales del Código Civil de 1984. En: Libro Homenaje a José León Barandiarán (1985), p. 324.
330
Aspectos preliminares
rústicos se rigen por las disposiciones de este Código y además por las leyes que
específicamente los regulen”.
La política legislativa es incoherente, puesto que, al lado de esta margina-
ción contiene normas de carácter netamente rural tales como el aluvión y la avul-
sión, regulados por los artículos 939 y 940, respectivamente(515).
La derogatoria del artículo 883 no resuelve el problema, antes bien, lo pro-
fundiza. La ley agraria que lo derogó (D.L. Nº 653) contiene, a su vez, una nueva
contradicción con el artículo que deroga, pues el artículo 2, inciso “a” dispone
que: “El Estado otorga seguridad jurídica sobre la tenencia y propiedad de las tie-
rras rústicas. Los derechos reales sobre ellas, se rigen por el Código Civil y las
disposiciones contenidas en la presente ley”. Esto es contradictorio porque, por
una parte, se deroga el numeral 883 para que los derechos reales sobre predios
rústicos se rijan por la ley especial, y por otra parte, se dice que se regirán por el
Código Civil.
Constituye un error remitir la regulación de estos derechos reales sobre pre-
dios rústicos a la legislación ordinaria, que es aleatoria y está sujeta a las contin-
gencias políticas (véase más extensamente sobre la cuestión el tomo I, Nº 49).
383. LA PROPIEDAD URBANA

La estructura de la propiedad ha cambiado sustantivamente. Y ello se
refleja, aunque parcialmente, en el código. De imperar básicamente unas relacio-
nes de propiedad de innegable sello agrario en la sociedad peruana de la década
de 1930 (reflejadas en el código derogado), ahora hemos pasado a unas relaciones
de propiedad caracterizadas por un agudo proceso de urbanización (habilitación)
y construcción inmobiliaria en la urbe, en desmedro de tierras circundantes a la
ciudad.
Este proceso de urbanización acelerada y gigantesca a costa de las tierras
rústicas y semirrústicas, se explica por el hecho de que, luego del proceso de
reforma agraria, la burguesía peruana (despojada de sus antiguos medios produc-
tivos) se desplazó a nuevos rubros económicos, así el financiero-comercial, pri-
mero, y la industria de la construcción y el comercio inmobiliario, después. De
ahí que esta clase social tenga hoy un monopolio casi total en las actividades de la
banca, las finanzas, las imobiliarias, la minería, el comercio, etcétera.
(515) Para MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia, estas normas resultan “chocantes y contradictorias”, toda
vez que en su calidad de ponente, se tergiversaron sus propuestas. Así, el artículo 939 recoge parcial-
mente el numeral 117 de la Ponente, que en ningún momento excluía a los predios rústicos del Código
Civil “en el que se dispone que los fundos ribereños adquieren por accesión las tierras que sedimenten
los ríos o torrentes”. Respecto al artículo 940, agrega “que reproduce literalmente el numeral 118 de la
Ponencia, regula la adquisición por accesión de los fundos ribereños por el fenómeno denominado avul-
sión, es decir cuando la fuerza del río arranca una porción considerable y reconocible de otro fundo y lo
une al propio”, Ob. cit., p. 324.
331
384. DEFINICIÓN DE LA PROPIEDAD PREDIAL Y RÉGIMEN LEGAL

El Código Civil, en principio, no define qué es la propiedad predial, con-
cepto más restringido que el de propiedad inmueble. Simplemente se limita a
regular su extensión, sus alcances, su desdoblamiento (art. 954). De otro lado,
predio es el suelo ya incorporado al comercio jurídico. Por predio (praedium)
debemos entender toda heredad o tierra, o también propiedad inmueble o terri-
torial; de donde podemos concluir estableciendo la diferencia entre un predio
urbano y otro rústico. Predio urbano es el ubicado en los confines de una ciudad
y, por ende, destinado a la habitación, mientras que predio rústico es el que se
encuentra en el campo, y está destinado al cultivo.
Estatuye el artículo 954:
“La propiedad del predio se extiende al subsuelo y el sobresuelo, compren-
didos dentro de los planos verticales del perímetro superficial y hasta donde
sea útil al propietario el ejercicio de su derecho.
La propiedad del subsuelo no comprende los recursos naturales, los yaci-
mientos y restos arqueológicos, ni otros bienes regidos por leyes especiales”.
332
CAPÍTULO II
EXTENSIÓN DEL DERECHO
DE PROPIEDAD PREDIAL
385. EL CONCEPTO DE PREDIO. LA NUEVA TEORÍA

Tradicionalmente, se ha sostenido que el derecho de propiedad es un dere-
cho absoluto en cuanto a sus atribuciones, esto es, el propietario tiene, sobre su
bien, todos los poderes imaginables: uti, frui, abuti.
De acuerdo con esta concepción clásica, es precisamente en la propiedad
inmobiliaria donde alcanza su mayor importancia, al considerarse que esta no
recae tan solo sobre la superfìcie, sino que es ilimitada en su dirección vertical
hacia arriba y hacia abajo, es decir, se extiende al espacio de encima (sobresuelo) y
debajo de la superficie (subsuelo).
Sin embargo, para la moderna teoría, la falta de límite afecta únicamente
al núcleo “positivo” de la propiedad, es decir, al libre arbitrio del propietario. En
cambio, su derecho a excluir las intromisiones de los demás (“núcleo negativo”)
está limitado por su interés en la exclusión, lo cual significa que el propietario
debe tolerar las influencias o actividades de otro sobre el bien que hayan de prac-
ticarse a determinada altura o profundidad, cuando no tenga fundamento para
prohibirlas.
Es importante la propiedad predial o territorial en relación a su extensión
superficial y vertical.
1. Extensión superficial. El predio (finca, inmueble, heredad) urbano
habi-tualmente queda delimitado por la distribución poligonal de la
ciudad, en cambio el predio rústico “carece de criterios dogmáticos para
su exacta delimitación”(516).
2. Extensión vertical. Está claro, como se ha dicho, que las viejas teorías
de la extensión ilimitada “son incompatibles con el hecho de que la tie-
rra gira y con el desarrollo de la tecnología moderna”. Para explicarla,
333
algunos han acuñado el concepto de finca funcional. “El propietario

–expresa Álvarez Caperochipi– tiene derecho sobre el volumen nece-
sario para el uso de la finca, de acuerdo con su destino económico y
con las limitaciones (crecientes) establecidas por las leyes”(517); nues-
tro código ha optado por el concepto de utilidad. La propiedad terri-
torial se extiende hasta donde sea útil su ejercicio por el propietario:
artículo 954.
La propiedad predial recae:
a) sobre el suelo mismo (el objeto esencial, el asiento por excelencia);
b) sobre lo que está encima del suelo (sobresuelo);
c) sobre lo que está debajo del bien (subsuelo);
d) sobre los accesorios del bien;
e) sobre los frutos y productos del bien
386. PROPIEDAD DEL SUELO

La noción de propiedad predial o territorial une de manera obvia los con-
ceptos de suelo o superficie, junto a los de subsuelo y sobresuelo (aires).
Se diría que no es concebible la idea de suelo, desligada de las anteriores.
La propiedad del suelo o superficie lineal no nos dice nada, necesita proyectarse
hacia arriba y hacia abajo para encontrar expresión, es decir, se trata de su ámbito
físico.
Por otra parte, el suelo, el subsuelo y el sobresuelo tienen naturaleza jurídica
inmobiliaria (art. 885, 1º del CC).
Hay que anotar que, solo para los efectos de comprender la noción de pro-
piedad predial, se acepta el uso del vocablo suelo, pues cuando este se asocia al de
inmueble, tenemos que decir que predio es el suelo ya incorporado al comercio
jurídico.
387. PROPIEDAD SOBRE EL SUBSUELO

Está regulada por el artículo 954, primer párrafo: “La propiedad del predio
se extiende al subsuelo (...) comprendido dentro de los planos verticales del perí-
metro superficial y hasta donde sea útil al propietario el ejercicio de su derecho”.
De conformidad con esto, en principio, el dominus puede excavar, construir,
plantar y hacer cimientos en la profundidad o subsuelo de su terreno. La ley ha
tenido en cuenta las necesidades de utilización del suelo; para construir, para
334
Extensión del derecho de propiedad predial
plantar, en general para cualquier obra en superficie, es siempre necesario ocupar

también una parte de su subsuelo, ya para colocar los cimientos, ya para deposi-
tar las semillas y después con las raíces. Lo contrario –observa Salvat– sería con-
sagrar una propiedad lírica.
Teóricamente, dada la forma esférica de la tierra, se representa cada propie-
dad como una gran pirámide, cuya base estaría en la superficie de la tierra y la
cúspide en el centro mismo. La profundidad se determina trazando las líneas per-
pendiculares del contorno del plano formado por la superficie del suelo o terreno,
prolongada hasta el infinito, usque ad inferos.
Sin embargo, la legislación ha restringido, en la actualidad, la propiedad del
subsuelo, en la medida que “sea útil al propietario el ejercicio de su derecho”, esto
es, en la medida requerida para las necesidades de la explotación.
En la doctrina italiana, Lodovico Barassi considera que la extensión del sub-
suelo “viene determinada de un modo objetivo por lo que señalen los progresos de
la técnica en el momento de planearse la cuestión”(518).
388. RESTRICCIONES AL DERECHO SOBRE EL SUBSUELO

El párrafo segundo del artículo 954 establece una limitación al derecho del
subsuelo: “la propiedad del subsuelo no comprende los recursos naturales, los
yacimientos y restos arqueológicos, ni otros bienes regidos por leyes especiales”.
Estas limitaciones concuerdan con el artículo 66 de la Constitución, que
considera como patrimonio de la Nación a los recursos naturales (aguas, minas,
bosques, mares, ríos); asimismo, los restos arqueológicos y los monumentos his-
tóricos a que hace mención el numeral 21 del mismo texto fundamental.
Estas restricciones al derecho de superficie sobre los recursos naturales y
yacimientos minerales y restos arqueológicos que se encuentren en su predio, tie-
nen fundamentalmente dos razones: a) la explotación racional de todas las rique-
zas naturales y minerales exige la investigación y la extracción del mineral sobre
extensiones considerables, que rebasan los límites de los predios parcelados;
b) por un motivo de seguridad nacional y de defensa de los recursos estratégicos.
389. DESDOBLAMIENTO DE LA PROPIEDAD DEL SUELO Y DE LA DEL

SUBSUELO
El artículo 955 prescribe: “El subsuelo (...) puede pertenecer, total o par-
cialmente, a propietario distinto que el dueño del suelo”. Se trata de un pre-
cepto novedoso, que estratifica o desdobla la propiedad predial en tres pla-
nos: suelo, subsuelo y sobresuelo. Se considera que esta norma es muy útil y
(518) Véase: BARASSI, Lodovico. Ob. cit., p. 25.
335
“abre la posibilidad al señor del suelo para enajenar el subsuelo para cualquier
edificación”(519).
Fluye de esto que la propiedad del suelo puede ser separada de la superfi-
cie, bien sea por medio de pacto, de prescripción o de la ley. Se trata, como ya
se ha dicho, de una innovación acorde con la realidad del mercado inmobilia-
rio que no figuraba en el código derogado; aunque, en verdad, si bien este no
autorizaba expresamente esta situación legal, en muchos casos se ha dado en la
praxis. De suerte que el temperamento del legislador ha sido el de reconocerla
legalmente(520).
Esta regla de que el subsuelo pueda ser objeto de una propiedad distinta,
tiene importancia principalmente cuando se trate de minas de todas clases que
se encuentren en él, ya que constituyen un inmueble que pertenece al Estado. En
este caso, existirá desdoblamiento de la propiedad territorial y superposición de
dos propietarios inmobiliarios de un mismo predio (uno es el Estado).
No siendo mina, el dominus puede dar en concesión el subsuelo. Aquí el con-
cesionario no es ya propietario de la mina, sino dueño de un derecho real inmobi-
liario de naturaleza especial (Josserand).
Se desprende de lo anterior que la propiedad del subsuelo no implica la pre-
sunción legal de la propiedad de la superficie o suelo.
390. PROPIEDAD DEL SOBRESUELO

Llamada también “propiedad de los aires” o del espacio aéreo. Está regu-
lada igualmente por el artículo 954, primer párrafo: La propiedad del predio
se extiende (...) al sobresuelo, comprendido dentro de los planos verticales
del perímetro superficial y hasta donde sea útil al propietario el ejercicio
de su derecho.
No existe duda acerca del carácter común del aire, pero la propiedad del
espacio aéreo superior es indispensable para la utilización de la propiedad del
suelo. El propietario tiene el derecho de plantar y de construir, así como de impe-
dir a cualquiera el realizar plantaciones y construcciones que, apoyándose sobre el
predio colindante, puedan invadir el espacio que a su terreno corresponde.
Esta propiedad del espacio aéreo se determina geométricamente por medio
de las líneas perpendiculares trazadas a la superficie, esto es, a la línea formada
por el contorno.
La dificultad estriba en determinar el límite superior de esa propiedad del
espacio. Antes, los tratadistas consideraban que la propiedad se extendía usque ad
(519) MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Los Derechos Reales en el Código Civil de 1984, p. 320.
(520) Cfr. AVENDAÑO V., Jorge., Anteproyecto..., p. 800.
336
coelum (ilimitadamente hacia arriba); empero, este es un concepto derivado de la

teoría pura. El derecho –afirman Planiol y Ripert– solo es concebible si se refiere
a bienes utilizables; el espacio deja de serlo más allá de cierta altura.
Nuestro código ha resuelto el problema doctrinario disponiendo que el
volumen sobre el cual recae el derecho de propiedad, está limitado en altura por
el interés del propietario (art. 954). Esta fórmula proviene del artículo 667 del
código suizo, para el cual “toda altura (se prolongará hasta donde sea) útil para
su ejercicio”.
Para el legislador, la utilidad debe apreciarse en términos actuales, es decir,
de explotación real, vigente. No se la puede interpretar en función de lo poten-
cial, de lo que podría ser(521).
391. LOS PROBLEMAS DE LA NAVEGACIÓN AÉREA Y EL TRANSPORTE

DE LA ELECTRICIDAD
Actualmente, este problema reviste gran importancia práctica, debido al
desarrollo de la navegación aérea, así como del transporte de energía eléctrica.
I. La navegación aérea. En esta materia, los hechos han impuesto
una solución contraria al derecho de propiedad tradicional. Esto por-
que sería imposible, en efecto, imponer a los aviadores la obligación
de respetar líneas ideales, que indicaran la separación de los dominios
particulares.
Con relación a la solución de este problema, se observan las más curio-
sas teorías. Algunos autores en el pasado han propuesto dividir el espa-
cio atmosférico en capas superpuestas: la más próxima al suelo, sería
del dominio privado; la segunda, quedaría sometida a la soberanía del
Estado; la tercera, libre (Fricotelle, Colin y Capitant, etc.). Empero,
tal distinción basada en las leyes internacionales acerca del mar, es
inaplicable –se argumenta– por dos motivos: porque el espesor de cada
capa quedaría arbitrariamente determinado y porque la separación de
ellas sería imposible de realizar. Por otra parte, el Estado territorial no
acepta abandonar la soberanía del aire (Planiol y Ripert).
Entre otros autores, existió cierta uniformidad de ideas para mantener
el dominio aéreo hasta las mayores alturas alcanzadas en las grandes
construcciones modernas (en realidad de fines del siglo XIX), llegán-
dose a indicar en este sentido la cifra de 330 metros sobre la superfìcie
del suelo (300 metros mide la Torre de Eiffel, y 30 metros más tenían
los mástiles destinados a la telegrafía sin hilos). No obstante, estas
337
alturas resultan claramente diminutas, pues hoy en día existen edifi-

cios, por ejemplo en los Estados Unidos, que superan largamente estas
alturas.
Es forzoso concluir afirmando, por tanto, que todas las propiedades
se hallan hoy gravadas, en cuanto al espacio máximo, por una limita-
ción legal de interés público: el paso de las aeronaves. Es por ello que
Hamel, fundadamente dijo que tal vez un día llegaría en que habría
que regular el paso de las ondas radioeléctricas si la ciencia diera al
dominus, medios para paralizarlas o detenerlas.
II. El transporte de la electricidad. Antaño se sostenía –en la línea del
derecho tradicional– que el propietario tenía derecho a oponerse al
paso de las líneas eléctricas por encima de su suelo, incluso aunque nin-
gún poste se apoyara en el mismo. Obviamente, tal posición no guarda
compatibilidad con la realidad actual.
De ahí que se diga que el titular de una concesión de distribución
tiene la potestad de establecer soportes y hacer que pasen los cables;
se encuentra dotado, frente a predios atravesados, con una servidumbre
(Mazeaud).
Por cierto que esta tesis la mencionamos más como antecedente histó-
rico que como hipótesis actualmente válida.
392. DESDOBLAMIENTO DE LA PROPIEDAD DEL SUELO Y DE LA DEL

SOBRESUELO
También es posible que el sobresuelo sea objeto de una propiedad distinta.
Así lo dispone el citado artículo 955: el sobresuelo puede pertenecer, total o
parcialmente, a propietario distinto que el dueño del suelo. Esta norma inno-
vadora que permite la enajenación del sobresuelo, es decir, la edificación de los
aires, sin embargo, no debe confundirse con la propiedad horizontal, puesto que
en esta “existe copropiedad de los titulares respecto al terreno en que se levantan
los departamentos”(522).
Pudiera decirse que esta norma tiene aplicación en el derecho real de super-
ficie. Ocurre que el propietario de un predio concede a otra persona la propie-
dad de las construcciones o plantaciones efectuadas en el suelo: se ve aparecer en
tal caso, una suerte de “propiedad” de la superficie distinta de la propiedad del
suelo; el superficiario es titular de un derecho (de “propiedad”) sobre la construc-
ción, regulado por el derecho común (art. 1.030 del CC).
(522) MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Ibídem. AVENDAÑO sostiene un criterio diferente, ya que
considera que con esta norma se sanciona la existencia de la propiedad horizontal: Anteproyecto, p. 800.
Pero la propiedad horizontal constituye una materia distinta.
338
393. PROPIEDAD DE LOS ACCESORIOS DEL BIEN

El artículo 888 preceptúa:
“Son accesorios los bienes que, sin perder su individualidad, están permanen-
temente afectados a un fin económico u ornamental con respecto a otro bien.
La separación provisional del accesorio para servir a la finalidad económica
de otro bien, no le suprime su calidad”.
El derecho de propiedad se extiende a los accesorios del bien, del cual sean
dependencias necesarias: el dueño del bien mismo es legalmente dueño presunto
de tales accesorios mientras no se pruebe lo contrario, lo que podrá suceder con
un título o vía la usucapión.
Por otro lado, es menester no confundir, bajo el nombre de accesión, dos
supuestos distintos: a) aquel donde una persona es dueña a título de accesión
(esta es la hipótesis que comentamos); y, b) aquel que se convierte en dueño por
efecto de la accesión. “Una cosa son los accesorios a que virtualmente se extiende
la propiedad y otra las acciones con que se aumente en forma de nueva adquisi-
ción” (Aubry y Rau).
394. PROPIEDAD SOBRE LOS FRUTOS Y PRODUCTOS

Si bien no existe un artículo expreso que señale esto, se desprende que el
propietario tiene derecho a los frutos y productos del bien no por efecto de la
accesión, sino a causa de lo declarado en el artículo 923 del código.
La propiedad de un bien se extiende a todo lo que este produce, sea natural-
mente, sea mediante el trabajo del hombre.
A este respecto, hay que distinguir los frutos de los productos.
I. Son frutos todo lo que el bien produce a intervalos periódicos, sin que
por ello se destruya la propia sustancia de ella: fructus sunt quae nasci
et renasci solent. La ley peruana los define así: “Son frutos los provechos
renovables que produce un bien, sin que se altere ni disminuya su sus-
tancia” (art. 890).
Estos frutos se clasifican, de acuerdo con el artículo 891 del código
en: 1) frutos naturales, “los que provienen del bien, sin intervención
humana”, esto es, cuando el bien los produce espontáneamente, tal
como las cosechas de los prados naturales o las crías de animales; 2) fru-
tos industriales, “los que produce el bien, por la intervención humana”,
es decir, cuando son producto del trabajo o la mano del hombre, como
las cosechas de jardines o campos, el producto de las colmenas, etc.;
3) frutos civiles, “los que el bien produce como consecuencia de una
relación jurídica”. Se trata de rentas o utilidades periódicas que rinde
339
el bien concedido por el propietario a un tercero, así por ejemplo, los

alquileres de una casa, los intereses del capital prestado, etcétera.
Finalmente, el artículo 892 establece: “Los frutos naturales, industriales
y civiles pertenecen al propietario, productor y titular del derecho res-
pectivamente, sin perjuicio de los derechos adquiridos.
“Se perciben los frutos naturales cuando se recogen, los industriales
cuando se obtienen y los civiles cuando se recaudan”.
II. Son productos, de acuerdo con el artículo 894, los provechos no reno-
vables que se extraen de un bien.
La característica de los productos es que finalmente van a extinguirse.
340
CAPÍTULO III
RESTRICCIONES DE LA PROPIEDAD PREDIAL
395. CONCEPTO DE RESTRICCIONES

Para Martin Wolff, límites o restricciones son las “posibilidades de señorío
excluidas al propietario o permitidas a otro que no sea el propietario”.
El derecho de propiedad se inspira básicamente en el principio de la ini-
ciativa privada; así lo reconoce la Constitución (art. 58: “la iniciativa privada es
libre...”). De ahí deducían los clásicos que el propietario ejercía una ilimitación
(absolutismo) del derecho en cuanto a sus atributos, esto es, que tenía sobre su
bien todos los poderes imaginables; llegó Ahrens a decir que la propiedad era la
“proyección de la personalidad humana en el dominio de las cosas”. Hoy en día la
propiedad predial se halla en buena medida limitada.
Siguiendo el criterio de Louis Josserand, podemos distinguir los siguientes
grupos:
1. Limitaciones generales (legales) que se derivan de la función social del
derecho de propiedad, de su espíritu y de su objeto (teoría del ejercicio
abusivo del derecho);
2. Limitaciones (especiales) establecidas en interés público o de la
colectividad;
3. Limitaciones establecidas o impuestas en interés privado (las llamadas
relaciones de vecindad);
4. Limitaciones establecidas por la voluntad del hombre, es decir, por
pacto (cláusulas de inalienabilidad).
I. LIMITACIONES GENERALES DERIVADAS

DE LA FUNCIÓN SOCIAL DEL DERECHO DE PROPIEDAD
396. LA FUNCIÓN SOCIAL DE LA PROPIEDAD

La Constitución abrogada llevó al cenit la concepción de la propiedad como
deber, al disponer que esta obliga al uso de los bienes “en armonía con el interés
social”.
341
Estas limitaciones constituyen una introducción del código para tratar de

todas las limitaciones enmarcadas dentro de la nueva concepción de la propie-
dad contenida en el artículo 923. Según este, “debe ejercerse en armonía con el
interés social y dentro de los límites de la ley”. Es decir, se excluye el ejercicio
excesivo o abusivo de la propiedad (Teoría del ejercicio abusivo del derecho de
propiedad).
Este era un enunciado bastante general que, en rigor, no ha tenido mayor
aplicación real. Ha sido fundamentalmente preocupación de los teóricos del
Derecho. Las condiciones del mundo actual han cambiado y el liberalismo –en
boga hoy–, más realista, ha borrado de los textos escritos este postulado, como
que ya no existe en la Constitución vigente. No obstante todavía pervive en el
Código Civil, en una clara disonancia.
La función social de la propiedad –expresa Barassi– presenta dos aspectos:
1) función social-impulso, y, 2) función social-límite.
1. Función social-impulso: la concesión de la iniciativa privada (a la
que hace referencia el art. 58 de la Const.) está destinada a satisfacer,
más que el interés del propietario, las ineludibles exigencias colectivas
y nacionales (el bienestar colectivo) sin que, por otra parte, ella entrañe
una verdadera obligación jurídica en tal sentido para el propietario (es
titular de un “derecho-señorío” y no de un “derecho-deber”).
2. Función social-límite: “actúa cuando el ejercicio de la propiedad pri-
vada resulte incompatible con un interés público (limitaciones de Dere-
cho público) y también para coordinar las actuaciones de los distin-
tos individuos en el ejercicio de sus respectivos derechos de propiedad:
ejemplo típico son las relaciones de buena vecindad (limitaciones de
Derecho privado)”(523).
Está claro que en esta parte del Tratado nos interesa fundamentalmente la
función social-límite, a la que nos referimos a continuación.
397. TEORÍA DEL EJERCICIO ABUSIVO DEL DERECHO

Si partimos del hecho incontrovertible de que hoy la propiedad no es más el
derecho absoluto de antaño, sino un derecho relativo en su ejercicio y en sus obje-
tivos, debemos dejar sentado que cuando su titular se aparta de estos marcos, no
usa en realidad ya del derecho, sino que hace un ejercicio abusivo de él. Por consi-
guiente, comete “una desviación de este derecho con relación a su objeto, y com-
promete con ello su responsabilidad” (Josserand).
342
Restricciones de la propiedad predial
El Código reconoce esta teoría y dispone en su artículo 924: “Aquel que

sufre o está amenazado de un daño porque otro se excede o abusa en el ejercicio
de su derecho, puede exigir que se restituya al estado anterior o que se adopten
las medidas del caso, sin perjuicio de la indemnización por los daños irrogados”.
Este precepto tiene su antecedente inmediato en el artículo 861 del código dero-
gado. Hay que agregar que la regla establecida en el artículo 924 es aplicable
tanto cuando se afecta o vulnera el interés social, cuanto tan solo el interés pri-
vado o particular.
Del texto del citado numeral se advierte que se trata de una regla bastante
amplia, puesto que comprende no solamente al que sufre un daño sino tam-
bién al que está amenazado por él, debido al abuso, exceso o ejercicio abusivo de
otro en su derecho de propiedad, de suerte que puede exigirse que se restituya
al estado anterior (destruyendo lo hecho en su perjuicio), o tomando las precau-
ciones (medidas) necesarias con ese fin. Se otorga, de otra parte, el derecho a la
indemnización por los daños y perjuicios causados.
Esta teoría está elevada a la categoría de principio general del derecho, toda
vez que el artículo II del Título Preliminar del Código Civil prescribe que: “La
ley no ampara el abuso del derecho (...)”. Evidentemente el titular puede rea-
lizar todo tipo de actos legítimos, en la medida que no perjudiquen a nadie.
De ahí que solo existirá ejercicio abusivo del derecho “cuando se ejecutan actos
que no tienen otro fin que causar un perjuicio, sin que reporten al que los rea-
liza una verdadera utilidad; pero de ninguna manera pueden considerarse como
actos de abuso del derecho aquellos cuya finalidad está constituida por un inte-
rés serio y legítimo del propietario, aunque ellos pueden significar una molestia y
hasta un perjuicio para un tercero”, según afirma Eleodoro Romero(524), citando a
Josserand.
Fluye de lo anterior que el propietario puede actuar libremente en la satis-
facción de un interés “serio y legítimo”, que no es otro que el “justo motivo, el
móvil legítimo”. Josserand sostiene que: “Mientras el propietario obedece a un
móvil de este género, se libra en principio de toda responsabilidad por razón de
daños causados a terceros, pero si se aparta de esta línea de conducta, si va con-
tra el espíritu mismo de su derecho, comete una falta susceptible, cuando resulta
un perjuicio para el próximo, de comprometer su responsabilidad con relación a
la víctima”.
Por consiguiente, el propietario tendrá responsabilidad cuando actúe mali-
ciosa y dolosamente contra los demás. Así sucede, por ejemplo, si el propietario
de un inmueble construye sin causa justificada una pared que quite o reste clari-
dad a un predio contiguo.
(524) ROMERO ROMANA, Eleodoro. Ob. cit., pp. 131-132.
343
II. LIMITACIONES ESTABLECIDAS

EN INTERÉS PÚBLICO O DE LA COLECTIVIDAD
398. CONCEPTO
Se trata de limitaciones derivadas de los derechos del Estado respecto a la
propiedad privada, establecidas por disposiciones de derecho público. Estas res-
tricciones afectan casi exclusivamente la propiedad inmueble, puesto que no
existe mayor interés en el uso que el dueño haga de sus bienes muebles.
En esta materia se entrelazan principios de Derecho administrativo con
principios propios del Derecho privado (el llamado régimen administrativo de la
propiedad privada).
Estos intereses públicos que favorecen a la colectividad deben ser consegui-
dos aun a costa del sacrificio de los intereses privados; los intereses públicos o
generales siempre deben primar –en un eventual conflicto– sobre los intereses
particulares.
Se habla de limitaciones (y no solo de límites), porque la limitación es el
efecto de una norma o de un acto especial (o sea, de algo sobrevenido y no nece-
sario), mientras que el límite es un naturale iuris, siendo como es todo derecho
subjetivo, siempre limitado (Messineo).
Estas restricciones no son otra cosa que medios para obtener finalidades
públicas, o sea funciones públicas, o para brindar servicios públicos.
399. RÉGIMEN LEGAL

En principio, el artículo 72 de la Constitución contiene tenues limitaciones al
derecho de propiedad disponiendo que, solo por razones de seguridad nacio-
nal, la ley puede “establecer temporalmente restricciones y prohibiciones específicas
para la adquisición, posesión, explotación y transferencia de determinados bienes”.
En el mejor sentido, el precepto puede invocarse para la defensa de los intereses
económicos nacionales y la preservación de nuestro patrimonio cultural.
La inmodificabilidad de las restricciones de orden público, está regulada por
el artículo 925 del Código Civil: “Los restricciones legales de la propiedad esta-
blecidas por causa de necesidad y utilidad públicas o de interés social no pueden
modificarse ni suprimirse por acto jurídico”. Este numeral tiene su sustento en el
artículo 70 de la Carta Política.
El artículo 925 difiere de su antecedente, el 851 del código derogado, ya
que conforme a este, solo cabían restricciones legales de la propiedad, derivadas
del interés público, mientras que conforme al artículo 925 del vigente, pueden
resultar de la necesidad y utilidad públicas y también del interés social. Acá el
interés social juega un rol diferente. No se trata de la necesaria e ineludible armo-
nía que debe haber entre el ejercicio de los derechos del propietario y el interés
344
social, sino de la base o sustento que debe tener el legislador para imponer res-
tricciones a la propiedad.
Por otro lado, el concepto de interés público consignado en el código dero-
gado (art. 851), ha sido sustituido por el de “causa de necesidad y utilidad
públicas”. El concepto de necesidad alude a lo indispensable, aquello de lo cual
no puede prescindirse. La noción de utilidad se refiere más bien al beneficio o
ventaja que la comunidad o el público han de obtener como consecuencia de las
limitaciones de la propiedad.
El estudio de estas restricciones corresponde al Derecho administrativo; no
obstante, si bien esta es la fuente principal de las restricciones de interés público,
no es la única. En el Código Civil puede afirmarse que hay algunas normas, a saber:
1. La expropiación (art. 928);
2. Reparación o demolición de una obra que amenaza ruina (art. 956);
3. Sujeción de los predios a la zonificación, a los procesos de habilitación y
subdivisión y a las limitaciones legales respectivas (art. 957).
400. LA EXPROPIACIÓN
Es la limitación por excelencia; constituye un signo inequívoco de la supe-
rioridad y hegemonía de los derechos del Estado (públicos) sobre la propiedad
privada.
El artículo 928 del código, contiene una norma de simple remisión, al pres-
cribir que: La expropiación se rige por la legislación de la materia.
A la fecha rige el Decreto Legislativo Nº 1192, que aprueba la Ley Marco
de Adquisición y Expropiación de inmuebles, transferencia de inmuebles de pro-
piedad del Estado y liberación de interferencias para la ejecución de obras de
infraesctructura, norma publicada el 23 de agosto de 2015; derogó a la anterior
Ley General de Expropiaciones, Nº 27.117 (1999).
De otra parte, la expropiación, en tanto privación del dominio, constituye,
en último término, un modo de extinción del derecho de propiedad, conforme
al artículo 968, 3º del mismo código. Es por ello que el tratamiento más amplio
de la misma lo haremos más adelante al tratar dicho tópico (infra, Nº 543 y
siguientes).
De conformidad con el artículo 70 de la Constitución, procede la expropia-
ción cuando contenga tres caracteres o elementos fundamentales:
1. Que sea por causa de seguridad nacional o necesidad pública;
2. Previo pago en efectivo de la indemnización justipreciada, esto es, una
indemnización proporcionada al valor del bien; y
3. Es necesario que sea calificada o declarada por una ley expresa.
345
401. REPARACIÓN O DEMOLICIÓN DE UNA OBRA POR AMENAZA DE

RUINA
Dispone el artículo 956 del código:
“Si alguna obra amenaza ruina, quien tenga legítimo interés puede pedir la
reparación, la demolición o la adopción de medidas preventivas”.
Para pedir la demolición o destrucción de tal bien, la vía procesal es el inter-
dicto de retener, dentro del cual se haya embebida la obra ruinosa, a tenor de
lo dispuesto por el Código Procesal Civil en su artículo 606. El código adjetivo
anterior establecía un nombre y un canal expreso: el interdicto de obra ruinosa
(arts. 1.027 a 1.029).
Consideramos que, frente al peligro o amenaza de ruina que represente un
determinado bien (inmueble), cualquier persona que transite por las inmediacio-
nes tiene expedito su derecho para incoar dicho interdicto. Al fin y al cabo, el
interdicto es un proceso posesorio, no petitorio. Si bien el propietario teme el per-
juicio o destrucción de un bien de su propiedad, no menos cierto es que debe
soportar esta limitación que afecta a toda la colectividad.
Por ello, Castañeda afirma que ni siquiera “es necesario vivir dentro del edi-
ficio que amenaza ruina; basta transitar por sus inmediaciones”. De hecho esta
figura se da con mucha regularidad, principalmente en los llamados tugurios
(viviendas modestas), pero también a veces en inmuebles denominados históricos
que han sido abandonados por las autoridades; en cualquiera de los casos, deben
ser restaurados o demolidos por significar un peligro para el público, y no solo
para sus usuarios.
Salvat estima que esta limitación se presenta bajo el aspecto de una “obliga-
ción de hacer”.
En algunas legislaciones, como la francesa, cuando una obra amenaza ruina,
el Alcalde tiene el derecho de ordenar su demolición.
En esa dirección, la Municipalidad Metropolitana de Lima expidió la Orde-
nanza Nº 1156 (El Peruano, 26 de julio de 2008), que modificó la Ordenanza de
Reajuste Integral de la Zonificación de los Uso del Suelo de Lima Metropolitana.
La Ordenanza en mención define a la Renovación Urbana como “un pro-
ceso permanente y coordinado de acciones preventivas y correctivas del deterioro
físico y socioeconómico de las áreas urbanas. Tales acciones se inscriben dentro
del marco general de los Planes de Desarrollo Urbano” (art. 3).
La norma regula las causas para la declaración de inhabitabilidad de los
inmuebles en el Centro Histórico y Cercado de Lima. Un inmueble será decla-
rado inhabitable, en los siguientes supuestos:
a) Por el nivel de vulnerabilidad en sus estructuras, de alto riesgo o con
colapso de sus estructuras, que determina su condición de ruinoso;
346
b) Por el uso sobreintensivo del inmueble con un área edificada igual o

menor a cuatro metros cuadrados por persona y por vivienda, que
determina su condición de tugurizado;
c) Por carecer las viviendas de las condiciones mínimas de iluminación y
ventilación natural o no contar las viviendas con instalaciones de agua
y/o desagüe, que determina su condición de insalubre;
d) Por la precariedad del material de edificación y de las instalaciones exis-
tentes (art. 4).
La declaración de inhabitabilidad y la determinación de la condición de rui-
noso y/o tugurizado cuando corresponda, obliga a su identificación como micro-
zona de tratamiento de renovación urbana.
402. SUJECIÓN DE LA PROPIEDAD PREDIAL A LA ZONIFICACIÓN, A

LOS PROCESOS DE HABILITACIÓN Y SUBDIVISIÓN
“La propiedad predial queda sujeta a la zonificación, a los procesos de habili-
tación y subdivisión y a los requisitos y limitaciones que establecen las dispo-
siciones respectivas”.
Se trata de una innovación, ya que en el código derogado no figuraba
norma alguna relativa a la limitación de la propiedad predial. Y no podía figu-
rar desde que, como hemos sostenido, este proceso de zonificación, habilitación
y subdivisión –si bien se ha dado antes–, corresponde al incesante crecimiento de
la ciudad y correspondientemente al de la industria de la construcción, vale decir,
el desarrollo de la urbanización en desmedro de las tierras rústicas, que signa al
Perú de los años recientes.
Los procesos de zonificación, habilitación urbana y subdivisión en la ciudad
de Lima son de competencia de la Municipalidad Metropolitana de Lima, y están
normados por una frondosa legislación restrictiva.
Así, la Zonificación está regulada por la Ordenanza Nº 620-2004-
MML (El Peruano, 4 de abril de 2004), modificada por la Ordenanza Nº 1617
(El Peruano, 19 de julio de 2012), también esta modificada por la Ordenanza
Nº 912-2006-MML (El Peruano, 3 de marzo de 2006).
La Habilitación Urbana está normada por la Ley de regulación de Habi-
litaciones Urbanas y de Edificaciones Nº 29.090 (El Peruano, 25 de setiembre de
2007), modificada por el Decreto Legislativo Nº 1225 (El Peruano, 25 de setiem-
bre de 2015); así como por su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo
Nº 024-2008-Vivienda (El Peruano, 27 de setiembre de 2008), así como por
varias normas modificatorias.
347
Igualmente, estos procesos de zonificación, habilitación y subdivisión están

normados por el Reglamento Nacional de Edificaciones (RNE), aprobado por
el Decreto Supremo Nº 011-2006-Vivienda (El Peruano, 8 de mayo de 2006),
que aprobó 66 Normas Técnicas del RNE; este, a su vez, fue modificado por el
Decreto Supremo Nº 006-2011-Vivienda (El Peruano, 16 de julio de 2011). No
obstante, el legislador no ha querido darles a estos preceptos el rango correspon-
diente a través de su inclusión en el Código Civil, aunque, en el caso de la Habili-
tación Urbana, se expidió una ley, luego modificada.
Veamos cada una de estas instituciones.
403. A) LA ZONIFICACIÓN
La Ordenanza Nº 620(525) (El Peruano, 4 de abril de 2004), regula y regla-
menta el proceso de aprobación del Plan Metropolitano de Acondicionamiento
Territorial y Desarrollo Urbano de Lima y de sus Planes Urbanos Distritales, así
como de la modernización y actualización del Plano de Zonificación Gene-
ral de los Usos del Suelo y los Planos de Zonificación Distrital de Lima
Metropolitana, todo ello “en función a los nuevos indicadores de desarro-
llo físico, ambiental, social y económico que actualmente registra la Metrópoli”
(Ord. 620, art. 1).
Hay aquí que diferenciar dos aspectos: desarrollo urbano y zonificación.
1. Acondicionamiento territorial y desarrollo urbano.
El Plan Metropolitano de Acondicionamiento Territorial y Desarrollo
Urbano de Lima (PLAM de Lima) “es el instrumento de gobierno muni-
cipal que permite orientar la distribución equilibrada de la población
en el ámbito provincial, promover el aprovechamiento sostenible de sus
recursos naturales y económicos, así como desarrollar el uso racional de su
infraestructura, equipamiento y servicios, fundamentándose en los prin-
cipios rectores de densificar e intensificar el uso del suelo, preservar y
mejorar el medio ambiente, promover la iniciativa privada en la ejecución
de los programas y proyectos de inversión, priorizar la inversión pública
en los sectores deficitarios y de pobreza urbana, propiciar la participación
de la sociedad civil en la planificación del territorio, concertar permanen-
temente con el gobierno central, gobiernos municipales y el sistema de
cooperación internacional y aplicar técnicas de simplificación administra-
tiva para facilitar el oportuno desarrollo de la metrópoli” (art. 4).
La norma encargó al Instituto Metropolitano de Planificación de la
Municipalidad Metropolitana de Lima (IMP) formular el nuevo PLAM
de Lima en un plazo de doce meses, tomando como base “el Plan de
(525) Derogó a la Ordenanza Nº 134, publicada el 25 de diciembre de 1997, que tenía la misma finalidad.
348
Desarrollo Metropolitano de Lima-Callao, 1990-2010” (Ord. 620,

art. 9); el Concejo Metropolitano se comprometió a aprobar, vía Orde-
nanza, el nuevo PLAM de Lima, “el cual tendrá un horizonte de vigen-
cia de diez (10) años” (art. 11).
2. La Zonificación de los Usos del Suelo
“La Zonificación es el conjunto de normas urbanísticas que regulan el
uso del suelo en función de las demandas físicas, económicas y sociales
de la población, permitiendo la localización compatible, equilibrada y
armónica de sus actividades con fines de vivienda, producción, comer-
cio, industria, equipamiento, servicios, recreación, turismo, cultura,
protección ambiental y de defensa civil, posibilitando la ejecución de
programas y proyectos de inversión pública y privada en habilitaciones,
rehabilitaciones, reurbanizaciones, remodelaciones, renovaciones y en
edificaciones nuevas, restauraciones o de saneamiento en áreas no desa-
rrolladas, incipientes, informales o degradadas, garantizando el uso más
apropiado, conveniente y oportuno del suelo urbano de la metrópoli,
incluyendo sus áreas territoriales circundantes” (Ord. 620, art. 27).
La Zonificación regula el ejercicio del derecho de uso del suelo
de la propiedad inmueble y se concreta en Planos de Zonificación
Urbana, Reglamento de Zonificación e Índice de Usos para la Ubica-
ción de Actividades Urbanas.
De acuerdo con la Ordenanza Nº 620, “la Zonificación de Lima tiene
como principales objetivos: i) fortalecer el mercado de suelos; ii) alen-
tar la inversión inmobiliaria pública y privada, sea empresarial, comu-
nal o particular, con normas claras y confiables; iii) aplicar nuevas
tecnologías para una gestión más productiva del suelo urbano; iv) den-
sificar e intensificar el uso del suelo urbano; v) integrar con eficiencia
las actividades urbanas compatibles; vi) promover la más alta calidad
del medio ambiente en el ámbito provincial; vii) desanimar los procesos
informales; viii) simplificar los procedemientos y eliminar los sobrecos-
tos administrativos; ix) defender los derechos de la comunidad urbana y
x) generar una transparente cooperación entre la población y sus autori-
dades locales” (art. 28).
En cuanto a los Cambios de la Zonificación, el tema está legislado
por el artículo 34. La Ordenanza Nº 1617 (El Peruano, 19 de julio de
2012) derogó el artículo 34, numeral 2, de la Ordenanza Nº 620-
MML. Esta norma regula los trámites de Cambio de Zonificación en
la Provincia de Lima.
Se aplica en la función de Planificación Urbana y Cambio de Zonifica-
ción, “teniendo en cuenta que la Zonificación regula el uso” de los sue-
los “y la ocupación dentro del ejercicio del derecho de propiedad pre-
dial” (Ord. 1617, art. 1).
349
Este proceso se rige por dos principios rectores: i) Legalidad: el Muni-

cipio velará por el ordenamiento jurídico, con respeto a la Constitu-
ción, la ley y las normas urbanísticas, “posibilitando la intervención
en la propiedad predial a fin de preservar el interés general sobre
el interés particular” (art. 3.1°); y, ii) Concertación: en tanto ente
generador de políticas urbanas, el Municipio propicia la participación
de la población, de las municipalidades distritales “y de las instituciones
públicas o privadas en la elaboración y aprobación de la actualización
de los usos del suelo” (art. 3.2°).
El cambio de zonificación puede venir o surgir de dos formas: de peti-
ciones de cambio de zonificación y de iniciativas de cambio de zonifica-
ción (art. 4).
1. La petición de Cambio de Zonificación está referida al proceso
técnico de evaluar y declarar procedente o no, las propuestas de cam-
bio de zonificación que presenten los propietarios de predios, para
modificar las calificaciones de zonificación de sus predios (art. 7).
Estas propuestas de cambio de zonificación serán formuladas por
los propietarios de predios y se presentarán ante la Municipalidad
Distrital donde se ubica el predio (art. 8), que evaluará esto y “rea-
lizará el levantamiento de la opinión de la población vecina” que
sería directamente involucrada por el cambio, a través del Formu-
lario Único de Consulta Vecinal (FUCV) (art. 9). Luego, cada uno
de estos expedientes, será evaluado por la Comisión Técnica de
Trabajo.
2. La iniciativa de Cambio de Zonificación se refiere al proceso téc-
nico de evaluar y declarar procedente o no, las propuestas de cam-
bios de zonificación declaradas de interés social por la Municipali-
dad Metropolitana de Lima.
Estas propuestas son relativas a:
a) Proyectos de interés metroplitano, objeto de iniciativa pública o
privada.
b) Proyectos del Gobierno Nacional.
c) Proyectos Municipales, objeto de iniciativa pública o privada
(art. 17).
Estas iniciativas, por su propia naturaleza, “no están sujetas a pla-
zos y pueden ser presentadas y evaluadas en cualquier fecha del
año” (art. 19). Serán presentadas directamente a la Municipalidad
Metropolitana de Lima (art. 20). Finalmente, “serán evaluadas por
el Concejo Metropolitano de Lima, declarándolas favorables o des-
favorables mediante Ordenanza” (art. 23).
350
En suma, podría decirse que las peticiones de cambio de zonificación

responden más a las propuestas de los particulares, dueños de sus pre-
dios privados, mientras que las iniciativas de cambio de zonificación
tienen que ver más con el interés social o colectivo.
Creemos que esto es importantísimo, pues toda resolución que recaiga
sobre estas peticiones e inicativas de cambio de zonificación tendrá que
ver con el desarrollo a futuro de la ciudad.
También está regulada la zonificación por el Reglamento Nacio-
nal de Edificaciones (RNE), aprobado por el Decreto Supremo
Nº 011-2006-Vivienda (El Peruano, 8 de mayo de 2006), que aprobó
66 Normas Técnicas del RN. Es la parte del plan regulador que trata
de la organización integral de una ciudad, mediante la cual se pro-
pone la más adecuada utilización de la tierra. Así lo dispone el Plan
Regulador y Zonificación del Reglamento Nacional de Edificaciones
(RNE, cap. I, 1, 2).
La zonificación comprende: a) el plano de zonificación, en el cual se
señalan los distintos usos asignados al suelo o terreno urbano. Allí se
indican los usos permisibles para cada una de las zonas descritas en el
plano citado, así como las caracterizaciones técnicas respectivas; y, b) el
Reglamento de Zonificación (RNE, I-1-5).
404. B) LA HABILITACIÓN
Entendemos por habilitación al proceso que acarrea cambio de uso de
tierras rústicas o eriazas y que requiere la ejecución de determinados servi-
cios públicos, tales como agua, fluido eléctrico, desagüe, veredas, etcétera.
I. El tema de las Habilitaciones Urbanas está regulado por la Ley
Nº 29.090 (El Peruano, 25 de setiembre de 2007), modificada por el
Decreto Legislativo Nº 1225 (El Peruano, 25 de setiembre de 2015);
nuevamente modificada por la Ley Nº 30.494 (El Peruano, 2 de agosto
de 2016). El Reglamento de la ley, aprobado mediante Decreto
Supremo Nº 008-2013-Vivienda, fue modificado, a su vez, por el
Decreto Supremo Nº 014-2015-Vivienda (El Peruano, 28 de agosto de
2015), en diversos artículos.
Define a la Habilitación Urbana en el artículo 3, numeral 1. Poste-
riormente, la Ley Nº 29.476 (El Peruano, 18 de diciembre de 2009)
varió en parte la definición, al modificar el numeral 1 del artículo 3
de la citada Ley Nº 29.090; en rigor, hay dos cambios: (i) elimina la
incorporación de “pistas y veredas”, en el párrafo 1°; y, (ii) les da a las
áreas de uso público irrestricto (“aportes gratuitos”), así como a las de
servicios públicos complementarios, la condición de “bienes de domi-
nio público del Estado” (párr. 3°), lo cual es importante, y es una
351
condición que no tenían en la redacción original. Agrega que se inscri-

birán en el Registro de Predios de la Sunarp, no obstante consideramos
que, siendo bienes de dominio público, lo esencial es que aparezcan ins-
critos en la Superintendencia de Bienes Nacionales.
De acuerdo con esto, es decir, articulando la modificatoria indicada
–incorporada por la Ley Nº 29.476– con la redacción original, la defini-
ción de Habilitación Urbana, es la siguiente:
“El proceso de convertir un terreno rústico o eriazo en urbano
mediante la ejecución de obras de accesibilidad, de distri-
bución de agua y recolección de desagüe, de distribución de
energía e iluminación pública. Adicionalmente, el terreno puede
contar con redes para la distribución de gas y redes de comunicacio-
nes. Este proceso requiere de aportes gratuitos y obligatorios para
fines de recreación pública, que son áreas de uso público irrestricto;
así como para servicios públicos complementarios, para educación y
otros fines, en lotes regulares edificables que constituyen bienes de
dominio público del Estado, susceptibles de inscripción en el Regis-
tro de Predios correspondiente de la Superintendencia Nacional de
los Registros Públicos” (Ley Nº 29.090, art. 3, párr. 1°; modifi-
cado por la Ley Nº 29.476). Y agrega: “Los aportes para recreación
pública, establecidos en el Reglamento Nacional de Edificaciones,
no podrán disminuirse ni redimirse en dinero” (art. 3, in fine).
La Ley Nº 30.494 ha hecho un agregado al numeral 1 de este artículo
3, y dispone que: “El Reglamento Nacional de Edificaciones establece
la extensión mínima de la habilitación en la que aplica el aporte para
salud, así como el porcentaje respectivo”. Asimismo, incorpora algunas
excepciones: “Están exonerados de realizar aportes reglamentarios los
proyectos de inversión pública, de asociación público-privada o de con-
cesión que se realicen para la prestación de servicios públicos esenciales
o para la ejecución de infraestructura pública” (art. 3, 1, in fine; modifi-
cado por la Ley Nº 30.494).
II. Para estas obras de Habilitación Urbana y de Edificación es necesario
tramitar la respectiva licencia, las mismas que constituyen actos admi-
nistrativos por los cuales las municipalidades otorgan autorización
para dichas obras.
Prescribe el artículo 7 de la Ley Nº 29.090:
“Las licencias de habilitación y de edificación constituyen actos
administrativos mediante los cuales las municipalidades otorgan
autorización para la ejecución de obras de habilitación urbana o de
edificación.
352
Las licencias citadas podrán ser objeto de prórroga y modifica-

ción, asimismo de desistimiento de manera expresa y a solicitud del
interesado”.
Es importante el otorgamiento de licencia pues “determinará la adqui-
sición de los derechos de construcción y desarrollo, ya sea habilitando o
edificando, en los predios objeto de la misma”, si bien ello no implica el
reconocimiento de la titularidad de derechos reales sobre los predios. En
efecto, el mismo artículo estipula: “la expedición de las citadas licencias
no conlleva pronunciamiento alguno acerca de la titularidad de
derechos reales, sobre el inmueble o inmuebles, objeto de ella” (Ley
Nº 29.090, art. 12).
No obstante, hay una obligación de solicitar las licencias por toda per-
sona natural o jurídica, sean propietarios, usufructuarios, super-
ficiarios, concesionarios o titulares de una servidumbre o afec-
tación en uso o todos aquellos titulares que actúen con derecho a
habilitar y/o edificar” (Ley Nº 29.090, art. 8).
III. Es importante resaltar la disposición contenida en el artículo 6, en
cuanto incluye una norma de prevención, al disponer que ninguna
obra de habilitación urbana o edificación “podrá construirse sin suje-
tarse a las normas urbanísticas establecidas en los planes de desarro-
llo urbano”, toda vez que ellas “constituyen documentos de interés
público, cuya finalidad es la promoción del desarrollo ordenado
de las ciudades”.
Prescribe literalmente el citado artículo: “Ninguna obra de habilita-
ción urbana o de edificación podrá construirse sin sujetarse a las normas
urbanísticas establecidas en los planes de desarrollo urbano y/ acondi-
cionamiento territorial y/o planeamiento integral.
Las normas urbanísticas constituyen documentos de interés público,
cuya finalidad es la promoción del desarrollo ordenado de las ciudades
(...)” (Ley Nº 29.090, art. 6).
La norma es importante porque busca encarrilar el desarrollo y creci-
miento de la ciudad. Desde esta perspectiva, creemos que corrige el
precepto de la ley de propiedad horizontal –si bien no con esa denomi-
nación–, regulada con el nombre de Ley de Regularización de Edifica-
ciones, del Procedimiento para la Declaratoria de Fábrica y del Régi-
men de Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad
Común, Ley Nº 27.157 (publicada el 20 de julio de 1999), norma que,
por el contrario, da legalidad, al disponer la regularización a posteriori de
la construcción y habilitación.
Concuerda con esta norma, el precepto del artículo 30 de la ley, modi-
ficado por la Ley Nº 30.494 (El Peruano, 2 de agosto de 2016). Éste
353
fija un plazo perentorio para que las habilitaciones urbanas y las edifi-
caciones –ejecutadas sin licencia o que no tengan conformidad de
obra después del 20 de julio de 1999 hasta la publicación de la Ley
Nº 29.090 (25 de setiembre de 2007)– sean regularizadas hasta el 26
de setiembre de 2017 y conforme al procedimiento establecido en el
Reglamento de Licencias de Habilitación Urbana y Licencias de Edifi-
cación. Las edificaciones que no se hayan regularizado dentro de este
plazo, “serán materia de demolición”, de acuerdo con lo dispuesto por
el artículo 93 de la Ley Orgánica de Municipalidades (Ley Nº 29.090,
art. 30, modificado por la Ley Nº 30.494).
El artículo 30 prescribe literalmente: “Las habilitaciones urbanas y las edi-
ficaciones que hayan sido ejecutadas sin licencia o que no tengan confor-
midad de obra después del 20 de julio de 1999 hasta la publicación de la
Ley Nº 29090, Ley de regulación de las habilitaciones urbanas y de edi-
ficaciones, pueden ser regularizadas hasta el 26 de setiembre de 2017, de
acuerdo a lo estipulado en la primera disposición complementaria transi-
toria del Decreto Legislativo Nº 1225 y conforme al procedimiento esta-
blecido en el Reglamento de Licencias de Habilitación Urbana y Licencias
de Edificación. Todas aquellas edificaciones que no cumplen con las
normas urbanísticas y de protección del patrimonio histórico, o que no
se hayan regulartizado al vencimiento del plazo establecido en el primer
párrafo, serán materia de demolición, de conformidad con lo previsto
en el artículo 93 de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.
Las municipalidades podrán establecer programas de regularización
de habilitaciones urbanas y/o edificaciones mediante incentivos a los
contribuyentes, determinando las condiciones, requisitos, respetando
la normativa nacional existente, a fin de regularizar las edificaciones
existentes y la respectiva actualización de su Registro Predial” (Ley
Nº 29.090, art. 30, modificado por la Ley Nº 30.494).
IV. Una vez concluidas las obras de habilitación urbana, se solicita la recep-
ción de las mismas, para lo cual se presentarán diversos documentos,
según dispone el artículo 19 de la Ley Nº 29.090(526), modificado por la
Ley Nº 30.494.
Entre estos requisitos exigidos, hay que resaltar que, conforme al
artículo 3,1° de la Ley Nº 29.090, el solicitante debe acreditar,
mediante copia notarial de la minuta, la transferencia de las áreas de
aportes a las entidades receptoras de las mismas, es decir, a los muni-
cipios (Ley Nº 29.090, art. 19, “e”; modificado por la Ley Nº 30.494).
Estos “aportes gratuitos y obligatorios” son, como se sabe, para fines
(526) Ley Nº 29.090, artículo 19, modificado anteriormente por la Ley Nº 29.476.
354
de recreación pública, que son áreas de uso público irrestricto, y para

servicios públicos complementarios, para educación; estos lotes, como
queda dicho, son bienes de dominio público.
Fundamentalmente son parques zonales, centros culturales, malecones
y otros espacios públicos.
Ahora bien: sobre este tema, hubo una gran polémica, a raíz de una
propuesta legislativa para modificar este precepto.
V. De acuerdo con el Reglamento Nacional de Edificaciones, están con-
templadas las siguientes clases o formas de habilitación: i) habilitacio-
nes preurbanas (parcelaciones). Es la de tierras para usos de huertas
y granjas y que se ubican en zonas que para el efecto deberán señalar
los Planos Reguladores (II, V, 1); ii) habilitaciones para uso de vivien-
das (urbanizaciones). Son las destinadas a edificación de viviendas para
personas residentes (II, VI, 1); iii) habilitaciones para usos especiales.
Aquellos procesos de habilitación de tierras destinadas a usos diferentes
a los de vivienda, industria y preurbana (II, XI, 1); y, iv) habilitaciones
para usos industriales. Es la habilitación de tierras destinada exclusiva-
mente al establecimiento de industrias y/o depósitos (II, XII, 1).
No obstante, existen algunos casos en que resulta improcedente la
habilitación de tierras, y que se dan cuando el terreno: 1) se ubica en
zona de interés arqueológico o histórico; 2) por sus condiciones topo-
gráficas o geológicas no ofrezca la debida garantía para una adecuada
habilitación; 3) es considerado Parque Nacional, Zonal o Distrital; y,
4) está reservada para una obra de necesidad y utilidad pública (II, IV, 2
del Reg.).
El proceso de habilitación de tierras, en suma, es una institución típica
del Derecho administrativo donde, mediante una Resolución de Alcal-
día, se transforma en urbana la naturaleza rústica o rural de los predios.
Precisamente, la influencia de esta institución se refleja en el artículo
957 del Código Civil, que no ha podido sustraerse a reconocerla.
405. C) LA SUBDIVISIÓN
Se entiende por tal a todo proceso de partición de tierras. Dicha parti-
ción puede ser sin cambio de uso (aquí la partición de terrenos habilitados en
fracciones será destinada al mismo uso asignado al terreno matriz) o también con
cambio de uso.
La subdivisión solo es factible cuando la misma esté en concordancia con
el Plan Regulador o Estudio de Zonificación correspondiente, y mientras exista
posibilidad de dotación de servicios públicos con que cuenta la zona.
355
406. D) LA INDEPENDIZACIÓN
Para estos efectos, se entiende por independización, a la división sin cam-
bio de uso, en parcela, de un predio rústico ubicado en zona de expansión urbana
(II, XXIII, 1 del Reg.).
407. CONCLUSIÓN
En suma, la característica de estas instituciones –la zonificación, la habilita-
ción y la subdivisión–, es que pertenecen al ámbito del Derecho administrativo,
y, de otra parte, atañen a la regulación y organización completa de la ciudad (el
mejor uso de los suelos y de la tierra; los servicios públicos que esta necesita, tales
como, el agua, la luz, y otros complementarios como veredas, áreas verdes, etc.,
así como la partición y parcelación de la misma).
Por medio de la zonificación, se regula y condiciona el uso de los suelos
(propiedad predial), lo cual se lleva a cabo a través de los procesos de habilitación
urbana, subdivisión e independización de tierras y la edificación. Se busca pues
el crecimiento y expansión armoniosa de la urbe, como resultado de la correcta
incorporación de las tierras a la urbanización.
Todas estas figuras están legisladas actualmente por las mencionadas nor-
mas: Ordenanza Nº 620-2004-MM; Ordenanza Nº 1617; Ordenanza Nº 912;
Ley Nº 29.090 (2007); Ley Nº 29.476 (2009), así como el Plan Regulador y
Zonificación, el Registro Nacional de Construcciones, y otras normas conexas.
No obstante tratarse de figuras de Derecho público, el Código Civil las
recoge y reconoce en su artículo 957. El fundamento es que el legislador no
puede dejar de normar las principales transformaciones efectuadas en la propie-
dad urbana y que, como hemos sostenido, se caracteriza por el intenso proceso
de urbanización en desmedro de la tierra, con el consiguiente florecimiento de la
industria de la construcción y el tráfico inmobiliario.
408. LA PROHIBICIÓN A LOS EXTRANJEROS DE POSEER DERECHOS

DENTRO DE LOS 50 KILÓMETROS DE FRONTERA
Se trata de una restricción impuesta por la Constitución, y no por el Código
Civil, que en su artículo 71, párrafo segundo, prescribe que, en cuanto a la pro-
piedad, “dentro de cincuenta kilómetros de las fronteras, los extranjeros no pue-
den adquirir ni poseer, por título alguno, minas, tierras, bosques, aguas, com-
bustibles ni fuentes de energía, directa ni indirectamente, individualmente ni en
sociedad bajo pena de perder, en beneficio del Estado, el derecho así adquirido.
Se exceptúa el caso de necesidad pública expresamente declarada por Decreto
Supremo aprobado por el Consejo de Ministros conforme a ley”.
Se trata de una restricción a la propiedad de los extranjeros en nuestro
territorio, por razones fundamentales, concretamente por causa de seguridad
356
nacional. De acuerdo con ella, los extranjeros no pueden ser propietarios ni

poseedores de tales bienes y recursos, dentro de los cincuenta (50) kilómetros
fronterizos. Esta limitación se incluye para que, en caso de un conflicto fron-
terizo, la faja de frontera esté bajo total e irrestricto control nacional sin que,
eventualmente, los extranjeros puedan causar daños al Perú tolerando al ene-
migo, permitiendo el espionaje, etc., mediante los derechos adquiridos en dichas
zonas(527).
La parte final de este artículo 71 contiene una variación con relación a su
similar (art. 126) de la Constitución derogada: se podrá establecer una excep-
ción por un simple Decreto Supremo, mientras antes se exigía una ley expresa.
Por otra parte, esta norma en realidad ha perdido virtualidad, a raíz del lla-
mado “acuerdo global y definitivo” entre Perú y Ecuador, suscrito el día lunes 26
de octubre de 1998 en la ciudad de Brasilia (Brasil). Como una forma de lograr
supuestamente la paz con ese país, otorgó un kilómetro cuadrado en la zona de
Tiwinza (departamento de Amazonas), terreno que tiene la categoría de propie-
dad privada, entregada a título gratuito, de manera perpetua y sin posibilidad de
expropiación. Este terreno está además afectado por una servidumbre de paso,
que tiene la misma naturaleza del predio, esto es, perpetua.
Semejante concesión de terreno –entre otras– no solo violenta el Derecho
civil, sino, lo que es peor, la propia Constitución. Ciertamente, el fundamento del
artículo 71 ha caído por sí solo. Este artículo queda decorativamente.
En el Derecho comparado, el texto constitucional mexicano establece una
cantidad mucho mayor de protección fronteriza, equivalente a una extensión de
100 kilómetros (art. 27).
III. LIMITACIONES IMPUESTAS POR EL INTERÉS

PRIVADO. LAS RELACIONES DE VECINDAD

Históricamente, su configuración “atiende exclusivamente al interés indivi-
dual de los propietarios, pero a partir de mediados del siglo XIX se empiezan a
tener también en cuenta y a colocar en un plano preferente los intereses colec-
tivos, con lo que las relaciones de vecindad abandonan el ámbito privado para
regularse preferentemente por una normativa pública” (Álvarez-Caperochipi).
El tema, por otro lado, ha cambiado, por así decirlo, de escenario. Y ello
se refleja –o debe reflejarse– en todos los códigos contemporáneos –incluido el
peruano– al momento de regular la teoría general de las relaciones de vecindad.
(527) CHIRINOS SOTO, Enrique, Ob. cit., p. 135.
357
Esta teoría “surge en un entorno agrario para regular las relaciones cotidianas
entre los propietarios rústicos de fundos colindantes o contiguos”. En otro con-
texto, modernamente, en un entorno industrial los problemas entre predios se
multiplican, “pues el desarrollo tecnológico presenta nuevas posibilidades de
agresión (químicas, biológicas, industriales, etc.)”(528).
410. CONCEPTO
Son las llamadas relaciones u obligaciones de vecindad, es decir, restriccio-
nes en interés recíproco de los vecinos.
Tienen que ver, pues, con el ejercicio y límites de la propiedad en su rela-
ción con los predios vecinos; o también puede concebírseles como “los condicio-
namientos que las interdependencias de fincas imponen al ejercicio del derecho
de propiedad” (Álvarez-Caperochipi).
Se trata de restricciones entre los inmuebles próximos o colindantes (por el
solo hecho de la contigüidad existente entre predios pertenecientes a dos o más
dueños). Estas obligaciones –consistentes en derechos y obligaciones– que tienen
los vecinos entre sí, constituyen una derivación del carácter “social” del dominio
de la época contemporánea. Castañeda llega al extremo de afirmar que el hom-
bre no interesa al derecho como individualidad, sino como una unidad social.
Según Martin Wolff, la vida social exige una transacción; tanto la actividad
de un vecino (el núcleo “positivo” de su propietario), como el derecho de exclu-
sión de otro (el núcleo “negativo” de la suya) requieren una cierta limitación.
Resulta obvio que si un propietario ejerciera absoluta e indefinidamente su
derecho, causaría perjuicio a los derechos “igualmente intensos y respetables” de
sus vecinos, y que también la ley protege. Así sucedería si, por ejemplo, un pro-
pietario construyera una ventana en una pared colindante con la de su vecino,
o que causare ruidos molestos al mismo. En términos de Louis Josserand, que
nosotros reproducimos, “los derechos de propiedad que recaen sobre fundos veci-
nos deben hacerse concesiones recíprocas, para no lesionarse mutuamente”.
El tema ha sido enfocado desde la teoría de las inmisiones, con sus agresio-
nes clásicas (humos, ruidos, vibraciones o trepidaciones, exhalaciones, emanacio-
nes nocivas, etc.) hasta la actual del ejercicio abusivo del derecho con sus posi-
bilidades de agresiones (biológicas, industriales, químicas, nucleares). Aunque en
cualquiera de los casos, debe primar el criterio o principio general de la normal
tolerancia. Empero hay que tener en cuenta “las necesidades de la producción y
las condiciones del medio ambiente (una zona industrial tendrá exigencias dis-
tintas a un barrio residencial), y la prioridad de un uso determinado, que implica
358
respetar las situaciones preexistentes. Una cierta tolerancia es necesaria, porque

de otra suerte sería imposible la vida en sociedad”(529).
Estas restricciones están reguladas en el Código Civil en los artículos 959 a
964, bajo el título de Limitaciones por razón de vecindad. Su estudio se hace
a continuación.
411. FUNDAMENTO Y NATURALEZA

La fundamentación del instituto ha atravesado un periodo evolutivo que va
desde la teoría de las inmisiones hasta otras más modernas.
En el Derecho romano, la teoría de la inmisión (la concepción individua-
lista) “reconoce al propietario el libre uso y disfrute de su propiedad, mientras
su actividad no afecte positivamente la propiedad ajena”, expresa José Antonio
Álvarez-Caperochipi(530).
En el Derecho intermedio se desarrolla la teoría de los actos de emulación,
“que agrega a la anterior el animus nocendi y prohíbe los actos que el propietario
realice sin obtener provecho alguno cuando cause daño a las fincas colindantes o
cuando este daño sea desproporcionado con el provecho obtenido”.
En el iusracionalismo, la ilustración y el liberalismo, se realza la libertad de
la propiedad y se propugna la certeza del derecho, y se vuelve otra vez a la teo-
ría de las inmisiones. El gran Rudolf von Jhering elabora la formulación moderna
más perfecta de las relaciones de vecindad.
Actualmente, la teoría de los actos de emulación ha perdido vigencia “por
quedar englobados sus supuestos en la teoría más extensa del abuso del derecho”.
Esta última teoría –agrega Álvarez Caperochipi– “permite defender también los
intereses sociales y contemplar el aspecto colectivo de las relaciones de vecindad,
pues a través de ella se pretende no el ejercicio del derecho de propiedad, con-
forme a su función económica y social”.
412. ACTOS QUE EVITEN O CONJUREN UN PELIGRO ACTUAL O

INMINENTE
Dispone el artículo 959 del Código Civil: “El propietario no puede impe-
dir que en su predio se ejecuten actos para servicios provisorios de las propiedades
vecinas, que eviten o conjuren un peligro actual o inminente, pero se le indemni-
zará por los daños y perjuicios causados”.
(529) Cfr. TRABUCCHI, Alberto. Instituciones de Derecho Civil. T. I, pp. 431 y 432.
(530) Los párrafos que se reproducen en adelante, algunos de ellos textualmente, corresponden al sustancioso
trabajo de José Antonio ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, tantas veces citado, p. 72.
359
La fuente mediata de este numeral es el artículo 587 del código brasilero,

salvo que este exige el aviso previo. El vecino puede introducirse y ocupar un pre-
dio ajeno cuando ello sea indispensable para la reparación o la reconstrucción de
su inmueble, o incluso la limpieza del mismo; en general, es de aplicación este
precepto en cualquier caso de emergencia o peligro actual o inminente.
Esto motiva a que autores como Bevilaqua, estimen que ya no hay derecho
de propiedad absoluto y exclusivo. Sin embargo, habría que agregar que estos
actos solo revisten carácter temporal.
413. PASO DE MATERIALES POR PREDIO AJENO PARA OBRAS

URGENTES
Esta hipótesis está regulada por el artículo 960:
“Si para construir o reparar un edificio es indispensable pasar materiales por
predio ajeno o colocar en él andamios, el dueño de este debe consentirlo,
recibiendo indemnización por los daños y perjuicios que se le causen”.
Es una transcripción del artículo 979 del código derogado, en el cual se encon-
traba mal ubicado en el título referente a las servidumbres. En rigor, se trata de una
simple limitación a la propiedad predial, en razón de su temporalidad.
414. OBLIGACIÓN DE NO PERJUDICAR CON INMISIONES AL VECINO

Prescribe el artículo 961:
“El propietario, en el ejercicio de su derecho y especialmente en su trabajo de
explotación industrial, debe abstenerse de perjudicar las propiedades conti-
guas o vecinas, la seguridad, el sosiego y la salud de sus habitantes.
Están prohibidos los humos, hollines, emanaciones, ruidos, trepidaciones y
molestias análogas que excedan de la tolerancia que mutuamente los vecinos
se deben en atención a las circunstancias”.
Para aplicarse este precepto deben tenerse en cuenta varias consideraciones;
así, que las incomodidades y molestias sean tales que lleguen a perturbar a cual-
quier persona normal. Una vieja ejecutoria confirma este criterio al disponer que:
“La constante y variada transmisión por altoparlantes de música, noticias y pro-
paganda comercial en forma ininterrumpida y en volumen apreciable, afecta la
tranquilidad y sosiego de los vecinos, por lo que deben limitarse a horas deter-
minadas y fijadas por la autoridad municipal”(531); de igual forma, debe tomarse
en cuenta que los ruidos, humos o emanaciones correspondan a la zona; si esta es
(531) A. J., 1958, p. 20.
360
industrial, podrá soportarlos en mayor medida que si fuere un barrio o urbaniza-

ción residencial.
Los civilistas alemanes llaman imponderables a estas inmisiones, expresión
esta que nos viene del Derecho romano.
No todas las inmisiones están prohibidas; así, los ruidos causados por una
fábrica en una zona industrial; el humo de la chimenea de un restaurant que esté
a gran altura; en sentido contrario, sí lo serán, verbigracia, los ruidos y escánda-
los que provoquen centros sociales de diversión (peñas, discotecas, cabarets) en
barrios que no sean comerciales y artísticos; las filtraciones de agua de un predio
vecino; los lupanares y casas de cita ubicados dentro del perímetro de la ciudad
dedicado a morada, por atentar contra las buenas costumbres, etcétera.
Esta norma reviste singular importancia e interés en las épocas actuales de
polución del entorno ambiental, y que obliga a preservar la integridad ecológica.
415. PROHIBICIÓN DE HACER EXCAVACIONES QUE PERJUDIQUEN

AL VECINO
Se trata de un precepto innovador que prohíbe cavar pozos susceptibles de
causar ruina o destrucción en predios colindantes.
“Al propietario de un inmueble no le está permitido abrir o cavar en su
terreno pozos susceptibles de causar ruina o desmoronamiento en la pro-
piedad vecina o de perjudicar las plantaciones en ella existentes y puede ser
obligado a guardar las distancias necesarias para la seguridad de los predios
afectados, además de la obligación de pagar la indemnización por los daños y
perjuicios”.
El código argentino derogado regulaba esta figura en su artículo 2.615.
416. PROHIBICIÓN DE CONSTRUIR HORNOS, CHIMENEAS, ESTA-

BLOS Y OBRAS SIMILARES PRÓXIMAS A PREDIOS COLINDANTES
Se encuentra legislada esta limitación en el artículo 963:
“Si cerca de un lindero se construye horno, chimenea, establo u otros simi-
lares o depósito para agua o materias húmedas, penetrantes, explosivas o
radiactivas o se instala maquinaria o análogos, deben observarse las distan-
cias y precauciones establecidas por los reglamentos respectivos y, a falta de
estos, las que sean necesarias paro preservar la solidez o la salubridad de los
predios vecinos. La inobservancia de esta disposición puede dar lugar al cie-
rre o retiro de la obra y a la indemnización de daños y perjuicios”.
Esta hipótesis exige que se guarden las necesarias y adecuadas distancias
cuando se construyan depósitos de materiales penetrantes, explosivos, y sobre
361
todo, radiactivos, norma que cobra trascendencia porque vivimos en la era

nuclear y que, por ende, no tenía la misma urgencia y gravitación en la época
pre-atómica. Para ello deben tomarse las precauciones y cuidados del caso, y por
cierto ejecutarse algunos trabajos de defensa.
En el Derecho comparado, a esta figura la encontrábamos legislada en el
código argentino anterior en sus artículos 2.621 a 2.624.
417. PROHIBICIÓN DE HACER CORRER AGUAS POR PREDIOS

VECINOS
El artículo 964 determina:
“El propietario no puede hacer que las aguas correspondientes al predio dis-
curran en los predios vecinos, salvo pacto distinto”.
Se trata de una norma que revela nuevamente la política incoherente y poco
cuidadosa del codificador, puesto que ella se aplica a predios rústicos; difícilmente
a un predio urbano.
Según este dispositivo, puede establecerse por convenio o pacto un dere-
cho de paso de agua a través del predio vecino, en cuyo caso tomaría el carác-
ter de una servidumbre. Precisamente, nuestra jurisprudencia ha establecido que:
“No se puede establecer servidumbre de acueducto sin el consentimiento del
dueño del predio sirviente, salvo los casos establecidos por la ley y por decisión
judicial”(532).
418. MODIFICACIÓN DE LAS LIMITACIONES POR RAZÓN DE VECIN-

DAD MEDIANTE CONVENIO
Siguiendo la línea de pensamiento de Jorge Eugenio Castañeda, podemos
sostener que en las limitaciones por razón de vecindad pueden celebrarse pactos
entre los particulares que supriman las lagunas y vacíos de la ley, pudiendo tor-
nar lícito lo que una norma positiva prohibe, siempre que el convenio no trans-
greda una norma de orden público (que es de cumplimiento obligatorio) o lesione
la salubridad. Les es aplicable el apotegma: volenti non fit iniuria (No se confiere
injuria al que voluntariamente la sufre).
Esto es así porque estas restricciones solo afectan a los intereses meramente
privados, de ningún modo los de la colectividad.
(532) R. de T., 1941, p. 4.
362
419. ACCIONES PROCESALES EN DEFENSA DE LAS RELACIONES DE

VECINDAD
Pueden ejercitarse dos tipos de acciones destinadas a la observancia de
las restricciones por razón de vecindad. En primer lugar, cuando no se lesione
o afecte la posesión del vecino, la vía procesal adecuada es el proceso de cono-
cimiento (antes llamado ordinario), regido por el artículo 475 y siguientes del
Código Procesal. En cambio, si se violenta o ataca la possessio, debe recurrirse a las
acciones interdíctales.
IV. RESTRICCIONES ESTABLECIDAS POR PACTO

(CLÁUSULAS DE INALIENABILIDAD)
420. RÉGIMEN LEGAL

No existe problema en que los particulares puedan establecer, por vía de
pacto o convenio, limitaciones de la propiedad, siempre y cuando no transgre-
dan las normas de orden público, puesto que estas últimas son de cumplimiento
obligatorio.
En efecto, el artículo 926 del código determina:
“Los restricciones de la propiedad establecidas por pacto para que surtan
efecto respecto a terceros, deben inscribirse en el registro respectivo”.
Como se ve, solo se exige que estas limitaciones consensuales o convencionales
se inscriban en el registro, criterio ratificado por el artículo 2.019, 5º del código.
363
CAPÍTULO IV
DERECHOS O FACULTADES
DEL PROPIETARIO PREDIAL
421. ENUMERACIÓN
Resulta lógico que, al lado de las obligaciones impuestas al propietario
(sobre todo las limitaciones por razón de vecindad), este tenga indiscutibles dere-
chos o facultades sobre su predio, que operan con gran vigor, máxime si el dere-
cho de propiedad es el derecho real por excelencia, el más completo.
El código peruano reconoce los siguientes derechos al titular o dueño de un
predio: a) El derecho de cercamiento; b) El derecho de deslinde y amojonamiento;
y, c) El derecho de corte de ramas y raíces de árboles (que invadan su predio).
I. CERCAMIENTO DE UN PREDIO

El cercamiento de un predio está regulado por el artículo 965:
“El propietario de un predio tiene derecho a cercarlo”.
Se trata de una consecuencia natural o lógica que asiste al dominus. Al efec-
tuarse el cercado o cercamiento del predio, el dueño excluye a toda persona de su
disfrute.
El derecho de cercamiento, tan natural hoy, tropezaba antiguamente con
dos obstáculos: el derecho de caza y el libre pasto.
Corroborando este aserto, la importancia del cercamiento la comprobamos
en el artículo 931 del código: la caza no está permitida en terrenos sembrados ni
cercados.
Como consecuencia de lo anterior, el cercamiento impide que en los pro-
cesos de deslinde el titular colindante pueda aducir usucapión sobre el área de
terreno cercada por el otro lindero; o, en expresión de Castañeda, “que pueda
reivindicar la zona cercada en litigio, a no ser que presente instrumentos
365
fehacientes que acrediten su derecho de propiedad sobre la cosa cercada y esta no

haya sido todavía ganada por prescripción”.
Castañeda sostiene que el cercamiento, más que un derecho, es una obliga-
ción y, por ende, una restricción de la propiedad. Aunque esto no es exacto, toda
vez que el cercamiento cobra trascendencia en los conflictos con terceros, donde
el propietario hace valer su derecho frente a estos. De ahí que, justificadamente,
Raymundo Salvat exprese que esta facultad materializa el carácter exclusivo de la
propiedad.
En el ámbito penal, cuando un titular colindante invade y pretende apro-
piarse de una porción de terreno debidamente delimitada y cercada, incurre en
delito de usurpación, conforme lo dispone el artículo 202, 1° del Código Penal.
423. CARÁCTER OBLIGATORIO DEL CERCAMIENTO

El artículo 965 no hace referencia a la obligatoriedad del cercamiento, no
obstante algunas disposiciones administrativas sí lo exigen; en tal caso, se estima
que se da una regla excepcional para facilitar la construcción y mantenimiento de
los muros de cercamiento: cada dueño podrá obligar o constreñir a sus vecinos a
contribuir a la construcción y reparación de dichos muros.
II. DESLINDE Y AMOJONAMIENTO
424. CONTRADICCIÓN FLAGRANTE DEL CODIFICADOR

La política del codificador de 1984 tuvo (puesto que ha sido derogada la
norma) un innegable sello excluyente, al disponer que los derechos reales sobre
predios rústicos se regularán por la legislación especial (art. 883, derogado por el
Dec. Leg. Nº 653), es decir que, al menos aparentemente, solo regula la propie-
dad urbana. No obstante, como ya hemos anotado (supra, Nº 382), esta posición
resulta incoherente, porque al legislar en su artículo 966 el derecho de deslinde,
comete una flagrante contradicción –una más–, en la medida que el deslinde es
un instituto que recae básicamente sobre los predios rústicos (no urbanos), desde
que solo en estos cabe la confusión de linderos.
Este criterio es de vieja data; así, el Código de Procedimientos Civiles dero-
gado, en su artículo 535 reconocía el derecho de deslinde para las heredades,
esto es, los predios rústicos. El Código Procesal Civil en vigor, en nuestra opinión
de manera defectuosa, habla genéricamente de predio (art. 505, 5º).
El artículo 2.748 del código argentino derogado estipulaba expresamente:
“La acción de deslinde tiene por antecedente indispensable la contigüidad y con-
fusión de dos predios rústicos, ella no se da para dividir los predios urbanos”.
366
Derechos o facultades del propietario predial
425. RÉGIMEN LEGAL

“El propietario de un predio puede obligar a los vecinos, sean propietarios o
poseedores, al deslinde y al amojonamiento”.
426. DEFINICIÓN
La acción de deslinde o actio finium regundorum (llamada así en el Derecho
romano), es una operación consistente en establecer límites de separación de dos
terrenos no construidos, de lo cual debe quedar constancia material; para ello es
necesaria la cooperación entre los propietarios (o poseedores) de los inmuebles o
predios colindantes, por lo menos en el deslinde voluntario.
El deslinde es de dos clases o modalidades: a) extrajudicial. Si los titula-
res vecinos proceden de acuerdo, en cuyo caso se lleva a cabo amistosamente, no
se necesita de un proceso; b) judicial. Si uno de los vecinos se opone o se niega a
llevar a cabo el deslinde, el código permite al otro titular colindante obligarlo, es
decir demandarlo en proceso (art. 966).
El deber de concurrir al deslinde es, por tanto, una verdadera obligación deri-
vada de las restricciones por razón de vecindad entre los dueños de predios rústicos.
427. ETAPAS QUE COMPRENDE EL DESLINDE

La delimitación o establecimiento de líneas demarcatorias de predios colin-
dantes, comprende dos etapas: a) determinación de límites o linderos; y, b) la fija-
ción de mojones (hitos). El amojonamiento es la expresión material del deslinde.
Por ello está regulado conjuntamente con el deslinde en el artículo 966.
428. QUIÉNES SE BENEFICIAN CON EL DESLINDE

De acuerdo con el artículo 966 del Código Civil, el propietario puede obli-
gar al vecino al deslinde, sea este propietario o “poseedor”. Complementando esto
con lo dispuesto por el artículo 504, 3º del Código Procesal, se colige que pueden
promover proceso de deslinde todos los que tengan interés, vale decir, no solo los
propietarios, sino también los poseedores, por ejemplo el usufructuario, el usua-
rio, etc. La doctrina entiende que el legitimado activo debe tener sobre el bien un
derecho real, no un derecho personal. Se excluiría así aparentemente al arrendatario
que, aunque titular de un derecho personal, es el poseedor por excelencia en nues-
tros tiempos. No obstante, el código adjetivo solo habla ampliamente de poseedor.
429. OBJETO DEL DESLINDE

Como ya se ha expresado, esta acción tiene por objetivo fijar en forma indu-
bitable los límites o linderos entre dos predios rústicos, en los casos en que hay
desacuerdo, confusión o se estima que los que existen no son los verdaderos. En
367
efecto, una ejecutoria antigua dispone que: “Aunque exista línea de separación
entre dos predios, el juicio de deslinde tiene por objeto decidir si es esa u otra la
que debe servir de lindero”(533).
430. DIFERENCIAS ENTRE EL AMOJONAMIENTO Y EL DESLINDE

El amojonamiento pretende evitar la confusión de límites; el deslinde, sub-
sanar la confusión ya ocurrida (Wolff).
I. El deslinde. Implica o supone una inseguridad sobre la línea demar-
catoria de los límites, una confusión de estos. Frente a ello el titular o
vecino puede incoar la acción de deslinde, que es una acción orientada
a que los tribunales fijen los linderos respectivos. Esta acción es impres-
criptible, y tampoco se extingue por renuncia.
El deslinde –expresa Wolff– es una transformación de la propiedad
posible en propiedad efectiva, que se basa en la probabilidad o en la
equidad.
La sentencia firme y ejecutoriada del deslinde es constitutiva del dere-
cho de propiedad sobre la faja o porción de terreno controvertida,
siendo parte integrante –no esencial– de los predios a los que haya sido
concedida. Al fallo judicial sigue el amojonamiento, es decir, la coloca-
ción de mojones o hitos en la línea divisoria (el Código Procesal vigente
no contiene una norma tan clara que así lo diga, como la del art. 544
del abrogado). De suerte que el amojonamiento es una consecuencia
natural del deslinde, la “forma de darle exterioridad sensible”.
II. El amojonamiento. En este caso no hay conflicto respecto a los lími-
tes, pero faltan los linderos o hitos que los señalen; esta situación se
debe a que nunca fueron puestos, o porque han sido destruidos, o por-
que han sido cambiados de sitio. En cualquiera de estos supuestos, el
dominus puede pedir al vecino que concurra a establecerlos o a resta-
blecerlos. En la legislación alemana, como en la peruana, esta acción es
imprescriptible.
431. NATURALEZA JURÍDICA DE LA ACCIÓN DE DESLINDE

En principio, el dueño tiene la facultad y la obligación del cercamiento del
predio (art. 965). El cercamiento presupone que se hayan fijado con precisión los
linderos del bien. Cuando existe confusión sobre los mismos, es procedente esta
acción de deslinde, sea judicialmente, sea extrajudicialmente.
(533) R. de T., 1933, p. 349.
368
Los vecinos o colindantes tienen la obligación, de acuerdo con el artículo

966, de concurrir al deslinde. Según Castañeda, esta obligación emerge de las
restricciones por razón de vecindad.
432. REQUISITOS DEL DESLINDE

Para que proceda el deslinde deben darse ciertos requisitos, a saber:
a) Debe tratarse de dos predios colindantes. Resulta evidente que si tales
predios o inmuebles no son colindantes o vecinos, no procederá tal acción;
b) Debe existir confusión de linderos. Esta contienda es la que motiva el
deslinde; de lo que se trata es de fijar la verdadera línea divisoria, no
importando que haya cercos, salvo que estos se hubieren colocado a
consecuencia de una sentencia;
c) Debe tratarse de predios rústicos, no urbanos, o sea terrenos no cons-
truidos. Es por ello que esta acción no puede darse en los predios urba-
nos que son, por añadidura, terrenos edificados;
d) Debe citarse a los vecinos o colindantes. Es indispensable: plan-
teada la demanda debe citarse a los interesados a una inspección judi-
cial (art. 505, 5º del Código adjetivo). La jurisprudencia ha estable-
cido que: “Es nulo el deslinde practicado sin haberse citado a uno de los
colindantes”(534);
e) Debe plantearla un poseedor de derecho real, no personal. La acción de
deslinde corresponde no solo al propietario, sino también al poseedor,
puesto que este es reputado propietario (art. 912). Pero debe tratarse de
quien tiene un derecho real, no personal; así, por ejemplo, el usufructua-
rio, el usuario, el enfiteuta (en los sistemas que todavía reconocen a este).
433. EL DESLINDE ES UNA ACCIÓN REIVINDICATORIA

El deslinde implica recuperación de la faja o porción de terreno afectada por
el colindante y, por consiguiente, supone una reivindicación. Los tribunales han
sancionado que: “La acción de deslinde es en su fondo y por su esencia una acción
reivindicatoría”(535).
El deslinde es un proceso dual, donde cada una de las partes debe probar su
derecho, siendo a la vez demandante y demandada. Ello es así porque hay confu-
sión de lindes, estando obligados cada uno de ellos a presentar los títulos de pro-
piedad comprobatorios (Castañeda). En eso se diferencia de la acción reivindica-
toria porque en esta, la carga de la prueba corre por cuenta del demandante.
(534) A. J., 1880, p. 452.

(535) R. de T, 1946, p. 57.
369
434. CARACTERES DE LA ACCIÓN DE DESLINDE

Consideramos los siguientes:
1. Es una acción real, desde que tiene por objeto determinar los linderos
verdaderos de dos predios vecinos, y además porque deriva de un dere-
cho real expresamente contenido en el numeral 966.
2. Es una acción imprescriptible. Si bien el código vigente ya no estipula
como lo hacía el derogado en su artículo 862, que puede interponerse
en cualquier tiempo, la jurisprudencia señala palmariamente que: “La
acción de deslinde es imprescriptible”(536).
435. DESLINDE EXTRAJUDICIAL

Se trata de una facultad exclusiva del propietario del inmueble o predio
vecino de llegar a un acuerdo con el colindante, en forma armoniosa, sin necesi-
dad de recurrir a los tribunales, respecto a la confusión de linderos.
El acuerdo al que llegaron puede constar en un instrumento privado, pero
para su inscripción sí es necesario elevarlo a instrumento público, de acuerdo con
el artículo 2.010 del código.
436. EFECTOS DEL DESLINDE

Cuando sobre un proceso de deslinde ha recaído una sentencia firme y eje-
cutoriada, esta no puede ser impugnada mediante un proceso contradictorio,
toda vez que dicha acción se cortaría con una excepción de cosa juzgada; tam-
poco procedería una acción reivindicatoria.
De igual forma, en este proceso de deslinde puede deducirse la usucapión,
según ha resuelto la jurisprudencia: “En el juicio de deslinde las partes pueden
deducir la excepción de prescripción de dominio”(537). Obviamente, se refiere a la
usucapión.
En el caso de deslinde extrajudicial, según Jorge Eugenio Castañeda, debe
ser considerado como un contrato, por lo que podrá ser impugnado (toda vez que
no reviste la categoría de cosa juzgada), debiendo invocarse las mismas causales
que invalidan los contratos: nulidad, anulabilidad, condición resolutoria, etcétera.
437. VALOR DEL ACTA DE DESLINDE

El acta de deslinde reviste un valor indiscutible; cuando es firmada por las
partes o ratificada ante el juez, “constituye un título definitivo en cuanto a la
extensión y límites asignados a cada una de ellas” (Planiol-Ripert).
(536) A. J., 1908, p. 389.

(537) R. de T., 1932, p. 204.
370
III. CORTE DE RAMAS Y DE RAÍCES

DE LOS ÁRBOLES QUE INVADAN PREDIO AJENO
438. RÉGIMEN LEGAL

“Todo propietario puede cortar las ramas de los árboles que se extiendan
sobre el predio y las raíces que lo invadan. Cuando sea necesario, podrá recu-
rrir a la autoridad judicial o municipal para el ejercicio de estos derechos”.
El dueño tiene expedito su derecho de cortar tanto las ramas cuanto las
raíces del árbol de predio ajeno que causen perjuicio o molestia en el suyo; se
trata de una consecuencia del señorío que ejerce sobre su predio o inmueble. La
fórmula no resulta redundante, porque el propietario tiene pleno conocimiento
de que puede actuar con amplia libertad en su dominio, aun cuando con ello
tenga que cortar las raíces de un árbol del predio colindante.
Nuestra jurisprudencia ha establecido que, es fundada la demanda inter-
puesta por un vecino contra el Concejo Municipal respectivo para que se ordene
el corte y extirpación de árboles que causen daños a la propiedad y a la salud.
De ello se infiere, pues, que el propietario tiene una pretensión o acción
negatoria contra el vecino, para que haga desaparecer las ramas y raíces. Esto se
desprende de la parte final del artículo 967.
439. FRUTOS QUE CAEN EN EL PREDIO COLINDANTE

Nuestra legislación no hace referencia a esta figura.
Sin embargo, la legislación alemana, por ejemplo, sí la considera. El artículo
911 del BGB, basándose en el antiguo refrán germano: “El que hubo de apurar
los tragos amargos, deléitese también de los buenos”, otorga al vecino derecho
sobre los frutos que caigan sobre su predio, mas no sobre los que estén colgando
de las ramas que invaden su espacio aéreo. En cambio, no puede recoger los fru-
tos del árbol ni sacudir este. El propietario del árbol puede cortar los frutos de las
ramas que invaden el predio vecino.
Según el BGB, el derecho del vecino sobre los frutos caídos en su finca no es
un derecho de apropiación, sino que es desde el principio un derecho de propie-
dad. Los frutos se consideran del predio en que caen y, por ende, corresponden,
según el artículo 953 (del código alemán), al titular del derecho los frutos de la
finca (sea propietario, sea poseedor de buena fe)(538).
(538) Cfr. WOLFF, Ob. cit., pp. 323-324.
371
CAPÍTULO V
DEL REGISTRO PREDIAL
AL REGISTRO DE PREDIOS
440. ORÍGENES DEL REGISTRO PREDIAL

Bajo la asesoría del “Instituto Libertad y Democracia” que dirige Hernando
de Soto, se creó el Registro Predial, mediante los Decretos Legislativos números
495 y 496, ambos publicados el 15 de noviembre de 1988.
Se le concibió como una institución pública descentralizada con persona-
lidad jurídica de derecho público interno y que gozaba de autonomía registral,
técnica, administrativa y económica. Su función consistía –ya no existe, fue sub-
sumido por el Registro de Predios– en inscribir derechos que recayeran sobre pre-
dios ubicados en zonas populares y marginales.
Su Reglamento fue aprobado por el D. S. Nº 001-90-VC, publicado el 18
de enero de 1990. Estas normas crearon el Registro Predial de Pueblos Jóvenes y
Urbanizaciones Populares.
Posteriormente, se expidió el D. S. Nº 667, publicado el 13 de setiembre de
1991, que creó el Registro de Predios Rurales. En consecuencia, el Registro Pre-
dial quedó constituido por tres registros: 1) el Registro de Pueblos Jóvenes (asen-
tamientos humanos); 2) el de Urbanizaciones Populares (UPIS); y, 3) el de Pre-
dios Rurales. Los dos primeros constituyeron el Registro Predial Urbano (RPU).
El objetivo del sistema fue que los sectores populares, mediante mecanis-
mos simples –prescindencia del notario, por ejemplo– pudieran inscribir y regis-
trar sus bienes (títulos) de manera rápida y a bajo costo, y lograran así obtener un
seguro de crédito por la vía de la hipoteca, la prenda (ahora, garantía mobiliaria)
y otros derechos reales, como palancas de desarrollo económico. El contenido iba
más allá de la propiedad, pues se franqueaba la posibilidad de inscribir los dere-
chos de posesión de los predios, o la sola construcción (fábrica) sobre el terreno,
por mencionar dos derechos.
En suma, se posibilitó a los pobladores de los asentamientos humanos una
oportunidad sencilla para inscribir sus títulos.
373
Por otro lado, el Registro Predial de Lima quedó integrado al Registro Pre-
dial Urbano, y este mantuvo, por excepción, sus competencias sobre el ámbito
rural del departamento de Lima.
441. ALGUNOS PROBLEMAS DERIVADOS DE LA CREACIÓN DEL

REGISTRO PREDIAL
La creación del Registro Predial suscitó algunos problemas de duplici-
dad entre las normas que regulaban a este y las del Código Civil, o, lo que es lo
mismo, entre el Registro Predial y la Oficina Nacional de los Registros Públicos
(después, SUNARP). Aunque a la fecha el Registro Predial ha sido subsumido
por el Registro de Predios, no dejan de presentarse otros problemas.
442. EL REGISTRO PREDIAL URBANO

En buena cuenta, en este se podían inscribir los títulos de propiedad, las
transferencias de predios (compraventa, permuta, dación en pago, anticipo de
legítima, etc.), las cargas y gravámenes de una propiedad (hipoteca, anticresis),
los derechos reales sobre bien ajeno que recayeran sobre ella como el uso, usu-
fructo y habitación, pero también la declaratoria de fábrica.
Respecto a esta última, en 2001 el Registro Predial Urbano (RPU) inició un
programa masivo de inscripción de Declaratorias de Fábrica. El RPU detectó que
luego de la titulación de predios hecha por la Cofopri, solo un 3 % de los predios
contaban con la edificación inscrita.
El RPU suscribió convenios con alrededor de ciento veinte empresas y pro-
fesionales independientes que se acercaron a las viviendas para tal efecto. Esa fue
la característica del RPU: ir ellos mismos al encuentro del poblador, no esperar
que este viniera, pues muchas veces no lo hacía. Además, en el RPU se podía
hacer búsquedas, pedir copias literales de dominio, copias de títulos archivados,
certificado de propiedad, certificado de gravámenes, etcétera.
443. EL REGISTRO DE PREDIOS RURALES

Creado por el Decreto Legislativo Nº 667, publicado el 13 de setiembre de
1991, formaba parte del Registro Predial. En estos momentos es parte integrante
del Registro de Predios.
En principio, se consideró predio rural a aquella porción de tierra ubicada
en área rural o en área de expansión urbana declarada zona intangible, dedicada a
uso agrícola, pecuario o forestal. Igualmente, los terrenos eriazos calificados para
fines agrícolas (Dec. Leg. Nº 667, art 4).
Sin embargo, el Decreto Legislativo Nº 860, publicado el 18 de octubre de
1996, vino a precisar el ámbito de aplicación de la Ley del Registro de Predios
Rurales, mediante artículo único: “El Sistema Nacional de los Registros Públicos,
374
Del registro predial al registro de predios
a través de las Secciones Especiales de Predios Rurales del Registro de la Pro-

piedad Inmueble, inscribirá en todo el país, con excepción del departamento de
Lima que tiene un régimen especial de acuerdo al Decreto Legislativo Nº 803,
los actos y contratos relacionados a predios rurales, con arreglo a los procedi-
mientos establecidos en el Decreto Legislativo Nº 667”.
La norma estableció como inscribibles en el Registro de Predios Rurales:
a) El derecho de propiedad de predios rurales y de la edificación que
se hubiese construido en ellos.
b) El derecho de propiedad de los predios rurales inscritos en el
Registro de la Propiedad Inmueble y el de la edificación que se
hubiese construido sobre ellos.
c) El derecho de posesión de predios rurales y la propiedad de las
edificaciones que se hubiesen construido en ellos.
d) Los actos y contratos que constituyeran, declararan, transmitieran,
modificaran, limitaran o extinguieran los derechos que eran objeto de la
inscripción.
e) Las resoluciones judiciales o administrativas relativas a derechos
inscritos (Dec. Leg. Nº 667, art. 5).
444. EL REGISTRO Y EL PROCESO DE USUCAPIÓN DE PREDIOS

RÚSTICOS
El tema de la inscripción del derecho de posesión de predios rurales de pro-
piedad de particulares estuvo regulado en el Decreto Legislativo Nº 667, por el
derogado artículo 22(539).
La norma confundía a la posesión simple con la possessio ad usucapionem; cree-
mos, no obstante, que se refería a la usucapión de predios rústicos, y disponía que
esta se obtenía de pleno derecho, vale decir, con la sola inscripción y sin necesidad
de interponer el respectivo proceso judicial: esto –al igual que en la usucapión de
predios urbanos– alteraba el sistema adoptado por el Código Civil que dispone
que se necesita entablar acción (art. 952). La misma disposición complementaria
novena de la Ley Agraria (Dec. Leg. Nº 653) estipula: “La propiedad de un pre-
dio rústico también se adquiere por prescripción mediante la posesión continua,
pacífica y pública como propietario durante cinco (5) años. El poseedor puede
entablar juicio para que se le declare propietario”.
(539) El derogado artículo 22 disponía: “Quien esté poseyendo y explotando económicamente un predio rural
de propiedad de particulares en forma directa, continua, pacífica y como propietario, por un plazo mayor
de cinco años, podrá solicitar la inscripción de su derecho de posesión en el Registro Predial”.
375
El mismo Decreto Legislativo Nº 667 establecía que, de no mediar opo-

sición, se procedía a la inscripción(540). Ahora bien: ¿Qué es lo que se inscribía:
la posesión o la propiedad? De acuerdo con el derogado artículo 23, era la pro-
piedad. Empero, la usucapión es algo distinto de la mera posesión. Mejor dicho:
para usucapir no basta la posesión simple (ad interdicta), se requiere una posesión
cualificada (ad usucapionem)(541).
En realidad, las normas estaban, técnicamente, mal redactadas, pues con-
fundían a la posesión simple con la posesión ad usucapionem e, incluso, con la
propiedad.
445. LA COMISIÓN DE FORMALIZACIÓN DE LA PROPIEDAD INFOR-

MAL (COFOPRI)
Con miras a fortalecer el Registro Predial, el 22 de marzo de 1996, fue
publicado el Decreto Legislativo Nº 803, o Ley de Promoción de acceso a la
propiedad formal, la misma que fue declarada de interés nacional. En pocas
palabras, buscaba sanear la propiedad informal, formalizándola e inscribiéndola.
El Decreto Legislativo Nº 803 creó la Comisión de Formalización de la Pro-
piedad Informal (COFOPRI), como organismo encargado de diseñar y ejecutar
dicho programa de formalización dominial, siendo luego inscritos los títulos for-
malizados en el Registro Predial Urbano (nombre que se le dio al Registro Pre-
dial). Años después, mediante el Decreto Supremo Nº 009-99-MTC, de 11 de
abril de 1999, se aprobó el Texto Único Ordenado (TUO) de la Ley de Promo-
ción de Acceso a la Propiedad Formal.
El Decreto Legislativo Nº 1202, publicado el 23 de setiembre de 2015, ha
modificado al Decreto Legislativo Nº 803, y su finalidad es implementar la adju-
dicación de tierras del Estado con fines de vivienda a través de los Programas de
Adjudicación de Lotes de Vivienda, a cargo de Cofopri.
El artículo 2, apartado 4°, del TUO disponía: “La presente ley crea un
nuevo mecanismo institucional que permitirá que la propiedad predial de los sec-
tores informales de menores recursos se pueda convertir en activos líquidos que
puedan integrarse al mercado y ser objeto de transacciones, incrementando el
(540) El Decreto Legislativo Nº 667 establecía en su artículo 23, párrafo 3, modificado por la Ley Nº 26.838
(El Peruano, 10 de julio de 1997), determinaba que “de no presentar oposición alguna durante los 30 días
siguientes a la fecha del primer día de su publicación, se procederá a la inscripción, en forma automática,
del derecho de propiedad del solicitante, sin requerirse declaración judicial previa”.
(541) El numeral 24 legislaba la oposición a la inscripción de la usucapión y el 25 establecía que si dicha oposi-
ción “versara solo sobre parte del predio rural, el derecho de posesión sobre la parte restante, se convertirá
en derecho de propiedad”. Estas normas fueron, técnicamente, mal redactadas, pues confundían la mera
posesión con la posesión ad usacapionem y con la propiedad. Esto se confirma cuando el Reglamento estipuló
que: “El poseedor con derecho inscrito podrá usar, disfrutar, disponer de su derecho y defenderlo de terce-
ros” (D.S. Nº 001-90-VC, artículo 106, párr. 1°). El poseedor común y simple no tiene el atributo de la
disposición del bien; por otro lado, quien ha adquirido por usucapión, ya no es poseedor sino propietario.
376
valor de las propiedades y posibilitando a sus propietarios el acceso a los servicios

de infraestructura básica”.
Este organismo tenía la competencia exclusiva y excluyente en la formali-
zación hasta el otorgamiento de los títulos de propiedad. “No está incluida en
esta función el registro de los títulos emitidos por Cofopri, que estará a cargo del
Registro Predial Urbano”, estipulaba el TUO de la norma en su artículo 3, “d”.
Con el Decreto Legislativo Nº 1202, la Cofopri vuelve en cierto modo a las
facultades que tenía anteriormente (la titularidad de los terrenos estatales, fis-
cales y municipales ocupados por asentamientos humanos en proceso de sanea-
miento legal); la norma dispone que Cofopri “asume la titularidad de los terre-
nos estatales, fiscales y municipales ocupados por pobladores de cualquiera
de las modalidades de posesión, ocupación o titularidad descritas en el inciso a)
del artículo 3. La solicitud de Cofopri constituye mérito suficiente para que
los registradores inscriban su titularidad sobre dichos terrenos estatales en
el Registro de Predios” (TUO, art. 12, modificado por el Dec. Leg. Nº 1202).
De acuerdo con la norma, “la adjudicación de lotes con fines de vivienda,
se realiza previa calificación individual de los beneficiarios, a título oneroso y a
valor arancelario, siempre y cuando no sean propietarios o copropietarios de otro
inmueble destinado a vivienda dentro de la misma provincia donde se ejecuta
el Programa de Adjudicación de Lotes de Vivienda”. Agrega que esta adjudica-
ción de tierras del Estado se ejecuta de oficio y de manera progresiva por Cofopri,
“sobre terrenos estatales desocupados u ocupados por poblaciones, cuya pose-
sión se haya iniciado desde el 1 de enero de 2005 hasta el 24 de noviem-
bre de 2010, fecha de publicación de la Ley Nº 29618, Ley que establece la pre-
sunción de que el Estado es poseedor de los inmuebles de su propiedad y declara
imprescriptibles los bienes inmuebles de dominio privado estatal” (TUO, art. 26,
modificado por el Dec. Leg. Nº 1202). Creemos que aquí nuevamente se vuelve
a “actualizar” los plazos para los beneficiarios, lo que no hace más que incitar a
las usurpaciones e invasiones de terrenos. Ello a pesar de que la misma norma
establezca que las entidades estatales propietarias o competentes deben informar
“respecto a las invasiones u ocupaciones ilegales que se hayan producido desde el
25 de noviembre de 2010”, según estipula la disposición complementaria final
tercera del citado Decreto Legislativo Nº 1202.
En la hora actual, en primer lugar, este organismo ha sufrido un ligero cam-
bio en su denominación: ahora se le llama “Organismo de Formalización de la
Propiedad Informal” (Cofopri), cambio sin importancia alguna; en segundo lugar,
Cofopri ya no es el organismo todopoderoso que era en sus comienzos. Se le ha
configurado como un organismo que, previo acuerdo con los municipios –que
han recuperado su función de titular y registrar los predios–, puede asesorar-
los en la formalización de predios; en tercer lugar, mediante el Decreto Legisla-
tivo Nº 1202, Cofopri recupera ciertas facultades que tenía antes, en cuanto que
puede adjudicar terrenos de propiedad estatal con fines de vivienda.
377
446. VENTAJAS DEL SISTEMA DEL REGISTRO PREDIAL

En líneas generales, el sistema del Registro Predial fue bueno, pues se bus-
caba incentivar la hipoteca popular, la prenda (ahora, garantía mobiliaria) agrí-
cola, puesto que con esos bienes el poblador podía solicitar créditos para la cons-
trucción, ampliación o mejora de sus inmuebles en los asentamientos humanos, y
para la inversión en actividades productivas con la garantía de la hipoteca (Dec.
Leg. Nº 495, art. 26) o de la misma prenda agrícola. Merece destacarse que
esta hipoteca popular se constituía solo por documento privado (Dec. Leg. 495,
art. 28). Igualmente se buscaba facilitar el acceso al crédito a cualquier persona
interesada (Dec. Leg. Nº 495, art. 30).
447. LA UNIFICACIÓN DEL SISTEMA REGISTRAL

La Ley Nº 26.366, de 14 de octubre de 1994 (El Peruano, 16 de octubre de
1994) creó el Sistema Nacional de los Registros Públicos a efectos de cohesio-
nar la función registral en todo el país (art. 1); esta norma, a su vez, fue modi-
ficada en sus incisos c) y d) del artículo 2 por la Ley de la Garantía Mobiliaria
Nº 28.677, vigente desde el 30 de mayo de 2006, de modo que el sistema quedó
conformado por los siguientes registros:
a) Registro de Personas Naturales
b) Registro de Personas Jurídicas
c) Registro de Propiedad Inmueble, que comprende los siguientes
registros:
- Registro de Predios
- Registro de Concesiones para la explotación de Servicios Públicos
- Registro de Derechos Mineros
d) Registro de Bienes Muebles, que ha unificado los siguientes registros:
- Registro de Bienes Muebles
- Registro de Propiedad Vehicular
- Registro de Naves y Aeronaves
- Registro de Embarcaciones Pesqueras y Buques
- Registro Mobiliario de Contratos
e) Los demás Registros de carácter jurídico, creados o por crearse.
Más adelante, el Registro de Predios quedó configurado de la siguiente manera:
- Registro de la Propiedad Inmueble
- Registro Predial Urbano
- Registro de Predios Rústicos.
378
448. EL REGISTRO DE PREDIOS

El Registro de Predios fue creado por la Ley Nº 27.755, publicada el 15 de
junio de 2002, pero recién desde el 15 de junio de 2004, los usuarios accedieron a
este registro.
La Sunarp se encargó de conducir los dos registros paralelos en dos etapas.
En la primera, el RPU se incorporó a la superintendencia como órgano descon-
centrado de competencia nacional, con autonomía registral, económica y admi-
nistrativa. En la segunda etapa, el RPU, conjuntamente con los demás servicios,
se integró al Registro de Predios de cada oficina registral.
De esta forma, la creación del Registro de Predios, permitió una significa-
tiva ampliación de la cobertura geográfica de los registros: se sumaron las die-
cinueve oficinas del RPU a las cincuentaiocho de la Sunarp. Además, una de las
ventajas de la fusión de los registros fue la confianza de los bancos con los títulos
que antes pertenecían al RPU y a la Sección Especial de Predios Rurales.
Con la unificación, los bienes antes inscritos en los tres registros, que hasta
antes de ella sumaban 4’115.434, ya no tienen diferencias por el lugar en el que
se ubican. Esto permite que la información registral se entregue con mayor rapi-
dez. Sin embargo, también se hacen críticas, más que a la unificación, a la desa-
parición del RPU, en la medida que esto ha venido a encarecer los costos de for-
malización, con la vuelta de los notarios.
449. EL REGLAMENTO DEL REGISTRO DE PREDIOS

El Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, en su última ver-
sión, fue aprobado mediante Resolución del Superintendente Nacional de los
Registros Públicos Nº 097-2013-Sunarp/SN, publicada el 4 de mayo de 2013(542).
Consta de 149 artículos, 9 disposiciones transitorias, 5 disposiciones complemen-
tarias y finales.
El Registro de Predios –según el reglamento– es el registro jurídico inte-
grante del Registro de Propiedad Inmueble en el que se inscriben los actos o
derechos que recaen sobre predios a los que se refiere el artículo 2.019 del Código
Civil, normas administrativas y demás normas especiales (art. 2). Se rige por los
principios registrales contenidos en el Código Civil y en el Reglamento General
de los Registros Públicos (art. 3).
El Registro de Predios mantiene la técnica del folio real. Dentro de los fun-
damentos del reglamento, el Registro de Predios está integrado por las partidas
(542) Esta norma vino a reemplazar a la anterior Resolución Nº 248-2008-Sunarp/SN, publicada el 30/8/2008.
Esta, a su vez, reemplazó a la Resolución Nº 540-2003-Sunarp/SN, publicada el 21/11/2003; este regla-
mento fue a su vez modificado por la Resolución Nº 215-2004-Sunarp/SN, publicada el 31 de mayo de
2004. Este reglamento permitió continuar con la unificación de los registros de la propiedad inmueble.
379
registrales provenientes de los registros que le dan origen, así como por los asien-
tos que en él se extiendan, organizados mediante un sistema automático de pro-
cesamiento de datos.
“Por cada predio se abrirá una partida registral en la cual se extenderán
todas las inscripciones que a este correspondan ordenadas por rubros. Por cada
acto o derecho se extenderá un asiento registral independiente” (art. 4, 2°
párr.). Esta norma hay que entenderla de manera correcta: si bien cada predio da
lugar a una partida registral, en el ámbito de los derechos reales muchos de estos
no son otra cosa que desmembraciones de la propiedad; así, de este derecho se
derivan los derechos reales de usufructo, uso, habitación, superficie. De acuerdo
con el precepto, por cada uno de estos derechos reales se extenderá un asiento
registral independiente, pero ello debe entenderse que están en función al predio
matriz, ya que, repetimos, son desmembraciones de la propiedad.
450. LA LEGISLACIÓN ACTUAL SOBRE FORMALIZACIÓN DE LA

PROPIEDAD
Rige en estos momentos la Ley Nº 28.687, Ley de desarrollo y comple-
mentaria de Formalización de la Propiedad Informal, acceso al suelo y
dotación de servicios, publicada el 17 de marzo de 2006, la misma que dispone
que a partir de la fecha, el Organismo de Formalización de la Propiedad Infor-
mal (Cofopri), previo convenio suscrito con las municipalidades provinciales que
requieran sus servicios, actuará “como órgano técnico de asesoramiento”, para
efectos del saneamiento de la propiedad predial (art. 7). Inclusive se estipula que,
en cuanto al saneamiento catastral y registral de las áreas geográficas de predios
ubicados en las habilitaciones urbanas formales, la Sunarp podrá “contar con el
apoyo técnico de Cofopri, entidad que ejecutará el saneamiento catastral” en las
condiciones que pacten en dicho convenio (art. 13), gratuita u onerosamente.
A partir de esa fecha se establece –más bien, se restablece– que las Munici-
palidades Provinciales tienen la competencia “exclusiva y excluyente” para forma-
lizar la propiedad de predios informales, hasta su culminación con la inscripción
de los títulos en el Registro de Predios (art. 4). Los títulos de propiedad serán
suscritos por los Alcaldes Provinciales.
En principio, debemos manifestar que ya antes los Municipios tuvieron esta
potestad y, o no hicieron nada, o simplemente entregaron escasos títulos (que
además tenían defectos). No creemos que los Municipios estén en condiciones de
hacer un trabajo de este tipo.
Sobre todo porque el procedimiento de formalización comprende: la toma
de competencia de las posesiones informales; la identificación de todas las diver-
sas formas de posesión y ocupación de terrenos, coordinando con las municipali-
dades distritales, donde estén ubicados los predios; también debe aprobar los pla-
nos perimétricos y los planos de trazados y lotización, y su respectiva inscripción
380
en el Registro de Predios; y, por último, debe empadronar a los ocupantes e iden-

tificar los lotes vacíos (art. 8).
Precisemos que la formalización comprende: a) posesiones informales cons-
tituidas sobre terrenos de propiedad estatal, hasta el 31 de diciembre de 2004
(art. 3); b) respecto a terrenos de propiedad privada, las Municipalidades Pro-
vinciales solo podrán propiciar los procesos de conciliación entre propietarios y
ocupantes, “salvo los casos de regularización del tracto sucesivo o de prescrip-
ción adquisitiva de dominio, los que se inician administrativamente ante las
municipalidades provinciales”. Si hubiera conciliación, podrán acordar la compra-
venta del terreno, cuya tasación estará a cargo del Consejo Nacional de Tasacio-
nes (CONATA) (art. 10).
Los procedimientos administrativos de declaración de propiedad como son
los de regulación del tracto sucesivo y de prescripción adquisitiva de dominio
(TUO de Ley de Promoción del Acceso a la Propiedad Formal, D.S. Nº 009-99-
MTC), podrán seguirse también ante las Municipalidades Provinciales, sea indivi-
dual o colectivamente.
Las resoluciones expedidas por las Municipalidades Provinciales constituyen
“mérito suficiente para el cierre y traslado de las partidas existentes sobre el pre-
dio en los Registros Públicos, así como para su cancelación e inscripción de la
propiedad en el Registro de Predios”.
Los procedimientos administrativos de usucapión iniciados antes de expedida
la sentencia del Tribunal Constitucional en el Expediente Nº 012-2001-I/TC, man-
tienen plena validez, vigencia y eficiencia, en consonancia con la misma sentencia,
como con el Decreto Legislativo Nº 803, modificado por la Ley Nº 27.046.
Estos procesos “que hayan sido suspendidos y aún se encuentren pendientes
de culminación, serán continuados por las municipalidades provinciales hasta su
total culminación con la entrega de los títulos de propiedad”.
La ley ratifica que el organismo ad hoc (Cofopri) transfiera a las municipali-
dades provinciales, dentro de los treinta días de promulgada la ley, los expedien-
tes de usucapión que se encuentren en su poder (art. 11).
Recordemos que la usucapión administrativa, ahora a cargo de las Muni-
cipalidades, era una forma alternativa de obtener la titulación, sobre todo a raíz
de la desactivación del Cofopri. Nosotros no creemos que sea la solución. La tra-
mitación deberá hacerse por notario, en cambio antes era por abogado empadro-
nado en el Registro Predial Urbano; e igualmente los costos que cobraba la Cofo-
pri eran bajos y económicos, frente a los desembolsos que deben hacer ahora.
381
TÍTULO IV
MODALIDADES
DE LA PROPIEDAD INMUEBLE
CAPÍTULO I
LA PROPIEDAD HORIZONTAL(*)
451. BREVE ORIGEN HISTÓRICO

La propiedad horizontal tiene hoy día una trascendencia indiscutible, aun-
que sus orígenes son mucho más lejanos. Parece indiscutible que existió en la
antigua Caldea, Egipto y Grecia.
En Roma, en cambio, no la conocieron ni la practicaron. Y quizá ahí radica
el error conceptual de algunos juristas de querer asociarla con la copropiedad
romana, cuando es obvio que son instituciones diferentes.
En términos históricos, donde alcanza los contornos con que hoy se la
conoce, es en la Edad Media. Nace “a comienzos del siglo XV y se encuentra ya
regulada en las costumbres de Bretaña, artículo 714; de Orleáns, artículo 257;
de Berry, Título II, artículos 15 y 16, etc.”(543). Entre los siglos XVII y XVIII
cobra mayor auge, merced a las ordenanzas municipales de las ciudades –además
de Orleáns– de Grenoble, Nantes, Rennes. La institución muchas veces creció,
por decirlo así, debido a la fuerza de los hechos, a la realidad. Así por ejemplo,
Joao Batista Lopes(544), citando a Racciati, trae a colación la ciudad de Rennes,
donde un incendio gigantesco dio origen luego a la construcción de viviendas
para ocho mil personas de exiguos recursos; adicionalmente, como también había
escasez de espacio físico, ello motivó su agrupamiento en familias, construyén-
dose edificios divididos en departamentos. Otro tanto sucedió en la ciudad de
Grenoble, de poca superficie y encerrada entre murallas, donde se construyeron
predios divididos en departamentos (Árias Schreiber). En el fondo, como se ve, la
(*) Bibliografía: PLANIOL, MARCEl; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit., III, pp. 278 y ss.;
MAZEAUD, Henri, Leon y Jean. Ob. cit., p. 45 y ss.; CASTÁN TOBEÑAS, José María. Derecho Civil
Español Común y Foral, II, p. 204 y ss.; PUIG BRUTAU, José. Fundamentos de Derecho Civil, III, II, p. 60 y
ss.; ALLENDE, G., Panorama..., p. 386 y ss.; CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Instituciones..., p. 399 y ss.;
ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, III, I, p. 324 y ss.; BORDA, Guillermo A. Manual de Derechos
Reales, p. 341 y ss.
(543) Véase: BORDA, Guillermo A. Ob. cit., p. 341.
(544) LÓPES, cit. por ARIAS SCHREIBER, M. Exégesis..., T. V, pp. 32 y 33.
385
situación de emergencia y necesidad de vastos sectores fue, si no la causa, por lo

menos el aliciente para el crecimiento de esta institución.
Toda esa legislación medioeval –Ordenanzas y reglamentos municipa-
les–pasó más adelante al Código Civil de Napoleón, que fue el primer corpus
moderno que la incorporó. En opinión de Ballester(545), ello se debió al influjo del
gran tratadista Pothier.
En este, como en muchos otros temas, fue el Code el instrumento que sirvió
de modelo a todos los demás códigos europeos y latinoamericanos. Sin embargo,
nuestro Código Civil de 1852 no la acogió. En Argentina, el código anterior de
ese país la proscribió, estableciendo el artículo 2.617 que el propietario no puede
dividir horizontalmente la propiedad inmueble. No la concibió pues Vélez(546);
pero –como sostiene Guillermo Borda, la ley 13.512, de 1948, derogó dicho
artículo y la admitió. El código español la regula en el artículo 396 y el Códice
italiano la legisla en los numerales 1.117 y siguientes.
La aceptación de la propiedad horizontal en el Derecho contemporáneo está
fuera de duda. Pero lo que sí llama la atención es su enorme desarrollo. De ahí
que cobran sentido las palabras de Guillermo Allende, en cuanto que “nunca
un nuevo derecho real en tan poco tiempo se ha expandido tanto, solo admitiría
parangón con la introducción de la hipoteca en Roma en época de Cicerón”(547).
452. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS

El Código Civil peruano de 1852 no legislaba a este instituto, aunque en la
práctica, según los tratadistas, esta se producía.
El derogado Código de 1936, acertadamente incluyó por primera vez la
propiedad horizontal y la reguló en tres numerales (arts. 855, 856 y 857); esta
regulación, si bien fragmentaria e incompleta (solo legislaba a los edificios), sentó
“las bases de este tipo de propiedad en el Perú”.
Con posterioridad, su tratamiento fue ampliado por la Ley Nº 10.726, de
1 de diciembre de 1946, que disponía que: “Las secciones en que se divide cada
piso de un edificio podrán pertenecer a diferentes propietarios” (art. 1), disposi-
tivo luego reglamentado mediante D. S. Nº 156, de 22 de julio de 1965.
(545) BALLESTER, Eladio, cit. por ARIAS SCHREIBER, Ibídem.

(546) Alberto SPOTA propuso ante el Instituto Argentino de Estudios Legislativos, en la Sección de Derecho
Civil, que presidía Héctor Lafaille, que el futuro Código Civil la acogiera; se opusieron, porque el Pro-
yecto de 1936 de BIBILONI la rechazaba. Al final la aceptaron, pero no con el nombre de propiedad;
cada uno de los titulares no serían propietarios, aunque tendrían el derecho de transmitir, de hipotecar,
etc., por el gran principio romanista de que el dueño del suelo es dueño del sobresuelo y del subsuelo.
Véase: SPOTA, Alberto G., Curso sobre temas de Derecho Civil, pp. 17 y 18.
(547) Cfr. ALLENDE, G., Panorama..., p. 386.
386
La propiedad horizontal
La penúltima norma que estuvo en vigor en el Perú fue el Decreto Ley

Nº 22.112, de 14 de marzo de 1978, y su reglamento, aprobado por Decreto
Supremo Nº 019-78-VC, de 27 de abril de 1978, normas derogadas por la
vigente ley. Esta normatividad buscaba “incentivar la construcción de viviendas
de tipo económico, y particularmente la modalidad multifamiliar”.
La propiedad horizontal está regida actualmente por la Ley de Regula-
rización de Edificaciones, del Procedimiento para la Declaratoria de Fábrica
y del Régimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de Propie-
dad Común, Ley Nº 27.157, publicada el 20 de julio de 1999, y por su Regla-
mento, cuyo Texto Único Ordenado fue aprobado por Decreto Supremo
Nº 035-2006-Vivienda (éste reemplazó al inicial Reglamento, aprobado por
Decreto Supremo Nº 008-2000-MTC, publicado el 17 de febrero de 2000); este
reglamento ha sido modificado sucesivamente.
453. CRÍTICA AL LEGISLADOR DE 1984

El Código vigente, a diferencia del abrogado, prácticamente la deja de lado,
puesto que solo contiene una simple norma de remisión a la ley especial. En
efecto, el artículo 958, literalmente, prescribe: La propiedad horizontal se rige
por la legislación de la materia.
Con ello el codificador ha ignorado visiblemente el tratamiento de esta
modalidad de la propiedad inmobiliaria, sin que haya ninguna razón de índole
jurídica, económica, sociológica o aun moral para ello, limitándose el corpus “a
regular la propiedad de algunos afortunados que todavía pueden ser propieta-
rios de viviendas unifamiliares y por el contrario margine a las grandes mayorías
nacionales que habitan en conjuntos habitacionales, unidades vecinales o edificios
multifamiliares”(548).
El legislador –con un criterio dieciochesco– ha incurrido en un error graví-
simo, en la medida que la propiedad horizontal viene a resolver un álgido pro-
blema, cual es el de la falta de vivienda para las mayorías. Mediante este insti-
tuto, que es la propiedad del futuro, puede contribuirse a solucionar el problema
de la falta de recursos económicos, ya que su construcción es mucho más barata
que la de las viviendas unifamiliares(549). Por lo demás, el codificador no ha
(548) MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Ob. cit., p. 327. Lucrecia MAISCH deja constancia que su
Ponencia proponía la creación de “un sistema ad hoc en base no a la horizontalidad o verticalidad de las
construcciones sino al de ‘unidades inmobiliarias’, posición que finalmente no prosperó”, Ibídem.
(549) Indudablemente esa es la corriente en el derecho comparado en cuanto a su fundamentación, o sea, su
relación estrecha con el problema de la vivienda, como anota CASTÁN TOBEÑAS, José María. Ob.
cit., p. 206. En el Derecho español, v. gr., la ley de 21/07/1960, que reformó una vez más el artículo
396 del Código Civil hispano, establece en su Exposición de Motivos, que ella favorece el acceso a la
propiedad urbana mediante una inversión de capital que al dirigirse a lo indispensable para atender las
necesidades de la persona, “es menos cuantiosa y, por lo mismo, más asequible a todos y la única posible
para grandes sectores de personas”. Cfr. PUIG BRUTAU, José. Ob. cit., T. III, vol. 2, pp. 63 y 64.
387
querido ver la realidad existente, donde es visible la proliferación de edificios,

conjuntos habitacionales, unidades vecinales, las llamadas “ciudades satélites”,
agrupamientos residenciales y de toda modalidad multifamiliar. Y sin embargo,
no la ha legislado en el código.
454. RÉGIMEN LEGAL VIGENTE

La propiedad horizontal está regida actualmente por la Ley de Regula-
rización de Edificaciones, del Procedimiento para la Declaratoria de Fábrica y
del Régimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad
Común, Ley Nº 27.157, publicada el 20 de julio de 1999.
El objeto de la ley especial es el saneamiento de la titulación y la decla-
ratoria de fábrica de las “unidades inmobiliarias en las que coexisten bienes de
propiedad exclusiva y de propiedad común”, tales como son departamentos en
edificios, quintas, casas en copropiedad, centros y galerías comerciales o campos
feriales, entre otras. Como puede verse, el primigenio concepto circunscrito a los
edificios ha sido, pues, notoriamente ampliado, si bien creemos que la enumera-
ción es todavía deficiente. Así por ejemplo, falta mencionar a las ciudades saté-
lites, unidades vecinales, agrupamientos residenciales, por mencionar a algunos.
También debemos considerar al Reglamento de la Ley Nº 27.157, cuyo Texto
Único Ordenado fue aprobado por Decreto Supremo Nº 035-2006-Vivienda (este
reemplazó al inicial Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 008-2000-
MTC, publicado el 17 de febrero de 2000); este reglamento ha sido modificado
sucesivamente.
455. DEFINICIÓN
Se trata de una modalidad particular de propiedad que se produce cuando el
dominio de los diferentes pisos, o las secciones, departamentos o locales en que se
divide cada edificio o modalidad multifamiliar, puede pertenecer o corresponder
a varias personas. Evidentemente, cada piso, sección o departamento de él, perte-
necerá a un propietario diferente. Se parte de la idea de que “así como un edificio
puede pertenecer entero en propiedad a una persona, cabe también que sus dife-
rentes pisos correspondan a sendas personas” (Albaladejo).
La legislación peruana no la define, aunque da una cobertura más amplia –y
que corresponde al auge de este instituto–, comprendiendo no solo a los departa-
mentos ubicados en los edificios, sino también a quintas, centros y galerías comer-
ciales, campos feriales y las mal llamadas “casas en copropiedad” (art. 1). La ley
omite mencionar a las unidades vecinales, ciudades satélites y agrupamientos resi-
denciales, tan generalizados y que sí estaban mencionados en su antecesora.
388
456. TERMINOLOGÍA
Esta forma de propiedad inmueble recibe diversas denominaciones, a saber:
propiedad por departamentos, propiedad de casas por pisos, o simplemente, pro-
piedad de pisos, división horizontal de la propiedad edificada, dominio horizon-
tal, etc. No obstante, más frecuente y aceptada es la denominación de propiedad
horizontal, según expresa Manuel Albaladejo, “por no extenderse hacia arriba,
englobando el edificio, en una propiedad conjunta con la del suelo, sino haber
diversas propiedades horizontalmente superpuestas unas a otras”. Y esta es preci-
samente la terminología que utiliza la doctrina nacional.

I. Es una modalidad especial o peculiar de la propiedad, en la que junto a
la propiedad exclusiva (de los pisos, departamentos o secciones) existe
la copropiedad forzosa (de los elementos comunes). No se trata, pues,
de la copropiedad, porque esta requiere que no haya propiedad global o
materializada, sin una participación en el todo, fijada aritméticamente.
En la propiedad horizontal, en cambio, cada dueño de un departamento
o piso es el propietario absoluto; por consiguiente, podrá arrendarlo,
hipotecarlo, venderlo y, en general, gravarlo libremente.
Se trata de una figura compleja, resultante, dice Eleodoro Romero
Romaña(550), de “una combinación de la propiedad exclusiva sobre lo
sustancial, con un condominio forzoso sobre determinados elementos
necesarios para todos”. En esa misma línea de pensamiento, José Anto-
nio Álvarez Caperochipi, quien cita a Jaime Santos Briz, califica a la
propiedad horizontal de ser “una propiedad especial o sui generis, de
carácter complejo, caracterizada por la yuxtaposición de dos clases de
propiedad: una propiedad privada sobre el piso o local y una comuni-
dad indivisible sobre los elementos comunes”(551).
Dos son los elementos, en síntesis, que caracterizan a la propiedad hori-
zontal: a) propiedad exclusiva sobre cada uno de los departamentos o
pisos; y, b) las partes o bienes comunes (copropietario sobre el terreno y
demás bienes de uso común).
Este temperamento ha sido sancionado por nuestros tribunales
mediante una ejecutoria que prescribe: “La propiedad horizontal se
caracteriza por el hecho de que cada propietario tiene derecho exclu-
sivo sobre un piso o departamento y copropiedad o condominio sobre
las zonas y servicios comunes del edificio. La constitución de una

(551) Cfr. ARIAS SCHREIBER, Max, Exégesis..., T. V, pp. 33 y 34.
389
servidumbre de paso sobre propiedad ajena no basta para considerar

que se trata de propiedad horizontal”(552).
A nivel comparado, la jurisprudencia española, por ejemplo, no ha ido
menos; la concibe como una institución sui generis de carácter complejo,
a la que es inútil buscarle semejanzas e identidades parciales(553).
II. Esta tesis que ha terminado por imponerse, ha recorrido un largo tre-
cho. La doctrina clásica era opuesta a llamarla con nombre propio.
Así, Castán Tobeñas la llama “fórmula anómala de la propiedad”, si
bien es cierto reconoce que ella “implica un caso de coordinación de
varios derechos de propiedad muy distinto de aquellos otros casos que
solían regular las legislaciones, y que, a su vez, es susceptible de moda-
lidades diversas”, y que tiene relación estrecha con el problema de la
vivienda(554). En Argentina, Luis M. Valiente Noailles (h) la estu-
dia entre los que él llama “regímenes anómalos de propiedad”(555). Por
último –y este es un criterio tan generalizado que aún hoy se escu-
cha–, en Italia Alberto Trabucchi la considera un tipo de comunidad
especial(556).
En realidad no son pocos los que siguen considerando a la propiedad
horizontal como un condominio. Todavía hoy en Perú se sigue leyendo
avisos publicitarios en los diversos medios de comunicación, donde se
ofrece la venta de departamentos con el nombre de condominios,
como si se tratara de copropiedades. Se identifica al edificio como “con-
dominio”, cuando la forma correcta es la de propiedad horizontal o, si
se quiere, propiedad de departamentos.
¿A qué se debe toda esta confusión? Indudablemente ello obedece a
que los juristas clásicos han tratado de encorsetar las instituciones den-
tro del Derecho romano, y como en este ella no existió, buscan aso-
ciarla con lo más parecido a ella, esto es, con la copropiedad. Aunque
esta es solo una verdad a medias. Las palabras de Manuel Batlle Vás-
quez(557) son ilustrativas y zanjan la cuestión, pues “como la sistemá-
tica romanista ha sido base del encuadramiento de todas las institucio-
nes, solo se encuentran vacilaciones en la legislación y en la doctrina
para clasificar la que nos ocupa, y queriendo a toda costa conservar el
antiguo sistema, o se la ha asimilado a la servidumbre o a la copro-
piedad o a otro cualquiera de los tipos tradicionales de derechos, con
(552) Bol. del Reg. Púb., 1959, Nº 25, 2ª época, pp. 11 y 12.
(553) Cfr. PUIG BRUTAU, José. Ob. cit., p. 66.
(554) Véase: CASTÁN TOBEÑAS, José María. Ob. cit., p. 206.
(555) Véase: VALIENTE NOAILLES, L., Ob. cit., p. 297 y ss.
(556) Cfr. TRABUCCHI, Alberto. Ob. cit., p. 444.
(557) BATLLE VÁSQUEZ, cit. por PUIG BRUTAU, José. Ob. cit., p. 69.
390
visiones unilaterales que buscan un esquema abstracto y uniforme que

no le cuadra a la realidad de esta institución”.
458. LA PROPIEDAD EXCLUSIVA

Está constituida por el dominio que cada propietario ejerce sobre un bien de
propiedad exclusiva, llámese sección o departamento.
La ley en vigor se orienta a posibilitar la regularización y saneamiento de la
situación de todos aquellos propietarios de este tipo de unidades inmobiliarias y
edificaciones “que hayan sido construidas sin licencia de construcción, conformi-
dad de obra o que no cuenten con declaratoria de fábrica, independización y/o
reglamento interno” (art. 3).
Esta propiedad exclusiva tiene todos los caracteres que otorga el Código
Civil a los bienes inmuebles (esto es, a la propiedad común). De consiguiente,
reconociendo la ley el dominio exclusivo, el dueño tiene la potestad o derecho de
vender, hipotecar, alquilar, gravar y, en general, disponer de la sección o departa-
mento de su exclusiva propiedad, independientemente de los demás propietarios
(lo decía expresamente el art. 12, “c” del Reg. de la ley derogada).
459. LOS BIENES O PARTES COMUNES

Existen bienes o partes de la edificación de dominio común, es decir, cuyo
goce y utilización beneficia a todos los propietarios (de cada departamento); estos
bienes son inseparables del dominio y uso de su respectiva propiedad.
La ley vigente –contraviniendo a la ley anterior, que declaraba nula de pleno
derecho la transferencia o enajenación de los bienes de dominio común– admite
expresamente la transferencia de bienes de propiedad común, la misma que “debe
aprobarse por los dos tercios de los votos de la Junta de Propietarios” (art. 43).
La ley especial contiene una enumeración enunciativa, no limitativa, de
los bienes y partes comunes, a saber: a) el terreno sobre el que esté levantada
o construida la edificación; b) los cimientos, sobrecimientos, columnas, muros
exteriores, techos y demás elementos estructurales, siempre que estos no sean
integrantes únicamente de una sección sino que sirvan a una o más secciones;
c) los pasajes, pasadizos, escaleras y, en general, vías aéreas de circulación de uso
común; d) los ascensores y montacargas; e) las obras decorativas exteriores de la
edificación o ubicadas en ambientes de dominio común; f) los locales destinados
a servicios de portería y guardianía; g) los jardines y los sistemas e instalaciones
para agua, desagüe, electricidad, eliminación de basura y otros servicios que no
estén destinados a una sección en particular; h) los sótanos y azoteas, salvo que
en los títulos de propiedad de las secciones aparezcan cláusulas en contrario; i) los
patios, pozos de luz, ductos y demás espacios abiertos; j) los demás bienes desti-
nados al uso y disfrute de todos los propietarios (art. 40).
391
Todos estos bienes son comunes por ser indispensables al uso y disfrute de
todos los dueños; la doctrina y la legislación comparadas siempre han conside-
rado que estos elementos están sometidos al régimen de copropiedad forzosa.
Empero, la ley peruana, como se dijo, admite su enajenación o transferencia, lo
que podría generar una gran cantidad de conflictos.
La lista contenida en el numeral referido es necesariamente enunciativa, o
lo que es lo mismo, no es taxativa ni definitiva; así por ejemplo, es obvio que la
puerta general de entrada, las puertas comunes, los crematorios, los vestíbulos,
etc., tienen carácter de bienes comunes, aunque la ley no lo diga. Ello es así porque,
el legislador no puede prever el desarrollo de la técnica y sus aplicaciones a la
industria de la construcción, que, de hecho generan nuevas formas y servicios, no
siendo factible ser enumerados.
460. NATURALEZA JURÍDICA DEL TERRENO

El suelo o terreno sobre el que se levanta la edificación es el elemento más
importante. Expresamente la ley señala su carácter de bien común (art. 40, “a»).
No obstante, en otras legislaciones se admite la posibilidad de que pueda perte-
necer en dominio exclusivo a un propietario.
461. DIFERENCIAS DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL CON LA PRO-

PIEDAD ORDINARIA
Si bien la propiedad horizontal tiene semejanzas con la propiedad ordinaria
(civil, común) sobre casas, se diferencia de esta; esta última no tiene límites hori-
zontales, sino verticales, y de otra parte, tanto el suelo o terreno como la cons-
trucción constituyen una unidad, un objeto único (Valencia Zea). En tanto que
la propiedad horizontal supone que una misma edificación se divide en partes
(departamentos, secciones o pisos) superpuestas de manera horizontal.
462. DIFERENCIAS CON LA COPROPIEDAD

La propiedad horizontal tiene características comunes con la copropiedad,
puesto que en aquella, determinados bienes comunes tienen el carácter de con-
dominio forzoso, pero en la copropiedad pueden ser divisibles; y además, en la
copropiedad se contemplan “derechos de cuota sobre un objeto y cada una de sus
partes (un tercio, una mitad), pero semejantes cuotas no engendran un derecho
singular o concreto sobre una parte material del objeto. En cambio, la propie-
dad horizontal contempla la titularidad y ejercicio de un derecho sobre una parte
material del edificio; en ningún caso, sobre la titularidad” (Valencia Zea).
392
Existen claras diferencias entre ambos institutos, que Arturo Valencia

Zea(558) sintetiza muy bien: a) el condómino, en la copropiedad, tiene derecho a
una parte de los frutos del bien común, en proporción al valor de su cuota; el
propietario horizontal, en cambio, goza en forma singular de su departamento
o local (sección), sin establecer relaciones de disfrute con los otros propietarios;
b) el copropietario puede pedir la división del bien común; el propietario horizon-
tal no puede pedir división alguna del edificio, pues ejerce una propiedad singular
y concreta; c) la propiedad de un departamento puede pertenecer en copropiedad
a varios, lo cual enseña que aquella propiedad (horizontal), es algo diferente de la
indivisión o copropiedad.
En suma, la propiedad de un departamento o sección es pura y simplemente
una “propiedad individual, unitaria, pero con la particularidad de que recae sobre
un objeto que constituye la parte del todo” (Josserand). Se trata, en consecuen-
cia, de una superposición de partes y no de una división ideal de cuotas, como en
la copropiedad.
463. VENTAJAS DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL

Se trata, en resumidas cuentas, de una modalidad de propiedad inmueble sui
generis (“anormal”, la llama Louis Josserand), donde una edificación o conjunto
de edificaciones (no solo edificios, sino también unidades vecinales y todo tipo de
viviendas multifamiliares) constituye un todo, está dividida en forma de seccio-
nes, departamentos o pisos que tienen dueños distintos. Estos tienen un dominio
exclusivo sobre cada sección o departamento y, a su vez, un condominio forzoso
sobre los bienes comunes. Precisamente, esta parte de copropiedad forzosa origina
relaciones complejas entre los propietarios, que a veces producen conflictos.
No obstante, genera diversas ventajas, que Louis Josserand(559) pone de
relieve, a saber: a) permite evitar la venta de un inmueble familiar; b) facilita la
adquisición del hogar o vivienda propia, sin tener que adquirir la integridad de
un inmueble; y, c) facilita también en resolver los problemas del inquilinato, tan
agudos en los últimos tiempos.
A ello hay que agregar, que la propiedad horizontal brinda una inmejorable
oportunidad de adquirir un inmueble propio, confortable y de bajo costo, sobre
todo para las personas de menores recursos económicos, tan abundantes en las
grandes ciudades.
(558) VALENCIA ZEA, Arturo. Ob. cit., p. 246.

393
464. CONSTITUCIÓN
La constitución de la propiedad horizontal puede efectuarse de cualquier
forma o modo en que sea posible que los departamentos o secciones, o los pisos
de una edificación, lleguen a pertenecer a diferentes propietarios o a uno mismo
como bienes distintos. De ordinario, sucede: a) por enajenación que hace el domi-
nus de un inmueble o edificación entera de sus departamentos, secciones o pisos;
b) por construcción de una edificación, como fraccionada inicialmente en depar-
tamentos o pisos que constituye objeto de propiedades diversas; c) porque una
edificación (inmueble), que sea copropiedad por cuotas de varios copropietarios,
se divida entre ellos por departamentos o pisos.
465. PROPIEDAD HORIZONTAL Y USUCAPIÓN

Se acepta que, por regla general, la propiedad horizontal puede adquirirse
también por usucapión o prescripción adquisitiva de dominio, corta o larga.
En efecto, llenando un vacío del instrumento legal anterior, la ley en vigor
permite la usucapión, la misma que se declarará solo “notarialmente, a solici-
tud del interesado y para ello se debe seguir el mismo proceso a que se refiere
el artículo 504 y siguientes del Código Procesal Civil” (art. 21). Aunque sigue
la pauta del proceso abreviado, su tramitación es administrativa (notarial). Sin
embargo, “en casos de oposición de terceros, el proceso debe seguirse ante el
Fuero Judicial o Arbitral” (art. 5, 2°).
466. CONCLUSIÓN
La propiedad privada sobre inmuebles no recae ni obedece a un concepto
único y uniforme, sino que observamos diversas modalidades, una de las cuales
precisamente es la propiedad horizontal. Pueden ser resumidas así, siguiendo el
criterio de Arturo Valencia Zea(560).
I. Cuando una casa o una edificación (en el caso de la propiedad hori-
zontal) pertenece en su totalidad y en dominio exclusivo, a un solo
propietario;
II. Cuando un inmueble aparece desmembrado, se produce una partición
del derecho de propiedad; así, cuando A es un usufructuario y B es el
nudo propietario. Al sumar el usufructo y la nuda propiedad, aparece la
propiedad exclusiva y plena sobre el inmueble;
III. La copropiedad representa simplemente una pluralidad de copropie-
tarios colocados en una misma situación jurídica en relación con una
misma edificación o inmueble, donde la extensión del derecho pro
(560) VALENCIA ZEA, Arturo. Ob. cit., pp. 247 y 248.
394
indiviso de cada propietario, se determina mediante una cuota ideal: un

tercio, un cuarto, la mitad. El total derecho de propiedad se encuentra
parcelado en partes ideales, no el objeto sobre el cual recae. Al sumar
todas las cuotas, se observa la propiedad plena y total;
IV. El derecho de superficie representa una partición material de un
inmueble: una persona es propietaria del suelo y otra de lo construido
en él (art. 1.030 del CC; de igual forma, el art. 955 establece que “el
subsuelo o el sobresuelo pueden pertenecer total o parcialmente, a pro-
pietario distinto que el dueño del suelo”).
El caso de la propiedad horizontal, cuando una edificación o edificio se
halla dividido en partes materiales independientes las unas de las otras,
aunque superpuestas y separadas por un plano horizontal. Si tales par-
tes independientes (llamadas secciones o departamentos o pisos) perte-
necen a diferentes dueños, entonces cada uno de estos es titular de una
propiedad horizontal. Esta se diferencia de la copropiedad, porque en
ella “existe división material y tantos derechos de propiedad como par-
tes separadas e independientes haya”.
395
CAPÍTULO II
LA MULTIPROPIEDAD

Este nuevo fenómeno jurídico se impone en el mundo. Sus contornos son,
como todo al principio, inciertos. Por de pronto, el tema se mueve entre las opi-
niones de los juristas y los fallos jurisprudenciales. Existe una encarnizada lucha
entre quienes, en nombre de los principios clásicos, niegan su reconocimiento
como derecho real, y aun siquiera como derecho autónomo; y por otro lado,
aquellos que nos ubicamos en el frente opuesto, consideramos que estamos frente
a un nuevo derecho real: la multipropiedad. Por ello mismo, el tema merece y
exige ser tratado y regulado por la legislación. No necesariamente el lugar debe
ser el Código Civil; este puede contener una norma de reconocimiento, y dejar su
tratamiento a una ley especial.
Sin duda estamos asistiendo al afianzamiento de una nueva modalidad de
propiedad; responde a una tendencia moderna y actual de esta. Esta figura no
puede ser confundida con la copropiedad, y tampoco puede basarse en los princi-
pios o reglas de la propiedad horizontal(561).
468. DENOMINACIONES
Diversos son los nombres que designan a la institución de la multipropie-
dad. Tiempo compartido o propiedad en tiempo compartido, y sus equiva-
lentes temps partagé, en Francia; time sharing, en los Estados Unidos; igualmente,
propiedad vacacional, copropiedad en el tiempo, fideicomiso turístico, son
algunos de los nombres más empleados en el Derecho comparado.
En nuestro medio, se suele hablar de multipropiedad. No vamos a expli-
car, en este extremo del tópico, cuál es la denominación más apropiada, aunque
sí creemos que, de entrada, hay que rechazar su asociación e identificación con la
copropiedad, en cualquiera de sus variantes.
(561) Así, BORDA, Guillermo A. Tendencias actuales del derecho de propiedad. En: Congreso Internacional de
Derecho Civil (1990), p. 540.
397

El Derecho romano contempló el usufructo temporal, lo que permitía un
cierto goce del comunero en el tiempo. Sin embargo, este sistema jurídico desco-
noció el condominio con indivisión forzosa, toda vez que en Roma –por exigencia
de la Ley de las Doce Tablas– los inmuebles y construcciones estaban separados
por espacios libres. Tampoco conocieron pues la propiedad horizontal, que es un
aporte del Derecho moderno.
La nueva realidad del mundo ha obligado al derecho a encauzar –bien que a
regañadientes– los nuevos fenómenos socio-económicos y culturales que han apa-
recido. Uno de esos institutos es la multipropiedad.
Como en muchos aspectos, ha sido en Europa donde surge por vez primera
esta nueva figura dominial. En la década de 1960 se aplica en los centros y clubes
vacacionales de invierno, para luego, en los años de 1970, encontrarla en los cen-
tros veraniegos y lugares de esparcimiento.
En Europa, en los ámbitos doctrinal y legislativo, hay una intensa pugna-
cidad. Por lo mismo que la legislación todavía no ha acogido al instituto como
debe ser, algunas veces se la asocia a la copropiedad; otras, a la propiedad hori-
zontal; ciertas, a la habitación y, en fin, al uso, etcétera.
El Derecho francés la ha legislado como una forma societaria (ley de 1986)
y en Portugal se le regula como un derecho real de habitación periódica (ley de
1981, modificada en 1983). La doctrina en España y en Francia la conciben más
bien como copropiedad con indivisión forzosa, con un régimen de administración
semejante al de la propiedad horizontal, corriente que también tiene mayoría de
adeptos en Argentina(562).
Nuestro Derecho exhibe orfandad en la materia, si bien se ha llegado a
plantear su regulación como derecho real distinto de la copropiedad(563), postura
con la que estamos absolutamente de acuerdo.
470. APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE MULTIPROPIEDAD

Expresar una definición única del instituto no es posible. Solo podemos
esbozar algunas ideas preliminares.
La multipropiedad tiene que ver, en nuestra opinión, con la propiedad y no
con el condominio ni la propiedad horizontal. Propiedad colectiva o grupal en el
espacio e individual en el tiempo.
(562) Vide: KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída. Nuevas tendencias en materia de derecho de propiedad (Clubes de
campo, cementerios privados, multipropiedad). En: Congreso Internacional de Derecho Civil (1990), pp. 551 y
552.
(563) Así, TORRES Y TORRES LARA, Carlos. La Multipropiedad. En: Congreso Internacional de Derecho
Civil (1990), p. 555 y ss.
398
La multipropiedad
Con la multipropiedad pasa lo que con la propiedad horizontal. Algún autor

señalaba que los juristas educados en la tradición romanística y napoleónica pre-
tenden encasillarla en los cartabones del Derecho romano, cuando es claro que se
trata de un aporte del Derecho moderno. Así como la propiedad horizontal no es
copropiedad, tampoco la multipropiedad lo es. Pueden tener puntos en común
pero, al mismo tiempo, guardan proverbiales diferencias que nos llevan a soste-
ner que son instituciones jurídicas distintas. Y por eso mismo reclaman no solo
una conceptualización diferente, sino una regulación autónoma.
La multipropiedad no es la única institución que ha aparecido en el derecho
más reciente. Acertadamente Anna María Drudi(564) afirma que surge junto a los
nuevos instrumentos o contratos como el leasing, el franchising y el factoring, y que
sería un derecho real atípico en base a un contrato atípico.
En la multipropiedad, sostiene Guillermo Borda(565), “el constructor u orga-
nizador de un complejo destinado a tiempo compartido ‘vende’ una o más sema-
nas de goce de un departamento amueblado y en condiciones de ser habilitado
inmediatamente. A su vez, el comprador debe devolverlo a la expiración del
plazo fijado, en las mismas condiciones que lo recibió. Es decir, que la compra
no solo es del inmueble, sino también de todos los muebles accesorios: camas,
mesas, sillas, sábanas, frazadas, etc. A veces, la operación significa también el
goce de bienes comunes, tales como piscinas, canchas de deportes, etc.”. Igual-
mente comprende saunas, club house, entre otros.
Son muchas las bondades y ventajas de este sistema. “El sistema del tiempo
compartido significa la posibilidad de gozar de unas breves vacaciones en el
tiempo y lugar deseado, con un costo muy reducido, si se lo compara con la com-
pra de una propiedad unipersonal. Significa también la posibilidad de permutar
su tiempo de goce por otro tiempo compartido” (Borda). Así, quien posee dos
semanas en concepto de multipropiedad en un inmueble en Can Cun, México,
puede permutarla con otra persona en Bariloche, Argentina. Ello sin duda ha ori-
ginado la gran expansión de la institución.
Según Guido Alpa, a fines de 1987 había unos cuatro millones de multi-
propietarios, con una inversión cercana a los cien mil dólares(566). Las cifras a la
fecha indudablemente se han multiplicado. Solo en Estados Unidos, se dice que
hay entre dos millones (Alpa) y cuatro millones (Borda) de titulares o multipro-
pietarios; en Francia, de sesenta mil (Borda) a cuatrocientos mil (Alpa); en Italia,
cerca de quince mil; en España, unos doce mil titulares inscritos(567). En América
Latina, el fenómeno tiende cada vez más a expandirse.
(564) DRUDI, Anna Maria. Multipropietá, cit. por TORRES.

(566) ALPA, Guido, cit. por TORRES, p. 559.
(567) BORDA, Guillermo A. Ob. cit., p. 539; TORRES, Ibídem.
399
Por otro lado, desde la perspectiva de los multipropietarios, estos deben

devolver los enseres y muebles en el mismo estado en que los recibieron. Deben
ajustar su goce a los horarios y reglas de ocupación establecidos, no pudiendo
extender su derecho de goce más allá del plazo adquirido. Tampoco podrán intro-
ducir modificaciones o alteraciones, ni cambiar los muebles y enseres, sin con-
sentimiento de los demás tiempo-compartidores. Como es lógico suponer, están
sujetos a la responsabilidad por los daños ocasionados al predio.
También se suele decir que la multipropiedad “consiste en que varias perso-
nas son propietarias de un inmueble en distintos momentos y relativamente. A
diferencia de la propiedad horizontal, donde varias personas comparten espacios
propios y comunes, en la ‘multipropiedad’ se comparte el tiempo, no el espa-
cio y a diferencia de la copropiedad donde el bien pertenece por cuotas ideales
a dos o más personas, en la multipropiedad les pertenece no por cuotas ideales ,
sino por cuota de tiempo”. En suma, en la multipropiedad “se intenta constituir
una propiedad común en el espacio e individual en el tiempo”(568). Así por ejem-
plo, Primus es dueño del inmueble en marzo, Secundus, en abril, de cada año, y
perpetuamente.
Nosotros, por nuestra parte, creemos que la multipropiedad es un dere-
cho real nuevo, distinto de la copropiedad y de la propiedad horizontal, que se
caracteriza porque varias personas (multipropietarios o tiempo-comparti-
dores) son dueñas del mismo bien (generalmente, inmueble, aunque tam-
bién mueble) en distintos momentos o tiempos. Cada titular tiene el uso y
goce del bien pero escalonadamente, de ahí que se diferencie netamente de la
copropiedad.
El propósito de la multipropiedad es favorecer e impulsar el turismo, el
esparcimiento y el descanso vacacional reparador de las energías.
La multipropiedad no es privativa de los bienes inmuebles, también se
aplica el régimen a bienes muebles como “yates, veleros, equipos, sistemas y pro-
gramas de computación, diseños industriales, marcas y patentes, infraestructuras
industriales, civiles y navales, laboratorios, estudios jurídicos, notariales, conta-
bles y de auditoría y todas aquellas cosas o bienes cuyo uso y goce sea susceptible
de partición convencional (Cause y Trenchini de Dimarco)”(569).
471. EL SISTEMA DEL NUMERUS CLAUSUS EN LOS DERECHOS REALES

Numerosas son las notas distintivas entre los derechos reales y los persona-
les. No bien hizo su irrupción la multipropiedad, se ha debatido –y se debate– a
cuál de ellos pertenece su fisonomía.
(568) TORRES Y TORRES LARA, Carlos. Ibídem.

400
La multipropiedad
Como bien expresa Aída Kemelmajer de Carlucci(570), tres dogmas o

artículos de fe han guiado los derechos reales: 1) la inmediatez con que el titu-
lar ejerce su derecho sobre el bien y no respecto a determinada persona. El titular
ejerce directamente y sin intermediarios su derecho. Por consiguiente, no existen
derechos reales in faciendo; 2) el carácter absoluto del derecho real, pues tiene
validez y efecto contra todos, al paso que los derechos personales solo pueden ser
reclamados y aplicados a una determinada persona; 3) los derechos reales siguen
el sistema del numerus clausus (art. 881 del CC), los derechos creditorios en cam-
bio son apertus.
Importa analizar el último aspecto, es decir, la consideración de si la multi-
propiedad es un derecho real o no. Emanuele Calo y Tommaso Corda estiman
que el principio del numerus clausus de los derechos reales tiene un sustrato ideo-
lógico, “lo cual está demostrado incluso por el hecho de que la doctrina formada
bajo el Código napoleónico, que en teoría habría debido sostener aquel principio,
aunque solo fuese como reacción al antiguo régimen, se habría orientado prefe-
rentemente en favor del numerus apertus”(571).
Nosotros somos partidarios del numerus clausus. Y a él adhiere nuestro
código (art. 881). Es más: creemos que dicho numeral deja abierta la puerta para
que el legislador, a través de norma especial, pueda dar reconocimiento a esta
nueva figura(572).
472. DIFERENCIAS CON LA COPROPIEDAD Y CON LA PROPIEDAD

HORIZONTAL
I. Copropiedad. El tema de la multipropiedad adolece de vacío legisla-
tivo, por ello suele ser resuelto por la vía de la adecuación y aun identi-
ficación con la copropiedad. Pero veamos que, de entrada, ambos insti-
tutos son diferentes.
1. La copropiedad –desde la óptica romanista y napoleónica– es tem-
poral, precaria y provisional, en tanto que la multipropiedad aspira
a ser firme y permanente, a largo plazo y hasta perpetua (indivisa).
2. La copropiedad confiere un derecho sobre todo el bien. El condó-
mino es dueño de todo el bien, todo el tiempo, al paso que la mul-
tipropiedad es un derecho sobre la totalidad del bien y que corres-
ponde a todos los dueños, aunque en forma rotativa e intermitente.
Significa esto que el multipropietario o tiempo-compartidor solo lo
es de manera periódica y rotativa.
(570) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Ob. cit., p. 541 y ss.

(571) CALO, Emanuele, y, CORDA, Tommaso Antonio. La Multipropiedad, pp. 62 y 63.
(572) Sobre el tema de la distinción entre derechos reales y derechos personales (creditorios), y la vigencia del
numerus clausus, consúltese el tomo I de nuestro Tratado.
401
3. Como en la copropiedad el bien pertenece en su totalidad a todos

los condueños, para disponer de él, conforme al artículo 917, 1°
(arrendamiento, comodato o hipoteca), se requiere el voto unánime
de los titulares; en cambio, en la multipropiedad los derechos exi-
gen ser ejercidos de manera individual, puesto que son derechos
intermitentes y excluyentes(573).
II. Propiedad horizontal. También se diferencia de esta.
1. El régimen de administración de la propiedad horizontal y de cual-
quier forma de copropiedad, es absolutamente incompatible con
el de la multipropiedad. Por ejemplo, en la propiedad horizontal,
el conjunto de los propietarios resuelve los problemas de la admi-
nistración mediante asambleas; pero estas son absolutamente ficti-
cias en la multipropiedad, pues por la finalidad misma de la figura,
sus titulares normalmente viven alejados del inmueble o del lugar
donde residen los otros cotitulares.
2. Por otra parte, el derecho de disfrute del titular está casi siempre
mediatizado y necesita ineludiblemente de la continua intervención
del administrador (p. ej., para ingresar al predio, pues ni siquiera
tiene las llaves); está más limitado inclusive que en el usufructo,
puesto que no puede variar la ubicación de los enseres y bienes; la
falta de pago de los gastos ordinarios de conservación y administra-
ción le pueden acarrear la suspensión del goce, etcétera(574).
En resumidas cuentas, la multipropiedad difiere de la propiedad
horizontal, y de la concepción clásica de la propiedad en general.
473. LA MULTIPROPIEDAD Y LAS NORMAS DE HOSTELERÍA

La relación entre ambos institutos ha llevado a hablar de una denomi-
nada multipropiedad hotelera. En honor a la verdad, según Calo y Corda, los
únicos puntos en común se refieren a algunas intervenciones públicas relaciona-
das, más que otra cosa, con un vínculo hotelero-crediticio a un vínculo urbanís-
tico y a un vínculo arrendaticio. (575)
En el Perú, el Decreto Supremo Nº 032-82-ITI/TUR, de 23 de julio de
1982, reconoció la modalidad de “establecimiento de hospedaje de tiempo com-
partido”, que no es otra cosa que la cesión del uso indefinido de un inmueble.
Pero es indudablemente claro que el uso no es más que una desmembración de
la propiedad. También hay que recusar a aquellas posturas que, en el Derecho
patrio, han pretendido buscar una salida identificando a la multipropiedad con
(573) Vide: TORRES Y TORRES LARA, Carlos. Ob. cit., pp. 557, 576.
(574) KEMELMAJER, A., Ob. cit., p. 552.
(575) CALO, E., y, CORDA, T., Ob. cit., p. 119.
402
La multipropiedad
el usufructo, con la habitación y hasta con la superficie, otorgándoles plazos muy

largos. Para Torres y Torres Lara, podría interpretarse como un derecho de
superficie con plazos de noventainueve años, y así sería transmisible, con lo cual
se salvaría el impedimento al asociársela con la habitación(576).
A nuestro ver, no cabe confusión ni identificación con los derechos reales
sobre bien ajeno. La multipropiedad es un derecho real distinto.
474. NECESIDAD DE SU REGULACIÓN

Es urgente y necesaria su regulación legal. Según Guillermo Borda, debe
regularse el sistema de administración del complejo habitacional, y recomienda
constituir una sociedad encargada de la administración. Aída Kemelmajer de
Carlucci, por su parte, sostiene que “el derecho de los adquirentes de uso y goce
sucesivo y alternado por periodos determinados, exige una regulación que ase-
gure efectivamente los servicios y que sea oponible ‘erga omnes’. Debe ser perpe-
tuo, transferible, divisible y embargable, salvo pacto en contrario”(577).
En nuestra opinión, la multipropiedad debe ser regulada como un dere-
cho real autónomo, distinto de la propiedad horizontal como del condominio, así
como también de los iura in re aliena (uso, habitación, usufructo, superficie).
El citado Decreto Supremo Nº 032-82-ITI/TUR de 1982, incluyó al esta-
blecimiento turístico de tiempo compartido dentro de los establecimientos de
hospedaje. Sin embargo, el vigente Reglamento de Establecimientos de Hospe-
daje, aprobado por Decreto Supremo Nº 023-2001-ITIN-CI, y publicado el 13
de julio de 2001, agrega a la clasificación de este tipo de establecimientos los
conocidos como Resorts y Ecolodges, pero en ningún momento se refiere a la multi-
propiedad o establecimiento turístico de tiempo compartido.
(576) TORRES Y TORRES LARA, Carlos. Ob. cit., p. 569.

(577) TORRES Y TORRES LARA, Carlos, sostiene que se debería crear un nuevo derecho real similar, pero no
igual al de la copropiedad, Ob. cit., p. 575.
403
CAPÍTULO III
PROPIEDAD DE LOS SEPULCROS
475. DEFINICIÓN
Existe una interesante polémica respecto a esta figura sui generis.
Para Planiol y Ripert los sepulcros son “concesiones en los cementerios”,
donde la administración ha querido considerar a la concesión como un arrenda-
miento; aunque no es un derecho de propiedad civil, porque aun cuando la con-
cesión sea perpetua, en algunos casos resulta resoluble, precaria; así, cuando se
ordena el desplazamiento (traslado) de la necrópolis. Sin embargo, en tales casos
se concede al concesionario un derecho similar en el nuevo terreno(578).
En realidad no hay una norma que establezca que se trata de copropiedad
con indivisión forzosa, si bien es cierto que es costumbre considerar a los mauso-
leos como propiedad de la familia. Según Jorge Eugenio Castañeda, es una pro-
piedad familiar de naturaleza indivisible(579).
Este hecho de considerar así a los sepulcros y mausoleos se refuerza por la
situación de que, como afirma Castañeda, jamás en una partición de herencia se
le ha adjudicado a determinado heredero el mausoleo. “De otro lado –agrega–,
nunca figuran los mausoleos en los inventarios de bienes causados al fallecimiento
de una persona”(580).
Para la jurisprudencia francesa no es una propiedad, ni siquiera una propie-
dad sui generis, sino que se trata de un derecho real de goce. En esa línea, Louis
Josserand sostiene que es una concesión de dominio público, por tanto, las sepul-
turas se consideran como objeto de un derecho real de goce.
Su carácter inalienable podría derivarse del artículo 648, 8° de nuestro
Código adjetivo, que estipula que los sepulcros son bienes inembargables.
(578) Cfr. CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Instituciones de Derecho Civil. Los Derechos Reales (1954), I, 2ª. ed.,
pp. 397 y 398.
(579) CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Instituciones de Derecho Civil. Los Derechos Reales. T. II, p. 18.
(580) CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Ob. cit., T. II, Ibídem.
405
Raymundo Salvat, clásico maestro argentino, afirma que la propiedad de

los terrenos en los cuales se levantan los sepulcros, no constituye una propiedad
común, absolutamente equiparable a la propiedad de los bienes inmuebles que
el Código Civil reglamenta. “Constituyen una propiedad sui generis, a base de la
concesión del terreno necesario para ellos, la cual es acordada por la autoridad
municipal con un destino determinado”(581).
Es importante resaltar el destino y la finalidad de los sepulcros y mausoleos,
pues su adquisición o construcción, como lo ha resaltado la doctrina administra-
tiva, “se realiza siempre con fines de carácter moral o religioso, que lógicamente
deben influir sobre el destino ulterior de ellos” (Carpentier, Hauriou, Mayer,
Dalloz, Rigaud, Planiol-Ripert)(582). Es claro entonces que, al fallecer el propie-
tario del sepulcro y pasar el derecho a los herederos, estos están obligados a res-
petar esos fines del causante. De ahí se deriva que la copropiedad de los sepulcros
constituiría una copropiedad con indivisión forzosa.
Salvat conceptúa que la acción de partición no debe ser admitida. Menos
podrá ser ejercida por los acreedores de uno de los condóminos(583). En realidad,
como anota Castañeda, “jamás en una partición de herencia se le ha adjudicado a
determinado heredero el mausoleo”(584).
Héctor Lafaille, notable profesor argentino, no acepta la usucapión de tum-
bas, aunque la legislación de su país sí la admite.

I. Es difícil establecer la naturaleza jurídica de los sepulcros, sepulturas y
mausoleos. No hay un criterio uniforme acerca del carácter del ius sepul-
chri, bien sea referido al derecho del concesionario, o al de sus herede-
ros, sobre el sepulcro que aquel exigió en la parcela del cementerio que
se le concedió (Argañaras).
Hay varias tendencias:
1. Se dice que es sui generis, pues su destino excluye todo otro que no
sea el de servir para depósito de los restos mortales del concesiona-
rio y de sus deudos.
2. También se estima que el acto de la concesión en el cementerio
municipal es una venta, o una locación, según que la concesión
haya sido a perpetuidad, o con carácter temporal.
(581) SALVAT, Raymundo Miguel. Ob. cit. (1959), T. III, pp. 192 y 193.
406
Propiedad de los sepulcros
Sin embargo, como anota Argañaras(585), esta tesis solo puede soste-
nerse partiendo de la base que los cementerios municipales no sean bie-
nes públicos, sino bienes privados de la autoridad concedente, y ello
tradicionalmente no fue así.
En realidad existe una tendencia mayoritaria a considerar que la conce-
sión de la parte de terreno para erigir allí un sepulcro o mausoleo (con-
cesión ad aedificandum), “es una figura jurídica de carácter netamente
administrativo, regida por el derecho administrativo y extraña, por
ende, al régimen del Código Civil” (Argañaras, en las notas a la obra
de Salvat). Y esta comprobación –de que la concesión no es una venta
ni un arrendamiento– “se basa en que el bien no puede ser afectado a
otros usos, pues tal concesión caduca el día en que el cementerio es des-
afectado, y al concesionario solo le queda un derecho personal contra
la autoridad que lo privó de la concesión, a fin de que le conceda otro
lugar en el nuevo cementerio” (Hauriou)(586).
II. Cementerio. No hay en el Derecho moderno una ley, como si la había
en el Derecho romano y canónico, que los colocaba fuera del comercio
(Coviello). Según Nicola Coviello: a) en los cementerios municipales,
no son bienes patrimoniales sino de uso público, y, por lo mismo, fuera
del comercio; b) en los cementerios particulares, si pertenecen a asocia-
ciones religiosas o particulares, por ejemplo, están en el comercio(587).
III. La doctrina y la legislación nacionales son deficientes en esta materia,
aunque hay algunas normas desperdigadas que pueden darnos algunas
luces. Sobre todo a partir de la legislación más reciente.
Los cementerios pueden ser públicos o privados. Las Municipalidades
(Provinciales o Distritales) son los entes encargados de controlar su fun-
cionamiento. Esto es lo que aparece de la Ley de Cementerios y Servi-
cios Funerarios (Ley Nº 26.298, publicada el 28 de marzo de 1994).
El cambio en la naturaleza jurídica de la propiedad de los cementerios,
origina algunas alteraciones en su análisis. Antes, los cementerios eran
solo públicos, estando bajo la administración de las Municipalidades
(Ley Orgánica de Municipalidades Nº 23.853, art. 11,5°). Ahora, pue-
den ser públicos o privados, y, por ende, la construcción, habilitación,
conservación y administración de ellos varía según la calidad de su titu-
lar (Ley 26.298, art. 3; Ley 23.853, art. 65, 15°).
En cuanto a los sepulcros particulares, capillas mortuorias, sepul-
cros de familia, monumentos, su condición jurídica es igual a la de los
(585) ARGAÑARAS, en SALVAT, Ob. cit., t. III, p. 194.

(586) ARGAÑARAS, en SALVAT, Ob. cit., III, pp. 195 y 196.
(587) COVIELLO, N. Doctrina General del Derecho Civil, p. 329.
407
cementerios: ora se encuentren en cementerios privados, ora en cemen-

terios municipales, son de propiedad privada, y por lo mismo, están en
el comercio. Pero esta tiene límites: 1) las leyes de orden público; 2) en
el mismo derecho de sepulcro, que tiene una naturaleza enteramente
propia. Por ejemplo: respecto al sepulcro familiar, ninguno de los titula-
res puede enajenarlo a un extraño para que sea enterrado allí(588).
IV. Con relación a los sepulcros, se pueden establecer algunas
características:
1. Se trata de bienes de propiedad privada, ya se encuentren en
cementerios privados, ya en cementerios municipales (Coviello).
2. Las sepulturas otorgan una concesión de uso, temporal o perpetuo
(la Ley Nº 26.298 establece en su artículo 7: “el dominio de los
terrenos para sepulturas que no hubieren sido construidos por los
concesionarios en uso perpetuo, dentro de los 10 años posteriores a
su concesión, revertirá en favor del cementerio”).
3. Son bienes inembargables (art. 648, 8° del CPC).
4. ¿Serán bienes imprescriptibles e inalienables? Es difícil responder
a esto. Quizá los sepulcros situados en los cementerios públicos,
pudiera decirse que reúnen esos caracteres.
La Constitución derogada sancionaba el derecho de toda persona a una
sepultura y, considerándola un servicio público, aun en el caso de no tener medios
económicos, dicha persona debía ser enterrada gratuitamente en un cementerio
público (art. 11 de la Const. de 1979). Aunque es conocido que este principio
nunca se aplicó. La Constitución de 1993 no recoge una norma análoga.
En conclusión, en el Perú los cementerios son públicos o privados. A su vez,
las sepulturas son bienes sui generis que otorgan un derecho de uso (o quizá usu-
fructo) temporal, siendo además inembargables.
477. CARÁCTER DE LA CONCESIÓN PARA SEPULCROS. PECULIARIDADES

Se sostiene que, a diferencia de otras concesiones en que su otorgamiento es
discrecional, esta es obligatoria; de modo que no podría denegarse por razones de
oportunidad.
La doctrina estima que confiere al concesionario un derecho real admins-
trativo sobre la fracción del cementerio que ha sido objeto de concesión. Crea en
el concesionario un poder jurídico que tiene la intensidad de un derecho real de
goce(589).
(588) COVIELLO, Ibídem.

(589) SALVAT, Raymundo Miguel. Ob. cit., T. III, pp. 196 y 197.
408
478. DERECHO DEL CONCESIONARIO SOBRE EL SEPULCRO LEVAN-

TADO EN LA PARCELA DE LA CONCESIÓN MUNICIPAL
Se considera que es un derecho de propiedad (Argañaras).
En opinión del maestro Rafael Bielsa, “el propietario de un sepulcro tiene el
derecho de propiedad común del sepulcro, pero no del terreno porque los bienes
del dominio público son públicos: una cosa es pública o es privada”. Es propieta-
rio de la instalación, mas no del terreno que forma parte del dominio público(590).
El derecho del concesionario puede ser “objeto de transmisión, sea a título
de sucesión universal o singular, y esa transmisión comprende, no solo el derecho
de propiedad sobre lo edificado (monumento o bóveda) que es un bien del dere-
cho civil, sino también el derecho de uso sobre la parte del dominio público com-
prendida en aquella”.
Pero su transmisión está sujeta a limitaciones que no se compadecen con la
libre disposición de la propiedad del derecho común. Según Ferrara, se destaca
de otros elementos del patrimonio por el destino. “De esto se sigue que el sepul-
cro y el ius sepulchri no pueden ser objeto de ejecución forzada por los acreedores,
ni pueden ser liberados por el heredero del destino que el sepulcro recibiera. Otra
cosa sucede –agrega– cuando se trata de un locus purus, o sea, de una tumba pre-
parada para recoger los despojos mortales de una persona, mientras no se haya
procedido a la ocupación”.
La transmisión mortis causa (herederos o legatarios) crea entre los cohere-
deros una copropiedad que responde a un régimen que le es propio; la disponi-
bilidad del sepulcro y su enajenación a un extraño no siempre es jurídicamente
factible(591).
Hay un distingo entre lo que Francesco Messineo llama cementerio o sepul-
cro hereditario (no familiar).
1. Sepulcro familiar (o gentilicio). El fundador o creador destina a guar-
dar los restos mortales de sí mismo y de los suyos (parientes, familia-
res) (sibi suisque). Constituye una verdadera fundación familiar donde
deben respetarse las directivas impuestas por él y de obligatoria obser-
vancia por los herederos; no puede pues admitirse cadáveres de extra-
ños a la familia. Este bien (en Perú, se suele llamar mausoleo) pertenece
pro indiviso a todos los miembros de la familia y corresponde a ellos iure
sanguinis, por el solo hecho de ser parte de la familia (copropietario).
Son por ello inalienables e indivisibles (sometidos a indivisión perpetua:
Baudry-Lacantinerie)(592).
(590) BIELSA, cit. por SALVAT, Ob. cit., p. 197.

(591) Véase: ARGAÑARAS, en SALVAT, Ob. cit., pp. 198-199.
(592) Véase: MESSINEO, Francesco. Ob. cit., p. 557; SALVAT, Ob. cit., p. 199.
409
Tal derecho al sepulcro, por ser de naturaleza familiar y personal, no

es enajenable ni transmisible a los herederos testamentarios.
Del derecho de sepulcro (sepultura, mausoleo), “aun cuando se trate de
cementerio gentilicio, deriva para el cotitular, además del derecho a ser
sepultado en él, también el derecho de ver respetado el derecho igual
para los otros cotitulares (ius inferendi mortum in sepulchrum) y de que se
excluyan cadáveres de no derechohabientes”(593).
2. En cambio, el sepulcro hereditario (no familiar), es la cara opuesta,
pues el titular puede enajenarlo, ya que tiene un derecho de natura-
leza patrimonial y disponible; “el mismo se transfiere mortis causa en los
mismos modos que cualquier otro bien; y, por tanto, puede ser dejado
a personas que no formen parte de la familia y es concebible que su
actual titular lo enajene, en todo o en parte, por acto entre vivos, o que
admita en él cadáveres de personas extrañas”.
“En cuanto pertenezca a varias personas a título de sucesión mor-
tis causa, el cementerio (sepulcro) hereditario puede ser objeto de
copropiedad”(594). Cabe pues la división de la copropiedad mediante la
venta.
479. MAUSOLEO FAMILIAR. PRINCIPIO DE INENAJENABILIDAD

Argañaras, tomando como referencia a la jurisprudencia de los tribunales
de Buenos Aires, ha sentado ciertos principios, que pueden sintetizarse así:
1. Los herederos del fundador del sepulcro están obligados a respetar los
fines de orden moral o religioso del causante, constituyéndose por eso
una copropiedad forzosa.
2. Por vía de excepción se ha admitido la enajenación del sepulcro, solo
cuando este estuviera desafectado, por haber sido retirados de él los
despojos que guardaba, y cuando todos los copropietarios estuviesen de
acuerdo con la venta(595).
480. CONDICIÓN JURÍDICA DE LOS SEPULCROS

No hay una explicación de cómo ese derecho puede recaer sobre una cons-
trucción levantada en terreno ajeno, como lo es el cementerio.
En Italia, se dice que la concesión acordada (concesión ad aedificandum),
lleva implícito el derecho real de superficie en favor del concesionario. Sobre
el particular ha dicho D’Alessio: “el derecho sobre el área concedida (en el
(593) Cfr. MESSINEO, Francesco. Ob. cit., p. 558.

(594) Cfr. MESSINEO, Francesco. Ibídem.
(595) Cfr. ARGAÑARAS, nota a SALVAT, p. 200.
410
cementerio) es considerado un derecho privado de superficie, y el que recae sobre

los sepulcros y los monumentos es considerado también un derecho privado de
propiedad, aunque limitado al destino de la cosa que ha sido impuesto en el acto
de la concesión”.
Este derecho de superficie –abonado por la tradición romana, que autori-
zaba construir sobre el suelo del Estado, manteniendo la propiedad de lo edifi-
cado como separada de la propiedad del suelo– constituye una excepción al prin-
cipio de accesión (superficies solo cedit).
Fernández de Velasco le niega el carácter de derecho de superficie. No obs-
tante, el concesionario tiene a su favor el derecho de superficie que le permite
hacer suyo el sepulcro levantado en terreno ajeno, aunque tenga cierta precarie-
dad en cuanto está ligado a la suerte de la concesión(596).
Según ya se dijo, se puede distinguir entre: a) sepulcro familiar (gentilicio),
que es inalienable y de indivisión forzosa, y, b) el sepulcro no familiar, que puede
ser enajenado y dividido mediante la venta.
La doctrina tradicional tiene pues una posición clara: la concesión para cons-
truir implica un derecho real de superficie en favor del concesionario(597).
481. INALIENABILIDAD DE LOS SEPULCROS. LIMITACIONES

Aunque la inalienabilidad parece derivar de la inembargabilidad de los sepul-
cros, conforme prescribe el artículo 648, 8° del Código Procesal Civil, la doctrina
comparada considera que no hay un principio absoluto de inalienabilidad.
Basándose en la jurisprudencia de su país, Raymundo Salvat considera que
los tribunales argentinos han establecido algunas limitaciones.
1. La liquidación de la comunidad hereditaria de la copropiedad procede,
así como la venta de los sepulcros, siempre que exista conformidad de
todos (aun cuando medie oposición del albacea).
2. Liquidación de la comunidad hereditaria o de la copropiedad, siempre
que el sepulcro se encuentre ya totalmente desocupado, porque desapa-
recen las razones de orden moral y jurídico.
3. También habrá división, siempre que el sepulcro, por su superficie y su
distribución, pueda ser dividido entre los copropietarios del mismo, sin
desvalorizarlo ni perjudicarlo en su estructura arquitectónica ¿Razón?
El destino del bien se altera(598).
(596) ARGAÑARAS, en SALVAT, Ob. cit., pp. 201 y 202.

(597) ARGAÑARAS, en SALVAT, Ob. cit., p. 202.
(598) SALVAT, Ob. cit., pp. 202-204.
411
En el Derecho peruano, también la liquidación de la copropiedad (esto

es, la venta, el arrendamiento, los gravámenes) exige la conformidad o
unanimidad de todos (art. 971, 1°).
482. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS COPROPIETARIOS

A falta de normas, deben aplicarse los principios generales de la copropie-
dad sin indivisión forzosa.
1. Cada uno de los copropietarios puede vender o pedir la venta en remate
público, de una parte indivisa en un sepulcro (art. 984).
2. Ninguno de los copropietarios, ni aun la mayoría, puede conceder per-
miso para depositar en el sepulcro los restos de terceros, aun cuando
sean parientes afines de uno de los copropietarios. El derecho al uso o
goce del sepulcro, se restringe a las personas y copropietarios inmedia-
tos de la familia; la autorización a terceros importa un acto de dispo-
sición material del bien común, que contraría el principio del artículo
971, 1° del Código Civil. Salvat, al comentar el código argentino ante-
rior, consideraba igualmente que ello iba en contra del artículo 2.680
del mismo(599).
(599) Cfr. SALVAT, Raymundo Miguel. Ob. cit., p. 204.
412
CAPÍTULO IV
OTRAS MODALIDADES
DE PROPIEDAD INMUEBLE
483. EL DOMINIO DE LOS RECURSOS NATURALES

No es propio hablar de propiedad sino más bien de dominio de los recur-
sos naturales. Estos, como se sabe, pertenecen a toda la Nación. Lo dice expresa-
mente la Constitución Política (art. 66).
El tema es desarrollado bajo el epígrafe de Teoría de los recursos naturales y el
medio ambiente, en el tomo I de este Tratado (véase Nº 202 y ss.).
484. EL DOMINIO IMPERFECTO. CONCEPTO Y CLASES

La legislación peruana no contempla esta figura; sin embargo, el código
argentino anterior sí hacía referencia a ella. No es propiamente una modalidad de
propiedad inmueble.
Se denomina así, por aparecer desprovista de algunos de los caracteres o
facultades que ella normalmente ofrece, y aminorados o disminuidos, en conse-
cuencia, los derechos del dominus (Salvat).
El código argentino anterior establecía en su artículo 2.507: El dominio se
llama pleno perfecto, cuando es perpetuo, y la cosa no está gravada con ningún
derecho real hacia otras personas. Se llama menos pleno, o imperfecto, cuando
debe resolverse al fin de un cierto tiempo o al advenimiento de una condición, o
si la cosa que forma su objeto es un inmueble, gravado respecto de terceros con
un derecho real, como servidumbre, usufructo, etc.
El artículo 2.661 del mismo código derogado, repetía la definición con
algunas variantes: “dominio imperfecto es el derecho real, revocable o fiduciario
de una sola persona sobre una cosa propia, mueble o inmueble, o el reservado por
el dueño perfecto de una cosa que enajena solamente el dominio útil”.
413
Según Guillermo Borda, el concepto contenido en estos artículos (2.507 y

2.661) deja mucho que desear(600). Ensayando una definición propia, sostiene que
dominio imperfecto “es aquel en el cual los derechos del propietario están suje-
tos a fuertes restricciones, ya sea porque la cosa no pertenece realmente al titular
(dominio fiduciario) ya sea porque el dominio está sujeto a una condición resolu-
toria (dominio revocable), desprendiéndose de una parte de sus atribuciones, al
gravar la propiedad con un usufructo, una servidumbre, etc.”(601).
El dominio imperfecto solo existía en los tres casos regulados por el artículo
2.661 del citado código argentino derogado:
1. Dominio fiduciario (art. 2.662).
2. Dominio revocable (art. 2.663).
En estas dos hipótesis, se afecta la perpetuidad. La propiedad se extin-
gue pasado cierto tiempo.
3. Dominio desmembrado o gravado con derechos reales constituidos a
favor de terceros.
Esta última hipótesis está referida a la limitación del derecho de uso y
goce material del bien –por la vía de la desmembración de algunos de
los atributos–, que soporta el propietario. Son los derechos reales sobre
bien ajeno (uso, usufructo, habitación, superficie). Estos supuestos sí
son regulados por el Código Civil peruano.
Veamos cada uno de estos dominios.
485. A) DOMINIO FIDUCIARIO

El código peruano, como queda dicho, no regula este instituto.
En el derecho comparado, el artículo 2.662 del código argentino anterior
establecía: “Dominio fiduciario es el que se adquiere en un fideicomiso singular,
subordinado a durar solamente hasta el cumplimiento de una condición resolu-
toria o hasta el vencimiento de un plazo resolutivo, para el efecto de restituir la
cosa a un tercero”.
Borda, estima que este numeral 2.662 ha dado lugar a dificultades.
El dominio fiduciario supone un transmitente o constituyente, un interme-
diario o dueño fiduciario y un destinatario final o fideicomisario. Tales son las
partes intervinientes. “El constituyente se propone transferir el dominio a una
persona, pero por distintas razones, no desea hacerlo ya; se vale entonces de un
intermediario a quien transfiere el dominio, con el encargo de retransmitirlo al
(600) BORDA, Guillermo A. Manual de Derechos Reales (1989), p. 156.

(601) Cfr. BORDA, Guillermo A. Ob. cit., p. 157.
414
Otras modalidades de propiedad inmueble
destinatario final al cumplirse cierto plazo o cierta condición. El dominio que

ostenta el intermediario se llama fiduciario”(602).
Póngase el siguiente ejemplo: A (Primus), dueño de un inmueble, transfiere
este a B (Secundus); este último no es más que un intermediario, pues si bien es un
dueño, solo lo es temporalmente, ya que tiene el encargo de Primus de retransmi-
tirlo (venderlo) a C (Tercius), al cumplirse una determinada condición. Pues bien,
Secundus tiene la llamada propiedad fiduciaria. Primus es el constituyente y Tercius,
el destinatario final.
486. ESCASO INTERÉS PRÁCTICO

Hasta hace poco, se trataba de un tema de escasísima aplicación prác-
tica, que había caído en desuso. Por ello el Código Civil no legisla al fideico-
miso. En los hechos, pocos recurren al fideicomiso. Ello porque hay instituciones
mucho más ventajosas que el derecho moderno utiliza. Citemos algunas causas,
siguiendo la posición de Guillermo Borda:
1. Si lo que se busca con el fideicomiso es proteger al destinatario final de
los bienes, entonces el fideicomiso ha sido sustituido por el mandato.
2. Si en cambio se desea transferir la propiedad provisional y tempora-
riamente al fiduciario, para que este goce del bien durante un cierto
plazo resolutivo y que luego lo entregue al destinatario final, en tal caso
“se recurre con ventaja a la transmisión de la nuda propiedad al desti-
natario definitivo, con reserva de usufructo en favor de quien sería el
fiduciario”(603).
Esta figura no ha tenido mayor predicamento en los derechos de inspiración
romanista. Nuestro Código Civil, haciéndose eco, no regula a la propiedad fidu-
ciaria, instituto de naturaleza temporal y resoluble.
La Ley de la Garantía Mobiliaria ha reconocido al fideicomiso entre las lla-
madas garantías híbridas. Antes de la vigencia de esta norma, se podía encontrar
a esta institución legislada vagamente. Por ejemplo, la Resolución de la Conasev
Nº 141-98-EF/94.10, que aprobó el Reglamento de Oferta Pública Primaria y de
Venta de Valores Mobiliarios, incluyó al fideicomiso en garantía (en realidad no es
un fideicomiso de garantía, sino un fideicomiso de titulización).
El fideicomiso de titulización está regulado por la Ley del Mercado de
Valores (art. 301). Además de este fideicomiso de titulización, podemos men-
cionar al fideicomiso bancario, legislado por la Ley del Sistema Financiero
(arts. 241-274); el fideicomiso en garantía, mencionado en el Reglamento del
(602) Cfr. BORDA, Guillermo A. Ibídem.

(603) Cfr. BORDA, Guillermo A. Ob. cit., pp. 157 y 158.
415
Fideicomiso y de las Empresas de Servicios Fiduciarios, aprobado por la Resolución

SBS Nº 1010-99, y publicado en El Peruano, 13 de noviembre de 1999 (art. 15).
487. B) DOMINIO REVOCABLE

A nivel de la legislación comparada, de acuerdo con el artículo 2.663 del
anterior código argentino, “dominio revocable es el que ha sido transmitido en
virtud de un título revocable a voluntad del que lo ha transmitido, o cuando el
actual propietario puede ser privado de la propiedad por una causa proveniente
de su título”.
A diferencia del dominio fiduciario, en el dominio revocable, la propie-
dad existe pero queda sin efecto, o sea resuelta; por consiguiente, como expresa
Borda, “no hay dominio revocable cuando quien ostentaba la titularidad, ha sido
privado de él en virtud de una sentencia que declara la nulidad del acto”(604).
El Código Civil peruano regula esta hipótesis, si bien con nombre propio.
Caben dos supuestos: 1) cuando la propiedad es revocada o resuelta por
voluntad del transmitente (vendedor), tal como sucede por ejemplo en la com-
praventa con pacto de retroventa (art. 1.586 y ss. del CC); y, 2) cuando el actual
dueño es privado de su propiedad por una causa proveniente de su título.
488. C) DOMINIO DESMEMBRADO

La propiedad desmembrada surge como consecuencia de que, por virtud
de la facultad de elasticidad, el dueño de un bien puede conceder determinados
atributos (uso, goce) a otra persona. La hipótesis está referida pues a la limitación
del uso y goce del bien que soporta el propietario.
El propietario del bien se desprende temporalmente del mismo y concede
determinado atributo (uso, goce, o ambos) a otra persona. Son los derechos reales
sobre bien ajeno (uso, usufructo, habitación, superficie, servidumbre, anticresis).
No sucede así en la hipoteca donde, como se sabe, el propietario (deudor hipote-
cario) continúa en el uso, goce y aun disposición del bien.
Estas figuras sí están reguladas por el código peruano: usufructo (art. 999 y
ss.), uso (art. 1.026), habitación (art. 1.027), si bien no existe un artículo expreso
que, como el 2.661 del código argentino anterior, estableciera que existe dominio
desmembrado cuando el dueño perfecto del bien enajena solamente su dominio
útil.
Es pues una enajenación transitoria, provisional. Terminado el lapso de
tiempo para el que fue conferido el bien, este vuelve a su propietario.
416
Otras modalidades de propiedad inmueble
489. LA PROPIEDAD APARENTE

Al igual que el instituto anterior, no es en realidad un tipo o modalidad de
propiedad inmueble.
Expresa Louis Josserand(605) que el propietario aparente es aquel que pasa, a
los ojos del público, como si fuera el propietario de un bien que, en rigor, perte-
nece a otra persona; es, pues, aquel que tiene la posesión de estado de propietario
sin estar investido de ese estado mismo.
Así sucede, verbigracia, con el heredero aparente, o también con los actos
realizados por un testaferro cuyo poder ha sido revocado, no estando autorizado
para ello.
(605) JOSSERAND, Ob. cit., p. 163 y s.
417
TÍTULO V
LA PROPIEDAD INTELECTUAL
O PROPIEDAD SOBRE
BIENES INMATERIALES
CAPÍTULO I
LOS BIENES INMATERIALES

En principio, el codificador considera como bienes muebles “los derechos
patrimoniales de autor, de inventor, de patentes, nombres, marcas y otros simila-
res” (art. 886, 6° del CC).
Es por ello que, al tratar de la propiedad que recae sobre bienes inmate-
riales, debemos dejar establecido el carácter mobiliario de estos derechos, aun
cuando tal criterio se considera superado, en la medida que constituye una heren-
cia de la vieja corriente de considerar muebles a todos aquellos bienes que no son
inmuebles. Este título que vamos a desarrollar se refiere, pues, a la propiedad
intelectual e industrial, en tanto modalidades de la propiedad mueble.
En síntesis, podemos decir que existen propiedades de carácter especial que
recaen, no sobre objetos materiales, sino sobre creaciones del espíritu o de la inte-
ligencia del hombre. Son las siguientes: la propiedad de obras literarias y artísti-
cas (derechos de autor); los derechos de invención (propiedad industrial).
Si bien todas recaen sobre objetos diferentes, presentan un rasgo común:
recaen sobre algo inmaterial o incorporal, porque este objeto no es el libro o la
obra producida, el invento, la marca o el establecimiento, sino la creación, el
trabajo que ellos representan (Salvat).
Para algunos juristas, como Francesco Messineo(606), tales derechos, aun
cuando tengan un objeto inmaterial son, por lo menos, absolutos y exclusivos, de
naturaleza patrimonial, y enajenables.
491. CONSIDERACIONES COMUNES A LA PROPIEDAD INDUSTRIAL

Y A LOS DERECHOS DEL AUTOR
Ambas propiedades recaen sobre bienes que, por paradoja, se lla-
man inmateriales, en cuanto que el objeto en cuya dominación consisten,
(606) MESSINEO, Francesco. Ob. cit., p. 379.
421
puede distinguirse y separarse de los bienes que le dan una realidad práctica
(Noyes)(607).
Estos derechos reales (propiedad industrial, derechos de autor) confieren un
monopolio a su titular, es decir, “confieren el derecho, más o menos limitado, a
una explotación exclusiva; en ambos casos se trata de proteger el talento o poder
creador del individuo”(608).
En el Derecho antiguo, Gardiner señalaba que entre las dos propiedades
existía una diferencia: el autor de una obra literaria no tiene el monopolio de lo
producido en el mismo sentido que el inventor, “pues si otro autor llegara a escri-
bir independientemente una obra que pudiera considerarse idéntica a la primera,
el primer autor no podría excluir al segundo del mercado. En cambio, quien por
primera vez realiza un invento y obtiene el registro correspondiente, puede impe-
dir la explotación del mismo invento incluso por parte de quien haya llegado a
inventar lo mismo con absoluta independencia”(609). Indudablemente esto no se
ajusta a la verdad pues, en la praxis, es muy difícil, por no decir imposible, que
haya dos personas que escriban exactamente lo mismo. Si un autor cita frecuen-
temente el trabajo de otro, con la debida aclaración mediante notas de pie de
página, ello es válido, de lo contrario, para la ley se trata de un plagio.
492. LA PROPIEDAD SOBRE BIENES INMATERIALES. RÉGIMEN LEGAL

El artículo 884 del Código contiene una norma de simple remisión:
“Las propiedades incorporales se rigen por su legislación especial”.
Por propiedades incorporales debemos entender los derechos que recaen
sobre bienes incorporales o inmateriales, tales como los derechos de autor, de
invención, de patentes y marcas, etc. Sin embargo, la redacción del codificador
es errónea, pues el término propiedades incorporales confunde el derecho
de propiedad con el objeto sobre el que recae. El objeto de derecho puede ser
material (cuando se trata de un objeto material) o inmaterial (tratándose de un
derecho). Tanto el objeto material como el derecho (englobados en el término
bien) pueden ser objeto del derecho de propiedad. Por consiguiente, el objeto
material o el bien inmaterial (objeto del derecho) constituyen un bien, al paso
que el derecho que recae sobre dicho objeto es, naturalmente, inmaterial o incor-
poral. En el caso de la propiedad intelectual, pues, el derecho es inmaterial por
partida doble, por así decirlo, porque, de una parte, el objeto es inmaterial, pero
(607) Véase: PUIG BRUTAU, José. Ob. cit., III, 2, p. 208.

(608) Pierre KAYSER –cit. por PUIG BRUTAU– concluye que por ello pueden considerarse como manifesta-
ciones del derecho de la personalidad. Véase: PUIG BRUTAU, José. Ibídem. Nosotros creemos que, en
efecto, el derecho de autor es un derecho de la persona de naturaleza mixta: moral y patrimonial, aunque
no es atribuible sino a los creadores, no a todo el género humano.
422
Los bienes inmateriales
también el derecho de propiedad recayente sobre dicho objeto es incorporal. Ergo,

al hablar de propiedades incorporales el legislador confunde el derecho con el
objeto (aunque esto, en honor a la verdad, viene ya desde el Derecho romano).
Por lo demás, el artículo 884 solo contiene un mero precepto de remisión.
Los derechos de autor se regulan por el Decreto Legislativo Nº 822, de 23 de
abril de 1996. Tal dispositivo protege los derechos en tanto ideas materializa-
das. Debe entenderse claramente que la idea como tal, no ingresa al campo del
derecho sino cuando se ha expresado. Es decir que debe materializarse, concreti-
zarse, tener forma o expresión corporal. Así, el libro, el cuadro, la partitura musi-
cal, la marca de fábrica, etc. En suma, siendo los derechos derivaciones o conse-
cuencias de la idea materializada, no cabe hablar de propiedades incorporales,
desde que tales derechos del creador serán siempre (como todo derecho), bienes
inmateriales.
493. LA REGULACIÓN CONSTITUCIONAL

Los derechos de autor y de inventor están sancionados por el artículo 2,
inciso 8 de la Constitución, cuando establece que toda persona tiene derecho: “A
la libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica, así como a la pro-
piedad sobre dichas creaciones y a su producto. El Estado propicia el acceso a la
cultura y fomenta su desarrollo y difusión”.
El precepto está incluido entre los derechos fundamentales de la persona.
Hubiera sido mejor tratarlos dentro del capítulo de la propiedad, como ya lo
hacía la Constitución de 1979 en su artículo 129, aun cuando este tenía una defi-
ciente redacción técnica, al mezclar instituciones de naturaleza tan diversa como
son la propiedad intelectual y la propiedad industrial, en un mismo artículo. Se
igualaban así categorías jurídicas tan diferentes(610).
La Constitución en vigor repite igualmente el error, aunque más grave aún.
(610) Con razón, RUIZ ELDREDGE expresa que: “No pueden igualarse, los poemas de Vallejo con marcas de
bebidas o de pastas dentífricas”. No cabe, pues, ni jurídica, ni éticamente igualarse derechos de índole
tan disímil. Y agrega el autor que durante la Asamblea Constituyente (que elaboró la Constitución de
1979), llegó a presentarse un proyecto por la Comisión Especial de Régimen Económico en que “se
declaraba inexpropiables estos derechos de propiedad contrariando los criterios más elementales sobre la
expropiación”, Ob. cit., p. 215.
423
CAPÍTULO II
LOS DERECHOS DE AUTOR(*)
494. ANTECEDENTES HISTÓRICOS

No es muy antiguo el origen de este derecho. Aunque ya en el Derecho
romano se imponían severas penas y castigos a los plagiarios, no existía en sen-
tido estricto el derecho de autor. Ello porque durante centurias, hasta el descu-
brimiento de la imprenta, prácticamente no hubo necesidad de legislación espe-
cial, debido a dos motivos: i) porque las obras científicas y literarias se publicaban
manuscritas, siendo muy difícil el plagio, y por tanto el desconocimiento de los
derechos autorales; y, ii) porque los autores o artistas se consideraban suficiente-
mente compensados con el renombre que les dispensaba la consideración pública,
o también por la protección de gobernantes (príncipes) y personajes pudientes,
tales como Mecenas, Pericles o Augusto, así como por los premios que se les
acordaba.
Con el descubrimiento de la imprenta cobran importancia los derechos de
autor, por la posibilidad de reproducción de las obras, lo que originaría la viola-
ción de sus derechos. Surgen ya no derechos, sino verdaderos privilegios (conce-
siones o autorizaciones) que los reyes o gobiernos acordaban –vía letras de can-
cillería– para explotar con monopolio o exclusión de toda otra persona. Primero
se concedieron al editor o impresor, en forma de privilegio, y luego, al autor o a
los herederos.
Se reputa como el más antiguo privilegio el otorgado en Venecia al editor
Aldo Manucio, para imprimir las obras de Aristóteles, dictándose en Francia
(1566) la primera disposición que amparó a los autores, conocida como Orde-
nanza de Moulins.
(*) Bibliografía: PLANIOL, MARCEl; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit., T. III, p. 497 y
ss.; JOSSERAND, Louis. Ob. cit., T. I, Vol. II, p. 145 y ss.; SALVAT, Raymundo Miguel. Ob. cit., T. II,
p. 489 y ss.; PUIG BRUTAU, José. Ob. cit., T. III, 2, p. 210 y ss.; MESSINEO, Francesco. Ob. cit., III,
p. 379 y ss.; ALBALADEJO, Manuel. Ob. cit., T. III, Vol. I, p. 368 y ss.; DÍEZ-PICAZO Y PONCE
DE LEÓN, Luis y GULLÓN, Antonio. Ob. cit., T. III, p. 223 y ss.; BORDA, Guillermo A. Ob. cit.,
p. 674 y ss.
425
Desde el siglo XVIII, y más concretamente a partir del periodo revoluciona-

rio francés, desapareció el régimen de los privilegios, quedando definitivamente
reconocida y reglamentada esta disciplina. Luego, en el decurso de la revolución,
se aprobó la ley que concedía protección a los autores de obras artísticas, litera-
rias y científicas (Ley de 19 de enero de 1791), estableciendo que su derecho era
transmisible a sus herederos por el lapso de 10 años.
En España, la Pragmática reconoció por vez primera el derecho que asiste a
los autores. Nuevamente es reconocido como un privilegio por la Real Cédula de
Carlos III en 1764, a favor de los autores y sus herederos. Posteriormente, el Real
Decreto de las Cortes de 10 de junio de 1813 reconoció los derechos autorales,
durante su vida y después a sus herederos durante 10 años, constituyéndose luego
en dominio público(611). Estas normas tuvieron vigor en el Perú hasta alborar la
Independencia, e, incluso, hasta tiempo después; el Código Civil se dictó recién en
1852, y la primera ley de propiedad intelectual, el 3 de noviembre de 1849.
495. PRECEDENTES LEGISLATIVOS EN EL PERÚ

En Perú, luego de la Independencia, solamente se han dado tres leyes que
protegen los derechos autorales: la derogada Ley de la Propiedad Intelectual de
3 de noviembre de 1849, aprobada durante el gobierno de Ramón Castilla, que
disponía: “Los autores de todo género de escritos, cartas geográficas, grabados
y composiciones de música, gozarán, por toda su vida, el privilegio exclusivo de
vender y distribuir sus obras en todo el territorio de la República, y de ceder su
derecho en todo o en parte” (art. 1), y agregaba que los herederos y concesio-
narios gozaban del mismo derecho, hasta veinte años después de la muerte del
autor (art. 3).
El segundo dispositivo, la Ley Nº 13.714, de 3 de noviembre de 1961, tuvo
vigencia hasta fines del siglo XX.
En estos momentos está en vigor el Decreto Legislativo Nº 822, de 23 de
abril de 1996, publicado un día después. El articulado de esta norma lo estudia-
remos más adelante.
496. LOS DERECHOS AUTORALES EN LA LEY CONSTITUCIONAL Y

CIVIL
La Constitución Política prescribe que toda persona tiene derecho a la liber-
tad de creación intelectual, artística, técnica y científica, así como a la propiedad
(611) En España, luego de esta norma, el derecho es reconocido por las Reales Órdenes de 4 de enero de 1834
y de 5 de mayo de 1837, y plenamente con el carácter de propiedad literaria en la ley de 10 de junio de
1847. Esta vez fue sustituida por la ley de 10 de junio de 1879, y su Reglamento de 3 de setiembre de
1880. Cfr. DE DIEGO, Felipe Clemente. Ob. cit., I, p. 621.
426
Los derechos de autor
sobre dichas creaciones y a su producto (art. 2, 8°). La norma revela que la crea-
ción está elevada a la categoría de derecho fundamental del hombre.
En el orden procesal, la libertad de creación artística, intelectual y científica
esta defendida por el proceso de amparo, que podrá interponer ante los tribuna-
les todo autor que se considere afectado, conforme estatuye el Código Procesal
Constitucional(612) en su artículo 37, 5°. Norma similar estatuía la derogada Ley
Nº 23.506, en su artículo 24, 6°.
De otra parte, el Código Civil regula diversas normas relativas a los dere-
chos autorales, dentro del Libro de Derecho de las Personas. Así, partiendo de la
protección constitucional, determina que: “Los derechos del autor o del inventor,
cualquiera que sea la forma o modo de expresión de su obra, gozan de protección
jurídica, de conformidad con la Ley de la materia” (art. 18).
En el Libro de Derecho Familiar, el código establece que los derechos de
autor e inventor son bienes propios de cada cónyuge (art. 302, 5°). Por ello
mismo, puede administrarlos, gravarlos, y, en general, disponer de ellos. Sin
embargo, esta posición es discutible y claramente contradictoria con lo dispuesto
en el numeral 310, según el cual son bienes sociales “los que cualquiera de los
cónyuges adquiera por su trabajo, industria o profesión”; por consiguiente, su
carácter social o común deriva del hecho que tal trabajo intelectual es realizado
por el cónyuge durante el matrimonio.
En materia de Derecho Internacional Privado, también el código contiene
un precepto referente a la materia en su artículo 2.093.
497. CONCEPTO
No cabe duda que el derecho de autor confiere una facultad o conjunto de
facultades al autor sobre la obra científica, artística o literaria producto de su
talento. Sobre ella ejerce un dominio exclusivo y directo, pudiendo publicarla
o no, reproducirla, modificarla, actualizarla, y, en general, tendrá el derecho de
explotarla y disponer de ella como mejor le parezca.
La doctrina comparada se muestra coincidente con esto. Así, Clemente de
Diego (613) expresa que consiste en el derecho exclusivo que se reconoce al autor
de publicar y reproducir sus obras. Importante, por su amplitud, es la definición
que da Manuel Albaladejo: se entiende por propiedad intelectual “el poder o
conjunto de facultades que la Ley concede al autor de una obra científica, artís-
tica o literaria, sobre la misma. De forma que esta queda sometida al señorío
(612) Aprobado mediante la Ley Nº 28.237, publicada el 31 de mayo de 2004.

(613) DE DIEGO, Felipe Clemente. Ibídem.
427
directo y exclusivo de aquel, que puede publicarla o no, modificarla, explotarla

económicamente y, en general, disponer de la misma de cualquier modo”(614).
José Puig Brutau, define a la propiedad intelectual como el “conjunto de
derechos que la ley reconoce al autor sobre las obras que ha producido con su
inteligencia, en especial los que su posteridad le sea reconocida y respetada, así
como que se le permita difundir la obra, autorizando o negando, en su caso, la
reproducción”. El profesor español reitera que el interés protegido es la obra,
incluso con independencia de las cosas (ejemplares) que la exteriorizan y le dan
forma material(615).
Hay que indicar, por último, que el código peruano no define al derecho de
autor(616).
498. NATURALEZA JURÍDICA DE LOS DERECHOS AUTORALES

I. Se discute mucho si la expresión propiedad intelectual es acertada o no.
Se ha debatido mucho, respecto a la noción misma de propiedad. Pla-
niol y Ripert(617) niegan que se trate de una propiedad, aunque tengan
cierta semejanza con este derecho, puesto que “las ideas pertenecen a la
comunidad”. No obstante, destacan cómo tradicionalmente los escrito-
res han afirmado que su derecho es una propiedad, estableciendo una
analogía entre el escritor que vende su libro con el colono que vende
su cosecha. Lamartine dijo que la propiedad literaria es “la más santa
de las propiedades”; para los autores, es la más personal e íntima de las
propiedades, puesto que la propiedad ordinaria se refiere a los bienes
externos, de los cuales el hombre está obligado a apoderarse, mientras
que su pensamiento es él mismo.
Manuel Albaladejo es otro de los que consideran que es inexacto cali-
ficar de propiedad a la intelectual(618). Guillermo Borda agrega que la
asimilación a la propiedad es insostenible. Es de la esencia de la pro-
piedad la existencia de un bien cierto y material sobre el cual recae
el derecho, y las ideas no son susceptibles de apropiación. “Es verdad
–agrega– que también los derechos intelectuales tienen un objeto: la
obra, sea invento, descubrimiento, escrito, cuadro, estatua, página
(614) Cfr. ALBALADEJO, M. Derecho Civil, III, I, p. 368.

(615) Véase: PUIG BRUTAU, José. Ob. cit., p. 211.
(616) El código español le dedica dos artículos: artículo 428: “El autor de una obra literaria, científica o artís-
tica, tiene el derecho de explotarla y disponer de ella a su voluntad”. artículo 429: “La ley sobre pro-
piedad intelectual determina las personas a quienes pertenece ese derecho, la forma de su ejercicio y el
tiempo de su duración. En casos no previstos ni resueltos por dicha ley especial se aplicarán las reglas
establecidas en este código sobre la propiedad”.
(617) PLANIOL, MARCEl; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit., pp. 497 y 498.
(618) Cfr. ALBALADEJO, Manuel. Ob. cit., p. 369.
428
musical. Pero la obra no como materia, sino en tanto creación de la

inteligencia”(619). José Puig Brutau anota que solo puede hablarse de
propiedad en sentido muy amplio. “Basta tener en cuenta que no recae
sobre una cosa corporal, no atribuye un derecho perpetuo, y no puede
usarse, disfrutarse o reivindicarse como si se tratara de la propiedad
sobre un objeto material”(620).
Para el código peruano es una propiedad incorporal (art. 884). Se
trata, además, de un derecho de naturaleza real (pues está regulado en
el libro de los derechos reales ya citado), que recae sobre un bien mue-
ble (art. 886, 6°).
Nosotros creemos, más allá de la ley, que se trata de una propiedad
inmaterial. La diferencia con la propiedad clásica, típica, radica en que
esta recae sobre objetos materiales, y aquella sobre un bien inmate-
rial. Y, en efecto, el Derecho peruano utiliza la noción de bien –no de
cosa– comprensiva así de lo material como de lo inmaterial (Se recono-
cen no solo los derechos autorales, la propiedad industrial, sino también
las energías, los derechos creditorios de títulos valores, etc.). El titular
del derecho –autor u otro– tiene un derecho absoluto (si bien este no
es exclusivo de los derechos reales sino también de algunos como, por
ejemplo, de la personalidad: vida, honor, etc.) de validez erga omnes. En
cuanto a la inmediatez del poder sobre el objeto de su derecho, tam-
bién se da. No se refiere al goce o uso directo clásico, sino sobre la crea-
ción de su talento. Pero ¿qué tipo de idea es la tutelada? No se trata de
cualquier idea. Si fuera así, habría autores por doquier. Estamos frente
a una idea u obra más o menos original, o por lo menos novedosa, que
ha sido llevada a la práctica, se ha materializado (no nos referimos
al ejemplar sino que la idea, por decirlo así, se haya expresado, mani-
festado). Adicionalmente, sí es un derecho exclusivo, en la medida que,
por encima de todo, confiere un atributo de explotación económica,
fuera del poder moral a la integridad de su creación.
Se dirá que no es un derecho perpetuo. El hecho de que sea de validez
temporal, no enerva tampoco su naturaleza de propiedad; la propiedad
clásica no es siempre perpetua, está fuertemente atenuada, por ejemplo,
por la pérdida a consecuencia del abandono (art. 968, 4°) o la negligen-
cia, con la consecuente usucapión por un tercero (artículos 950, 951), en
cuyo caso no procede la reivindicación (art. 927, in fine).
II. Hoy día se acepta más bien el término derechos de autor; el problema
surge en la determinación del tipo de derecho que es.

429
No existe una posición uniforme respecto a la caracterización de estos

derechos autorales, distinguiéndose varias corrientes, a saber: a) la que
los considera como exclusivamente derechos personales; b) la que los
engloba dentro de los derechos reales; c) la que los comprende dentro
de los derechos obligacionales o creditorios; d) la más reciente, que
los considera como derechos especiales.
1. Derechos de la personalidad. Responde a la llamada “teoría de
la personalidad”, según la cual la obra es una proyección de la per-
sonalidad; estima que los derechos no se aprehenden corporal-
mente. Esta corriente solo privilegia el aspecto moral y no el patri-
monial. En esa línea, el jurista belga Edmund Pickard afirma que
estos derechos caen dentro de una nueva clasificación, siendo bási-
camente un derecho moral.
Luis Díez-Picazo y Antonio Gullón arguyen que el derecho de
autor “contiene facultades que son personalísimas, pero no es un
derecho de la personalidad”. Y agregan: “Es algo creado por la per-
sona, pero perfectamente distinto y separado de ella”(621). En rea-
lidad esta teoría está completamente superada. Antaño se veía al
derecho autoral como una continuación o proyección de la perso-
nalidad humana. Por otra parte, el derecho de autor solo ampara
al creador, precisamente por lo que no es inherente a toda persona
humana.
2. Derechos reales. Estos juristas asimilan los derechos de autor a los
derechos reales. Ello porque los derechos autorales tienen un con-
tenido patrimonial. Afirman que, en tanto derecho patrimonial, el
derecho de autor es un derecho exclusivo. El objeto propio de este
es la exclusividad de la utilización, o sea una posibilidad de orden
patrimonial(622).
Raymundo Salvat(623) incide en que se trata de una propiedad, por-
que una cosa es la idea y otra los productos materiales de ella. El
autor conserva siempre el derecho de dirigir o encauzar la repro-
ducción o reedición de ella; puede, igualmente, retirarla de la circu-
lación o prohibir su reproducción; y en todo esto existe el ejercicio
del derecho de propiedad. Será una propiedad especial, reducida en
su duración, mas es imposible negar que el derecho de propiedad
exista. Precisamente, hay que agregar que una de las críticas que
(621) Véase: DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. T. III,
p. 226.
(623) SALVAT, Raymundo. Ob. cit., p. 494.
430
se hace a esta posición, es que no pueden encuadrar dentro de los

derechos reales, porque los derechos autorales son limitados.
Para la ley peruana, es un derecho real de naturaleza mobiliaria
(art. 886, 6°). Nosotros creemos que es un derecho real sui generis,
por su naturaleza jurídica, por su duración.
3. Derechos creditorios. Julien Bonnecase(624) expresa que los
derechos de autor, “más que al derecho real stricto sensu, se redu-
cen al derecho de crédito”. De esta manera se manifiesta la com-
penetración del derecho de los bienes y el derecho de las obligacio-
nes. Bonnecase adhiere, pues, a aquella corriente que los considera
intermedios entre los derechos reales y los personalísimos.
4. Derechos especiales. Existe una cuarta posición que los considera
un derecho sui generis; se trataría de un derecho humano. Se protege
tanto el aspecto patrimonial (de explotación económica), como el
espiritual o moral (es decir, el personal). Son derechos especiales de
índole mixta.
Marcel Planiol y Georges Ripert(625) aseveran que el derecho de
autor se reduce en última instancia, “a un derecho privativo de
explotación que se clasifica entre los derechos intelectuales”.
Manuel Albaladejo estima que se trata de un derecho de natura-
leza civil, que recae sobre un bien mueble(626). Para Biagio Brugi,
en estos casos se contempla, más que una facultad de disfrute, el
concepto de pertenencia de un derecho absoluto, si bien no real(627).
Guillermo Borda concluye que no son reales ni personales, sino
sui generis, forman una tercera categoría distinta de las anterio-
res. Igualmente recusa la dicotomía entre derecho patrimonial y
derecho moral, por errónea. Sustancialmente es uno el derecho de
autor. “Lo que la ley protege es la creación, la obra intelectual y lo
hace porque es una emanación de la personalidad; un parto espiri-
tual, un desprendimiento –casi diría un desgarramiento– del artista
o científico. Es decir que el fundamento de la protección legal está
más allá, es más profundo que lo meramente patrimonial”(628). En
su afán de negar el carácter real de los derechos autorales, en rigor,
Borda, termina cayendo en la tesis de la personalidad.
(624) BONNECASE, Julien, Elementos de Derecho Civil. T. I, p. 642.

(625) PLANIOL, MARCEl; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit., 499.
(626) Véase: ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, III, I, p. 368.
431
Sin duda, tiene muchos adherentes esta posición en la actualidad,

considerando que se trata de un derecho autónomo y singular den-
tro de la tradicional clasificación de los derechos, o sea, como un
derecho sui generis, civil o humano.
III. Quizá el problema aquí radica –como en la propiedad horizontal, en la
multipropiedad– en querer encorsetar los conceptos dentro del Derecho
romano. La propiedad intelectual, como la propiedad industrial, son
instituciones desarrolladas en el derecho moderno; son, pues, propieda-
des inmateriales, especiales, pero, propiedades al fin.
Diremos, por nuestra parte, que los derechos de autor son indiscuti-
blemente reales. No solo porque así los conceptúa el código nacional
que los incorpora en el Libro de Derechos Reales (art. 884) y además
les otorga naturaleza mobiliaria (art. 886, 6°), sino porque creemos que
son auténticos derechos de propiedad, y por tanto reales, si bien reales
sui generis.
499. CARACTERES
Son varias las notas que lo tipifican:
1. Trátase de un derecho subjetivo. Hay “un poder jurídico que el orde-
namiento atribuye y confiere a la persona, a quien confía su ejercicio y
su defensa”, para todos los fines dignos de tutela jurídica. “Como dere-
cho subjetivo posee sustantividad y autonomía técnica”(629).
2. Es un derecho subjetivo de naturaleza real. La propiedad incorporal está
reconocida por el ordenamiento jurídico peruano (art. 884), resaltando
que es un derecho de naturaleza real que recae sobre un bien mueble
(art. 886, 6°).
3. Es un derecho subjetivo de carácter absoluto. Salta a la vista que es una
facultad o un conjunto de facultades que, de modo directo e inmediato,
el autor ejerce sobre la obra de su elaboración (creación) “y se desarro-
lla en una serie de actos o conductas de este titular” (Díez-Picazo y
Gullón), no es por tanto relativo; en otro sentido, es absoluto porque
es oponible erga omnes.
4. Se trata de un derecho temporalmente limitado. Es pues un derecho
(subjetivo) de duración limitada, corta, frente a la propiedad típica que,
aparentemente, era perpetua, si bien, como se dijo, la propiedad no es
ya totalmente perpetua.
432
5. Trátase de un derecho dual: patrimonial y moral. No es un derecho

exclusivamente patrimonial o económico, sino también extrapatri-
monial: el derecho moral. Dicen bien Díez-Picazo y Gullón, que el
autor “podrá dejar de ser titular de todo lo relacionado con el aspecto
patrimonial, menos del llamado derecho moral”(630). Es verdad que el
derecho de autor es una unidad, pero este desdoblamiento se observa
cuando, por ejemplo, el autor cede o enajena sus derechos: estos se
refieren al aspecto puramente de explotación económica, no está autori-
zada la adulteración o modificación de la obra.
6. Finalmente, dícese que forman parte de un monopolio jurídico.
“Según Molitor, existen situaciones de monopolio jurídicamente prote-
gidas, hasta el punto de que en un sentido muy amplio se llama propie-
dad a cualquier derecho privado de tipo monopolístico que proporcione
al titular una situación de dominio”. De acuerdo con esto, anotan Luis
Díez-Picazo y Antonio Gullón, el derecho de autor se encuadraría en
ellos, “no es una propiedad en sentido estricto, pero forma con la pro-
piedad una única categoría”(631).
500. DIFERENCIAS
En estos momentos no existe mayor problema en diferenciar entre “la pro-
piedad que recae sobre las cosas materiales y la propiedad o derechos sobre los
productos de la inteligencia (sobre bienes incorpóreos o inmateriales), en los que
al lado del interés y del derecho individual de autor, existe igualmente el derecho
de la colectividad”. De acuerdo con Planiol, la diferencia esencial radica en el
objeto sobre el que recae. Obviamente, como ya hemos dicho, la propiedad ordi-
naria recae sobre objetos materiales, al paso que los derechos de autor sobre bie-
nes incorporales.
En suma, Eleodoro Romero(632) establece nítidas diferencias entre una y otro:
1. El dominio recae sobre objetos materiales y los derechos autorales sobre
las ideas (materializadas) y productos de la inteligencia;
2. El dominio es perpetuo, transmitiéndose después de la muerte por la
herencia. En cambio los derechos de autor son temporales por defini-
ción, teniendo como duración la vida del autor y un plazo determinado
concedido a los herederos. Vencido este plazo, la obra pertenece a la
comunidad o colectividad;
(632) ROMERO ROMANA, Eleodoro. Ob. cit., pp. 224-225.
433
3. La copropiedad sobre muebles o inmuebles determina un dominio exclu-

sivo, sin que nadie pueda inmiscuirse. En los derechos autorales no ocu-
rre lo mismo; una vez publicada la obra y exteriorizadas las ideas que
ella contiene, no puede impedirse que sean utilizadas por los demás;
4. En los derechos autorales, el autor conserva su derecho moral, aun
cuando haya enajenado la obra. En cambio en la propiedad material,
cuando una persona dispone de su bien, pierde por completo el derecho
que sobre la obra tenía.
501. ANÁLISIS DE LAS DISPOSICIONES DE LA LEY DE LA MATERIA

Actualmente rige en el Perú, en materia de derechos de autor, la Ley sobre
el Derecho de Autor, aprobada por el Decreto Legislativo Nº 822, de 23 de abril
de 1996, norma publicada un día después, que ha venido a reemplazar a la ante-
rior Ley Nº 13.714 (1961). Asimismo, el Perú ha adherido al Convenio de Berna,
entre otros convenios suscritos sobre la materia. A continuación haremos un estu-
dio pormenorizado de sus preceptos.
502. DERECHOS CONCEDIDOS AL AUTOR. ASPECTOS PERSONAL Y

PATRIMONIAL
El derecho de autor confiere dos tipos de atributos, o, si se quiere, un doble
aspecto, que configuran su naturaleza dual: a) un derecho moral o intelectual
(que es de naturaleza personal); y, b) un derecho patrimonial.
I. El derecho moral o intelectual. No viene a ser otra cosa que el dere-
cho a la paternidad de la obra que tiene el autor y, en consecuencia, a
oponerse a su deformación o modificación, aunque hubiere transferido
sus derechos patrimoniales. Por ello mismo, estos atributos son “per-
petuos, inalienables, inembargables, irrenunciables e imprescriptibles”,
según el Decreto Legislativo Nº 822 (art. 21, párr. 2).
Se afirma, con razón, que este derecho moral confiere cuando menos
tres elementos: derecho a la publicación (divulgación); derecho al res-
peto de la obra (integridad); derecho a la mención del nombre del autor
(paternidad de la obra).
En el Código Civil derogado, estos atributos estaban reconoci-
dos y regulados dentro del contrato de edición, en el numeral 1.671.
El código vigente no regula este tipo de contrato, ni tampoco este
derecho.
En general, se puede concluir sintetizando que las facultades que inte-
gran el derecho moral o intelectual, son: 1) El derecho de divulga-
ción, por el cual decide el autor si su obra ha de ser divulgada y en
qué forma. Es el poder discrecional del autor de comunicar su obra
al público o de conservarla para sí. Los franceses lo llaman droit de
434
divulgation, y los ingleses, right to disclosure and first publication(633). Aquí

se nota con nitidez que el derecho de autor nace con la creación de la
obra, pero es el autor quien decide si se divulga (y de qué manera) o
no. Si decide mantener inédita la obra, podrá disponer que esta no sea
publicada mientras esté en el dominio privado. En conexión con esto
está el derecho o potestad del autor a que la obra se mantenga en forma
anónima o seudónima, aunque ello “no podrá extenderse cuando esta
haya caído en el dominio público” (Dec. Leg. Nº 822, art. 23). En rea-
lidad esto último es una perogrullada; 2) El derecho de paternidad
(sobre su obra), por el que debe ser reconocido como tal y dispone “si
la divulgación ha de hacerse con su nombre, bajo seudónimo o signo,
o en forma anónima” (art. 24). Obviamente, este derecho es posterior
a la publicación. Su finalidad, según Kayser(634), “es satisfacer el inte-
rés moral del autor en que se reconozca el vínculo que lo une a su obra,
con todas las ventajas morales y patrimoniales que de ello deriven”; 3)
El derecho de integridad supone que se respete la integridad y totali-
dad de la obra, pudiendo “oponerse a toda deformación, modificación,
mutilación o alteración de la misma” (art. 25). Este atributo se funda
en la necesidad de garantizar la reputación del autor(635); 4) El derecho
de modificación o variación, llamado por algunos retracto, implica la
modificación, rectificación o cambio de opiniones del autor, pues consi-
dera que la obra ya no refleja su pensamiento, por ejemplo, sus convic-
ciones políticas(636). Ello puede darse antes o después de su divulgación,
pero respetando los derechos adquiridos por terceros (editor, cesionario,
fabricante), “a quienes deberá previamente indemnizar por los daños y
perjuicios que les pudiere ocasionar” (art. 26); 5) El derecho de retiro de
la obra del comercio. Se le llama también derecho de arrepentirse, es
decir, la facultad de poner término o fin a la divulgación de la obra, de
retirarla cuando ya ha sido divulgada. Entiéndese por tal pues, la potes-
tad de suspender cualquier forma de utilización de la obra, “indemni-
zando previamente a terceros los daños y perjuicios que pudiere ocasio-
nar” (art. 27). Tiene que ver con la divulgación. El autor dispone si se
(633) Cfr. PUIG BRUTAU, José. Ob. cit., pp. 223 y 224.
(634) KAYSER, cit. por PUIG BRUTAU, José. Ob. cit., p. 224.
(635) Muy sonado ha sido el proceso en nuestro país donde la Editorial Navarrete fue sancionada por los tri-
bunales, a raíz de la publicación incompleta y fragmentada de la novela Matalaché, del escritor Enrique
LÓPEZ ALBÚJAR, lo que motivó la denuncia de sus deudos y herederos. El caso puede servir de punto
de partida en la defensa de los derechos autorales.
(636) Es célebre el caso del gran escritor francés Anatole FRANCE con LEMERRE, expuesto por MARVIN y
que reproduce PUIG BRUTAU: “El autor había escrito una Historia de Francia en 1882, cuando todavía
no era famoso. Una editorial se la compró por 3,000 francos, pero no la publicó. Muchos años después,
en plena fama del autor, el editor anunció la publicación de la obra. A la demanda de Anatole FRANCE,
el tribunal prohibió la publicación fundándose en que el retraso excesivo hacía que la publicación fuese
extemporánea e injustificada, pues a cambio de sacar provecho de la fama del autor, la reputación de este
podría sufrir menoscabo”. Cfr. PUIG BRUTAU, José. Ob. cit., pp. 228 y 229.
435
publica, si se retira de la circulación y si permanecerá inédita. En todo

caso, este derecho se extingue con la muerte del autor, en cuyo caso la
obra ingresa al dominio público, pudiendo ser libremente publicada o
divulgada; 6) El derecho de acceso, a través del cual el autor tiene la
facultad de “acceder al ejemplar único o raro de la obra cuando se halle
en poder de otro a fin de ejercitar sus demás derechos morales o los
patrimoniales reconocidos en la presente ley” (art. 28).
Estos derechos morales e intelectuales son irrenunciables; después de
la muerte del autor podrán hacerse valer por sus herederos (incluido el
cónyuge), “mientras la obra esté en dominio privado” (art. 21, ap. 2°).
En virtud de estos derechos, dicen Planiol y Ripert, el autor es dueño
de su pensamiento y de su obra.
II. El derecho patrimonial. Mediante este derecho el autor puede explo-
tar económicamente el producto de su creación, o sea su obra, lo cual
se traduce en publicarla, exponerla públicamente, enajenarla, autori-
zar su traducción, su reproducción, etc., según convenga a sus intere-
ses; de igual forma, evitar el plagio e interponer las acciones pertinen-
tes contra los que ejerciten ilícitamente su derecho. Así, hará uso y por
consiguiente obtendrá los resultados económicos de su obra, el escritor
que venda los derechos de autor sobre la primera edición de su libro,
o el pintor que venda un cuadro por él pintado. Obviamente, este es
un derecho de carácter patrimonial, puesto que permite a su creador
obtener las utilidades económicas de su ingenio, de su creación. Esta
explotación crematística, hace que Planiol y Ripert vean en los dere-
chos autorales, cierto parecido con los derechos reales.
Estos atributos patrimoniales permiten, de acuerdo con la ley especial,
la explotación de “su obra bajo cualquier forma o procedimiento, y de
obtener por ello beneficios” (Dec. Leg. Nº 822, art. 30).
En síntesis, el autor goza de las siguientes facultades o derechos para
realizar, autorizar o prohibir:
1. La reproducción de la obra, que comprende cualquier forma de fija-
ción u obtención de copias de la obra, “permanente o temporal,
especialmente por imprenta u otro procedimiento de las artes grá-
ficas o plásticas, el registro reprográfico, electrónico, fonográfico,
digital o audiovisual” (art. 32);
2. La comunicación al público de la obra, que puede efectuarse
mediante: a) Las representaciones escénicas, recitales, disertacio-
nes y ejecuciones públicas; b) La proyección o exhibición pública
de obras cinematográficas y demás audiovisuales; c) La transmisión
analógica o digital de cualquier obra; d) La retransmisión, por una
entidad emisora distinta de la de origen, etc. (art. 33);
436
3. La distribución comprende la puesta a disposición del público, por

cualquier medio, del original o copias de la obra, por medio de la
venta, canje, permuta u otra forma de transmisión de la propie-
dad, alquiler, préstamo público o cualquier otra modalidad de uso o
explotación (art. 34);
4. La importación implica autorizar o no el ingreso al territorio nacio-
nal de copias de la obra que hayan sido reproducidas sin autoriza-
ción del titular del derecho (art. 35);
5. El llamado derecho de transformación, o sea autorizar las traduc-
ciones, adaptaciones, arreglos y otras transformaciones, inclusive el
doblaje y el subtitulado (art. 36).
503. INEMBARGABILIDAD DE LOS DERECHOS DE AUTOR

Los derechos de autor son duales: tienen una naturaleza moral (personal) y
otra patrimonial. Los derechos morales son inembargables, además inalienables,
imprescriptibles, irrenunciables y perpetuos (Dec. Leg. Nº 822, art. 21). Es obvio
que, al no decirlo, sí podrán embargarse los derechos patrimoniales, o sea las uti-
lidades, el “rendimiento pecuniario” de su utilización o venta.
Aquí se observa claramente la diferenciación en cuanto que la ley protege la
idea, es decir, el derecho moral e intelectual, aun cuando hayan sido vendidos o
enajenados los derechos patrimoniales.
504. ÁMBITO DE APLICACIÓN

La ley especial contiene en su artículo 5 una lista bastante larga aunque
meramente enunciativa, no taxativa, comprendiendo la protección de las siguien-
tes obras:
1. Las obras literarias expresadas en forma escrita, a través de libros, revis-
tas, folletos u otros escritos.
2. Las obras literarias expresadas en forma oral, tales como las conferen-
cias, alocuciones y sermones, o las explicaciones didácticas.
3. Las composiciones musicales con letra o sin ella.
4. Las obras dramáticas, dramático-musicales, coreográficas, pantomími-
cas y escénicas en general.
5. Las obras audiovisuales.
6. Las obras de artes plásticas, sean o no aplicadas, incluidos los bocetos,
dibujos, pinturas, esculturas, grabados y litografías.
7. Las obras de arquitectura.
437
8. Las obras fotográficas y las expresadas por un procedimiento análogo a

la fotografía.
9. Las ilustraciones, mapas, croquis, planos, bosquejos y obras plásticas
relativas a la geografía, la topografía, la arquitectura o las ciencias.
10. Los lemas y frases en la medida que tengan una forma de expresión lite-
raria o artística, con características de originalidad.
11. Los programas de ordenador.
12. Las antologías o compilaciones de obras diversas o de expresiones del
folklore, y las bases de datos, siempre que dichas colecciones sean ori-
ginales en razón de la selección, coordinación o disposición de su
contenido.
13. Los artículos periodísticos, sean o no sobre sucesos de actualidad, los
reportajes, editoriales y comentarios.
14. En general, toda otra producción del intelecto en el dominio literario
o artístico, que tenga características de originalidad y sea susceptible
de ser divulgada o reproducida por cualquier medio o procedimiento,
conocido o por conocer.
Evidentemente, esta lista es enunciativa y no limitativa, puesto que el ince-
sante desarrollo de la ciencia y la tecnología han permitido –y permitirán– la
aparición de nuevos objetos como resultado del ingenio y talento inagotables del
hombre, que están protegidos por la ley, aunque obviamente no han podido ser
previstos por el legislador al momento de redactar la norma.
505. LA NOCIÓN DE AUTOR

En general, se considera autor al creador de una obra, “el que crea el princi-
pio científico puro o la idea literaria o artística”, aquel que luego de concebir una
idea la pragmatiza, la materializa. Así, quien produce un libro, una escultura,
una pintura, una partitura musical, etcétera.
La ley especial define al autor como una “persona natural que realiza la
creación intelectual” (Dec. Leg. Nº 822, art. 2, 1°).
El autor de una obra tiene, por el solo hecho de la creación, la titularidad
originaria de un derecho exclusivo y oponible a terceros, que comprende, a su
vez, los derechos de orden moral y patrimonial determinados en la ley (art. 18).
506. DURACIÓN DE LOS DERECHOS DE AUTOR

Ya se ha dicho que los derechos morales son perpetuos, no concluyen nunca.
Lógicamente, tras su muerte, corre por cuenta de los herederos del autor, al
Estado, a la entidad de gestión colectiva o a la persona con legítimo interés sobre
438
la obra, la defensa de los derechos de paternidad e integridad (Dec. Leg. Nº 822,

art. 29).
En cambio el derecho patrimonial dura toda la vida del autor y setenta años
después de su fallecimiento (art. 52).
En la legislación comparada, se observan algunos plazos más cortos y otros
más largos de duración. Así, en Brasil, se establecen sesenta años; en Austria y
España, setenta años; inclusive en Costa de Marfil se consignan noventa años.
Además, hay otros plazos referentes a reglas particulares, a saber: a) En las
obras anónimas o seudónimas, el plazo será de setenta años a partir del año de su
divulgación (art. 53); b) En las obras colectivas, los programas de ordenador, las
obras audiovisuales, el derecho patrimonial termina a los setenta años de su pri-
mera publicación (art. 54).
Todos estos plazos se calculan desde el día uno de enero del año siguiente al
de la muerte del autor o, en su caso, al de la divulgación, publicación o termina-
ción de la obra (art. 56).
Como puede observarse, este derecho autoral no es perpetuo (lo que lo dife-
rencia del dominio ordinario), sino que tiene un plazo de duración determinado
por las legislaciones. El fundamento de tal limitación obedece a que, por princi-
pio, lo que se busca es fomentar el acceso a la cultura de las grandes masas. En
esa línea, se considera que: i) los autores se nutren del patrimonio cultural colec-
tivo, teniendo por ende sus obras un objetivo similar; ii) es difícil, luego de trans-
currido determinado lapso de tiempo, ubicar a los herederos del autor, a fin de
que estos autoricen la reproducción o reedición de la obra; iii) la duración a per-
petuidad genera un costo mayor, puesto que dificulta la circulación(637).
Históricamente, la primera ley que reconoció la regla general de duración
de la obra comprendiendo toda la vida del autor y cincuenta años post mortem, se
dio en Francia (1876).
En la legislación internacional de nuestros días, los tratados tienden a esta-
blecer plazos homogéneos. Así, en la Reforma de Bruselas de 1948, se admitió un
plazo general de cincuenta años. De otra parte, la Convención Universal sobre
Derechos de Autor (Ginebra, 1962), estableció que el plazo será el del país del
autor, pero en todo caso no menor de veinticinco años.
507. OBRAS DE DOMINIO PÚBLICO

De lo expuesto anteriormente y, de acuerdo con el artículo 57 de la ley espe-
cial, transcurridos los setenta años post mortem del autor, se extingue el derecho
(637) LIPSZIC, Delia. Opiniones vertidas por la jurista argentina durante la celebración del I Congreso Nacio-
nal de Derecho de Autor, realizado en Lima, del 18 al 21 de julio de 1989.
439
patrimonial, lo cual supone que la obra pasa al dominio público y, por consecuen-
cia, al patrimonio cultural común.
Integran también el dominio público las expresiones del folklore (canciones,
leyendas). De hecho hay que ubicar también aquí a las obras de los autores falle-
cidos que no dejan herederos ni causahabientes.
508. TRANSFERENCIA DE LOS DERECHOS PATRIMONIALES DE

AUTOR
La transferencia de los derechos de autor, de acuerdo con el numeral 88,
puede ser de dos formas:
I. Transferencia legal, por mandato o presunción legal, y, en general, por
cualquiera de los medios permitidos por la ley.
II. Transferencia o cesión inter vivos o mortis causa.
1. Cesión entre vivos (inter vivos) es aquella que se verifica en vida del
autor. Toda cesión de esta índole se presume realizada a título one-
roso (Dec. Leg. Nº 822, art. 89).
2. Transferencia mortis causa, se verifica a posteriori de la muerte del
mismo. Cuando la transferencia es de este tipo, puede ser: 2.a) por
causa o disposición de la ley especial; y, 2.b) por testamento. En
este último caso, a su vez, reviste dos modalidades: a) título univer-
sal (herederos); b) a título singular o particular (legatarios).
La transmisión o enajenación a título singular reviste varios tipos: a) vía
cesión; b) contrato de edición; c) contrato de edición-difusión de obras musicales;
y, d) contrato de representación.
Respecto a la cesión, la ley especial dispone que los derechos corresponden
al cesionario, o a su causahabiente, durante la vida del autor de la obra y treinta
años más (art. 22). De otra parte, la ley no reconoce la cesión futura, es decir de
una obra a producirse en el futuro por un autor (art. 3).
Por la cesión, el autor o sus causahabientes pueden enajenar o ceder total o
parcialmente su obra, otorgándole al cesionario el aprovechamiento o explota-
ción económica de la misma, sin poder alterar su título, forma y contenido, salvo
pacto en contrario (art. 90).
Finalmente, hay que reiterar que se transfiere la explotación de los derechos
patrimoniales del autor, mas no los morales o intelectuales, que son perpetuos y
se transfieren a la cónyuge, hijos y/o padres.
509. EL CONTRATO DE EDICIÓN

Mediante este contrato, el titular del derecho de autor de una obra se com-
promete a entregar la obra al editor, y este a editarla, dentro del plazo convenido,
440
mediante su impresión sobre el papel u otro producto análogo, sin alterar el ori-
ginal, salvo autorización escrita, tomando a su cargo los gastos que ello ocasione
y poniendo en venta los ejemplares correspondientes, en cantidad suficiente para
hacer llegar la obra a conocimiento del público, entregando al autor la retribu-
ción convenida o, a falta de acuerdo, la que el juez señale en proceso abreviado
(antes, de menor cuantía), previo informe técnico a que se refiere el artículo 145.
El contrato debe constar por escrito (art. 96).
No obstante, y siguiendo la corriente de la legislación civil peruana, dicha
inscripción registral no es obligatoria sino facultativa. En efecto, el artículo 170,
apartado 2° de la ley especial prescribe: “El registro es meramente facultativo
para los autores y sus causahabientes y no constitutivo, de manera que su omi-
sión no perjudica el goce ni el ejercicio pleno de los derechos reconocidos y garan-
tizados por la presente ley”.
510. LA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO

La inscripción en el Registro Nacional del Derecho de Autor y Derechos
Conexos –dependiente de la Oficina de Derechos de Autor– de todas las obras
del ingenio y talento humanos, así como los demás bienes intelectuales, es mera-
mente facultativa y no constitutiva, de manera que su omisión no perjudica el
goce ni el ejercicio pleno de los derechos reconocidos y garantizados por la ley
(Dec. Leg. Nº 822, art. 170).
Difiere con relación a algunos Derechos comparados. En Argentina, por
ejemplo, la inscripción es ineludible, según lo establece la Ley Nº 11.723, en su
artículo 63(638).
511. EL DELITO DE PLAGIO

El plagio se da cuando se reproduce total o parcialmente una obra ajena,
presentándola como si fuera propia; se produce también cuando haya una desfi-
guración, o si se altera o se suprime, etc., el nombre del autor verdadero.
La ley vigente (D. Leg. Nº 822) ha prescindido referirse a la figura del pla-
gio –como sí lo hacía el art. 124 de la ley derogada– en la medida que constituye
un delito, dejando su campo librado al ámbito penal.
En el orden criminal, el Código Penal establece en su artículo 219, el delito
de plagio y simulación de obra: “Será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de cuatro ni mayor de ocho años y noventa a ciento ochenta días-multa, el
que con respecto a una obra, la difunda como propia, en todo o en parte, copián-
dola o reproduciéndola textualmente, o tratando de disimular la copia mediante
ciertas alteraciones, atribuyéndose o atribuyendo a otro, la autoría o titularidad
441
ajena” (Texto según la Ley Nº 28.289, publicada el 20 de julio de 2004; anterior-

mente, modificado por la disposición final tercera del Dec. Leg. Nº 822, Ley de
Derechos de Autor).
Como puede verse, se ha elevado sustancialmente la pena, pues, en la ley
anterior el maximum era de dos años y ahora es de ocho años, y, asimismo, el mini-
mum, era de dos años y ahora es de cuatro años, pudiendo por ende haber prisión
efectiva.
512. EL DELITO DE PIRATERÍA

En la praxis esta figura delictiva también se presenta con mucha periodi-
cidad. El artículo 217 del Código Penal, sanciona la piratería en los siguientes
términos:
“Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni
mayor de seis años y con treinta a noventa días-multa, el que con res-
pecto a una obra, una interpretación o ejecución artística, un fono-
grama, o una emisión o transmisión de radiodifusión, o una grabación
audiovisual o una imagen fotográfica expresada en cualquier forma,
realiza alguno de los siguientes actos, sin la autorización previa y escrita
del autor o titular de los derechos:
a) La modifique total o parcialmente.
b) La distribuya mediante venta, alquiler o préstamo público.
c) La comunique o difunda públicamente, transmita o retransmita
por cualquiera de los medios o procedimientos reservados al titu-
lar del respectivo derecho (Texto del inc. c, modificado por la Ley
Nº 29.263, publicada el 2 de octubre de 2008).
d) La reproduzca, distribuya o comunique en mayor número que el
autorizado por escrito.
La pena será no menor de cuatro años ni mayor de ocho y con sesenta
a ciento veinte días multa, cuando el agente la reproduzca total o par-
cialmente, por cualquier medio o procedimiento y si la distribución se
realiza mediante venta, alquiler o préstamo al público u otra forma de
transferencia de la posesión del soporte que contiene la obra o produc-
ción que supere las dos (2) Unidades Impositivas Tributarias, en forma
fraccionada, en un solo acto o en diferentes actos de inferior importe
cada uno” (Texto según la Ley Nº 28.289, publicada el 20 de julio
de 2004; anteriormente, modificado por el Dec. Leg. Nº 822, Ley de
Derechos de Autor).
En general, el Código Penal regula los delitos contra los derechos de autor y
conexos en los artículos 216 a 221; algunos de ellos han sido incorporados o aña-
didos al texto original. Los delitos tipificados son los siguientes: copia o reproduc-
ción no autorizada (art. 216); reproducción, difusión, distribución y circulación
442
de la obra sin la autorización del autor (art. 217); formas agravadas (art. 218);
plagio y simulación de obra (art. 219); falsa autoría, agravantes y concertación
(art. 220); elusión de medida tecnológica efectiva (art. 220-A); productos desti-
nados a la elusión de medidas tecnológicas (art. 220-B); servicios destinados a la
elusión de medidas tecnológicas (art. 220-C); delitos contra la información sobre
gestión de derechos (art. 220-D); etiquetas, carátulas o empaques no auténticos
(art. 220-E); manuales, licencias, otra documentación, o empaques no auténticos
relacionados a programas de ordenador (art. 220-F); incautación preventiva y/o
comiso definitivo (art. 221).
Si bien es cierto que algunas leyes que se han expedido contienen circuns-
tancias agravantes, en realidad no se observa que se haya dictado prisión efectiva
a los autores de este tipo de delitos.
513. PROCEDIMIENTO Y SANCIONES ESTABLECIDAS POR LA LEY

Independientemente de las acciones civiles y/o penales que se planteen ante
el órgano jurisdiccional, existe un procedimiento administrativo que el titular
puede hacer valer ante la Oficina de Derechos de Autor, “no constituyendo esta
última, en ninguno de los casos, vía previa” (Dec. Leg. Nº 822, art. 173). El
plazo para incoar estas acciones administrativas prescribe a los dos años, contados
desde la fecha en que cesó el acto que constituye infracción (art. 175). Se puede
presentar recurso de apelación, debiendo resolver en segunda instancia adminis-
trativa la Sala de Propiedad Intelectual del Indecopi (art. 205). El procedimiento
se sigue conforme al Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA)
aprobado por este organismo.
En realidad el Decreto Legislativo Nº 822 ha venido a corregir un defecto
de la norma anterior, toda vez que favorece al autor en sus derechos, pues no
constituye vía previa (es decir, obligatoria) el procedimiento administrativo.
Puede recurrir indistintamente a la vía jurisdiccional.
514. EL DEPÓSITO LEGAL

El depósito legal no está relacionado con la legislación autoral, aunque sí
con las obras y ejemplares ya publicados.
El depósito legal tiene su origen en la Ordenanza de Montpellier dada en
Francia (1537) por Francisco I. Su objetivo consistía en obligar a los editores a
donar un ejemplar a efecto de incrementar la biblioteca del monarca. En Perú,
el depósito legal fue instituido por San Martín al crear la Biblioteca Nacional
(1821).
El establecimiento de este instituto se justifica ampliamente, puesto que
permite formar y acrecer el acervo cultural de la nación. Contribuye a garantizar
la reserva patrimonial de un país.
443
El tema ha sido regulado, anteriormente, por el Decreto Ley Nº 19.437,

derogado por la Ley Nº 25.326, derogada a su vez por la disposición final pri-
mera de la ley en vigor.
En estos momentos rige la Ley Nº 26.905 (El Peruano, 20 de diciembre de
1997), modificada por la Ley Nº 28.377, publicada 10 de noviembre de 2004,
regulatoria del depósito legal, que establece la obligación de entregar a la Biblio-
teca Nacional del Perú: a) cuatro ejemplares de cada libro, folleto o documento
similar; b) tres ejemplares de publicaciones periódicas; c) tres ejemplares de cada
ítem de material especial: discos compactos, cintas magnéticas o electromagnéti-
cas, DVD, casetes, películas cinematográficas, programas grabados televisivos y
radiales, videocintas, diapositivas, carteles, trípticos, volantes y todo otro soporte
que registre información creada o por crearse; d) un ejemplar del material espe-
cial de programas de radio y televisión que tengan carácter informativo y de opi-
nión o un contenido cultural, científico, histórico, cívico, patriótico, geográfico o
educacional y que haya sido producido y transmitido por los respectivos organis-
mos de radiodifusión televisiva o radial, sean producidos por entidades del Estado
o instituciones privadas; y, e) las entidades del Sector Público y entidades particu-
lares que reciban apoyo financiero o material del Estado, remitirán a la Biblio-
teca Nacional del Perú diez ejemplares del material señalado en los incisos a) y b),
para cumplir los convenios internacionales y para los fines que estime convenien-
tes (Ley Nº 26.905, art. 4; modificado por la Ley Nº 28.377).
Estos materiales deben entregarse dentro de treinta días a partir de la pro-
ducción o importación de las obras (art. 8); el incumplimiento de las obligacio-
nes origina una multa no menor de media unidad impositiva tributaria ni mayor
de cinco unidades impositivas tributarias. La aplicación de la multa no exonera
al infractor del cumplimiento de su obligación (art. 10, modificado por la Ley
Nº 28.377).
A pesar de las modificatorias introducidas por la Ley Nº 28.377, creemos
que esta norma tiene algunos vacíos; por ejemplo, no indica quién es el obligado
a efectuar el depósito: si es el autor o el editor. La ley se limita a decir que los
obligados son “los editores, impresores y/o autores, respecto de las obras impre-
sas” (art. 2, modificado por la Ley Nº 28.377). Nosotros creemos que debe ser el
editor, a menos que el autor sea a la vez editor. La ley modificatoria recoge una
crítica nuestra y estipula que, de los cuatro ejemplares que recibe la Biblioteca
Nacional, deriva un ejemplar a la Biblioteca del Congreso de la República (esto
ha sido restituido) y otro a la Biblioteca Municipal Provincial, del lugar donde se
imprimió (art. 6, modificado por la Ley Nº 28.377). Por lo demás, tanto la Ley
Nº 26.905, como su modificatoria, la Ley Nº 28.377, que reproducen en lo sus-
tancial a las anteriores, no se cumplen, por razones diversas. Entre ellas podrían
estar las normas administrativas internas que dicta la Biblioteca Nacional, en
clara contravención de la ley.
444
515. LOS TRATADOS CELEBRADOS POR EL PERÚ CON OTROS PAÍSES

El Perú ha suscrito diversos convenios y tratados internacionales, tanto bila-
terales como multilaterales, relativos a los derechos de autor, los mismos que, de
conformidad con los artículos 55 y 102, 3° de la Constitución, tienen fuerza de
ley en el país.
Así, ha adherido a los siguientes convenios multilaterales: a) el Convenio
de Berna para la protección de las Obras Literarias y Artísticas, de 9 de setiem-
bre de 1886 (modificado en 1979); b) el Tratado de Montevideo, de 11 de enero
de 1889; c) La Convención de Buenos Aires (sobre propiedad literaria y artística),
de 11 de agosto de 1910; d) la Convención de Roma sobre la protección de los
Artistas, Intérpretes o Ejecutantes, Productores de Fonogramas y Organismos de
Radiodifusión, de 26 de octubre de 1961; e) el Convenio que establece la Orga-
nización Mundial de la Propiedad Intelectual, OMPI, de Estocolmo, de 14 de
julio de 1967; f) la Convención Universal sobre Derecho de Autor, revisada en
París el 24 de julio de 1971, y sus Protocolos 1 y 2, anexos a la misma; g) el Con-
venio para la protección de los Productores de Fonogramas contra la reproduc-
ción no autorizada de sus Fonogramas, de 29 de octubre de 1971; h) el Convenio
sobre la distribución de señales portadoras de Programas transmitidos por Saté-
lite, aprobado en Bruselas, el 21 de mayo de 1974; i) la Convención Multilateral
tendente a evitar la doble imposición de las regalías por derechos de autor y su
protocolo adicional, de 13 de diciembre de 1979.
Entre los convenios bilaterales, cabe mencionar el Convenio sobre Propie-
dad Artística y Literaria suscrito con España, de 26 de febrero de 1924.
A nivel latinoamericano, nuestros países han suscrito igualmente algunos
tratados, entre ellos: a) el Acuerdo sobre propiedad literaria y artística aprobado
por el Congreso Bolivariano de Caracas, de 17 de julio de 1911; b) la Convención
sobre propiedad literaria y artística de La Habana (1928).
Uno de los últimos instrumentos de alcance regional aprobado es la Deci-
sión 351 sobre Derechos de Autor y Derechos Conexos de La Comunidad Andina
de Naciones (CAN), que tiene carácter de ley para los países miembros y rige
desde el 21 de diciembre de 1993.
516. LA PROPIEDAD DE LAS CARTAS

I. Una carta es “cualquier escrito hecho para establecer comunica-
ción entre dos o más personas determinadas”. El término es en reali-
dad amplio, comprende además de las cartas propiamente dichas, las
postales, telegramas. No se incluyen las cartas abiertas, los mensa-
jes telefónicos y otros(639). De ahí se deduce que la carta es un escrito o
(639) Cfr. PLANIOL, MARCEl; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit., p. 502.
445
documento que debe tener cierta confidencialidad y secreto, sobre todo

cuando se trata de cartas personalísimas, porque también las hay de
carácter literario, político, etcétera.
II. Las cartas tienen una gran importancia, sea por su valor político o lite-
rario, sea por su relevancia histórica.
No obstante, el problema que se presenta es, si el derecho de propiedad
de la carta pertenece al que la escribe o al destinatario.
Antes se consideraba que el destinatario de una carta era un simple
depositario de la misma. Más adelante, Planiol sostiene que una carta
es un objeto mueble, susceptible de apropiación y, por ende, pertenece
al propietario. Louis Josserand, por su parte, estima que las epístolas
originan derechos complejos denominados: propiedad sobre la carta
misma; propiedad literaria sobre su contenido; y, derecho al secreto de
la correspondencia(640).
En la legislación peruana, la Constitución dispone que toda persona
tiene derecho “al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y
documentos privados”. Agrega que “las comunicaciones, telecomunica-
ciones o sus instrumentos solo pueden ser abiertos, incautados, inter-
ceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las
garantías previstas en la Ley (...). Los documentos privados obtenidos
con violación de este precepto no tienen efecto legal” (art. 2, 10°). La
Constitución derogada hablaba expresamente de las cartas en su nume-
ral 2, 8, pero hay que entenderlas dentro del término genérico de
“comunicaciones”.
Procesalmente, el Código Procesal Constitucional concede la posibili-
dad de interponer una acción de amparo en defensa de “la inviolabi-
lidad y secreto de los papeles privados y de las comunicaciones” (art.
37, 6°). Un precepto similar contenía la derogada Ley Nº 23.506 en su
artículo 24, 7°).
El Código Civil prescribe que la correspondencia epistolar, cuando tenga
carácter confidencial o se refiera a la intimidad de la vida personal y fami-
liar, no puede ser interceptada o divulgada sin la autorización del autor
y, en su caso, del destinatario. Muertos el autor o el destinatario, corres-
ponde a los herederos el derecho de otorgar el respectivo asentimiento.
Si no hubiese acuerdo entre los mismos, decidirá el juez. La prohibición
de la publicación postuma hecha por el autor o el destinatario no puede
extenderse más allá de los cincuenta años post mortem (art. 16).
446
La Ley de Derechos de Autor, Decreto Legislativo Nº 822, no com-

prende en su enumeración del artículo 5 a las cartas; tampoco lo hacía
la derogada.
Como puede observarse, la legislación peruana no resuelve a quién per-
tenece la propiedad de las cartas, no obstante, de las normas glosadas,
así como del texto de los artículos 161 y 164 del Código Penal, se con-
cluye que protege el secreto de la correspondencia epistolar, sancionán-
dose la violación de la misma. Se puede inferir que hay un tácito dis-
tingo entre las ideas (creación) del autor de la carta y el documento
mismo que la contiene; por ello, el destinatario no tiene una propiedad
absoluta y total sobre la carta, toda vez que no puede ser divulgada o
publicada sin la autorización del autor(641). En todo caso, esa prohibición
cesará al transcurrir setenta años post mortem del autor o destinatario.
III. En la época actual, las cartas prácticamente no son usadas; han pasado
al olvido. La carta, en los hechos, ha sido sustitutida por el email,
mecanismo (mensaje) que se envía al correo de cada persona.
(641) En el Derecho español, PUIG BRUTAU describe cómo se tuvo en cuenta, en materia de cartas, “la Real
Orden de 12 de agosto de 1908, que con motivo del pretendido registro de la obra ‘Correspondencia de
Emilio Castelar, 1868-1898’, distingue la propiedad material de las cartas y la propiedad intelectual. La
primera corresponde al destinatario o persona para la que fueron escritas, pero la segunda es del autor
o persona que las escribió, pues el género epistolar está protegido por la Ley de Propiedad Intelectual,
como toda obra del espíritu”. Cfr. PUIG BRUTAU, José. Ob. cit., pp. 220 y 221.
La ley de derechos de autor peruana, en cambio, no enumera a las cartas en su artículo 5.
447
CAPÍTULO III
LA PROPIEDAD INDUSTRIAL(*)
517. DEFINICIÓN
En principio, la propiedad industrial es una forma o modalidad de la pro-
piedad incorporal (art. 884 del CC) que recae sobre los inventos o descubrimien-
tos industriales; es, por tanto, de naturaleza mobiliaria (art. 886, 6°); “no siendo
invento –anota Clemente de Diego– otra cosa que un pensamiento que por una
desconocida combinación de fuerzas naturales proporciona un progreso esencial
en la técnica”(642).
La ley reconoce este derecho al inventor (o adquirente) de un procedimiento
o descubrimiento de aplicación industrial, o también, al que adopta o crea deter-
minados signos o distintivos especiales (modelos, diseños, secretos, marcas, nom-
bres, lemas, certificados, signos, denominaciones, dibujos, rótulos, etc.) indus-
triales o comerciales(643), productos de su trabajo que la ley distingue de otros
similares.
El Derecho antiguo le daba también el nombre de derecho de invención,
de igual manera, derecho de patentes, y más recientemente, derecho marca-
rio. Estos dos últimos nombres, sin duda obedecen a que antes solo se consi-
deraba dos grupos de derechos como objeto de tutela: las patentes y las mar-
cas, respectivamente. No obstante, el derecho se ha diversificado de manera
considerable.
(*) Bibliografía: PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit., T. III, p. 500 y ss.;
JOSSERAND, Louis. Ob. cit., I, II, p. 152 y ss.; MESSINEO, Francesco. Ob. cit., T. III, p. 386 y ss.;
PUIG BRUTAU, José. Ob. cit., III, 2, p. 235 y ss.; ALBALADEJO, Manuel. Ob. cit., T. III, Vol. I,
p. 377 y ss.
(642) Cfr. DE DIEGO, Felipe Clemente. Ob. cit., I, p. 624.
(643) ALBALADEJO, repitiendo lo mismo que sostiene sobre la propiedad intelectual (derechos de autor),
afirma que se llama propiedad industrial “al derecho que, para su exclusiva explotación o utilización,
tiene el inventor o creador (o adquirente) de procedimientos, modelos o dibujos industriales, o el que
adopta determinados distintivos (denominaciones, marcas, signos, dibujos, rótulos, etc.) industriales o
comerciales”. Cfr. ALBALADEJO, Ob. cit., III, I, p. 377.
449
Ahora bien: lo cierto es que se considera que este derecho otorga una pro-
piedad exclusiva. Según Francesco Messineo(644) consiste en el poder exclusivo de
poner en práctica una invención industrial, nueva e idónea para tener aplicación
y para sacar de ella provecho en el territorio del Estado.
Pero la protección del mismo está subordinada a la obtención de una
patente (u otro derecho) que depende de un acto administrativo de concesión,
y es, al mismo tiempo, el signo material del derecho de inventor. Por tanto, sin
concesión de patente no hay derecho de inventor tutelado, o sea, exclusivo.
De esto se deducen dos elementos que hay que considerar: a) un invento,
que sirva de base al derecho patentado, de suerte que si, en rigor, no existe el
invento, ningún derecho surge a su favor; y, b) una declaración ante las autorida-
des públicas encargadas de expedir las patentes y otros derechos similares.
Es muy importante señalar que el derecho existe independientemente de la
ley; como anota correctamente Clemente de Diego, “la ley no crea la propiedad
industrial, y su función se limita a reconocer, regular y reglamentar el derecho
que por sí mismo hayan adquirido los interesados”(645).
518. DIFERENCIA CON EL DERECHO DE AUTOR

Indudablemente no son lo mismo derecho de autor y propiedad industrial.
Ya antes, Gierke(646) afirmaba que la propiedad industrial se diferencia de la
intelectual en que la invención, la idea, como tal, es protegida para su explota-
ción, mientras que en la propiedad intelectual la idea, como tal, es sin protección.
La propiedad industrial, para ser tutelada, necesita ser patentada, y su
ejercicio se reduce a la explotación económica, en cambio el derecho autoral no
requiere ser registrado, y su naturaleza, como se ha dicho, no es exclusivamente
patrimonial, sino dual: al lado de la explotación económica, subyace un derecho
moral muy personalísimo.
La diferencia es remarcada y reiterada también por Kayser, para quien
el derecho del inventor nace de esta (la invención) y no puede corresponder a
nadie más; pero el derecho a su explotación económica corresponde, en muchos
sistemas, no a quien realizó primero la invención, sino a quien la haya regis-
trado en primer lugar. Una escisión semejante no cabe en los llamados dere-
chos de autor(647). Repetimos: en el Derecho peruano, el ejercicio y explotación
del invento (propiedad industrial) exige estar patentado, o sea registrado por
(644) MESSINEO, Ob. cit., p. 385.

(645) Así, DE DIEGO, Felipe Clemente. Ob. cit., p. 625.
(646) GIERKE, cit. por DE DIEGO, Felipe Clemente. pp. 624 y 625.
(647) KAYSER, cit., por PUIG BRUTAU, José. Ob. cit., p. 238.
450
La propiedad industrial
la autoridad administrativa, lo cual no se da en el derecho autoral (Dec. Leg.

Nº 822, art. 170).

Durante la Revolución francesa, el derecho del inventor era considerado
como un derecho de propiedad, al prescribir el artículo 1 del decreto de 7 de
enero de 1791 que: “cualquier descubrimiento y nuevo invento, en cualquier
clase de industria, pertenece a su autor; por lo tanto la ley le garantiza su pleno y
completo disfrute, según las formas y plazos determinados más adelante”.
Se critica que el derecho del inventor sea una propiedad, básicamente por
dos razones: 1) porque no otorga un pleno derecho del monopolio de explota-
ción; el inventor debe solicitar al Estado que le otorgue un derecho de patente,
de marca, etc., relativo a su invención; 2) el monopolio de explotación que se le
concede es de corta duración. El titular no goza de un derecho perpetuo (como en
la propiedad ordinaria), sino de uno de plazo limitado y breve.
No obstante, para Louis Josserand(648), aun cuando temporal y subordinado
a la concesión de una patente, el monopolio de explotación de inventor presenta
gran analogía con la propiedad del Código Civil; como esta, es exclusivo y oponi-
ble a todos.
Nuestra legislación reconoce el carácter exclusivo de este derecho, si bien
con la característica de que le otorga a su titular un poder de explotación tempo-
ral, de ordinario muy corto; ello le confiere al derecho de inventor una naturaleza
especial.
520. NOCIÓN DE “INVENTOR”

Inventor es la persona que crea o descubre determinado producto de
carácter industrial o comercial, lo que implica un evidente progreso de la
técnica. De ahí la importancia de los inventos en general, y de los inventores, en
particular, en el desarrollo de un país.
Inventor es quien da vida, quien pragmatiza la idea o el principio cientí-
fico, sea modificando totalmente el bien, sea introduciendo una innovación en
él. Muchas veces se refunden en una misma persona las calidades de autor y de
inventor. Mas también debe advertirse que, en otras oportunidades, el principio
científico sirve de pauta o inspiración al invento o invención; en tal caso, uno es
el inventor y otro el titular de la patente.
Los derechos de inventor abarcan el derecho sobre las patentes industriales
que conceden el monopolio de la explotación del producto; los nombres y marcas
451
de fábrica que identifican el producto; y los diseños y modelos industriales, mar-

cas de comercio y servicios y lemas comerciales que nuestro código califica como
“otros similares” en su artículo 886, 6°. La lista ha crecido notoriamente, y aun
así es simplemente enunciativa y no taxativa, en atención a la aparición cada vez
mayor de nuevos productos, como resultado del incesante desarrollo de la tecno-
logía y la industria contemporánea.
521. RÉGIMEN CONSTITUCIONAL

La Constitución reconoce y garantiza los derechos del inventor sobre sus
respectivas invenciones, llámense nombres, marcas, diseños y modelos industria-
les y mercantiles (art. 2, 8°). De ahí se colige que con este precepto de rango
constitucional, el inventor de un procedimiento de producción industrial tiene
derecho a que se le reconozca como tal, y, además, a ser recompensado económi-
camente con una regalía, por el uso que se haga del producto o bien.
En el proceso industrial de nuestros países, los derechos de inventor han
tenido una estrecha relación con el mismo, toda vez que contribuyen decisiva-
mente al desarrollo industrial y económico(649).
522. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS

En principio, la Ley Nº 13.270 (la primera ley en sentido estricto de indus-
trias), de 30 de noviembre de 1959, trató ampliamente la propiedad industrial en
sus artículos 58 al 129.
El Decreto Ley Nº 18.350 (que derogó la ley anterior), Ley Gene-
ral de Industrias, de 27 de julio de 1970, solamente trató de este instituto en
el numeral 13. Con posterioridad, este dispositivo fue reglamentado por el
D.S. Nº 01-71.IC/DS, de 25 de enero de 1971; este legisló sobre la propie-
dad industrial en los artículos 46 a 130. De igual forma, se dictó el Decreto
Ley Nº 22.532, de 15 de mayo de 1979, que aprobó la Decisión Nº 85 del
Acuerdo de Cartagena, referente a la reglamentación de normas sobre propiedad
industrial.
Posteriormente se dio la Ley General de Industrias Nº 23.407, de 28 de
mayo de 1982; ella dispone en su artículo 98 que la propiedad industrial se
regirá por la ley especial. Se trata de una norma de simple remisión. Empero en
su artículo 142 dejaba en vigor el D.S. Nº 01-71-IC, en lo referente a la propie-
dad industrial (Título V). Este último dispositivo es el que ha venido rigiendo por
(649) En efecto, al comentar el artículo 129 de la Constitución derogada, RUIZ ELDREDGE afirma que “la
protección a la propiedad industrial ha sido reclamada desde el siglo pasado por los países desarrollados,
y las empresas de esas naciones querían garantizarse en todo el mundo. Por el contrario los países sub-
desarrollados veían su interés, como es lógico, vinculado a que los inventos pudieran emplearse lo más
pronto posible; y que las marcas de fábrica, nombres, modelos y diseños no tuvieran una protección
mayor de 3 o 10 años”, Ob. cit., p. 215.
452
larga data, hasta ser derogado por la nueva ley, pero incluso así, se mantienen
en vigencia los artículos 110, 111, 118, 119, 120 y 121 del citado D.S. Nº 001-
71-IC, según lo prescribe la disposición final tercera de la ley. También han sido
derogadas la Decisión 85, la Decisión 311 y la Decisión 313.
Anteriormente ha regido, por poco tiempo, la Ley General de Propiedad
Industrial, Decreto Ley Nº 26.017, de 27 de diciembre de 1992, publicada el 28
del mismo mes y año. Luego nuestro país suscribió la Decisión 344 de la Comi-
sión del Acuerdo de Cartagena, que tuvo vigencia desde el 1 de enero de 1994.
Asimismo, el Perú se adhirió al Convenio de París para la protección de la Propie-
dad Industrial y al Acuerdo sobre los aspectos de los Derechos de Propiedad Inte-
lectual relacionados con el Comercio, parte integrante del Acuerdo que establece
la Organización Mundial del Comercio.
En estos momentos se encuentra en vigor la Ley de Propiedad Industrial,
aprobada por el Decreto Legislativo Nº 823, de 23 de abril de 1996, publicado al
día siguiente.
523. LOS TRATADOS CELEBRADOS POR EL PERÚ EN MATERIA DE

PROPIEDAD INDUSTRIAL
A nivel subregional andino, rige la Decisión 486, que regula el “Régimen
Común sobre Propiedad Industrial”, que sustituyó a la Decisión 344. Tiene
carácter de ley para los países miembros de la Comunidad Andina de Naciones, y
fue aprobada en Lima el 14 de setiembre de 2000.
El Decreto Legislativo Nº 1092 (El Peruano, 28 de junio de 2008), se dictó
con el fin de “dotar a la Administración Aduanera de un instrumento jurídico
que le permita adoptar controles relacionados con la propiedad intelectual, y así
cumplir con los compromisos adquiridos en materia de la aplicación de medi-
das en frontera en las disposiciones antes mencionadas”; estos compromisos no
son otros que la suscripción del Acuerdo de Promoción Comercial –conocido en
la práctica como Tratado de Libre Comercio, o TLC–, suscrito por el Perú con los
Estados Unidos. La norma estableció que su objeto es “establecer el marco legal
para la aplicación de las medidas en frontera para la protección de los derechos de
autor y conexos y los derechos de marcas” (art. 1).
El Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1092 fue aprobado mediante el
Decreto Supremo Nº 003-2009-EF, publicado en el diario El Peruano, el 13 de
enero de 2009.
El Decreto Legislativo Nº 1075 (El Peruano, 28 de junio de 2008), acorde
con el TLC suscrito con los Estados Unidos, dispuso que “tiene por objeto regular
aspectos complementarios en la Decisión 486 que establece el Régimen Común
sobre Propiedad Industrial, de conformidad con la Constitución Política del Perú
y los acuerdos y tratados internacionales suscritos sobre la materia” (art. 1).
453
Esta norma “se emite para complementar las disposiciones contenidas en las
Decisiones 486 y 632 (Régimen Común sobre Propiedad Industrial), las cuales
serán consideradas Ley nacional” (Dec. Leg. Nº 1075, disposición complementa-
ria final primera).
En cuanto a los delitos contra la propiedad industrial, dispone que “previamente
a que el Ministerio Público emita acusación u opinión, según sea el caso, la Direc-
ción Competente del INDECOPI, deberá emitir un informe técnico dentro del tér-
mino de cinco días” (Dec. Leg. Nº 1075, disposición domplementaria final tercera).
Ahora bien: los delitos contra la propiedad industrial están regulados por
los artículos 222 al 225 del Código Penal. Son los siguientes: fabricación o uso
no autorizado de producto y su patente (art. 222), penalización de la clonación o
adulteración de terminales de telefonía celular (art. 222-A), uso o venta no auto-
rizada de etiquetas, sellos o envases que contengan marcas registradas (art. 223),
allanamiento, incautación preventiva y/o comiso definitivo (art. 224), condición y
grado de participación del agente (art. 225).
Mediante Decreto Supremo Nº 007-2009-RE (El Peruano, 17 de enero de
2009), el Perú ratificó la adhesión al “Tratado sobre el Derecho de Marcas y su
Reglamento”, hecho ocurrido el 27 de octubre de 1994, en la ciudad de Ginebra,
Confederación Suiza (art. 1).
524. MODALIDADES DE PROPIEDAD INDUSTRIAL

La ley especial contempla las siguientes clases o modalidades constitutivas
de la propiedad industrial:
1. Patentes de invención;
2. Certificados de protección;
3. Modelos de utilidad;
4. Diseños industriales (empresariales);
5. Secretos industriales;
6. Marcas de productos y de servicios;
7. Marcas colectivas;
8. Marcas de certificación;
9. Nombres comerciales;
10. Lemas comerciales; y
11. Denominaciones de origen (Dec. Leg. 823, art. 3).
12. Los esquemas de trazado de circuitos integrados (Dec. Leg. 1075, art.
3, “f ”). Esta última modalidad fue agregada a la lista por el Decreto
Legislativo Nº 1075.
454
El órgano encargado de normar, regular y proteger los derechos y creacio-

nes de los inventores es el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de
la Protección de la Propiedad Intelectual, Indecopi, creado por el Decreto Ley
Nº 25.868, de 6 de noviembre de 1992 (publicado el día 24), y que vino a susti-
tuir al anterior órgano, el ITINTEC.
La Oficina de Invenciones y Nuevas Tecnologías del Indecopi resuelve en
primera instancia todo lo relativo a patentes de invención, certificados de protec-
ción, modelos de utilidad y diseños industriales, incluyendo los procesos conten-
ciosos en la vía administrativa sobre la materia. También recibe los depósitos de
secretos industriales.
La Oficina de Signos Distintivos del Indecopi es competente para resolver
en primera instancia todo lo referente a marcas, nombres y lemas comerciales y
denominaciones de origen, incluyendo los procesos contenciosos en la vía admi-
nistrativa sobre la materia.
La Sala de la Propiedad Intelectual del Indecopi resuelve en segunda y
última instancia (art. 4).
525. LA PATENTE DE INVENCIÓN

I. En general, la protección de las patentes está justificada por el interés
de la sociedad en estimular a los que se dedican al progreso científico
en su aplicación industrial. Puig Brutau cree que con ello se asemeja al
derecho moral del autor de obras literarias.
El derecho de patentes, según José Puig Brutau, ha de armonizar
tres intereses: el del inventor, el de los competidores y el del público en
general(650).
Se entiende por patente al título por el cual el Estado concede el derecho
exclusivo de explotación al titular de una invención dentro del territorio
nacional. La patente protege pues las invenciones en todos los campos
de la tecnología, siempre que sean nuevas, tengan nivel incentivo y sean
susceptibles de aplicación industrial (Dec. Leg. Nº 823, art. 22).
De acuerdo con la ley, una invención es nueva cuando no está compren-
dida en el estado de la técnica (art. 23).
La patente tiene un plazo de duración de 20 años, luego de lo cual
ingresa al dominio público (art. 60).
No obstante, hay derechos que no son patentables, a saber:
1. Las invenciones contrarias al orden público, a la moral o a las bue-
nas costumbres.
455
2. Las invenciones que sean evidentemente contrarias a la salud o a

la vida de las personas o de los animales; a la preservación de los
vegetales; o, a la preservación del medio ambiente;
3. Las especies y razas animales y procedimientos esencialmente bioló-
gicos para su obtención;
4. Las invenciones sobre las materias que componen el cuerpo
humano y sobre la identidad genética del mismo; y,
5. Las invenciones relativas a productos farmacéuticos que figuren en
la lista de medicamentos esenciales de la Organización Mundial de
la Salud (art. 28). La limitación contenida en este inciso, no incluye
productos farmacéuticos que cumplan los requisitos del artículo 22
del Decreto Legislativo Nº 823, de acuerdo con la aclaración hecha
por el D. S. Nº 010-97-ITINCI de 5 de junio de 1997 (publicado
al día siguiente), en su artículo 3.
Del mismo modo, el artículo 27 establece que no se consideran invenciones:
1. Los descubrimientos, las teorías científicas y los métodos
matemáticos;
2. Los que tengan por objeto materias que ya existen en la naturaleza
o una réplica de las mismas; la limitación solo incluye las plantas y
los animales (D. S. Nº 010-97-ITINCI, art. 1);
3. Las obras literarias y artísticas o cualquier otra creación estética, así
como las obras científicas;
4. Los planes, reglas y métodos para el ejercicio de actividades inte-
lectuales, para juegos o para actividades económico-comerciales, así
como los programas de ordenadores o el soporte lógico. La limita-
ción de este inciso no incluye a las invenciones relacionadas con o
que hagan uso de programas de ordenador o soporte lógico (D. S.
Nº 010-97-ITINCI, art. 2);
5. Las formas de presentar información; y,
6. Los métodos terapéuticos o quirúrgicos para el tratamiento
humano o animal, así como los métodos de diagnóstico.
II. En el derecho de patentes se dan tres posibilidades: 1) el sistema de
depósito o registro (se adoptó en España); 2) el sistema de examen pre-
vio (provoca gastos elevados y grandes dilaciones en perjuicio de los
solicitantes); y, 3) el sistema de examen definido(651).
456
En Perú, el registro de inventos exige el pago previo de derechos, lo que

genera ciertos gastos que, en no pocos casos, abstiene al inventor de
registrar y patentar su invento, con los riesgos consiguientes.
III. En el ámbito penal, el que atenta contra un producto o servicio ampa-
rado por una patente, incurre en el delito previsto en el artículo 222 del
Código Penal:
“Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni
mayor de cinco años, con sesenta a trescientos sesenta y cinco días-
multa e inhabilitación, conforme al artículo 36, inciso 4 tomando en
consideración la gravedad del delito y el valor de los perjuicios ocasio-
nados, quien en violación de las normas y derechos de propiedad indus-
trial, almacene, fabrique, utilice con fines comerciales, oferte, distri-
buya, venda, importe o exporte, en todo o en parte:
a) Un producto amparado por una patente de invención o un pro-
ducto fabricado mediante la utilización de un procedimiento ampa-
rado por una patente de invención obtenidos en el país” (Texto
según la Ley Nº 27.729, publicada el 24 de mayo de 2002).
Los siguientes incisos corresponden a otros delitos.
b) Un producto amparado por un modelo de utilidad obtenido en el
país;
c) Un producto amparado por un diseño industrial registrado en el país;
d) Una obtención vegetal registrada en el país, así como su material
de reproducción. Propagación o multiplicación;
e) Un esquema de trazado (tipografía) registrado en el país, un cir-
cuito semiconductor que incorpore dicho esquema de trazado
(topografía) o un artículo que incporre tal circuito semiconductor;
f) Un producto o servicio que utilice una marca no registrada idén-
tica o similar a una marca registrada en el país (Texto según la Ley
Nº 27.729, publicada el 24 de mayo de 2002).
526. LOS DISEÑOS INDUSTRIALES

La ley vigente, rectificando a la anterior, ensaya una definición: se consi-
dera como tal a “cualquier reunión de líneas o combinación de colores o cualquier
forma externa bidimensional o tridimensional, que se incorpore a un producto
industrial o de artesanía para darle una apariencia especial, sin que cambie el des-
tino o finalidad de dicho producto y sirva de tipo o patrón para su fabricación”
(Dec. Leg. Nº 823, art. 102).
En el orden penal, el delito contra el diseño industrial está regulado en el
artículo 222, inciso “c” del Código Penal.
457
Se impone pena no menor de dos ni mayor de cinco años, a quien alma-

cene, fabrique, utilice con fines comerciales, oferte, distribuya, venda, importe o
exporte, en todo o en parte: “Un producto amparado por un diseño industrial
registrado en el país” (art 222 inc. c del CP; texto según la Ley Nº 27729, publi-
cada el 24 de mayo de 2002).
527. LAS MARCAS DE PRODUCTOS Y DE SERVICIOS

Se dice que la finalidad de la marca consiste en garantizar al consumidor la
calidad del producto, pero también significa o puede significar publicidad para
quienes lo fabrican, distribuyen o expenden (Gardiner). “El Derecho de marcas
comerciales –anota José Puig Brutau– debe proteger el interés comercial y el del
público consumidor, por lo que tiene una finalidad esencialmente identificadora y
debe excluir la existencia de otras marcas que, sin ser idénticas, puedan provocar
confusión sobre la identidad del producto”(652).
Entiéndese por marca a todo signo que sirva para diferenciar (no con-
fundir) en el mercado los productos y servicios industriales, comerciales
y laborales de una persona, de los productos o servicios de otra persona.
Pueden registrarse como marcas los siguientes signos:
a) Las palabras reales o forjadas o las combinaciones de palabras, incluidas
las que sirven para identificar a las personas;
b) Las imágenes, figuras, símbolos, gráficos, logotipos y sonidos;
c) Las letras, los números, la combinación de colores;
d) Las formas tridimensionales entre las que se incluyen las envolturas, los
envases, la forma no usual del producto o su presentación; y,
e) Cualquier combinación de los signos o medios que con carácter enunciativo,
se mencionan en los apartados anteriores (Dec. Leg. Nº 823, art. 128).
En el mercado nacional de productos y servicios, actualmente hay decenas
de miles de marcas registradas en el Indecopi. De ese total, más de la mitad tie-
nen inscripción (registro) vigente.
De otra parte, la ley reconoce una protección especial al titular de una
marca notoriamente conocida, a fin de evitar un aprovechamiento indebido de
la notoriedad de la marca por terceros que carezcan de derecho (art. 186).
Del mismo modo, la ley especial regula también a las marcas colectivas y de
certificación. Se entiende por marca colectiva a toda marca que sirve para dis-
tinguir el origen o cualquier otra característica común de productos o de servicios
de empresas diferentes, que utilizan la marca bajo el control del titular (art. 196).
(652) Cfr. PUIG BRUTAU, José. Ibídem.
458
La marca de certificación autentifica el origen, los componentes, la cali-

dad y otros factores de los productos o servicios, elaborados o prestados por per-
sonas debidamente autorizadas por el titular de la marca. No podrá registrarse
como marcas de certificación a las denominaciones de origen (art. 200).
El delito contra las marcas registradas está tipificado en el artículo 222
inciso “f ” del Código Penal: quien almacene, fabrique, utilice con fines comer-
ciales, oferte, distribuya, venda, importe o exporte, en todo o en parte “un pro-
ducto o servicio que utilice una marca no registrada idéntica o similar a una
marca registrada en el país”; y en el artículo 223 del Código Penal: “Serán repri-
midos con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años,
con sesenta a trescientos sesenta y cinco días-multa e inhabilitación, conforme al
artículo 36, inciso 4 tomando en consideración la gravedad del delito y el valor
de los perjuicios ocasionados, quienes en violación de las normas y derechos de
propiedad industrial:
1. Fabriquen, comercialicen, distribuyan o almacenen etiquetas, sellos o
envases que contengan marcas registradas;
2. Retiren o utilicen etiquetas, sellos o envases que contengan marcas ori-
ginales para utilizarlos en productos de distinto origen; y,
3. Envasen y/o comercialicen productos empleando envases identificados
con marcas cuya titularidad corresponde a terceros” (Texto según la Ley
Nº 27.729, publicada el 24 de mayo de 2002).
528. LOS NOMBRES COMERCIALES

Se entiende como nombre comercial al signo que sirve para identificar
a una persona natural o jurídica en el ejercicio de su actividad económica
(Dec. Leg. Nº 823, art. 207).
El derecho al uso exclusivo de un nombre comercial nace en virtud de su
primer uso en el comercio, y termina con el cierre definitivo del establecimiento
o con el cese de la actividad que lo distingue. El nombre comercial solo puede ser
cedido o transferido con la totalidad de la empresa o el establecimiento que venía
utilizándolo (art 210).
El registro del nombre comercial se concede por diez años, renovable por
diez años más (art. 214).
529. MODELO DE UTILIDAD

Concédese patente de modelo de utilidad a toda nueva forma, configuración
o disposición de elementos de algún artefacto, herramienta, instrumento, meca-
nismo u otro objeto de alguna parte del mismo, que permita un mejor o dife-
rente funcionamiento, utilización o fabricación del objeto que lo incorpora o que
459
le proporcione alguna utilidad, ventaja o efecto técnico que antes no tenía (Dec.
Leg. Nº 823, art. 97).
Comete delito contra el modelo de utilidad, aquel que almacena, fabrica,
utiliza con fines comerciales, oferta, distribuya, vende, importa o exporta, en
todo o en parte, “un producto amparado por un modelo de utilidad obtenido en
el país” (art. 222, inc. b del CP; texto según la Ley Nº 27.729).
530. SECRETO INDUSTRIAL

Toda persona que tenga control de un secreto industrial está protegida
contra la revelación, adquisición o uso de tal secreto sin su consentimiento, de
manera contraria a las prácticas leales de comercio (Dec. Leg. Nº 823, art. 116).
Se protegen como secreto industrial tanto el conocimiento tecnológico inte-
grado por el procedimiento relativo al empleo y aplicación de técnicas industria-
les, resultantes del conocimiento, como experiencia o habilidad intelectual que
guarde una persona con carácter confidencial y que le permita obtener o mante-
ner una ventaja competitiva o económica frente a terceros (art. 117).
531. LEMA COMERCIAL

Entiéndese por tal a la palabra, frase o leyenda utilizada como comple-
mento de una marca (Dec. Leg. Nº 823, art. 189). El registro se concede por
un periodo de diez años, renovables (art. 192).
532. DENOMINACIÓN DE ORIGEN

Aquella que utilice el nombre de una región o un lugar geográfico del país
que sirva para designar un producto originario del mismo y cuya calidad o carac-
terísticas se deben exclusiva o esencialmente a los factores naturales y humanos
del lugar (art. 219). La protección dura diez años, renovables (art. 234).
460
TÍTULO VI
LOS MODOS DE EXTINCIÓN
DE LA PROPIEDAD
CAPÍTULO I
LOS MODOS EXTINTIVOS EN EL CÓDIGO CIVIL
533. CONCEPTO
Si los modos de adquisición son los hechos o formas como se obtiene y per-
fecciona la propiedad de un bien, los modos de extinción vienen a significar exac-
tamente lo contrario: son las formas o hechos por los que se pierde la misma.
En opinión de Manuel Peña Bernaldo de Quirós, “son los hechos que tie-
nen como efecto que el dominio o el derecho real sobre una cosa deje de estar
atribuido a una persona”(653).
Esta pérdida o extinción se produce algunas veces mediante un acto unilate-
ral (abandono); otras, por acto bilateral (adquisición o enajenación del bien); por
último, debido a una disposición de la autoridad administrativa (expropiación).

Son hechos jurídicos o acaecimientos que producen una modificación en la
realidad jurídica (Peña Bernaldo de Quirós); esta modificación no es otra que
la pérdida del dominio (o de otro derecho real menor). Correlativamente, ello
implica que otra persona adquiera el derecho correspondiente.
535. RÉGIMEN LEGAL

La extinción del dominio está regulada por el artículo 968 del código:
La propiedad se extingue por:
1. Adquisición del bien por otra persona.
2. Destrucción o pérdida total o consumo del bien.
3. Expropiación.
4. Abandono del bien durante veinte años, en cuyo caso pasa el predio al
dominio del Estado.
(653) Cfr. PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, M., Ob. cit., p. 66.
463
En principio, debemos decir que este numeral, que fue incluido en el nivel
de la Comisión Revisora, es una disposición nueva en nuestro sistema civil. El
código derogado no contenía ninguna disposición semejante.
536. CLASES DE EXTINCIÓN

Existen dos clases o modos de extinguirse la propiedad:
a) La extinción o pérdida absoluta; y
b) La pérdida parcial.
La fórmula del artículo 968 refunde las causales de extinción absoluta del
derecho de propiedad con los casos de pérdida de la propiedad. Esta confusión se
produce al incluir en el inciso 2 una causal de extinción absoluta, mientras que
los incisos 1, 3 y 4 prevén casos de pérdida relativa; todo ello en un solo artículo.
Existe clara diferencia entre ambos términos. La extinción implica la des-
trucción o pérdida total y completa del dominio del bien; este deja de tener exis-
tencia no solo para su titular sino para cualquier persona. En tanto que la pér-
dida significa que el dominio se separa o desvincula de su titular y puede ser –o
no– adquirido por otra persona. Esto al menos según la teoría clásica.
Finalmente, debemos anotar que este numeral relativo a la extinción, se
refiere tanto a la de los inmuebles cuanto a la de los muebles, en sus tres prime-
ros incisos, al paso que la cuarta causal se aplica únicamente a la propiedad pre-
dial o inmueble.
537. OTRAS CLASIFICACIONES. EL CRITERIO DE WOLFF

El notable jurista germano Martin Wolff hace una clasificación de los
modos extintivos de la propiedad, según se trate de bienes muebles o inmuebles.
Wolff(654) considera los siguientes modos de perder el dominio inmobiliario:
a) por abandono; b) por sentencia de caducidad; c) por adquirir otro la propiedad
del bien. Entre los modos de perder el dominio mobiliario, señala los siguientes:
a) por destrucción; b) por abandono; c) por pérdida involuntaria de la posesión
de determinados animales; d) por efecto del silencio del propietario; y, e) por el
hecho de adquirir otro la propiedad.
Eleodoro Romero(655) clasifica los modos de perder la propiedad inmueble en
dos grupos:
a) Por causas inherentes al bien. Esta se subdivide en: 1) la destrucción
del bien. Aquí la destrucción debe ser total, puesto que la propiedad

(655) ROMERO ROMANA, Eleodoro. Ob. cit., pp. 179 y 180.
464
Los modos extintivos en el Código Civil
subsistirá si quedaren residuos; así por ejemplo, de tratarse de un edifi-

cio, pervivirá la propiedad sobre el suelo; 2) el caso en que el bien, aun-
que materialmente no se haya destruido, está colocado en tal condición
que resulta perdido para su dueño; así, una nave que se haya hundido,
debe considerarse perdida, aunque pudiera reflotarse, por los enormes
gastos que tal operación demandaría;
b) Por terminación del derecho del titular. Distingue: 1) por enajenación o
negocio jurídico. Puede consistir en actos voluntarios honrosos o gratuitos;
2) por disposición de la ley. Muchas veces la ley extingue el derecho del
titular, aun contra su voluntad, así por ejemplo, en la usucapión, la expro-
piación, la accesión (avulsión); 3) por resolución judicial; así, los casos de
ejecución de sentencias que resuelven sobre la propiedad de inmuebles
y ordenan su restitución, o que se pronuncian sobre nulidad de ventas o
revocación de una donación; también los casos de remate de un bien; 4)
por abandono (actualmente, los predios abandonados durante veinte años
pasan a dominio del Estado, según el art. 968, 4º del Código).
Entre los modos de perder la propiedad mueble, Romero(656) los agrupa
siguiendo el mismo criterio clasiflcatorio:
a) Por causas inherentes al bien. Son: 1) por destrucción o consumo
de los bienes. Los muebles se destruyen mucho más fácilmente que los
inmuebles, destrucción que naturalmente extingue el derecho, salvo las
partes que queden y que sean aprovechables. Tratándose de bienes con-
sumibles (los que se extinguen con el primer uso) ocurre lo mismo. Por
último, en el caso de los animales, su muerte produce el mismo efecto;
2) por salir los bienes del comercio de los hombres, lo que puede ocurrir
por actos de la naturaleza o hechos involuntarios o fortuitos. Así, si un
objeto valioso cayera al mar, aun cuando hipotéticamente pudiera recu-
perarse, se le tiene por perdido porque su extracción sería antieconó-
mica; 3) por recuperar su libertad los animales alzados (cazados), lo que
determina su pérdida para el propietario;
b) Extinción por pérdida del derecho del titular. Se observan: 1) por
disposición de la ley. Así, la expropiación, la usucapión, la especifica-
ción; 2) por abandono, siendo necesario que se trate de un acto volun-
tario y no de bienes extraviados; 3) por enajenación, o sea por negocio
jurídico; al adquirir una persona la propiedad, otra, correlativamente,
la pierde; 4) por tradición (hecha según el artículo 947 del código
vigente); 5) por transmisión judicial, vale decir, por mandato del juez;
sentencia expedida, ya porque en un proceso se ha perdido el bien
(656) ROMERO ROMANA, Eleodoro. Ob. cit., pp. 221 y 222.
465
mueble, ya porque ha habido una ejecución y remate del bien por parte
del acreedor.
538 EXTINCIÓN ABSOLUTA DE LA PROPIEDAD. CASO

La extinción se produce por una causa inherente al bien mismo objeto de
la propiedad (Salvat) y por ello se considera que hay una extinción absoluta del
derecho: al haber desaparecido el bien, se extingue el derecho que recae sobre él.
Razón para que sostengan los juristas clásicos que en nada se considera afectada
la perpetuidad de la propiedad.
La legislación peruana solo enumera un caso de esta índole: el inciso 2 del
artículo 968 del código se refiere a una causal de extinción o pérdida absoluta.
En cuanto a la expropiación, ella sería una causal de extinción total de la
propiedad, solo si operara una expropiación generalizada de los medios de pro-
ducción, conforme al modelo marxista, pero tal como está concebida en los siste-
mas liberales, solo se aplica excepcionalmente.
539. CASOS DE EXTINCIÓN ABSOLUTA NO CONTEMPLADOS

La fórmula del artículo 968 es incompleta, porque no se han previsto algu-
nas causales de extinción del derecho que la doctrina y algunas legislaciones
extranjeras reconocen. Veamos.
I. Colocación de un bien fuera del comercio. Por ejemplo, cuando un
río forma un nuevo cauce en un terreno de propiedad particular; para el
dueño del terreno ocupado, se ha extinguido ese derecho por cuanto el
terreno ha pasado a formar parte del dominio público del Estado. Esa
figura estaba reconocida en el código argentino anterior en su artículo
2.604, 2º parágrafo.
En realidad, el Reglamento de la Ley de Recursos Hídricos Nº 29.330,
establece una solución distinta, ya que prescribe: “Cuando un nuevo
cauce deje aislados o separados terrenos de un predio o estos fueran
inundados con motivo de las crecientes de las aguas, dichos terrenos
continuarán perteciendo a su propietario, cuando estas se retiren”
(art. 122 del Reg.).
II. Los animales alzados. Para algunos se trata de una extinción objetiva
pero relativa. La propiedad de los animales salvajes o domesticados se
acaba cuando ellos recuperan su antigua libertad o de alguna manera
se pierden para su titular cuando olvidan la costumbre de volver a la
residencia de su dueño; el código argentino anterior la regulaba en su
artículo 2.605. Raymundo Salvat considera que se convierten en bienes
abandonados susceptibles de ser apropiados por el primer ocupante.
466
Los modos extintivos en el Código Civil
540. PÉRDIDA DE LA PROPIEDAD. CASOS

Cuando hay pérdida de la propiedad, ella afecta al actual dueño (se pierde
para este) y, salvo el caso excepcional del abandono, la propiedad siempre pasa a
otro. Por esto se dice que en este caso la pérdida es relativa, esto es, circunscrita a
determinada persona o titular.
Está regulada en los incisos 1, 3 y 4 del artículo 968 del código peruano,
que contempla los casos de adquisición (enajenación) del bien, la expropiación y
el abandono, respectivamente.
541. OTRAS FORMAS DE PÉRDIDA NO CONTEMPLADAS EN EL

CÓDIGO
En otras legislaciones se consideran además de las referidas, algunas otras
modalidades de pérdida de la propiedad. Distinguimos las siguientes:
I. Pérdida por disposición de la ley. Disponía el artículo 2.606 del
código argentino anterior: “El derecho de propiedad se pierde cuando la
ley atribuye a una persona, a título de transformación, accesión, o pres-
cripción, la propiedad de una cosa perteneciente a otro”.
II. Pérdida por transmisión judicial de la propiedad. Prescribía el
artículo 2.609 del código argentino derogado: “Se pierde también por
transmisión judicial del dominio, cualquiera que sea su causa, ejecución
de sentencia, expropiación por necesidad o utilidad pública, o por el
efecto de los juicios que ordenasen la restitución de una cosa, cuya pro-
piedad no hubiere sido transmitida sino en virtud de un título vicioso”.
467
CAPÍTULO II
LA DESTRUCCIÓN O CONSUMO DEL BIEN
542. RÉGIMEN LEGAL

De acuerdo con el código, la propiedad se exüngue por: “Destrucción o pér-
dida total o consumo del bien” (art. 968, 2º).
En el derecho comparado, el código argentino dice en su artículo 2.604 que
“el derecho de propiedad se extingue de una manera absoluta por la destrucción
o consumo total de la cosa que estaba sometida a él, o cuando la cosa es puesta
fuera del comercio”.
543. DEFINICIÓN Y NATURALEZA JURÍDICA

La hipótesis regulada por el numeral 968, 2º del código, es la única causal
de extinción o pérdida absoluta y total contemplada por el corpus; es una extin-
ción objetiva y absoluta, debida a una causa inherente al bien mismo.
I. La destrucción o perecimiento material del bien extingue definitiva-
mente el derecho; extinguido el objeto del derecho, este desaparece
igualmente. El código brasilero dice en su artículo 77 que, “perece el
derecho pereciendo su objeto”. Es material o jurídica.
La destrucción material origina la pérdida total o aniquilamiento del
bien. No obstante, los autores tradicionales sostienen que la propiedad
subsistirá sobre los restos o residuos del bien, en caso de que existieran.
Así, en el supuesto de la destrucción de un inmueble, se considera que
se pierde el derecho sobre la construcción o edificación, la fábrica, pero
no sobre el suelo o terreno. Empero, aquí no se trata solamente de una
simple pérdida, sino de una extinción completa del derecho, puesto que
perecido el objeto, no existe derecho sin este. Para comprender esto,
debe admitirse que la propiedad implica el dominio exclusivo sobre el
bien; sin el goce o disposición del bien, la propiedad se extingue. No
puede, en suma, existir derecho de propiedad sin objeto. Igualmente,
ello sucederá si un volcán erupciona y cubre de lava un predio, produ-
ciendo la desaparición de sus límites.
469
También en el caso del hundimiento o explosión de una nave o aero-

nave (avión), cabe hablar de destrucción total del bien y, por ende, de
extinción del mismo. O, incluso, en el caso de que hundida la nave o el
avión, estos no se hubieran destruido totalmente, pero su reflotamiento
resultara antieconómico. También, cuando voluntariamente el titular o
sujeto del derecho, lo destruye.
En otros casos, la destrucción obedecerá a casos fortuitos, es decir a
hechos o acontecimientos naturales, tales como un maremoto, un terre-
moto, un ciclón o huracán, una inundación, un incendio, un naufragio,
un rayo, etc. En todos estos casos, se habla más bien de perecimiento
del bien; su objeto se pierde por un hecho jurídico.
Se habla, por otra parte, de una destrucción jurídica del bien, cuando
este deviene un bien extra commercium (fuera del comercio). Así por
ejemplo, cuando un río varíe su cauce y ocupe un predio particular; en
la legislación peruana, el bien se convierte en público.
II. El numeral 968, 2º del código regula también el consumo o consunción
total del bien como causal de extinción. Así ocurre, por ejemplo, con el
dinero gastado; el uso o inversión, lo extingue para el dueño, pero, a su
vez, pasa a ser-propiedad de quien lo recibe. Aquí el objeto del derecho
se confunde con otro similar (el dinero por lo general es igual) lo que lo
torna no distinguible.
III. Finalmente, el artículo 968, 2° establece la “pérdida total” como cau-
sal de extinción de la propiedad. Esta fórmula hace referencia a lo que
Messineo llama extinción “por pérdida irreparable o por inaccesibili-
dad”, principalmente de los bienes muebles (así por ejemplo, la caída de
un bien al fondo del mar; la caída de un perro a un precipicio profundo
o a un lugar de donde no es factible rescatarlo), o por extravío defini-
tivo del objeto equiparado a la destrucción o perecimiento.
470
CAPÍTULO III
LA ENAJENACIÓN DEL BIEN
(ADQUISICIÓN DEL BIEN POR OTRA PERSONA)
544. RÉGIMEN LEGAL

Esta hipótesis está regulada por el código cuando dice que la propiedad se
extingue por “adquisición del bien por otra persona” (art. 968, 1º).
En la legislación comparada, originariamente el numeral 2.609 del código
argentino prescribe que “se pierde igualmente el dominio por enajenación de la
cosa, cuando otro adquiere el dominio de ella por la tradición en los bienes mue-
bles; y en los inmuebles, después de firmado el instrumento público de enajena-
ción, seguido de la tradición”.
545. DEFINICIÓN Y NATURALEZA JURÍDICA

En este caso se pierde el dominio por cuanto su actual titular lo enajena o
transfiere a otro; reviste dos formas: por la traditio en los bienes muebles; y por
el consentimiento en los inmuebles, vale decir, después de suscrito el contrato de
enajenación.
Se trata de un modo voluntario, de un acto de disposición voluntaria; aquí
el titular pierde el dominio sobre su bien en forma voluntaria, espontánea, como
resultado del negocio jurídico que realiza.
Esto supone que, de una parte, el enajenante pierde el derecho de propie-
dad, pero, a su vez, otra persona adquiere tal derecho. De ahí que el codifica-
dor peruano no haga referencia explícita a la enajenación, sino a la adquisición
del bien por la otra persona (ubica a la primera entre los modos de adquirir la
propiedad).
El jurista brasileño Virgilio Sá Pereyra(657), sostiene que la enajenación o
alienación “es el acto por el cual disminuimos de nuestro patrimonio un deter-
minado bien con que se aumenta el de otro. Este acto, nosotros lo practicamos o
471
a título oneroso, cuya forma genérica es la compraventa, o a título gratuito cuya

forma genérica es la donación. El momento decisivo de la alienación es la incor-
poración de la cosa al patrimonio ajeno”.
En la legislación peruana, la transferencia (que supone a la vez enajenación
y adquisición) en los muebles opera con la tradición (art. 947), mientras que en
los inmuebles, la transferencia se produce con “la sola obligación” de enajenarlo
(art. 949), en buena cuenta, se perfecciona por el consentimiento de las partes
(art. 1.352). En estos últimos la enajenación puede ser en forma onerosa (a tra-
vés de la compraventa) o gratuita (donación). Pero también es aplicable a los
muebles.
472
CAPÍTULO IV
LA EXPROPIACIÓN
546. ANTECEDENTES HISTÓRICOS

El origen de la institución es propiamente moderno, si bien algunos juris-
tas encuentran a esta institución en la historia antigua. Así, en el Diccionario de
Dalloz(658), tomando como referencia la Biblia, se dice que en la época de David
era empleada.
En el Derecho romano no existen textos claros que dejen constancia de su
regulación, aun cuando las obras de gobierno como acueductos, puentes o vías
den pábulo para pensar en alguna legislación que afectara la propiedad privada.
Por lo demás, la voluntad soberana del imperator (príncipe), de hecho puede haber
limitado la misma.
La expropiación fue también desconocida en el antiguo Derecho alemán
(Planitz).
En Roma, al igual que en la época bárbara y feudal o en los primeros siglos
de la Edad Moderna, fueron reconocidos los derechos del Estado y de la realeza
sobre los bienes privados. Mas, precisamente debido a “que prevalecía y domi-
naba el concepto del Estado y de sus necesidades sobre el espíritu del derecho pri-
vado, no pudo desenvolverse una institución que representara el equilibrio y la
conciliación de los dos elementos”(659).
Según anota Hans Planitz, los primeros vestigios aparecen en las ciudades
que, a partir del siglo XIV, se inmiscuían a veces en la propiedad privada en inte-
rés común; por ejemplo, con el fin de construir muros, de prevenir incendios(660).
En la pasada legislación española, se encuentran algunas normas sobre
expropiación en la Compilación de Alfonso El Sabio y en las Partidas.
Propiamente, su tratamiento orgánico recién se da a partir del siglo XVIII.

(659) Cfr. CASTÁN TOBEÑAS, José María. Derecho Civil Español Común y Foral, p. 187.
(660) Véase: PLANITZ, H. Principios de Derecho Privado Germánico, p. 165.
473
Su basamento teórico aparece con el Derecho natural, “el cual buscó dicha
fundamentación en el derecho de soberanía del Estado (ius emines de Hugo Gro-
tius) y, a causa de la inviolabilidad de la propiedad privada, exigió justa causa e
indemnización plena al expropiado (Montesquieu)”(661).
Estos principios fundamentales fueron admitidos en primer lugar en Ingla-
terra, luego en la Constitución norteamericana y después en la Revolución fran-
cesa de 1789. A partir de allí figura ya con su actual carácter de garantía de
inviolabilidad del derecho de propiedad (“la propiedad es sagrada e inviolable”)
en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano y en la Constitu-
ción de Francia de 3 de setiembre de 1791. De allí pasó al Código de Napoleón,
desde el cual se originó un verdadero auge de este instituto, explayándose a las
modernas legislaciones europeas. En Alemania, por ejemplo, según expresa Hans
Planitz, desde el siglo XIX aumentó su importancia, a consecuencia de la cons-
trucción de ferrocarriles(662).
En adelante, todas las Constituciones del mundo han incluido precep-
tos referentes a la expropiación, si bien con un carácter de medida excepcional
o limitativa del derecho de propiedad privada; para nada debe confundírsela
con la expropiación generalizada de los medios de producción que postulaba el
marxismo.
547. PRECEDENTES LEGISLATIVOS EN EL PERÚ

Antes de la vigente ley del rubro, se han dado numerosos dispositivos.
Entre ellos está la Ley de 12 de noviembre de 1900, que legislaba las normas sus-
tantivas del instituto; la Ley de 23 de octubre de 1903, para los casos de aper-
tura o ensanchamiento de calles y avenidas; la Ley 9.125 de 4 de junio de 1940,
que legislaba todo lo relativo a la expropiación; después, se expidió una profusa
legislación.
Luego tuvo vigencia durante unos tres lustros el Decreto Legislativo
Nº 313, Ley General de Expropiación, del 12 de noviembre de 1984.
La penúltima ley en vigencia fue la Ley Nº 27.117, Ley General de Expro-
piaciones, publicada el 20 de mayo de 1999.
Rige en estos momentos el Decreto Legislativo Nº 1192, que aprueba la
Ley Marco de adquisición y expropiación de inmuebles, transferencia de inmue-
bles de propiedad del Estado y liberación de interferencias para la ejecución de
obras de infraestructura, publicada el 23 de agosto de 2015.
(661) PLANITZ, Hans. Ibídem.

(662) Cfr. sobre el particular: PLANITZ, Hans. Ob. cit., p. 166; CASTÁN TOBEÑAS, José María. Ob. cit.,
p. 187.
474
La expropiación
Desde el punto de vista procesal, la expropiación se sustancia como proceso

abreviado, conforme a las reglas del Código Procesal Civil, varias de cuyas nor-
mas han sido modificadas.
La Constitución legisla a la expropiación en el artículo 70.
548. RÉGIMEN LEGAL VIGENTE

El Código Civil considera a la expropiación como un medio extintivo de la
propiedad (art. 968, 3º).
El corpus no trata de la institución, limitándose, de acuerdo con la corriente
moderna, a dejar a la legislación especial su regulación. En efecto, el artículo 928
contiene una norma de simple remisión, al decir que: La expropiación se rige
por la legislación de la materia.
Como ya se dijo, rige en estos momentos el Decreto Legislativo Nº 1192,
publicado el 23 de agosto de 2015.
El tratamiento de la expropiación corresponde al Derecho público, pero,
dada su trascendencia, hacemos un somero estudio.
549. DEFINICIÓN
En general, la expropiación puede ser definida como la privación for-
zosa o imperativa de la propiedad; como contraprestación, el afectado recibe
una indemnización. Se trata de una facultad exclusiva del Estado que, haciendo
uso del ius imperii que lo caracteriza, priva a alguna persona (natural o jurídica;
pública o privada) de su dominio, obviamente en forma unilateral.
También, según Falcón –citado por Castán–, es la privación del dominio
privado, decidida por el Poder público en nombre de un interés colectivo. Fer-
nández de Velasco es más concreto: “mediante la expropiación se sustrae total o
parcialmente una propiedad privada en beneficio de una empresa especialmente
protegida por la ley, siempre mediante previa indemnización”(663).
Antaño, algunos tratadistas la consideraban “una venta forzosa, en la que
el propietario está en la obligación de enajenar el bien en interés de la colectivi-
dad(664)”. No obstante, este criterio no es aceptado, puesto que en sentido exacto
no es una venta, porque no hay consentimiento.
Para comprender este instituto, es preciso entender que el sistema jurídico-
político universal siempre ha estimado que la propiedad era un derecho sacro-
santo, “sagrado e inviolable”, conforme lo establecía la Declaración de Derechos
(663) Cit. por CASTÁN TOBEÑAS, José María. Ob. cit., p. 186.
475
del Hombre y del Ciudadano de 1789, en su artículo 17, y la primera Constitu-

ción Republicana de Francia (1791). El sistema jurídico peruano se inscribe en esa
línea, solo que ya no se habla de la propiedad sagrada, sino de la inviolabilidad
de la misma; así lo preceptúan el artículo 70 de la Constitución y el artículo 923
del Código Civil. Sin embargo, por excepción podrá ser expropiada la propiedad
(art. 70 de la Const.). Básicamente, ella se da en los supuestos en que entre en
conflicto un derecho e interés privado, y un derecho e interés público, en cuyo
caso este tiene preeminencia; el privado se subordina al público.
Entrena Cuesta(665) sostiene que la expropiación “es un instituto de derecho
público en virtud del cual el Estado, previa una justa indemnización, priva impe-
rativamente a un sujeto de su propiedad sobre una cosa, o de derechos o intereses
patrimoniales legítimos, en favor de aquellos (el Estado) u otro sujeto público o
privado, por razones de utilidad pública o interés social”.
La expropiación puede recaer tanto sobre bienes (sean muebles o inmue-
bles), cuanto sobre derechos (acciones, por ejemplo), es decir, todo tipo de bienes
e intereses patrimoniales.
Orlando Gómes(666) la define sosteniendo que “es la pérdida del derecho
en favor de persona jurídica de derecho público mediante indemnización. En la
expropiación, hay modificación cualitativa del contenido, con sustitución de suje-
tos. El derecho que recaía sobre determinado bien pasa a incidir sobre la suma
equivalente en dinero para el titular, transfiriéndose el bien a la persona que
expropia. Verifícase, así, la extinción subjetiva con la sustitución del sujeto y del
objeto”.
No existe ninguna duda en que la expropiación es un medio eficaz de modi-
ficar el carácter individualista de la propiedad privada. Es, en rigor, un instituto
de derecho público, específicamente del Derecho administrativo, y también del
Derecho constitucional. La trascendencia que tiene en el Derecho civil está vincu-
lada a sus efectos, vale decir, en tanto medio o modo extintivo de la propiedad.
Es por ello que el derecho civil ampara al expropiado únicamente en su reclama-
ción del quantum o indemnización económica. Siendo una institución del derecho
público, no cabe hablar de “venta forzosa”, toda vez que, como hemos afirmado,
no existe consentimiento del expropiado; se trata de una decisión unilateral del
Estado.
Esta institución está universalmente aceptada. Solamente los juristas conser-
vadores la niegan y combaten; entre estos, Hedemann sostiene que la expropia-
ción “incide sobre el derecho privado en forma aguda, disolvente, destructora”.
Esta posición, afortunadamente, está ampliamente superada por la realidad.
(665) Cit. por CASTEJÓN PAZ, Benito, y, RODRÍGUEZ ROMÁN, Emilio (1967). Derecho Administrativo y
Ciencia de la Administración, p. 198.
(666) GÓMES, Orlando. cit. por ARCE, Ibídem.
476
La expropiación

Existe una intensa e inacabable controversia sobre este tema. Para Garrido
Falla la expropiación constituye una “prestación obligatoria in natura de los par-
ticulares a la Administración”. Las posiciones son variopintas y diversas; se dis-
cute si la expropiación es una limitación del derecho de propiedad (Álvarez Gen-
dín); si es una limitación que, concretamente, afecta la facultad de disposición;
o si es un modo de adquirir el dominio (Castán Tobeñas). García de Enterría,
por su parte, puntualiza que es un límite del derecho de propiedad en el sen-
tido estricto de esta expresión, es decir, solo en cuanto al engarce genérico entre
las dos instituciones (propiedad, expropiación), pero en el sentido de un límite
derivado de la intromisión desde el exterior en el núcleo originario y absoluto de
aquel derecho(667).
Puede concluirse diciendo que, en sustancia, la expropiación es mucho más
que una mera limitación del derecho de propiedad; ella es una medida objetiva
que afecta efectivamente el núcleo interno de la propiedad, en la medida que des-
truye la facultad de disposición del titular originario, extinguiendo su derecho.
Cuando se afecta el ejercicio del uso o el disfrute del dominio, sí podemos estimar
que es una mera restricción del derecho.
551. FUNDAMENTO
La expropiación se justifica ampliamente por la superioridad de los intereses
colectivos, esto es el pueblo mismo, sobre los privados.
El fundamento racional de ella se encuentra, como bien anota Garrido
Falla(668), “de una parte, en la necesidad que puede tener la Administración
de bienes de los particulares para satisfacer las necesidades públicas; y de otra,
en el mismo carácter de la propiedad como un derecho subordinado al interés
público”.
En la actualidad, la expropiación reviste más importancia que antes, por-
que la sociedad capitalista más avanzada ha tejido formas más sutiles de concen-
tración de la propiedad privada, prueba de ello son los monopolios y oligopo-
lios como forma de dominación de los sectores de menores recursos económicos;
ante tal panorama, el Estado no tiene sino que intervenir, a fin de imponer reglas
mínimas de equidad.
552. ELEMENTOS
En toda expropiación se observan tres elementos, a saber: sujetos, objeto y fin.
(667) Cfr. CASTEJÓN PAZ, Benito, y, RODRÍGUEZ ROMÁN, Emilio. Ob. cit., pp. 198 y 199.
(668) Cit. por CASTEJÓN PAZ, Benito, y, RODRÍGUEZ ROMÁN, Emilio. Ob. cit., p. 199.
477
I. Los sujetos. Son tres:

1. El expropiante. Viene a ser el sujeto activo, es el titular de la
facultad expropiatoria; es la dependencia pública correspondiente.
Es un hecho que solo puede ser el Estado; es por ello que podrá ser
el mismo beneficiario.
De acuerdo con la ley especial, el sujeto activo “es el ministerio
competente del sector, el gobierno regional y el gobierno local res-
ponsable de la tramitación de los procesos de adquisición o expro-
piación” (Dec. Leg. Nº 1192, art. 4.10°).
2. El beneficiario. Es el que adquiere o recibe en forma inmediata el
objeto de la medida expropiatoria. De acuerdo con la ley, “es obli-
gatorio individualizar al beneficiario” de la adquisición o expropia-
ción, que podrá ser el mismo sujeto activo o una entidad pública
distinta (Dec. Leg. Nº 1192, art. 5.1°).
Según la ley de la materia, el beneficiario “es el titular del dere-
cho de propiedad del inmueble como resultado de la adquisición,
expropiación o transferencia de inmuebles de propiedad del Estado,
necesarios para la ejecución de la obra de infraestructura. El único
beneficiario es el Estado actuando a través de alguna de las entida-
des públicas comprendiendo a los titulares de proyectos” (Dec. Leg.
Nº 1192, art. 4.2°).
3. El expropiado. Es el sujeto pasivo, o sea el afectado, la per-
sona que soporta la expropiación, el propietario del inmueble. De
acuerdo con la ley, el sujeto pasivo “es el propietario o poseedor del
inmueble sujeto a adquisición o expropiación” (Dec. Leg. Nº 1192,
art. 4.11°).
En los términos de la ley, se considera como sujeto pasivo a:
(i) quien tenga su derecho de propiedad inscrito en el Registro de
Predios de la Sunarp, “salvo la existencia de poseedor quien adqui-
rió por prescripción declarada judicial o notarialmente con título no
inscrito” (Dec. Leg. Nº 1192, art. 6.1°); (ii) quien acredita su dere-
cho de propiedad “mediante documento de fecha cierta y el tracto
sucesivo respecto del titular registral” (art. 6.2°).
II. El objeto. Pueden ser objeto de expropiación, todos los bienes inmue-
bles de dominio privado (Dec. Leg. Nº 1192, art. 9.1°). También pue-
den ser materia de expropiación el subsuelo y el sobresuelo, “indepen-
dientemente del suelo” (Dec. Leg. Nº 1192, art. 10.3°), a menos que a
consecuencia de este hecho “la propiedad del bien no pueda ser usada o
explotada parcial o totalmente, o que el valor comercial de la propiedad
del suelo se deprecie significativamente”, en cuyo caso el sujeto activo
(el Estado) “puede optar por expropiar todo el inmueble” (Dec. Leg.
Nº 1192, art. 10.4°).
478
La expropiación
En cambio, respecto a los locales y bienes de las misiones diplomáti-

cas, oficinas consulares y organizaciones internacionales no se aplica
la expropiación, pues se estará sujeto a los tratados de los que el Perú
es Parte Contratante, como la Convención de Viena sobre Relaciones
Diplomáticas de 1961. “Cuando corresponda, se considerará también
respecto de dichos locales y bienes el principio de reciprocidad” (Dec.
Leg. Nº 1192, art. 9.2°).
III. El fin. Es la causa o motivo de la expropiación. Puede ser por razón de
necesidad pública o seguridad nacional (art. 70 de la Const.; art. 25 del
Dec. Leg. Nº 1192).
553. REQUISITOS PARA QUE PROCEDA

Tres son los requisitos necesarios para que proceda la expropiación, a saber:
i) debe ser por causa de necesidad pública o seguridad nacional; ii) previo pago
en efectivo de indemnización justipreciada; iii) debe ser declarada o calificada
con arreglo a ley expresa. Así lo disponen el artículo 70 de la Constitución, y los
artículos 24 y 25 de la ley especial.
I. La doctrina de la utilidad y necesidad públicas. Como se ha dicho,
el sistema jurídico-político occidental se levanta sobre un respeto casi
sagrado de la propiedad privada; sin embargo, todas las Constituciones
también reconocen, por vía de excepción, la privación de dicha propie-
dad individual, en los supuestos en que entre en colisión con los inte-
reses públicos. Para ello deberá indemnizarse el justiprecio del bien al
expropiado. Al disponerse la expropiación, no solo se opera un cambio
de dueño, sino, lo que es más importante, una transformación en su
naturaleza jurídica: la propiedad privada, por regla general, conviértese
en propiedad pública. Decimos “por regla general”, porque a veces los
bienes afectados pueden ser públicos, y no necesariamente privados.
De esto resulta que, en unos casos, habrá un cambio o modificación “en
la naturaleza del dominio, no del propietario” (como cuando se afectan
bienes del dominio privado del Estado)(669). En esta última hipótesis, es
incuestionable que se invocará la causa de la necesidad pública (ya no
se permite, hay que repetirlo, invocar la utilidad pública, ni tampoco el
interés social).
Inicialmente, el fundamento que se invocaba para la expropiación era la
necesidad pública, concepto que más tarde se amplió al de utilidad
pública, a partir de la Constitución norteamericana (1787). El código
peruano de 1852 hacía precisamente alusión a la utilidad pública en su
artículo 462, afirmando que “no se puede obligar a ninguno a ceder
(669) Cfr. ÁLVAREZ GENDÍN, Sabino. Tratado General de Derecho Administrativo. T. I. Bosch, pp. 415 y 416.
479
su propiedad, sino por utilidad pública, legalmente declarada, y pre-

via indemnización de su justo valor”. El código de 1936 no legislaba la
expropiación, limitándose a establecer una norma de remisión a la ley
especial, en su artículo 853. Otro tanto hace el código vigente, en su
numeral 928.
La Constitución de 1979 utilizó una fórmula más amplia empleando la
expresión “necesidad y utilidad públicas”. Doctrinariamente hay causa
de necesidad pública, por ejemplo, cuando se expropia una laguna insa-
lubre para su saneamiento, o también un terreno pantanoso con los
mismos fines. Hay causa de utilidad pública, en cambio, cuando se
expropian determinadas viviendas colindantes a una pista, con propó-
sito de ensanchamiento de la calle o avenida.
La Constitución de 1993, incuestionablemente supone un paso atrás
frente a aquella doctrina, pues únicamente permite la necesidad
pública. La de 1979 era más completa.
Hasta antes de la ley 9.125 de 1940, se admitía el derecho del expro-
piado de discutir la procedencia de la expropiación, y si en realidad era
necesario tomar el bien de su propiedad, pudiendo recurrir al Poder
Judicial. El Código de Enjuiciamiento en materia civil de 1852, al legis-
lar sobre la enajenación forzada (expropiación), exigía: “1) Que se
acredite de un modo indubitable la necesidad que hay de tomarla, y la
utilidad que la nación o el pueblo deben reportar; 2) Que se indemnice
previamente al dueño del valor de su propiedad, proporcionado no solo
al que realmente tiene, sino a las ventajas que le produce”. Hoy esto ya
no se acepta en la doctrina ni en las legislaciones.
La ley en vigor no es muy clara al respecto; estipula que “en ningún
caso se admite el cuestionamiento en sede arbitral o judicial de la
norma que aprueba la ejecución de la expropiación a favor del sujeto
activo, bajo responsabilidad” (Dec. Leg. Nº 1192, art. 34.2°). No es el
cuestionamiento “de la norma” en general lo que se debe prohibir, sino
que, lo que la ley de expropiación debería prohibir de manera tajante,
es la posibilidad de discutir o cuestionar la declaración de necesidad
pública o seguridad nacional. Esto último es lo que no se puede
cuestionar en el ámbito jurisdiccional o arbitral(670). Si el Congreso ha
aprobado la ley expropiatoria respectiva, es obvio que tiene que haber
(670) Este error ya lo contenía la anterior Ley Nº 27.117, que contradecía en cierto modo lo que establecía
su antecesora –el Dec. Leg. Nº 313–, que negaba tajantemente la posibilidad de discutir la declaración
de necesidad y utilidad públicas, así como la nulidad de la expropiación. El artículo 23.1 disponía: “El
sujeto pasivo de la expropiación puede demandar judicialmente la nulidad de la expropiación cuando
esta no haya sido dispuesta conforme a lo establecido en los artículos 3 y 4 de la presente ley. Es discu-
tible la declaración de necesidad pública o seguridad nacional dispuesta por el Congreso de la República
mediante ley expresa, cuando no se ciña a lo dispuesto por esta ley”. Indudablemente, había aquí una
480
La expropiación
tipificado de necesidad pública o seguridad nacional el objeto de la

medida. Entonces, no se comprende cómo el sujeto pasivo podría entrar
a discutir la expropiación. Por este camino sería prácticamente impo-
sible recurrir a la expropiación; además, esta descuidada e interesada
legislación no ha hecho sino fomentar interminables litigios.
II. El interés social. También aquí prevalece lo colectivo, puesto que
frente al interés individual o particular debe preferirse el interés social.
Tal lo que ocurre, verbigracia, con los predios privados inexplotados.
Como bien expresa Sabino Álvarez Gendín(671): “El interés social
encausa la cuestión relativa a la transformación de la gran propiedad
privada en un sentido a la vez socialista e individual, con un criterio que
llamaríamos de equilibrio distributivo, e incluso así se comprendió en la
misma Rusia Soviética”. Ello es así porque –y esto es lo que lo diferen-
cia de la necesidad y utilidad públicas–, de hecho, los bienes expropia-
dos pueden pasar a ser gestionados o administrados por personas o enti-
dades particulares, por los medios del derecho privado, e incluso por la
misma Administración pública, pero sometida a las reglas de este dere-
cho, aun cuando, claro está, el fin es casi público.
El interés social aparece así como un medio satisfactorio y legal de
reducir desproporciones de la gran propiedad capitalista, con un pro-
fundo espíritu de “equilibrio distributivo”, o, si se quiere, redistributivo.
En definitiva, el respeto a la propiedad individual debe estar sujeto a un
correlato social o colectivo; para decirlo con palabras del texto constitu-
cional derogado, debe ejercerse “en armonía con el interés social”.
De manera incomprensible, la Constitución de 1993 ha eliminado com-
pletamente esta noción. Para el modelo económico neoliberal, lo social
carece de sentido, no tiene cabida en él.
III. Calificación conforme a ley. La expropiación solo procede cuando es
autorizada por ley expresa del Congreso a favor del Estado, a iniciativa
del Poder Ejecutivo, Gobiernos Regionales o Gobiernos Locales, a quie-
nes se les debe entregar los inmuebles que requieran para la ejecución
de obras de infraestructura o por otra razones de necesidad pública o
seguridad nacional (Dec. Leg. Nº 1192, art. 24.2°); en la ley que auto-
riza la expropiación “debe señalarse la razón de necesidad pública o
seguridad nacional que justifica la expropiación” (Dec. Leg. Nº 1192,
art. 25).
regresión. Si el Congreso ha aprobado la ley expropiatoria, es obvio que tiene que haber tipificado de
necesidad pública o seguridad nacional el objeto de la medida.
(671) ÁLVAREZ GENDÍN, Ob. cit., pp. 417-418.
481
Aprobada que sea la ley autoritativa de expropiación, la norma que

apruebe la ejecución de la expropiación será a través de una resolu-
ción ministerial (gobierno nacional); de un acuerdo regional (gobiernos
regionales); o mediante un acuerdo de concejo (gobiernos locales) (Dec.
Leg. Nº 1192, art. 28.1°).
IV. Pago previo “en efectivo” de la indemnización justipreciada. La
Constitución contiene una fórmula muy conservadora, toda vez que
exige el pago previo en efectivo del justiprecio de los bienes expropia-
dos, lo que en algunos casos podría convertirla en una norma casi inapli-
cable; la Constitución, ni siquiera en casos excepcionales o extremos
admite –como lo hacía la de 1933– su pago en bonos o por armadas,
redimibles en dinero (guerra, calamidad pública, reforma agraria, etc.).
La ley estipula que la fijación del valor de la tasación comprende:
1. El valor comercial del inmueble: incluye los valores del terreno,
de edificación, obras complementarias y plantaciones, de ser el caso.
Asimismo, abarca las mejoras o cultivos permanentes existentes, si
correspondiera (Dec. Leg. Nº 1192, art. 13.1°).
2. El valor del perjuicio económico: incluye la indemnización por
el eventual perjuicio, que comprende al lucro cesante y el daño
emergente. No procede indemnización de carácter extrapatrimo-
nial. Otros montos que comprende la indemnización son el resarci-
miento por los gastos tributarios, los gastos de traslado de los bie-
nes, etc. (Dec. Leg. Nº 1192, art. 13.2°).
De acuerdo con la ley especial, “en el proceso de expropiación, la
indemnización justipreciada es el valor de la tasación, consti-
tuyendo el precio a pagarse pot todo concepto al sujeto pasivo”
(Dec. Leg. Nº 1192, art. 13.4°).
Este extremo de la expropiación ha sido desarrollado por la jurispru-
dencia nacional. El proceso de expropiación se orienta a que el expro-
piado (demandante) reciba el pago de la indemnización justipreciada.
En el presente caso (Cas. Nº 4039-2010 de Lambayeque), los accio-
nantes solicitan el pago de un monto diferencial que resulta de la tasa-
ción efectuada por el Conata y la presentada por el Repej, esta última
mayor. Las instancias de mérito establecieron el pago de un monto dife-
rencial. La ejecutoria precisa que la suma diferencial “se encuentra jus-
tificada por la diferencia de dos años que existe entre ambas tasaciones,
siendo lógico que en este periodo haya variado el precio del bien”(672).
La ejecutoria, basándose en la legislación en materia de expropiación,
(672) Casación Nº 4039-2010 de Lambayeque (consid. 8°). Véase el texto completo en el anexo 28.
482
La expropiación
precisa que la indemnización justipreciada comprende “dos elementos

adicionales: a) el valor de la tasación comercial debidamente actuali-
zada del bien que se expropia; y, b) la compensación que el sujeto activo
de la expropiación debe abonar en caso de acreditarse fehacientemente
daños y perjuicios para el sujeto pasivo originados inmediata, directa y
exclusivamente por la naturaleza forzosa de la transferencia”(673). Lo cual
es correcto.
La motivación (y su tratamiento) de la expropiación compete al Dere-
cho público; sin embargo, amén de su efecto –la pérdida de la pro-
piedad–, que corresponde al Derecho privado, este es el único aspecto
donde el sujeto pasivo podrá recurrir al Derecho privado, es decir,
ocurrir ante el órgano judicial, para reclamar la indemnización
justipreciada.
554. LA FORMA DE PAGO

La tasación es la valuación elaborada de conformidad con lo establecido en
el Reglamento Nacional de Tasaciones, donde se determinará: i) el valor comer-
cial del inmueble; y, ii) una indemnización por el eventual perjuicio que incluya,
en caso corresponda, el daño emergente y el lucro cesante (Dec. Leg. Nº 1192,
art. 4.12°). Esta valuación es realizada por la Dirección de Construcción de la
Dirección General de Políticas y Regulación en Construcción y Saneamiento del
Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento (Dec. Leg. Nº 1192, arts.
12 y 4.12°). Aquí se ha retirado la facultad que correspondía antes de manera
exclusiva al Consejo Nacional de Tasaciones (Conata).
Un aspecto importante que hay que señalar es que el valor de la tasación
debe tener una antigüedad no mayor de dos años al momento de la expedición
de la norma que aprueba la ejecución de la expropiación (Dec. Leg. Nº 1192, art.
13.3°).
555. EL PROCESO DE EXPROPIACIÓN ESTABLECIDO POR LA LEY

El proceso de expropiación está regulado en los artículos 519 a 532 del
Código Procesal Civil, artículos cambiados por la disposición modificatoria única
de la Ley Nº 27.117, ley derogada por el Decreto Legislativo Nº 1192, pero cuya
disposición deja vigente, conforme a la disposición complementaria derogatoria
única de este último.
En principio, la demanda de expropiación se tramita como proceso abre-
viado (art. 486, 4° del CPC).
(673) Casación Nº 4039-2010 de Lambayeque (consid. 5°).
483
Además de los requisitos generales de los numerales 424 y 425, la demanda

debe estar acompañada de:
1. Copias autenticadas de las disposiciones legales, autoritativa o disposi-
tiva y ejecutora de la expropiación;
2. Copia certificada de los asientos registrales del bien por expropiar, o, en
su caso, certificación de que el bien no está inscrito.
En este caso se deberán acompañar los documentos públicos o privados
que acrediten la condición del propietario o del poseedor, en su caso.
3. Documentos técnicos de identificación y evaluación del bien a expro-
piar conforme al destino previsto. Cuando se trate de inmuebles rústi-
cos o urbanos se acompaña copia certificada de los planos de ubicación
y perimétricos y la memoria descriptiva del bien, extendidos conforme
a la ley de la materia.
4. Tasación debidamente motivada del valor comercial actualizado del
bien a la fecha de la resolución ejecutora de la expropiación.
5. La comunicación mediante la cual el sujeto activo ofrece un monto por
indemnización justipreciada.
6. Compensación debidamente documentada presentada por el sujeto
pasivo de la expropiación en su oportunidad, cuando corresponda.
7. Certificado de consignación de la indemnización justipreciada que
incluya el valor de la tasación comercial actualizada y la compensación
propuesta por el sujeto pasivo a favor del expropiado cuando corres-
ponda, de acuerdo con lo dispuesto por la ley de expropiaciones (art.
520 del CPC modificado).
556. CADUCIDAD DEL DERECHO DE EXPROPIACIÓN

El derecho de expropiación del sujeto activo caduca en los siguientes casos
establecidos por la ley:
1. Cuando no se haya iniciado el procedimiento expropiatorio en un plazo
de sesenta meses contados a partir de la vigencia de la Ley autoritativa.
La caducidad se produce de pleno derecho. La autoridad jurisdiccional
encargada de la causa la declara a petición de parte.
2. En los casos que sea necesario expropiar más de un inmueble para una
obra de infrestructura, el plazo de caducidad al que se refiere el literal
anterior, comienza a computarse desde que se autorice o inicie la última
expropiación (Dec. Leg. Nº 1192, art. 33.1°).
484
La expropiación
557. EL CASO DE LA FALLIDA EXPROPIACIÓN DE LA BANCA

Mediante la Ley Nº 24.723, de 9 de octubre de 1987, el gobierno peruano
dispuso la expropiación y estatización del sistema bancario, financiero y de segu-
ros. La causa invocada fue el interés social. En efecto, el artículo 1 de dicho dis-
positivo declara de interés social el servicio público que prestan dichas enti-
dades “reservándose para el Estado su ejercicio”. La medida expropiatoria aquí
recae sobre las “acciones representativas del capital social de las empresas” (art.
2). A continuación, el Estado, “como medida de carácter extraordinario toma a
su cargo provisionalmente y en forma directa la gestión y administración de las
empresas dedicadas a dichas actividades” (art. 7). Se dejó en suspenso el funcio-
namiento de los Directorios y las Juntas de Accionistas, y se nombraron Comités
de Administración en esas empresas.
El objetivo general esgrimido era la llamada democratización del cré-
dito y, concretamente, la creación del Banco de los Trabajadores, así como de las
empresas bancarias, financieras y de seguros de naturaleza cooperativa y autoges-
tionaria (art. 12), el accionariado difundido y el impulso de la banca regional.
Al haberse calificado mediante ley expresa el carácter de interés social de la
actividad bancaria, la expropiación resultaba procedente. Máxime si, como decía
el gobierno, se buscaba democratizar el uso del dinero, porque dichas activida-
des son detentadas por grupos oligopólicos que abarcan casi todos los rubros de
la economía.
Los opositores de la medida argumentaron que se eliminaba el pluralismo
económico que consagraba la Constitución. Ello no es así, puesto que tomar el
control de un sector de la economía (en este caso el bancario-financiero), no eli-
mina la libertad de que gozan los otros rubros como la industria, la minería, la
pesca, el comercio exterior, etcétera.
Sin embargo, el intento expropiatorio –decimos intento porque al final la
ley no se implementó–, demostró muchas lecciones. En primer lugar, el carác-
ter conservador del texto constitucional, al exigir el pago previo en dinero de la
indemnización, con lo cual virtualmente se bloquea cualquier intento expropiato-
rio significativo; en segundo término, no se acepta que, ni siquiera excepcional-
mente, la propiedad privada inviolable pueda ser despojada vía la expropiación.
Ello a pesar de que la ley contenía la exigencia de calificación de esta actividad
como de interés social, lo que no admite discusión por parte del expropiado.
En definitiva, ni siquiera de forma excepcional se admite la expropiación de
determinados bienes –en este caso de acciones–; ello ratifica nuestro criterio de
que resulta errado e iluso pretender reformar la estructura socio-económica del
país, recurriendo a leyes singulares de expropiación, siendo más bien posible den-
tro de un proceso completo de cambios.
Finalmente, la norma que intentó estatizar la banca fue derogada por la Ley
Nº 25.292 (El Peruano, 25 de diciembre de 1990).
485
CAPÍTULO V
EL ABANDONO
558. RÉGIMEN LEGAL

El código estipula que la propiedad se extingue también por el: “Abandono
del bien durante veinte años, en cuyo caso pasa el predio al dominio del Estado”
(art. 968, 4º).
Evidentemente, esta causal se refiere exclusivamente a los predios, con-
forme se deduce del texto literal del inciso 4. El precedente de este numeral lo
encontramos en el artículo 822, 4º del código derogado, que definía a estos bie-
nes abandonados (res derelictae) como “tierras públicas” que pertenecían al Estado.
La norma del artículo 968, 4º del código tiene, por otra parte, estrecha rela-
ción con lo dispuesto por la Constitución que, refiriéndose a los predios rústicos,
determina que: “Las tierras abandonadas, según previsión legal, pasan al dominio
del Estado para su adjudicación en venta” (art. 88, párr. 2º).
Ni el Código Civil vigente ni el derogado dicen nada respecto al abandono
de los bienes muebles, pero, puesto que los muebles abandonados son bienes sin
dueño, serán de aplicación las normas sobre apropiación mobiliaria, que es un
modo originario de adquirir el dominio, regulada por el artículo 929 y siguientes
del código.
559. DEFINICIÓN
En principio, podemos decir que el abandono es la dejación (voluntaria) de
un bien, por ello mismo es acto unilateral. En esto se diferencia de la pérdida del
bien, que es involuntaria.
José M. Castán Tobeñas(674) sostiene que “el abandono es la renuncia del
derecho de propiedad u otro cualquier derecho real, hecha voluntariamente por
el titular mismo”. Sin embargo, en esta definición se le asocia con la renuncia,
lo que no es exacto. Se diferencia claramente. Para algunos, el abandono es una
487
modalidad particular o específica de la renuncia. La renuncia es un acto jurídico

donde el titular del derecho de propiedad debe manifestar expresa o tácitamente
su voluntad de despojarse o desapoderarse del bien. Adicionalmente, para que
surta efectos frente a terceros, debe inscribirse en el Registro de la Propiedad
Inmueble, a menos que el inmueble no se halle inscrito.
Puede decirse, entonces, que el abandono o derelicción es la desposesión o
desapoderamiento del bien; conlleva la falta de ejercicio de las facultades
inherentes a la propiedad, es decir, la falta de uso y goce. De suerte que el
abandono produce la pérdida del derecho de propiedad. Para ello no se requiere –
en la más reciente doctrina– que otra persona adquiera dicho bien por usucapión,
sino que, en tal caso, el bien inmueble o predio pasa a poder del Estado. En el
caso peruano, el lapso debe ser de veinte años (art. 968, 4º).
Debe descartarse, en suma, la confusión del abandono con la pérdida y con
la renuncia. Adicionalmente, también se le relaciona con la negligencia, descuido
o incuria. Precisamente, este abandono o negligencia del propietario conduce a
algo muy concreto en los derechos reales: la pérdida o extinción del derecho de
propiedad. Dicha pérdida es el resultado de una serie de actos (u omisiones) del
dueño, que no tiene un fin beneficiario determinado; en tal caso, el predio pasa a
poder del Estado, transcurridos veinte años.
En general, la renuncia es un acto jurídico. Exige pues la manifesta-
ción de voluntad del que la hace; es unilateral. Empero –como agrega Manuel
Albaladejo(675)– “cuando el derecho renunciado es el derecho de propiedad y
la cosa estaba en poder del renunciante, es preciso, además, que este se despo-
sea de ella (la abandone), no produciéndose hasta entonces la pérdida del dere-
cho”. Esta corriente de opinión es ratificada por Manuel Peña Bernaldo de Qui-
rós, cuando define al abandono como “la pérdida del dominio provocada por el
dueño de la cosa mediante la dejación de su posesión con intención de perder su
propiedad”(676). Indudablemente pues que el abandono –en tanto modo de per-
der la propiedad– presupone dos elementos: i) un acto de desposesión (despojo),
una dejación de la posesión del bien (corpus derelictionis); y, ii) una declaración de
voluntad de renuncia, la intención de renunciar y perder su propiedad (animus
dereliquendi).
El abandono (o renuncia abdicativa, contrapuesta a la renuncia traslativa),
por otro lado, opera así en los bienes muebles como en los inmuebles. Tratán-
dose de bienes muebles, presupone entonces la renuncia, “tanto material como
intencional, de la posesión”(677); con ello el bien conviértese en nullius, “surgiendo
(675) Cfr. ALBALADEJO, Manuel. Ob. cit., p. 175.

(676) Véase: PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, Ob. cit., p. 69.
(677) Así también, BARASSI, Ob. cit., p. 64.
488
El abandono
en todo caso un derecho nuevo independiente del preexistente”(678). El aban-

dono es pues acto jurídico, es manifestación de voluntad que implica su actua-
ción externa; respecto a los bienes inmuebles, estos no se convierten en nullius
sino en propiedad del Estado. En la ley peruana, el predio abandonado durante
veinte años pasa al dominio del Estado (art. 968, 4º). Lodovico Barassi anota
que requiere forma escrita y transcripción (registro). Igualmente no perjudica los
derechos reales limitados que existan sobre el bien(679).
En conclusión, puede definirse al abandono como la dejación voluntaria
de la posesión de un bien, mueble o inmueble, con la intención de per-
der la propiedad. Ello se demuestra mediante una serie de actos –u omisio-
nes– que, significando una renuncia al goce o posesión por parte del renunciante
(propietario), acarrean por disposición expresa de la ley la pérdida del derecho de
propiedad.
En buena cuenta, el abandono aparece así como una muestra palpable
de que el derecho de propiedad no es ya perpetuo (ni absoluto) como antaño,
sino que está sujeto al cumplimiento de determinadas obligaciones a favor de la
sociedad.

El abandono presenta los siguientes caracteres:
a) Consiste “paradójicamente en el ejercicio de una facultad del domi-
nio mismo, la facultad de disposición”(680). Es importante esta caracte-
rística, en la medida que la facultad de disponer del bien no solo com-
prende, por así decirlo, el lado positivo (vender, hipotecar, arrendar,
etc.), sino también el aspecto negativo (abandono). Al implicar el aban-
dono la pérdida de la propiedad, por ende afecta el derecho de disposi-
ción que el titular primigenio tenía sobre su bien.
b) Generalmente se le considera un acto jurídico, “en cuanto acaeci-
miento volitivamente causado”, toda vez que se trata de un hecho jurí-
dico donde se manifiesta la voluntad de renunciar al derecho. Para otros
(Barassi(681), Albaladejo)(682), se trata de un negocio jurídico. No se
trata de un negocio jurídico –anota Manuel Peña Bernaldo de Qui-
rós– pues “no hay declaración de voluntad con la finalidad de crear y
(678) Así, ROTONDI, Mario. Ob. cit., p. 276.

(679) Cfr. BARASSI, Lodovico. Ibídem.
(680) Véase: PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, ibid.
(681) BARASSI, Lodovico. Ibídem.
(682) ALBALADEJO, Manuel. Ibídem.
489
reglar una relación jurídica”(683). En verdad el propietario hace abandono

de su derecho sin pretender transferirlo a nadie en particular.
b) Es un acto jurídico unilateral, puesto que no se toma en cuenta otra
voluntad que la del propietario. Renuncia sin necesidad de acto otro
alguno por su parte; el titular no negocia el destino del bien a un tercero.
d) Es irrevocable. Una vez consumado, el titular primigenio no puede dar
marcha atrás y efectuar actos negatorios. Ello porque, abandonado el
predio durante veinte años, pasa al dominio del Estado. Los muebles, se
convierten en res nullius.
No obstante, en la legislación comparada, el código argentino anterior
admitía la revocación del abandono: “Mientras que otro no se apropie la
cosa abandonada, es libre el que fue el dueño de ella, de arrepentirse del
abandono y adquirir de nuevo el dominio” (art. 2.607). Esta norma –que
supone en realidad una readquisición– tiene un innegable espíritu liberal.
e) No es un acto solemne o formalista. Se trata simplemente de hechos
externos (físicos), actitudes o conductas, y no de manifestaciones volun-
tarias. Se perfecciona por la simple consumación de algunos hechos.
f) No es parcial ni condicional. El abandono afecta la totalidad del bien, y
no una parte. Es una consecuencia de que la voluntad es irrelevante, no
pudiendo distinguirse si el titular quiso referirse a una parte solamente,
o incluso tampoco a la integridad.
De otra parte, siendo el abandono un acto simple, no puede ser
condicional.
g) La derelicción debe probarse. Para que el abandono sea perfecto, debe
demostrarse –por el interesado– en forma indubitable los hechos que
acrediten que el bien se ha convertido en res derelictae.
561. DIFERENCIA CON LA RENUNCIA

Siendo la renuncia un acto que supone la abdicación de un derecho que le per-
tenece a una persona (Salvat), presenta confusiones con el abandono que es pre-
ciso deslindar. No obstante, esta labor es más que nada doctrinaria, puesto que ni
los códigos ni los tratadistas modernos han prestado mayor atención a esta figura.
Según Orlando Gómes(684), la renuncia “es el acto por el cual el titular del
derecho manifiesta, de modo expreso, su intención de despojarse de su derecho o
de no aceptarlo”.
(683) Cfr. PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, ibid.

490
El abandono
En sentido contrario, Manuel Albaladejo sostiene que la renuncia “es una

declaración de voluntad no recepticia ni solemne, que puede realizarse expresa o
tácitamente, y constituye un negocio jurídico unilateral irrevocable”(685).
Tanto la renuncia como el abandono implican una dejación, una abdicación
(un acto no recepticio), pero cuando lo que se abandona es el derecho de
propiedad y el bien está en poder del renunciante, es necesario que este
se despoje del mismo; solo entonces puede hablarse de pérdida (por aban-
dono del derecho de propiedad).
En síntesis, dos son las características que distinguen a la renuncia, a saber:
i) es un acto abdicativo, donde la voluntad se manifiesta no recepticia y puede
darse expresa o tácitamente, al dejar el bien; ii) dicho acto es, por su propia natu-
raleza, unilateral, en la medida que no se requiere que otra persona lo acepte, no
hay un destinatario predeterminado, aun cuando ello implica una traslación de
derechos. Es, además, un acto jurídico irrevocable. En materia de predios, pasan a
ser dominio del Estado. Adicionalmente, en el caso de los inmuebles, exige la ins-
cripción en el Registro de la Propiedad Inmueble del acto renunciativo, a menos
que no se halle inscrito. Tal inscripción en el Perú, sin embargo, no es obligatoria
aunque sí tiene relevancia para que surta efectos contra terceros.
En conclusión, la diferencia entre la renuncia y el abandono estriba en la
naturaleza o calidad de la voluntad de renunciar. En la renuncia la manifesta-
ción de voluntad puede ser expresa o tácita, mientras que en el abandono
debe haber despojo o desposesión del bien por parte del titular. Se podría
decir que entre renuncia y abandono hay una relación de género a especie. Por
ejemplo, renuncia a su derecho ya ganado el poseedor usucapiente.
562. NO USO
Tampoco cabe confundir el abandono (del derecho de propiedad) con el no uso.
Por no uso se extinguirán en principio los derechos reales sobre bien ajeno,
susceptibles de posesión, mas no el derecho de propiedad. Por ejemplo, el usu-
fructo, la superficie, etcétera.
El no uso es diferente también de la prescripción extintiva.
563. ELEMENTOS
El abandono presenta dos elementos: a) un elemento material, que es el
corpus; es la desposesión del bien, la pérdida de la posesión; y, b) un elemento
intencional o volitivo, que es el animus, o sea la voluntad del titular de no querer
(685) Véase: ALBALADEJO, Manuel. Ob. cit., p. 180.
491
continuar en la propiedad, voluntad que puede “verdaderamente existir o ser

simplemente supuesta”.
I. Pérdida de la posesión (el corpus). Debe haber desposesión, esto es, pér-
dida de la posesión del bien. Como bien afirma Clemente De Diego, “el
abandono de una cosa, requiere desapoderamiento de ella”.
Se produce una terminación del poder efectivo o de hecho sobre el bien;
su conclusión aparece ostensible, mediante hechos evidentes y conclu-
yentes. En los bienes muebles, la prueba del abandono es muy fácil;
en los inmuebles, en cambio, es más compleja, debiendo recurrirse a la
documentación.
La importancia de este elemento es tal que, sin pérdida de la posesión
o poder de hecho, no puede haber abandono del bien. El conjunto de
actos desposesorios es lo que exterioriza el animus dereliquendi.
En el Derecho agrario –al menos, el que surgió después de la Reforma
Agraria–, la posesión se demuestra no solo con el cercamiento del pre-
dio, sino que es precisa su explotación económica. Si el titular (propie-
tario) no demuestra, mediante actos externos y públicos, que conlleven
la explotación económica del predio, o sea la producción de este, que es
su objeto económico, se producirá el abandono y, luego, la extinción o
pérdida del derecho de propiedad.
II. El animus. Este elemento subjetivo o intencional es muy claro en la
renuncia (donde puede ser expreso o tácito); al paso que en el aban-
dono, no está resuelto que se exija la voluntad de perder la propiedad.
El ánimo o intención de deshacerse del bien, de no contarlo más entre
sus bienes que le pertenecen, es lo que tipifica este elemento.
Las concepciones subjetivistas inciden mucho en este elemento. Así,
Justus Hedemann (686) piensa que “es más importante el requisito de la
manifestación de voluntad. Si uno pierde la posesión de una cosa sin
que sea su voluntad, no hace abandono de ella”. Sin embargo, la gran
mayoría de la doctrina confunde entre el abandono y la renuncia.
Más bien parece ser que, no necesariamente debe existir intención de
deshacerse del bien, porque de esa forma no existiría diferencia con la
renuncia. El titular, por diversas circunstancias, se descuida en el ejer-
cicio posesorio del bien y, con ello, abandona al mismo. En otros tér-
minos, no se necesita que dicha voluntad sea expresa, sino que
puede manifestarse al menos tácitamente. Como dice Gómes, “en la
renuncia la intención debe ser explícita, en el abandono es implícita”.
492
El abandono
No obstante, otros autores sostienen que debe incidirse sobre “la volun-
tad implícita en un determinado comportamiento, que no es lo mismo
que la voluntad tácita, sino más bien, indica voluntad presunta”(687). De
ahí que Pontes de Miranda afirme que el abandono se refiere a “aque-
llos casos en que no hubo declaración unilateral, explícita de voluntad”.
La intención mayormente se presume. Esta presunción es una conse-
cuencia de la dejación de la posesión, desposesión que no es ilimitada en
el tiempo, sino que tiene un plazo fijado por el código: veinte años, en
cuyo caso el predio pasa al dominio del Estado (art. 968, 4º).
564. FUNDAMENTO DEL ABANDONO

El hecho de que el titular del derecho de propiedad de un predio demues-
tre patentemente incuria, despreocupación y dejadez sobre dicho bien, o lo que
es lo mismo, que no lo posea, es fundamento contundente para que se produzca
la pérdida de la propiedad. En efecto, nadie puede ser obligado a tener bajo su
dominio un bien que no desea. El bien ya no le reporta beneficio alguno al domi-
nus, pero sí puede otorgárselo a otro necesitado. Así lo ha entendido el legisla-
dor al normar que, en tal hipótesis, pasa a poder del Estado. En la legislación
peruana, pues, puede decirse que la propiedad se pierde por el no ejercicio del
deerecho, al menos en este caso.
Resulta incuestionable que en este –como en otros tantos aspectos– encon-
tramos una clara evidencia de que la propiedad ha dejado de ser perpetua. Su
vigencia está supeditada al cumplimiento del rol que le asigna la ley.
En esa línea, el Derecho agrario ha avanzado mucho más que el Derecho
civil; la propiedad de los predios rústicos (tierras) se pierde si no se efectúa una
ostensible explotación económica (lo decía el Decreto Ley Nº 17.716). Durante
años, se ha aplicado –y se sigue aplicando– el principio: “la tierra es para quien
la trabaja”. La jurisprudencia del desaparecido Tribunal Agrario se encargó de
ratificar esta doctrina. La legislación agrara más reciente, empero, ha flexibili-
zado estos principios, permitiendo nuevamente el arrendamiento, la parcelación y
otras figuras.
565. ¿NECESIDAD DE UN PROCESO?

El tratamiento del código vigente –lo mismo que el del derogado– es dife-
rente en esa materia. Ciertos tratadistas consideran que debe seguirse un pro-
ceso judicial donde se pruebe el abandono. En apoyo del mismo, el maestro Jorge
Eugenio Castañeda(688) se pronunciaba de la siguiente manera: “Si el Estado
(687) ARCE, Ob. cit., p. 165.

(688) Cit. por MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Los Derechos Reales en el Código Civil Peruano de 1984,
p. 320.
493
pretende que se le atribuya la propiedad de un bien abandonado debe iniciar un

procedimiento judicial, que no habría de prosperar si el propietario particular se
opusiera a la acción incoada. La oposición que se deduzca produce el efecto que
el bien no se tenga por abandonado”. Esta posición se fundamenta en el hecho de
considerar la revocabilidad, es decir que mientras el Estado no se apropie de los
predios abandonados (durante veinte años), puede operar la revocación del aban-
dono, en cuyo caso revertirá a su titular primigenio; concretamente, lo readquiri-
ría. Esta posición aparece hoy día anacrónica, pues parte de la idea que todos los
predios son de propiedad particular y, solo en defecto de ella, pasan a poder del
Estado. Actualmente, en el rubro agrario, y sobre todo a partir de la doctrina del
artículo 66 –como lo era más específicamente el numeral 118 de la Constitución
derogada–, el Estado es dueño de las tierras en general, y de las tierras abandona-
das, en particular (art. 88, párr. 2º).
Es muy difícil, por otra parte, demostrar el abandono, en particular estable-
cer el momento desde el cual se computa el plazo.
566. EL ABANDONO DE PREDIOS RÚSTICOS

También en el campo agrario, las tierras abandonadas pasan a poder del
Estado. La Constitución establece que las tierras abandonadas pasan al dominio
del Estado para su adjudicación en venta (art. 86, párr. 2º).
La ley agraria –en parte, derogada– establece que el abandono se produce
cuando su dueño lo deja inculto durante dos años consecutivos (D.L. Nº 653, art.
22). El derogado Decreto Ley Nº 17.716 disponía en su artículo 8 que el aban-
dono se producía luego de tres años.
Para los efectos de considerarse actos posesorios, anteriormente se daba impor-
tancia en los predios rústicos a la explotación económica de los mismos (art. 27)(689).
Esta exigencia ha sido eliminada. Lo cual se debe a que rige en esta época
la liberalización del mercado de tierras, aunque con ciertos matices o rezagos del
anterior Derecho agrario.
(689) En efecto, la Ley de Predios Rurales (Dec. Leg. Nº 667), parcialmente vigente, al tratar de la prueba de
la explotación económica exigía la constatación de ciertos actos materiales (existencia de sementeras, de
plantaciones, de cultivos o de crianza de ganado de acuerdo a la capacidad de los pastos, o en su caso, de
labores de preparación de suelos), en su artículo 27, pero este ha sido derogado.
Esto se debe a que rige en esta época la liberalización del mercado de tierras, aunque con ciertos matices
o rezagos del anterior Derecho agrario.
494
TÍTULO VII
ACCIONES QUE PROTEGEN
LA PROPIEDAD
CAPÍTULO I
DEFENSA CIVIL DE LA PROPIEDAD.
LAS ACCIONES REALES
567. LAS ACCIONES EN EL DERECHO ROMANO. CLASES

I. En el Derecho romano se entiende a la acción (actio) como el medio
proporcionado al ciudadano para solicitar al Estado la defensa del pro-
pio derecho desconocido(690). A la vez existía una neta diferencia entre
acción, juicio y litigio(691).
II. Las acciones se dividen en actio in rem y actio in personam.
La traducción exacta, gramatical y jurídica de la primera es “acción
contra –hacia o sobre– la cosa”, y de la segunda, “acción contra la per-
sona”. Se considera que estas expresiones “responden mejor a la antigua
naturaleza del derecho material y de la actio, que a las normas que rigen
en ambos campos durante las épocas clásica y justinianea”.
Pero hubo antes otra acción –la actio sacramento in rem– por medio de la
cual se defiende el bien –rem defendere– que nos pertenece a fin de libe-
rarlo del adversario en cuyo poder se encuentra. Daba lugar a la vindi-
cación o vindicatio(692).
El procedimiento en el Derecho romano, como se sabe, tuvo tres eta-
pas: a) el procedimiento de las acciones de la ley; b) el procedimiento
formulario; y, c) el procedimiento extraordinario.
Más allá de la cuestión gramatical, la actio in rem es la acción sobre
el bien cuando en la época del procedimiento se confiere el papel de
demandante al que no posee, y el de demandado, al poseedor (Iglesias).
Gayo, a nivel del ius civile, las distingue así: “La acción es perso-
nal cuando litigamos contra alguno que está obligado hacia nosotros
(690) Véase: BONFANTE, Pietro. Instituciones de Derecho Romano, p. 110.

(691) Sobre la teoría general de la acción, especialmente vinculada a las acciones posesorias e interdictales,
consúltese el tomo I de este Tratado, Nº 449 y ss.
(692) Cfr. IGLESIAS, Juan. Derecho Romano. Instituciones de Derecho Privado, p. 240.
497
en virtud de un contrato o de un delito, es decir, cuando sostenemos

que debe dar, hacer o prestar(693). Es real cuando sostenemos que un
objeto corporal es nuestro, o que un derecho nos pertenece, por ejem-
plo, el de uso, o el de usufructo, o una servidumbre de paso, de vereda,
de acueducto, de elevar nuestro edificio, o de vistas; también cuando el
adversario, por su parte, entabla la acción negatoria”(694).
Las acciones personales derivan de la relación jurídica entablada con
una persona determinada, “cuya persona es la única que está en condi-
ciones de violar los derechos que nacen, o se derivan de esta relación”;
son las relaciones obligacionales. A través de las actiones in rem (acciones
reales) se hacen valer los derechos sobre los bienes; aunque más gené-
ricamente –agrega Bonfante– “denota toda acción constituida para
la defensa de un derecho absoluto que cualquier tercero puede estar
en condiciones de violar, como son, además de los derechos reales, los
derechos de estado o de capacidad y los derechos de familia”. (695)
La distinción entre actio in rem y actio in personam no tiene un valor pura-
mente formal. “Es la distinta esencia de la relación de derecho material
la que imprime diverso ‘fundamento jurídico’ a la intentio” (Iglesias).
Los derechos reales y los derechos personales (obligacionales) tienen su
origen en las respectivas acciones reales y personales. Los juristas roma-
nos prefieren el poder procesal antes que el derecho sustancial. Dere-
chos reales y derechos personales son dos formas antitéticas: en la pri-
mera predomina el elemento estático, la actitud de reposo y de pacífico
goce; en la segunda, el elemento dinámico, la lucha para obtener el
cumplimiento. Obligatio y actio se muestran así en estrecha conexión. La
actio, “que es el medio ofrecido al particular para la actuación de cual-
quier derecho subjetivo, se presenta preferentemente al pensamiento
jurídico como la posesión avanzada de la obligación” (Arangio-Ruiz).
Sobre el fondo de la distinción romana entre actio in rem y actio in per-
sonam, la división entre derecho real y derecho personal se dibuja así y
surgen las diferencias entre reales y obligacionales(696).
El Derecho moderno conserva, en esencia, la misma noción de las
acciones. Son reales las que tutelan los derechos sobre los bienes,
(693) GAYO, 4, 2: In personam actio est, qua agimus cum aliquo, qui nobis vel ex contractu vel ex delicto obligatus est,
id est cum intendimus. Dare, facere, praestare, oportere. Cfr. IGLESIAS, Ob. cit., p. 241.
(694) GAYO, 4, 3: In rem actio est, cum aut corporalem rem intendimus nostrum esse, aut ius aliquod nobis competere,
veluti utendi aut utendi fruendi, eundi agendi aquamve ducendi vel altius tollendi prospiciendire, aut cum actio ex
diverso adversrio est negativa. Cfr. IGLESIAS, Ob. cit., pp. 241-242.
(695) Véase: BONFANTE, P., Ob. cit., pp. 112-114.
(696) IGLESIAS, Ob. cit., pp. 242-243.
498
Defensa civil de la propiedad. Las acciones reales
aquellas que tienen como fin (objeto) el reconocimiento y tutela de un

derecho real que recae sobre determinado bien.
568. GARANTÍAS DE LA PROPIEDAD

La propiedad es uno de los derechos subjetivos cardinales del ordena-
miento jurídico de un país. Diversas son las garantías que la tutelan. He aquí las
siguientes:
I. Protección constitucional. La Constitución vigente en su artículo 70
la declara inviolable.
II. Protección frente al Estado. El principio de inviolabilidad de la pro-
piedad privada que el Estado garantiza –afirma Guillermo Borda(697)–
tiene dos consecuencias: 1) deben considerarse inconstitucionales las
leyes que afectan sustancialmente el derecho de propiedad; 2) el Estado
no puede expropiar sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacio-
nal o necesidad pública declarada (calificada) por ley “y previo pago en
efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por
el eventual perjuicio (art. 70 de la Const.).
III. Protección frente a particulares. El dominio es protegido por
las acciones reales (reivindicatoría, confesoria y negatoria) y por las
acciones posesorias e interdíctales. En este capítulo nos referimos a este
tercer grupo y, concretamente, a las acciones reales.
569. LAS ACCIONES REALES. DEFINICIÓN Y CARACTERÍSTICAS

El dominio está protegido, en el derecho civil, por diversas acciones patri-
moniales; estas pueden ser reales y personales. En esta parte, solo las primeras
merecen nuestra atención.
Las acciones reales son aquellas que tienen como fin el reconocimiento de
un derecho real recaído sobre un bien (material o inmaterial). Según el artículo
2.756 del código argentino anterior, acción real es la que tiene por objeto “hacer
declarar en juicio la existencia, plenitud y libertad de los derechos reales, con el
objeto accesorio, cuando hubiere lugar, de indemnización del daño causado”.
Se puede decir que las acciones reales presentan las siguientes caracterís-
ticas: a) gozan del ius persequendi. Quiere decir que el titular del derecho tiene
la potestad de perseguir el bien en manos de quien se encuentre; b) “tienden al
mantenimiento del derecho, y por lo tanto se ejercen tantas veces como sea nece-
sario para defenderlo” (Borda); c) la regla ordinaria es que deben instaurarse ante
el juez del lugar donde está ubicado el bien. Sin embargo, el Código Procesal
(697) BORDA, Guillermo A. Ob. cit., p.157.
499
Civil establece como regla general de la competencia, el juez del lugar del domi-
cilio del demandado, salvo disposición legal en contrario (art. 14) y, como compe-
tencia facultativa, además de ese juez del domicilio del demandado, “el juez del
lugar en que se encuentre el bien o bienes tratándose de pretensiones sobre dere-
chos reales” (art. 24, 1º).
Las acciones personales, por su parte, presentan las siguientes notas carac-
terísticas: a) se plantean (ejercen) únicamente contra el o los obligados (deudo-
res); b) “tienden a la extinción del derecho, porque una vez ejercida la acción y
cobrado el crédito se extingue la obligación”(698); c) es competente (competencia
facultativa) el juez del lugar señalado para el cumplimiento de la obligación (art.
14 del CPC).
570. CLASIFICACIÓN
Las acciones reales, según el objeto sobre el que recaen, pueden ser mobilia-
rias e inmobiliarias.
El código peruano no contiene un artículo que, como el 2.757 del código
argentino anterior, estipule que las acciones reales son: la acción reivindicato-
ría, la acción confesoria y la acción negatoria. Aunque estas tres, en rigor, solo
son una subdivisión de las acciones petitorias. Y las acciones reales son petitorias,
pero también posesorias.
I. Las acciones petitorias protegen la titularidad del derecho sobre el
bien: dicha titularidad es desconocida, negada, directa o indirectamente
por otra persona (Messineo). Por ello mismo, se dice que atañen a la
existencia del derecho real sobre el bien. En general, tienen como fina-
lidad reclamar el dominio de un bien. Teóricamente, es factible que por
estas acciones se protejan los bienes muebles, pero es prácticamente
muy difícil encontrarlas en relación a estos últimos; se diría que casi se
dan solo en los bienes inmuebles.
Las acciones petitorias revisten, a su vez, varias modalidades: las reivin-
dicatorias, aquellas donde se discute el derecho de propiedad sobre un
bien (generalmente, inmueble). La acción petitoria por excelencia es la
rei vindicatio; las confesorias, de alcance menor, tutelan a las desmembra-
ciones dominiales como el usufructo, las servidumbres, etc.; por último,
la acción negatoria, que protege a los poseedores de inmuebles contra
quienes les impidan el libre ejercicio de los derechos reales, a fin de que
esa libertad sea restablecida.
II. Las acciones posesorias defienden la posesión en sus dos variantes:
tanto como derecho a poseer (acción posesoria propiamente dicha) (ius
(698) Cfr. sobre el tema, BORDA, Guillermo A. Ob. cit., p. 638.
500
Defensa civil de la propiedad. Las acciones reales
possidendi), cuanto como hecho (derecho) provisional de quien fáctica-

mente posee (ius possessionis), o sea, los interdictos. En la acción poseso-
ria auténtica, esto es, la acción publiciana, su objeto es discutir el mejor
derecho a poseer un bien. Su ámbito, por lo menos en teoría, com-
prende así a los bienes muebles como a los inmuebles. Verbigracia, el
interdicto de retención, cabe aplicarlo tanto a los muebles cuanto a los
inmuebles; el interdicto de despojo, en cambio, solo cabe en los inmue-
bles. Recuérdese que en los bienes muebles la posesión equivale al título
(art. 948)(699).
571. ACCIONES DE CARÁCTER CONTROVERTIDO.

Existe gran debate y controversia sobre la naturaleza jurídica de las siguien-
tes acciones: a) acción de deslinde; b) acción de división y partición (de bienes
comunes); c) acción de petición de herencia; d) inclusive, sobre el carácter de las
acciones posesorias (no los interdictos).
Si bien es cierto la polémica continúa, como si nada hubiera cambiado,
nosotros creemos, de acuerdo con la doctrina mayoritaria, que todas estas
acciones son de carácter real. En ello coincidimos con Raymundo Salvat(700).
Héctor Lafaille(701), en cambio, las considera de naturaleza personal. Biagio
Brugi también estima que las acciones de deslinde y de división y partición son
de naturaleza personal(702).
En Argentina, Segovia(703) hace una distinción: a) las acciones de división
y partición de la copropiedad y la petición de herencia, son personales; en esta
última acción, al igual que en el Derecho romano, su naturaleza es muy discu-
tida(704); b) la acción de deslinde (finium regundorum), es de carácter mixto.
Sobre algunas de estas acciones volveremos más adelante.
(699) Sin embargo, SALVAT critica el artículo 2.757 del cód. arg. anterior, que enumera tres acciones reales:
“las acciones reales que nacen del derecho de propiedad son: la acción reivindicatoria, la confesoria y la
negatoria”. El error se debe a que “las acciones reales no solo nacen del dominio. Hay que agregar a ellas
las acciones que competen al acreedor hipotecario, prendario o anticresista”. Además, “la acción confe-
soria, tiene propiamente por objeto el reconocimiento y la protección de las servidumbres tanto reales
como personales”. Cfr. SALVAT, Raymundo Miguel. Derechos Reales. T. I, p. 25.
El código peruano solo reconoce como servidumbres a las reales, esto es, las que protegen a los pre-
dios, ya que el usufructo, uso y habitación, fueron considerados servidumbres personales en el Derecho
romano, mas no en el moderno.
(700) Cfr. SALVAT, Raymundo Miguel. Ibídem.
(701) LAFAILLE, Héctor. cit. por ALLENDE, Ob. cit., p. 292.
(703) SEGOVIA, cit. por ALLENDE, ibid.
501
572. DIVERSAS ACCIONES QUE PROTEGEN JUDICIALMENTE AL

DOMINIO
Existe toda una diversidad de acciones civiles que tutelan el dominio, entre
las que citaremos nuevamente: la acción reivindicatoria, la acción declarativa de
dominio (llamada también de declaración de certeza), la acción negatoria, las
acciones de deslinde y amojonamiento, entre otras.
En sentido estricto, solo la acción reivindicatoria constituye un verdadero
supuesto de ejercicio del derecho de propiedad; algunos incluyen también a la
acción declarativa de dominio. Las demás, no necesariamente son ejercitadas por
el propietario, sino también por otros titulares de derechos (reales o no).
En el Derecho peruano, solo la rei vindicatio y las acciones de deslinde y
amojonamiento están legisladas por el Código Civil; los interdictos –llamados por
algunos “acciones de denuncia”– están regulados por el Código Procesal. No obs-
tante, no se legislan técnicamente las acciones posesorias.
De otra parte, la propiedad está protegida por otras acciones de índole
penal; así por ejemplo, la que origina la denuncia por delito de usurpación,
figura tipificada en el Código Penal en su artículo 202 (modificado por la Ley
Nº 30.076, publicada el 19 de agosto de 2013), entre otros. Naturalmente, el
estudio de las de orden penal, compete al Derecho penal.
502
CAPÍTULO II
LA ACCIÓN REIVINDICATORIA(*)
573. RÉGIMEN LEGAL

Está regulada por el artículo 927:
“La acción reivindicatoria es imprescriptible. No procede contra aquel que
adquirió el bien por prescripción”.
El tratamiento que da el codificador a esta institución es muy escueto; solo
le brinda un numeral. En otras legislaciones, esta figura de la reivindicación está
prolijamente regulada.
De otro lado, la redacción de la parte final (“No procede contra aquel que adqui-
rió el bien por prescripción”) es técnicamente desafortunada. Es obvio que quien per-
dió la propiedad a manos del usucapiente, ya no es el titular del derecho, ha devenido
sujeto pasivo, al paso que el usucapiente es el sujeto activo del dominio. Vistas así
las cosas, resulta absurda la excepción contenida en la parte final del numeral 927.
574. DEFINICIÓN
En principio, la palabra reivindicación tiene su origen en las voces latinas
res que significa “bien”, y vindicare, “reclamar aquello de que se ha desposeído a
alguno”; vale decir que, etimológicamente, esta acción persigue la restitución de
un bien.
El Código Civil no define qué es la acción reivindicatoria.
En doctrina, la reivindicación es la acción que ejercita una persona para
reclamar la restitución de un bien del que pretende ser propietario. Se basa, por
tanto, en la existencia del derecho de propiedad y tiene como finalidad la obten-
ción de la posesión (Planiol, Ripert y Picard).
(*) Bibliografía: PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit., III, p. 304 y ss.;
MAZEAUD, Henri, Leon y Jean. Ob. cit., p. 349 y ss.; JOSSERAND, Ob. cit., I, II, p. 169 y ss.; MES-
SINEO, Ob. cit., III, p. 365 y ss.; CASTAÑEDA, Ob. cit., I, p. 405 y ss.; MONTÉS, Ob. cit., p. 267 y
ss.; ALBALADEJO, Ob. cit., III, I, p. 277 y ss.; BORDA, Manual..., p. 642 y ss.
503
También Guillermo Borda sostiene que es la acción que puede ejercer el

que tiene derecho a poseer una cosa (bien) para reclamarla de quien efectiva-
mente la posee(705). Téngase presente que este autor se refiere acertadamente a “el
que tiene derecho a poseer” un bien, no el que lo posee.
El propietario busca que se le restituya la posesión de un bien singular.
En la célebre definición que Castán(706) atribuye al romanista alemán R. Sohm,
mediante la acción reivindicatoria el propietario no poseedor, hace efectivo su
derecho contra el poseedor no propietario. En el mismo sentido, los juristas
chilenos Alessandri y Somarriva repiten que es “la que tiene el dueño no posee-
dor contra el poseedor no dueño”. Es decir, lo que se reclama es la posesión y no
el dominio.
Esta tesis, no obstante, ha sido criticada (no sin razón) por Martin Wolff,
quien afirma que “dicha acción corresponde tanto al propietario falto en absoluto
de posesión, como al propietario que posee mediatamente”. Concluyendo que:
“Por tanto, es falso el principio, tantas veces afirmado, de que la rei vindicatio es
aún hoy la pretensión del propietario no poseedor contra el poseedor no propieta-
rio”. Solo el propietario que posea inmediata y exclusivamente puede no tener la
pretensión o acción”(707).
En realidad esto es cierto, la posesión no solo es de hecho sino también de dere-
cho, o lo que es lo mismo, la posesión inmediata como la mediata (art. 905). Corres-
ponde pues tanto al que carece totalmente de la posesión (inmediata) como al que
conserva la posesión jurídica (mediata). En sentido estricto, además, el propietario
reclama la posesión inmediata; la posesión mediata, la mantiene siempre.
En suma, la rei vindicatio –que fue la actio in rem por excelencia–, se caracte-
riza porque, frente al despojo sufrido por el propietario (y que conlleva el intento
de apropiación del bien por el poseedor, de ordinario), busca la reintegración o
restitución de la posesión del bien a su verdadero dueño.
Para que el propietario (demandante) salga victorioso en la acción reivindi-
catoria, debe probar: el dominio (el demandante debe presentar título); la falta
de derecho a poseer del demandado; la posesión o tenencia del poseedor; y la
identidad del bien (el bien objeto de la acción debe ser específico y material).
575. ACCIÓN REIVINDICATORIA Y ACCIONES POSESORIAS.

DIFERENCIAS
La doctrina tradicional ha sostenido que la acción reivindicatoria se vincula
con el título, con el derecho a poseer, con independencia de la posesión misma;

(707) WOLFF, Martin; ENNECCERUS, Ludwig, y, KIPP, Theodor. Ob. cit., p. 510.
504
La acción reivindicatoria
en cambio, las acciones posesorias e interdictos protegerían la posesión en sí

misma, no el “derecho a poseer”(708).
Creemos que no hay tal. La acción reivindicatoria tutela al propietario que
carezca en absoluto de la posesión (inmediata) como también al que posee media-
tamente. La posesión es así jurídica y fáctica. Respecto a los interdictos, protegen
a la posesión en sí misma (son acciones reales), en tanto que la acción posesoria sí
tiene que ver con el derecho a poseer. Por ello mismo, es también acción real (la
posesión es mediata o inmediata: artículo 905).
576. CARACTERES DE LA ACCIÓN REIVINDICATORIA

Observamos los siguientes:
a) Es una acción de naturaleza real, porque recae sobre un bien; ella
puede dirigirse contra el poseedor o incluso contra el tenedor;
b) Es una acción recuperatoria, puesto que frente al despojo de que ha sido
víctima el propietario, tiene por fin la reintegración o restitución del
bien (específicamente de su posesión);
c) Es una acción de condena, ya que el fallo, en la hipótesis de ser favora-
ble, impone al poseedor vencido “un determinado comportamiento de
restitución”.
d) Es una acción imprescriptible, puesto que ella no se extingue por el trans-
curso del tiempo (art. 927).
I. TITULARES DE LA ACCIÓN
577. REGLA GENERAL

¿Quiénes pueden ejercerla? ¿Quiénes son los legitimados activos? Aunque el
artículo 923 del Código Civil hace referencia al ius vindicandi del propietario, es
lógico que no sea privativa de él.
La rei vindicatio comprende el ámbito de todos los derechos reales que se
ejercen por la posesión y que, en el derecho positivo nacional, son: la propiedad,
la copropiedad, el usufructo, el uso, la habitación, la garantía mobiliaria (cuando
hay entrega del bien) y la anticresis. Sobre esto hay acuerdo en la doctrina mayo-
ritaria. Lo que sí es necesario es que “la lesión sufrida sea grave, o mejor dicho,
que haya habido desposesión”(709).
(708) Así, BORDA, Guillermo A. Ob. cit., Ibídem.

(709) Cfr. ALLENDE, G., Ob. cit., p. 341.
505
De ahí se concluye que no ampara a los derechos que no se ejercen por la

posesión como la hipoteca y las servidumbres(710). La acción que protege al acree-
dor hipotecario es indiscutiblemente real, pero no reivindicatoria (a diferencia
de la del acreedor garantizado –cuando hay garantía mobiliaria con entrega del
bien– y del anticresista).
Según Biagio Brugi, la acción de exclusión de inmuebles expropiados pare-
ciera que puede estimarse como reivindicatoria(711), mas la legislación nacional no
admite discutir al expropiado sino sobre el quantum indemnizatorio.
578. COMPRADOR A QUIEN NO SE ENTREGA LA POSESIÓN

Mayoritariamente, la doctrina afirma que tiene acción reivindicatoria contra
los terceros.
I. Por un lado, contra el vendedor que no entrega la posesión efectiva del
bien, el comprador tiene la acción de cumplimiento. Recuérdese que,
conforme al artículo 949, el comprador (acreedor) se hace dueño por el
solo contrato (obligación).
Desde el punto de vista jurisprudencial, en este proceso (Cas. Nº 2331-
2010 de San Martín) se pide el perfeccionamiento del título de trans-
ferencia. Se parte de que, según el artículo 1.412 del Código Civil, es
obligación esencial del vendedor perfeccionar la transferencia del bien;
pero debe identificarse plenamente el bien objeto de la compraventa,
alega la recurrente que plantea el recurso de casación. Sin embargo,
como hemos dicho, la transferencia de la propiedad inmueble se perfec-
ciona por el solo contrato (art. 949). Es probable que, debido a eso, las
instancias de mérito no hayan accedido a esta pretensión de “perfeccio-
namiento de título de transferencia”(712).
II. Si, en cambio, ya se elevó a escritura pública, el comprador demandará
la entrega del bien.
Jurisprudencialmente, en el presente proceso (Cas. Nº 454-2010 de La
Libertad) el actor solicita la entrega de seis lotes de terreno consisten-
tes en puestos de un mercado. Ello como una derivación del artículo
949 del Código Civil, aunque no es exigible la entrega para su perfeccio-
namiento. La transferencia de un bien inmueble opera por el solo con-
trato. Es por ello que la demanda es fundada, aun cuando el deman-
dante se haya desistido de la pretensión alternativa(713).
(710) Así, BORDA, Guillermo A. Ibídem.

(712) Casación Nº 2331-2010 de San Martín. Véase el texto completo en el anexo 29.
506
Si no se elevó a escritura pública, entonces el comprador demandará el

otorgamiento de escritura pública y la posesión. Pero no el interdicto de
adquirir, que además ya no lo contempla el Código adjetivo vigente(714).
III. La acción reivindicatoria debe distinguirse netamente, de igual manera,
de la acción personal, mediante la cual reclama alguien la restitución
del bien de quien posee precariamente el bien (en cuyo caso el camino
expedito es el de desalojo), del comprador que no pagó el precio o com-
pró con reserva de propiedad(715).
579. REIVINDICACIÓN POR EL CONDÓMINO

Cualquier copropietario puede reivindicar el bien común (art. 979). Se con-
sidera que hay dos hipótesis: no solo hay reivindicación del bien contra terceros,
sino también entre copropietarios.
Indudablemente que el copropietario puede reivindicar la totalidad del bien
contra terceros, lo cual es una consecuencia lógica de lo que dispone el artículo
969, pues en la copropiedad el bien pertenece por cuotas ideales a dos o más
personas. Cuota ideal no es una cuota parte sino la totalidad. La doctrina mayori-
taria ratifica este temperamento (Lafaille, Spota, Bibiloni, Argañaras). En cam-
bio, el preclaro Raymundo Salvat es opuesto(716).
II. LEGITIMADO PASIVO
580. PRINCIPIO GENERAL

La acción reivindicatoria está enderezada a recuperar la posesión perdida.
Según Guillermo Borda, excepcionalmente se dirige a adquirir dicha posesión.
El emplazado es pues quien tiene el bien en su poder, sea poseedor o incluso
un simple tenedor, como sería el caso del servidor de la posesión (art. 897); sin
embargo, si este tenedor da el nombre y domicilio de la persona por cuenta de
quien posee, la acción debe dirigirse contra esta(717).
581. REIVINDICACIÓN SIN POSESIÓN DEL BIEN POR EL DEMANDADO

En estos casos los romanistas hablaban de posesión ficta.
Nuestro código no regula estas hipótesis que, en el derecho argentino, se
reducen a dos casos: a) cuando el demandado se da por poseedor, sin serlo (art.

(717) Así, BORDA, Guillermo A. Ob. cit., p. 646.
507
2.784 del CC argentino anterior); y, b) cuando el demandado ha dejado de poseer

por dolo o hecho suyo (art. 2.785 del CC argentino derogado)(718).
III. OBJETO DE LA ACCIÓN
582. REGLA GENERAL

Por principio general, la acción reivindicatoria se orienta a recuperar los bie-
nes muebles e inmuebles, pero debe tratarse de bienes física y específicamente
determinados.
Históricamente, ha sobrevivido a través de los siglos la acción reivindicato-
ria romana de los bienes inmuebles, y casi desapareció la de los bienes muebles;
esto último como derivación del valor especial de la posesión de buena fe respecto
a terceros, o sea de la regla de que la posesión equivale a la propiedad (art. 948);
de ahí que, como advierte de manera lúcida Brugi, “actualmente la reivindica-
ción de muebles está como en la penumbra”(719).
583. UNIVERSALIDADES DE HECHO Y DE DERECHO

No procede la acción reivindicatoria respecto a las universalidades de bie-
nes (universalidad de derecho o jurídica), por ejemplo, el acervo sucesorio. Ello
porque se trata de un conjunto patrimonial de bienes de composición indetermi-
nada. Para que proceda la rei vindicatio, los bienes deben ser determinados.
Inversamente, las universalidades de hecho (por ejemplo una biblioteca, una
majada, etc.) sí pueden reivindicarse(720).
IV. LA PRUEBA EN LA ACCIÓN REIVINDICATORIA
584. LO QUE DEBE PROBARSE

Para que prospere la rei vindicatio, el demandante (reivindicante) debe pro-
bar tres requisitos o hechos: i) la propiedad del bien (generalmente, inmueble)
que reclama; ii) la posesión o detentación injusta del bien por el demandado (esto
supone probar que este carece del derecho para poseer); y, finalmente, iii) la iden-
tificación o identidad corporal del bien.
Expusimos esta teoría, tomada, a su vez, de la jurisprudencia española
(que tan bien ilustra Montés), en nuestro libro Derechos Reales y Propiedad

(719) BRUGI, Biagio. Ibídem.
508
(1991). La jurisprudencia ha ratificado estos tres requisitos para la viabilidad de

la acción; así, la ejecutoria de 18 de setiembre de 1996(721).
Haremos el análisis por separado.
585. PRUEBA DE LA PROPIEDAD POR EL DEMANDANTE

El reivindicante (demandante), como se ha dicho, es el propietario (o, al
menos, el presunto propietario) del bien, quien demanda o reclama la restitu-
ción del mismo. Se considera que el reivindicante puede ser propietario exclu-
sivo o copropietario, comprendiendo tanto bienes muebles como inmuebles, ello
tanto si se tiene la posesión mediata (otro tiene la posesión inmediata) cuanto
si se carece de ella. Sin embargo, es obvio que no prosperará la reivindicación
cuando el dominus tiene la posesión inmediata y exclusiva del bien.
De otra parte, es factible reivindicar, para el propietario, que actúa en su
propio nombre o interés (el dueño por sí mismo demanda). Para el representado,
que actúa por su representante legal (demanda indirectamente a través de man-
datario o apoderado). A favor de la sociedad de gananciales, y también a favor de
la copropiedad o comunidad de propietarios”(722).
El propietario debe probar el derecho que reclama, para lo cual deben con-
templarse los siguientes aspectos:
I. Título de propiedad. El demandante debe probar su título de domi-
nio, es decir demostrar la “justificación dominical”. Para ello puede
recurrir a cualquiera de los medios probatorios (no es indispensable
título escrito). Puesto que debe tratarse de un “título de adquisición o
de constitución” del derecho de propiedad, dicho título es, en realidad,
“la conjunción de ‘título y modo’, requisitos necesarios para la transmi-
sión de la propiedad” (Montés).
En el Derecho peruano, basta el consentimiento por el contrato para
que se perfeccione la transferencia de la propiedad inmobiliaria (art.
949); título y modo, pues, se hallan, por así decirlo, refundidos, ya que
no es obligatoria la inscripción registral.
Resulta evidente que la probanza se refiere a la propiedad actual, “sin
necesidad de que sea actual el título de adquisición”.
En el proceso judicial respectivo, si el actor no presenta titulo de domi-
nio suficiente e irrefutable, el fallo le será adverso.
(721) Sentencia de 18 de setiembre de 1996. Véase el texto completo en el anexo 31.

Cf. también nuestro trabajo Jurisprudencia Civil y Comercial (1997), Editorial Grijley, pp. 51 y 52.
(722) Cfr. MONTÉS, Vicente. Ob. cit., p. 283.
509
1. Efectivamente, la jurisprudencia nacional garantiza que: “Quien

acredita el derecho de propiedad de un inmueble puede reivindi-
carlo, si se encuentra en poder de un tercero sin título”(723).
2. Otra sentencia (Cas. Nº 7054-2012 de Ayacucho) ratifica que es
fundada la demanda de reivindicación si los demandantes acreditan
contar con título de propiedad sobre el bien materia de litis(724).
3. Un tercer caso (Cas. Nº 4524-2013 de La Libertad) involucra al
Estado, que entrega un predio, para luego reivindicarlo, y nueva-
mente entregarlo a otra entidad; hubo una cadena de transferen-
cias, y el último probó el título de propiedad(725).
Debe descartarse la prueba testimonial; tampoco el inventa-
rio de bienes constituye titulo de propiedad, entre otros medios
probatorios.
II. La usucapión. La prueba del dominio en algunos casos no es fácil. Para
evitar la probatio diabolica, el derecho establece un mecanismo dogmá-
tico (alternativo) de prueba de la propiedad: la usucapión. Muchas veces
el título presentado no es suficiente; así lo establece la jurisprudencia
nativa. En efecto, la ejecutoria de 8 de setiembre de 1995 ha estipulado
que si bien de la escritura pública de compraventa aparece la transfe-
rencia del inmueble en favor del demandante (reivindicante), “no menos
cierto es que, en dicho instrumento, no consta el título de quienes le
transfirieron el bien”. Y consecuentemente, “no estando acreditado
(723) Ejecutoria de 22/04/1960. El Peruano, 27/05/1961.

(724) Casación Nº 7054-2012 de Ayacucho. Véase el texto completo en el anexo 32.
La ejecutoria, parafraseando al juez, “considera que no es necesario que el título que transfiere la pro-
piedad de la Sucesión de Miguel Dávalos Ramos y Maximiliana Zárate Caballero a favor de los deman-
dantes, cumpla previamente con la formalidad esencial de la transmisión sucesoria (declaración de testa-
mento o declaración judicial de sucesión intestada), así como sus supuestos herederos (...)”.
El Estado, por resolución suprema, afectó al Ministerio de Educación un terreno en Trujillo para la cons-
trucción de un local del Conservatorio Regional de Música. Dado que lo usaba como cochera, la Superin-
tendencia de Bienes Nacionales (SBN) lo desafectó (aunque el Conservatorio expresó que un decreto
supremo le autorizaba a alquilar el bien para captar ingresos propios). Luego, la SBN lo otorgó en dona-
ción a la Municipalidad del Callao, la que a su vez transfirió el lote a la Inmobiliaria Acamu SAC. El
conservatorio interpuso un proceso de amparo contra la SBN, que lo ganó, porque no se siguió el trámite
para la desafectación.
En esta sentencia observamos dos cosas contrapuestas: 1) aparentemente, esto es, desde lo formal, la
sentencia está bien dada y declara infundado el recurso de casación; sin embargo, 2) desde lo real, hay
una burla al Estado: este entregó el terreno al Ministerio de Educación para un conservatorio. Luego, la
SBN desafectó el terreno y lo entregó en donación a la Municipalidad del Callao (¡un terreno ubicado en
Trujillo a la Municipalidad del Callao!), que, a su vez, lo transfirió a una inmobiliaria. Obsérvese bien: lo
que al comienzo tuvo un motivo altruista (la educación), al final terminó en las manos de una inmobilia-
ria para un fin no altruista (lucro), como es la construcción y venta de departamentos. Pero aquí la burla
al Estado no solo viene de los privados, también proviene desde adentro: la SBN que, se supone, cautela
los bienes del Estado, es la que desfaceta un predio y lo entrega a los empresarios. ¿Puede haber más
corrupción? No. El Estado debe ser reformado desde sus entrañas.
510
el dominio de quien aparece como vendedor, resulta insuficiente el

documento privado” de compraventa, por lo que no resulta viable la
demanda de reivindicación(726). Aquí está claro el derecho del adquirente,
pero no el del vendedor. En estos casos, debe recurrir a la usucapión.
La usucapión nace históricamente, y se explica dogmáticamente, como
un medio de prueba de la propiedad, pero, como afirma José Antonio
Álvarez-Caperochipi, hace algo más que probar la propiedad: “en reali-
dad, define el concepto jurídico de propiedad. La usucapión es el título
de propiedad en cuya virtud se define la esencia misma de la propie-
dad: una posesión vestida por el transcurso del tiempo. Es decir, la usu-
capión es algo más que un mero instrumento accesorio de prueba de la
propiedad, pues determina su esencia misma, define y establece qué es
la propiedad”(727).
III. La prueba del mejor derecho. La acción publiciana. En algunas pocas
legislaciones y sobre todo en la doctrina se admite que, no pudiendo
el actor presentar título de dominio contundente, pueda recurrir a la
acción publiciana. Para ello “basta la demostración de que el actor rei-
vindicante ostenta un mejor derecho y más probable que el del deman-
dado” (Montés). Así ocurría en el Derecho romano clásico. Pero esta
acción está supeditada a que las legislaciones la acepten; por ejemplo, la
colombiana. El código peruano no la regula como medio supletorio del
título.
IV. La carga de la prueba. En principio, “la prueba de un derecho incumbe
a quien pide su reconocimiento y la de su extinción, al que lo opone”.
En la legislación procesal nacional, se dispone que “la carga de probar
corresponde a quien afirme hechos que configuran su pretensión, o a
quien los contradice alegando nuevos hechos” (art. 196 del CPC).
En el proceso de reivindicación, la carga de la prueba corresponde al
actor, que no es otro que el reivindicante: actori incumbit probatio.
Ello es de tal magnitud que, de no probar el reivindicante su derecho,
perderá la litis. El Código procesal estipula que “si no se prueban los
hechos que sustentan la pretensión, la demanda será declarada infun-
dada” (art. 199). En el caso específico de la reivindicación, de acuerdo con
el numeral 912 del Código de fondo, el poseedor es reputado propietario.
Vicente Montés pone de manifiesto que hay excepciones que desplazan la
carga de la prueba hacia el demandado, lo que sucede precisamente –como
en el caso antes señalado– en los casos de presunciones de dominio, que
varían según se trate de reivindicar bienes muebles o bienes inmuebles.
(726) Cf. nuestro libro Antología Jurisprudencial (1996), pp. 46 y 47.

(727) Vide: ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Ob. cit., p. 51.
511
586. POSESIÓN (O DETENTACIÓN) INJUSTA POR EL DEMANDADO

(LEGITIMACIÓN PASIVA)
I. La acción reivindicatoria se dirige contra el poseedor del bien que
carezca de derecho para el mismo, o, en todo caso, “un derecho de
menor entidad que el del reivindicante”.
La labor del actor se limitará, pues, a demostrar la falta de derecho a
poseer del demandado (poseedor o tenedor); el fallo ordenará la reinte-
gración de la posesión.
II. En efecto, la jurisprudencia lo ha señalado en esa dirección; así, la eje-
cutoria suprema de 12 de octubre de 1995 sostiene que la demanda
de reivindicación es fundada, pues de dicho bien inmueble “los deman-
dados al contestar la demanda no han negado ser sus poseedores”(728).
Inclusive debe emplazarse también a los terceros detentadores del bien,
esto es, a todos los poseedores del bien, bajo pena de ser declarada
improcedente la reivindicación, tal como lo ha dejado sentado la sen-
tencia suprema de 27 de enero de 1997(729).
III. La jurisprudencia más reciente es también ilustrativa:
1. En un caso (Cas. Nº 3490-2011 de Arequipa), la demanda de rei-
vindicación resulta fundada porque se acredita que la demandada
viene poseyendo indebidamente los terrenos sublitis, lo cual se
probó con documentación fehaciente. Por ello la sentencia de pri-
mer grado fue confirmada por la sentencia de vista. La sentencia
casatoria declara por eso improcedente el recurso de casación(730).
2. En el caso de autos (Cas. Nº 4410-2009 de La Libertad), la deman-
dada alega haber adquirido el bien inmueble del padre de la actora
y, al mismo tiempo, la propiedad mediante la prescripción adquisi-
tiva de dominio, la cual, en su opinión, operaría de pleno derecho,
en una lectura absurda del artículo 952 del Código Civil, pues si
nos atenemos a este, el usucapiente debe plantear el respectivo pro-
ceso para que se le declare propietario(731).
IV. En consecuencia, quien no posee no puede ser demandado, “por lo que
se ha de probar que el demandado tiene actualmente los bienes recla-
mados en su poder” (Montés).
El propósito de la rei vindicatio es entonces recuperar la posesión mate-
rial injusta del bien que está en manos del demandado. Según expresa
(728) Cf. nuestra obra Antología Jurisprudencial, pp. 43-44.

(729) Cf. nuestro libro Jurisprudencia Civil y Comercial, pp. 17-18.
(730) Casación Nº 3490-2011 de Arequipa. Véase el texto completo en el anexo 34.
512
José Antonio Álvarez Caperochipi, “cuando se persigue el reconoci-

miento del derecho de propiedad o la posesión como derecho (no como
detentación material), la acción a ejercitar es propiamente la acción
declarativa de dominio”(732).
587. IDENTIFICACIÓN DEL BIEN

¿Cuál es el objeto de reivindicación? La reivindicación se orienta a recla-
mar solo un bien “señalado, concreto y determinado”. Y precisamente de quien
lo tenga en su poder, y no permite pedir otro bien de la misma especie y calidad
(Montés).
El fallo de 28 de agosto de 1996 estableció que “existe identidad entre el
predio objeto del petitorio y el consignado tanto en la declaración jurada del
autoavalúo como en el comprobante de pago, presentados con la demanda de
acuerdo a la normatividad vigente cuando fue interpuesta”, por lo que al haber
desconocido esto las resoluciones inferiores, mandó la Corte Suprema que la Sala
Mixta de la Corte Superior de Puno emita nueva sentencia(733). Adicionalmente,
la jurisprudencia también, y complementariamente, dispuso que estando deter-
minados con precisión los linderos del bien, es fundada la demanda(734).
Ello requiere que se trate de un bien corporal y concretamente identifi-
cado. En una palabra, debe haber identidad de la res corporalis. Se excluyen, por
tanto, las universalidades jurídicas, como la herencia, por ejemplo.
Para la reclamación de bienes genéricos o fungibles “solo son específica-
mente proponibles las acciones personales”(735).
588. ¿EN QUÉ CASOS DEBE EJERCITARSE LA ACCIÓN REIVINDI-

CATORIA?
La acción reivindicatoria es la acción real por excelencia, y la que protege el
dominio de una forma contundente. No obstante, cabe preguntarse: ¿Es indis-
pensable siempre que el propietario que quiera recuperar un bien suyo, recurra
a incoar la acción reivindicatoria? No siempre dicha acción procederá y, lo que es
más importante, no es la más aconsejable en términos procesales, puesto que es
una demanda de conocimiento, es decir larga.
Existen hipótesis en que claramente no es idónea dicha acción. Así, por
ejemplo:

(733) Cf. nuestro trabajo Jurisprudencia Civil y Comercial, p. 40.
(734) Ob. cit., p. 26.
513
1. En el abandono. Cuando hay abandono del bien, no debe ser inten-

tada, por dos razones: o bien porque el Estado (en el caso de los pre-
dios) se ha convertido en propietario (art. 968, 4º), o bien porque, “la
cosa se encuentra todavía sin dueño, por lo que el antiguo dueño la
recuperará sin necesidad de proceder judicialmente”(736).
2. En la posesión de un tercero. En los casos en que el dueño se encuen-
tre en conflicto con un poseedor actual que no supere el año en la pose-
sión del inmueble, podrá recuperar la posesión recurriendo simple-
mente a una acción de carácter personal.
3. En la posesión o detentación por un tercero. Cuando el propietario
haya transferido la posesión de un bien a un tercero a través de un con-
trato (comodato, arrendamiento, depósito, mandato), no debe incoar
una acción reivindicatoria (acción real) contra el poseedor, sino única-
mente una acción derivada o nacida del contrato (acción personal). Así
por ejemplo, en el caso concreto de un contrato de arrendamiento, solo
interpondrá un proceso de desalojo.
No obstante, ha de agregarse que, en el supuesto de no poder el pro-
pietario recuperar el bien –luego de sucesivas tentativas– con una
acción personal, nada impide que pueda recurrir, en último término, a
la acción reivindicatoria.
589. BIENES QUE PUEDEN REIVINDICARSE

Son reivindicables todos los bienes singulares (no los universales), sean mue-
bles o inmuebles. Debe tratarse de res corporalis.
Tratándose de bienes inmuebles no inscritos, se observarán las reglas del
derecho común, y si son registrados ha de tenerse en cuenta las reglas del regis-
tro. Pero deben tenerse presentes los dispositivos sobre la usucapión.
En materia de bienes muebles, la reivindicación es de poca o ninguna apli-
cación, pues la posesión equivale a la propiedad, excepto en bienes perdidos y
robados, así como en los bienes regulados por leyes especiales que exigen el regis-
tro, como los vehículos inscritos en el Registro de Propiedad Vehicular, los semo-
vientes, etc. Pero aun así, el adquirente de bienes muebles de buena fe está prote-
gido por la ley (art. 948).
590. LA HERENCIA NO SE REIVINDICA

I. Ya hemos dicho que la reivindicación solo prosperará sobre bienes sin-
gulares; la herencia no tiene esa naturaleza, es una universalidad
(736) Cfr. MAZEAUD, Henri, Leon y Jean. Ob. cit., p. 349 y s.
514
jurídica. En este rubro, el canal procesal idóneo es la acción de petición

de herencia, de gran similitud con la rei vindicatio, y que es imprescrip-
tible (art. 664); en cambio, procede la acción reivindicatoria contra el
tercero que adquiere de mala fe los bienes hereditarios a título oneroso,
en los contratos celebrados por el heredero aparente que entró en pose-
sión de ellos (art. 665, párr. 1°), excepto que el tercero hubiese adqui-
rido el bien vía la usucapio corta o larga.
En sentido contrario, no prosperará la acción reivindicatoria contra el
tercero adquirente de buena fe.
II. Un ejemplo ilustrativo del tema es el siguiente proceso (Cas.
Nº 88-2014 de Lima Sur), donde existe mala fe de los codemandados
(tanto de la vendedora como de los compradores), pues la demandante
y la codemandada son hermanas; y si aquella ha sido preterida de la
sucesión, es válida la petición de herencia y, a su vez, también la acción
reivindicatoria del bien comprado por los terceros de mala fe, según
prescribe el artículo 665 del Código Civil(737).
591. BIENES QUE NO PUEDEN REIVINDICARSE

No todos los bienes son reivindicables. Así, tenemos que son bienes
irreivindicables:
1. Los bienes muebles adquiridos de buena fe por un tercero, aunque no
fuere el verdadero propietario el enajenante (art. 948).
2. Los bienes muebles comprados en una tienda o almacén, aun cuando
hubieren sido robados o se tratare de perdidos, pero con la debida fac-
tura o póliza (art. 1.542).
3. Los bienes, sean inmuebles o muebles, ganados por usucapión (arts.
950 y 951, respectivamente, y 927, in fine).
4. Los inmuebles adquiridos de buena fe y a título oneroso de quien en el
registro aparece con facultades para otorgarlo, siempre y cuando haya
inscrito su derecho (art. 2.014).
5. Los valores que se negocien en rueda de bolsa y, en general, en los
mecanismos centralizados de negociación regidos por la Ley del Mer-
cado de Valores, Texto Único Ordenado, aprobado por Decreto
Supremo Nº 093-2002-EF, publicado el 15 de junio de 2002 (art. 115).
(737) Casación Nº 88-2014 de Lima Sur. Véase el texto completo en el anexo 36.
515
592. FUNDAMENTO
El fundamento de la acción reivindicatoria radica en el ius persequendi (dere-
cho de persecución) y en la inherencia del derecho al bien, que es principio de los
derechos reales en general, y del derecho de propiedad, en particular.
Por otro lado, el código protege el ius vindicandi del propietario, como una de
las facultades básicas que nos viene desde el viejo Derecho romano (art. 923).
593. IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA ACCIÓN

La acción reivindicatoria es imprescriptible (art. 927), ello porque
–según la concepción clásica–, el dominio es perpetuo y, por ende, no se pierde
por el no uso. No obstante, esto es cuestionable en nuestros días. Ya hemos expli-
cado cómo, en los casos de abandono (que supone un no uso, aunque peculiar) de
predios durante veinte años, se extingue el derecho de propiedad.
La acción reivindicatoria no procede cuando el bien ha sido adquirido por
otro mediante la usucapión (art. 927, in fine). El fundamento de esto es que en
la usucapio, el propietario pierde la acción (reivindicatoria) al mismo tiempo que
el derecho de propiedad. En realidad, aquí el antiguo dueño se ha convertido
en sujeto pasivo, el usucapiente en el nuevo sujeto activo del derecho. Por ende,
sería absurdo que el antiguo y negligente propietario (ex-propietario, en realidad)
tuviera facultad de interponerla.
No obstante la contundencia de tales argumentos, esta acción –dicen los
juristas clásicos– no desaparece, simplemente “cambia de titular” (Mazeaud). Por
cierto que esta corriente lo que pretende es dar la imagen de un derecho de pro-
piedad eterno.
594. LA CUESTIÓN DE LA EXTINCIÓN DE LA PROPIEDAD. HISTORIA

En el antiguo Derecho romano, los conceptos “término extintivo” y “condi-
ción resolutiva” no eran aplicados a la propiedad, a diferencia de los otros dere-
chos, de ahí que “cuando uno llegaba a ser propietario, lo era para siempre”
(Huvelin).
Más adelante, con Justiniano, esta posición rigurosa se morigeró, pudiendo
estar el dominio afectado al término extintivo y la condición resolutoria; adicio-
nalmente, los sabinianos –para quienes la pérdida de la propiedad era la conse-
cuencia inmediata de la derelictio– vencieron a los proculeyanos.
Esta posición romana, sin embargo, fue puesta en tela de juicio durante la
Revolución francesa (1789), cuando Robinet de Cléry argumentó ante la Cham-
bre des Requètes, la tesis de que “la propiedad no era necesariamente perpetua y
que la acción reivindicatoria era susceptible de extinguirse por prescripción de 30
años” (Josserand). Criterio que, ostensiblemente, se refleja en el artículo 2.262
del Code: “Todas las acciones, tanto reales como personales, prescriben por 30
516
años”. A pesar de su claridad, los tribunales franceses no tomaron en cuenta este

precepto.
Esta doctrina disidente de De Cléry tuvo algunos seguidores (Ch. Beudant,
Chauffardet), aun cuando la mayoría, por su formación romanista, se pronun-
ció en contra. Para sus críticos, dicha tesis conduce a situaciones y consecuencias
singulares cuando el bien es tenido por quien no puede ser propietario de él: el
detentador: “Como el propietario negligente ha perdido su autoridad, y como,
por otra parte, el detentador actual no podrá pretender esa propiead, la cosa se
convierte en res nullius; en consecuencia, si es mobiliaria, pertenecerá al primer
ocupante (aprenhensor); si constituye un inmueble, va por derecho al Estado
como bien vacante y sin dueño”. Para los rivales de De Cléry, esta doctrina era
“netamente estatal, despoja a los particulares negligentes para enriquecer al fisco
insaciable”(738).
La influencia del artículo 2.262 del Code –las acciones reales prescriben a los
treinta años– fue inmensa, esparciéndose a casi todo el mundo occidental. Tanto
así que, el derogado Código Civil peruano, recepcionó esta teoría, disponiendo
que la acción real prescribía a los veinte años, conforme estipulaba su artículo
1.168, 1°. Sin embargo, en el Perú, como en Francia, no se aplicó dicho precepto,
entendiéndose siempre que la acción reivindicatoria era imprescriptible. Solo el
vigente código de 1984 estipula de manera patente que la acción reivindicatoria
es imprescriptible (art. 927).
No está demás agregar que, de todas formas, si bien la acción reivindicato-
ria es imprescriptible, a la larga el criterio de Robinet De Cléry se ha impuesto
en cierta medida, puesto que los bienes abandonados se pierden por el no uso; si
son muebles, pueden ser apropiados por aprehensión; si son inmuebles o predios,
pasan a poder del Estado. En buena cuenta, la propiedad ya no es perpetua.
595. COMPETENCIA EN LOS PROCESOS DE REIVINDICACIÓN

Por regla general, en estos procesos es competente el juez del lugar donde
está situado el bien inmueble, aplicándose igual principio en materia de muebles,
de acuerdo con el artículo 24, 1° del Código Procesal Civil, aunque nada impide
que el actor elija al juez del domicilio del demandado, conforme al artículo 14 del
mismo código adjetivo.
596. LA ACCIÓN REIVINDICATORIA DE BIENES MUEBLES

En materia de muebles, la rei vmdicatio tiene una esfera muv limitada: puede
ejercitarse sin limitaciones contra el poseedor de mala fe, mientras este no haya
adquirido el dominio por usucapión a los cuatro años (art. 951, in fine), pero
(738) Cfr. JOSSERAND, Ob. cit., pp. 132-135.
517
cuando el poseedor-adquirente es de buena fe, la reivindicación solo puede apli-

carse sobre los bienes robados o perdidos, estando su ejercicio limitado a dos años
(art. 951, párr. 1º). En la posesión de muebles de buena fe no hurtados ni extra-
viados, pierde instantáneamente la acción reivindicatoria el propietario (art. 948).
En todo caso, conforme sostiene Francesco Messineo, el reivindicante de
muebles choca con dos problemas: a) la identificación o identidad del mueble a
reivindicar; para la prueba sirve cualquier contraseña puesta sobre el bien (así, en
los libros puede apelarse al nombre o sello impreso en los mismos); b) la prueba
de que el derecho de propiedad sobre el bien aún existe, vale decir, que otro no
lo haya adquirido por usucapión. En los bienes muebles sometidos a registro, en
cambio, la identificación se facilita por la posibilidad de acudir a los datos de ma-
trícula del registro.
597. EFECTOS DE LA REIVINDICACIÓN

Su principal efecto consiste en la reintegración o restitución del bien (con
sus accesorios) a su genuino dueño: restitutio in integrum. Conlleva una “pretensión
de condena del demandado a la restitución del bien”. Según dispone una ejecu-
toria de 25 de setiembre de 1986: “Al ampararse una acción reivindicatoria, pro-
cede la entrega del bien a su legítimo propietario”(739); correlativamente, la termi-
nación o liquidación del estado posesorio en que se hallaba el demandado.
Con el bien, el poseedor debe reintegrar al demandante victorioso: i) los
frutos (y en su caso los productos); de no existir, abonará su valor estimado al
momento en que los percibió o debió percibir (art. 910), aunque para ello ha de
ser un poseedor de mala fe. Si ha poseído de buena fe, hará suyos los frutos (art.
908); ii) si es poseedor de mala fe, responderá por la pérdida o destrucción del
bien por caso fortuito (art. 909). Si la pérdida ocurre durante el proceso, se le
tendrá por poseedor de mala fe, puesto que la bona fides dura hasta que es citado
con la demanda (art. 907). Si es poseedor de buena fe, su irresponsabilidad por la
pérdida es absoluta (contrario sensu del artículo 909).
Como contrapartida, el reivindicante deberá abonar al poseedor vencido:
(i) el valor de las mejoras necesarias y útiles (art. 917). Dicho pago es sobre el
valor actual de las mismas, o sea, el que tienen al momento de la restitución;
(ii) el reembolso del valor de las mejoras de recreo, si decide quedarse el dueño
con ellas (art. 917). Si no las paga, el poseedor puede retirarlas siempre y cuando
su separación no cause daño; por cierto, si reintegra el bien, perderá el derecho de
separación. La acción del cobro de mejoras al reivindicante, se extingue a los dos
meses contados a partir de la restitución del bien (art. 919).
(739) R. J. P., 1987, Nº 18, p. 466.
518
598. LA REIVINDICACIÓN EN LOS PREDIOS RÚSTICOS

En el Derecho agrario peruano, la acción reivindicatoria tiene un ámbito de
aplicación más restringido, puesto que siempre se ha exigido la explotación eco-
nómica del predio por el interesado. No ha sido pues, como en el Derecho civil,
imprescriptible. En la anterior ley agraria (D.L. Nº 17.716), la acción reivindi-
catoria –así como las demás acciones reales– prescribía a los cinco (5) años. La
legislación todavía vigente, el Decreto Legislativo Nº 653 y su reglamento, en
cambio, no contiene una norma tan clara como la glosada. ¿Habrá entonces que
considerar que siendo el plazo para usucapir de cinco años, al igual que para el
abandono, ese mismo plazo opera en la reivindicación? ¿o, más bien aplicar la
regla del artículo 927 del Código Civil que estatuye la imprescriptibilidad de la
acción? Si nos atenemos al espíritu del derecho en estos tiempos, y teniendo en
cuenta que se tiende a la unificación –el Fuero Agrario ya no existe–, creemos
que es aplicable la segunda hipótesis formulada, es decir, que la acción aquí tam-
bién es imprescriptible.
La jurisprudencia dictada en aplicación de la legislación derogada, destacó
el criterio de la explotación y posesión directa(740); igualmente se establecía que
el beneficiario con la adjudicación no podía ceder el uso de la tierra, porque la
perdía(741); en cuanto a la reivindicación, en muchos casos no originaba la res-
titución del bien, solo daba lugar a la indemnización(742). Todo esto originó una
doctrina según la cual quien no trabajaba la tierra en forma directa, la perdía,
toda vez que contradecía el espíritu de la ley y el principio de que la tierra es de
quien la trabaja. Toda modalidad de intermediación era, pues, considerada antiso-
cial y egoísta. Por eso se ha dicho que el Derecho agrario peruano inauguró una
corriente de avanzada en esta materia.
Hoy, todo esto ha cambiado. Se ha producido un giro total donde prima
la liberalización del mercado de tierras. La nueva legislación ha restablecido el
arrendamiento, la cesión del uso, gravar las tierras, hipotecarlas y, en general,
cualquier modalidad de explotación o conducción indirecta (Dec. Leg. Nº 653,
arts. 5, 6, 7, 8, 9, 10, etc.).
(740) Así, se ha considerado que: “Si en la diligencia de inspección ocular se ha comprobado que la demandada
se halla en posesión de la fracción de terreno materia de la acción, es infundada la demanda de reivindi-
cación”. R. Trib. Agr., 16/11/1976; N. Leg., Nº 93, p. 452.
(741) Según la ejecutoria de 26 de noviembre de 1982: “La Ley de Reforma Agraria número 17716 considera
la conducción indirecta de la tierra como una forma antisocial, por lo que es prohibido a los campesinos
beneficiarios del Título XV del referido dispositivo legal ceder su uso”. El Peruano, 05/12/1983.
(742) Así, la ejecutoria del 11 de abril de 1977, dice: “En el Fuero Agrario la acción reivindicatoria de un pre-
dio rústico enfeudado en caso de ser amparada no conlleva la entrega del bien sino que se convierte en
una acción crediticia sobre el monto de la indemnización por expropiación del predio”. N. Leg., Nº 98,
p. 388.
519
CAPÍTULO III
LA ACCIÓN NEGATORIA(*)
599. LA ACCIÓN NEGATORIA EN EL DERECHO ROMANO

En sus comienzos, en el sistema jurídico romano, la acción negatoria (nega-
toria servitutis) tenía por misión la tutela de la propiedad contra una alegación
infundada de servidumbre, o, lo que era lo mismo, contra la servidumbre que
otro se atribuía sobre el bien; “solo merced a los intérpretes y en armonía con
todo el sistema jurídico moderno, llegó a ser una acción oponible contra cual-
quier derecho de que alardee otro sobre la cosa”(743). La noción pues se amplió
“en el sentido de poder oponerse a la inquietación derivada de cualquier supuesto
derecho, además del que consistiría en una servidumbre”(744). En efecto, las legis-
laciones y autores modernos, ya no solo la restringen a las servidumbres, sino
también a todo tipo de cargas y gravámenes (anticresis, usufructo, habitación,
uso inmobiliario, etc.).
600. DEFINICIÓN
I. Llamada también negatoria servitutis o acción de libertad de la propie-
dad, es la figura opuesta a la acción declarativa de dominio. Mediante
ella, el propietario de un inmueble pretende que se declare que su
bien no se encuentra sometido al derecho real (servidumbre, usu-
fructo, uso, habitación, anticresis, etc.) que otro se atribuye sobre
él, es decir, que se encuentra exento de cargas y gravámenes. La
sentencia debe ordenar el cese de la servidumbre u otro gravamen que
perturbe la posesión del inmueble, con la consiguiente indemnización
por los daños y perjuicios. Arturo Valencia Zea(745), citando a Aubry,
Rau y Bartin, afirma que: “Si alguien ha establecido de hecho una ser-
vidumbre de tránsito u otro gravamen que constituye una perturbación
(*) Bibliografía: WOLFF, Ob. cit. (1944), p. 545 y ss.; MESSINEO, Ob. cit., III, p. 371 y ss.; ALBALA-
DEJO, Ob. cit., III, I, p. 294 y ss.
521
de la posesión del inmueble”, y si el dominus no pudiere o no quisiere

instaurar la acción posesoria respectiva, podrá recurrir a la negatoria
sevitutis, a fin de que cese dicha servidumbre (o cualquier otra carga) y
condene al autor a la respectiva indemnización por daños y perjuicios.
Los profesores franceses entendían la acción en el sentido que le daban
los romanos, esto es, circunscrita a las servidumbres, no obstante, hoy
día esta noción ha sido ampliada a cualquier otro derecho real, carga o
gravamen.
Se trata de una acción petitoria, no reivindicatoria, con la cual, advierte
Francesco Messineo(746), “el propietario tiende a desconocer (negar) el
derecho real ajeno sobre la cosa, o sea, afirmar y hacer declarar por el
juez que la cosa (por lo general inmueble) está franca y libre, esto es,
exenta de una determinada carga, o que la carga es inexistente (en par-
ticular: servidumbre, usufructo, uso inmobiliario, habitación, enfiteusis,
etc.); cuando haya motivo para temer de ello un perjuicio; la misma,
por tanto, es, de ordinario, acción de declaración negativa de cer-
teza”. En buena cuenta, el dueño desconoce los derechos reales que
otra persona pretenda irrogarse sobre su propiedad y que, en conse-
cuencia, ella está libre de cargas o restricciones.
Nuestro código no la regula. El Código Procesal establece, como canal
procesal para tutelar la posesión de una servidumbre aparente, el inter-
dicto (art. 599, párr. 2°) y no la acción negatoria. Técnicamente, es
un error, el interdicto tiene carácter posesorio, no es la vía idónea para
defender una servidumbre, aunque sí otros derechos reales (usufructo,
uso, habitación, etc.), donde hay posesión.
II. Vayamos a la jurisprudencia nacional. En este caso (Casación Nº 904-
2011 de Piura), que es de reivindicación, prácticamente esta asume
la apariencia de una acción negatoria, pues el propietario del pre-
dio (demandante), niega que el demandado tenga derecho real a una
servidumbre(747).
III. El artículo 2.800 del código argentino anterior la regulaba en los térmi-
nos siguientes: “La acción negatoria es la que compete a los poseedores
de inmuebles contra los que les impidiesen la libertad del ejercicio de
los derechos reales, a fin de que esa libertad sea restablecida”.
Como se ve, la acción tiende a proteger la libertad del propio derecho
real contra la pretensión de limitación que pretende un tercero, bajo la
forma de derechos que gravarían el bien; en otras palabras, la acción se
orienta a negar un pretendido derecho sobre nuestra propiedad; “a la

(747) Casación Nº 904-2011 de Piura. Véase el texto completo en el anexo 37.
522
La acción negatoria
inversa –aclara Borda– la acción confesoria tiende a hacer reconocer o

confesar una servidumbre que el poseedor del inmueble niega”(748).
La negatoria servitutis viene a ser, pues, “un medio de defensa contra
la inquietación o intromisión en la propiedad ajena, cometida sobre
la base de atribuirse un derecho”(749). Messineo(750) agrega que esta
acción protege también al propietario de otras indebidas intromisiones
(inquietaciones) materiales o inmateriales. Así por ejemplo, si además
de acciones petitorias, “el tercero realiza también actos que constitu-
yen perturbaciones o molestias del derecho del propietario, este puede
pedir al juez ordene su cesación, además con condena al resarcimiento
del daño”, en cuyo caso estaremos frente a una sentencia condenatoria,
y ya no solo de declaración de certeza.
Sin embargo, Martin Wolff(751) es de una opinión contraria, afirmando
que esta acción o pretensión, “no se da en todo caso de inquietación
prohibida, sino únicamente en los casos en que subsistan corporalmente
sus efectos (por ejemplo, habiéndose hecho una construcción inquieta-
dora) o en que, si bien la inquietación aislada sea de naturaleza pasa-
jera, sean de temer ulteriores inquietaciones (por ejemplo, inmisiones
continuas)”.
601. TITULARES DE LA ACCIÓN

Esta acción puede ejercitarla todo dominus, poseedor o no, exclusivo o copro-
pietario, sea de bienes muebles o de inmuebles; aunque, de ordinario, cobre tras-
cendencia en estos últimos. En esta tarea, afirma Francesco Messineo(752), “al
actor le basta probar el propio derecho de propiedad, siendo conexa con este la
libertad del fundo; o también el derecho de poseer el fundo en virtud del título
válido de adquisición; corresponde al demandado probar la existencia del pro-
pio derecho real limitado sobre la cosa ajena, que el actor desconoce”. O sea que
“al demandante compete probar únicamente su derecho de propiedad, esta se
ampara con una presunción general de que se encuentra libre de gravámenes. Es
al adversario a quien corresponde probar que tiene en su favor un gravamen; si
tal prueba no se suministra, triunfará el demandante”(753).
Generalmente, el actor es el mismo propietario; el demandado, quien sos-
tenga la pretensión de una limitación, afirmándola o pretendiendo ejercitar sobre
el bien, derechos de contenido restringido (Códice, art. 1.942). Como expresa

(749) MONTÉS, Ibídem.
(751) WOLFF, Ob. cit., p. 546.
(753) Cfr. VALENCIA ZEA, Arturo; quien cita a AUBRY, RAU y BARTIN, Ob. cit., p. 299.
523
Mario Rotondi, el actor agota su misión “probando la propiedad cuando sea con-
tradicha; al demandado corresponderá probar la limitación, es decir, la existencia
de un derecho suyo que la limite (servidumbre, etc.)”(754).
En rigor, titulares de la acción no son únicamente los propietarios sino los
poseedores de inmuebles; de acuerdo con el artículo 2.801 del código argentino
anterior, en general ampara a todos los titulares de derechos reales que se ejercen
mediante la posesión. Por ello comprende también a los acreedores hipotecarios
impedidos de ejercer libremente sus derechos. Se le concede –manifiesta Borda–
por la siguiente razón: “los acreedores hipotecarios en su carácter de tales, tienen
interés en que el inmueble gravado no sufra ningún desmedro en su valor, desmedro
que puede resultar del establecimiento de una servidumbre sobre el inmueble”(755).
602. CONTRA QUIÉN SE OTORGA

El demandado, ya se dijo, es aquel que sostenga la pretensión de una limi-
tación, afirmándola o pretendiendo ejercitar sobre el bien, derechos de conte-
nido restringido; es él quien debe probar la limitación, o lo que es lo mismo, que
existe un derecho suyo que limita la propiedad (Rotondi).
El artículo 2.802 del código argentino anterior estipulaba: “se da con-
tra cualquiera que impida el derecho de poseer de otro, aunque sea el dueño del
inmueble, arrogándose sobre él alguna servidumbre indebida”. En otras palabras,
contra cualquiera que perturbe el derecho de poseer de otro. Por ejemplo, el usu-
fructuario contra el propietario, si este es el perturbador(756).
603. REQUISITOS
La acción negatoria, según se dijo, no se halla legislada por el Código Civil
nacional, como tampoco en la mayoría de las legislaciones extranjeras.
Doctrinariamente(757), se pueden distinguir los siguientes requisitos:
I. En principio, el actor debe justificar su dominio actual, mediante la pre-
sentación del correspondiente título. Según Vicente Montés, el deman-
dante puede tener la posesión o no, aunque su título sí debe ser actual.
II. Debe probar los actos de perturbación que el demandado le haya cau-
sado en el goce o ejercicio de su propiedad. Dicha perturbación ha de
ser realizada con la pretensión de ostentar un derecho real sobre el bien
(p. ej., usufructo, servidumbre, etc.), pues para reprimir perturbaciones

(755) Cfr. BORDA, Guillermo A. Ibídem.
(756) Cfr. BORDA, Guillermo A. Ob. cit., pp. 673-674.
(757) Véase: CASTÁN TOBEÑAS, José María. Ob. cit., pp. 125 y 126. Por otro lado, Vicente MONTÉS
toma como base para dar forma orgánica a estos requisitos de la acción, ciertas ejecutorias del Tribunal
Supremo Español, puesto que tampoco el Código Civil hispano la regula, Ob. cit., pp. 307 y 308.
524
La acción negatoria
de mero hecho no es necesario acudir a esta acción, basta utilizar las

acciones interdictales.
En cambio, anota Castán, “no es preciso que pruebe el actor la inexisten-
cia de la servidumbre o derecho real pretendidos por el tercero, pues es
principio de derecho que la propiedad se presume libre, y que el que sos-
tiene la existencia de limitaciones a la misma es quien debe probarla”(758).
604. DIFERENCIA DE LA ACCIÓN NEGATORIA CON LA REIVIN-

DICATORIA
La acción negatoria tiene semejanza con la acción reivindicatoría en la
medida que es, como esta, de naturaleza real-petitoria (porque atañe a preten-
didos derechos que recaigan sobre el bien), protegiendo también tanto a mue-
bles como a inmuebles, pero, igualmente se diferencia de la rei vindicatio, en que
“tiende a afirmar la libertad del bien, no a dirimir el punto acerca de la pertenen-
cia del mismo”(759).
La acción negatoria, según queda claro, tutela los derechos reales poseso-
rios en general, o sea, no solo la servidumbre, también el dominio, usufructo,
uso, etc. Acertadamente sostiene Guillermo Allende que “abarca el mismo sec-
tor de derechos reales que la acción reivindicatoria, pero la lesión es menor; no
hay desposesión”(760). En términos parecidos, Borda sostiene que es para defender
la posesión “no ya contra un ataque grave, como la desposesión, sino ante un ata-
que o lesión de menor importancia, como, por ejemplo, si alguien pretende tener
una servidumbre respecto de un inmueble cuya posesión no se discute”(761).
605. EFECTOS
La negatoria servitutis produce los siguientes efectos: la declaración judi-
cial de que no existe el pretendido derecho real del demandado (Montés); esto
implica pues que priva al demandado de todo ulterior ejercicio del derecho real
que indebidamente estaba ejerciendo sobre el bien de otro. Además, con propie-
dad, Borda señala dos efectos accesorios: (i) obtener del demandado la repara-
ción (indemnización) por los daños y perjuicios sufridos por el actor, (ii) inclusive,
ello va aparejado a la imposición u obligación al demandado a que se abstenga de
nuevas infracciones mediante una fianza (implica pues la cesación de la perturba-
ción). El juez decide si la fianza es justa o innecesaria(762).
La acción negatoria se considera, de igual forma, imprescriptible.

(760) Véase: ALLENDE, G. Panorama..., p. 341.
(762) Cfr. BORDA, Guillermo A. Ob. cit., p. 674; MONTÉS, Ob. cit., pp. 307-308.
525
CAPÍTULO IV
LA ACCIÓN CONFESORIA
606. DEFINICIÓN
Su ámbito se reduce al no comprendido por la acción reivindicatoria, o
sea: las servidumbres activas, sin que importe la mayor o menor gravedad de la
lesión(763). Se contrapone idealmente a la acción negatoria: tiende a que se declare
la existencia de una servidumbre sobre el fundo (sirviente), en contradicción con
el propietario del mismo, por parte del propietario del predio dominante(764).
Tiene pues un objeto propio y concreto: el reconocimiento y la tutela de
las servidumbres activas(765). Pero el Derecho moderno ha ampliado su campo de
acción y ya no solamente protege a las servidumbres activas (como en el Derecho
romano), también tutela al acreedor hipotecario contra los actos del deudor que
disminuyan o afecten la garantía.
La acción confesoria, oriéntase a que se declare la existencia de la servidum-
bre que beneficia al predio dominante (por eso se dice servidumbre activa).
Debe tratarse de actos que constituyan un impedimento absoluto para el
ejercicio de ellos; “si solo importan una lesión o desconocimiento parcial de esos
derechos, la acción que corresponde es la negatoria y no la confesoria”(766).
Nuestro código no legisla este tipo de acción. El código argentino anterior
lo hacía desde tiempo atrás en sus artículos 2.795 y 2.796.
607. A QUIÉNES SE CONCEDE LA ACCIÓN

Se confiere la acción a:
I. Los titulares de las servidumbres activas, o sea, al titular del predio
dominante.
(763) Cfr. ALLENDE, Guillermo. Ob. cit., p. 341.

(764) Cfr. ROTONDI, Mario. Ibídem.
(765) En el Derecho argentino se comprende tanto las servidumbres activas propiamente reales o prediales,
como las antaño llamadas servidumbres personales (uso, usufructo y habitación). Vide: ALLENDE, Ibí-
dem; SALVAT, Ob. cit., I, p. 25; BORDA, Guillermo A. Ob. cit. p. 640.
527
II. A los acreedores hipotecarios de inmuebles dominantes, cuyos poseedo-

res fueren impedidos de ejercer derechos inherentes a su posesión.
III. El Derecho argentino confiere la acción, por extensión, a los que, no
obstante ser titulares de derechos reales como el usufructo, uso y habi-
tación (que ellos llaman servidumbres personales), se vinculan con el
dominio o posesión de su predio dominante, conforme estipulaba el
artículo 2.796 del código argentino derogado(767).
608. CONTRA QUIÉN SE DA LA ACCIÓN

Nuestro código no regula la figura, de modo que seguiremos recurriendo a
la doctrina y al derecho comparado para su exposición.
Según el artículo 2.797 del código argentino anterior, la demanda se plan-
tea contra cualquiera que impida los derechos inherentes a la posesión de otro o a
sus servidumbres activas.
Lo normal es que, como afirma Guillermo Borda, el que impide el ejercicio
de la servidumbre sea el propietario del predio sirviente, mas también puede ser
un tercero; por ejemplo, el arrendatario, el comodatario, el mandatario; contra
cualquiera de estos procede la acción(768).
609. DIFERENCIA CON LAS ACCIONES NEGATORIA Y REIVIN-

DICATORIA
La acción confesoria tiene similitud con la acción reivindicatoria en cuanto
que, como esta, es de naturaleza real, pero se diferencia de ella en que su ámbito
de acción se reduce al no comprendido por la rei vindicatio: la servidumbre de un
predio dominante.
La acción confesoria se endereza a hacer confesar o reconocer una servidum-
bre (que beneficia al predio dominante), que el poseedor del inmueble o predio
sirviente niega; inversamente, la acción negatoria se orienta a negar un preten-
dido derecho (cualquier derecho real) sobre nuestra propiedad.
610. EFECTOS DE LA ACCIÓN

La sentencia dispone el cese de toda resistencia u obstáculo para que se
ejerza plenamente la servidumbre (Borda).
Sale fortalecido pues el titular del predio dominante, contra los obstáculos
o inquietaciones del propietario del predio sirviente o cualquier tercero titular de
otro derecho (real o no).
(767) Cfr. BORDA, Guillermo A. Ob. cit., pp. 670-671.

528
CAPÍTULO V
LA ACCIÓN DE DESLINDE
611. A) LA ACCIÓN DE DESLINDE. DEFINICIÓN

Ya nos hemos referido a la acción de deslinde, entendida como facultad
del propietario, regulada por el artículo 966 del Código Civil (supra, Nº 420 y
ss). No obstante, importa tratarla aquí en tanto acción de defensa del dominio,
vinculada con la reivindicación.
Efectivamente, la acción de deslinde, que es una acción general, busca la
regulación o rectificación del lindero; que se establezca (judicial o extrajudicial-
mente), con meridiana claridad, cuáles son los límites o linderos materiales de un
predio rústico o fundo(769), que pueden estar confundidos o incorporados a otro
predio colindante; “de manera que el lindero entre dos fundos es incierto y, por
consiguiente, es incierta la extensión misma de los dos fundos y la propiedad de
la zona de confín”(770); por lo que, de hecho, el deslinde importa una reivindica-
ción, específicamente una reivindicación parcial.
La acción de deslinde es una acción de condena, pues conlleva una senten-
cia condenatoria, y, como agrega Francesco Messineo, siguiendo la corriente de
Bigiavi, Scognamiglio, puede asumir a veces el aspecto de acción de declaración
de certeza de dominio.
El deslinde, que viene a ser consecuencia de la facultad de exclusión y que
forma parte del contenido de la propiedad, de hecho es comúnmente confundido
con la acción reivindicatoria. Precisamente, ello sucede cuando, buscando evitar
las dificultades propias de la rei vindicatio y la acción declarativa de dominio, deli-
beradamente estas son confundidas, aparentando que solo se trata de una acción
de deslinde (Montés). Hay aquí principalmente un error en el planteamiento
procesal de la cuestión.
(769) En la legislación comparada, algunos códigos, como el italiano y el argentino (derogado), v. gr., no per-
miten patentemente la acción de deslinde en los predios urbanos. PLANIOL aclara que el deslinde es
“una operación que consiste en fijar la línea de separación de dos terrenos no edificados y marcarla con
signos materiales”.
529
El problema podemos plantearlo en los siguientes términos: de ordinario,

los predios urbanos edificados tienen sus límites físicos perfectamente estable-
cidos. No obstante, en los fundos o heredades, o sea en los predios rústicos (y
el deslinde es una acción típica de estos), suelen ocurrir problemas en cuanto a
la extensión o límites de estas porciones de terreno, sea porque los hitos o lin-
des son movidos por la intervención del hombre, sea porque alteran o modifi-
can los documentos; en tai situación, se suscita una controversia que puede ser
extra judicial (cuando es solucionada voluntariamente) o judicial. De ahí se colige
que, el deslinde no tendría un propósito recuperatorio, sino que buscaría aclarar
la confusión de linderos contra colindantes que también son dueños y que, por
otra parte, también las fincas están identificadas.
Ahora bien: puesto que para incoar una acción de reivindicación es preciso
que tales linderos de los predios –rústicos, en este caso– estén claramente defini-
dos, para que resulte victoriosa dicha reivindicación, debe primero deslindarse.
No obstante, como anota Vicente Montés(771), siendo cierto que para el deslinde,
como para la reivindicación, se exige que los predios estén identificados, algunos
autores piensan que se podría reivindicar aun cuando haya imprecisión respecto
de los límites o líneas divisorias y sea necesario un posterior deslinde. En tal caso,
y según hemos anotado anteriormente, el conflicto se vería reducido a un ejerci-
cio incorrecto de la acción o acciones en el plano procesal.
En la orilla opuesta, Martin Wolff es de un parecer antitético, conside-
rando que las demandas en que se reclame la propiedad serán desestimadas, si
previamente no se han fijado los límites exactos del bien reclamado. También el
jurista belga De Page, estima que, suponiendo la propiedad –como todo derecho
real– un objeto preciso, determinado, “no se pueden reivindicar más que cosas
precisas y determinadas. En consecuencia, mientras que las partes no se dispu-
ten una extensión definida de terreno, mientras que estén simplemente en desa-
cuerdo sobre los límites resultantes de sus títulos o de la posesión, es decir sobre
el deslinde, no hay reivindicación”(772).
612. RÉGIMEN LEGAL

Establece el artículo 966:
“El propietario de un predio puede obligar a los vecinos, sean propietarios o
poseedores, al deslinde y al amojonamiento”.
(771) MONTÉS, Ob. cit., p. 280.

(772) Cfr. CABRERA HERNÁNDEZ, José María. Reivindicación y Deslinde. Sus diferencias (1962). En: Anuario
de Derecho Civil, Jul-Sep. T. XV, Fasc. III, pp. 746-747.
530
La acción de deslinde

El deslinde abarca tres momentos:
I. La acción de deslinde, propiamente dicha.
II. La acción de amojonamiento.
III. La acción de verificación o comprobación de linderos.
La doctrina tiene una posesión casi unánime respecto a la naturaleza jurídica
del deslinde, si bien no han faltado quienes, como Biagio Brugi(773), por ejemplo,
consideran que es una acción personal.
Mayoritariamente, en cambio, se sostiene que la acción de deslinde es una
acción de carácter real (así, Salvat(774), Rotondi). Mario Rotondi piensa que solo
la acción de deslinde es acción real, al establecer los linderos entre dos fundos.
Las otras dos (acción de amojonamiento y acción de comprobación de linderos),
son meramente personales(775).
614. EL DESLINDE COMPORTA UNA REIVINDICACIÓN

El deslinde implica recuperación de la faja y porción de terreno afectada
por el colindante y, por consiguiente, supone una reivindicación. Jurisprudencial-
mente se ha estipulado que: “La acción de deslinde es en su fondo y por su esen-
cia una acción reivindicatoria”(776).
Trátase de un proceso dual, donde cada una de las partes debe probar su
derecho, siendo a la vez demandante y demandada. Ello es así porque hay confu-
sión de lindes, estando obligados cada uno de ellos a presentar los títulos de pro-
piedad comprobatorios. En esto se diferencia de la rei vindicatio, porque en esta,
la carga de la prueba corre por cuenta del demandante.
615. CARACTERES
Pueden citarse los siguientes:
I. Es una acción real, desde que tiene por objeto determinar los linderos
verdaderos de dos predios vecinos, y además porque deriva de un dere-
cho real expresamente contenido en el numeral 966;
II. Es una acción imprescriptible. Si bien el código vigente ya no estipula
como lo hacía el derogado en su artículo 862, que puede interponerse
(773) Véase: BRUGI, Biagio. Ob. cit., p. 235.

(774) SALVAT, Raymundo Miguel. Derechos Reales. T. I, p. 25.
(776) R. de T., 1946, p. 57.
531
“en cualquier tiempo”, la jurisprudencia señala palmariamente desde

antiguo que: “La acción de deslinde es imprescriptible”(777);
III. Trátase de una acción de condena, pues conlleva y conduce a una sen-
tencia condenatoria;
IV. La acción de deslinde comporta una reivindicación, tiene un propósito
recuperatorio, pues implica la recuperación de una porción de terreno
afectada por el titular colindante.
616. DIFERENCIA DE LA ACCIÓN DE DESLINDE CON LA

REIVINDICATORIA
Si tomamos en cuenta lo expuesto anteriormente, más el auxilio de la doc-
trina, se pueden establecer algunas diferencias. José María Cabrera(778) señala dos
clases de diferencias: materiales y procesales.
I. Diferencias materiales
a) La acción de deslinde “no se emplea para discutir derechos, sino
hechos materiales”; de ahí que solo después de esclarecidos los lin-
deros, puede plantearse la acción reivindicatoria; al paso que la rei
vindicatio tiene un fin recuperatorio del derecho de propiedad.
b) El deslinde a veces se soluciona pacíficamente, recurriéndose al
arbitraje del juez solo para que fije los linderos (en el caso de des-
linde extrajudicial); en cambio, la acción reivindicatoria siempre
supone litigio.
II. Diferencias procesales
a) La acción reivindicatoria solo puede ser planteada por el dueño
del predio; mientras que en la de deslinde están también legitima-
dos –tienen personería– los que tengan sobre él algún derecho real
(usuarios, usufructuarios: art. 504, 3º del Código adjetivo).
b) La acción reivindicatoria la dirige el dominus contra el poseedor (no
propietario) del bien discutido, en tanto que la de deslinde impone
la citación de todos los dueños u ocupantes de los bienes (predios)
colindantes (art. 505, párr. 1° del CPC).
c) Para que prospere la acción reivindicatoria debe previamente deli-
mitarse los linderos “para la mejor identificación de la cosa deman-
dada”; en cambio, en la de deslinde “lo que se busca es señalar y
fijar esos linderos”.
(777) A. J., 1908, p. 389.

(778) CABRERA HERNÁNDEZ, José María. Ob. cit., p. 748.
532
La acción de deslinde
617. EFECTOS DEL DESLINDE

Cuando sobre un proceso de este tipo ha recaído una sentencia firme y eje-
cutoriada, esta no puede ser impugnada mediante un proceso contradictorio
(nulidad de cosa juzgada fraudulenta), puesto que se le cortaría con una excep-
ción de cosa juzgada.
Igualmente, puede deducirse la usucapión, tal como lo ha dejado sentado
la jurisprudencia(779). Ya nos hemos referido a la cuestión anteriormente (supra,
Nº 432).
618. B) EL AMOJONAMIENTO
El amojonamiento o acción de fijación de hitos o términos, es considerada
una acción personal y no real. Mediante ella se procede a la delimitación material
de dos predios (cuyos confines no son ni controvertidos ni negados), mediante la
colocación (a costa común de los dos propietarios) de los signos de lindero (hitos
o mojones) que faltan o que hayan llegado a ser no reconocibles(780).
En el ordenamiento procesal peruano, de ordinario se establecía la siguiente
jerarquía: primero se efectúa el deslinde, y luego el amojonamineto. El artículo
544 del código adjetivo derogado establecía que: “Ejecutoriada la sentencia, a
petición de cualquiera de los interesados, el juez ordenará la colocación de mojo-
nes o hitos en la línea divisoria”. El Código Procesal en vigor no trae una norma
similar, aunque ello es obvio.
619. C) LA ACCIÓN DE VERIFICACIÓN O COMPROBACIÓN DE

LINDEROS
Esta noción no está contemplada en la legislación peruana; también es per-
sonal y no real. Se trata de una acción diversa de las anteriores, que se ejercita,
sostiene Francesco Messineo, (781) siguiendo a Vallillo, “cuando se trate de afir-
mar si los signos del lindero, ya materialmente puestos, estén o no en el lugar
debido, o si han sido desplazados”. En buena cuenta, es una acción de verificación
del amojonamiento.
Tampoco está regulada en otras legislaciones, como la italiana, por ejemplo,
aunque es generalmente admitida.
(779) R. de T., 1932, p. 204.

(780) Cfr. MESSINEO, Francesco. Ob. cit., pp.370-371.
533
CAPÍTULO VI
OTRAS ACCIONES REALES
620. LA TERCERÍA DE PROPIEDAD

Conocida en la anterior legislación como tercería excluyente de dominio,
también esta acción importa reivindicación.
I. Sucede que en el mundo del Derecho procesal civil, muchas veces se
afecta bienes que no son de propiedad del demandado (ejecutado) sino
de un tercero, que no es parte en el proceso. En tal hipótesis, procederá
la tercería de propiedad, debiendo interponerla el tercero que alega la
propiedad sobre los bienes embargados, que resultan incompatibles con
el remate. Para ello el titular del derecho debe acreditar su dominio con
documento público o privado de fecha cierta.
La tercería de propiedad puede interponerse en cualquier momento
antes que se inicie el remate del bien (art. 534 del CPC).
Esta acción está regulada por los artículos 533 a 539 del código adje-
tivo y se tramita como proceso abreviado.
II. La jurisprudencia nacional sobre el tema ha ratificado desde antiguo
esta doctrina(782).
III. La tercería de propiedad ha sido objeto de pronunciamientos contradic-
torios por parte de las sentencias de Corte Suprema; algunas se resol-
vía que el derecho real primaba sobre el derecho personal, pero otras
veces se sentenciaba en sentido contrario. Tal fue el motivo de que se
convocara al VII Pleno Casatorio Civil, cuya vista de la causa se llevó a
cabo el 17 de julio de 2015, con el fin de unificar a la jurisprudencia y
arribar a un fallo vinculante. La sentencia en casación Nº 3671-2014-
Lima, fue publicada en el diario El Peruano el 7 de diciembre de 2015.
(782) Una ejecutoria de 26 de agosto de 1940 dispuso que: “El tercero a quien se le embarga bien por deuda
que no es suya, debe ejercitar la acción para probar su dominio, y la existencia y entidad del daño; pero
no puede pretender que por vía incidental, en el cuaderno de embargo, se le indemnice los daños y per-
juicios que dice haber sufrido”. R. de F. (1940). T. XXVII, Nº 7-12, p. 375.
535
1. El proceso que dio lugar a dicho cónclave fue precisamente el

siguiente (Cas. Nº 3671-2014 de Lima), sobre tercería de propie-
dad, que dispuso la realización de un Pleno Casatorio Civil para
dilucidar este tema(783).
2. El artículo 1.534 del Código Civil regula compraventa de bien
futuro, que condiciona sus efectos jurídicos a la condición suspen-
siva de la existencia efectiva del bien. En el caso que tratamos (Cas.
Nº 229-2010 de Lima), los petitorios de estos procesos consisten en
que se ordene el levantamiento de la medida cautelar de embargo
en forma de inscripción dictada sobre el bien inmueble materia
del proceso. La medida se dictó en el cuaderno cautelar derivado
de un proceso de obligación de dar suma de dinero, seguido entre
una pareja conyugal y la empresa vendedora de los inmuebles a los
demandantes. Interponen las demandas pues son personas ajenas al
referido proceso. Las adquisiciones de los departamentos son ante-
riores a la fecha del embargo e, incluso, del mismo proceso en que
se dictó la medida. Los demandados, con evidente mala fe, argu-
mentan que los actores no son propietarios de los mencionados
departamentos, ni del terreno, sino que solo son acreedores de una
obligación de transferencia de inmueble futuro. El a quo comprobó
que los departamentos fueron construidos y entregados a los terce-
ristas, por lo que, en aplicación del artículo 949 del Código Civil,
los contratos de los terceristas tienen plena eficacia de sus suscrip-
ciones y otorgan a los demandantes un derecho real de propiedad
sobre aquellos y, por ende, prevalece el derecho de propiedad de los
terceristas, por ser anterior al crédito de los demandados, acorde
con las reglas contenidas en el artículo 2.022, 2° párrafo del Código
Civil(784).
621. LAS ACCIONES POSESORIAS

Se habla indistintamente de acciones posesorias e interdictos. Pero tienen
diferencias; lo que sucede es que, habiendo prácticamente desaparecido la acción
publiciana –acción posesoria por excelencia–, solo son legislados los interdictos.
Y así incluso ha sido desde antiguo.
El vigente Código Civil, emulando al derogado, distingue entre acciones
posesorias e interdictos en su artículo 921. Aunque no dice cuáles son las acciones
posesorias, y menos las regula. El Código Procesal Civil únicamente legisla de
manera orgánica a los interdictos, que son procesos posesorios, mas no las
acciones posesorias.

536
Otras acciones reales
Es clara la distinción entre acción posesoria e interdicto. En esa línea se inscribe

el Código de fondo cuando estipula que todo poseedor puede utilizar las acciones y
los interdictos. Y agrega: “Si su posesión es de más de un año, puede rechazar los
interdictos que se promuevan contra él” (art. 921). De esta definición se colige que
ambos son distintos, máxime si, como se ha dicho, antes las acciones posesorias exi-
gían la anualidad, y los interdictos, solo la posesión fáctica actual.
Por otra parte, el Código adjetivo (arts. 597-607) no llama acciones a las
defensas posesorias que establece, sino que las denomina interdictos. No regula
la acción publiciana, bien que deja abierta la posibilidad de recurrir a la acción
posesoria cuando, fuera del plazo de un año, “el demandante puede ejercer su
derecho a la posesión en un proceso de conocimiento” (art. 601). No la reglamenta
legislativamente.
En definitiva, acción posesoria es el medio de recurrir ante el órgano juris-
diccional, a fin de proteger la posesión, contra cualquier medio fáctico que la
ponga en peligro, sea perturbándola, sea despojándola a su poseedor; poco
importa para el efecto, que el poseedor tenga derecho a poseer (ius possidendi), basta
simplemente el hecho posesorio, aunque este es también en el fondo un derecho
(ius possessionis).
Indudablemente que la acción posesoria tutela también el derecho a la pro-
piedad, en la medida que esta importa un derecho a poseer del dominus.
622. LA ACCIÓN DE ENTREGA O DE LIBERACIÓN

Está regulada en la legislación italiana. Es también una acción real, por-
que tiene por objeto un bien determinado. Se trata de una acción de entrega de
bienes muebles, o de liberación de bienes inmuebles (Codice, art. 2.930), que no
debe confundirse con la acción reivindicatoria, ni tampoco con el interdicto de
despojo.
Como anota Francesco Messineo(785), “se distingue de la acción reivindicato-
ria en que es acción ejecutiva, que presupone en quien la ejercita, la posesión de
un título ejecutivo (art. 605 del Cód. Proc. Italiano) (es un caso de ejecución for-
zada, en forma específica o sobre cosa determinada)”.
En nuestra legislación procesal se permite también solicitar la entrega de
un bien mueble determinado en la vía ejecutiva, mediante el ahora denominado
“proceso único de ejecución” de obligación de dar bien mueble determinado. Pro-
cede este cuando el título ejecutivo contiene una obligación de dar bien mueble
determinado, en cuyo caso se tramitará conforme a la ejecución de obligación de
dar suma de dinero (art. 704). Se trata, como en la ley italiana, de un caso de eje-
cución forzada sobre un bien mueble determinado.
(785) MESSINEO, Francesco. Ob. cit., pp. 372-373.
537
TÍTULO VIII
ACCIONES QUE TUTELAN
LA PROPIEDAD
CAPÍTULO I
LAS ACCIONES PERSONALES
623. DEFINICIÓN Y ENUMERACIÓN

Las acciones personales son las derivadas de las relaciones jurídicas con-
tractuales; su objeto es el cumplimiento de un derecho creditorio u obligacional.
Por ejemplo, la recuperación de la posesión de un inmueble por vencimiento de
contrato.
No es la reivindicatoria pues la única acción por la cual se recupera la pose-
sión de un bien de que se es dueño.
Podemos enumerar las siguientes acciones personales: el proceso de desalojo
(donde se han refundido los desaparecidos procesos de desahucio y aviso de des-
pedida); igualmente, consideramos las llamadas acciones de restitución (nulidad,
rescisión o resolución); de un contrato traslativo de propiedad. También la acción
declarativa de dominio es considerada personal.
624. EL PROCESO DE DESALOJO

El Código adjetivo, en la vía sumarísima, regula el proceso de desalojo, que
ha venido a sustituir los antiguos juicios de desahucio y de aviso de despedida.
El desalojo es una acción personal (su fuente es una relación jurídica), por-
que se deriva del incumplimiento por el poseedor (demandado) de alguna de las
cláusulas del contrato de arrendamiento.
Mediante el contrato de arrendamiento, “el arrendador se obliga a ceder
temporalmente al arrendatario el uso de un bien por cierta renta convenida” (art.
1.666 del CC).
El arrendamiento, a su vez, puede ser de dos clases: de duración determi-
nada o indeterminada (art. 1.687 del CC). En la antigua legislación procesal, se
utilizaba una doble vía: en el caso de los contratos de duración determinada o a
plazo fijo, se ponía término a estos mediante un juicio de desahucio; las causa-
les para ponerle fin son diversas.
541
Así por ejemplo, además de las causales por vencimiento de contrato, exis-
ten otras señaladas en los artículos 1.697 y 1.698 del Código Civil.
En los casos de contratos de arrendamiento de bienes de duración inde-
terminada, procedía en la pasada legislación procesal el proceso el aviso de
despedida.
Pues bien, el Código Procesal en vigor ha simplificado estas vías en una
sola: el proceso de desalojo.
En suma, el propietario podrá recuperar su inmueble mediante el proceso de
desalojo que es personal, de naturaleza sumarísima, sin tener que recurrir a una
acción como la reivindicatoria, que es de conocimiento, es decir más prolongada,
de prueba plena.
625. TRAMITACIÓN DEL DESALOJO

La vía es el proceso sumarísimo (arts. 546 y 585 del Código adjetivo). Está
regulado en los numerales 585 a 596 del mismo corpus.
Son legitimados activos: el propietario, el arrendador, el administrador y
todo aquel que considere tener derecho a la restitución de un bien.
Pueden ser demandados (legitimados pasivos): el arrendatario, el subarren-
datario, el precario o cualquier otra persona a quien le es exigible la restitución
(art. 586 del CPC).
No tiene la condición de legitimado pasivo aquel “que solo se encuentra en
relación de dependencia respecto a otro, conservando la posesión en nombre de
este y en cumplimiento de órdenes e instrucciones suyas” (art. 588 del código
adjetivo). Sería el caso del servidor de la posesión, como por ejemplo, la empleada
doméstica, el guardián de la casa, etcétera.
Este proceso es aplicable a la pretensión de restitución de bienes muebles e
inmuebles distintos a los predios (art. 596).
La adopción de un sistema procesal simplificado (desalojo) para recuperar la
posesión de un bien es acertada. En la regulación actual, el código procesal pro-
tege totalmente al dueño, pero desprotege al inquilino.
626. LA ACCIÓN DE RESTITUCIÓN

Según Francesco Messineo(786) “es una acción personal, porque tiene su base
en una relación de crédito (obligación, llamada precisamente de restitución), que
media entre quien acciona (acreedor) y quien es llamado a restituir (demandado),
el cual, por eso, no es tercero”. El jurista italiano agrega que “la misma tiene su
542
Las acciones personales
base en la carencia de título del demandado para retener ulteriormente (y, por con-
siguiente, para poseer) la cosa, o bien en la nulidad o rescisión, o en la resolución
de un contrato traslativo de dominio; tiende, ante todo, a la posesión de la cosa”.
Mediante esta acción el demandante (acreedor) solicita al demandado (deu-
dor) la restitución o devolución del bien, debido a la no concretización o a la frus-
tración del contrato traslativo del dominio.
En la legislación peruana, podemos incluir entre estas acciones de restitu-
ción a la acción de nulidad, de rescisión y de resolución de un contrato que trans-
fiere la propiedad.
La rescisión y la resolución de un contrato están previstas en los artículos
1.370 y 1.371 del código, respectivamente. Un contrato será nulo cuando trans-
greda las normas y formas estipuladas por la ley, estando regulados en el Libro de
Fuentes de las Obligaciones.
543
CAPÍTULO II
LA ACCIÓN DECLARATIVA DE DOMINIO
627. DEFINICIÓN
Llamada también acción de declaración de certeza (positiva) de su
derecho. En esta acción no hay despojo de la posesión del dueño, únicamente
se discute, amenaza o se pretende desconocer su derecho, el actor no está obli-
gado por ello a probar la posesión del demandado, ni tampoco se exige que este
carezca de derecho para tenerla en su poder frente al demandante. En suma, el
actor busca simplemente obtener una declaración o constatación judicial de que
es el dueño del bien, “sin aspiraciones de ejecución en el mismo pleito, aunque
pueda tenerla en ulterior proceso” (Montés, quien cita una ejecutoria del tribu-
nal supremo español, de 3 de mayo de 1944). En otros términos, mediante esta
acción se busca que “se defina y fije la situación jurídica de la cosa discutida, esta-
bleciendo a quién pertenece y qué derechos pueden alegarse sobre ella”(787).
Esta acción, agrega Francesco Messineo(788), “presupone solamente que otro
niegue o discuta el derecho del propietario, sin que este último haya sido privado
de la posesión de la cosa, de manera que el propietario no pide obtener de nuevo
la posesión, solo pide que judicialmente se afirme, con eficacia erga omnes, que
aquella determinada cosa le pertenece a él, previa demostración –por su parte–
del fundamento del derecho alegado. Tal demostración lleva consigo la carga de
probar la inexistencia del derecho del demandado”.
La acción declarativa de dominio –como su nombre lo indica– no busca la
condena del demandado y la reintegración de la posesión del bien, sino solo una
declaración indubitable de dominio. El legitimado pasivo (demandado) puede
ser cualquiera que discuta o ponga en entredicho el derecho de propiedad del
demandante.
(787) Véase: CABRERA HERNÁNDEZ, José María. Ob. cit., p. 743.

545
Para que esta acción que es personal, sea exitosa, Montés(789) dice que deben
haber tres elementos concurrentes: debe acreditarse el hecho jurídico que da exis-
tencia a la propiedad; la actuación del titular; y la identidad del bien.
La legislación peruana no regula esta acción defensiva de la propiedad.
628.
DIFERENCIA ENTRE LAS ACCIONES DECLARATIVA Y
REIVINDICATORIA
I. Presentan notorias diferencias, que se deben a diversos criterios, según
se desprende de la legislación, jurisprudencia y doctrina comparadas(790).
1. En principio, de acuerdo con el derecho ejercitado, la acción decla-
rativa de dominio es una acción personal, “solo utilizable contra
determinada persona que sea sujeto pasivo de la realización jurídica
que se pretende hacer valer”, al paso que la reivindicatoria es acción
real que se plantea contra todo poseedor o detentador del bien. En
esta última, el demandado es poseedor del bien.
2. Tomando en consideración el concepto autónomo de la acción y
su finalidad en el orden procesal, la acción declarativa “se detiene
únicamente en los límites de una declaración o expresión judicial
del pretendido derecho, sin aspiraciones de ejecución en el mismo
pleito, aunque pueda tenerlas en ulterior proceso, pues si a veces
es conciliable con alguna medida de ejecución que no le haga per-
der su finalidad esencialmente declarativa, nunca esa medida se tra-
ducirá dentro del proceso incoado en reintegración de una posesión
detentada”, mientras que la reivindicatoria siempre será una acción
de condena, porque busca la recuperación del bien (de su posesión)
dentro del mismo litigio (o, cuando menos, acción constitutiva).
II. En el orden jurisprudencial, podríamos ubicar en este extremo el
siguiente caso (Cas. Nº 3941-2009 de Lima), cuya pretensión princi-
pal es correcta: que se declare la propiedad en forma proporcional a
todos los que concurrieron a la adquisición de un terreno, propiedad
que pretende ser desconocida por el demandado. Sin embargo, la Corte
de Casación declara fundado el recurso de casación, porque las instan-
cias de mérito se han excedido, pues “indebidamente se le concede otor-
gar reconocimiento de propiedad, más la transferencia de derechos y
acciones”(791).

(790) Cfr. CABRERA HERNÁNDEZ, José María. Ibídem.
546
TERCERA PARTE
COPROPIEDAD
CAPÍTULO I
ANTECEDENTES HISTÓRICOS
DE LA COPROPIEDAD
629. ANTIGUO DERECHO GERMÁNICO

I. En el antiguo Derecho germánico, la propiedad conjunta de varios suje-
tos sobre la misma finca se presenta bajo la forma de propiedad común
(Gesamteigentum). “Es en principio una propiedad común asociacio-
nal. Las facultades del propietario están distribuidas entre la totalidad
de los miembros y dichos miembros considerados individualmente. La
totalidad de miembros tiene el derecho de disposición sobre el Allmende;
los miembros en particular tienen el aprovechamiento”(792).
He aquí el germen de lo que luego se conocería como la comunidad en
manos reunidas.
II. La comunidad de propiedad en mano común. En Alemania, histó-
ricamente, se desarrolló esta modalidad comunitaria y no la comunidad
por cuotas, conocida esta como copropiedad de inspiración romana.
En tanto los bienes pertenezcan a ciertas masas patrimoniales comunes
(sociedad, comunidad de bienes matrimoniales y comunidad de here-
deros), habrá una propiedad en mano común. “También en estos casos
los comuneros tienen participaciones en la propiedad, pero estas parti-
cipaciones no pueden expresarse siempre cuantitativamente en cuotas”
(Wolff).
Martin Wolff pone de relieve que el Código Civil alemán rechaza la
palabra “copropiedad”, y no emplea el término “mano común”, aunque
sí se encuentra en ciertas leyes especiales (ley del impuesto sobre adqui-
sición de inmuebles de 1919, ley de impuestos del Reich de 1919, ley
catastral bávara de 1922). En realidad en el Derecho alemán se emplea
el vocablo “comunidad” (Gemeinschaft), que es la situación que se presenta
cuando un derecho corresponde a varios en común (arts. 741-758) y se
(792) PLANITZ, Hans. Principios de Derecho Privado Germánico, pp. 103 y 104.
549
diferencia de la “copropiedad” (Mateigentum) que viene a ser la idea de

comunidad aplicada a la propiedad. O sea pues que la comunidad es el
género, y la copropiedad la especie.
Es importante establecer que en la comunidad en mano común “el
comunero no puede disponer de su participación ni solo ni con el
asentimiento de los demás. Solo cabe disponer de la totalidad de
la cosa por todos los comuneros conjuntamente, o bien, sobre cuo-
tas determinadas en las que cada comunero tendrá a su vez una
participación”(793).
630. DERECHO ROMANO

El Derecho romano, “junto a la propiedad singular de las personas jurídicas,
solo conoció una copropiedad por cuotas (condominium propartibus indivisis)(794).
Esta disciplina del Derecho romano atravesó un largo periodo evolutivo.
I. En el Derecho romano, la comunidad doméstica (institución social
que es una figura jurídica espontánea) sirvió de modelo a otra forma
posterior de comunidad, la societas (institución jurídica imitada de la
anterior figura espontánea).
Se pasó pues de la comunidad doméstica espontánea y correspondiente
al interés de un grupo social, a la comunidad artificiosa y correspon-
diente al interés individual de quienes celebraban el contrato con-
sensual de sociedad. Entre una y otra medió el consortium o comuni-
dad doméstica artificial formada a base de la imitación de la antigua
comunidad espontánea entre los hermanos(795).
II. La comunidad romana evolucionó en un doble sentido; uno de ellos
condujo del consortium primitivo a la societas, y otro llevó a la degrada-
ción de aquella situación de comunidad, hasta el punto de reducirla a
una situación incidental (communio incidens)(796).
III. Algunas formas de comunidad representan algo más que un conglo-
merado de intereses individuales, como sucede con la comunidad de
gananciales y con todas las comunidades de bienes puestas al servicio
de fines familiares. Aquí no se aplica la noción de titularidad plural sino
que es un tipo de comunidad en mano común.
En realidad, no faltó en el Derecho romano primitivo un tipo de comu-
nidad equivalente a la comunidad germánica, como sucedió con el
(793) WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil. T. III, Vol. I, pp. 550-551.
(794) PLANITZ, Hans. Ob. cit., p. 104.
(795) Cfr. PUIG BRUTAU, José. Ob. cit. T. III, Vol. II, p. 8.
550
Antecedentes históricos de la copropiedad
consortium familiar. Mas el hecho de que el Derecho germánico sea cro-

nológicamente posterior y que, por diversas razones, sufriera una deten-
ción precoz en su desarrollo, presenta a nuestra atención, como forma
peculiar, el tipo de comunidad en mano común que contrasta con la
última forma del Derecho romano(797).
IV. En el Derecho romano fue admitida la copropiedad: el bien permanece
indiviso, pero el derecho de “propiedad” se encuentra dividido o fraccio-
nado entre esas personas y pertenece a cada una de ellas por una cuota
parte numéricamente determinada: un medio, un cuarto, etc.(798).
631. DERECHO MODERNO. EL CODE

Tras la Revolución francesa, los principios por esta enarbolados, encuentran
plasmación en el Code promulgado por Napoleón en 1804.
El Código Civil no legisla la copropiedad, sin embargo, la doctrina y la
jurisprudencia la han elaborado basadas en el Derecho romano y la comunidad
en herederos por muerte de una persona(799).
632. LA COPROPIEDAD EN EL DERECHO PATRIO

Indiscutiblemente nuestro Derecho adhirió a la tesis de la copropiedad de
raíz romanista. Así lo atestiguan los Códigos civiles de 1852, de 1936 y el que
desde 1984 se halla en vigor.
No obstante, debe reconocerse que hay temas que, como la sociedad de
gananciales o la comunidad de herederos, se rigen más bien por reglas parecidas
a las de la comunidad en mano común germana. Esto es innegable e ineludible,
en la medida que el Derecho es un fenómeno universal y no puede ser ajeno a las
interacciones. El mismo BGB también habla de la copropiedad por cuotas, refe-
rida a la comunidad del derecho sobre un bien indiviso.

(798) SALVAT, Raymundo Miguel. Ob. cit. T. III, p. 3.
551
CAPÍTULO II
IDEAS GENERALES(*)
633. PLANTEAMIENTO PRELIMINAR

En esta tercera parte del presente tomo II del Tratado se verá in extenso
todo lo relativo a una institución tan trascendente y a la vez tan compleja como
es la copropiedad. Y la estudiamos con ese nombre, que juzgamos, en coinciden-
cia con el legislador, más apropiado al Derecho moderno.
Diversos son los nombres que se le aplican a la institución: condominio,
comunidad, propiedad colectiva, propiedad plural, y hasta propiedad horizontal.
Por cierto que no significan lo mismo. Más adelante haremos las diferenciaciones
correspondientes.
634. NOCIÓN DE COPROPIEDAD

En principio, el derecho de propiedad –según la concepción clásica– es un
derecho ilimitado, perpetuo y exclusivo; en tanto exclusivo, no admite que dere-
chos similares y opuestos recaigan sobre un mismo bien. En el caso de la copro-
piedad, empero, no existen derechos opuestos o incompatibles sino derechos
comunes sobre dicho bien. Así sucede, por ejemplo (y este es un caso univer-
salmente conocido), en la herencia cuando, A (causante), deja un inmueble a
sus tres hijos: B, C y D (herederos). En tal hipótesis, estos últimos mantienen
un derecho de copropiedad sobre el inmueble, en el cual todos ejercen conjun-
tamente la propiedad, a no ser que pidan la división o partición, en cuyo caso
desaparece la copropiedad. En sentido similar, también se presentará esta figura
cuando varias personas, de consuno, adquieran un inmueble por partes iguales.
En rigor, la copropiedad resulta ser una institución distinta a la propiedad.
De ahí que su tratamiento lo haremos en esta tercera parte del tomo II.
(*) Bibliografía: PUIG BRUTAU, José. Ob. cit., III, 2, p. 5 y ss.; CASTÁN TOBEÑAS, José. Ob. cit., II,
p. 192 y ss.; CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Ob. cit., II, p. 9 y ss.; DE RUGGIERO, Roberto. Ob. cit.,
p. 578 y ss.; BARASSI, Lodovico. Ob. cit. p. 53 y ss.
553
La doctrina define a la copropiedad como una propiedad común o pro-indi-

visa, es decir, “un derecho real en que la propiedad pertenece a varias personas,
por partes indivisas”. Sin embargo, no hay uniformidad, pues para algunos “la
teoría de las partes indivisas constituye una ficción que no produce ninguna ven-
taja y sí muchos inconvenientes”. Louis Josserand sostiene que cuando uno solo y
mismo bien pertenece en su conjunto a varias personas, sin que pueda asignárse-
les las partes materiales y divididas, existe el condominio.
El Código Civil vigente –a diferencia del abrogado– sí consigna la definición
de la copropiedad en su artículo 969: “Hay copropiedad cuando un bien perte-
nece por cuotas ideales a dos o más personas”.
De esto se deduciría que se trata de una “propiedad” que pertenece a varias
personas en conjunto, en una situación de indivisión, en la que a cada condó-
mino pertenecen participaciones o una “propiedad” que pertenece a varias perso-
nas en conjunto, en una situación de indivisión, en la que a cada condómino per-
tenecen participaciones o cuotas ideales del bien. Esta expresión es más acertada
que la de “partes indivisas”, puesto que los copropietarios tienen un derecho ejer-
cido por cuotas o participaciones aunque que no está materializado. Así acontece
cuando, verbigracia, dos hijos suceden a su causante, situación en que tienen cuo-
tas ideales, pero no es correcto decir que materialmente pertenece a cada uno la
mitad del bien. Resulta obvio que esto es, físicamente, imposible.
635. LA COPROPIEDAD Y SU DIFERENCIACIÓN DE OTRAS INSTITU-

CIONES SIMILARES
De vieja data es la designación de este instituto con el nombre de condo-
minio. Igualmente, comunidad, propiedad colectiva, sociedad, y otros. Pero, en
rigor, tienen significaciones distintas. A continuación acometemos ese propósito.
636. COPROPIEDAD Y COMUNIDAD(800)

Tradicionalmente la doctrina y la legislación se han referido a la comunidad,
al condominio y a la copropiedad como conceptos sinónimos.
I. En el Perú se ha preferido emplear el término copropiedad. Sin
embargo, como concepto más amplio que el de copropiedad o con-
dominio, se utiliza el de comunidad de bienes y derechos. Todavía se
emplea mucho esta última, especialmente en aquellos países que, como
España, no aceptan que haya propiedad de derechos sino solo de obje-
tos corporales. En efecto, el artículo 392 del código español determina:
(800) Así, pueden ser consultados: DE RUGGIERO, Ob. cit., p. 578 y ss.; PUIG BRUTAU, José. Ob. cit., p. 5 y
ss.; CASTÁN TOBEÑAS, José María. Ob. cit., p. 192 y ss.; CASTAÑEDA, Ob. cit., p. 9; BARASSI, Ob.
cit., p. 53.
554
Ideas generales
“Hay comunidad cuando la propiedad de una cosa o de un derecho per-

tenece pro indiviso a varias personas”. Y agrega en el segundo párrafo:
“A falta de contratos, o de disposiciones especiales, se regirá la comuni-
dad por las prescripciones de este título”. El texto es claro, aunque la
doctrina se niega a aceptar la cotitularidad sobre un derecho. José Puig
Brutali estima que el numeral adolece del defecto de suponer que hay
propiedad de derechos, pero esta solo recae sobre cosas corporales(801).
Empero, copropiedad y comunidad difieren en su conceptualización. Se
puede decir, con José María Castán(802), que existe comunidad, “siem-
pre que un derecho o conjunto de derechos estén atribuidos a una plu-
ralidad de sujetos, correspondiéndoles en común”.
En buena cuenta, la comunidad recae sobre una universalidad jurídica
(sobre un conjunto de bienes, se extiende a una fortuna). Por ejemplo,
por efecto de sucesión(803).
La especie más relevante de ella es la comunidad del derecho de “pro-
piedad” (se cree que la copropiedad equivale a varias propiedades),
esto es, la copropiedad. O sea pues que la comunidad es el género, y la
copropiedad la especie.
II. De acuerdo con la jurisprudencia nacional, no hay copropiedad si se
adquieren bienes dentro de una comunidad de concubinato, cuando
uno de sus integrantes es casado.
El que exponemos a continuación parece ser un caso típico de unión de
hecho. Durante la vigencia de esta, se adquieren bienes en común, sin
dejarse constancia ni prueba. Al disolverse el concubinato, uno de los
ex concubinos solicita la división de bienes al otro. En el presente caso
(Casación Nº 3948-2010 de La Libertad), la demandada exhibe docu-
mentación del movimiento de cuentas y sumas de dinero que habrían
sido empleadas en la edificación del inmueble (“común”). Y que, por
ende, habría un “supuesto de copropiedad”, en la medida que no se
liquidó la sociedad de gananciales (sic). Inclusive, el inmueble fue ins-
crito a favor de la demandada en la Cofopri. La ejecutoria reproduce
parte de la sentencia de vista, según la cual, “las uniones de hecho no
se encuentran bajo el régimen de copropiedad sino más bien del régi-
men de sociedad de gananciales. Aunque el bien fue inscrito a nom-
bre de la demandada, el demandante astutamente probó que durante el
concubinato, él se encontraba casado, y “por tanto [ella] no podía acce-
der a los beneficios patrimoniales de las uniones de hecho”. En efecto,
(801) PUIG BRUTAU, José. Fundamentos de Derecho Civil. T. III. Vol. 2, p. 6.

(802) CASTÁN TOBEÑAS, José María. Ob. cit. T. II, p. 193.
(803) CASTAÑEDA, Ob. cit. T. II, p. 9.
555
la comunidad asume varias formas o modalidades: la copropiedad, la

sociedad de ganaciales, etc. Por tanto, los bienes adquiridos durante la
unión de hecho, caen dentro de la sociedad de gananciales, pero no de
la copropiedad(804).
III. En realidad el término comunidad se utiliza generalmente a nivel
de derechos (y no solo reales, también los personales), mientras
que la copropiedad, en nuestro derecho, alude a bienes materiales e
inmateriales.
637. COPROPIEDAD Y SOCIEDAD

Grande es la polémica en este tópico. Algunos estiman que, originalmente,
la copropiedad ha constituido una de las primeras manifestaciones o formas de la
propiedad colectiva. Pero en el estado actual, ambos institutos difieren notoria-
mente. Así: 1) en cuanto al origen, la sociedad es esencialmente voluntaria (con-
trato). La copropiedad, en cambio –por lo menos la que más se conoce–, general-
mente no nace de manera voluntaria, sino más bien resulta de la imposición de la
ley o del testamento. Como es una figura compleja, no es muy usual y práctico
que las personas motu proprio elijan esta modalidad; 2) en lo relativo al derecho en
sí, la diferencia no puede ser más notoria. En la copropiedad, el titular puede dis-
poner libremente de su cuota ideal –y ello porque nosotros seguimos la copro-
piedad romana–. El socio tiene un derecho creditorio sobre las acciones. Una vez
que ha hecho su aportación (capital o bienes) a la sociedad, aquellos se convier-
ten en patrimonio social de la misma, de modo que el socio carece de derecho de
propiedad sobre dicha aportación; 3) la sociedad es creación de un contrato, sur-
giendo un ente distinto de los socios y, por consiguiente, goza de personería jurí-
dica; en tanto persona jurídica, tiene la titularidad sobre los bienes que consti-
tuyen el patrimonio social. La copropiedad, por su parte, no tiene personalidad
jurídica, cada copropietario es titular de su cuota(805); 4) también difieren en el
momento de su extinción o fenecimiento. En la copropiedad, esta cesa en cual-
quier momento que el copropietario considere pertinente pedir la partición, a no
ser que exista pacto de indivisión. La sociedad, por contra, se extingue según las
causales establecidas en el contrato social, o las de ley o también por vencimiento
de los plazos.
Sociedad y copropiedad, en suma, no son lo mismo.

(805) Así también, en España, PUIG BRUTAU, José. quien se basa en algún fallo del máximo Tribunal de ese
país, Ob. cit., p. 20.
556
Ideas generales
638. COPROPIEDAD Y PROPIEDAD HORIZONTAL

Nunca una institución ha generado más polémica que la propiedad hori-
zontal. No todos han tenido la misma percepción. Están desde quienes, como
José María Castán(806), solo alcanzan a ver en ella una “forma anómala de propie-
dad”, hasta lúcidos maestros como Guillermo Allende(807) que la perciben como
la figura jurídico-real más desarrollada de estos tiempos.
La propiedad horizontal representa una nueva modalidad de propiedad, de
evidente conexión con el problema de la vivienda y, por lo mismo, de gran auge
en estos momentos.
En la propiedad horizontal el titular del departamento o apartamento o sec-
ción tiene una propiedad exclusiva (la vivienda en sí: sala-comedor, dormitorios,
baños, etc) y a la vez una propiedad común (escaleras, ascensor, puerta princi-
pal, terreno, etc.). Evidentemente no puede confundirse con la copropiedad,
pues en esta no hay propiedad exclusiva –en tal caso ya no habría copropiedad–
sino únicamente partes comunes entre los condueños, si bien es cierto la doc-
trina clásica ha estudiado a la propiedad horizontal dentro de la copropiedad. En
este error han incurrido, por ejemplo, nada menos que maestros de la talla de
Planiol-Ripert(808).
Hay que rechazar por tanto aquella forma tan difundida según la cual se
habla de la siguiente forma: poseo un condominio; se vende este condomi-
nio (que aquí se asimila a la copropiedad), en alusión a un departamento que se
posee en un edificio o en una unidad vecinal, etc., cuando en realidad se trata de
un bien típico de la propiedad horizontal.
639. COPROPIEDAD Y CONDOMINIO

En la teoría tradicional, el condominio reposa solo sobre bienes determina-
dos y específicos(809). Mas hay que tener presente que lo asocian a la copropiedad.
La diferencia entre ambos es la misma que se da entre la propiedad y el
dominio. El término condominio es más restringido que el de copropiedad;
aquel no comprende los derechos, específicamente la comunidad de derechos.
La palabra copropiedad, en cambio, no solo engloba a la comunidad de objetos
materiales, sino también de derechos. Es por ello que el codificador ha preferido
este vocablo. Copropiedad abarca así lo material como lo inmaterial.

(807) ALLENDE, G., Ob. cit., p. 386.
(808) PLANIOL, MARCEl; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit., p. 278 y ss.
(809) CASTÁN TOBEÑAS, José María. Ob. cit., t. II, p. 192; CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Ob. cit., T. II,
p. 9.
557
CAPÍTULO III
COPROPIEDAD. CONTENIDO
DE LA INSTITUCIÓN(*)
640. DEFINICIÓN
I. La voz técnica romana es communio, que denota una relación jurídica
ideada como única. Esta relación “la denominaron los intérpretes con-
dominium o comproprietas, tomando como aspecto más importante el de
una comunidad de propiedad y considerando a cada comunero como
propietario”(810).
II. Se llama copropiedad a la comunidad aplicada al derecho de propie-
dad; la copropiedad no es más que una especie o modalidad, la más
caracterizada e importante de la comunidad.
Como bien se ha dicho, “comunidad es cotitularidad de cualquier dere-
cho, y copropiedad es la cotitularidad del derecho de propiedad”(811).
III. Si en la propiedad la característica total es la titularidad exclusiva sobre
un bien, en la copropiedad existen derechos confluyentes y comunes
–si bien no opuestos– sobre el bien. Desde esta perspectiva, se define
a la copropiedad como una propiedad común o pro indivisa. Derecho
real donde la titularidad dominial pertenece a varios sujetos. Hay pues
indivisión.
IV. De lo anterior deducían los juristas antiguos –como Clemente De Diego–
que el condominio “no es un derecho real distinto esencialmente del
(*) Bibliografía: LAFAILLE, Héctor. Curso de Derecho Civil. Derechos Reales. T. I, p. 435 y ss.; BARASSI,
Lodovico. Ob. cit. T. II, p. 53 y ss.; JOSSERAND, Louis. Ob. cit., III, I, p. 328 y ss.; MESSINEO, Fran-
cesco. Ob. cit., III, p. 529 y ss.; PLANIOL, MARCEl; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit.,
III, p. 251 y ss.; DE RUGGIERO, Ob. cit., p. 578 y ss.; CASTÁN TOBEÑAS, José María. Ob. cit., II,
p. 192 y ss.; VALVERDE, C. Tratado de Derecho Civil Español. T. II, p. 226 y ss.; CARBONNIER, J., Ob.
cit., II, I, p. 158 y ss.; PUIG BRUTAU, José. Ob. cit., III, II, p. 5 y ss.; SALVAT, Raymundo Miguel.
Ob. cit., III, p. 3 y ss.; WOLFF, Ob. cit., III, I, p. 548 y ss.; CASTAÑEDA, Ob. cit., II, p. 9 y ss.
(810) Véase: BRUGI, Biagio. Instituciones de Derecho Civil, pp. 188 y 189.
(811) Véase: PÉREZ-GONZÁLEZ y J. ALGUER, notas a WOLFF, p. 554.
559
dominio, es una forma del dominio nada más, un fenómeno que puede
afectar al dominio”. Esta doctrina concibe la cuota parte del copropietario
“no como objeto del derecho, sino como la proporción en que utilidades
y cargas se han de imputar a los condueños. El derecho de cada uno de
estos se refiere a la cosa entera y cualitativamente es igual en cada uno,
aunque puede ser distinto en cuanto a la proporción, y la concurrencia de
varios derechos iguales produce limitaciones respectivas en cuanto al goce
y disposición de la cosa, a fin de que no sufra quebranto ningún derecho
de los partícipes”. El dominio es, en suma, “el dominio participado, que
corresponde por cuotas partes a varios sobre una misma cosa”(812).
V. Para algunos autores, la copropiedad total es una suma de derechos de
distintos titulares, que integrados pueden dar un resultado igual a la
propiedad, pero que separadamente no son iguales a ella ni cuantita-
tiva, ni siquiera cualitativamente(813).
VI. Calixto Valverde y Valverde la considera tan solo una variación o un
accidente de la propiedad. Es la simultaneidad en el derecho, que varios
individuos tienen respecto a un bien, en el cual poseen una parte ideal o
alícuota.
La propiedad común es una sola propiedad, porque la unidad del bien
determina la propiedad de él (Bemmelen)(814).
VII. Se puede decir que hay copropiedad desde el instante o momento en
que un solo y mismo bien pertenece, en su conjunto, a varios suje-
tos y sin que se pueda asignar una parte (porción) material y deter-
minada a ninguno de ellos en particular. El mismo bien, entonces,
pertenece en su totalidad a los diversos copropietarios, de modo
tal que cada condueño tiene su parte y todos son dueños de
todo el objeto (bien). Esta es la tendencia de la mayoría de la doctrina
(812) Así, DE DIEGO, Felipe Clemente. Ob. cit., pp. 606-607.

(813) VALLET DE GOYTISOLO, J., Ob. cit., p. 157.
(814) VALVERDE Y VALVERDE, Calixto. Tratado de Derecho Civil Español. T. II, p. 226.
560
Copropiedad. Contenido de la institución
(Planiol-Ripert-Picard(815), Josserand(816), Carbonnier(817), Puig Bru-

tau(818), Barassi(819), Messineo(820), Castañeda)(821).
VIII. Debe quedar pues sumamente clara la definición del derecho real de
copropiedad, para nosotros derecho distinto del de propiedad.
Existe copropiedad desde el instante en que un mismo (o varios) bien
pertenece, en su conjunto, a varios sujetos y sin que se pueda asignar
una cuota material a ninguno de ellos en particular; cada copropietario,
por ficción, es dueño de la totalidad del bien.
La figura tiene características peculiares.
1. Si, por ejemplo, Juan, Carlos y Jorge son copropietarios de un
inmueble, ello no quiere decir que cada uno de ellos tenga una cuota
material equivalente a 1/3 sobre el bien sino sobre la totalidad del
bien. El derecho de copropiedad de cada uno se circunscribe a una
fracción aritmética 1/2, 1/3, 1 /4, 1/8 (1/3 en el presente caso); aun-
que esta cuota no puede establecerse materialmente en una u otra
zona del inmueble, sino que recae, como bien aclara Jean Carbon-
nier, “sobre todo el bien y sobre cada uno de sus átomos”. Son pues
fracciones ideales, partes alícuotas y matemáticas o fracciones arit-
méticas que únicamente se materializan con la partición.
(815) PLANIOL-RIPERT-PICARD: “Cuando una cosa pertenece a varios copropietarios, se halla en indivisión
si el derecho de cada copropietario se refiere al total, no a una porción determinada, de la cosa común.
La parte de cada uno no será, por tanto, una parte material, sino una cuota-parte que se representará por
un quebrado. El derecho de propiedad está dividido entre ellos; la cosa es indivisa”, Ob. cit., p. 251.
(816) Para JOSSERAND: “Hay copropiedad desde el momento en que una sola y misma cosa pertenece,
en su conjunto, a varias personas, sin que se puedan originar partes materiales y divisas, sin que nin-
guna de ellas pueda decir: esto es solo mío... La copropiedad es una propiedad plural”, Ob. cit., I, III,
pp. 328-329.
(817) Estima CARBONNIER: que en la copropiedad “el mismo bien pertenece en su totalidad, a dos o más
propietarios, de suerte que cada uno tiene su parte y todos son dueños de todo el objeto. El derecho
de copropiedad de cada uno queda –en virtud de la concurrencia de los demás– cifrado en una parte
alícuota o fracción aritmética, ½, 1/3, ¼, si bien esta cuota no puede localizarse materialmente en una
u otra zona de la cosa, sino que recae sobre todo el bien y sobre cada uno de sus átomos”. Derecho Civil,
T. II, Vol. I, p. 158.
(818) Para PUIG BRUTAU, José. es “la situación jurídica que se produce cuando la propiedad de una cosa
pertenece pro indiviso a varias personas”. Fundamentos de Derecho Civil, III, 2, p. 24.
(819) BARASSI, luego de estimar difícil dar una definición, considera que en la comunidad “cada condueño tiene
un derecho de propiedad sobre la totalidad de la cosa (concepción materialmente), pero como coexisten varios
derechos sobre la misma, es natural que cada uno de dichos limite el contenido de los demás, es decir, se
limiten mutuamente respecto a la intensidad del ejercicio (como consecuencia de la elasticidad del dere-
cho de propiedad)”, p. 54.
(820) Para MESSINEO: “es una comunidad de propiedad por cuotas (pro indiviso), llamada también estado de
indivisión. Es, pues, una comunidad del derecho de propiedad, por lo que se debe considerar que también
el derecho del individuo copropietario (derecho de cuota) tiene naturaleza real”, p. 529.
(821) CASTAÑEDA, luego de reproducir la definición de PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD,
Maurice; coinciden con la doctrina general, en que el derecho de cada copartícipe se extiende al bien en
su totalidad, Ob. cit., II, p. 14.
561
2. Puesto que coexisten varios derechos (de sus respectivos copar-

tícipes) sobre el mismo bien (o bienes), es obvio que cada dere-
cho limita el contenido de los demás, o sea que vienen a limitarse
“mutuamente respecto a la intensidad del ejercicio” (Barassi).
3. La utilidad económica del bien se divide entre los distintos dere-
chos, pero la protección jurídica de las facultades de disfrute par-
cial de los distintos copropietarios no se obtiene otorgando a cada
uno de ellos un derecho de propiedad sobre parte del bien, sino,
como ya se dijo, un derecho de propiedad sobre la totalidad del
bien (Barassi).
Como consecuencia de ello, se confiere a cada uno de los titulares,
derecho a los frutos, rendimientos (provechos) y accesorios del bien
común, y los obliga, a su vez, a los gastos de manera proporcional.
Hay pues un límite en el poder (facultad) de goce y disposición. Sin
embargo, la copropiedad no fracciona el derecho, tampoco divide
materialmente el objeto (indivisión material), solo divide, repeti-
mos, el goce. De ahí coligen los juristas tradicionales, como Jorge
Eugenio Castañeda(822), que en la copropiedad “el derecho de pro-
piedad está fraccionado, no en sus atributos, sino en su ejercicio.
Cada condómino conserva íntegros los atributos del dominio”.
4. Como consecuencia de lo glosado en el ítem anterior, la doctrina
clásica afirma que todos los caracteres del dominio, en general, que
no sean incompatibles con él, concurren en la copropiedad. Así,
la imprescriptibilidad del derecho, en las relaciones con los ter-
ceros, y también en las relaciones internas entre copropietarios, y
la exclusividad, la cual opera a favor del grupo de los copropieta-
rios frente a los terceros (si bien, no en las relaciones internas, entre
copropietarios)(823).
5. Por la vía de la identificación del concepto de copropiedad con el de
propiedad, ya desde el Derecho romano se han establecido caracte-
res comunes con este último. En efecto, se dice que:
a) Ningún copropietario puede alegar propiedad exclusiva sobre
parte alguna del bien, por más pequeña que fuere (p. ej.,
si Carlos y Jorge son copropietarios de una casa, no es dable
decir que al primero le corresponden la sala y el comedor, y al
segundo, los dormitorios y la cocina). Esto solo puede concluir
con la partición del bien. Ahí recién puede hablarse de cuota
material.

(823) MESSINEO, Francesco. Ob. cit., pp. 529-530.
562
b) La cuota ideal integra el patrimonio del copropietario. Por eso

mismo cabe que disponga libremente de ella. Puede venderla,
arrendarla, gravarla, donarla, en fin, disponer de ella como
mejor le parezca(824).
6. Indivisión. Copropiedad e indivisión son conceptos concomitantes,
indivisibles. Pero de ahí precisamente surge el problema quizá más
grande del instituto: un bien no puede pertenecer a todos y a nadie
a la vez, es decir, resulta imposible ser un derecho individual y plu-
ral (colectivo) al mismo tiempo. Es un contrasentido lógico.
641. RÉGIMEN LEGAL

El código vigente –a diferencia del anterior– da una definición de la copro-
piedad en el artículo 969: “Hay copropiedad cuando un bien pertenece por cuo-
tas ideales a dos o más personas”.
No solo la define sino que la regula sistemáticamente.
El precepto es similar al del artículo 1.101 del código italiano. En cambio
en el Code, Planiol-Ripert-Picard resaltan la ausencia de reglamentación legal,
sosteniendo que no se trata de la indivisión organizada, solo se ocupa –dicen– de
ciertas formas de indivisión: la hereditaria, la comunidad entre esposos, la socie-
dad civil, etcétera.(825).
642. COPROPIEDAD E INDIVISIÓN

A la copropiedad se le llama también estado de indivisión. Y es que la noción
de copropiedad está ligada íntimamente con la de indivisión del derecho occiden-
tal, que sufre la influencia romana. Se dice pues que el bien común es indiviso
entre los copropietarios. La indivisión es la figura jurídica que reviste la copropie-
dad, “lo que equivale a decir que esta se halla construida en el plano de la propie-
dad unitaria, y no en el de la propiedad colectiva”(826).
El Derecho peruano sigue esta corriente romana. Copropiedad e indivisión
son conceptos indisolubles. Obviamente esto ha generado no pocos problemas.
Es forzoso coincidir con Louis Josserand, quien critica a los jurisconsultos roma-
nos por no elaborar la copropiedad sobre bases científicas y racionales; la refirie-
ron a la propiedad individual, lo que era un contrasentido. Para avanzar y superar
este escollo es necesario, como advierte Josserand(827), “liberar la copropiedad del
concepto de la indivisión, en hacerla pasar por el molde de la propiedad colectiva;
(824) Sobre el particular, véase: CASTAÑEDA, Ob. cit., p. 15.

(825) Vide: PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit., p. 252.
(827) JOSSERAND, Louis. Ibídem.
563
el sistema germánico de la propiedad en mano común habrá de acabar con el

sistema romano de la copropiedad indivisa: la concepción de una propiedad a la
vez plural e individual constituye una inelegancia jurídica”.
643. LA CUOTA DEL COPROPIETARIO

Las cuotas de los copropietarios se presumen iguales, mas puede darse la
prueba en contrario. La medida de los derechos (beneficios) y de los deberes (car-
gas) del copropietario es proporcional a la importancia de la respectiva cuota
(art. 970).
En efecto, establece el artículo 970:
“Las cuotas de los copropietarios se presumen iguales, salvo prueba en
contrario.
El concurso de los copropietarios, tanto en los beneficios como en las cargas,
está en proporción a sus cuotas respectivas”.
Se ha dicho ya que la copropiedad confiere un derecho sobre la totalidad del
bien. Se trata de una “cuota ideal” puesto que no se puede materializar sino con
la partición.
En realidad la cuota es la medida del límite de cada derecho respecto a su
contenido (Juan es copropietario por 2/5; Manuel por 1/3; es la medida del límite
de la copropiedad. Las cuotas se presumen iguales y se aplican tanto a los benefi-
cios como a las cargas (art. 970).
Sin embargo, como bien asevera Lodovico Barassi, las cuotas no son absolu-
tas (si de tres copropietarios uno renuncia a su porción, a cada uno de los restan-
tes les corresponde la mitad y no el tercio del bien común).
El copropietario pierde su condición de tal, en caso de enajenación de su
derecho (art. 992, 4º) y en caso de expropiación forzosa del bien entero (art. 992,
5º).
644. FUENTES DE LA COPROPIEDAD

Diversas son las causas o fuentes que dan origen a la copropiedad. Se puede
decir que ella se constituye por fuentes voluntarias, legales o judiciales.
I. Fuentes voluntarias. En estos casos se constituye la copropiedad por
la voluntad (privada) de los hombres. Por ejemplo, por medio del con-
trato, del testamento, etcétera.
Pueden ocurrir las siguientes hipótesis:
1. Si dos o más sujetos adquieren conjuntamente, por acto inter vivos,
un bien, tornándose así en copropietarios. Esto sucede, en general,
en todo tipo de contrato en que varias personas compran en común.
564
2. Los bienes que integran la sociedad conyugal.

3. Cuando el propietario de un bien cede una parte abstracta (ideal)
del mismo a un tercero, dando origen a una relación de copropie-
dad con él.
4. Puede nacer, en fin, de la compensación que conduzca a la usucapión(828).
II. Fuentes legales. Nacen de la llamada voluntad del legislador, o sea de
la ley.
1. La que nace a consecuencia de la presunción de medianería como
paredes, muros, fosos (zanjas), cercos, setos vivos y árboles entre los
predios (art. 994).
2. También se suele decir que la copropiedad de los coherederos y
colegatarios tiene por origen la ley(829). Otros autores prefieren
obviar la clasificación, dando a entender que sería por voluntad
privada(830).
3. Los bienes que resultan de la unión o mezcla de bienes muebles
(art. 937, párr. 2º).
III. Fuentes judiciales. Nacen de una decisión de la justicia.
1. Por la adjudicación en una partición. Es sabido que el proceso de
división y partición concluye por medio de la subasta del bien. Si en
tal acto el bien subastado se adjudica a dos o más sujetos, entonces
estos son copropietarios de dicho bien.
2. Por adjudicación en un proceso ejecutivo.
645. CARACTERES
Son una derivación de la definición que proporciona el código. Observamos
los siguientes:
I. Pluralidad de sujetos. O sea, varias personas; el código dice “dos o
más personas” que en conjunto ejercitan el derecho.
Teóricamente, como expresa Raymundo Salvat(831), el número es ili-
mitado, pero prácticamente, se establece siempre en un número muy
reducido de personas.
Es obvio que siendo uno solo el titular del derecho, no habrá copropie-
dad; sencillamente estaremos frente a la propiedad.

(829) Así, JOSSERAND, Ob. cit., p. 330;; BARASSI, Ob. cit., p. 57.
(830) Así, MESSINEO, Francesco. Ibídem; CASTAÑEDA, Ob. cit., p. 11.
(831) SALVAT, Raymundo Miguel. Ob. cit., III, p. 6.
565
II. Unidad en el objeto (indivisión material), vale decir que el derecho

se ejerce o tiene conjuntamente sobre un bien o varios bienes. No
importa pues que sean varios bienes, sino que todos deben pertenecer
pro indiviso a diferentes individuos o sujetos. De ahí que algunos trata-
distas (Castán, entre ellos) hablen de indivisión material, situación que
se extinguirá en el supuesto de la división y partición (art. 992, 1°).
III. La atribución de “cuotas ideales” (división intelectual), esto excluye
que los condóminos tengan una parte materializada o concreta del bien,
porque en tal supuesto no habría ya copropiedad. Lo que sucede, por
ejemplo, en la propiedad horizontal, donde cada propietario horizontal
tiene el dominio exclusivo sobre su departamento, sección o piso.
Lo cual supone que, “ninguno de los titulares debe tener una parte
materialmente determinada en el objeto”. Ella solo es resultado de la
partición(832).
Debemos precisar que la cuota ideal es aquella cuota que tienen todos
los copropietarios y que es proporcional a su aporte, la cual no puede
materializarse sino cuando se divide el bien, esto es, solo se da con la
partición. No cabe confusión entre cuota ideal y cuota material; la
cuota ideal es una ficción legal por la cual el todo de la propiedad per-
tenece a cada uno de los copropietarios.
Puede decirse también, con Raymundo Salvat(833), que hay un fraccio-
namiento del derecho de propiedad (empero, en sentido estricto, no es
“propiedad”, sino copropiedad o indivisión) entre los diversos copropie-
tarios, aunque este fraccionamiento es solo intelectual.
IV. Debe recaer sobre bienes, sean muebles o inmuebles, susceptibles
de posesión y de propiedad. Es claro que, empleando el código el tér-
mino bien, se comprende dentro del mismo la copropiedad de dere-
chos (lo que algunos niegan). No obstante, el legislador no ha incluido
una norma expresa como la del artículo 923 del derogado código, que
dejaba abierta la posibilidad de copropiedad de derechos.
646. FORMAS DE LA COPROPIEDAD

Ahora que se ha aclarado la noción de copropiedad –como una moda-
lidad de la comunidad–, es necesario establecer las formas que puede revestir.
La copropiedad puede ser singular o universal, según que recaiga sobre bie-
nes o derechos determinados, o sobre un patrimonio. También la copro-
piedad será convencional o incidental; es la primera si ella fue constituida

566
voluntariamente por el contrato, y es la segunda, si aparece como resultado de

otro acto jurídico, tal el caso de la sucesión intestada, de la mezcla de bienes
muebles (art. 937, párr. 2º del CC).
Puede la copropiedad, en fin, ser ordinaria (común) y forzosa; es aquella
cuando va acompañada de la facultad de exigir la partición, y es forzosa, cuando
no se admite la división, tal por ejemplo en la medianería(834).
647. CLASES DE COPROPIEDAD

En el decurso de la historia se reconocen dos tipos o clases de copropiedad o
comunidad de bienes: la comunidad romana y la comunidad germana.
I. La copropiedad romana (condominium iuris romani). Denominada así
por la tradición escolástica. Llámasele indistintamente comunidad por
cuotas, comunidad por partes. En esta lo esencial es la unidad del
objeto frente a una pluralidad de sujetos cuyos derechos se delimitan
recíprocamente. “El bien pertenece por partes a los copropietarios de
modo que el derecho de cada uno se mide por la respectiva cuota” (De
Ruggiero).
Este tipo de copropiedad tiene una innegable inspiración individualista,
donde se prioriza el derecho del individuo. De suerte que la copropie-
dad es concebida como algo transitorio o incidental (communio incidens).
De ahí que, por lo menos en el plano ficticio o ideal, cada copropietario
o comunero tiene un señorío exclusivo sobre una parte o cuota ideal del
derecho poseído en común, al cual puede dar término mediante la par-
tición (actio communi dividundo).
Este sistema romanista es el recogido por el legislador peruano en el
artículo 969. También es el admitido en el Derecho español(835), en el
código italiano(836).
II. La copropiedad germánica (condominium iuris germanici). Recibe por
igual el nombre de comunidad en mano común, comunidad en
manos reunidas, comunidad en mano única o condominio soli-
darista. Es la comunidad del Derecho germánico, en la que los bienes
pertenecen a un grupo familiar.
(834) Véase, sobre el particular, CASTÁN TOBEÑAS, José María. Ob. cit., p. 193; PUIG BRUTAU, José.
Ob. cit., pp. 6 y 7.
(835) Véase: CASTÁN TOBEÑAS, José María. Ob. cit., p. 194; PUIG BRUTAU, José. Ob. cit., p. 24.
(836) Vide: BARASSI, Ob. cit., p. 54.
567
Aquí existe una pluralidad de sujetos que ostentan una sola titulari-
dad y un solo derecho. Aunque sus voluntades siguen siendo distintas,
deben manifestarse conjuntamente(837).
En contraposición a la anterior, se inspira en cambio en una concepción
colectivista. Predomina no el derecho del individuo, sino el del grupo.
Todos los copropietarios forman una colectividad, perdiendo en ella
la individualidad como titulares independientes. El bien pertenece a
la colectividad, no a los individuos singularmente, pero en virtud del
vínculo corporativo, cada uno tiene sobre el bien, derechos y facultades
de goce con mayor o menor extensión, según la particular naturaleza
del vínculo (De Ruggiero).
Luis Díez-Picazo aclara la noción en los términos siguientes: “La comu-
nidad se considera como una situación permanente y estable y además
como una forma ventajosa de realizar determinadas funciones económi-
cas, por ejemplo, explotación de una unidad agrícola por los vecinos de
un lugar o por los miembros de un grupo familiar”.
Sus principales rasgos distintivos, que Messineo sintetiza tan bien, son:
“la falta de cuotas (ideales), como pertenencia exclusiva de los indivi-
duos, y también la falta de límites prefigurados a la medida del derecho
correspondiente a cada participante. Y de ahí, la falta de pertenencia
de la cosa a todos los participantes, considerados en su totalidad, y la
responsabilidad solidaria e ilimitada de los componentes”. Además, no
está sujeta a disolución. Se trata de una forma de propiedad colectiva,
o sea de un derecho único con varios sujetos (titularidad múltiple)(838).
En esta copropiedad germánica, el comunero no puede disolver dicho
estado mediante la partición –acaso como derivación de que no tiene
tal propiedad por cuotas–, sino tan solo un derecho a la liquidación
final. Lo que la asemeja más a la sociedad, aunque se diferencia de esta,
pues en la sociedad no se requiere la unanimidad para disponer, gra-
var o arrendar el bien, como sí se exige en la copropiedad romana (art.
971, 1º). Quiere decir que, en tanto el bien pertenece a varios conjunta-
mente, ninguno de ellos tiene la propiedad de una cuota (material).
Este sistema germánico no es recogido por nuestro codificador, que más
bien opta por la tesis romana.
III. Su naturaleza jurídica. Se suele hablar de la existencia de cuotas en
la copropiedad romana y de su ausencia en la copropiedad romana.
La cuota –ya se ha dicho– no es más que una medida, el límite de la
(837) PUIG BRUTAU, José. Ob. cit., p. 7; CASTÁN TOBEÑAS, José María. Ob. cit., p. 194; DE RUG-
GIERO, Ob. cit., p. 583; ROTONDI, Mario. Ob. cit., p. 276; CASTAÑEDA, Ob. cit., p. 17.
(838) Cfr. MESSINEO, Francesco. Ob. cit., III, p. 542.
568
participación de cada copropietario. No obstante, vistas así las cosas,

Vallet sostiene que la cuota existe indistintamente en ambas copropie-
dades. Lo que ocurre –dice– es que en el condominio, al poder dispo-
ner cada condómino del propio derecho y al medirse su disfrute por una
participación matemática, se produce la impresión de que se transmite
o se disfruta la cuota, cuando en realidad se enajena o disfruta la parte
correspondiente del bien, del cual la cuota es simplemente un módulo
de participación. Aquí, como en otros supuestos, comprobamos la
manía de codificar lo que no es bien. En el condominio germánico tam-
bién en muchos aspectos se expresa como módulos una cuota; así, ver-
bigracia, en la liquidación de la sociedad conyugal al marido le corres-
ponde la mitad y a la mujer la otra mitad”(839).
Puesto que el copropietario puede enajenar su propio derecho y lo cual se
mide por una participación matemática, da la impresión de que se trans-
mite o se disfruta la cuota, cuando lo que en rigor se enajena o disfruta
es la parte correspondiente del bien, de la cual “la cuota es simplemente
un módulo de participación”. Hay pues una tendencia a cosificar lo que
no es cosa. La cuota, no lo es, sino simplemente la expresión aritmética
de la participación en el bien que el derecho de copropiedad le concede.
648. NOMBRES DIVERSOS CON QUE SE DESIGNA AL COPROPIETARIO

El código ha optado por regular la figura bajo el nombre de copropiedad, y
de copropietario, a su titular. Empero es natural que se empleen otras denomina-
ciones en su texto; así, coheredero (arts. 877, 878), copartícipe (art. 989), entre
otras. De todos modos, la política del codex en vigor no llega a los extremos de su
antecesor, que nombraba de diversa manera al instituto.
649. FORMA DE CONSTITUCIÓN

Si la copropiedad deriva del derecho sucesorio, puede ser: a) por testamento,
y, b) por sucesión intestada. Ambos son instrumentos públicos.
Nada impide, sin embargo, que pueda constar en un documento privado.
El Código Procesal Civil no dice –como lo hacía el anterior código adjetivo en
su art. 527, párr. 2°– que la partición judicial deba constar en instrumento público.
(839) VALLET DE GOYTISOLO, Ob. cit., p. 157.
569
650. CASOS EN QUE LA HERENCIA NO DA NACIMIENTO A LA

COPROPIEDAD
La hipótesis del artículo 852 establece este caso, cuando el testador deja
hecha la partición. Es bien claro que no puede existir copropiedad cuando el cau-
sante ya hizo la partición. El artículo 788 del código anterior disponía la misma
situación.
Tampoco da lugar a la copropiedad si solo hay un heredero.
651. COPROPIEDAD Y MEDIANERÍA. DIFERENCIAS

En la copropiedad puede solicitarse la división y partición del bien común
(art. 992, 1°), con lo cual se pone término al estado de indivisión, en cambio
en la medianería –que no por gusto se le llama copropiedad forzosa–, ello no es
posible.
652. COPROPIEDAD ORDINARIA Y COPROPIEDAD FORZOSA

I. Copropiedad ordinaria. Solo puede subsistir merced a la voluntad
concorde de todos los copropietarios. Cualquiera de ellos puede poner
fin a la situación reclamando la división (Code, art. 815, pfo. 1°). En este
sentido, la copropiedad ordinaria puede calificarse de voluntaria y tem-
poral, en contraste con la copropiedad forzosa y perpetua(840).
El régimen de la copropiedad comporta dos aspectos. El copropietario
tiene un derecho privativo sobre su cuota ideal, pudiendo, en princi-
pio, disponer de la misma o cederla a otra persona. No puede realizar
actos de disposición o administración sobre el bien indiviso sin acuerdo
de los demás copropietarios, pues sus derechos son idénticos al suyo y
está obligado a respetarlos(841).
II. Copropiedad forzosa o perpetua. Es un tipo de copropiedad nece-
sariamente recayente sobre un bien inmueble, accesorio, a su vez, de
otros dos inmuebles vecinos, lo cual determina que viva en régimen de
accesoriedad respecto de sendos derechos de propiedad y participe de su
naturaleza perpetua. Por ejemplo, nadie puede enajenar: patios, pasos,
pozos, cuya existencia es indispensable en igual medida para el servicio
de dos casas contiguas. También la medianería (muro medianero)(842).
(840) CARBONNIER, Jean. Derecho Civil, T. II, Vol. I, p. 158.

(841) CARBONNIER, Jean. Ob. cit., p. 159.
(842) CARBONNIER, Jean. Ob. cit., p. 161.
570
CAPÍTULO IV
DERECHOS DE LOS COPROPIETARIOS(*)
653. ENUMERACIÓN
Son muchas las facultades de que está investido el copropietario. En gene-
ral, se puede decir que disfruta de un pleno derecho de copropiedad sobre su por-
ción indivisa (cuota ideal) y carece de toda atribución sobre el conjunto del bien o
sobre parte material alguna del mismo(843).
Se puede decir que son de dos clases:
I. Disposición, uso y goce del derecho de cada copropietario. Con relación
al derecho individual de cada copropietario, es decir, sobre la totalidad
del bien, el copropietario tiene las siguientes facultades: uso y derecho a
servirse (art. 974), disfrute (art. 976), disposición de la cuota ideal y sus
frutos (art. 978), reivindicación (art. 979), pedir la partición (art. 984),
tanteo o preferencia (art. 989), retracto (art. 1.599, 2°), establecer ser-
vidumbres (art. 1.042), asumir la administración del bien común (art.
973).
II. Disposición, uso y goce del bien común. El copropietario, respecto al
bien común, puede disponer de su cuota ideal y de sus frutos, asimismo
puede gravar el bien (art. 977), puede arrendarlo (art. 1.669).
I. DERECHOS INDIVIDUALES
654. DERECHO DE USO

Artículo 974:
“Cada copropietario tiene derecho a servirse del bien común, siempre que no
altere su destino ni perjudique el interés de los demás.
(*) Bibliografía: LAFAILLE, Héctor. Ob. cit., p. 446 y ss.; PUIG BRUTAU, José. Ob. cit., p. 31 y ss;
SALVAT, Raymundo Miguel. Ob. cit., p. 23 y ss.; MESSINEO, Francesco. Ob. cit., p. 531 y ss.; CAS-
TAÑEDA, Ob. cit., p. 23 y ss.
(843) LAFAILLE, Héctor. Ob. cit., p. 446.
571
El derecho de usar el bien común corresponde a cada copropietario. En caso

de desavenencia el juez regulará el uso, observándose las reglas procesales
sobre administración judicial de bienes comunes”.
Este artículo se inspira en el 1.102 del Códice; en los artículos 2.676, 2.680
y 2.684 del código argentino anterior; lo mismo sanciona el artículo 394 del
código español.
I. De manera explícita se establece el derecho de usar (ius utendi) y de ser-
virse del bien que tiene cada copropietario, siempre y cuando no altere
su destino o función, ni perjudique el interés de los demás condueños. En
los casos de desacuerdo, el juez regulará el uso y derecho de servirse del
bien. Se trata de un derecho de naturaleza dual: individual en cuanto a su
cuota ideal o abstracta, y colectivo, en lo relativo a la totalidad del bien.
II. Obsérvese bien: estos atributos –derecho de usar y servirse del bien–
puede ejercerlos sin el consentimiento de los demás copropietarios. Pero
no es un derecho ilimitado, tiene dos restricciones, que derivan de su
carácter de propiedad plural: 1) el ejercicio del uti no debe alterar el natu-
ral destino del bien, como sucedería si utiliza un inmueble (pro indiviso)
para instalar una fábrica, un taller, puesto que ello perjudicaría el dere-
cho de los demás; 2) cada copropietario puede servirse del bien común,
siempre que no perjudique el interés de la copropiedad, ni impida a los
otros copartícipes utilizar y hacer uso del bien según su derecho.
III. El derecho de uso corresponde a cada uno de los copartícipes (art. 974,
párr. 2º). Quiere decir que si, verbigracia, todos los copropietarios
desean usar a la vez el bien común, y lo hacen, dicho uso debe ser pro-
porcional a cada cuota, cuando no haya espacio suficiente para atender
el uso de todos los copropietarios. Ahora bien: ¿qué pasará si no cabe
esta suerte de uso simultáneo? (Como p. ej., si los numerosos copro-
pietarios de una pequeña casa de verano desean pasar en ella la misma
época o estación). Pues en ese caso habría que adoptarse acuerdo por
mayoría (art. 971, 2°), aunque siempre cabe la posibilidad de pedir la
partición (art. 984).
Cuando haya desavenencia, o sea, desacuerdo, el juez resolverá con-
forme a las reglas procesales de la administración judicial de bienes
comunes (art. 974, pfo. 2º).
IV. Lo que la norma busca es que el derecho de uso del copropietario sea
compatible con el que tiene cada uno de los demás; es pues un uti limi-
tado. Este uso garantiza la coexistencia de varios derechos de uso sobre
el bien y, como es lógico, no puede igualarse al ius utendi del propietario
individual, es decir, no puede ser exclusivo y excluyente (L. Maisch).
V. Finalmente, se ha producido una cierta polémica en cuanto a la relación
de este artículo con el 978 del mismo código. Para Lucrecia Maisch
572
Derechos de los copropietarios
Von Humboldt, este último es totalmente innecesario y antagónico; la

contradicción es evidente; de acuerdo con el artículo 974, a cada copro-
pietario corresponde el derecho de usar el bien común y, cuando haya
desavenencia, el juez resolverá. En cambio el artículo 978 lo contradice,
ya que, de acuerdo con la doctrina y la legislación comparada, ningún
copropietario puede realizar “actos que importen la propiedad exclu-
siva” del bien común.
Nosotros creemos que, en efecto, como sostiene Lucrecia Maisch Von
Humboldt, el artículo 974 está en contradicción con el 978 –como lo
está también el 971 con el 977– pues el uso (uti) del copropietario que
sanciona el artículo 974 está atenuado, no puede colisionar con el de los
demás copartícipes; en modo alguno puede igualarse al uso del propie-
tario individual. La copropiedad, por lo demás, es un derecho distinto al
de propiedad. El que dispone por sí, sin el consentimiento de los demás,
violenta el numeral 971 en su primer inciso. Aunque esto es algo con-
sustancial a la copropiedad romana que nosotros seguimos. Empero no
creemos que esta norma liberalice el tráfico de bienes. En la práctica, es
fuente de numerosos e interminables procesos judiciales.
VI. Indemnización a los demás copropietarios
1. El tema está en conexión con el anterior, y está referido al uso
exclusivo y excluyente que haga un copropietario del bien. Pues
entonces, en ese caso, el innovador artículo 975 establece que,
cuando ello se produzca, es decir cuando se exceda, ello no acarrea
la nulidad, ni tan siquiera la nulidad del acto, debe indemnizar a
los demás copropietarios en forma proporcional.
El artículo 975 estatuye:
“El copropietario que usa el bien parcial o totalmente con exclu-
sión de los demás, debe indemnizarles en las proporciones que les
corresponda, salvo lo dispuesto en el artículo 731”.
Esta situación se puede presentar cuando, por ejemplo, un hermano
usa exclusivamente una casa o un edificio inclusive, dejando de lado
a los demás copropietarios. Pues entonces, llegado el caso, deberá
retribuirles a los demás de manera proporcional.
Estamos de acuerdo con el maestro Max Arias Schreiber Pezet en
que el término apropiado es retribución y no indemnización, pues
no presupone daños y perjuicios(844).
2. Esta norma no se aplicará a la (el) cónyuge sobreviviente que ejer-
cite el derecho de uso de la casa-habitación que sirvió de hogar
(844) ÁRIAS SCHREIBER, Max. Exégesis..., T. V, p. 96.
573
conyugal, pues el cónyuge optará por el derecho real de habita-

ción en forma vitalicia y gratuita sobre la referida casa, conforme
al artículo 731 del Código de fondo. Quiere decir que no está obli-
gado a retribuir (indemnizar) a los demás copropietarios.
3. En verdad este precepto, más que un derecho, es una obligación de
retribución a cargo del copropietario excluyente de los otros.
655. DERECHO DE DISFRUTE

La ley trata, por todos los medios posibles, de igualar a la copropiedad con
el dominio, sin poder evitar los problemas que ello conlleva.
I. El artículo 976 sanciona el ius fruendi, vale decir el disfrute, el goce del
bien común. Disfrute del bien implica posesión del mismo. Indudable-
mente que (en la primera parte del artículo 976) se trata de un derecho
–no de una obligación– de cada copropietario.
El artículo 976 establece textualmente lo siguiente:
“El derecho de disfrutar corresponde a cada copropietario. Estos están
obligados a reembolsarse proporcionalmente los provechos obtenidos
del bien”.
A nivel comparado, el artículo 393 del código hispano, por ejemplo,
reconoce también el derecho de disfrute y conservación del bien.
Lo cual significa que, tratándose del disfrute (v. gr., parte de la pro-
ducción de una fábrica, o parte de la cosecha de una granja que corres-
ponde a cada uno) debe haber una distribución proporcional a las cuotas
de cada copropietario. Pero todo ello está sujeto al acuerdo a que pue-
dan arribar los copartícipes. Así por ejemplo, puede ser que pacten que
tocará a cada uno la cosecha de un trimestre del año, y a los restantes,
los que siguen, respectivamente, y ello es válido. Todo esto lleva implí-
cita la idea de una distribución justa y equitativa, o sea proporcional.
No obstante, si bien la distribución de este derecho es conforme a la
cuota de cada uno, se puede convenir algo distinto por contrato o esti-
pulación testamentaria.
II. El precepto consigna en la parte final una obligación de los copropieta-
rios de reembolsarse proporcionalmente los provechos obtenidos.
La redacción del texto es superior a la del código de 1936, pues el
artículo 899 solo establecía esta segunda parte y no la primera, lo que
dio lugar a debates, respecto a si era un derecho o una obligación(845).
(845) Para CASTAÑEDA, empero, era un derecho y no una obligación, al comentar dicho artículo 899 del
código derogado, Ob. cit., p. 23.
574
Cuando el artículo habla de provechos, hay que entender por tales a

todos los rendimientos (frutos, productos) que produce el bien.
En sentido similar, el código italiano (art. 1.110) incluye el derecho a
ser reembolsado en los gastos(846).
656. DISPOSICIÓN DE LA CUOTA IDEAL Y DE SUS FRUTOS

En su afán de igualar a la copropiedad con la propiedad, el legislador esta-
blece que el copropietario no solo tiene el derecho de uso y de disfrute del bien,
sino también el derecho de disponer (ius abutendi), lo que significa enajenar, gra-
var su cuota ideal.
El artículo 977 prescribe:
“Cada copropietario puede disponer de su cuota ideal y de los respectivos
frutos. Puede también gravarlos”.
La norma se basa en el artículo 1.103 del Códice, el artículo 950 del código
mexicano; también el código español, en su artículo 397, permite los llamados
actos de alteración y disposición del bien común.
I. El condueño tiene así un verdadero derecho absoluto sobre su cuota
ideal. No obstante este atributo debe entenderse en concordancia con
lo que estipula el artículo 971, 1° del código, según el cual el ius abu-
tendi de los bienes comunes exige la unanimidad. Se trata de una clara
paradoja que debe ser resuelta por el legislador.
II. Nosotros no cuestionamos esta norma por cuestión ideológica, sino
por técnica legislativa. Está bien que se fomente la libre circulación
de la riqueza, mas este principio no debe colisionar con una redacción
adecuada.
Indiscutiblemente es esta una facultad de la mayor trascendencia,
puesto que, por un lado, el copropietario singular puede disponer (ena-
jenar) su cuota ideal (esto es, la totalidad del bien, pues antes de la par-
tición no existe una cuota o parte material), mientras que, por otro, es
exigible, para ser ejercitado este, la unanimidad de las voluntades de
todos los copropietarios (art. 971, 1º). He aquí un contrasentido lógico,
y que es fuente en la práctica de innumerables e interminables con-
flictos judiciales. Aunque seamos justos; no es solo nuestro código el
que incurre en dicho yerro, se trata de un defecto de la copropiedad
romana.
III. De manera genérica, el código permite la disposición del bien, así como
que pueda gravarse. El código argentino anterior era más explícito:
575
permitía la venta (art. 2.677) y no solo la hipoteca (art. 2.678). Res-

pecto a esta última, establece que cada uno de los copropietarios puede
constituir hipoteca sobre su parte indivisa en un inmueble común, aun-
que el resultado de ella queda subordinado al resultado de la partición,
y no tendrá efecto alguno en el caso de que el inmueble toque en lote a
otro copropietario, o le sea adjudicado en licitación(847).
IV. Obviamente, si bien un copropietario tiene la potestad de disponer y
gravar su cuota ideal (en buena cuenta la totalidad del bien), también
es cierto que los otros copartícipes tienen el derecho de retracto en la
venta a un tercero (art. 1.599, 2°). Significa entonces que esta potestad
también está limitada.
El código, por otra parte, ha olvidado incluir en la norma el derecho
de preferencia de los otros copropietarios para evitar la venta a terceros,
precepto que ya recogía el artículo 920 del código anterior, según lo ha
resaltado Lucrecia Maisch Von Humboldt(848). Porque no es equipara-
ble la norma del artículo 989, que confiere el derecho de preferencia,
para evitar la subasta, y no la venta irrestricta de los bienes comunes.
657. DERECHO A LA DISPOSICIÓN EXCLUSIVA DEL BIEN

El artículo 978 transcribe y reproduce un precepto controvertido que ya
aparecía en el numeral 901 del código abrogado.
Dispone literalmente el artículo 978:
“Si un copropietario practica sobre todo o parte de un bien, acto que importe
el ejercicio de propiedad exclusiva, dicho acto solo será válido desde el
momento en que se adjudica el bien o la parte a quien practicó el acto”.
I. La copropiedad, en principio, es un derecho dual: tocante a su cuota
ideal, el copropietario singular tiene un derecho libre. Puede disponer
(enajenar), gravar, transferir sus frutos, puede constituir derechos reales
menores (usufructo, p. ej.), etc. Con relación al bien común, su derecho
es limitado, pues según se admite generalizadamente, no puede efec-
tuar los actos inherentes al propietario exclusivo (vale decir, la disposi-
ción), a menos que, y esto es lo que permite el artículo 978, posterior-
mente el bien o la parte del mismo se adjudique “a quien practicó el
acto”. Lo cual significa que la disposición está sujeta a la adjudicación.
II. La norma promueve un interminable debate. Como muy bien ha
escrito Lucrecia Maisch, de acuerdo con la doctrina y la legislación
comparadas, ningún copropietario puede realizar “actos que importen
(847) Véase: SALVAT, Raymundo Miguel. Ob. cit., p. 25.

(848) MAISCH. Exposición de Motivos..., pp. 202-203.
576
la propiedad exclusiva” del bien común, pues si vendiera o gravara por

ejemplo el bien que pertenece a sus dos hermanos, tal acto sería nulo
ipso iure, además de configurar delito de estafa. Todavía más: la solu-
ción del artículo 978, aparte de ser antijurídica, es retorcida, al otor-
gar al transgresor una salida: una eventual convalidación del acto abu-
sivo en el hipotético caso que se adjudicase al infractor todo el bien(849).
En cambio, el profesor Max Arias Schreiber discrepa de la postura
anterior, ya que el artículo 978 no sería ni innecesario ni antagónico
y “antes bien, guarda concordancia con la concepción que liberaliza el
tráfico de los bienes”(850).
Nosotros no creemos que la norma del artículo 978 fomente la libera-
lización del tráfico de bienes, y no lo hacemos por prejuicio ideológico,
sino por rigor científico-técnico. La doctrina y el derecho comparados
no admiten la figura del artículo 978 del código nuestro. No hay sino
que recurrir a las estadísticas judiciales para corroborar la gran canti-
dad de conflictos que se originan en este artículo 978, como en el 977.
Ambos merecen una reforma adecuada.
658. DERECHO DE REIVINDICACIÓN

I. El derecho de reivindicación (ius vindicandi) no es privativo –como
pudiera creerse– de la propiedad, lo es también de los demás derechos
reales. En este caso, de la copropiedad.
El principio estuvo ya reconocido en el Derecho romano. Así, el
Digesto establecía que “uno solo de los herederos, la herencia, puede
reivindicarla”(851).
Cualquier copropietario tiene expedito el camino para reivindicar el
bien común (art. 979). La acción reivindicatoria es imprescriptible (art.
927).
“Cualquier copropietario puede reivindicar el bien común. Asimismo, puede
promover las acciones posesorias, los interdictos, las acciones de desahucio,
aviso de despedida y las demás que determine la ley”.
II. Al ejercitar la acción reivindicatoria, Raymundo Salvat(852) cree que “lo
único que cada propietario puede reivindicar es la parte ideal que le
corresponde en la cosa común, puesto que los copropietarios son due-
ños y señores exclusivos de su parte ideal, pero no tienen sobre la cosa

(850) ÁRIAS SCHREIBER, Ob. cit., pp. 96 y 99.
(851) Dig. Ley 7, in fine, tít. III, lib. XXIII; Cfr. ÁRIAS SCHREIBER, Ob. cit., p. 100.
(852) Cit. por ÁRIAS SCHREIBER, Ibídem.
577
entera un derecho de propiedad que los habilite para la reivindicación

íntegra de ella”. Esto por cierto es absolutamente falso. Y es en realidad
un problema de mala conceptuación de la institución. El copropietario
no solo reivindica su cuota ideal, sino la integridad del bien. Recuérdese
que las cuotas ideales solo se tornan en cuotas materiales a resultas de
la partición. Entonces no es factible que solo pueda reivindicar su cuota
ideal. Es más, si solo pudiera reivindicar su cuota ideal, la acción carece-
ría de eficacia, pues prácticamente sería inviable de realizar.
Cualquier copropietario puede pues ejercitar la acción reivindicatoria
en beneficio de la copropiedad, “aunque por supuesto que no cuando
lo hace para sí y no cita a los demás condueños”, según expresa José
Puig Brutau(853), y agrega que, aunque no lo diga el código (español),
en general, cualquiera de los copropietarios puede comparecer y actuar
en interés de la copropiedad.
III. El copropietario no solo puede promover la rei vindicatio, sino también,
por añadidura, las acciones posesorias e interdíctales, que son acciones
reales, y la acción de desalojo (en la que se han refundido, a partir del
Código Procesal Civil, las antiguas acciones de desahucio y aviso de
despedida).
O sea pues que el copropietario puede ejercitar así las acciones petito-
rias como las posesorias. De otra parte, el ejercicio de estas acciones no
está limitado a los terceros, también ampara a los copropietarios entre
sí. Y esto se deriva de la norma general del artículo 598 del código
adjetivo, según el cual el legitimado activo (para el caso, el copropie-
tario) puede utilizar los interdictos, “incluso contra quienes ostenten
otros derechos reales de distinta naturaleza sobre el bien objeto de la
perturbación”.
659. DERECHO A EFECTUAR MEJORAS

Los copropietarios tienen derecho a efectuar mejoras necesarias y útiles, las
mismas que corresponderán a todos, pero, a su vez, la norma del numeral 980 les
impone la obligación de responder proporcionalmente a sus cuotas por los gastos
que estas irroguen.
Mejor haremos el estudio del tema en la parte referida a las obligaciones de
los copropietarios (infra, Nº 667), por cuestión de técnica.
578
660. DERECHO DE TANTEO O PREFERENCIA

I. El derecho de tanteo o preferencia procederá en los casos en que, no
siendo posible la división material o concreta del bien y a fin de evitar
la subasta de que trata el artículo 988, in fine, los condueños pueden
pagar en dinero el precio de la tasación y adquirir la propiedad exclu-
siva (art. 989).
“Los copropietarios tienen el derecho de preferencia para evitar la
sabasta de que trata el artículo 988 y adquirir su propiedad, pagando
en dinero el precio de la tasación en las partes que correspondan a los
demás copartícipes”.
II. En suma, el derecho de tanteo o preferencia se ejercita antes de la
subasta, en tanto que el retracto es factible después de consumada la
venta; según anota Jorge Eugenio Castañeda, “constituye un medir
semejante al retracto para unificar la propiedad”(854).
El derecho de tanteo o preferencia solo es procedente al sustraerse la
integridad o totalidad del bien, no cuando el copropietario enajena su
cuota, pues este derecho está reconocido por el artículo 977 del código.
Este derecho de tanteo o preferencia no debe confundirse con el pacto
de preferencia (en virtud del cual se impone al comprador la obligación
de ofrecer el bien al vendedor por el tanto que otro proponga cuando
pretenda enajenarlo), pues este está prohibido, bajo pena de nulidad, en
caso de ser incorporado en la compraventa, conforme al artículo 1.582,
2° del código de fondo. En sentido opuesto, el código derogado sí lo
admitía en el numeral 1.435.
III. El código vigente (art. 989) establece el requisito de la venta en pública
subasta; por el contrario, en el código abrogado (art. 920) este requisito
no estaba claramente establecido, de ahí que había quienes considera-
ban viable el tanteo o preferencia en la venta contractual.
661. DERECHO DE RETRACTO

Se presenta cuando una persona se subroga en el lugar del comprador y en
todos los derechos y obligaciones de este derivados del contrato del comprador.
El afectado (retrayente) emplaza tanto al comprador como al vendedor (retraí-
dos). La definición legal la da el artículo 1.592 del Código de fondo.
El copropietario tiene el derecho de retracto, “en la venta a tercero de las
porciones indivisas” (art. 1.599, 2°). Es decir que los copropietarios pueden
(854) CASTAÑEDA, Ob. cit., p. 29.
579
ejercitar este derecho y retraer la venta, cuando alguno de los copropietarios, sin
cumplir con las formalidades legales, haya vendido su cuota alícuota a un tercero.
La formalidad está referida precisamente a que los condóminos tienen preferencia
frente a un tercero.
Resulta evidente, de otra parte, que no procederá el retracto cuando se
haya vendido o enajenado la totalidad del bien, puesto que para ello se requiere
acuerdo por unanimidad (art. 971, 1°), no pudiendo ningún copropietario desde-
cirse de su consentimiento prestado.
Es claro que, a diferencia del tanteo o preferencia (que se ejercita antes de la
subasta), el retracto solo procede después de consumada la venta.
662. DERECHO A PEDIR LA PARTICIÓN

Aunque el código no la enumere en el subcapítulo de derechos y obligacio-
nes de los copropietarios, está claro que tiene el copropietario el derecho a pedir
la disolución de la copropiedad y, correlativamente, este es el resultado de la obli-
gación que tienen los copartícipes de efectuar la partición.
Los condueños están obligados a hacer partición cuando uno de ellos o el
acreedor de cualquiera lo pida, salvo los casos de indivisión forzosa, de acto jurí-
dico o de ley que fije plazo para la partición (art. 984).
En el Derecho comparado, el código italiano permite claramente esto (art.
1.111, 1º ap. del Códice)(855).
La petición de la partición corre por cuenta del copropietario, aunque tam-
bién del tercero.
En el momento que se pida la división y partición del bien, es obvio que
concluye el estado de copropiedad (art. 992, 1°).
En suma, la partición del bien es un derecho y una obligación a la vez del
copropietario.
663. DERECHO A IMPONER SERVIDUMBRES

La servidumbre es una carga que grava un predio (sirviente) en beneficio
de otro predio (dominante). A la primera se le llama servidumbre pasiva, y a la
segunda, activa.
El tema está regulado por el artículo 1.042:
“El predio sujeto a copropiedad solo puede ser gravado con servidumbre si
prestan su asentimiento todos los copropietarios. Si hubiere copropietarios
(855) Véase: MESSINEO, Francesco. Ibídem.
580
incapaces, se requerirá autorización judicial, observándose las reglas del

artículo 987 en cuanto sean aplicables.
El copropietario puede adquirir servidumbres en beneficio del predio común,
aunque lo ignoren los demás copropietarios”.
Este artículo efectúa un mejor tratamiento que su antecesor, el 968 del
código del 36, que solo permitía adquirir las servidumbres activas, o sea las bene-
ficiosas, no las pasivas.
I. Cualquiera de los copropietarios puede imponer servidumbres activas
en beneficio del predio común, para lo cual no necesita autorización de
los otros copartícipes, pudiendo hacerlo aunque lo ignoren los demás
(art. 1.042, párr. 2°). El fundamento es evidente: el predio común se
beneficia y, por tanto, el patrimonio de todos los copropietarios.
II. En cambio para imponer servidumbres pasivas se necesita decisión
adoptada por unanimidad de los copropietarios. Eso también lo impone
el artículo 971, 1°. Esto porque la servidumbre es un gravamen, una
carga perpetua que debe sufrir el predio común y que afecta a todos los
condueños. Igualmente, gravar supone el atributo de la disposición, y
este está prohibido a los copropietarios.
De ahí que el precepto estipula que cuando hayan copropietarios inca-
paces se requerirá autorización judicial, conforme a las reglas del
artículo 987.
664. AUSENCIA DE LA REGULACIÓN DEL DERECHO A LA USUCAPIÓN

El código derogado reconocía este derecho en su artículo 898: “La prescrip-
ción ganada por un condómino aprovecha a todos”.
El texto final del código vigente no lo ha recogido, si bien fue incluido a
nivel de la Comisión Reformadora.
Significaba ello que cuando uno de los copropietarios invadía una porción
de un terreno colindante, y luego lo adquiría por usucapión, ello beneficiaba a los
demás.
¿Por qué ya no establece el código esta norma que, por lo demás, se encuen-
tra en gran cantidad de códigos extranjeros? ¿Es que acaso no acepta que los
usurpadores resulten beneficiándose? En verdad, si ese fuera el fundamento, se
estaría quebrando el fundamento mismo de la usucapión.
581
II. DERECHOS COLECTIVOS
665. DERECHOS QUE PUEDEN EJERCITARSE POR LOS COPRO-

PIETARIOS
En el item anterior hemos descrito los derechos que corresponden al copro-
pietario singular o individual.
Ahora toca estudiar los derechos que se ejercen colectivamente por los
copartícipes. El artículo 971 establece un régimen para la adopción de determi-
nadas decisiones y sigue una escala descendente:
1. Unanimidad de las voluntades, para disponer, gravar, arrendar el bien
(art. 971, 1°).
2. Solo mayoría absoluta para los actos de administración ordinaria (art.
971, 2º).
3. Cuando haya empate entre los copropietarios, debe resolver el juez
(decisión judicial) por la vía sumarisima (art. 971, in fine).
666. DERECHOS QUE PUEDEN EJERCITARSE POR LA MAYORÍA DE

LOS COPROPIETARIOS
Los decisiones sobre el bien común se adoptarán por:
“2. Mayoría absoluta, para los actos de administración ordinaria. Los votos
se computan por el valor de las cuotas” (art. 971, 2°).
Los actos de administración ordinaria son deliberados válidamente por el
conjunto de los copropietarios, que puede llamarse asamblea. Las decisiones se
adoptan con el voto de la mayoría absoluta de los copropietarios, es decir, supe-
rior a la mitad, pero computada y calculada no por cabezas (número de los par-
ticipantes), sino a base del valor o conjunto de las cuotas correspondientes a los
que han votado (el denominado quorum) (art. 971, 2º); el código italiano precep-
túa que ello se dará siempre y cuando todos los copropietarios hayan sido previa-
mente informados del objeto de la deliberación (Códice, art. 1.105, 2° y 3° aps).
¿Por qué, en este caso, la ley exige la mayoría absoluta y no la unanimi-
dad? Se puede decir –ya que la norma es igual en el Códice que en el nuestro–,
con Francesco Messineo, que el fundamento de que es suficiente la mayoría se
debe a que si se exigiese la unanimidad, se paralizaría el goce y gestión del bien
común(856). Recuérdese que son actos de simple administración ordinaria.
582
667. DERECHOS EN QUE ES NECESARIA LA VOLUNTAD UNÁNIME DE

LOS COPROPIETARIOS
“Las decisiones sobre el bien cómanse adoptarán por:
1. Unanimidad, para disponer, gravar o arrendar el bien, darlo en como-
dato o introducir modificaciones en él”.
En estos casos, solo con la voluntad unánime puede discutirse y adop-
tarse una decisión como:
1. La disposición del bien. No es otra cosa que la enajenación.
2. Gravar el bien, es decir para la constitución de derechos reales
especialmente la hipoteca, la garantía mobiliaria (antes, prenda), la
anticresis, etc.
3. El arrendamiento del bien. El código solo establece el arrenda-
miento ordinario. En cambio el código italiano, fuente del nuestro,
exige la unanimidad para el arrendamiento por más de nueve años
(Códice, artículo 1.108, 3° ap. Este principio hay que concordarlo
con el artículo 1.669 del código de fondo; si bien el copropietario
no puede arrendar el bien indiviso sin consentimiento de los demás
partícipes, y a pesar de ello lo hace, el arrendamiento es válido si los
demás copropietarios lo ratifican expresa o tácitamente.
De esta exigencia de la unanimidad se colige que corresponde a ella
un ius prohibendi (o derecho de veto)(857).
668. DECISIÓN JUDICIAL

Dispone el artículo 971 en su parte final.
“En caso de empate, decide el juez por la vía incidental”.
Cuando al adoptarse decisiones sobre el bien común se produzca empate
–vale decir que no se adopte siquiera por mayoría– la decisión correrá por cuenta
del juez, a través de la vía sumarísima (art. 971, in fine, en concordancia con la
disposición complementaria y final tercera, Nº 4).
583
CAPÍTULO V
OBLIGACIONES DE LOS COPROPIETARIOS(*)
669. ENUMERACIÓN
La labor de enumerar las obligaciones de los copropietarios es ardua, pues
estas no están del todo claras en el subcapítulo correspondiente (artículos 974-
982), ya que muchas veces aparecen como un correlato de los derechos. Así
sucede, por ejemplo, con los artículos 978, 980, 984, sobre todo.
A pesar de ello, vamos a considerar las siguientes:
1. Obligación de responder proporcionalmente por las mejoras (art. 980).
2. Obligación de los copropietarios a concurrir en los gastos (art. 981).
3. Obligación al saneamiento por evicción (art. 982).
4. Obligación de los copropietarios a hacer la partición del bien común
(art. 984).
670. OBLIGACIÓN DE RESPONDER PROPORCIONALMENTE POR LAS

MEJORAS
Ya desde las Partidas se ha establecido que: “Si se hizo algún gasto en bene-
ficio de la heredad, deberá partirse entre los interesados”(858).
I. Cualquiera de los copropietarios puede efectuar mejoras necesarias y
útiles en el bien común, las mismas que pasan a ser propiedad de todos
los condueños con independencia de quién las introdujo, pero, correla-
tivamente, tienen la obligación de responder proporcionalmente a sus
cuotas por los gastos que estas irroguen (art. 980). ¿Y qué sucederá si
las mejoras han sido realizadas por un tercero? Sencillamente se aplicará
el mismo criterio, es decir, todos los copropietarios deberán reembolsar
al tercero los gastos realizados.
(*) Bibliografía: MESSINEO, Francesco. Ob. cit., III, p. 531 y ss.; CASTAÑEDA, Ob. cit., II, p. 33 y ss.
(858) Ley 6, tít. XV, Partida 6ª; vid. ARIAS SCHREIBER, Ob. cit., p. 100.
585

“Las mejoras necesarias y útiles pertenecen a todos los copropietarios,
con la obligación de responder proporcionalmente por los gastos”.
El numeral es reproducción del artículo 897 del código derogado.
II. El precepto solo reconoce a las mejoras necesarias y útiles, lo cual
supone que es restrictivo, excluye las mejoras de recreo, que se regirán
por las reglas generales, “vale decir que quien las efectuó tiene el dere-
cho de reparación, si con ello no afecta el bien, pero en ningún caso
están obligados los demás copropietarios a satisfacer su importe”. (859)
El artículo 916 –cuya fuente inmediata es el 1.538 del código abro-
gado– define las distintas clases de mejoras. Las mejoras necesarias (tie-
nen por objeto impedir la destrucción o deterioro del bien) y las útiles
(aumentan el valor y la renta del bien) pertenecen a todos los copropie-
tarios. Las de recreo (sirven para ornato, lucimiento o mayor comodi-
dad), como ya se dijo, no están incluidas aquí.
Este concepto viene desde Paulo(860).
671. OBLIGACIÓN A CONCURRIR EN LOS GASTOS

El principio (obligación) de responder por las cargas figuraba ya en el Dere-
cho romano. En efecto, el Digesto establecía que “si alguno de los copartícipes
hubiere hecho gastos respecto del bien común, vería satisfecha la impensa a cargo
de los copartícipes restantes(861).
“Todos los copropietarios están obligados a concurrir, en proporción a su
parte, a los gastos de conservación y al pago de los tributos, cargas y gravá-
menes que afecten al bien común”.
I. Todos los condueños deben pues concurrir, a prorrata, esto es, en pro-
porción a su parte alícuota, a solventar los gastos de conservación
(manutención) y custodia del bien indiviso. En general, se puede decir
que los copropietarios deben contribuir a eventuales gastos que se
acuerden por la mayoría (Messineo).
Gastos de conservación son, verbigracia, los que, a consecuencia de un
terremoto, se destinan a arreglar una pared, techos, pisos, etcétera.
(859) MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Ob. cit., pp. 203 y 204.
(860) Dig. Lib. 50, tít. 16 de verborum significatione, frag. 79; vide. CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Ob. cit., p. 33.
(861) Dig. párr. 3, ley 4, tít. III, lib. X; vide. ARIAS SCHREIBER, Max, Ob. cit., p. 101.
586
Obligaciones de los copropietarios
Lo que el artículo 981 hace no es sino sancionar el principio de propor-

cionalidad a las cuotas, en lo relativo a soportar los gastos y cargas que
el bien ocasione (Albaladejo).
II. Asimismo están obligados al pago de los tributos, cargas y graváme-
nes que recaigan sobre el bien común. El artículo 981, que tiene como
fuente el artículo 900 del código abrogado, agrega la obligación de
satisfacer las cargas que pudieran afectar al bien, “lo cual está fundado
en el principio de accesoriedad y en el carácter real de tales cargas”(862).
672. OBLIGACIÓN AL SANEAMIENTO POR EVICCIÓN

El tema de la evicción estuvo ya normado en el Derecho romano. El Digesto
así lo atestigua. Más adelante, las Partidas también lo reconocieron.
El artículo 982 determina:
“Los copropietarios están recíprocamente obligados al saneamiento en caso
de evicción, en proporción a la parte de cada año”.
Indudablemente con mejor técnica de redacción, la presente norma corrige
el error de su antecesora –el artículo 921 del código de 1936– que establecía la
obligación de “evicción y saneamiento”; ahora se dice: “saneamiento en caso de
evicción”.
I. El vocablo evicción significa: despojo, privación, desposesión, des-
prendimiento, perjuicio. Saneamiento por evicción quiere decir tanto
como resarcimiento por despojo (desposesión). A dicho saneamiento
se encuentra obligado todo enajenante autor de un acto traslativo de
dominio.
El saneamiento por evicción es definido en el artículo 1.491 del Código
de fondo, regulando la materia en varios artículos (1.491-1.502).
El saneamiento es posterior a la partición, cuando ya han dejado de ser
copropietarios. Este artículo (982) hay que entenderlo en conexión con
el artículo 877 del código sustantivo.
II. Caracteres de la acción: 1) la acción de saneamiento por evicción es per-
sonal. Se extingue por tanto a los diez años (art. 2.001, 1º); 2) según
Castañeda, en la acción por evicción se supone que el lote adjudicado
a cada uno de los herederos es el que equivale a la cuota que le corres-
ponde. La lesión, por el contrario, supone que el heredero recibe de
menos(863).

(863) Véase: CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Ob. cit., p. 40.
587
III. Casos en que no existe obligación de sanear. Mencionaremos los

siguientes:
1. No hay lugar a saneamiento por evicción cuando el derecho del ter-
cero llegue a ser exigible por dolo o culpa inexcusable del adqui-
rente (art. 1.494).
2. No hay saneamiento por evicción cuando el proceso de partición
proviene de causa expresamente excluida de la partición, es poste-
rior a esta o se debe a culpa exclusiva del heredero.
673. INSOLVENCIA DE UNO DE LOS COHEREDEROS

Se aplica el artículo 878 del código de fondo: la insolvencia de un cohere-
dero perjudica proporcionalmente al que la pagó y a los demás coherederos res-
ponsables, si la insolvencia existía en el momento del pago.
Pago, en el Derecho de Obligaciones, no es simplemente entrega de dinero
(válida solo en las obligaciones de dar suma de dinero), sino ejecución, cumpli-
miento de una obligación.
674. PROHIBICIÓN DE PRACTICAR ACTOS QUE IMPORTEN EL EJER-

CICIO DE PROPIEDAD EXCLUSIVA
Cuando el copropietario practique un acto de disposición exclusiva sobre
todo o parte de un bien, la validez de dicho acto queda sujeta a que en la parti-
ción se le adjudique al copropietario enajenante el bien o la parte que transfirió
(art. 978).
Esta norma es compleja. Se le concibe como obligación y como derecho,
aunque creemos que, tal como aparece redactada, concede más bien una potestad
al copropietario, si bien su conceptualización es criticable (supra, Nº 654).
588
CAPÍTULO VI
ADMINISTRACIÓN DEL BIEN COMÚN
675. DEFINICIÓN
En esencia, la administración es un acto de gestión y representación del
bien comunitario (indiviso). La labor del administrador es inevitable en la medida
que el bien debe explotarse. Es gestor porque al recibir el mandato de la admi-
nistración, lleva a cabo la explotación y aprovechamiento del bien, y es represen-
tante, porque tiene la personería de los copropietarios, lo que significa que es un
mandatario.

Está claro que el administrador de los bienes comunes es un mandatario y,
como tal, sus derechos y obligaciones se encuentran regulados dentro del con-
trato de mandato que tipifica el Código Civil (art. 1.790 y ss.).
En tanto mandatario, una de sus principales obligaciones es la de ren-
dir cuentas de su actuación e informar de su gestión cuando sea requerido (art.
1.793, 3º del CC; art. 774 del CPC).
677. CLASES DE ADMINISTRACIÓN

En la época que se discutía el texto del código hoy en vigor, Lucrecia
Maisch propuso la existencia de cuatro sistemas de administrar el bien común:
1) por todos los copropietarios en su conjunto; 2) por uno de ellos designado al
efecto y a quien se reputa mandatario de los demás; 3) por un tercero designado
por unanimidad; y, 4) por un administrador judicial. Igualmente, preveía la hipó-
tesis de aquel copropietario que, sin mandato de los otros, administraba el bien, o
sea el llamado gestor oficioso(864).
El Código Civil de 1984 no acogió esta propuesta. La clasificación no es
muy clara. Se puede decir que en nuestro derecho existen los siguientes sistemas,
clases o formas de administración:
(864) MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Exposición de Motivos..., p. 199.
589
1. Administración convencional u ordinaria.

2. La administración judicial (art. 972).
3. La llamada administración de facto, o sea la dirigida por cualquiera de
los copropietarios (análoga a la del gestor oficioso) (art. 973).
678. ADMINISTRACIÓN CONVENCIONAL

Llamada también ordinaria, debe ser decidida por unanimidad y requiere
plena capacidad de todos los copropietarios. Los copropietarios deliberan y, de
común acuerdo, deciden quién será el administrador, así como los derechos y
obligaciones que le corresponden.
El código no la regula, a lo más la menciona de manera tangencial en el
artículo 973.
679. ADMINISTRACIÓN DE HECHO. EL CASO DEL GESTOR OFICIOSO

I. Cuando no hay administración convencional ni judicial, puede darse el
caso –muy frecuente, por lo demás– de que cualquiera de los copro-
pietarios asuma por sí, o sea, sin haber sido designado, la administra-
ción y emprenda la explotación normal del bien, hipótesis que plan-
tea el artículo 973 del código de fondo. Pero ella cesa al ser solicitada
la administración convencional o la judicial. En tal caso, su calidad
no es ya la de un mandatario, sino la de un gestor de negocios, por lo
que le serían aplicables las reglas del contrato de gestión de negocios
(arts. 1950-1953). Aunque no deja de existir cierta contradicción, en la
medida que el mismo artículo 973 equipara sus obligaciones con las del
administrador judicial.
Aquel copropietario que asume de manera provisional la administración
fáctica del bien, la hace por sí solo, sin embargo es justo que se le retri-
buyan sus servicios con una parte de las utilidades (obviamente en caso
de haberlas). Hay que entender que para esto se seguirán las normas del
proceso sumarísimo (antes, incidente). Esto resulta de concordar el citado
artículo con la disposición complementaria y final tercera, ítem número 4.
II. El código regula el instituto en el artículo 973:
“Cualquiera de los copropietarios puede asumir la administración y
emprender los trabajos para la explotación normal del bien, si no está
establecida la administración convencional o judicial y mientras no sea
solicitada alguna de ellas.
En este caso las obligaciones del administrador serán las del administra-
dor judicial. Sus servicios serán retribuidos con una parte de la utilidad,
fijada por el juez y observando el trámite de los incidentes”.
590
Administración del bien común
Su antecedente es el artículo 908 del código anterior, si bien este limi-

taba tal tipo de administración a la de un fundo, una nave o un negocio
industrial; ahora, en cambio, se hace extensiva la administración a toda
clase de bienes.
III. En el Derecho comparado se observan normas similares. Así, el código
español (art. 1.105, 1° ap.) y el código argentino anterior (art. 2.709).
En efecto, este último estipulaba en el citado artículo 2.709 que cual-
quiera de los copropietarios que, sin mandato de los otros, administrase
el bien común, será juzgado como gestor oficioso(865) o, lo que hoy lla-
maríamos, gestor de negocios.
680. ADMINISTRACIÓN JUDICIAL

Cuando no haya acuerdo (por lo menos en mayoría) entre los copropietarios
para designar a un administrador, cualquiera de estos es libre de solicitar la admi-
nistración judicial de los bienes comunes o indivisos.
El nombramiento de administrador judicial de bienes indivisos está expre-
samente permitido por el código de fondo (art. 972), en concordancia con el
artículo 769 del código adjetivo.
El administrador puede vender los frutos recolectados, puede celebrar con-
tratos sobre los bienes bajo su cargo, así por ejemplo dar en arrendamiento, efec-
tuar reparaciones, etcétera.
La administración judicial de los bienes comunitarios se rige de acuerdo con
lo legislado en los artículos 769 a 780 del Código Procesal Civil (art. 972 del
CC). Este precepto es una innovación, no figuraba en el código de 1936.
En la redacción original, donde deberá entenderse Código Procesal Civil en
vez de Código de Procedimientos Civiles, el artículo 972 prescribe: “La adminis-
tración judicial de los bienes comunes se rige por el Código de Procedimientos
Civiles”.
Como puede verse, se trata de una norma de simple remisión. Para dar
mayores luces, recurrimos al código adjetivo.
Es legitimado activo, vale decir, puede solicitar la administración cualquier
copropietario que tenga interés (art. 771 del CPC). Es obvio que lo hace a falta
de acuerdo para nombrar administrador convencionalmente.
Las condiciones del nombramiento las establece el artículo 772 del código
adjetivo.
591
681. ATRIBUCIONES Y OBLIGACIONES DEL ADMINISTRADOR

JUDICIAL
I. Atribuciones. Goza de las atribuciones y facultades que le concede el
Código Civil en cada caso, o las que le acuerden los copropietarios y
que el juez apruebe, o, a falta de acuerdo, las que señale el juez (art.
773 del CPC).
Pero además, el administrador judicial de bienes sujetos a régimen de
copropiedad, de acuerdo con el artículo 780 del código adjetivo, puede
excepcionalmente, “vender los frutos que recolecta y celebrar contratos
sobre los bienes que administra, siempre que no implique su disposi-
ción, ni exceda los límites de una razonable administración”.
II. Obligaciones. El administrador está obligado a rendir cuenta e infor-
mar de su gestión en los plazos que acuerden los interesados (copro-
pietarios) que tienen capacidad de ejercicio o, en su defecto, en los
que establezca el Código Civil. En todo caso, rendirá cuenta cuando
cese en el cargo (art. 774 del CPC), o cuando renuncie o sea removido
(subrogado).
682. RENUNCIA Y REMOCIÓN DEL ADMINISTRADOR

El administrador puede ser removido siguiendo el proceso establecido para
su nombramiento. Si el juez decide la remoción, en la misma resolución nom-
brará al nuevo administrador judicial de bienes (art. 777, párr. 2° del CPC).
Aunque el código adjetivo no lo dice, el copropietario interesado puede
pedir la remoción cuando se presenten casos, verbigracia, de abuso o descuido en
el ejercicio del cargo, o cuando se coluda con otro de los interesados o con un ter-
cero, para aprovecharse de la administración.
La renuncia que efectúe el administrador solo produce efecto desde que es
notificada su aceptación por el juez. A pedido del interesado, se nombrará un
nuevo administrador judicial (art. 777, párr. 1° del CPC).
683. RETRIBUCIÓN DEL CARGO

La retribución del administrador es fijada por el juez, teniendo en cuenta la
naturaleza e importancia de la labor que realice, según prescribe el numeral 778
del código adjetivo. La retribución, obviamente, es fijada de una parte de las uti-
lidades obtenidas.
También en lo referido al administrador que actúa como gestor de negocios,
la ley establece que sus servicios son fijados por el juez, conforme a las reglas del
proceso sumarísimo.
592
Administración del bien común
684. EL ACTO DE ADMINISTRACIÓN

Es frecuente plantearse la siguiente pregunta: ¿En qué consisten los actos de
administración? Es difícil responder a esta interrogante, sobre todo porque el tér-
mino es amplio.
Se puede decir que la administración de un bien (o bienes) está orientada a
obtener utilidades, pero también a mantener en buen estado el bien, que no se
deprecie o menoscabe, e igualmente a no afectarlo en su sustancia.
De ahí pues que, “administrar no viene a ser sino conservar. El acto conser-
vativo es absorbido por el de la administración” (Fornieles). “Al acto de adminis-
tración se contrapone el acto de disposición. Esto último compromete la existen-
cia o modifica la composición de la fortuna” (Planiol, Ripert y Nast)(866).
En realidad el administrador carece de facultad para disponer del bien indi-
viso. Para ello se necesita autorización especial. De ahí que el código adjetivo
establezca que, para celebrar determinados actos –no señala cuáles, aunque se
supone que vender, hipotecar, etc.– del Código Civil, requiere autorización judi-
cial (art. 776).
(866) Cits. por CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Ob. cit., p. 48.
593
CAPÍTULO VII
PARTICIÓN(*)

I. Partición y división son conceptos que marchan juntos. Pedir la parti-
ción del bien indiviso equivale a convertir en material la que no era
sino una porción o cuota ideal. Esta noción está presente en todas las
definiciones que, del instituto, se dan. Así, Héctor Lafaille(867) concep-
túa que es el acto en virtud del cual los derechos de cada condómino se
convierten en porciones materiales correspondientes al interés que tiene
cada titular sobre el objeto. En la misma línea, Jorge Eugenio Casta-
ñeda(868) afirma que la partición “consiste en convertir la cuota ideal o
abstracta, el interés o haber de cada condómino, en un bien material”.
II. El artículo 983 define a la partición de la siguiente manera: “Por la par-
tición permutan los copropietarios, cediendo cada uno el derecho que
tiene sobre los bienes que no se le adjudiquen, a cambio del derecho
que le ceden en los que se le adjudican”.
De esta definición legal fluye claramente que la partición es un acto
o negocio jurídico de disposición, un acto traslativo de dominio, toda
vez que cada copropietario permuta su derecho real de cuota en el bien
común por un derecho unitario de propiedad.
III. El térrnino partición puede llevar a equívocos. No siempre se da una
división y partición material, física del bien. Si, por ejemplo, el bien
subastado es un inmueble que pertenece a cuatro copropietarios, y es
adquirido por un tercero, en tal hipótesis, no es que el bien se divida
materialmente, sino lo que obtendrán será el dinero representativo de
1/4 del precio (Recuérdese: cuando el bien permanece en estado de
indivisión, cada copropietario es titular de la totalidad del bien; en la
(*) Bibliografía: LAFAILLE, Héctor. Ob. cit., p. 466 y ss.; VALENCIA ZEA, Arturo. Ob. cit., T. II,
p. 411 y ss.; CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Ob. cit., T. II, p. 51 y ss.
(868) CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Ob. cit. T. II, p. 51.
595
medida que no se puede atribuir cuotas materiales, lo es de una cuota

ideal. Es recién con la partición, que obtendrá una cantidad de dinero
que representa la cuota material).
Pero, igualmente, como ya se dijo, puede hacer valer el derecho de tan-
teo o preferencia (antes de la subasta) o el derecho de retracto (después
de la venta).
IV. En síntesis, la partición viene a ser el acto (judicial o extrajudicial) por
el cual la cuota ideal que un sujeto tiene sobre un bien (o bienes) se
convierte en cuota o parte material.

Históricamente, y a nivel del Derecho comparado, existen dos grandes con-
cepciones que son además contrarias: la teoría declarativa y la teoría constitutiva.
I. La teoría declarativa. Las Partidas adoptaron esta tesis, disponiendo
que “por la partición de los bienes cada heredero se considera pagado
en su parte correspondiente”(869). El Derecho francés, por ejemplo, entra
en esta categoría de los actos declarativos. Sostiene Louis Josserand(870):
“No desplaza, no transfiere nada; su papel de orden distributivo, con-
siste en situar, en localizar los derechos preexistentes, en sustituir partes
alícuotas, fracciones, números, por cosas. Una vez efectuada la reparti-
ción, los copartícipes no son más ricos que antes, pero sus derechos se
presentan bajo forma concreta y exclusiva; se han materializado los bie-
nes determinados: suum quisque recipit; cada uno ha recibido lo que le
correspondía; en lugar de decir ‘me pertenece el cuarto de la sucesión’,
cada uno puede decir, ‘esta casa es mía’, o ‘estos valores me pertene-
cen’. Por lo tanto, y desde el momento en que la partición nada trans-
fiere, los copartícipes no son causahabientes entre sí; tienen sus dere-
chos directamente del difunto; cada uno de ellos se considera que tiene
la propiedad exclusiva, desde el día de la apertura de la sucesión, y por
consiguiente, retroactivamente, de los bienes puestos en su lote; y, en
compensación se supone que jamás tuvo derechos sobre los bienes colo-
cados en los lotes de sus coherederos”.
Para la concepción francesa, pues, la partición no es más que una ope-
ración de carácter distributivo y declarativo. No hay transferencia.
Cada copropietario tiene sus derechos directamente del difunto y, por
ende, no son causahabientes entre sí. Se considera a los copropietarios
entonces desde el principio de la copropiedad, o sea retroactivamente,
(869) Partidas, ley 1, tít. XV, partida 6ª; vide: ARIAS SCHREIBER, p. 105.
(870) Cit. por AVENDAÑO V., Jorge. Ob. cit., p. 68.
596
Partición
únicos propietarios de los bienes recibidos, como si en la herencia se los

hubiere transferido directamente el causante.
Aunque los franceses, especialmente Louis Josserand, le otorgan neta
superioridad (jurídica y práctica) a esta concepción, es lo cierto que se
fundamenta en una ficción, pues considera a los copropietarios como si
desde el comienzo hubieran tenido la propiedad exclusiva sobre el bien
que se les adjudica.
II. La teoría constitutiva. La concepción reinante en Roma era diametral-
mente opuesta: la operación de la partición era considerada traslativa,
atributiva del dominio: “se resolvía en un cambio de partes indivisas; cada
uno de los herederos cambiaba sus partes indivisas por las de sus cohe-
rederos, de manera que, en fin de cuentas, cada uno de ellos resultaba a
la vez causahabiente del difunto en los límites de su parte hereditaria –la
mitad, el tercio, el décimo– y en lo que excediera, causahabiente de cada
uno de sus coherederos: en cuanto a los bienes puestos en su lote, su lla-
mamiento hereditario se completaba con su titulo de copartícipe”(871).
El Digesto establecía que “por ella (la partición) se estima que se
hubiera hecho la permutación con pacto cierto”(872).
Estima esta concepción que la partición es un acto traslativo de la pro-
piedad, donde la copropiedad concluye con una operación conmutativa
entre los copropietarios similar a una permuta.
Esta tesis no está sin embargo exenta de críticas y cuestionamientos, y
no sin razón, pues no es muy claro encontrar una permuta donde el dere-
cho de cada condómino recaiga sobre una cuota o participación. De todas
formas, es la concepción más admitida. El código en vigor ha mantenido
esta tesis, que ya se imponía en los códigos de 1852 y de 1936.
687.
LA PARTICIÓN ES ACTO JURÍDICO PLURILATERAL DE
DISPOSICIÓN
I. Se puede decir que la partición (o división material) del bien puede
ser: voluntaria, cuando tiene como fuente a la propia voluntad de los
copropietarios, o judicial, si emana de un fallo judicial.
1. La partición voluntaria (o convencional) constituye, como dice
Arturo Valencia Zea(873), un negocio jurídico plurilateral de dispo-
sición. “Es negocio jurídico plurilateral, por cuanto exige el con-
curso de las declaraciones de voluntad de todos los copropietarios”
(871) JOSSERAND, cit. por AVENDAÑO V., Jorge. Ibídem.

(872) Dig. párr. 5, in fine, ley 20, tít. II, lib. X; vide: ARIAS SCHREIBER, Max. p. 105.
(873) VALENCIA, A. Derecho Civil. T. Ii, p. 411.
597
(el artículo 986 estipula que los copropietarios pueden hacer par-
tición por convenio unánime), “negocio jurídico de disposición,
por cuanto cada comunero permuta su derecho real de cuota en
la cosa común por un derecho unitario de propiedad” (el artículo
983 del Código de fondo ratifica esta permuta de derechos de los
copartícipes).
2. La partición judicial es la que resulta de un fallo o sentencia judicial,
cuando uno o varios de los copropietarios se oponen a la partición
judicial. Es ahí cuando le autoriza el artículo 984; y aun cuando se
haya pactado indivisión, el pacto de indivisión no puede celebrarse
por más de cuatro años; si bien es cierto este puede ser renovado
(art. 993), ello supone precisamente que haya acuerdo unánime. De
lo contrario cualquiera podría pedir la partición.
II. La partición es fuente de la nueva propiedad singular (unitaria). “Se
trata de una transmisión inter vivos, que tiene como causa la misma
voluntad de los copropietarios o la sentencia judicial”(874). De ahí con-
cluye Arturo Valencia Zea –basándose en el artículo 765 del Código
Civil colombiano, que coloca entre los títulos traslativos de propiedad
“las sentencias de adjudicación en juicios divisorios” y “los actos lega-
les de partición”–, que los actos de partición representan una fuente
directa de la propiedad, un modo adquisitivo de la propiedad(875).
Y, en rigor, toda partición se asemeja a una suerte de permuta; es una
permuta –lo dice además el artículo 983 del código– donde el copro-
pietario cambia o cede su derecho real de cuota en el bien común (es,
pues, adquirente), por un derecho singular (unitario) de propiedad. Los
demás copropietarios son transmitentes.
Pongamos el siguiente ejemplo: Primus, Secundus y Tercius son copropie-
tarios por partes iguales de novecientos quintales de café. Al momento
de hacerse la partición, obviamente le tocan trescientos a cada uno. De
suerte que Primus es adquirente de trescientos quintales, al paso que
Secundus y Tercius son los transmitentes. He ahí entonces la permuta que
se da en la partición.
688. COPROPIEDAD Y SUCESIÓN HEREDITARIA. REGLAS APLICABLES

A LA PARTICIÓN
Análoga figura se presenta a la hora de la partición y división de los bienes
en estado de copropiedad y de la división de la sucesión hereditaria. En efecto,
de acuerdo con el artículo 844 del Código de fondo, habiendo varios herederos,

598
Partición
cada uno de ellos es copropietario de los bienes de la herencia, en propor-

ción a la cuota que tenga derecho a heredar. De ahí entonces que se les apli-
quen las mismas normas, puesto que, como manda el artículo 845 del código, el
estado de indivisión hereditaria se rige por las disposiciones relativas a la
copropiedad.
Dos son, pues, las modalidades en que puede hacerse la partición: a) por
venta en pública subasta, y, b) materialmente(876).
La partición, por otro lado, es obligatoria para los copropietarios, según lo
preceptúa el artículo 984 del Código Civil.
689. PARTICIÓN DE UNIVERSALIDADES JURÍDICAS

En lo esencial, las reglas son las mismas que se aplican en la partición de
bienes materiales.
I. Son tres los casos o hipótesis de partición de universalidades jurídicas:
1. La comunidad o copropiedad hereditaria. El heredero permuta
o cambia por derechos singulares (unitarios) su derecho hereditario
(derecho universal tras la muerte de una persona), que recae sobre
la masa global hereditaria; y entre esos derechos singulares pueden
encontrarse propiedades(877).
2. La masa o sociedad de gananciales. Una vez disuelta la sociedad
conyugal, cada cónyuge cambia su derecho sobre la masa (socie-
dad, comunidad) de gananciales, por derechos singulares o unita-
rios sobre determinados bienes.
3. El patrimonio de las personas jurídicas disueltas. Cada miem-
bro de la persona jurídica disuelta cambia su interés social o dere-
cho de participación, por derechos singulares(878).
II. La partición de cualquier universalidad jurídica es, desde este punto de
vista, modo o fuente de la propiedad o propiedades que se adjudiquen a
los asignatarios(879).
690. EFECTOS DE LA PARTICIÓN

El artículo 983 establece que la partición es una permuta. Y esto porque la
partición es un negocio (acto) jurídico de disposición (supra, Nº 684). Es, pues,
un acto traslativo.

(879) VALENCIA ZEA, Arturo. Ibídem.
599
La permuta implica cambio y transferencia del derecho de propiedad.

Ahora bien: si la operación constituye permuta, no será declarativa, sino
constitutiva del derecho de propiedad(880).
Esa es la orientación del Derecho patrio, que es por lo demás la del Dere-
cho romano. En sentido contrapuesto, la tendencia en el Derecho comparado se
orienta a considerar la partición como acto declarativo. Así, el artículo 883 del
Code (es además la tesis de la doctrina francesa) y el código argentino (arts. 2.695
y 2.696) (Castañeda).
La partición –además– pone fin a la copropiedad. Con la división material o
la subasta –las dos modalidades que extinguen la copropiedad– terminan las rela-
ciones entre los copropietarios, salvo en lo referido al saneamiento por evicción
(art. 982) y a la lesión (artículos 990, y artículos 1.447 a 1.456).
691. LA ACCIÓN DE PARTICIÓN. NATURALEZA JURÍDICA

Tal como en el Derecho romano, la naturaleza jurídica es discutida y conti-
núa como si nada hubiera cambiado.
Algún sector minoritario de la doctrina estima que la acción de partición es
de carácter personal. Citemos aquí a Brugi(881), Lafaille, Segovia(882).
Para nosotros, como para la gran mayoría de la doctrina científica (Sal-
vat(883),
Castañeda), tiene naturaleza real.
La acción de partición es real porque está dirigida a poner término al dere-
cho transitorio que, sobre un bien o bienes, poseen varias personas. Es entonces
indiscutiblemente real.
En realidad, como advierte el ilustre profesor argentino Guillermo Allende,
al igual que en el Derecho romano, son tres las acciones para dividir el bien
común: la acción de división (partición) de condominio, acción de deslinde y
acción de petición de herencia; y también, como en Roma, su naturaleza es dis-
cutida. Aunque en términos generales a las tres se les tipifica de reales, no deja
de haber polémica. En efecto, para Raymundo Salvat son reales, en cambio Héc-
tor Lafaille les confiere carácter personal. Segovia hace una distinción: 1) las
acciones de petición de herencia y de división (partición) de condominio, son per-
sonales; 2) la acción de deslinde (finium regundorum), es de carácter mixto(884).
(880) Así, CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Ob. cit., p. 61. Coincidimos con la postura del maestro.
(881) BRUGI, Ob. cit., p. 235.
(883) SALVAT, Raymundo Miguel. Ob. cit., I, p. 25.
(884) Véase: ALLENDE, Ob. cit., pp. 291-292.
600
Partición
Como se trata de un proceso doble en que cada uno de los interesados es, a
su vez, demandante y demandado, no cabe desistimiento de la acción(885).
692. CARACTERES DE LA ACCIÓN DE PARTICIÓN

Aunque se deducen de lo que hemos expuesto, podemos enumerar tres
caracteres en particular:
1. Es obligatoria para todos los copropietarios, salvo los casos enumerados
en el artículo 984. La norma no es pues absoluta, admite las siguien-
tes excepciones derivadas de: a) la indivisión forzosa, b) acto jurídico, y,
c) la ley, cuando señala plazo.
2. Es imprescriptible. Lo dice a título expreso el artículo 985. Significa ello
que este derecho no se pierde por el transcurso del tiempo, cualquiera
que sea el tiempo que dure la copropiedad.
3. Comprende todos los bienes si recae sobre un patrimonio. General-
mente la copropiedad aparece como resultado de una herencia, de
suerte que ella no recae solo sobre un bien, sino que puede recaer sobre
todo un patrimonio (E. Romero). Aunque ya no existe un artículo como
el 904 del código derogado, que lo establecía expresamente, esto apa-
rece del articulado en su conjunto; sin embargo, los copropietarios pue-
den acordar algo distinto, es decir pueden excluir algunos bienes, lo
cual estipula el artículo 857.
693. OBLIGATORIEDAD DE LA PARTICIÓN

I. En la concepción romana de la copropiedad, esta es un estado transito-
rio. En cualquier momento se le puede poner término. El fundamento
es que, por tratarse de una figura compleja (o tan solo un estado desfa-
vorable de la propiedad, como cree Lafaille), origina numerosos proble-
mas socio-económicos y jurídicos que se reflejan en la práctica a través
de un sinnúmero de litigios.
No solo pueden pedir la partición los copropietarios sino también los
acreedores de estos, lo cual está ratificado por la ley. Según Jorge Euge-
nio Castañeda(886), se aplica el apotegma: in communione vel societate nemo
compellitur, invitus detineri, es decir: “Ninguno puede ser compelido a
permanecer en comunidad o en sociedad, contra su voluntad”.
(885) En tal sentido, CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Ob. cit., p. 57.

601
El tema está regulado por el artículo 984 en los siguientes términos:

“Los copropietarios están obligados a hacer partición cuando uno de
ellos o el acreedor de cualquiera lo pida, salvo los casos de indivisión
forzosa, de acto jurídico o de ley que fije plazo para la partición”.
O sea pues que hay un derecho a pedir la partición y, correlativamente,
un deber (obligación) de concurrir a la partición.
Por otra parte, como puede verse de la parte final del artículo de
marras, el principio no es absoluto, pues admite límites o excepciones,
entre los que podemos citar:
1. La indivisión forzosa (lo que sucede, v. gr., en los supuestos de
medianería), la que subsiste mientras no desaparezca la causal que
la motivó; y es que el interés general está por encima del interés
particular.
2. Cuando un acto jurídico (contrato, testamento) lo prohíba. El
código emplea este término acto jurídico y no el de pacto que uti-
lizaba el artículo 903 del código derogado, por ser más amplio que
este último. Aquí se encuentran los supuestos del pacto de indivi-
sión (art. 993).
3. Por mandato imperativo de la ley, que fija un plazo de indivisión.
II. Este artículo está en conexión con el 854, en materia sucesoria: cual-
quier heredero o acreedor de la sucesión podrá pedir la partición. Inclu-
sive, a petición de un heredero, el juez puede disponer la partición total
o parcial antes del vencimiento del plazo de la indivisión (art. 850).
694. IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE PARTICIÓN

El tema de la imprescriptibilidad de la acción de partición estuvo ya recono-
cido en el código de 1852 (art. 2.139), en el código de 1936 (art. 902) y es legis-
lado por el artículo 985 del corpus vigente.
“La acción de partición es imprescriptible y ninguno de los copropietarios ni
sus sucesores pueden adquirir por prescripción los bienes comunes”.
El artículo, aunque se refiere a la prescripción en general, contiene dos ins-
titutos distintos: la primera parte regula a la prescripción extintiva, en cambio la
segunda, legisla a la usucapión o prescripción adquisitiva.
I. Cuando el código dice que la acción de partición es imprescriptible,
supone que no se pierde por el transcurso del tiempo. No está sujeta
a plazo. Ello es natural en cuanto que, siendo transitorio el estado de
copropiedad, cualquiera de los condóminos puede pedir la partición en
602
Partición
el momento que lo desee; lo otro significaría bloquearla, es decir, habría

indivisión forzosa.
Es una potestad, un derecho, y estos no se pierden. Se trata de un pre-
cepto de orden público. Expresamente estipula el artículo 1.990: “El
derecho de prescribir es irrenunciable. Es nulo todo pacto destinado
a impedir los efectos de la prescripción”. Tampoco es susceptible de
renuncia.
II. La segunda parte del precepto regula un tema de usucapión o prescrip-
ción adquisitiva. Entre coherederos no cabe la usucapión. En efecto,
ninguno de los copropietarios ni sus sucesores pueden usucapir los bie-
nes comunes.
La ratio, el fundamento de la norma parece lógica, pues no debe olvi-
darse que la copropiedad es una institución donde hay varios titula-
res. Cualquiera de los copropietarios, en la medida que posee una cuota
ideal, puede administrar el bien indiviso, lo cual significa que si posee
el bien es porque, como sostiene Lucrecia Maisch, cuenta con la apro-
bación expresa o tácita de los demás, no cabe pretender que los otros
“han dejado de poseer”, ya que el que posee el bien lo efectúa personal-
mente, pero en nombre de los otros copropietarios(887). Como no todos
pueden poseer a la vez el bien, aquel copropietario que posee material
o jurídicamente el bien, posee para él y para los demás condóminos; no
cabe argüir negligencia de los otros copartícipes frente a un supuesto
tercero que sería el copropietario poseedor; este no puede ser tipificado
de tercero, “pues él no es ajeno a la relación sino que por el contrario es
una de las partes de dicha relación” (L. Maisch). Quiere decir, en suma,
que el copropietario poseedor no puede usucapir el bien indiviso en pro-
vecho propio.
En rigor, si se admitiera la usucapión por un copropietario del bien o
bienes propios, se desnaturalizaría la copropiedad, fenecería irremedia-
blemente ella. Todos los copropietarios tienen el mismo tipo de pose-
sión, poseen a título de dueño. La norma se aplica también a los suce-
sores –y esta es una innovación que no estaba en el artículo 902 del
código anterior–, sean ellos sucesores a título universal (herederos) o
sucesores a título particular (legatarios). Ninguno de ellos puede usuca-
pir el bien que sigue en calidad de copropiedad.
III. Empero, aunque la usucapión o prescripción adquisitiva está prohibida
entre los copropietarios, sí es factible usucapir el bien sujeto a copro-
piedad. Esto supone entonces que un tercero sí podrá usucapir el bien
603
pro-indiviso. Estamos de acuerdo con Jorge Eugenio Castañeda(888) en

que “la prescripción del bien indiviso importa la extinción del dere-
cho de propiedad de los comuneros, por lo que en adelante carecerán
los mismos de la facultad de pedir la división. La prescripción correrá a
favor de tercero o terceros extraños”.
Se nota aquí que la copropiedad es gobernada por las reglas generales
de la usucapión. Siendo todos los copropietarios negligentes, pues tole-
ran la posesión de un extraño, es lógico y natural que la pierdan.
695. FORMA DE LA PARTICIÓN

Hemos dejado establecido que la partición supone un acto traslativo de pro-
piedad, un acto jurídico de disposición. La partición constituye una permuta (art.
983). Este contrato no exige forma especial, se gobierna por las reglas de la liber-
tad de las formas. Le es aplicable el artículo 143 del código, que estipula que
cuando la ley no designe una forma específica para un acto jurídico, los interesa-
dos pueden usar la que juzguen conveniente.
Sin embargo, cuando los bienes están registrados y se pretende hacer par-
tición convencional entre los herederos, deberá hacerse por escritura pública. En
efecto, el artículo 853, modificado por la primera disposición modificatoria del
texto único ordenado del Código Procesal Civil, establece lo siguiente: Cuando
todos los herederos son capaces y están de acuerdo en la partición, se hará
por escritura pública tratándose de bienes inscritos en registros públicos.
En los demás casos, es suficiente documento privado con firmas notarial-
mente legalizadas.
Quiere decir que, en general, basta efectuar la partición por documento
privado con firma legalizada por el notario, salvo cuando los bienes están
registrados.
Ya no se exige, como lo hacía el artículo 527 del derogado Código de Proce-
dimientos Civiles y el mismo artículo 853 en su redacción original, la protocoliza-
ción de la partición efectuada por documento privado, tanto si era judicial como
extrajudicial.
El código sustantivo establece que la partición convencional, cuando inter-
vienen incapaces, debe ser aprobada judicialmente, por la vía del proceso no con-
tencioso (art. 987, párr. 2º).
(888) Véase: CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Ob. cit., p. 53.
604
Partición
696. CLASES DE PARTICIÓN

El código no contiene una norma que, expresamente, clasifique los diferen-
tes tipos de partición.
En general, la partición puedé ser convencional (extrajudicial) o judicial. La
primera, además, puede adoptar otras formas y ser: partición convencional por
sorteo y partición convencional con aprobación judicial.
Se puede decir entonces que la partición presenta las siguientes clases o
formas:
1. Partición convencional (o extrajudicial).
2. Partición convencional por medio de sorteo.
3. Partición convencional con aprobación judicial (cuando intervienen
incapaces).
4. Partición judicial.
697. PARTICIÓN CONVENCIONAL

La institución fue reconocida en el Derecho español antiguo. El Código, el
Fuero Juzgo, son algunos de ellos. Este último, verbigracia, determinó que la
partición entre hermanos, si no había escrito o documentos, podía ser probada
por otros medios, entre ellos los testigos(889).
En el Derecho patrio, sucesivamente ha sido acogida por el código de 1852
(art. 2.150), el código de 1936 (art. 917) y ahora por el código en vigor, en su
artículo 986.
También llamada extrajudicial o contractual, exige que todos los copropieta-
rios estén de acuerdo para que ella funcione.
“Los copropietarios pueden hacer partición por convenio unánime.
La partición convencional puede ser hecha también mediante sorteo”.
I. La partición pone fin al estado de copropiedad. En la partición con-
vencional todos los copropietarios expresan su voluntad de liquidar
el estado de indivisión; debe haber acuerdo recíproco. Es pues con-
trato de partición. Y la partición, según queda dicho, es contrato (art.
983). Siendo ello así, los contratantes deben ser plenamente capaces.
La norma en vigor ha eliminado el término capaces que empleaba el
artículo 917 del código abrogado. Aunque ello, como expresa Lucre-
cia Maisch, debe entenderse mediante la interpretación contrario sensu
(889) Ley 2, Tít. I, lib. X del Fuero Juzgo; vide: ARIAS SCHREIBER, Ob. cit., p. 110.
605
del artículo 987, que precisamente se refiere a la partición de incapaces.

Nosotros creemos que, en parte, este vacío es cubierto por la norma del
artículo 853 que habla de herederos capaces. La partición convencio-
nal es pues partición entre personas capaces.
II. Es criticable, de otra parte, que el precepto emplee la expresión con-
venio unánime. Para que haya partición convencional debe haber
acuerdo, contrato; si no hubiera acuerdo entre todos los copartícipes,
obviamente no se produciría el convenio. La expresión es equivocada y
repetitiva. ¿A qué se debe la confusión? Seguramente, en expresión de
Lucrecia Maisch, hay aquí una confusión con los acuerdos que adopta
una sociedad, una asociación, una cooperativa o cualquier otra per-
sona jurídica, “las que sí pueden adoptar acuerdos por unanimidad o
por mayoría, pero tal posibilidad no es dable en la copropiedad, que no
es una persona jurídica, sino simplemente un estado de indivisión de la
propiedad”(890). Por lo demás, el artículo 971, 1º exige la unanimidad
(o, lo que es lo mismo, el consentimiento de todos los copropietarios)
para disponer del bien común.
III. Esta partición convencional o extrajudicial no está sujeta a formali-
dad alguna, basta que se efectúe mediante documento privado con
firma legalizada notarialmente, salvo que se trate de bienes registra-
dos, en que es necesaria la escritura pública (art. 853). Esto último
vale especialmente para los bienes inmuebles, donde la publicidad es
la inscripción en los registros, a efecto de dar seguridad a la operación
particional.
IV. La partición convencional es permuta, y, siendo ello así, es contrato.
Puede ser entonces invalidada no solo por vicios del consentimiento,
sino también será nula por la preterición de algún sucesor (artículos
1.447 a 1.456).
698. PARTICIÓN POR MEDIO DE SORTEO

La copropiedad, en la concepción romana, es un estado transitorio. A ella
se le puede poner término en cualquier momento. De ahí que, facilitando todo
lo que sea posible, la ley reconoce a la suerte como medio de dividir los bienes
indivisos.
Dispone el artículo 986 en su segundo párrafo: “La partición convencional
puede ser hecha también mediante sorteo”.
El contrato de juego y apuesta tiene carácter aleatorio. A pesar de ese carác-
ter, la suerte puede ser utilizada en la división de bienes comunes. Está admitido
606
Partición
el sorteo para partir bienes pro indiviso, de acuerdo con el artículo 986, párrafo
segundo, del código. Obviamente esto se inscribe dentro de la partición conven-
cional, por lo que es necesario que deben estar de acuerdo en aplicar el sorteo
todos los copropietarios; aquí la suerte suplirá a la voluntad.
Ya el artículo 1.774 del código abrogado permitía esta solución aleatoria,
y que el profesor Max Árias Schreiber Pezet considera sin fundamento haberla
suprimido.
699. PARTICIÓN CONVENCIONAL CON APROBACIÓN JURDICIAL

(CUANDO INTERVIENEN INCAPACES)
Los padres, los representantes legales de los menores (tutores), de los inca-
paces mayores de edad (curadores) y los representantes legales de los declarados
ausentes necesitan aprobación judicial para hacer partición convencional (extra-
judicial), debiendo hacerse tasación de los bienes con firma legalizada notarial-
mente y anexando el convenio particional.
El artículo 987, en su redacción actual establecida por la primera disposi-
ción modificatoria del texto único ordenado, dispone:
“Si alguno de los copropietarios es incapaz o ha sido declarado ausente, la
partición convencional se somete a aprobación judicial, acompañando a la
solicitud tasación de los bienes por tercero, con firma legalizada notarial-
mente, así como el documento que contenga el convenio particional, fir-
mado por todos los interesados y sus representantes legales. Puede pres-
cindirse de tasación cuando los bienes tienen cotización en bolsa o mercado
análogo, o valor determinado para efectos tributarios.
La solicitud de aprobación se sujeta al trámite del proceso no contencioso,
con citación del Ministerio Público y del consejo de familia, si ya estuviera
constituido”.
I. Este artículo efectúa algunos cambios a su antecesor, el artículo 918 del
código abrogado. Este establecía como regla la partición judicial si alguno
de los interesados (copropietarios) era ausente o incapaz y, como excep-
ción, permitía la partición extrajudicial –sea contractual, sea arbitral-
mente–, debiendo en estos dos últimos casos ser aprobada por el juez.
En su redacción original, el artículo 987 dejó de lado la obligatoriedad
de la partición judicial, admitiendo solo la partición por contrato o por
medio de árbitros, con aprobación judicial.
Pues bien, en estos momentos, tal y como aparece en la redacción
vigente, únicamente refiérese a la partición convencional con apro-
bación judicial. Ha desaparecido la alusión a la partición por medio de
árbitros.
607
En suma, la hipótesis del artículo 987 solo trata de la partición conven-

cional aprobada judicialmente.
II. Ahora bien: esta partición convencional aprobada judicialmente, debe
ir acompañada de la tasación de los bienes por tercero con firma lega-
lizada notarialmente, así como de la propuesta de convenio particional;
empero, podrá prescindirse de la tasación cuando los bienes están coti-
zados en bolsa o mercado de valores, o si tienen valor determinado para
efectos tributarios.
Esta solicitud se tramita conforme a las reglas del proceso no conten-
cioso, con citación del Ministerio Público y del consejo de familia, si ya
estuviera constituido (art. 987, párr. 2º).
Nuestro Código Procesal regula el tema bajo el titulo de autorización
para disponer derechos de incapaces, en sus artículos 786 a 789. Ya
el derogado Código de Procedimientos Civiles trataba la materia bajo el
epígrafe de “Licencia para enajenar u obligar bienes de menores e inca-
paces” (arts. 1.337 - 1.343).
III. Esta obligatoriedad de la autorización judicial para disponer –y especí-
ficamente para hacer partición extrajudicial– de los bienes de los inca-
paces y ausentes se encuentra desperdigada en numerosas reglas del
código. Así lo dispone, verbigracia, para los padres, el artículo 448, 2º
del código de fondo; para los tutores, el artículo 532, en cuya hipótesis
debe darse previamente audiencia al consejo de familia; y para los cura-
dores, el artículo 568 del mismo código.
El artículo 987 acertadamente ha prescindido de la exigencia del dic-
tamen de dos letrados. En realidad, los derechos de los incapaces y
ausentes están debidamente tutelados por el Ministerio Público. Pero
el artículo 787 del código adjetivo estipula que el Ministerio Público
es parte en estos procesos solo en los casos en que no haya consejo de
familia “constituido con anterioridad”. Quiere decir que basta con la
intervención del Ministerio Público, siendo innecesaria la actuación del
consejo de familia, en lo cual coincidimos con el maestro Max Árias
Schreiber(891).
IV. Hay una última cuestión por dilucidar. El artículo 987 prescribe que,
en cuanto a incapaces y ausentes, se puede optar por hacer partición
convencional con aprobación judicial, mientras que el artículo 855 del
código sustantivo prescribe que la partición judicial es obligatoria cuando
hay herederos incapaces o ausentes. ¿Existe contradicción entre los dos
preceptos? ¿Cuál de los dos artículos debe aplicarse? El artículo 845
(891) ÁRIAS SCHREIBER, Max. Ob. cit., p. 112.
608
Partición
estipula que el estado de indivisión hereditaria se rige por las disposi-

ciones relativas a la copropiedad, en todo lo no previsto en el capítulo
de indivisión. De modo pues que cuando se trate de bienes de incapa-
ces y ausentes provenientes de una herencia, la partición debe ser obli-
gatoriamente judicial, en aplicación del artículo 855 del código. Si, por
el contrario, la copropiedad proviene del contrato (si, v. gr., tres personas
compran un inmueble) o de la ley, puede hacerse la partición convencio-
nalmente con aprobación del juez, de acuerdo con el artículo 987.
700. PARTICIÓN JUDICIAL

I. Cuando los copropietarios no logran ponerse todos de acuerdo para
hacer la partición de manera convencional, basta que uno solo de ellos
la pida, para que sea procedente la partición judicial; aunque también
es pertinente cuando hay varios herederos (copropietarios) incapaces o
ausentes, cuyo derecho deriva de una herencia, en cuyo caso es obliga-
toria la partición judicial.
El código de fondo no regula la partición judicial. Y solo se refiere a
ella cuando se ocupa de la copropiedad derivada de la herencia, en los
artículos 854 y 855. De acuerdo con el artículo 855, hay lugar a parti-
ción obligatoria cuando hay herederos incapaces o ausentes. El código
se limita a estatuir su obligatoriedad (art. 984) y la imprescriptibilidad
de la acción (art. 985).
Del hecho que la partición judicial puedan pedirla los herederos o los
acreedores de estos (art. 854 del CC), algunos autores deducen que, al
solicitarla los acreedores, es una acción personal, en tanto que otros le
asignan una naturaleza mixta.
Nosotros creemos que la acción es real no porque sea accesoria del dere-
cho de propiedad, sino porque recae sobre bienes; la copropiedad no es
la suma de varias propiedades, sino una institución con estatuto propio.
II. En el presente proceso (Cas. Nº 2093-2014 del Cusco), además de la
partición –que pone fin al estado de copropiedad– se pide además el
pago de frutos. Es derecho de los copropietarios y coherederos solicitar
la partición y, por ende, dar término a la copropiedad. Aunque algunos
de los demandados ponen en duda el título mismo del causante, esto no
prosperó(892).
609
701. EL PROCESO DE PARTICIÓN

El proceso de partición se sustancia conforme a las reglas del proceso abre-
viado. El código adjetivo en vigor ya no regula de manera específica este tipo de
procesos, como sí lo hacía el derogado en sus artículos 517-533.
702. PRETERICIÓN DE ALGÚN SUCESOR

El artículo 865 –reestructurado por la primera disposición modificatoria del
texto único ordenado del Código adjetivo– determina que es nula la partición
hecha con preterición (omisión) de algún sucesor (heredero o legatario) y, por
extensión, copropietario. La pretensión es imprescriptible y se tramita como pro-
ceso de conocimiento.
Queda claro que comprende no solo al heredero declarado, sino al que no
se presentó al proceso no contencioso de sucesión intestada, y también al que no
inició la nulidad de cosa juzgada fraudulenta.
Como la acción no se extingue por el paso del tiempo, en el momento
que descubra que ha sido puesto de lado, el preterido pedirá la nulidad de la
partición.
703. BIENES NO SUSCEPTIBLES DE PARTICIÓN MATERIAL

“Los bienes comunes que no son susceptibles de división material pueden ser
adjudicados, en común, a dos o más copropietarios que convengan en ello, o
se venderán por acuerdo de todos ellos y se dividirá el precio. Si los copropie-
tarios no estuvieran de acuerdo con la adjudicación en común o en la venda
contractual, se venderán en pública subasta”.
Frente a la situación de imposibilidad de partición material de los bienes
comunes o si no se prestan a una cómoda partición, debe aplicarse el artículo
988. Lo usual es que procedan a repartirse los bienes entre los copropietarios; no
siendo ello materialmente posible, como por ejemplo una casa, un cuadro valioso
o un automóvil; o si no es cómoda la división, como en un taller o una fábrica,
entonces el artículo 988 brinda varias salidas y posibilidades –pues su antecesor,
el art. 919 del código de 1936, solo estipulaba la subasta pública– para evitar la
complejidad y onerosidad de la subasta.
Prevé tres opciones: 1) la adjudicación del bien a dos o más copropietarios
que lo deseen (siempre que haya acuerdo entre los interesados), obviamente con
la debida contraprestación; 2) la venta del bien a un tercero, si es que hay unani-
midad, dividiéndose el precio obtenido entre ellos; y, 3) por fin, si no es posible
ninguna de las alternativas anteriores, la venta en pública subasta.
610
Partición
El profesor Max Árias Schreiber discrepa de la adición del artículo 988 de

la adjudicación en común, pues “es conveniente suprimir el estado de comuni-
dad de los bienes y este precepto no sigue esa política”(893). No siempre se trata
de partir por partir un bien. Puede darse el caso de que dos de tres copropietarios
deseen mantener un castillo o una mansión de sus antepasados, y por tanto recu-
rran a la adjudicación, con la debida contraprestación.
704. DERECHO DE TANTEO O PREFERENCIA

El tema está en estrecha relación con el anterior, regulado por el artículo 988.
Prescribe el numeral 989:
“Los copropietarios tienen el derecho de preferencia para evitar la subasta de
que trata el artículo 988 y adquirir su propiedad, pagando en dinero el pre-
cio de la tasación en las partes que correspondan a los demás copartícipes”.
El derecho de tanteo o preferencia procede en los casos en que, no siendo
posible la partición material del bien indiviso y a fin de evitar la venta en pública
subasta, los copropietarios pueden pagar en dinero el precio de la tasación y
adquirir la propiedad exclusiva.
La característica es que el derecho de tanteo o preferencia se ejercita antes de
la subasta. La novedad es que el artículo 989 circunscribe el derecho de propie-
dad al caso de la pública subasta; en cambio, el artículo 920 del código derogado,
concedía la facultad cuando se presentaran cualquiera de las formas de enajena-
ción, es decir de venta del bien común.
705. LESIÓN EN LA PARTICIÓN

La lesión es una derivación de la naturaleza de la partición, pues esta es tras-
lativa de la propiedad, es una permuta, por tanto se le aplican las reglas generales
de los contratos.
“La lesión en la partición se rige por lo dispuesto en los artículos 1.447 a
1.456”.
Esta norma, sostiene Lucrecia Maisch, estuvo mal ubicada en el código
anterior, dentro del derecho sucesorio (art. 791), el cual disponía que se rescin-
día la partición, por causa de lesión en más de la cuarta parte del precio obtenido.
El artículo 990 trae una norma de simple remisión de la lesión a lo regulado
en las normas de Fuentes de las Obligaciones (Contratos).
611
706. SUSPENSIÓN DE LA PARTICIÓN

Regula el tema el artículo 991:
“Puede diferirse o suspenderse la partición por acuerdo unánime de los
copropietarios. Si hubiese copropietarios incapaces, se requerirá autorización
judicial, observándose las reglas previstas en el artículo 987”.
Trátase de una innovación. Como bien expresa Lucrecia Maisch, no estaba
prevista la suspensión por el código anterior en la sección dedicada a la copro-
piedad, sino en el derecho sucesorio (art. 800). Ya no se supedita la decisión a
que “existan motivos legítimos”, bastando que todos los copropietarios capaces
de manera unánime, decidan suspender o diferir la partición, lo cual es una lógica
consecuencia del principio de autonomía de la voluntad(894).
En cambio, cuando hayan copropietarios incapaces, la decisión o acuerdo se
somete a la aprobación del juez, conforme a las reglas del artículo 987.
612
CAPÍTULO VIII
EXTINCIÓN DE LA COPROPIEDAD
707. CAUSALES DE EXTINCIÓN. ENUMERACIÓN

El código de 1936, en una “exageración de simplicidad”, en expresión de
Eleodoro Romero Romana(895), suprimió las causales de extinción de las ins-
tituciones, entre ellas las de la copropiedad. No contenía pues un numeral que
siquiera ensayara una numeración de los modos como termina el estado de copro-
piedad del bien. Si bien es cierto el maestro Jorge Eugenio Castañeda(896), por
ejemplo, intentó hacer una clasificación de ciertos modos extintivos.
El innovador artículo 992 salva esa omisión.
Establece textualmente dicho artículo 992:
“La copropiedad se extingue por:
1. División y partición del bien común.
2. Reunión de todas las cuotas partes en un solo propietario.
3. Destrucción total o pérdida del bien.
4. Enajenación del bien a un tercero.
5. Pérdida del derecho de propiedad de los copropietarios”.
El numeral se inspira especialmente en el artículo 976 del código mexicano.
Se puede decir, con José Puig Brutau(897), que las mismas causas por las que
se extingue la propiedad pueden afectar a la copropiedad. Y ello se debe, cree-
mos, a que la doctrina tradicional ha tratado de asemejar siempre la copropiedad
a la propiedad, cuando en rigor son derechos distintos.
Ello se corrobora de manera clara al confrontar los artículos 968 y 992. En
nuestro código, son causales de pérdida de la propiedad y de la copropiedad: la
(895) ROMERO ROMANA, Eleodoro. cit. por MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Ibídem.
(896) CASTAÑEDA, Ob. cit., p. 17.
613
destrucción o pérdida del bien (arts. 968, 2º, y, 992, 3º, respectivamente); la
adquisición del bien por otra persona, o sea la enajenación del bien (artículos
968, 1º, y, 992, 4º, respectivamente); la expropiación de la propiedad (art. 968,
3º) que, en cierto modo, coincide con la causal de pérdida del derecho de propie-
dad de los copropietarios (art. 992, 5°) que, en sustancia, deriva de la expropia-
ción, por ejemplo. Indudablemente esto confirma la gran similitud en los supues-
tos de pérdida de ambos derechos.
Igualmente, y tal como lo hemos hecho al desarrollar la propiedad (supra,
Nº 533), puede afirmarse que, de todas ellas, solamente una causal es de extin-
ción, que es aquella que resulta cuando se produce la destrucción total del bien.
Todas las demás son causales de pérdida.
Todos estos supuestos, además, se refieren indistintamente a bienes muebles
como a inmuebles.
En síntesis, las causales de pérdida de la copropiedad” tienen orígenes dis-
tintos, pudiendo basarse en:
1. La voluntad de las partes: división y partición del bien común (art.
992, 1°); la reunión de todas las cuotas en un solo propietario, lo que
en Derecho de Obligaciones se llama consolidación (art. 992, 2º); la
enajenación del bien a un tercero (art. 992, 4º).
2. La ley: pérdida o resolución del derecho de los copropietarios (art. 992, 5º).
3. Acto fortuito: destrucción total o pérdida del bien (art. 992, 3º). Esto
escapa a la voluntad de los condóminos.
Haremos el estudio de cada una de ellas siguiendo el orden propuesto.
708. DIVISIÓN Y PARTICIÓN DEL BIEN COMÚN

Está contenida en el inciso 1 del artículo 992.
Es el caso típico o generalizado como termina el estado de copropiedad.
Mediante el ejercicio de la facultad de partición y división del bien común,
a la que tiene derecho cada copropietario (art. 984), se pone fin a la copropiedad.
La partición, ya se ha dicho, es una institución dual: cada copropietario
tiene el derecho de pedirla pero, al mismo tiempo, cada uno de ellos tiene la obli-
gación de acceder a la partición. Y es que, bajo la inspiración de la concepción
romanista, la copropiedad es un estado transitorio y provisional. Basta que uno
solo no esté de acuerdo con ella, y se termina.
Al enumerar las causales de extinción de la copropiedad, el código emplea
la expresión división y partición, que es redundante, pues ambos vocablos son
sinónimos. Basta con usar uno solo de ellos.
614
Extinción de la copropiedad
Finalmente, hay que recalcar que el código es repetitivo al regular los temas
de la indivisión y de la partición. En efecto, el libro de sucesiones (título II de la
sección cuarta) y luego el libro de derechos reales (capítulo quinto) nuevamente
trata del tema. Aunque con una diferencia: el primero se ocupa de la copropiedad
que deriva de la herencia, mientras que el libro de derechos reales abarca la copro-
piedad hereditaria y también la que tiene como fuente el contrato. El artículo 845
es muy enfático cuando dispone que la copropiedad (indivisión) hereditaria se rige
por las disposiciones de la copropiedad del libro de derechos reales.
709. REUNIÓN DE TODAS LAS CUOTAS PARTES EN UN SOLO PRO-

PIETARIO (CONSOLIDACIÓN)
La copropiedad se caracteriza porque, en ficción jurídica, cada uno de los
copartícipes tiene una cuota ideal que solo encontrará materialización con
la partición. Pues bien, de acuerdo con el inciso 2 del artículo 992, también se
extingue la copropiedad por la reunión de todas las cuotas partes en uno solo de
los copropietarios o en un tercero, de modo tal que este (copropietario o tercero)
queda convertido en único propietario.
La persona que adquiere el derecho en su integridad puede ser uno de los
copropietarios o un tercero ajeno a dicho estado. Poco importa quién es el bene-
ficiario adquirente. Lo que sí es indiscutible es que el derecho se consolida en
una sola persona. En el derecho de obligaciones se denomina a esto consolidación
(cuando en una persona se refunden las calidades de acreedor y deudor).
La reunión en la misma persona de las diversas cuotas partes puede ser por
herencia o como resultado de una o varias enajenaciones (Castañeda). En otras
palabras, la consolidación del derecho puede darse a título gratuito (donación) o a
título oneroso (compraventa, permuta, etc.).
No hay que olvidar que el copropietario tiene preferencia para obtener las
demás cuotas cuando los copropietarios pretenden enajenar el bien. Incluso tiene
el derecho de tanteo o preferencia (antes de la subasta) y de retracto (después de
la venta).
Un ejemplo común ilustra la hipótesis. Juan, Jorge y Carlos son copropieta-
rios de una casa. Puesto que los dos primeros tienen sus casas propias, acuerdan
otorgar en donación sus cuotas partes que poseen en dicho inmueble indiviso. Al
final de cuentas, Carlos resulta ser el único propietario.
710. DESTRUCCIÓN TOTAL O PÉRDIDA DEL BIEN

Dispone el artículo 992, 2º que la copropiedad se extingue por “destrucción
total o pérdida del bien”.
Indudablemente estamos frente a una causal que no obedece a la volun-
tad del hombre, por eso se dice que deriva de un acto fortuito. Se puede decir
615
también que es el único supuesto propiamente de extinción de la copropiedad,

especialmente cuando hay destrucción total; los demás, son de pérdida de la
copropiedad.
Obsérvese que hay dos supuestos o hipótesis. Se parece a la causal del
artículo 968, 2º referida a la propiedad.
I. Producida la destrucción material, física del bien indiviso, cesa el
derecho. Es una situación en que desaparece el bien, por ende no hay
derecho porque no existe objeto del derecho. Se presenta en los bienes
inmuebles, pero también, y sobre todo, en los bienes muebles.
Para que se produzca esta hipótesis debe haber destrucción completa,
total. No la hay cuando, verbigracia, una casa se derrumba a conse-
cuencia de un terremoto. Los titulares siguen conservando su derecho
sobre el suelo o terreno. Esto es general en todos los bienes inmuebles. A
menos, claro está, que la casa sea inundada por aguas, barro o cualquier
otra sustancia que la cubra totalmente. Pero si de la casa, luego de ser
inundada, se retiran las aguas, se recupera el derecho de propiedad.
Dentro de esta hipótesis, también hay que incluir aquella situación en
que un bien no se destruye, aunque sí se deteriora de tal manera que
resulta económicamente inútil.
En algunos códigos se considera como causal de extinción cuando el
bien es indivisible. Nuestro código no ha previsto expresamente esta
hipótesis. El código español estatuye en su artículo 401 que no podrá
pedirse “cuando de hacerla resulte inservible para el uso a que se des-
tina” (Puig Brutau).
II. Igualmente fenece la copropiedad por la pérdida del bien indiviso. Esta
pérdida afecta solo a los bienes muebles y puede ser material, aunque
también jurídica. ¿Qué pasaría si uno de los copropietarios deja caer un
objeto indiviso (reloj, pulsera) al fondo del mar? Obviamente, se pierde
el derecho. No es que se haya destruido el bien, sino que jurídicamente
se ha perdido, ya que no es posible recuperarlo.
La pérdida es exclusiva de los bienes muebles. En rigor, la pérdida o
extravío de un bien no hace adquirir el derecho de propiedad al halla-
dor. Quiere decir que el copropietario solo perderá el derecho de pose-
sión, mas no el de copropiedad. Muy por el contrario, cuando el halla-
dor no cumpla con lo que dispone el artículo 932 del código, comete
delito de apropiación ilícita (art. 192, 1° del CP).
711. ENAJENACIÓN DEL BIEN A UN TERCERO

La copropiedad también se pierde por la enajenación del bien a un tercero
(art. 992, 4°).
616
Extinción de la copropiedad
Si tres copropietarios (A, B y C) de un predio lo transfieren de común

acuerdo a un tercero, cesa el estado de indivisión y cada uno obtendrá una suma
de dinero correspondiente a 1/3 de la cuota material.
En el momento que se transfiere o enajena el bien, concluye el estado de
copropiedad y, a la vez, un tercero o extraño adquiere un derecho exclusivo.
712. PÉRDIDA DEL DERECHO DE PROPIEDAD DE LOS COPRO-

PIETARIOS
Por último, el código dispone que la copropiedad se extingue, por la pérdida
del “derecho de propiedad” de los copropietarios (art. 992, 5º).
Es discutible, por decir lo menos, la redacción que emplea el código cuando
menciona el “derecho de propiedad” de los copropietarios. ¿En qué quedamos, se
pierde el derecho de propiedad o de copropiedad? Indudablemente que se pierde
el derecho de copropiedad. El error proviene de identificar a la copropiedad
con la propiedad. Nosotros creemos que propiedad y copropiedad son institu-
tos distintos, y esta última es además un derecho muy complejo. Lo único que
corresponde decir, por ahora, es que la copropiedad no equivale a una pluralidad
de propiedades. Esa es una interpretación absurda. La copropiedad es una institu-
ción distinta de la propiedad.
Aquí por ende estamos frente a la pérdida o resolución del derecho de los
copropietarios. Si el bien se pierde por causal de expropiación, por ejemplo, es
lógico que también se extinga el derecho de los copropietarios. Igualmente el
artículo 968, 3º estipula que la propiedad se pierde por expropiación.
Claro que no solo es por expropiación, pero sí es la figura más caracterizada.
713. NO PROCEDE LA USUCAPIÓN DEL BIEN COMÚN POR UNO DE

LOS COPROPIETARIOS
El tema puede plantearse con la siguiente interrogante: ¿está permitida la
usucapión de un bien común por uno de los copropietarios?
I. Además de la posible usucapión de un bien indiviso por un tercero, este
modo de adquirir –usucapión por un copropietario del bien común–
puede actuar a favor solo de los copropietarios. En tal supuesto, el bien
habrá dejado de ser común (Puig Brutau).
Para que el bien común sea adquirido por uno solo de los copropietarios
por usucapión –según permite el artículo 1.940 y ss. del código his-
pano– es preciso que posea la integridad del bien y no solo la parte que
podrá corresponder a la simple cuota(898).
617
II. Nuestro código –art. 985, in fine– no admite esta figura, pues indica
que “ninguno de los copropietarios ni sus sucesores pueden adquirir por
prescripción los bienes comunes”.
Creemos que es una solución justa. Admitir la tesis contraria es algo
peligroso. Todos los copropietarios poseen en nombre de dueños, y si se
permitiera la usucapión por uno de los copartícipes, originaria que, por
ejemplo, el administrador planteara la usucapión, cuando bien sabemos
que el administrador dirige la gestión por encargo de los otros condó-
minos, tanto así que debe entregarles los beneficios en proporción a sus
cuotas. Nuevamente hay aquí un problema de enfoque distorsionado.
Se cree que porque la propiedad se puede ganar por usucapio, automá-
ticamente ello también debe ser así en la copropiedad. Nada más equi-
vocado. De ahí que estemos totalmente de acuerdo con la solución del
código nacional.
618
CAPÍTULO IX
PACTO DE INDIVISIÓN
714. NOCIÓN Y CLASES DE INDIVISIÓN

En la copropiedad de inspiración romanista, se suele llamar indivisión al
estado de la copropiedad normal. Tal estado es de naturaleza temporal o provisio-
nal desde el momento mismo que, cualquiera de los copropietarios –o incluso, los
acreedores–, puede pedir la partición. Correlativamente, también es cierto que
tienen la facultad de pedir la continuación de ese estado de indivisión.
La doctrina clásica siempre ha considerado que la copropiedad entraba y
dificulta la propiedad. Así, Zenatti(899) estima que la partición siempre es deseada
por el copropietario “dado que su derecho de propiedad está en gran parte
paralizado por los derechos de los demás condóminos”. En realidad, el que está
paralizado es su derecho de copropiedad, pues la copropiedad es un instituto
distinto a la propiedad. Tiene cierto parecido, aunque es un derecho complejo, de
contenido diferente.
Puede que, en determinados supuestos, el estado de indivisión favorezca a
los condóminos, y entonces ellos pueden mantenerlo. Tal es el fundamento de la
institución del pacto de indivisión.
Sin embargo, no hay una sino varias clases de indivisión. Veamos las
siguientes:
I. Aquella que proviene de la voluntad de los copartícipes, y que es el lla-
mado pacto de indivisión (art. 993). También se encuentra aquí la ya
estudiada suspensión de la partición (art. 991); después de todo, sus-
pender la partición equivale a mantener la indivisión.
II. La que no depende de la voluntad de los copropietarios. Es el caso de la
indivisión testamentaria y, asimismo, la del patrimonio familiar.
III. La indivisión impuesta por la ley. Es la copropiedad forzosa, la indivi-
sión perpetua, como por ejemplo la medianería.
(899) Cit. por ÁRIAS SCHREIBER, Ob. cit., p. 120.
619
715. EL PACTO DE INDIVISIÓN. DEFINICIÓN Y RÉGIMEN LEGAL

Por el pacto de indivisión se suspende la partición del bien (o bienes)
durante un determinado lapso de tiempo.
Se fundamenta en que, bajo ciertos supuestos, puede resultar beneficioso
y hasta necesario a los copartícipes. Por ejemplo, si un bien se ha depreciado o
devaluado, es mejor postergar la división; igualmente, si uno de los copropieta-
ríos es menor de edad, se difiere la partición, toda vez que se necesita la unanimi-
dad para disponer del bien.
“Los copropietarios pueden celebrar pacto de indivisión por un plazo no
mayor de cuatro años y renovarlo todas las veces que lo juzguen conveniente.
El pacto de indivisión que no consigne plazo, se presume que es por cuatro
años.
Para que produzca efecto contra terceros, el pacto de indivisión debe inscri-
birse en el registro correspondiente.
Si median circunstancias graves, el juez puede ordenar la partición antes del
vencimiento del plazo”.
I. El código de 1936 le dedicaba tres artículos al tema, en cambio el
actual tan solo uno –el 993–, si bien es cierto refunde en él el contenido
de los tres de su antecesor.
Este artículo está en conexión con el artículo 847 del código, conforme al
cual los herederos pueden pactar la indivisión total o parcial, igualmente
por el plazo máximo de cuatro años (art. 846), y también renovarla. Hay
pues armonía en el plazo máximo de cuatro años (artículos 993 y 846).
Resulta entonces que la indivisión de la herencia puede ser establecida
por el testador (art. 846) o por los herederos (art. 847).
II. Ahora bien: el pacto de indivisión –también llamado pacto de suspen-
sión de la partición– es un acto jurídico, y, por lo mismo, puede ser
establecido de modo bilateral (contrato o convenio entre los copropieta-
rios: artículos 993 y 847) o unilateral (testamento: artículo 846).
Es importante preguntarse: ¿qué sucede cuando hay copropietarios
incapaces? No hay norma expresa sobre el particular. Creemos que,
por aplicación analógica, si el código exige autorización (aprobación)
judicial para la partición cuando hay copropietarios incapaces (artícu-
los 448, 532 y 568), igualmente el juez debe dar autorización judicial
para establecer el pacto de indivisión. Sobre todo porque, pudiendo este
renovarse indefinidamente cada cuatro años, es importante tener un
control sobre los representantes legales.
620
Pacto de indivisión
716. PLAZO DE LA INDIVISIÓN

Los copropietarios tienen la potestad de suspender la partición del bien
mediante expreso pacto de indivisión que no será mayor de cuatro años, si
bien es cierto puede ser renovado cuantas veces se juzgue conveniente, o sea,
indefinidamente.
El párrafo 1º del artículo 993 dispone:
“Los copropietarios pueden celebrar pacto de indivisión por un plazo
no mayor de cuatro años y renovarlo todas las veces que lo juzguen
conveniente”.
I. Siempre hubo tradición en el Derecho patrio en establecer un tope
máximo de cuatro años. El Código Civil de 1852 dispuso ese lapso a los
herederos para suspender la partición; el código 1936, mantuvo igual
plazo (art. 905) y lo conserva el código en vigor, en su artículo 993. El
código argentino anterior, en cambio, establecía cinco años.
El código de 1984 ha superado una contradicción de su antecesor. En
efecto, mientras el artículo 905 fijaba un plazo máximo de cuatro años,
el numeral 907 regulaba el pacto de indivisión “sin tiempo fijo”. Hay,
pues, una feliz corrección.
El artículo vigente contiene una norma imperativa, esto es, de orden
público, por ende, cualquier plazo que exceda los cuatro años, se consi-
derará reducido a él.
II. Es bien evidente que para establecer este pacto se necesita la aproba-
ción por unanimidad de los copropietarios, no basta la mayoría. Recuér-
dese que es suficiente que un copropietario no esté de acuerdo para que
solicite la partición del bien (art. 984).
III. Aunque las partes no pueden excederse ni salirse del margen de cuatro
años fijado por la ley, nada obsta que puedan renovarlo -y además inde-
finidamente- a su terminación. El profesor Max Árias Schreiber es con-
trario a la renovación anticipada, pues beneficia a la parte fuerte de la
relación obligacional. Si bien es cierto en doctrina se acepta la renova-
ción antes del vencimiento del plazo, este, advierte Salvat(900), “comen-
zaría a correr desde la fecha misma del convenio, porque lo que la ley
quiere es que los copropietarios no puedan en ningún momento encon-
trarse sometidos a una obligación de permanecer en la indivisión por un
término mayor que el autorizado por la ley”.
(900) SALVAT, Raymundo Miguel. cit. por ÁRIAS SCHREIBER, Ibídem.
621
717. PRESUNCIÓN DE PLAZO

I. El apartado 2º del artículo 993 estipula:
“El pacto de indivisión que no consigne plazo se presume que es por
cuatro años”.
El código es coherente: el pacto de indivisión se fija por un maximum de
cuatro años, y si no se establece dicho plazo (hipótesis difícil), se pre-
sume –iuris et de iure– que será por ese plazo. El artículo 905 del código
anterior decía lo mismo, pero, contradictoriamente, en el numeral 907
establecía que si no existiera plazo fijo, cualquier copropietario podía
ponerle término en cualquier momento, con una anticipación de seis
meses (“pacto de indivisión sin tiempo fijo”).
II. El artículo 993, in fine, contiene una norma prudente pues, si median
circunstancias graves o excepcionales, el juez puede ordenar la partición
antes del vencimiento del plazo.
El párrafo 4º del artículo 993 dispone: Si median circunstancias graves, el
juez puede ordenar la partición antes del vencimiento del plazo.
La norma “está destinada a proteger ai copropietario disidente, al acree-
dor y, en general, a cualquiera que tenga legítimo interés en la partición
del bien común”(901).
III. El precepto del artículo 993, párrafo 4º, está en conexión con el del
850, que prescribe que el juez, a petición de cualquiera de los here-
deros, dispondrá la partición total o parcial antes del vencimiento del
plazo de indivisión, siempre que hayan causas o motivos justificados.
718. RENOVACIÓN DEL PACTO DE INDIVISIÓN

Según queda dicho, y tal como lo permite el artículo 993, 1°, el pacto de
indivisión puede renovarse cuantas veces se estime conveniente, siempre que
no afecte la explotación económica del bien comunitario. O sea pues que podrá
renovarse indefinidamente.
719. NECESIDAD DE INSCRIBIR EL PACTO DE INDIVISIÓN

Para que el pacto de indivisión pueda ser opuesto a terceros, y sin lo cual no
tendrá valor para tales terceros, debe ser registrado.
Artículo 993, párrafo 3º:
“Para que produzca efecto contra terceros, el pacto de indivisión debe inscri-
birse en el registro correspondiente”.
(901) MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Ob. cit., pp. 211.
622
Pacto de indivisión
I. Es bien sabido que el registro en el Perú no es obligatorio, no es cons-

titutivo del derecho, a menos que el propio código o la ley especial lo
establezcan, como por ejemplo la hipoteca, la transmisión de la propie-
dad de vehículos automotores.
Ya el código de 1936, como sostiene Lucrecia Maisch, incluía el princi-
pio de inscripción obligatoria de los actos para ser oponibles a tercero.
“Este es precisamente uno de estos actos, el pacto de indivisión puede
resultar perjudicial para acreedores o simplemente terceros y por ello es
necesario que se inscriba para que estos resulten protegidos por la cer-
teza y publicidad que brinda la institución registral”(902).
II. Es esta otra de las notas que tipifican a la copropiedad como un dere-
cho real: su oposición erga omnes. Para que produzca efectos contra ter-
ceros, el pacto debe inscribirse en el registro correspondiente (art. 993,
ap. 3º). ¿Cuál es ese registro correspondiente? Si se trata de un pacto de
indivisión recayente sobre un bien inmueble, entonces será en el Regis-
tro de la Propiedad Inmueble (art. 2.019, 1°).
III. ¿Qué pasará cuando el pacto de indivisión perjudique a los acreedores
o terceros? Si los copropietarios establecen un pacto de indivisión (o lo
que es lo mismo, suspenden la partición) y luego lo renuevan a su ven-
cimiento, es obvio que, como sostiene el profesor Max Árias Schreiber
Pezet, se produce el ejercicio abusivo del derecho; de modo que cabría
invocarse (y aplicarse) el artículo 993 en su parte final, o sea, pidiéndose
al juez que disponga la partición antes del vencimiento del plazo.
720. EFECTO DE LA INDIVISIÓN

La característica de la copropiedad nuestra es que, acorde con el Derecho
romano, cualquier copropietario, cuando lo estime pertinente, puede poner fin
a la copropiedad mediante la partición. Sin embargo, la ley permite que se esta-
blezca este tipo de pactos que tendrán una duración máxima de cuatro años –que
es el mismo plazo que fijaba el art. 905 del código anterior–, con el fin de favore-
cer determinadas situaciones.
Podría ser el caso en que los copropietarios hayan hecho una importante
inversión o hayan montado un negocio, y, de pronto, uno de los copartícipes, sin
mayor explicación, pidiera la partición. Significaría un grave perjuicio para los
demás copropietarios. Se justifica, en situaciones como esa, la inclusión del pacto
de indivisión.
Según se ha dicho ya (supra, Nº 716), la validez y oponibilidad del pacto de
indivisión ante terceros está sujeta a su inscripción registral. Quiere decir que, si
623
a pesar de esa presunción iuris et de iure, un tercero contrata con uno de los copro-
pietarios, tendrá que respetar la vigencia del pacto de indivisión.
A pesar de ello, y según el mismo apartado 4º del artículo 993 y el artículo
850, se podrá liquidar la indivisión. Especialmente cuando ha vencido el plazo
del pacto y no se ha producido la renovación.
624
CAPÍTULO X
MEDIANERÍA(*)

Era prácticamente desconocida por los romanos. Todas las paredes eran pri-
vativas (casas separadas, aisladas). En Roma las casas no se edificaban en la línea
separativa de dos heredades, sino se construían bajo el llamado sistema de islo-
tes, es decir, entre una casa y otra siempre se dejaba un espacio libre (numitas), de
suerte que ellas aparecían como islas (insuloe). La medianería solo funcionó excep-
cionalmente, y así lo estableció el Digesto, disponiendo que la pared que separaba
dos predios era, por naturaleza, común, y no tenía un único dueño(903).
Fue en la antigua Francia donde apareció la noción de medianería y luego
se desarrolló. En la Edad Media, la concentración de grandes masas en las ciuda-
des, así como la misma concentración de las edificaciones en espacios pequeños,
hace que se deje de lado el sistema anterior, y comienzan a construirse las casas
unidas, sin dejar espacios abiertos. El antiguo Derecho galo tuvo que legislarla
y, también, el Derecho canónico. Como asevera Louis Josserand(904), presenta un
valor indiscutible, pues gracias a ella se economiza terreno, materiales y mano
de obra, porque de una vez se consiguen dos objetivos y un solo cierre cerca dos
heredades.
722. DEFINICIÓN
La medianería es la copropiedad permanente, pues la partición o liquidación
está suspendida.
A la medianería se le suele llamar también copropiedad con indivisión for-
zosa, aunque en sí es una modalidad de esta.
(*) Bibliografía: MESSINEO, Francesco. Ob. cit., T. III, p. 536 y ss.; JOSSERAND, Ob. cit., I, III, p. 341
y ss.; SALVAT, Raymundo Miguel. Ob. cit., III, p. 87 y ss.; ALBALADEJO, Ob. cit., T. III, Vol. I, p.
214 y ss.; ROMERO ROMANA, Eleodoro. Ob. cit., II, p. 273 y ss.
(903) Dig. Ley 8, tít. II, lib. VIII; vid. ARIAS SCHREIBER, Ob. cit., p. 123.
(904) JOSSERAND, Louis. Ob. cit., p. 341. Véase, también: SALVAT, Raymundo Miguel. Ob. cit., p. 97.
625
I. En la copropiedad con indivisión forzosa el derecho de liquidación

se encuentra suspendido o postergado provisionalmente, o falta en
absoluto(905).
En esta hipótesis, clarifica el profesor argentino Raymundo Salvat,
el derecho de pedir la división del bien común no existe, sea que se
encuentre suspendido, sea que se encuentre simplemente postergado o
diferido(906).
II. La medianería no es otra cosa que la noción de la copropiedad indivisa
aplicada a cierres -paredes, setos, fosos- que separan dos fundos conti-
guos; el elemento medianero pertenece indivisamente a ambos veci-
nos, mientras que la separación privativa, es propiedad exclusiva de uno
de ellos(907).
III. Con la medianería sucede lo que con la copropiedad ordinaria, pues
el derecho de cada copropietario no está materializado. Expresa Jorge
Eugenio Castañeda que aquí el derecho de cada comunero o copartí-
cipe no está tampoco materializado, al igual que en el condominio nor-
mal; se extiende a toda la pared, cerco o zanja(908).
La situación de indivisión es permanente, y por imposición de la ley,
además; no cabe pues que concluya con la acción de partición, aunque
sí puede cesar pqr la renuncia o por el no uso de ella, según lo permite
el artículo 998, in fine.
Marcel Planiol, Georges Ripert y Maurice Picard consideran que la
medianería es una forma especial de la indivisión que solamente es apli-
cable a los muros. Existe medianería siempre que el muro, pared, seto,
foso, etc., pertenezca pro-indiviso a los dos propietarios que separa. La
pared no medianera se denomina privada.
Los ilustres tratadistas franceses anotan que aquella indivisión debe
durar para siempre, sin que pueda pedirse la partición, salvo en hipóte-
sis excepcionales(909).
Clemente de Diego, uno de los clásicos españoles, la estudia como ser-
vidumbre de medianería. “Medianeros –dice– son los muros, cercos,
setos vivos que están en el límite de dos heredades pertenecientes a dis-
tintos dueños, y medianería es la condición de hecho de esos muros”.
(905) SALVAT, Raymundo Miguel. Ob. cit., III, p. 13.

(907) Véase: JOSSERAND, Ibídem.
(909) PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit., p. 257.
626
Medianería
La medianería es vertical, como la pared divisoria de dos fundos, y

horizontal, como los pisos de un edificio que pertenecen a distin-
tos propietarios. (910) No obstante, esta tesis ya no tiene vigencia. En
la época actual –tal como lo hace nuestro código– la medianería es un
caso de copropiedad, donde el derecho de pedir la división del bien
común (pared, foso o cerco) está suspendido.
IV. En suma, en la copropiedad con indivisión forzosa, o medianería, el
derecho de pedir la partición o liquidación del bien común no existe; se
encuentra suspendido, muchas veces de manera definitiva, y otras, de
manera provisional. Se trata aquí de la noción de copropiedad aplicada
a paredes y muros, fosos (zanjas), cercos, setos, etc. Existirá pues media-
nería, siempre que estos elementos medianeros (fosos, muros, cercos)
pertenezcan pro-indiviso a los dos propietarios o vecinos que separa.
La pared no medianera es llamada privada, porque ella es propiedad
exclusiva de uno de ellos.

En la doctrina y en las legislaciones antiguas se le llegó a considerar entre
las servidumbres legales. Así la estudiaba y tipificaba por ejemplo en su libro don
Clemente de Diego(911).
También nuestro primer Código de 1852 la clasificaba entre las servidum-
bres legales. Sin embargo tiene diferencias con estas últimas. Ya Toribio Pacheco
–a fines del siglo XIX– ponía de relieve que en la medianería existen limitaciones
recíprocas provenientes de una situación especial, pero sin que pueda decirse que
hay predio dominante y predio sirviente(912). En igual sentido, Raymundo Salvat
niega que se trate de una servidumbre legal de indivisión, como la consideraban
la mayoría de legislaciones antiguas, sino de un caso de copropiedad, “en la cual
el derecho de pedir la división de la cosa común, es decir, del muro, cerco o foso
medianero, se encuentra suspendido”(913).
En la doctrina francesa se le concibió “como un caso de dos propiedades
yuxtapuestas, en que cada uno resultaba propietario del segmento vecino a su
propiedad. Así, en una pared de 30 centímetros se consideraba que una extensión
de 15 centímetros correspondería a cada uno de los propietarios”(914). Uno de sus
primeros y principales defensores fue Demolombe.

(911) DE DIEGO, Felipe Clemente. Ibídem.
(912) PACHECO, Toribio. Tratado de Derecho Civil. T. II, p. 273.
(914) Véase: ROMERO ROMANA, Eleodoro. Ob. cit., p. 273.
627
Para Manuel Albaladejo verdaderamente ni es una servidumbre ni un caso

de copropiedad, ya que a cada dueño corresponde la propiedad exclusiva de una
parte determinada del elemento medianero. Y lo que realmente ocurre es que la
propiedad de la parte de cada uno está sometida a determinadas restricciones en
interés del otro, o sea que existen ciertas reglas especiales para utilizar cada uno
la parte propia y la ajena. Situación que origina una especie de comunidad de uti-
lización, que cabe dentro del marco de las relaciones de vecindad(915).
Nosotros creemos que la medianería no es en modo alguno una servi-
dumbre legal. Es un caso de copropiedad, donde el derecho de pedir la
división o liquidación se encuentra suspendido. Esta fue, además, la posición
que adoptó el codificador de 1936 (art. 910). Y la ha seguido el código de 1984
(art. 994). La medianería es un caso de copropiedad con indivisión forzosa.
724. CASOS EN QUE SE ORIGINA LA MEDIANERÍA

Se puede decir que la medianería halla su origen en diversos medios.
1. Una medianería de paredes, cercos o zanjas que tiene origen en la ley
(art. 994).
2. Una medianería o copropiedad forzosa de muros (art. 995).
No son cualquier tipo de bienes. La ley se refiere a muros, cercos o zanjas
que separan predios colindantes. Si no lo fueran, entonces no habría medianería,
serían muros o paredes privativas.
725. PRESUNCIÓN DE MEDIANERÍA

La llamada copropiedad común, normal u ordinaria no se presume; resulta de
actos o contratos que deberán acreditarse. Por el contrario, la existencia de dos pre-
dios colindantes hace presumir la medianería. Tal lo que aparece del artículo 994.
“Las paredes, cercos o zanjas situados entre dos predios se presumen comu-
nes, mientras no se pruebe lo contrario”.
El artículo 994 sanciona una presunción iuris tantum. En verdad el Dere-
cho patrio siempre ha mantenido esta corriente, pues la incorporó el Código Civil
de 1852 (art. 1.136), la mantuvo el código de 1936 (art. 910) y la reproduce el
vigente código en el ya mencionado artículo. El sistema obedecía a la contigüi-
dad de los bienes inmuebles a comienzos del siglo XX, de modo tal que se presu-
mía la medianería.
(915) ALBALADEJO, Ob. cit., p. 214.
628
Medianería
En esta materia hay dos reglas que resuelven el problema: una tradicional
–la que contiene el art. 994– que consiste en que el propietario está obligado a
probar su derecho de propiedad; otra regla, moderna y práctica (tomada de los
arts. 953 y 955 del código mexicano), donde la presunción de medianería no es
aplicable cuando hay signos evidentes, exteriores que demuestren la propiedad
individual de la pared o muro. La profesora Lucrecia Maisch propuso esta última
fórmula, con la cual “se libera el propietario de tener que probar su propiedad
sobre la pared que ha construido dentro de su propio lindero”(916). Se fundamenta
en la obligación que tiene el legislador de ser “permeable a la evolución y supera-
ción del derecho”. Indudablemente esto hubiera significado un cambio significa-
tivo en nuestro Derecho. Y, en efecto, no le falta razón a Lucrecia Maisch. En la
práctica –especialmente en Lima– vienen construyéndose paredes y muros dentro
del terreno de cada propiedad y con su propio dinero, por lo que es obvio que en
ese caso la pared es privativa, o sea, exclusiva del propietario. La expresión “esta
pared no es medianera” que se coloca en las nuevas residencias es ejemplificativa.
A pesar de ello, el propietario no se ve liberado de tener que probar la propiedad
que tiene sobre la pared ubicada dentro de su terreno. En aplicación del artículo
994, se presume medianera. La carga de la prueba recae en aquel propietario que
niega la existencia de la medianería. Si se hubiera admitido la tesis de Lucrecia
Maisch, estaría salvado el escollo.
726. MEDIANERÍA DE PAREDES, CERCOS Y ZANJAS

Se presume iuris tantum, ya se dijo, que los muros situados entre dos predios
colindantes son comunes, medianeros. La hipótesis está regulada por el artículo
994. Es menester establecer claramente los significados de los temas.
I. Noción de muro. Aunque el código peruano prefiere utilizar el tér-
mino pared, en el derecho comparado se suele hablar de muro. Es
indudable que comprende tanto a la pared como al muro.
La pared o muro divisorio existente entre dos predios (casas, edificios)
colindantes, o sea formado cuerpo con ellos, se presume (iuris tantum)
común, hasta la altura del edificio menos elevado, si bien esto ya no lo
dice el código vigente, y lo regulaba el artículo 911 del código dero-
gado: el exceso de la pared se reputa que pertenece al dueño del edificio
más elevado, salvo prueba en contrario, decía el artículo 912 del mismo
código derogado, que ya no reproduce el corpus en vigor(917).

(917) Igual norma contiene el cód. italiano al sostener que la pared o muro divisorio existente entre dos pre-
dios se presume (iuris tantum) común, hasta su punto más alto (en caso de alturas desiguales) hasta el
punto en que uno de los edificios comience a ser más alto (Códice, art. 880, ap. 1°). Cfr. MESSINEO,
Francesco. Ob. cit., p. 537.
629
Sin embargo, se admite siempre la prueba en contrario (art. 994). Y

ello porque no toda la pared o muro tiene carácter de medianero.
Cuando la pared ha sido construida por el propietario de uno solo de los
dos predios colindantes a su exclusivo costo, la pared recibe el nombre
de pared privativa o muro privativo, y es de propiedad exclusiva del
propietario colindante que la ha hecho construir.
Si, por el contrario, la pared fue construida por los propietarios de los
dos predios colindantes a costo común, o si después de haber sido cons-
truida por uno de ellos el otro adquiere o compensa la mitad de su
valor, la pared se llama entonces pared medianera o muro media-
nero(918). Esto último lo permite el artículo 995.
En tal caso, se llamará medianería al derecho que corresponde a cada
uno de los propietarios colindantes para usar la pared medianera y ser-
virse de ella.
El código nacional no da una noción. El artículo 2.717 del código
argentino derogado sí definía a los muros o paredes medianeros: un
muro es medianero y común de los vecinos de las heredades contiguas
que lo han hecho construir a su costa en el límite separativo de las dos
heredades(919). Es lo que se llama muro medianero desde su origen.
En realidad prácticamente lo mismo resulta de la interpretación de las
normas del código peruano, si bien no en un artículo expreso.
II. El artículo 994 no está del todo bien redactado. No basta que las pare-
des, cercos o zanjas estén “situados entre dos predios”, sino que deben
estar ubicados en los linderos. No todas las paredes que están situadas
entre dos predios se presumen comunes –o sea medianeras– sino única-
mente las que dividen y separan a dos predios colindantes(920). Hay que
entender, pues, que son predios vecinos, colindantes.
Igualmente, tampoco dice el artículo 994 que se presumen paredes,
cercos y zanjas medianeras, sino comunes. Pero indudablemente se
refiere a la medianería, tanto así que el subcapítulo VI que estudia el
tema recibe el nombre de “medianería”.
La presunción del artículo 994 tiene sus limitaciones, que el código de
1936 contenía en los artículos 911 y 912. De manera incomprensi-
ble, el código vigente no reproduce estos preceptos, que se encuentran
prácticamente en todos los códigos del mundo. Se presumen comunes
(918) Véase, sobre el particular: SALVAT, Raymundo Miguel. Ob. cit., pp. 96-97.
(920) Lo mismo decía J. E. CASTAÑEDA al comentar el artículo 910, precedente del artículo 994 del cód.
vigente. Véase, Ob. cit., p. 95.
630
Medianería
(medianeras), hasta la altura del edifìcio menos elevado; el exceso de la

pared se reputa que pertenece al propietario del edifìcio más elevado,
salvo pacto distinto.
III. Presunción y prueba de la medianería. Noción. En realidad deben
darse dos condiciones para que un muro (pared) sea medianero: cons-
trucción a costo común y que el muro se encuentre en el límite sepa-
rativo de las dos heredades. La prueba de la segunda es fácil. La
de la primera puede dar lugar a dificultades. Para evitarlas, hay
presunciones(921).
Según ya se ha dicho, las paredes, cercos o zanjas que separan dos pre-
dios colindantes se presumen medianeros (art. 994).
En el Derecho comparado se instituyen reglas similares. El artículo
2.718 del código argentino derogado, verbigracia, disponía: toda pared
o muro que sirve de separación de dos edificios se presume medianero
en toda su altura hasta el término del edificio menos elevado. La parte
que pasa la extremidad de esta última construcción, se reputa que per-
tenece exclusivamente al dueño del edificio más alto, salvo prueba en
contrario, por instrumentos públicos, privados, o por signos materia-
les que demuestran la medianería de toda la pared, o de que aquella no
existe ni en la parte más baja del edificio.
El código argentino consideraba pues dos presunciones: 1) la pared o
muro se presume medianero en toda su altura, hasta el término del
edificio menos elevado; 2) en la parte que pasa del edificio menos ele-
vado, la pared o muro se reputa que pertenece al dueño del edificio más
alto(922).
IV. Tipos de muros. El muro divisorio se distingue del muro de cin-
tura. Cuando dividen predios o edificios, el muro forma cuerpo con
uno de ellos o con ambos y puede denominarse también perimetral;
por este aspecto, se distingue netamente del muro de cintura, que está
aislado(923).
V. El fundamento de la presunción de medianería del muro o pared está
en la utilidad recíproca de los colindantes, o sea en la economía de
gastos(924). Y hay quienes, además de la utilidad, encuentran razones de
estética.

(922) SALVAT, Raymundo Miguel. Ob. cit., pp. 128-129.
(923) Véase: MESSINEO, Francesco. Ob. cit., p. 537.
(924) MESSINEO, Francesco. Ibídem.
631
VI. Hablar de pared medianera hace referencia a predios urbanos. Empero,

situación análoga se presenta en los cercos y zanjas que separan los pre-
dios rústicos, es decir los que están fuera de los centros poblados.
VII. Medianería de cercos. El código no define al muro, ni tampoco cono-
cemos las dimensiones mínimas para poder hablar de cerco. Se suele
entender por cerco a todo lo que rodea o circunda un predio. Parece ser
que el código entiende por cerco a un muro pequeño, a una pared de
poca altura. Sin duda esto es aplicable a los predios rústicos, y se dife-
rencia de la pared o muro urbano.
VIII. Medianería de zanjas. Tanto el código de 1852 (art. 1.138) como el
de 1936 (art. 910) ya consideraban a las zanjas como bienes mediane-
ros. Indiscutiblemente las zanjas pertenecen al ámbito rural, a los pre-
dios rústicos. Casi no se puede concebir a las zanjas o fosos en la urbe;
significaría desperdiciar el terreno o suelo urbano de tanto valor econó-
mico. En verdad la zanja como instituto de la medianería rural prácti-
camente no tiene aplicación. Lo que sucede es que el código, sin mayor
discernimiento, acoge figuras de otras épocas, típicas de la época feudal.
“Cada vecino tiene un derecho al uso en común y puede utilizar el foso
divisorio, por ejemplo, para riego o desagüe”, siempre que con ello no
perjudique al vecino(925).
IX. Árboles y setos vivos medianeros. Se habla también de otros bienes
medianeros. Así, por ejemplo, se habla de los árboles y arbustos media-
neros, de los setos vivos (propiamente: de los árboles existentes en los
setos medianeros). Estos últimos (setos vivos), empleados ya en el pro-
ceso de urbanización, se presumen comunes (medianeros), a menos que
se pruebe lo contrario.
Según Martin Wolff, un árbol o arbusto medianero, no es hoy, en el
Derecho germano, copropiedad de los vecinos, “sino que pertenece a cada
uno de ellos, dividido verticalmente por la línea divisoria. Solo sobre los
frutos separados y, después del derribo, sobre la madera, la copropiedad
de los colindantes es por partes iguales (art. 923, ap. 1º del BGB)”(926).
Análoga situación prevé el código español. Según el artículo 593, los árbo-
les existentes en un seto vivo medianero se presumen también medianeros,
y cualquiera de los dueños tiene derecho a exigir su derribo (ap. 1º). Excep-
túanse los árboles que sirvan de mojones, los cuales no podrán arrancarse
sino de común acuerdo entre los colindantes (ap. 2º). “El medianero no
puede derribar por sí, pero tiene una pretensión, un derecho a exigir el
derribo, siempre que no se trate de mojón. Los frutos pertenecen a todos
(925) Cfr. WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil (1936), III, I, p. 344.
(926) WOLFF, Martin. Ibídem.
632
Medianería
los medianeros, en proporción a su derecho y, en caso de duda, por partes

iguales (Cfr. arts. 354, 393 y 399)”(927).
727. ADQUISICIÓN FORZOSA DE LA MEDIANERÍA DE PAREDES

La enajenación compulsiva de la medianería no proviene del Derecho
romano sino del antiguo Derecho francés. La han regulado nuestros códigos de
1852 (art. 1.141), de 1936 (art. 915) y la mantiene el código vigente (art. 995).
Aunque la tendencia es a reducir el empleo de esta figura.
I. A la medianería no se arriba de frente; es necesario pedirla (si es posible
por la vía judicial), y aun cuando el propietario de la pared privativa o
exclusiva se resista o se oponga, la ley facilita al otro propietario colin-
dante el camino para obtenerla(928), pudiendo recurrir al artículo 995.
Se trata entonces de un caso de medianería que resulta de una enaje-
nación forzosa o venta compulsiva. El fundamento es que, siendo la
medianería de importancia económica y social, es justo que quien no
haya contribuido a la construcción y elevación de muros y paredes,
pueda adquirirlos pagando el valor actualizado correspondiente. Si el
colindante o vecino no accediera a otorgar la medianería, se le puede
exigir judicialmente, debiendo abonar el valor actual de la construcción
y del terreno ocupado quien pretenda adquirir la medianería.
Dispone textualmente el artículo 995: “Si la pared que separa los pre-
dios se ha levantado en terreno de uno de ellos, el vecino puede obtener
la medianería pagando la mitad del valor actual de la obra y del suelo
ocupado.
En tal caso, puede pedir la supresión de todo lo que sea incompatible
con el derecho que le da la medianería”.
II. Este artículo es reproducción casi literal del numeral 915 del código
abrogado; la única diferencia radica en que dispone palmariamente
que el vecino que adquiera la medianería debe pagar la mitad del valor
actual de la obra y del suelo ocupado.
La norma, en opinión de Lucrecia Maisch, ha perdido vigencia, pues “en
la actualidad es muy difícil encontrar a un propietario dispuesto a ven-
der la mitad de su pared y, lo que es más grave, la mitad del terreno
en que se levanta esa pared, pues al hacerlo disminuiría el área de su
(927) PÉREZ GONZÁLEZ, Blas, y, ALGUER, José, notas a WOLFF, Ob. cit., p. 347.
(928) La copropiedad o medianería del muro, como expresa MESSINEO, Francesco “en cuanto importa car-
gas, no se adquiere ipso iure, o contra la voluntad del propietario a quien la misma pueda favorecer, es
necesario que se la pida. Sin embargo, la ley facilita la obtención de la comunidad del muro, aun cuando
el otro propietario, o sea, el propietario exclusivo, se resista a concederla (comunidad forzosa). Véase:
MESSINEO, Francesco. Ob. cit., p. 538.
633
inmueble, tendría además que modificar sus escrituras y el correspon-

diente registro y, por último, se vería obligado a cargar innecesariamente
su propiedad con la servidumbre que trae implícita toda medianería”.
La desaparecida jurista planteaba una fórmula inspirada en el artículo
963 del código mexicano, que es la medianería contractual, vale decir,
aquella en que los dos propietarios colindantes deciden construir una
pared medianera(929). En sentido opuesto se manifiesta el también conno-
tado profesor Max Árias Schreiber, pues de no existir este precepto, el
dueño del predio colindante que no hubiere concurrido a la construcción
de la pared o cerco demarcatorio, se vería en la situación de levantar una
pared o cerco propio, ya que no podría utilizar el del vecino, que tiene
un derecho de dominio exclusivo. “Mediante la compulsión de adquisi-
ción que dispone el artículo 995 no será necesario hacer este esfuerzo,
que significa un derroche innecesario de energía y de inversión”(930).
En verdad no es conveniente exagerar los problemas que puedan pre-
sentarse en esta institución. En efecto, es cierto que al exigirse al dueño
exclusivo a vender compulsivamente al colindante, parte de la pared
medianera, puede causársele alguna molestia, pero no disminuye signi-
ficativamente el área del inmueble; en cambio es mayor el beneficio que
produce al vecino que no contribuyó a su edificación. Para eso la ley exige
que este pague la mitad del valor actualizado de la obra y del terreno.
III. Se discute sobre la naturaleza de este derecho. Tradicíonalmente se sos-
tuvo que la medianería es una restricción o limitación de la propiedad
territorial; Castañeda(931) agregaba que “por lo mismo, si no existe, el
propietario vecino puede transformarse en medianero o condómino”,
para lo cual utilizará el artículo 995. En cambio, más recientemente se
ve a esta figura como un caso concreto del denominado contrato for-
zoso ortodoxo(932). Y es que hay aquí una venta compulsiva, una ena-
jenación forzosa; en suma, un contrato de venta forzosa que, como ya
dijimos, se puede pedir inclusive judicialmente. Aunque no vemos pro-
piamente un caso de expropiación.
IV. Problema interesante a dilucidar es el siguiente: ¿Quién es el titular de
la adquisición compulsiva de la medianería? En opinión de Raymundo
Salvat solo protegería al propietario, debiendo excluirse al usufructua-
rio, al usuario y, con mayor razón, al arrendatario. Contrariamente, los
célebres maestros galos Planiol y Ripert(933), se pronuncian porque el

(930) ARIAS SCHREIBER, Max. Exégesis..., p. 127.
(932) Así, ÁRIAS SCHREIBER, Max. Ibídem.
(933) PLANIOL-RIPERT, cits. por ÁRIAS SCHREIBER, Max. Ibídem.
634
Medianería
propietario no es el único facultado, sino que también el usufructuario

y el enfiteuta (este ya no es legislado en nuestro país), pueden obtener
la medianería; aunque al arrendatario, que no tiene más que un dere-
cho personal de goce, no se le concede dicha facultad.
La fórmula de Planiol y Ripert es aplicable a nuestro Derecho porque,
si se observa bien el artículo 995, habla de vecino y no de propietario
(expresión que sí usaba el art. 2.736 del código argentino derogado).
Es extendible pues al copropietario, si bien es cierto “a la finalización
del usufructo, como la medianería es un derecho real accesorio y sigue
la suerte del predio, el dueño estará obligado a pagarle a quien abonó
el valor del suelo y de las obras”, o sea al usufructuario, pues de otro
modo habría enriquecimiento sin causa(934).
V. Al igual que en el artículo 915 del código anterior, el vigente no señala
término para exigir que la pared propia se convierta en medianera,
invocando el artículo 995. Creemos que el plazo es imprescriptible
pues, según sostenía Jorge Eugenio Castañeda, “como ello importa una
facultad y las facultades no se prescriben jamás, es incuestionable que
es imprescriptible”(935).
Aclaremos bien el tema: si bien cualquier vecino puede solicitar la
medianería, está en su potestad y en su interés particular renunciar a
ella, y no solicitarla jamás.
VI. En aplicación del párrafo 2º del artículo 995, los efectos se aplican de
inmediato al colindante que ha adquirido la medianería; puede por eso
pedir la supresión de todo lo que sea incompatible con el derecho que
le otorga la medianería; podría pedir por ejemplo el retiro de la insta-
lación eléctrica para protección contra robos, si ella le perjudica (Árias
Schreiber); Castañeda, comentando idéntica norma del código anterior
(art. 915, ap. 2º), sostenía que se podría pedir la supresión, verbigracia,
de cualquier ventana o claraboya cuya existencia pudiera dar lugar a la
constitución por usucapión de una servidumbre(936), y esto en realidad
resulta de la interpretación del artículo 996, in fine.
728. DERECHOS DE LOS MEDIANEROS

Están contenidos básicamente en el artículo 996, que es reproducción del
artículo 914 del código derogado.

635
Estipula literalmente el artículo 996: “Todo colindante puede colocar tiran-

tes y vigas en la pared medianera, y servirse de esta sin deteriorarla, pero no
puede abrir en ella ventanas o claraboyas”.
Todo titular goza de determinados derechos y facultades, aunque están estos
limitados por el interés del colindante medianero.
Se pueden señalar los siguientes derechos:
1. Derecho a utilizar la pared medianera sin deteriorarla.
2. Derecho de colocar tirantes y vigas.
3. Derecho a elevar (alzar) la pared medianera a mayor altura.
El artículo 996 repite, en sustancia, lo que establecían los artículos 1.141
del código de 1852 y 914 del código de 1936. En verdad todas estas hipótesis
revelan poca creatividad del legislador. Salta a la vista que vuelven a regularse
hipótesis clásicas, ya superadas por la realidad. No falta razón a Lucrecia Maisch,
para quien estas normas “han sido superadas por las normas técnicas que regulan
el proceso urbano de habilitación y de zonificación y el Reglamento Nacional de
Construcciones”(937).
729. DERECHO A UTILIZAR LA PARED MEDIANERA SIN DETE-

RIORARLA
I. Existe un principio general que está contenido en el artículo 996 y
que consiste en que el colindante puede servirse y apoyarse en la pared
medianera, a condición de no causar deterioro.
Y ello es lógico en la medida que el fundamento de la medianería es
ahorrar esfuerzos al colindante o vecino y evitar así lo que podríamos
llamar duplicidad de paredes o muros. A la medianería puede acceder
compulsivamente, según ha quedado establecido, pagando la mitad del
valor de la obra y el suelo; si el colindante se resiste, puede emplazarlo
judicialmente.
Por otro lado, da la impresión de que el artículo 996 –que solo esta-
blece ejemplos generales– se refiere al uso, servicio y apoyo de la pared
medianera, donde no necesariamente se ejecutan obras materiales.
De allí la idea de no perjudicarla; ello en oposición a la colocación de
vigas y tirantes que, necesariamente, supone construcciones y obras
materiales.
II. El artículo 2.730 del código argentino anterior era más explícito, pues
estipulaba que la medianería da derecho a cada uno de los condóminos
(937) MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Ibídem.
636
Medianería
a servirse de la pared o muro medianero para todos los usos a que ella
está destinada según su naturaleza, con tal que no causen deterioros en
la pared, o comprometan su solidez, y no se estorbe el ejercicio de igua-
les derechos para el vecino(938).
O sea pues que el medianero o colindante tiene la facultad de servirse,
usar y apoyarse de la pared medianera para todo aquello que le favo-
rezca, siempre y cuando no ocasione deterioro o perjuicio en ella. Espe-
cialmente, no debe afectar los cimientos y bases de las paredes y muros
medianeros; tampoco estorbarse los derechos de los colindantes unos
a otros. Es obvio que, de producirse deterioros y menoscabos, deberán
ser indemnizados. En suma, el derecho a utilizar y servirse de la pared
medianera está pues limitado por el derecho correlativo del vecino.
III. Ahora bien: ¿Hasta dónde alcanza este derecho del colindante? No
debe perderse de vista que la medianería no es sino una modalidad de
copropiedad forzosa. Luego, el derecho del colindante no está materia-
lizado, no tiene una cuota material sino una cuota ideal, abstracta que
abarca la totalidad del bien, en este caso de la pared o muro media-
nero(939), siempre y cuando no estorbe o perjudique los derechos del
vecino.
IV. El colindante no puede abrir ventanas o claraboyas en la pared medianera,
aunque en realidad ella es más bien una obligación (infra, Nº 731).
730. DERECHO A COLOCAR TIRANTES Y VIGAS

I. Esta facultad está también implícita en el artículo 996.
Cada copropietario o colindante puede colocar tirantes y vigas en todo
el espesor de la pared medianera, obviamente sin perjudicar al vecino.
Colocar vigas y tirantes supone necesariamente ejecutar obras y cons-
trucciones materiales, por lo que el cuidado en no afectar los cimientos,
así como la seguridad e integridad de la pared o muro, debe ser mayor.
¿Cuál es la dimensión que protege al vecino? Hay aquí una cierta dis-
cusión en la doctrina. Nosotros creemos que, en aplicación de la noción
general de la copropiedad –donde el titular por ficción tiene la tota-
lidad del bien indiviso–, el colindante puede colocar vigas y tirantes
en todo el espesor o grosor de la pared medianera(940). Se supera así
el viejo criterio de nuestro código de 1852, introducido en su artículo

(939) Coincidimos con el maestro Jorge Eugenio CASTAÑEDA quien expresaba sobre el tema: “como el dere-
cho de cada comunero no está localizado, objetivado, al igual que en el condominio normal, puede utili-
zar toda la pared medianera”, Ob. cit., p. 98.
(940) Estamos de acuerdo aquí con el maestro Max ÁRIAS SCHREIBER, Ob. cit., p. 130.
637
1.141, de que se podían colocar vigas y tirantes hasta la mitad de su

grosor, siempre que no se perjudicara la pared medianera. Martin
Wolff considera insostenible la tesis de Dernburg, de que cada uno de
los vecinos solo puede utilizar el muro medianero hasta la mitad de su
espesor(941).
Sin embargo, siguiendo a Raymundo Salvat, es importante tener pre-
sente lo que agregaba el código argentino derogado en su artículo
2.731 –ya que nuestro art. 996 no lo dice– que este derecho es “sin
perjuicio del derecho que el otro vecino tiene de hacerlos retirar hasta la
mitad de la pared en el caso que él también quiera poner en ella tiran-
tes, o hacer el caño de una chimenea (...)”(942).
II. El artículo 996 es muy escueto. El código argentino derogado, en cam-
bio, en el mismo artículo 2.731 establecía otros derechos de la misma
índole. Así, 1) el derecho de arrimar toda clase de construcciones por
el condómino a la pared medianera (Arrimar quiere decir unirlas y tra-
barlas con el muro o pared medianera); 2) abrir armarios o nichos aun
pasando por el medio de la pared, con tal que no cause perjuicio al
vecino o a la pared(943).
Debe entenderse que la enumeración que efectúa es solo ejemplifica-
tiva y no restrictiva, pues hay otras facultades del colindante que no
son solo las de colocar vigas y tirantes, sino también, verbigracia, cons-
truir una chimenea o una hornacina; instalar tubos y cañerías de agua
y desagüe; colocar tubos conductores de energía eléctrica y, en general,
todo tipo de adornos como enrejados para jardines, armarios, alacenas
o nichos, aun cuando tengan que pasar por el medio de la pared, si con
ello no perjudican al vecino.
731. DERECHO A ELEVAR LA PARED MEDIANERA A MAYOR ALTURA

La figura es relativamente moderna, en especial a partir del antiguo Dere-
cho francés, pues ya se ha dicho que en Roma la construcción de las casas era
dejando espacios abiertos o islas.
“Cualquier colindante puede levantar la pared medianera, siendo de su cargo
los gastos de la reparación y cualesquiera otros que exigiera la mayor altura”.
(941) WOLFF, Martin. Ob. cit., T. III, Vol. I, p. 344, nota a pie de pág. Nº 6.
(942) Cfr. SALVAT, Raymundo Miguel. Ob. cit., p. 151.
(943) Véase: SALVAT, Raymundo Miguel. Ob. cit., pp. 151 y 152.
638
Medianería
Repite los viejos preceptos contenidos en los códigos de 1852 (art. 1.148)
y de 1936 (art. 916), sin efectuar mayores innovaciones, a pesar de los grandes
cambios ocurridos, y del enorme desarrollo de la industria de la construcción.
I. Cada uno de los colindantes puede levantar, elevar o alzar a su costa la
pared medianera sin tener necesidad de pedir autorización al vecino, y
menos de indemnizarlo; corren por su cuenta los gastos de la reparación
y otros que se requieran.
Obsérvese bien: el colindante puede alzar a su costa la pared media-
nera sin necesidad de pedir autorización o consentimiento al vecino y
tampoco sin tener que indemnizar al vecino por el mayor peso que car-
gue sobre ella. Esto último no lo dice el código nacional, aunque sí lo
establecía el artículo 2.732 del código argentino anterior(944). Induda-
blemente tenía razón Eleodoro Romero Romaña(945) en considerarlo uno
de los derechos más curiosos de la medianería, pues le otorga el derecho
de poder elevar la pared, “aunque ello no convenga al otro colindante”.
Aunque mucho más curiosa es la situación siguiente que se produce:
el exceso o plus de la pared que se levanta es un bien propio. Enton-
ces tenemos que, por un lado, en la base la pared es medianera hasta
cierta altura, pero luego, es decir más arriba, es una pared privada o
exclusiva. El código no estipula si la mayor altura de la pared media-
nera sigue siendo medianera o si se transforma en una pared privada o
propia del que la construyó. Parece que es la última hipótesis, si bien
no deja de haber cierta contradicción lógica. En todo caso, tenemos que
el colindante puede obtener la medianería pagando la mitad del valor
actual, conforme señala el artículo 995.
Era racional entonces la norma señalada por el artículo 911 del código
abrogado, que no ha sido repetida en el código actual: la pared solo es
medianera hasta la altura del edificio o predio menos elevado.
II. Igualmente, el código en vigor no ha incluido una norma como la com-
prendida en el artículo 912 del código anterior: “El exceso de la pared
se reputa que pertenece al dueño del edificio más elevado, salvo prueba
en contrario”.
La hipótesis no solamente comprende el supuesto de que se levantara la
pared medianera, sino que tuviese que ser reforzada para que soportara
la sobreedificación (Castañeda).
III. ¿Cuál es el motivo de elevar o alzar una pared medianera? Indudable-
mente que para obtener una mayor seguridad del predio, pero también
para lograr una mayor privacidad frente al colindante. Claro que en el

(945) Cit. por ÁRIAS SCHREIBER, Max. Ob. cit., p. 131.
639
ejercicio de esta facultad puede afectarse el derecho del vecino y, como

dice Salvat(946), “privándole de aire o luz o haciendo su casa sombría y
húmeda”. Indiscutiblemente, en tal caso no podrá levantar o elevar la
pared, pues el otro colindante está protegido por lo que se llama una
servidumbre de luces o vistas.
732. OBLIGACIONES Y CARGAS DE LOS MEDIANEROS

No son muchas las obligaciones y cargas que, de los comuneros, legisla el
código. Apenas podemos señalar dos:
I. Obligación de contribuir al mantenimiento de la pared medianera (art.
998).
II. Prohibición de abrir ventanas o claraboyas (art. 996, in fine).
733. OBLIGACIÓN DE CONTRIBUIR A LOS GASTOS DE MANTE-

NIMIENTO
Es la obligación esencial y más importante de los colindantes y está conte-
nida en el artículo 998. Éste es reproducción del artículo 913 del código de 1936
y del 1.150 de nuestro primer código.
Estipula el artículo 998: “Los colindantes deben contribuir a prorrata para
la conservación, reparación o reconstrucción de la pared medianera, a no ser que
renuncien a la medianería, hagan o no uso de ella”.
I. Los colindantes de una pared están obligados en la proporción de sus
derechos, a los gastos de mantenimiento, es decir, a los gastos de con-
servación, reparaciones o reconstrucciones de la pared medianera.
¿Cuál es la naturaleza de este precepto? Sin duda es de carácter real y
no personal; por tanto, afecta a los predios beneficiados por la media-
nería. Héctor Lafaille(947) coincide en que “es una carga real, que grava
indeterminadamente a cualquier titular de la medianería”. Es pues una
carga de naturaleza real que recae sobre el predio colindante y lo afecta
directamente, sin tener en cuenta para nada al titular, que puede ser
el propietario, como también por ejemplo el usufructuario, pues, según
ya se dijo, el código emplea el término vecino y no el de” propietario”
(art. 995).
II. Debe entenderse que, cuando el código habla de contribución a pro-
rrata, se está refiriendo a lo que pudiéramos llamar medianería par-
cial; esto es, en aquella parte en que la pared es medianera, cada uno
(946) SALVAT, Raymundo Miguel. cit. por ÁRIAS SCHREIBER, Max. Ibídem.
(947) LAFAILLE, Héctor. cit. por ÁRIAS SCHREIBER, Max. Ob. cit., p. 132.
640
Medianería
de los colindantes debe contribuir a los gastos por mitad; en cambio,

si la pared es exclusiva de uno de los medianeros, este y solo él debe
soportar los gastos de conservación, reparación o reconstrucción.
Precepto similar enunciaba el artículo 2.772 del código argentino
recientemente derogado(948).
No cabe duda que si los daños de la pared son originados por uno solo
de los colindantes, solo él debe responder. En cambio, si el daño es pro-
ducto de un caso fortuito (inundación, terremoto, incendio), los gastos
corren por cuenta de todos los vecinos.
III. Es obvio que, si bien el código solo enumera a la pared medianera,
debemos entender, por extensión del artículo 994, que también com-
prende a los cercos, zanjas y similares. De todas maneras, la norma es
incompleta, si tenemos en cuenta que ya el código de 1852 (art. 1.150)
enumeraba a la pared, el cerco y la zanja medianeros.
IV. Renuncia y no uso de la medianería.
1. Solo hay una posibilidad de que los colindantes de una pared pue-
dan liberarse de contribuir a los gastos de conservación, reparación
o reconstrucción de la pared: renunciando a la medianería, tal lo
que aparece del artículo 998, in fine.
El derecho que se pierde es el de la pared, conservándose la propie-
dad del terreno(949).
El artículo 2.723 del código argentino derogado agregaba que pro-
cede ello, “con tal que la pared no haga parte de un edificio que le
pertenezca, o que la reparación o reconstrucción no haya llegado a
ser necesaria por un hecho suyo”(950).
La renuncia es expresa, explícita. No cabe renuncia presunta. Y, al
efectuar la renuncia el colindante, se consolida el derecho de pro-
piedad del otro colindante; será este el único titular del derecho.
En verdad esta es más bien una facultad de renunciar a la media-
nería por parte de los colindantes; dicho en otras palabras, es más
bien un derecho, una potestad, y no una obligación.
Tampoco está obligado a sufragar los gastos de mantenimiento
aquel colindante que no ha promovido la construcción o formación
(948) SALVAT, Raymundo Miguel, comentándolo, estima que se refieren también al caso en que el muro es
medianero solo en parte: en la parte en que el muro es medianero, cada uno de los vecinos contribuye
por mitad, pero en la parte en que el muro es privativo de uno de ellos, es este vecino el único que debe
soportar los gastos de reparación o reconstrucción. Véase: SALVAT, Raymundo Miguel. Ob. cit., p. 143.
(949) Así, L. MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Ob. cit., p. 213.
(950) Véase: SALVAT, Raymundo Miguel. Ob. cit, p. 145.
641
de la medianería; igualmente, quien no ha solicitado la extensión o

aplicación al amparo del artículo 995.
2. No obstante que la regla del artículo 998 (al igual que la del art.
913) lo enuncia, Jorge Eugenio Castañeda considera que no basta
el no uso para hacer perder la medianería, ni tampoco el no pago
de la cantidad que le corresponde(951). Debe haber, pues, no uso o
abandono de la utilización material de la medianería; implica el no
realizar actos materiales de utilización y servicio de la medianería.
734. PROHIBICIÓN DE ABRIR VENTANAS O CLARABOYAS

El artículo 996, in fine, consagra la prohibición de establecer una servi-
dumbre de luces y vistas en el predio colindante o vecino, abriendo ventanas o
claraboyas.
¿Cuál es el fundamento de la norma? La prohibición de abrir ventanas o cla-
raboyas se propone defender la intimidad, la privacidad (más que la seguridad)
del vecino o colindante. Planiol y Ripert(952) afirman que “muchas veces un pro-
pietario adquiere la medianería de la pared únicamente a fin de suprimir las aber-
turas que hay en ella”.
Adicionalmente, hay razones de mayor peso. En efecto, Jorge Eugenio Cas-
tañeda sostenía que se podrá pedir la supresión de una ventana o claraboya por-
que su existencia podría dar lugar a la constitución por usucapión de una ser-
vidumbre(953). Y no le faltaba razón al notable maestro peruano, pues bajo ese
mismo criterio, se puede decir que la apertura de ventanas o claraboyas signifi-
caría la imposición de servidumbres que, por ser aparentes, pueden adquirirse y
ganarse por usucapión, conforme lo dispone el artículo 1.040 (regla similar esti-
pulaba el artículo 966 del código derogado, precedente de este último).

(952) PLANIOL-RIPERT, cits. por ÁRIAS SCHREIBER, Max. Ob. cit., p. 130.
642
CAPÍTULO XI
OTROS DERECHOS REALES
SUSCEPTIBLES DE COMUNIDAD
735. ENUMERACIÓN
La copropiedad es una modalidad de la comunidad, la más caracterizada
quizá. Pero hay otras formas. Mejor dicho, hay otros derechos reales susceptibles
de comunidad.
He aquí algunos de ellos:
1. Coposesión.
2. Co-usufructo.
3. Derechos de uso y habitación.
4. La propiedad de las comunidades campesinas.
5. Derecho de servidumbre.
Algunos tratadistas (Messineo, Puig Brutau, Castañeda) suelen considerar
también aquí a los sepulcros y cementerios privados. Son derechos complejos, y
por eso los tratamos aparte (supra, Nº 473 y ss.). Otro tanto puede decirse de los
derechos de autor y la propiedad industrial (supra, Nº 492 y ss.), aunque para
nosotros no hay allí copropiedad; simplemente es una modalidad de la propiedad.
736. COPOSESIÓN
Viene a ser una posesión por fracciones aritméticas (cuotas ideales), en la
cual se realiza la división del contenido del derecho, mientras es inconcebible una
coposesión in solidum(954).
De acuerdo con nuestro código, existe coposesión cuando dos o más
personas poseen un mismo bien conjuntamente (art. 899). Quiere decir que
el objeto del derecho, o sea el bien, pertenece colectivamente a varias personas, a
quienes se les denomina coposeedores.
643
A diferencia de la posesión común o exclusiva, aquí no se da esa caracterís-

tica de la exclusividad. Por el contrario, cada coposeedor puede ejercer sobre el
bien actos posesorios, siempre que uno no excluya al otro (art. 899, párr.2°). Esa
es la característica de todos los derechos comunitarios.
Por otra parte, la posesión cualificada –coposesión a título de dueño– conduce
invariablemente a la usucapión, lo cual beneficia a todos los coposeedores usu-
capientes. Es una de las conclusiones a las que llegó el Segundo Pleno Casatorio
Civil (2009).
737. CO-USUFRUCTO
I. En el Derecho español se plantea el caso de estar en usufructo una
porción indivisa del bien que se tiene en común (art. 490 del código
español).
II. Se suele hablar de una semejanza de la copropiedad con el usufructo
plural. Éste puede ser de dos clases: sucesivo y conjunto (art. 1.022). El
usufructo sucesivo se caracteriza porque el derecho se ejerce por varias per-
sonas en forma sucesiva, o sea, una después de otra. Quiere decir que
el derecho corresponde a la persona que, en determinado momento, lo
ejercita. Aquí no se presenta la pluralidad.
En sentido contrario, en el usufructo conjunto el derecho recae en
varias personas en forma conjunta, simultánea. Aquí sí hay pluralidad
de personas sobre el mismo objeto y, por tanto, gran similitud con la
copropiedad. Empero hay diferencias. El usufructuario (o mejor, cousu-
fructuario) no tiene, obviamente, el derecho de propiedad; en cambio,
el copropietario sí lo tiene.
III. Acerca de si existe una situación de comunidad entre el usufructuario y
el nudo propietario (Puig Brutau), hay respuestas encontradas.
Para nosotros no se presenta, no hay comunidad entre el usufructuario
y el nudo propietario, simplemente porque los grados posesorios no son
de la misma naturaleza; el usufructuario tiene la posesión inmediata y
el nudo propietario conserva la posesión mediata.
738. EL CASO DE LA PROPIEDAD TERRITORIAL DE LAS COMUNIDA-

DES CAMPESINAS
Este es un tema interesante.
Un sector de juristas no cree que puedan haber subsistido las comunidades
campesinas y nativas (antaño llamadas “de indígenas”) desde los tiempos de la
comunidad incaica, “porque debieron desaparecer como consecuencia de las dis-
posiciones legales dictadas y por los abusos que se cometieron con ella durante la
644
Otros derechos reales susceptibles de comunidad
colonia, especialmente con las encomiendas y las reducciones”(955). De allí dedu-

cen y se inclinan a pensar que las actuales comunidades son distintas de las del
régimen colectivista incaico, “siendo más bien un rezago de las que se organiza-
ron como consecuencia de las disposiciones dictadas durante la Colonia”(956).
Estamos en frontal desacuerdo con esas afirmaciones. Aunque es un tema
de historia y muy al margen del objeto de este trabajo jurídico, diremos categó-
ricamente que la comunidad campesina y nativa actual es la continuación de la
comunidad incaica y preincaica. Muy por el contrario, a pesar de todos los inten-
tos por desaparecerla, ella se ha mantenido y soportado todos los embates legisla-
tivos de la República.
Nosotros creemos, con el profesor Eleodoro Romero Romaña(957), que la
propiedad de la tierra de las comunidades no es un condominio o copropiedad
clásica, sino un caso especial, típico de nuestro país.

(956) Cfr. ROMERO ROMANA, Eleodoro. Ibídem.
645
CAPÍTULO XII
ACCIONES QUE TUTELAN LA COPROPIEDAD
739. ENUMERACIÓN
I. Las acciones en defensa del copropietario son, en sustancia, las mismas
que tutelan al propietario; de ellas algunas son legisladas y otras no:
acción reivindicatoria, acciones posesorias, interdictos, desalojo (art.
979); igualmente, la acción de declaración de certeza, la acción negato-
ria, la acción de liberación, la acción de restitución, etc., que el código
nacional no regula. En cuanto a la acción de deslinde (o de linderos),
creemos que tutela la propiedad y no la copropiedad.
II. De ordinario estas acciones deben ser ejercitadas conjuntamente por
todos los copropietarios y dan lugar a un litisconsorcio activo.
Aunque es también concebible “la defensa de un copropietario contra
el otro o contra todos los otros que atenten contra su derecho”(958).
La copropiedad produce pues, anota Martin Wolff, pretensiones rea-
les, tanto contra los comuneros como contra terceros. Frente al comu-
nero que tenga la posesión exclusiva, el copropietario tiene una partis
vindicatio dirigida a que se le dé la coposesión; frente al comunero que
se extralimite de su derecho a usar el bien, tiene la pretensión nega-
toria. En el Derecho germano antiguo era discutible hasta qué punto
el propietario singular podía accionar contra terceros. En la actua-
lidad, puede deducir no solo la pretensión negatoria, sino también la
pretensión de entrega con referencia a la totalidad del bien, aunque
esta última solo puede hacerla valer para exigir que el bien sea entre-
gado a todos los copropietarios o consignado a favor de todos ellos,
o, en todo caso, si los bienes no son susceptibles de consignación, que
sean entregados a un depositario judicial (BGB, art. 1.011, en rela-
ción con el art. 432). Pero el copropietario podrá contentarse también
(958) Cfr. MESSINEO, Francesco. Ob. cit., pp. 535 y 536.
647
contra un tercero con la partis vindicatio, exigiendo solo que le procure

la coposesión(959).
740. REIVINDICACIÓN POR EL COPROPIETARIO

El tema plantea dos hipótesis: 1) reivindicación entre copropietarios; y, 2)
reivindicación contra terceros (art. 979).
Con relación a que cualquier copropietario puede reivindicar el bien común
(art. 979), hoy la doctrina mayoritaria establece que el copropietario puede rei-
vindicar la totalidad del bien contra terceros (Lafaille, Spota, Bibiloni, Argaña-
ras). En cambio, Raymundo Salvat es opuesto(960).
(959) Cfr. WOLFF, Martin. Ob. cit., pp. 449 y 450.

648
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II. CÓDIGOS CIVILES CITADOS
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• Código Civil Argentino de 1869
• Código Civil Español de 1889
• Código Civil Alemán de 1900
• Código Civil Mexicano de 1928
• Código Civil Italiano de 1942
• Código Civil Peruano de 1852
• Código Civil Peruano de 1936
• Código Civil Peruano de 1984 (en vigor)
658
ANEXOS
ANEXOS
Anexo 1
CAS. N° 4435-2010-LIMA NORTE. Lima, cuatro de abril del dos mil

once.- VISTOS; y. CONSIDERANDO: Primero.- Que, el recurso de casa-
ción interpuesto por el demandante Teodoro Tapia Ramos, satisface los requi-
sitos de admisibilidad regulados en el artículo 387 del Código Procesal Civil,
modificado por la Ley número 29364, en cuanto se trata de una sentencia de
vista emitida por el órgano jurisdiccional superior, que en revisión pone fin al
proceso, interpuesto dentro del plazo de ley y acompañando el pago de la tasa
judicial. Segundo.- Que, asimismo en relación a los requisitos de procedencia,
se cumple con el previsto en el numeral 1 del artículo 388 del Código Procesal
Civil, al no haber consentido la decisión que le fue adversa en primera instan-
cia. Tercero.- Que, el recurrente denuncia la causal de contravención de nor-
mas que garantizan el derecho a un debido proceso, señalando que es falso que
los demandados hayan adquirido el inmueble materia de sub litis de “buena fe”
a la Asociación de Propietarios de la Urbanización Los Alisos, mediante un con-
trato de compra venta legal, ello a razón de que la mencionada Asociación no es
propietaria de ningún lote de terreno, sino más bien, es parte integrante de dicha
Urbanización, la misma que está inscrita en los Registros Públicos de la Propie-
dad Inmueble de la Superintendencia Nacional de los Registros de Lima, Par-
tida 49059017 Ficha 1176905; bajo esta premisa, la construcción realizada, en
este caso, la edificación de dos pisos y una azotea han sido de “mala fe”, y ello
se puede corroborar las boletas de compra de materiales de construcción presen-
tada por los mismos demandados, con fecha posterior al veinticinco de noviem-
bre de dos mil, es decir, después de haberse formulado la denuncia por usurpa-
ción en contra de los demandados, data en la cual tuvieron pleno conocimiento
que el Lote diecisiete de la Manzana “N” de la Urbanización Los Alisos pertene-
cía al recurrente, en sociedad conyugal, adquirido de la Promotora de viviendas
Económicas, Constructora y Servicios “PROVIECOS” SRLTda; entre otros argu-
mentos. Cuarto.- Que, del examen del recurso, se advierte que el mismo no se
661
fundamenta en los términos que disponen las modificaciones dispuestas por la

Ley 29364 la cual regula como causal la infracción normativa que incida direc-
tamente sobre la decisión impugnada o el apartamiento del precedente judicial,
sino en la contravención de normas que garantizan el derecho a un debido pro-
ceso, sin embargo, al tratarse en esencia de infracciones normativas, corresponde
efectuar su análisis. Así, respecto de dicha denuncia, del examen del recurso se
advierte que el recurrente lo que pretende es cuestionar el criterio jurisdiccional,
sugiriendo un reexamen de las cuestiones fácticas, la misma que deviene en invia-
ble, dado el carácter formal y extraordinario del recurso de casación, máxime si
las instancias de mérito previo estudio de todo el material probatorio y sus acom-
pañados, han llegado a la conclusión de que las construcciones edificadas por los
demandados sobre el terreno materia de sub litis, han sido de “buena fe”, basados
en la creencia de haberlos adquirido a la Asociación de Propietarios de la Urba-
nización Los Alisos, hecho que está comprobado con la documental de fojas dos-
cientos cincuenta y uno, denominada “Separación de Lote” en la cual el Presi-
dente de la Asociación de Propietarios de la Urbanización “Los Alisos” separa un
lote rústico ubicado en la Manzana “N” Lote diecisiete de la mencionada Urba-
nización a favor del demandado José Bedriñana Ríos, con la condición de que la
entrega definitiva de la minuta de Escritura Pública se hará ni bien se cancele el
monto total de dicho terreno; lo que evidencia la “buena fe” de los demandados,
más aún si se tiene en cuenta, que la adquisición del recurrente no se encontraba
inscrita en los registros públicos. Por ello, al no haberse demostrado que el agra-
vio denunciado tiene incidencia directa sobre la resolución impugnada; deviene
en desestimable. En consecuencia, de conformidad con el artículo 392 del Código
Procesal Civil; declararon: IMPROCEDENTE el recurso de casación de fojas
novecientos cuarenta y tres, interpuesto por Teodoro Tapia Ramos; DISPU-
SIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano;
bajo responsabilidad y los devolvieron; en los seguidos por Teodoro Tapia Ramos
con José Bedriñana Ríos y María Basilia Mendoza, sobre Accesión de Propie-
dad por Edificación; intervino como Ponente, el Juez Supremo Walde Jáuregui.-
SS. ALMENARA BRYSON, DE VALDIVIA CANO, WALDE JÁUREGUI,
VINATEA MEDINA, CASTAÑEDA SERRANO.
662
Anexo 2
CAS. Nº 3870-2010-LAMBAYEQUE. Accesión de propiedad. Lima. Dos

de junio del año dos mil once.- VISTOS; y, CONSIDERANDO: Primero.- El
recurso de casación interpuesto por Wilberto Antonio Quevedo Cajo, apoderado
y abogado de Casimiro Máximo Musayon Carbonel, a fojas trescientos veintiocho
del expediente principal, subsanado a fojas trescientos cuarenta del citado cua-
derno, cumple con los requisitos de admisibilidad, de conformidad con lo exigido
por el artículo trescientos ochenta y siete del Código Procesal Civil, modificado
por la ley numero veintinueve mil trescientos sesenta y cuatro. Segundo.- Asi-
mismo, al no haber consentido el recurrente la sentencia de primera instancia,
que le ha sido adversa, satisface el requisito contenido en el articulo trescientos
ochenta y ocho, inciso primero del Código Procesal Civil, modificando modifi-
cado por la ley antes glosada. Tercero.- Como sustento de su recurso de denun-
cia que en la resolución impugnada se ha aplicado el articulo novecientos cua-
renta y uno del Código Civil, así como en la apelada, habiendo soslayado pruebas
que acreditan la mala fe con la que procedieron los demandados en la construc-
ción de un edificio en terreno ajeno, por lo que se ha debido aplicar el artículo
novecientos cuarenta y tres del Código Civil, para revocar sentencia y declarar
fundada la demanda. Está probada la mala fe de los emplazados al haber cons-
truido a sabiendas que era terreno de propiedad de la parte demandante, por lo
que se ha debido aplicar el artículo novecientos cuarenta y tres del Código Civil.
Cuarto.- En principio cabe señalar que, en atención al requisito establecido en
el artículo trescientos ochenta y ocho, inciso segundo del Código Procesal Civil,
cuando se denuncia la infracción normativa por inaplicación de las normas mate-
riales, es necesario que se explique con claridad y precisión los motivos por los
cuales se considera que las normas invocadas son pertinentes a la relación fác-
tica establecida en la sentencia, mas no a lo que el recurrente pretende haber
demostrado ante las instancias de mérito. En tal sentido del examen de las ale-
gaciones postuladas en el recurso sub examine se advierte que el recurrente no da
cumplimiento a tal requisito; por el contrario, su argumentación está claramente
orientada a la revaloración de los hechos y las pruebas, lo cual no es materia del
oficio casatorio, de conformidad con los fines casatorios, de conformidad con los
fines establecidos por el artículo trescientos ochenta y cuatro del Código Procesal
Civil. Por las consideraciones expuestas, de conformidad con el articulo trescien-
tos ochenta y dos del Codigo Procesal Civil, declararon: IMPROCEDENTE el
recurso de casación interpuesto por Wilberto Antonio Quevedo Cajo, apoderado
663
y abogado de Casimiro Máximo Musayon Carbonel contra la sentencia de vista

de fojas trescientos veintitrés del expediente principal de fecha veinte de abril
del año dos mil diez; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución
en el diario oficial El Peruano; bajo responsabilidad; en los seguidos por Casimiro
Máximo Musayon Carbonel contra Héctor Javier Ríos Inga y otros, sobre Acce-
sión de Propiedad y otros, y los devolvieron, Ponente Señor Miranda Molina.
Juez Supremo.- SS. TICONA POSTIGO, ARANDA RODRÍGUEZ, PALO-
MINO GARCÍA, VALCÁRCEL SALDAÑA, MIRANDA MOLINA.
664
Anexo 3
CAS. N° 3428-2009-CALLAO. Accesión de Propiedad por Edificación.

Lima, veintiséis de julio del año dos mil diez.- LA SALA CIVIL TRANSITO-
RIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; con los
acompañados, vista la causa número tres mil cuatrocientos veintiocho - dos mil
nueve, en audiencia pública de la fecha y producida la votación con arreglo a ley,
emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: se trata del recurso
de casación interpuesto a fojas trescientos veintisiete por Luis Alberto Salas Car-
bajal contra la resolución de vista de fojas trescientos diez expedida por la
Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Callao el dieciocho de
diciembre del año dos mil ocho, que confirma la sentencia apelada de fecha
treinta de diciembre del año dos mil cuatro que obra a fojas ciento diecisiete que
declara infundada la pretensión de accesión de propiedad y fundada la pretensión
subordinada de ordenar que la parte demandada pague al demandante el valor
comercial actualizado a la fecha de pago del terreno; FUNDAMENTOS DEL
RECURSO: Concedido el recurso de casación a fojas treinta y seis, por resolución
de esta Sala Suprema del doce de noviembre del año dos mil nueve ha sido decla-
rado procedente por la causal prevista en el inciso tercero del artículo trescientos
ochenta y seis del Código Procesal Civil, esto es, la contravención de las normas
que garantizan el derecho a un debido proceso o la infracción de las formas esen-
ciales para la eficacia y validez de los actos procesales, bajo el fundamento de que
se contraviene lo establecido en el artículo primero y cuarto del Título Prelimi-
nar, cuatrocientos veintisiete incisos primero y quinto del Código Procesal Civil y
artículo ciento treinta y nueve inciso tercero de la Constitución Política del Perú,
puesto que las instancias de mérito no se han pronunciado respecto a su petitorio
que contiene en su contradictorio en cuanto a sus derechos adquiridos por usuca-
pión respecto al inmueble materia de litis, esto es sobre la prescripción adquisi-
tiva de dominio que se encuentra inscrita; CONSIDERANDO: Primero.- El
debido proceso tiene por función asegurar los derechos fundamentales consagra-
dos en la Constitución Política del Estado, dando a toda persona la posibilidad de
recurrir a la justicia para obtener la tutela jurisdiccional de los derechos indivi-
duales, a través de un procedimiento legal en el que se dé oportunidad razonable
y suficiente de ser oído, de ejercer el derecho de defensa, de producir prueba y de
obtener una sentencia que decida la causa dentro de un plazo pre-establecido en
la ley procesal; Segundo.- La contravención del debido proceso acarrea la nuli-
dad procesal, entendiéndose por esta aquel estado de anormalidad del acto
665
procesal originado en la carencia de alguno de los elementos constitutivos, o en

vicios existentes sobre ellos que potencialmente lo coloca en situación de ser
declarado judicialmente inválido; Tercero.- El inciso tercero del artículo ciento
veintidós del Código Procesal Civil, el cual establece que las resoluciones deben
contener la mención sucesiva de los puntos sobre los que versa la resolución con
las consideraciones, en orden número correlativo, de los fundamentos de hecho
que sustentan la decisión, y los respectivos de derecho con la cita de la norma o
normas aplicables en cada punto, según el mérito de lo actuado; asimismo, el
inciso cuarto del artículo ciento veintidós del mismo Cuerpo de Leyes, señala que
las resoluciones contienen la expresión clara y precisa de lo que se decide u
ordena, respecto de todos los puntos controvertidos; Cuarto.- A fin de verificar si
en el presente caso se ha contravenido las normas que garantizan el derecho a un
debido proceso, es pertinente indicar que Carlos Sánchez Manrique a nombre de
la sociedad conyugal que conforma con Aída Tavella Zencovich interpone
demanda contra Luis Salas Carbajal, sobre accesión de propiedad por edificación
de mala fe en terreno ajeno, solicitando como pretensión principal que el juzgado
declare al accionante propietario por accesión, sin obligación de pagar el valor de
la edificación existente sobre su terreno de ciento sesenta metros cuadrados cono-
cido como Lote nueve, Manzana Urbanización La Quilla. Distrito y Provincia
Constitucional del Callao, la cual forma parte del lote mayor sub-lote “B” ins-
crito en la ficha número dos mil trescientos setenta y nueve; en forma accesoria,
solicita el desalojo de tos demandados y como pretensión subordinada en caso de
que no se ampare la pretensión principal, solicita que se obligue al demandado a
pagar el valor comercial actualizado a la fecha de pago del terreno de un área de
ciento sesenta metros cuadrados, debiéndose fijar el valor del terreno en ejecución
de sentencia previa pericia judicial, alegando que, son propietarios del sub lote
“B” de un área de ciento cincuenta mil setecientos setenta punto cero un metros
cuadrados el mismo que se encuentra debidamente inscrito en la ficha número
dos mil trescientos setenta y nueve, el cual fue adquirido en el año mil novecien-
tos setenta y cinco en mérito a la escritura pública otorgada a su favor por la
anterior propietaria Compañía Inmobiliaria ‘La Taboada’ Sociedad Anónima y
que dentro del área del sub lote “B” se encuentra la extensión de ciento sesenta
metros cuadrados la que viene siendo ocupada por la demandada en forma inde-
bida, la misma que es conocida por este, por Io que la posesión es de mala fe y
por ende, la construcción; Quinto.- Que, Luis Alberto Salas Carbajal al contestar
la demanda señala que: 1) No le consta que el terreno sea de la demandante por
no constar en los registros públicos, además de la escritura pública de fecha
nueve de abril del año mil novecientos setenta y cinco aludida por el demandante
aparece como comprador Carlos Sánchez Manrique Vizcarra y no el demandante;
2) El área de ciento cuarenta metros cuadrados que ocupa fue adquirido por su
parte a la empresa Construcción de Viviendas y Promoción de urbanizaciones
Sociedad de Responsabilidad Limitada - COVIPRU, mediante precontrato de
promoción de venta del tres de marzo del año mil novecientos ochenta y nueve
por el que pagó la suma de un millón ciento noventa y cinco mil novecientos
666
Anexos
cincuenta intis, quienes a su vez lo adquirieron del beneficiario de reforma agraria

don Juan Takaesu Takaesu titular de la UC diez mil ciento cuarenta y dos y diez
mil ciento cincuenta y seis del ex fundo La Taboada, mediante contrato de com-
praventa de fecha once de enero de mil novecientos ochenta y nueve; 3) Los años
de posesión que detenta sobre el bien han determinado que lo adquiera mediante
la figura de la prescripción adquisitiva, al ocuparla en forma pacífica y continua
durante doce años; Sexto.- Que, tramitado el proceso conforme a su estado, el
Juez declara infundada la pretensión de accesión de propiedad y fundada la pre-
tensión subordinada de ordenar que la parte demandada pague al demandante el
valor comercial actualizado a la fecha de pago del terreno, considerando que:
1) Las Resoluciones Directorales del Ministerio de Agricultura que califican como
beneficiario de la reforma agraria a Takaesu, no constituyen título de propiedad,
derecho que ha pretendido ser transferido por este a COVIPRU, conforme a la
minuta de fojas treinta y ocho, empresa que a su vez ha pretendió transferir al
demandado conforme al contrato de fojas cuarenta, configurando una cadena de
transferencias que resultan todas ineficaces, por cuanto en su origen se establece
que Juan Takaesu nunca tuvo la condición de propietario; 2) No obstante la evi-
dente ineficacia de la documentación descrita en punto precedente para efectos
de establecer una transferencia de propiedad a favor del demandado, dichos
documentos pueden sí resultar eficaces a efectos de establecer la buena fe de la
posesión y consecuentemente de la construcción realizada: 3) Si bien de autos se
demuestra que COVIPRU nunca fue titular registral del inmueble (por Io que
mal podría haber transferido su propiedad al demandado) y estando en cambio
acreditada de modo fehaciente la propiedad del demandante, es necesario deter-
minar si lo edificado en el terreno se realizó de buena o mala fe; 4) Que, resulta
razonable suponer que el demandado pudo considerar que recibió su posesión de
parte de un poseedor legitimo, cuya propiedad se encontraba pendiente de ser
regularizada, conforme con un proceso de reforma agraria supuestamente en trá-
mite; 5) Que, si bien mediante la Resolución Directoral número cero cero uno/
noventa y uno -AG-UAD - VI - L del diez de enero del año mil novecientos
noventa y uno se aprecia que deja sin efecto la calificación de Juan Takaesu como
beneficiario de la reforma agraria vigente desde el doce de noviembre del año mil
novecientos ochenta y siete, no está probado que el demandado al momento de
contratar con COVIPRU Sociedad de Responsabilidad Limitada conociera o
pudiera conocer de la existencia de dicha resolución, máxime si el contrato pudo
celebrarse durante el periodo de más de tres años en que se mantuvo vigente
dicha calificación, así el demandado poseyó el terreno materia del proceso con
buena fe y en tal calidad edificó el inmueble en el que habita, pues no se ha esta-
blecido que el emplazado hubiese conocido la ilegitimidad de su posesión, ni que
haya sido citado en juicio respecto de los derechos discutidos en este proceso;
Sétimo.- Que, al ser apelada dicha resolución el Colegiado Superior confirmó la
apelada, considerando que respecto a lo alegado que se ha declarado el mejor
derecho de propiedad del demandante y se ha declarado la nulidad del título de
propiedad del demandado sin mediar vía de acción, afectando el derecho de
667
defensa del accionante, se verifica del tenor de la sentencia que la misma no con-
tiene pronunciamiento alguno a mejor derecho de propiedad o de nulidad de
título de propiedad que invoca como suyo el emplazado, sino que dicha resolu-
ción se circunscribe al texto del petitorio expresado en la demanda y a los puntos
controvertidos fijados: en consecuencia al verificarse que la sentencia se limita a
resolver tales extremos se verifica el cumplimiento del principio de congruencia;
Octavo.- Analizado lo expuesto precedentemente, se advierte que la sentencia
impugnada no ha sido debidamente motivada conforme lo prevén las normas
antes comentadas al no haberse pronunciado respecto a la prescripción adquisi-
tiva de dominio que alegó el recurrente en su escrito de contestación a la
demanda, lo que se corrobora con la copia certificada expedida por la Superinten-
dencia Nacional de los Registros Públicos - Sunarp en donde se verifica que el
inmueble materia de litis ha sido independizado a favor de la sociedad conyugal
formada por Luis Alberto Salas Carbajal y su cónyuge Gladys Saravia de Salas en
mérito de la declaración de propiedad por prescripción adquisitiva de dominio a
su favor seguida ante la Municipalidad Provincial del Callao, la misma que debe
valorarse; Noveno.- Estando a las conclusiones que anteceden, debe ampararse el
presente recurso, por la causal de contravención de normas que garantizan
el derecho a un debido proceso, y estando a lo previsto en el acápite dos punto
uno del inciso segundo del artículo trescientos noventa y seis del Código Procesal
Civil, declararon: FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Luis
Alberto Salas Carbajal a fojas ochocientos noventa y tres; en consecuencia NULA
la resolución de vista de fojas trescientos diez, su fecha dieciocho de diciembre del
año dos mil ocho; ORDENARON que el Colegiado Superior expida nuevo fallo
con arreglo a ley y a lo expuesto precedentemente; MANDARON se publique la
presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los
seguidos por la Sucesión Carlos Sánchez Manrique contra Luis Alberto Salas Car-
bajal, sobre Accesión de Propiedad por Edificación y otros; y los devolvieron.
Ponente Señor Miranda Molina, Juez Supremo.- SS. TICONA POSTIGO,
PALOMINO GARCÍA, MIRANDA MOLINA, SALAS VILLALOBOS,
ARANDA RODRÍGUEZ.
668
Anexo 4
CAS. Nº 5214-2006-LIMA. Lima, tres de mayo del dos mil siete.- VIS-
TOS; y, CONSIDERANDO: Primero: Que, el recurso de casación interpuesto
por Manuel Quispe Romero cumple con los requisitos de forma para su admisi-
bilidad, conforme lo exige el artículo trescientos ochenta y siete del Código Pro-
cesal Civil; Segundo: Que, su recurso se sustenta en las causales contenidas en
los incisos primero y tercero del artículo trescientos ochenta y seis del Código
Procesal citado, denunciando: i) la aplicación indebida o la interpretación erró-
nea de una norma de derecho material, respecto del artículo novecientos vein-
titrés del Código Civil, pues la demanda se basa en dicho numeral concordante
con el artículo novecientos veintisiete del Código Civil, siendo que la sentencia
de primera instancia a mérito del artículo denunciado y dos mil trece del Código
Sustantivo, declara fundada la demanda, sin embargo la sentencia de vista ha
aplicado indebidamente e interpretado erróneamente dichos fundamentos lega-
les, fundamentando la resolución en aspectos jurisprudenciales, existiendo norma
material clara respecto del hecho controvertido, no obstante ello, sustenta sus
considerandos en el reconocimiento de la existencia del predio sublitis identifi-
cado legalmente, más aún tal reconocimiento fue efectuado por los demandados,
asimismo afirma que el recurrente tiene un derecho adquirido e inscrito legal-
mente en el predio sublitis, sustento que apareja en la demanda y la Sala inter-
preta erróneamente que su pedido reivindicatorio sobre la fábrica del inmueble
sería materia de otra acción, pues la fábrica precaria que existe en el inmueble
sub materia ha sido construida por los demandados en forma indebida y precaria,
por lo que no puede constituir un elemento de reclamo legal, ya que su derecho
de propietario está amparado en la partida registral. Existe una conexión lógica
entre los hechos y el petitorio pues, agrega, ha reclamado su derecho de propieta-
rio que ampara la ley en la vía procedimental correspondiente, aplica una norma
procesal incongruente y que incurren en contradicción con el artículo ciento vein-
tiuno del Código Procesal Civil; ii) la contravención de las normas que garanti-
zan el derecho a un debido proceso, pues las normas invocadas en su demanda
son claras y precisas fundamentadas en el Código Civil. Frente a un contrato de
arrendamiento de duración indeterminada conforme al artículo mil setecientos
tres del Código Civil, por lo que la Beneficencia Pública de Lima al no haberse
pactado consensualmente el monto de la renta ni menos el periodo de la renta,
debió primero ponerle fin al contrato indeterminado debiendo haber cursado
una Carta Notarial poniéndole fin al Contrato de Arrendamiento de duración
669
indeterminada, dando aviso judicial de la conclusión del contrato, situación jurí-

dica que no se ha cumplido; Tercero: Que, respecto al punto i.-, de su recurso,
se denuncia de forma incongruente la aplicación indebida y la interpretación
errónea de una misma norma de derecho material, la cual no ha sido aplicada
por el Colegiado Superior en su sentencia de fojas ciento setenta y siete, resul-
tando inamparable esta causal; asimismo se solicita un reexamen de los hechos
y una nueva evaluación de las pruebas que resulta inviable en la presente cau-
sal de naturaleza sustantiva; Cuarto: Que, sobre el punto ii.-, la recurrente se
refiere a un contrato de arrendamiento de duración indeterminada con la Bene-
ficencia Pública de Lima, que no guarda conexión lógica alguna con los argu-
mentos de su demanda contenidos en su escrito de fojas diecinueve, ni con la
materia del presente proceso que versa sobre reivindicación; asimismo dichos
argumentos no modifican de forma alguna el sentido de lo resuelto por el Ad
quem en fojas ciento setenta y siete, resultando inamparable esta causal; Quinto:
Que, por los fundamentos expuestos, el presente recurso no satisface los requi-
sitos de fondo exigidos en los acápites dos punto uno y dos punto tres del inciso
segundo del artículo trescientos ochenta y ocho del Código Procesal Civil, y en
uso de las facultades previstas en el artículo trescientos noventa y dos de dicho
cuerpo normativo, Declararon: IMPROCEDENTE el recurso de casación inter-
puesto por Manuel Quispe Romero contra la sentencia de vista de fojas ciento
setenta y siete, su fecha diecinueve de junio del dos mil seis; CONDENARON
al recurrente al pago de la multa ascendente a tres Unidades de Referencia Pro-
cesal, así como al pago de las costas y costos derivados de la tramitación del pre-
sente recurso; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el dia-
rio oficial El Peruano; bajo responsabilidad; en los seguidos por Manuel Quispe
Romero y otra contra Vidal Tinco Apaico sobre reivindicación. Vocal Ponente
Señor Ticona Postigo; y los devolvieron. SS. TICONA POSTIGO, PALOMINO
GARCÍA, MIRANDA CANALES, CASTAÑEDA SERRANO, MIRANDA
MOLINA.
670
Anexo 5
CAS. Nº 1592-2011-LA LIBERTAD. ACCESIÓN DE PROPIEDAD POR

EDIFICACIÓN. Lima, catorce de junio del año dos mil once.- VISTOS; con los
expedientes acompañados; y, ATENDIENDO: Primero.- Que, el recurso de
casación interpuesto por Ranulfo José Jiménez Díaz abogado de Manuela Rosa
Gonzáles viuda de Narro cumple con los requisitos para su admisibilidad, con-
forme lo exige el artículo trescientos ochenta y siete del Código Procesal Civil,
modificado por la Ley número veintinueve mil trescientos sesenta y cuatro, toda
vez que ha interpuesto contra el auto de vista que pone fin al proceso, ante el
Órgano Jurisdiccional que expidió la resolución impugnada, dentro del plazo de
diez días, contados desde el día siguiente de notificada la resolución y al tener el
beneficio de auxilio judicial está exonerada de adjuntar el recibo del arancel judi-
cial por el presente recurso. Segundo.- Que, la recurrente sustenta su recurso de
casación en la primera causal prevista en el artículo trescientos ochenta y seis del
Código Procesal Civil, a cuyo efecto alega: a) Infracción normativa de los incisos
tercero y quinto del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del
Estado, falta de motivación de las resoluciones judiciales, pues se ha omitido
valorar los planos que presentó en su recurso de apelación y los expedientes
administrativos dos mil seiscientos doce - dos mil tres, dos mil ochocientos veinte
- dos mil tres, dos mil cuatrocientos cuarenta y nueve - dos mil cinco y seiscien-
tos noventa y nueve - dos mil nueve, de la Municipalidad Provincial de Trujillo,
pues el tema a determinar es, si el demandado es propietario o no de los aires de
acuerdo a los planos originales que ha adjuntado como pruebas, por el contrario
el demandado ha construido de mala fe dos pisos más sobre el primer piso, ya
que la venta que le hace su hija María del Rosario León Gonzáles comprende la
integridad del primer piso de la casa habitación con todos sus usos, costumbres,
entradas, salidas y otros, pero en ningún momento dice aires, y como es de verse
en los planos originales de la propiedad no existe azotea en la parte delantera del
primer piso y otros, como erróneamente ha considerado el Colegiado Superior al
momento de resolver sobre la Escritura Pública de Compra Venta, celebrada
entre María del Rosario León Gonzáles y Carlos Enrique Fernández Verde;
b) Infracción normativa al no haberse aplicado los artículos novecientos cuarenta
y dos y novecientos cuarenta y tres del Código Civil, en relación a la pretensión
de accesión, pues en la sentencia de vista no se ha aplicado lo previsto por el arti-
culo novecientos cuarenta y tres de Código Civil, ya que el demandado es el pro-
pietario del primer piso, sin aires ni azotea, ello, de acuerdo a la Escritura Pública
671
de Compra Venta, celebrada entre María del Rosario León González y Carlos
Enrique Fernández Verde, quedando de esta forma acreditada la existencia de la
mala fe del propietario respecto a la construcción realizada en los aires de acuerdo
al artículo novecientos cuarenta y dos del Código Civil, ya que se ha edificado
sobre el primer piso, en los aires. Tercero.- Que, se debe tener presente que el
recurso extraordinario de casación es eminentemente formal y excepcional, por lo
que tiene que estar estructurado con precisión y estricta sujeción a los requisitos
que exige la norma procesal civil para su admisibilidad y procedencia, esto es,
debe puntualizar en cuál de las causales se sustenta –infracción normativa o apar-
tamiento inmotivado del precedente judicial–, tener una fundamentación clara y
pertinente respecto de la referida causal y demostrar la incidencia directa de la
infracción sobre la decisión impugnada; es decir, es carga procesal de los justicia-
bles recurrentes saber adecuar los agravios que denuncian a las causales que para
dicha finalidad taxativamente se encuentran previstas en la norma procesal, pues
el Tribunal de Casación no está facultado para interpretar el recurso de casación,
ni de integrar o remediar las carencias del mismo o dar por supuesta y explícita la
falta de causal, tampoco subsanar de oficio los defectos incurridos por el recu-
rrente en la formulación del recurso de casación. Cuarto.- Que, en ese sentido, al
evaluar los requisitos de procedencia previstos en el articulo trescientos ochenta y
ocho del Código Procesal Civil, se advierte que la recurrente satisfizo el primer
requisito previsto en el inciso uno del referido artículo, toda vez que no consintió
la sentencia de primera instancia, pues al serle adversa, la impugnó; pero, por
otra parte, si bien precisa que su recurso se sustenta en la causal de infracción
normativa, y así observa la segunda condición establecida en el inciso segundo
del artículo aludido, sin embargo esta causal exige que tal infracción incida direc-
tamente sobre la decisión contenida en la resolución impugnada, conforme lo
requiere de forma patente el inciso tercero del referido artículo, lo que no cumple
la casante; por cuanto, respecto al acápite a), se advierte que las instancias de
mérito han observado y respetado el derecho al debido proceso en su manifesta-
ción de la motivación de las resoluciones judiciales y valoración de los medios
probatorios en conjunto, toda vez que cumple con exponer las razones que deter-
minaron la decisión, pues han expedido la sentencia impugnada con la debida
valoración de las pruebas, ya que en ella se aprecia que los fundamentos de hecho
y de derecho son coherentes, congruentes y conforme a la valoración de los
medios probatorios en conjunto; por ende, no hay infracción normativa de las
normas procesales que indica; por otra parte, en relación al acápite b), se tiene
que la recurrente no demuestra en qué consistiría “no haberse aplicado la norma”
que invoca, ni propone, en todo caso, cuál sería la correcta aplicación de las nor-
mas que señala a la relación fáctica establecida en las instancias de mérito, por lo
que se tiene que los Jueces no han desconocido o soslayado la norma pertinente,
toda vez que han comprobado las circunstancias fácticas para la aplicación de las
normas que determinaron la decisión; más bien se aprecia que los fundamentos
del recurso interpuesto se dirigen a cuestionar las conclusiones fácticas de las ins-
tancias de mérito, pretendiendo que en Sede Casatoria se vuelvan a valorar
672
Anexos
pruebas tales como los planos que presentó en su recurso de apelación y los expe-
dientes administrativos dos mil seiscientos doce - dos mil tres, dos mil ochocien-
tos veinte - dos mil tres, dos mil cuatrocientos cuarenta y nueve - dos mil cinco y
seiscientos noventa y nueve - dos mil nueve, de la Municipalidad Providencial de
Trujillo, entre otros, que considera la impugnante, acreditarían su pretensión, no
obstante que los mismos ya han sido materia de evaluación, valoración conjunta
y de pronunciamiento por parte de las instancias de mérito, que han resuelto la
controversia planteada ante el Órgano Jurisdiccional al establecer con claridad y
precisión que los aires referidos a la azotea del primer piso corresponden a la pro-
piedad del demandado conforme a la transferencia realizada a través de las Escri-
turas Públicas y ello determina la falta de legitimidad para obrar de la recurrente,
es decir carece del derecho de propiedad sobre los aires o azotea aludidos; asi-
mismo, se concluyó que las construcciones realizadas por el demandado sobre los
referidos aires han sido realizadas dentro del derecho de propiedad que le corres-
ponde; por lo tanto, no se configura la infracción normativa. Quinto.- Que,
siendo así, de conformidad con lo dispuesto en el artículo trescientos noventa y
dos del Código Procesal Civil, reformado por la mencionada Ley, corresponde de-
sestimar el recurso de casación en todos sus extremos. Por estos fundamentos;
declararon: IMPROCEDENTE el recurso de casación interpuesto por Ranulfo
José Jiménez Díaz abogado de Manuela Rosa González viuda de Narro mediante
escrito de fojas trescientos diecisiete del expediente principal, contra el auto de
vista de fojas trescientos cinco del mismo expediente, de fecha trece de enero del
año dos mil once; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el
diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Manuela Rosa
González viuda de Narro contra Carlos Enrique Fernández Verde, sobre Accesión
de Propiedad por Edificación; y los devolvieron. Ponente Señor Tocona Postigo,
Juez Supremo.- SS. TICONA POSTIGO; ARANDA RODRÍGUEZ; PALO-
MINO GARCÍA; VARCÁRCEL SALDAÑA; MIRANDA MOLINA.
673
Anexo 6
CAS. N° 2460-2010-LIMA. Lima, once de agosto del año dos mil diez.-
VISTOS; y, CONSIDERANDO: Primero.- Es materia de conocimiento de esta
Sala Suprema el recurso de casación interpuesto por Alberto Lucio Arias Lino
para cuyo efecto este Colegiado debe proceder a calificar los requisitos de admisi-
bilidad y procedencia de dicho medio impugnatorio, conforme a la modificación
establecida por la Ley número 29364; Segundo.- En cuanto a la observancia por
parte del impugnante de los requisitos de admisibilidad del recurso previsto en
el artículo 387 del Código Procesal Civil, se aprecia lo siguiente: 1.- Se interpone
contra una sentencia emitida por una Sala Superior que ha puesto fin al proceso;
2.- El recurrente ha optado por presentar el recurso ante la citada Sala Superior;
3.- Se interpone dentro del plazo de diez días de notificada la resolución impug-
nada; y 4.- Se adjunta la tasa judicial correspondiente al recurso interpuesto; Ter-
cero.- Respecto a los requisitos de procedencia del recurso previsto en el artículo
388 del mencionado Código Procesal, se verifica lo siguiente: a.- El recurrente
no consintió de la resolución de primera instancia que le fue desfavorable; y
b.- Se denuncia en casación la causal de infracción normativa que incide directa-
mente sobre la decisión impugnada; Cuarto.- El impugnante al fundamentar el
recurso propuesto lo hace consistir en los puntos siguientes: a.- Al resolverse se
ha aplicado indebidamente el artículo 1135 del Código Civil, por cuanto el pre-
dio sublitis desde el veinticinco de agosto del año mil novecientos cincuenta y
cuatro, fecha en la cual lo transfirió su propietaria originaria, la Compañía Anó-
nima Chaclacayo Limitada a favor de Rosa Valentina Flores Moreno, y dejó de
pertenecer al dominio de dicha empresa, lo que está corroborado con la senten-
cia ejecutoriada emitida en el año mil novecientos setenta y dos por la Primera
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima que declaró improcedente la
rescisión del contrato de compraventa interpuesta por la misma demandante;
b.- Al emitirse la resolución de vista se ha inaplicado lo previsto en el artículo
949 del Código Civil, por cuanto en el caso de autos solo existe la transferen-
cia inmobiliaria de fecha veinticinco de agosto del año mil novecientos cincuenta
y cuatro a favor de Rosa Valentina Flores Moreno desde cuya data el predio sub
materia salió de la esfera patrimonial de su originaria propietaria, y posterior-
mente se realizaron las transferencias privadas hasta su adquisición definitiva por
el recurrente con fecha dos de febrero del año mil novecientos noventa de Vic-
toria Camarena Rafael, en su condición de sucesora de Alejandrina Rafael Solís,
quien lo adquiriese de Rosa Valentina Flores Moreno; y c.- La recurrida infringe
674
Anexos
el debido proceso por cuanto los órganos de instancia no han calificado debida-
mente las copias certificadas de las sentencias expedidas en el año mil novecien-
tos setenta y dos, de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Lima, que mediante ejecutoria declaró improcedente la demanda de rescisión
de contrato de compraventa interpuesta por la misma demandante contra Rosa
Valentina Flores Moreno, lo cual acredita –según refiere– que el predio no per-
tenece a la parte demandante desde que salió de la esfera patrimonial de la pro-
pietaria originaria Compañía Anónima Chaclacayo Limitada, lo cual a su enten-
der no ha sido merituado; Quinto.- Conforme a lo previsto en el artículo 388
del citado Código Procesal, quien recurre en casación debe describir con clari-
dad y precisión la infracción normativa o el apartamiento inmotivado del prece-
dente judicial y asimismo debe demostrar la incidencia directa de la infracción
sobre la decisión impugnada; Sexto.- En cuanto a las alegaciones expresadas en
el punto a del fundamento anterior, se aprecia que se pretende el reexamen de
los hechos debatidos a lo largo del proceso, por cuanto para determinar la apli-
cación en el caso concreto de lo previsto por el artículo 1135(1) del Código Civil,
la Sala Civil Superior ha verificado la existencia de dos títulos de propiedad, arri-
bándose finalmente a la conclusión que el título de la accionante es oponible al
título que detenta el demandado en razón que ha sido inscrito primero. Por con-
siguiente, los hechos esgrimidos por ambas partes litigantes se subsumen en la
norma legal antes anotada cuya pertinencia para resolver el conflicto intersubje-
tivo surgido ha sido debidamente dilucidado al emitirse la resolución impugnada;
Sétimo.- Respecto a lo alegado por la impugnante en el punto b, es menester
tenerse en cuenta que la finalidad esencial del recurso de casación radica en la
adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad de
la jurisprudencia nacional emitida por la Corte Suprema de Justicia de la Repú-
blica. En el presente caso, las alegaciones del recurrente pretenden la revalora-
ción de los medios probatorios aportados al proceso incidiéndose que al reali-
zarse la venta del inmueble sub litis a favor de Rosa Valentina Flores Moreno el
referido inmueble salió de la esfera patrimonial de su propietaria originaria; sin
embargo, tal aseveración ha sido debatida en el desarrollo del proceso, conclu-
yéndose que los títulos que sustentan el derecho de propiedad del accionante no
resultan oponibles al título de propiedad inscrito que ostenta la entidad accio-
nante, destacándose que en casación como se ha anotado, no es factible revalorar
tal situación fáctica porque esta Sala Suprema no constituye una tercera instan-
cia de mérito como erróneamente pretende el impugnante; Octavo.- En cuanto
a lo sostenido por el recurrente en el punto c del fundamento anterior, lo que en
el fondo se pretende es la revaloración probatoria de las referidas instrumentales,
(1) Artículo 1135.- Concurrencia de acreedores de bien inmueble

Cuando el bien es inmueble y concurren diversos acreedores a quienes el mismo deudor se ha obligado
a entregarlo, se prefiere al acreedor de buena fe cuyo título ha sido primeramente inscrito o, en defecto
de inscripción, al acreedor cuyo título sea de fecha anterior. Se prefiere, en este último caso, el título que
conste de documento de fecha cierta más antigua.
675
lo cual es ajeno a la finalidad del recurso de casación, pues tales medios proba-
torios han sido oportunamente merituados por las instancias de fallo tal como
emerge de la propia resolución de vista. Adicionalmente a lo expuesto, la ale-
gación del recurrente en el sentido que la entidad accionante carece de título de
propiedad del bien en controversia, no resiste análisis alguno en atención a que
la hipótesis fáctica para promover la demanda de mejor derecho de propiedad
precisamente radica en la existencia de dos o más títulos que se oponen sobre
un mismo bien, lo cual ha sido apreciado en el presente caso por los órganos de
mérito. Por tales razones y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 392 del
Código Procesal Civil declararon: IMPROCEDENTE el recurso de casación
interpuesto por Alberto Lucio Arias Lino, mediante escrito obrante a folios ocho-
cientos treinta y seis; contra la sentencia de vista de folios setecientos noventa
y siete, su fecha veintitrés de marzo del año dos mil diez; DISPUSIERON la
publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano; bajo responsa-
bilidad; en los seguidos por Lotizadora El Sol Sociedad Anónima contra Alberto
Lucio Arias Lino sobre Mejor Derecho de Propiedad; y los devolvieron. Ponente
Señora Aranda Rodríguez, Juez Supremo.- S.S. TICONA POSTIGO, PALO-
MINO GARCÍA, MIRANDA MOLINA, SALAS VILLALOBOS, ARANDA
RODRÍGUEZ.
676
Anexo 7
CAS. N° 5543-2011 LIMA NORTE. Lima, veintidós de agosto de dos mil

trece.- LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA DE LA REPÚBLICA, vista la causa número cinco mil quinientos
cuarenta y tres guión dos mil once, en audiencia pública llevada a cabo en la
fecha y producida la votación con arreglo a ley; emite la siguiente sentencia;
I. MATERIA DEL RECURSO: En el presente proceso de mejor derecho de pro-
piedad el demandado Elmer Flores Navarro ha interpuesto recurso de casación,
mediante escrito de fojas cuatrocientos treinta y seis, interpuesto contra la sen-
tencia de vista obrante de fojas trescientos ochenta y cinco a trescientos noventa
y dos, dictada por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima
Norte, su fecha dieciocho de agosto de dos mil once que confirma la sentencia
apelada de fecha treinta de diciembre de dos mil diez obrante a fojas trescientos
doce, que declara improcedente la tacha propuesta por el demandado, fundada la
demanda sobre mejor derecho de propiedad interpuesta por Constructora
Palermo S.R.L., fundada la demanda en el extremo referido a la restitución y
entrega de los referidos lotes de terreno, fundada en parte la demanda en el
extremo referido a la indemnización por daños y perjuicios y fundada la demanda
en cuanto a la demolición de las edificaciones, con lo demás que contiene.
II. ANTECEDENTES: 1. Demanda: Por escrito de fojas treinta y seis, subsa-
nado a fojas sesenta y tres, Constructora Palermo S.R.L. representada por su
Gerente General Cesar Hamilton Guardia Aguirre, interpone demanda contra
Elmer Edilberto Flores Navarro y Diana Navarrete Yllescas para que se declare
su mejor derecho de propiedad, respecto de los bienes inmuebles signados como
lote diecisiete, lote veintitrés y lote veinticuatro de la manzana A de la Urbaniza-
ción La Castellana del Norte, Distrito de Puente Piedra, Provincia y Departa-
mento de Lima, siendo que cada uno posee una extensión de ciento veinte metros
cuadrados (120 m2), se le restituyan las referidas propiedades y se ordene a los
demandados la demolición de las edificaciones construidas en los mencionados
lotes y al pago de una indemnización por daños y perjuicios por la suma de
USS 50,000.00 (cincuenta mil con 00/100 dólares americanos). La demandante
alega como sustento de su pretensión que mediante Escritura Pública de compra-
venta de fecha dos de octubre de mil novecientos ochenta y siete otorgada ante la
Notaria Pública, la sociedad recurrente adquirió el dominio del inmueble deno-
minado parcela número veintidós del Fundo Tambo Inga, Distrito de Puente Pie-
dra, con una extensión superficial de sesenta y cinco mil metros cuadrados
677
(65000 m2), alegando que dicho dominio corre inscrito en la Ficha número
83153 y su continuación en el código de predio número PO1170026 del Regis-
tro de Predios de Lima. Agrega que sobre dicho terreno, su representada ha eje-
cutado una Habilitación Urbana de tipo Progresivo denominada Urbanización La
Castellana del Norte, según los términos de la Resolución de Gerencia número
110-2006/GDU-MDPP de fecha treinta y uno de marzo de dos mil seis expedida
por la Gerencia de Desarrollo Urbano de la Municipalidad Distrital de Puente
Piedra y que los demandados, alegando un supuesto derecho de propiedad sobre
un área de trescientos sesenta metros cuadrados (360 m2) del predio descrito, se
han posesionado del área correspondiente a los Lotes diecisiete, veintitrés y vein-
ticuatro de la Manzana A de la Habilitación Urbana La Castellana del Norte,
Distrito de Puente Piedra. Sostiene que los demandados sustentan su derecho
sobre los referidos lotes de terreno a mérito de un contrato de compraventa de
fecha dos de agosto de mil novecientos noventa y nueve, celebrado por unos
supuestos propietarios llamados Emilia Calluchi Salcedo y Augusto Chucari
Calluchi, quienes les han transferido el área de trescientos sesenta metros cuadra-
dos (360 m2) en base a un supuesto derecho de propiedad contenido en la Reso-
lución Directoral Nº 087-88-DGRRA/AR de fecha dieciocho de febrero de mil
novecientos ochenta y ocho cuyo artículo primero dispone: Aprobar el acuerdo de
fecha 24 de diciembre de 1983 en la parte que la Cooperativa Agraria de Usua-
rios Tambo Inga se compromete a otorgar a doña Emilia Calluchi Salcedo la
extensión superficial de 9,000 m2. Asimismo refiere que el derecho de propiedad
de su representada prevalece respecto del supuesto derecho alegado por los con-
vocados, toda vez que el contrato de compraventa de fecha dos de agosto de mil
novecientos noventa y nueve y la Resolución Directoral número 087-88-
DGRRA/AR de fecha dieciocho de febrero de mil novecientos ochenta y ocho,
resultan inejecutables y por ende carentes de efectos jurídicos respecto del dere-
cho inscrito de la recurrente, dado que fue suscrito por persona que carecía de
facultades para efectuar la disposición de bienes de propiedad de su representada.
Añade que la Resolución Administrativa alegada por el supuesto vendedor no
constituye una traslación de dominio, toda vez que el Ministerio de Agricultura
no es el propietario de la parcela Lote número veintidós del ex fundo Tambo
Inga, por lo que no tenía facultades para disponer del terreno ajeno, siendo que
en el referido acto administrativo no se precisan los linderos, medidas perimétri-
cas, colindancias y ubicación del área de nueve mil metros cuadrados (9000 m2),
el cual forma parte de un área de mayor extensión, agregando que la autoridad
administrativa solamente aprueba acuerdos emitidos por persona jurídica distinta
a la recurrente. Refiere asimismo que a la fecha de suscripción del contrato pri-
vado de compraventa y de la expedición de la Resolución Directoral número 087-
88-DGRRA/AR de fecha dieciocho de febrero de mil novecientos cincuenta y
ocho, los vendedores Emilia Calluchi Salguero y Augusto Chucari Calluchi no
eran propietarios de la Parcela número veintidós, más aun si el referido contrato
de compraventa no constituye documento de fecha cierta, careciendo de efectos
jurídicos y de oponibilidad al derecho inscrito de la recurrente, en aplicación de lo
678
Anexos
dispuesto por el artículo 2022 del Código civil, igualmente sostiene que al existir
un conflicto de intereses sobre derechos reales respecto del bien descrito, deberá
prevalecer el derecho de su representada, quien ostenta el derecho debidamente
inscrito registralmente, respecto de los términos de una resolución administrativa
que no constituye una traslación de dominio y que resulta inejecutable al no ser
oponibles sus efectos a su actual propietaria. Refiere asimismo, que pese a que los
emplazados tenían pleno conocimiento de que su representada es la propietaria
de los lotes descritos, en forma dolosa y de mala fe han construido viviendas de
material noble con la finalidad de apropiarse de terrenos ajenos, por lo que solici-
tan que los convocados procedan a efectuar la demolición de las construcciones y
cancelen la suma de USS 50,000.00 (cincuenta mil con 00/100 dólares america-
nos) por concepto de indemnización por daños y perjuicios en aplicación de lo
dispuesto en el artículo 943 del Código Civil. 2. Contestación de la demanda.
Emplazados los demandados Elmer Edilberto Flores Navarro contestó la
demanda mediante escrito de fojas ciento sesenta y siete, habiéndose declarado
inadmisible dicho escrito, concediéndosele plazo para que subsane la omisión
advertida, sin embargo al no cumplirse con la subsanación, mediante resolución
número seis, de fojas ciento noventa y uno, su fecha diecinueve de agosto de dos
mil ocho, se declaró rebeldes a los demandados. 3. Puntos controvertidos: Se
fijaron como puntos controvertidos los siguientes: a) Determinar si procede
declarar el mejor derecho de propiedad al accionante respecto de los lotes dieci-
siete de la manzana A con un área de ciento veinte metros cuadrados (120 m2),
lote veintitrés de la manzana A con un área de ciento veinte metros cuadrados y
el lote veinticuatro de la manzana A con un área de ciento veinte metros cuadra-
dos de la Urbanización La Castellana del Norte, distrito de Puente Piedra.
b) Determinar si los demandados cuentan con justo título que sea oponible al
título cuyo reconocimiento de mejor derecho de propiedad solicita el accionante
respecto de los lotes materia del presente proceso. c) Determinar si como conse-
cuencia del reconocimiento del mejor derecho de propiedad procede como pre-
tensión accesoria la restitución del lote de terreno numero diecisiete de la man-
zana A con un área de ciento veinte metros cuadrados, lote de terreno número
veintitrés de la manzana A con un área de ciento veinte metros cuadrados y lote
de terreno número veinticuatro de la manzana A con un área de ciento veinte
metros cuadrados ubicados en la Urbanización La Castellana del Norte, distrito
de Puente Piedra. d) Determinar el daño emergente material y desmedro patri-
monial ocasionado por los demandados en los lotes de terrenos materia sub litis.
e) Determinar si procede ordenar a los demandados efectuar la demolición de las
edificaciones construidas en los lotes materia del presente proceso. f) Determinar
si procede el pago de una indemnización por daños y perjuicios en la suma de
cincuenta mil dólares americanos por parte de los demandados. 4. Sentencia de
primera instancia: Culminado el trámite correspondiente, el Juez mediante sen-
tencia de fojas trescientos doce, su fecha treinta de diciembre de dos mil diez,
declaró: 1) improcedente la tacha propuesta por el demandado, 2) fundada la
demanda sobre mejor derecho de propiedad interpuesta por Constructora
679
Palermo S.R.L. 3) fundada la demanda en el extremo referido a la restitución y

entrega de los referidos lotes de terreno, 4) fundada en parte la demanda en el
extremo referido a la indemnización por daños y perjuicios la que se fija en la
cantidad de seis mil doscientos setenta dólares americanos o su equivalente en
moneda nacional, más intereses legales que se devenguen hasta la efectiva opor-
tunidad del pago, 5) fundada la demanda en cuanto a la demolición de las edifi-
caciones realizadas en los lotes veintitrés y veinticuatro de la manzana A de la
habilitación urbana La Castellana del Norte, distrito de Puente Piedra, a cargo y
por cuenta de los demandados. La sentencia consideró que con el mérito de las
copias legalizadas de la Partida número PO1169978 obrantes de foja nueve a
quince, unido al mérito probatorio de la copia legalizada de la Escritura Pública
de fecha dos de diciembre de mil novecientos ochenta y siete, suscrito por la
demandante y los anteriores propietarios Juana Pascuala Yataco Uceda de Colla-
zos e Hilario Collazos Collazos obrante de fojas dieciséis a dieciocho, ha acredi-
tado con suficiencia haber adquirido de sus anteriores propietarios la Parcela
numero veintidós conforme al Asiento número 0003 obrante a fojas doce del
expediente, sobre la cual la Municipalidad Distrital de Puente Piedra con el fin
de su Prehabilitación Urbana para ejecutar obras de infraestructura básica, para
obtener Servicios de Agua Potable, Alcantarillado y Electrificación, habiéndose
emitido la Resolución de Gerencia número 110-2006/GDU-MDPP, de fecha
treinta y uno de marzo de dos mil seis, aprobando entre otros los Planos de Loti-
zación y sus respectivas memorias descriptivas de Prehabilitación Urbana de la
Asociación de Vivienda La Castellana del Norte, dentro del cual se encuentran
detallados los tres lotes materia de la presente acción: diecisiete, veintitrés y vein-
ticuatro. Conforme a ello y a la inspección judicial realizada en fecha veintiséis de
noviembre del dos mil nueve según acta obrante a fojas doscientos cuarenta y
cuatro a doscientos cuarenta y seis, se corrobora que los lotes números diecisiete,
veintitrés y veinticuatro se ubican en la hoy denominada Urbanización la Caste-
llana del Norte antes Parcela número veintidós; por ello es factible concluir sobre
este primer punto que la demandante ha logrado acreditar que dichos lotes son
de su propiedad. Respecto a los demandados señala que no se ha logrado acredi-
tar que sean propietarios de los lotes materia de la acción, tanto porque el con-
trato existente es un documento carente de fecha cierta como porque es inoponi-
ble a la Escritura Pública de adquisición por parte de la sociedad demandante y
su correspondiente Inscripción Registral exhibidas por la sociedad accionante,
según previsión del artículo 2022 del Código Civil. Agrega que la Resolución
Directoral número 1553-77-DGRA/AR, según propia alegación del demandado,
es el acto administrativo por el cual la Dirección General de Reforma Agraria
aprobó adjudicar a favor de la Cooperativa Agraria de Producción Tambo Inga
Ltda. número setenta y seis una superficie de ciento noventa y seis hectáreas,
incorporando como socios a todos los campesinos. Obviamente ello no era un
título de propiedad a favor de dicha vendedora (Emilia Calluchi Salguero) por lo
que esta no podía haber realizado una venta válida del área de trescientos sesenta
metros cuadrados (360 m2) a los demandados mediante el contrato en análisis.
680
Anexos
Estando a lo expuesto debe también ampararse las pretensiones accesorias: (i) de

restitución del inmueble a la demandante, por tener derecho a ello en razón de
haber recaído en la demandante el mejor derecho de propiedad sobre los indica-
dos lotes números diecisiete, veintitrés y veinticuatro, (ii) demolición de lo cons-
truido en los lotes números diecisiete, veintitrés y veinticuatro, y (iii) el pago de
la indemnización solicitada a la demandante por tener derecho a ello en razón de
haberse establecido que sobre dichos lotes a la demandante le corresponde el
mejor derecho de propiedad. 5. Fundamentos de la apelación: mediante escrito
de fojas trescientos treinta y siete el demandado Elmer Edilberto Flores Navarro
interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, alegando
que la resolución impugnada incurre en error al afirmar que las tachas contra
documentos deben estar referidas a los defectos formales del documento presen-
tado y no a la nulidad o falsedad de los actos contenidos en los mismos. Agrega
que la resolución apelada señala que no se ha logrado acreditar que los demanda-
dos sean propietarios de los lotes materia de la acción, lo cual resulta una inter-
pretación antojadiza respecto al material probatorio, por lo que si consideraba
insuficientes los documentos existentes, el Juzgado debió solicitar al Ministerio
de Agricultura un informe respecto a la titularidad del predio materia de litis.
6. Sentencia de vista: Elevados los autos a la Sala Superior en virtud del recurso
de apelación interpuesto por Elmer Edilberto Flores Navarro, la Primera Sala
Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte, mediante sentencia de vista
de fojas trescientos ochenta y cinco, del dieciocho de agosto del dos mil once con-
firmó la sentencia apelada considerando que de lo actuado en el presente proceso
aparece que la propia empresa demandante adjunta una copia simple de un
documento denominado “contrato privado” de fecha dos de agosto de mil nove-
cientos noventa y nueve celebrado entre Augusto Chucari Calluchi, en represen-
tación de Emilia Calluchi Salguero y Elmer Edilberto Flores Navarro y esposa, el
mismo que no reúne los requisitos para ser considerado documento de fecha
cierta, al no encontrase en ninguno de los supuestos previstos en el artículo 245
del Código Procesal Civil. Más aún los demandados no han acreditado que a la
fecha en que se les transfirió parte de los nueve mil metros cuadrados (9000 m2)
de la Parcela número veintidós, la vendedora Emilia Calluchi Salguero era la pro-
pietaria, pues según la copia literal PO11726 (fojas doce) a la fecha en que apa-
rece la transferencia a favor de los demandados, la propietaria registral era la
empresa demandante, al haber inscrito su derecho con fecha diecinueve de
febrero de mil novecientos noventa y ocho, no apareciendo en la ficha registral
Emilia Calluchi Salguero como su legítima propietaria. De los actuados e instru-
mentos adjuntados por las partes aparece que la actora ha acompañado docu-
mento de fecha cierta, que acredita la existencia del derecho de propiedad sobre
los bienes inmuebles sublitis los cuales se encuentran debidamente inscritos en
los Registros Públicos, conforme se advierte de fojas diez a doce, en contraposi-
ción con la parte demandada, que solamente cuenta con un documento privado,
que además de no contar con fecha cierta, aparece celebrado el dos de agosto de
mil novecientos noventa y nueve, es decir, en fecha posterior a la adquisición de
681
la empresa demandante, quien además ha inscrito su derecho en los Registros

Públicos el diecinueve de febrero de mil novecientos noventa y ocho (fojas trece),
por lo tanto el derecho de la demandante prevalece sobre el de los demandados, a
tenor de lo prescrito por el artículo 2016 del Código Civil. III. RECURSO DE
CASACIÓN: Esta Sala Suprema, mediante resolución de fecha cuatro de octubre
de dos mil doce, obrante de fojas sesenta y cinco a setenta y uno del respectivo
cuaderno formado, ha declarado procedente el recurso de casación interpuesto
por el demandante Elmer Edilberto Flores Navarro por infracción normativa de
los artículos 140, inciso 4°, 219, inciso 6°, del Código Civil, de los artículos 83,
84, 86, literales c) y d), 114 de la Ley número 17716 - Ley de Reforma Agraria,
122 inciso 4° y 197 del Código Procesal Civil. IV. FUNDAMENTOS DE ESTA
SUPREMA SALA: Primero.- Que es posible definir la casación como el recurso
extraordinario que tiene como objeto que la Corte Casatoria anule resoluciones
que ponen fin al proceso y que contienen fundamentalmente vicios de derecho.
Segundo.- Que en el presente caso la parte recurrente ha denunciado infraccio-
nes de orden material y de orden procesal, correspondiendo hacer primero el aná-
lisis de estas últimas, dado que de verificarse la infracción de las normas corres-
pondería anular la sentencia. Tercero.- Que, en ese orden de ideas, se denuncia
la infracción de los artículos 122 inciso 4°, y 197 del Código Procesal Civil, el
primero de los dispositivos aludidos tiene relación con la motivación de las sen-
tencias y el segundo a la valoración probatoria. En ese sentido, se advierte, en
relación al primer punto, que el recurrente indica que no se habría motivado
debidamente el extremo de la sentencia que resuelve la tacha. Sin embargo, el
cuarto considerando del fallo impugnado de manera expresa, remitiéndose a lo
resuelto por el juez de instancia señala: “Respecto a la tacha interpuesta, con-
forme ha resuelto el A quo, la Sala Civil de la Corte Suprema tiene en forma reite-
rada que la tacha de documentos deben estar referidos a los defectos formales de
los instrumentos presentados y no a la nulidad y falsedad de los actos contenidos
en los mismos, cuya nulidad o falsedad se deben hacer valer en vía de acción”. A
criterio de este Tribunal Supremo, hay aquí claridad y precisión en lo que se
decide, pues la Sala Superior estima que solo procede tachas por defectos forma-
les del documento, ha sustentado dicha posición en la Casación número 1357-
06-Lima y, como quiera que recurre a argumentación remisiva, sostiene su dicho
en lo indicado en el artículo 301 del Código Procesal Civil, norma que había sido
invocada por el juez de primera instancia. En tal sentido, no se aprecia ningún
defecto en la motivación, debiéndose estar en este caso a lo resuelto por el Tribu-
nal Constitucional. Cuarto.- Que, de otro lado, el recurrente menciona que se
habría dejado de valorar medios probatorios, infringiéndose lo dispuesto en el
artículo 197 del Código Procesal Civil; sobre el particular debe mencionarse que
la propia norma señalada por el recurrente, si bien prescribe que todos los medios
probatorios son valorados en forma conjunta, no es menos cierto que concluye
indicado: “Sin embargo en la resolución solo serán expresadas las valoraciones
esenciales y determinantes que sustentan su decisión”. Eso es precisamente, lo
que ha hecho la Sala Superior confrontando los títulos de propiedad existentes
682
Anexos
que son, en definitiva, dada la existencia de nulidad, los que sirven como material
fáctico para solucionar la controversia en debate. No hay pues infracción alguna
al artículo 197 del Código Procesal Civil. Quinto.- Que en relación a los defectos
de fondo, el recurrente señala que se habrían infringido los artículos 140, inciso
4° y 219 inciso 6° del Código Civil. Ambos dispositivos abordan el tema de la
validez del acto jurídico, señalando que para ello deberá respetarse la observancia
de la forma prescrita por la Ley, bajo sanción de nulidad. En esa línea interpreta-
tiva, el recurrente manifiesta que tratándose de bienes afectos a reforma agraria,
se prohibía la venta de los bienes y se establecía una reserva de dominio a favor
de la Dirección General de Reforma Agraria, tal tesis no puede ser aceptada por
tres razones fundamentales: (i) lo que se encuentra en discusión en un proceso de
mejor derecho de propiedad es la existencia de dos títulos de propiedad y no pro-
piamente los títulos de dominio anteriores; (ii) el presente proceso no versa sobre
nulidad de acto jurídico, siendo relevante mencionar que el titulo presentado por
la empresa demandante tiene como antecedente una inscripción registral que no
ha sido anulada; y (iii) la propia calidad de propietario que alega el recurrente
contravendría su dicho desde que si considera que los bienes no podían ser vendi-
dos tampoco podría alegar su calidad de propietario. Sexto.- Que finalmente, el
recurrente menciona que se habrían vulnerado los artículos 83, 84, 86 literales c)
y d) y 114 de la Ley número 17716- Ley de Reforma Agraria. Al respecto debe
mencionarse que la constructora Palermo S.R.L. es la cuarta adquirente del bien,
en efecto el tracto sucesivo del mismo ha sido de la Cooperativa Tambo Inga a
Ananías Balbín Contreras (fojas diez), de este a Hilario Collazos Collazos (fojas
once) y de este último a la empresa demandante. Todas las transferencias se
encuentran inscritas en los Registros de Predios Rurales PO número 1170026.
En ese sentido la invocación a las normas de reforma agraria resultan irrelevantes
para decidir esta controversia, dada la existencia de tracto sucesivo y de inscrip-
ción registral, las mismas que a tenor del artículo 2013 del Código Civil, “se pre-
sume cierta y produce todos sus efectos, mientras no se rectifique o se declare
judicialmente su invalidez”. Sétimo.- Que estando a lo expuesto no se aprecia la
existencia de las infracciones normativas alegadas. V. DECISIÓN: Declararon
INFUNDADO el recurso de casación de fojas cuatrocientos treinta y seis, inter-
puesto por Elmer Edilberto Flores Navarro, en consecuencia NO CASARON la
sentencia de vista de fecha dieciocho de agosto de dos mil once, obrante a fojas
trescientos ochenta y cinco, DISPUSIERON la publicación de la presente reso-
lución en el diario oficial El Peruano conforme a Ley en los seguidos por Construc-
tora Palermo S.R.L. contra Elmer Edilberto Flores Navarro y otro, sobre mejor
derecho de propiedad, interviniendo como ponente el Señor Juez Supremo Calde-
rón Puertas. SS. ALMENARA BRYSON, HUAMANÍ LLAMAS, ESTRELLA
CAMA, RODRÍGUEZ CHÁVEZ, CALDERÓN PUERTAS.
683
Anexo 8
CAS. N° 578-2010-LIMA. Lima, nueve de setiembre de dos mil diez.- LA

SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE DE
LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: VISTOS: en
audiencia pública llevada a cabo en la fecha con los Magistrados Acevedo Mena,
Ponce de Mier, Yrivarren Fallaque, Arévalo Vela y Torres Vega; luego de verificada la
votación con arreglo a ley se emite la siguiente sentencia: 1.- MATERIA DEL
RECURSO: Se trata de los recursos de casación interpuestos por don David Gómez
Yupanqui, de fojas ochocientos noventa, y don Silvino Mendoza Carhuamaca,
obrante a fojas novecientos dos, contra la sentencia de vista de fojas setecientos
sesenta y cinco, de fecha nueve de diciembre de dos mil ocho, en el extremo que con-
firmó la sentencia apelada de fecha treinta y uno de marzo de dos mil ocho, de fojas
seiscientos cuarenta y nueve que declaró fundada en parte la demanda interpuesta
por doña Georgina Victoria Poma Gómez contra la Comunidad Campesina de Aza-
pampa y otros, sobre mejor derecho de propiedad y otros, en consecuencia declaró el
mejor derecho de propiedad y de posesión de la actora, respecto del inmueble ubi-
cado en el Fundo Echadero I, de siete hectáreas y 6,830 metros cuadrados del anexo
de Azapampa, distrito de Chilca, provincia de Huancayo; y ordena la reivindicación y
entrega inmediata del inmueble sub litis a favor de dicha actora, en ejecución de sen-
tencia dentro de seis días de notificada. 2.- FUNDAMENTOS POR LOS CUALES
SE HAN DECLARADO PROCEDENTES LOS RECURSOS DE CASACIÓN
INTERPUESTOS: Esta Sala Suprema por resoluciones de fecha siete de junio de
dos mil diez, obrantes a fojas ciento treinta y cinco y ciento treinta y nueve del cua-
derno de casación, ha declarado procedentes los siguientes recursos de casación:
I. RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por el codemandado, don David
Gómez Yupanqui: al haberse denunciado: i) “se ha aplicado indebidamente los
artículos 1136 y 927 del Código Civil, al indicar que el demandante plantea la
pretensión procesal de a) Mejor de derecho de propiedad y accesoriamente; b) Reivin-
dicación, empero el Juez al calificar excluye la petición de reivindicación, y admite la
demanda de mejor derecho de propiedad, al haberse pronunciado por esta pretensión
se incurre en vicio insubsanable de nulidad de la sentencia de vista, se ha resuelto
sobre una pretensión ajena al proceso, más allá de lo resuelto y peticionado vulne-
rando el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil, no se ha tenido
en cuenta que en la reivindicación no es admisible y/o procedente la acumulación
objetiva subordinada, alternativa o accesoria, por ser contrarias entre sí, la indebida
aplicación de la sentencia de vista se trasluce al no revisar la sentencia plagada de
684
Anexos
vicios y declarar nula, como es la sentencia que declara fundada el mejor derecho de
propiedad, posesión, reivindicación y entrega inmediata del inmueble, incurriendo así
la sentencia de vista en nulidad, la sentencia también incurre en nulidad puesto que
ninguna disposición señala como condición u otro requisito la habilitación del abo-
gado que firma el recurso, constituye transgresión a la ley las pretensiones contradic-
torias, una de mejor derecho de propiedad y otra de reivindicación, como se persuade
en la demanda, la Sala ha omitido valorar la prueba y habría avalado tales omisiones
en clara transgresión de la norma en alusión y finalmente que existe un emplaza-
miento defectuoso; y, ii) Respecto a la causal de contravención de las normas
que garantizan el derecho a un debido proceso, señala que el Juzgado ha omi-
tido resolver y de prescindir la inspección judicial actuada en autos, ignorando que la
Comunidad Campesina de Azapampa es posesionaria y propietaria de una extensión
superficial de 1.6818.75 hectáreas, otorgada por Resolución Apoyo Externo N° 142-
Orans del seis de diciembre de mil novecientos setenta y seis, la Comunidad Campe-
sina es la única propietaria de las tierras comunales, presentó medios probatorios
expedidos con fecha posterior al inicio al proceso, los cuales fueron rechazados, la
vista de la causa se llevó a cabo el veinticuatro de octubre del dos mil ocho y la sen-
tencia se emite el nueve de diciembre del dos mil nueve”; y, II) RECURSO DE
CASACIÓN interpuesto por el codemandado, don Silvino Mendoza Carhua-
maca, al haberse denunciado: “la infracción normativa referida a la contraven-
ción de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, indicando
que; i) La sentencia adolece de motivación suficiente, vulnerándose lo dispuesto por
el artículo 139 inciso 5 de la Constitución Política del Estado, así como el artículo 12
de la Ley Orgánica del Poder Judicial; ii) Las pretensiones contenidas en la demanda
son mejor derecho de propiedad, mejor derecho de posesión, reivindicación y entrega
de bien, señalando además que ni en la sentencia de primer grado, y menos la de
segundo, se aluden a normas de oponibilidad (art. 1135 del Código Civil) o normas
registrales (art. 2009 al 2023 del Código Civil) para concluir que la demandante es la
propietaria del bien “Por tener mejor derecho de propiedad.”; iii) Se incurre en error
cuando la actora invoca mejor derecho de posesión, muy a pesar que reconoce no
ejercer lo posesión inmediata o directa del Fundo Echadero I; iv) Las resoluciones no
cumplen con la identificación plena del inmueble; si las constancias y certificados
tenían tres meses de duración, no se entiende por qué esos documentos son valorados
desmedidamente, vulnerándose el artículo 178 del Código Civil; se produce incon-
gruencia procesal pues la Sala primero señala que los documentos tenían tres meses
de vigencia y después valora aquellos documentos extemporáneos; v) Se debió nom-
brarse un curador procesal a fin de que asuma la defensa de Silvino Mendoza Carhua-
maca, quien recién toma conocimiento del proceso; vi) Debió actuarse pruebas de ofi-
cio; vii) No se ha acatado lo dispuesto en le artículo 242 in fine del Código Procesal
Civil; viii) No se ha compulsado que desde el contenido de la demanda se presentan
diversos vicios procesales: a) no existe una correcta acumulación originaria de pretensiones;
b) se emplaza a una persona natural (y no así a la comunidad) porque esta es el Presidente del
Consejo de Administración; c) no se indica cuál es la pretensión principal alternativa o subordi-
nada; y, ix) No se ha actuado la inspección judicial. Finalmente alega que su pedido
685
casatorio es anulatorio total, debiendo anularse la resolución apelada y ordenar al

Juez que emplace mediante edictos a Silvino Mendoza Carhuamanca, así también
indica que la Sala debe revocar íntegramente la apelada y declarar infundada la
demanda”. 3.- CONSIDERANDO: Primero: La presente demanda tiene como
objeto que se declare el mejor derecho de propiedad, así como la reivindicación con
entrega de bien inmueble respecto del Fundo Echadero I de 7 hectáreas y 6,830
metros cuadrados y el pago de indemnización de daños y perjuicios la suma de cua-
renta mil nuevos soles por cada uno de los demandados. Segundo: Las sentencias de
mérito recaídas en el presente proceso han determinado sobre la pretensión sobre
mejor derecho de propiedad que la demandante cuenta con documentos que susten-
tan el mejor derecho de propiedad sobre el inmueble sublitis, además de la declara-
ción de rebeldía de los demandados. Por el contrario, a la Comunidad Campesina
demandada, las acciones judiciales iniciadas en lo civil contra la demandante, entre
ellas el proceso sobre mejor derecho de propiedad y de posesión signado con el expe-
diente N° 263-150101JC02, le fueron adversas al no contar con título que le otor-
gue propiedad sobre el bien sublitis; no habiendo desvirtuado esta la condición de
legítima propietaria de la demandante. Si bien existe un proceso penal de usurpación
en que los miembros de la Comunidad demandada fueron absueltos, ordenándose se
les restituya la posesión del bien a favor de la Comunidad Campesina Azapampa,
dicho mandato no tiene la calidad de cosa juzgada ni decide sobre el mejor derecho
de propiedad, ya que ello corresponde ser dilucidado en la vía civil, como se ha efec-
tuado en el presente proceso. Por tanto, habiéndose dilucidado el mejor derecho de
propiedad a favor de la demandante, conforme a lo previsto en el artículo 923 del
Código Civil se ha ordenado la reivindicación del inmueble sublitis. La pretensión
indemnizatoria fue declarada improcedente, dado que la posesión ejercida por la
parte demandada no obstante ser ilegítima, es de buena fe, en virtud de que por
mandato judicial accedieron a seguir en la posesión del bien sublitis, siendo de aplica-
ción el artículo 906 del Código Civil, por lo que se consideró que no existen los ele-
mentos de la responsabilidad civil extracontractual por existir fractura causal prevista
en el artículo 1971 inciso 1 del Código Civil. Tercero: El codemandado, don David
Gómez Yupanqui interpone recurso de casación denunciando la vulneración de las
normas que garantizan su derecho al debido proceso, así como la aplicación indebida
de los artículos 1136 y 927 del Código Civil. Cuarto: En cuanto al primer agravio
antes referido, señala que se ha omitido resolver y de prescindir de la inspección judi-
cial ordenada en autos, además de haberse rechazado los medios de pruebas expedi-
dos con fecha posterior al inicio del proceso. Con relación a la inspección judicial se
advierte que mediante resolución número treinta y siete de fecha catorce de noviem-
bre de dos mil seis, obrante a fojas cuatrocientos treinta y nueve, el Juzgado resolvió
prescindir de la inspección judicial ordenada en autos debido a que no era imprescin-
dible para los fines del proceso la realización de la misma atendiendo a que los
demandados no han negado estar en posesión del bien sublitis, lo que es aceptado
por la parte demandante, razón por la cual resultaba suficiente el acta de fojas dos-
cientos dieciséis en la que se ha dejado constancia que en el predio sublitis existen
construcciones y están en posesión de los demandados, dejándose constancia que un
686
Anexos
grupo numeroso de comuneros impidieron un mayor acceso al predio, lo que impidió

continuar con la diligencia de inspección. Por tanto, habiéndose cumplido con la fina-
lidad del medio probatorio ofrecido y dado que no existe controversia sobre el hecho
que se pretendía acreditar con el referido medio de prueba, se cumplió con la finali-
dad del mismo, por lo que deviene en carente de asidero el agravio invocado por el
recurrente en este extremo. De otro lado, con relación a que se habrían rechazado sus
medios probatorios, el recurrente no precisa a cuál de ellos se refiere y cómo su falta
de admisión, actuación y posterior valoración hubieran incidido en el resultado obte-
nido, por lo que este extremo también deviene en infundado. Quinto: Con relación
al segundo agravio se advierte que lejos de sustentarse adecuadamente la aplicación
indebida de los artículos 1136 y 927 del Código Civil, la argumentación propuesta
está dirigida mayormente a una alegada falta de congruencia entre las pretensiones
demandadas y lo resuelto en las sentencias de mérito, así como que la sentencia recu-
rrida incurre en una serie de irregularidades que generan su nulidad como el hecho
de contener pretensiones contradictorias entre sí como la de mejor derecho de propie-
dad y reivindicación y haberse omitido valorar la prueba aportada al proceso. Sexto:
Al respecto, cabe señalar igualmente que devienen en infundados los agravios invo-
cados en el considerando que antecede en este acápite por cuando las sentencias de
mérito recaídas en este proceso se han pronunciado en forma congruente con relación
a las pretensiones demandadas y a los puntos controvertidos fijados en este proceso,
no habiéndose incurrido en contradicción alguna, como erróneamente alega el recu-
rrente. De otro lado, no se ha sustentado de manera precisa y concreta cómo las ale-
gadas irregularidades en que se habrían incurrido en la sentencia de vista han afec-
tado al recurrente o causado indefensión, advirtiéndose de las irregularidades
alegadas que las mismas son genéricas y no alteran el sentido de la decisión adoptada.
Cabe precisar que la sentencia recurrida ha precisado de otro lado que no se ha confi-
gurado un emplazamiento defectuoso como alega el recurrente, pretendiendo en rea-
lidad sustentar un agravio que en todo caso no le ha sido causado directamente a su
parte, siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 174 del Código Procesal Civil,
en cuanto exige que quien formula nulidad tiene que acreditar estar perjudicado con
el acto procesal viciado y, en su caso, precisar la defensa que no pudo realizar como
consecuencia del acto procesal cuestionado. Sétimo: Con relación al recurso de casa-
ción interpuesto por el codemandado, don Silvino Mendoza Carhuamaca, este alega
que se ha infringido las normas que garantizan su derecho al debido proceso, invo-
cando como afectaciones que: i) La sentencia adolece de motivación suficiente, vulne-
rándose lo dispuesto por el artículo 139 inciso 5 de la Constitución, así como el
artículo 12 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; ii) Las pretensiones contenidas en
la demanda son de mejor derecho de propiedad, mejor derecho de posesión, reivindi-
cación y entrega de bien, ni la sentencia de primer grado, menos la de segundo, alu-
den a normas de oponibilidad (art. 1135 del Código Civil) o normas registrales (art.
2009 al 2023 del Código Civil) para concluir que la demandante es la propietaria del
bien “Por tener mejor derecho de propiedad”; iii) Se incurre en error cuando la actora
invoca mejor derecho de posesión, muy a pesar que reconoce no ejercer la posesión
inmediata o directa del Fundo Echadero I; iv) Las resoluciones no cumplen con la
687
identificación plena del inmueble; si las constancias y certificados tenían tres meses de
duración, no se entiende por qué esos documentos son valorados desmedidamente,
vulnerándose el artículo 178 del Código Civil; se produce incongruencia procesal
pues la Sala primero señala que los documentos tenían tres meses de vigencia y des-
pués se valora aquellos documentos extemporáneos; v) Debió nombrarse un curador
procesal a fin de que asuma la defensa de don Silvino Mendoza Carhuamaca, quien
recién tomó conocimiento del proceso; vi) Debió actuarse pruebas de oficio; vii) No
se ha acatado lo dispuesto en el artículo 242 in fine del Código Procesal Civil; viii) No
se ha compulsado que desde el contenido de la demanda se presentan diversos vicios
procesales: a) no existe una correcta acumulación originaria de pretensiones; b) se
emplaza a una persona natural (y no así a la comunidad) porque esta es el Presidente
del Consejo de Administración; c) no se indica cuál es la pretensión principal alterna-
tiva o subordinada, y; ix) No se ha actuado la inspección judicial. Finalmente alega
que su pedido casatorio es anulatorio total, debiendo anularse la resolución apelada y
ordenarse al Juez que emplace mediante edictos a don Silvino Mendoza Carhuamaca,
así también indica que la Sala debe revocar íntegramente la apelada y declarar infun-
dada la demanda. Octavo: Con relación al agravio contenido en el acápite i), debe
precisarse que la sentencia recurrida contiene los fundamentos necesarios que justifi-
can la decisión adoptada, resultando congruente con los puntos controvertidos de
este proceso y las pretensiones demandadas, siendo insuficiente alegar un defecto de
motivación sin precisar de modo claro y concreto los vicios o defectos incurridos en el
razonamiento o en la valoración de la prueba, conforme lo ha efectuado el recurrente,
razón por la cual deviene en desestimable este extremo. Noveno: Con relación al
acápite ii), el recurrente pretende cuestionar la sentencia recurrida al no haberse sus-
tentado en normas sobre oponibilidad o registrales que concluyan en el mejor dere-
cho de propiedad de la demandante. Al respecto, se tiene que las sentencias de
mérito han concluido sobre la valoración de los medios de prueba que la recurrente
ha acreditado contar con documentos que sustentan su derecho de propiedad sobre el
inmueble sublitis, pretendiendo el recurrente introducir normas que no han sido
materia de discusión en este proceso ni alegadas oportunamente por el recurrente,
por lo que, devienen en impertinentes las normas invocadas previstas en los artículos
1135 y 2009 al 2023 del Código Civil, al no ser materia de este proceso ni acreditada
su pertinencia en relación a los hechos acreditados. Décimo: Con relación al acápite
iii), cabe señalar que el reconocimiento que hiciera la demandante de la posesión ejer-
cida por los demandados sobre el predio sublitis no niega ni menos desvirtúa su dere-
cho a ser considerada como propietaria legítima del mismo, atendiendo a que está la
pretensión principal dilucidada en este proceso y que la omisión respecto al pronun-
ciamiento sobre el derecho de posesión en las sentencias de mérito no ha sido alegado
como perjuicio por la demandante, a quien en todo caso correspondería invocar dicho
agravio, de conformidad con el artículo 174 del Código Procesal Civil. Décimo Pri-
mero: Con relación al acápite iv) se advierte que la fundamentación esgrimida reitera
los expuestos en la tacha deducida contra los medios probatorios ofrecidos por la
parte demandante, la cual fue desestimada en atención a que cumplen con la finali-
dad de acreditar el derecho de propiedad de aquella, no existiendo límite temporal de
688
Anexos
los mismos al interior de un proceso judicial, por lo que siendo ello así deviene en
desestimable este argumento. Décimo Segundo: Con relación al acápite v), el
mismo igualmente reitera un argumento debidamente desvirtuado por la sentencia
recurrida en el sentido que no se presentó en autos ninguno de los supuestos que
hagan exigible designar un curador procesal, de conformidad con lo previsto en el
artículo 61 del Código Procesal Civil, atendiendo a que el recurrente fue debida-
mente emplazado en su domicilio, por lo que, este extremo merece igualmente ser
rechazado. Décimo Tercero: Con relación al acápite vi), debe precisarse que la
actuación de pruebas de oficio por parte del Juez no constituye un aspecto que pueda
ser denunciado vía casación al no constituir una obligación del órgano jurisdiccional
sino una atribución que corresponde ser ejercida dentro de los límites establecidos por
el artículo 194 del Código Procesal Civil, por lo que, corresponde desestimarse este
agravio. Décimo Cuarto: Con relación al acápite vii), cabe remitirnos a lo expuesto
en el fundamento décimo primero de la sentencia recurrida en lo referido a la reitera-
ción al cuestionamiento de la tacha efectuada por el recurrente. Décimo Quinto:
Con relación al acápite viii), el recurrente invoca como vicios procesales una indebida
acumulación originaria de pretensiones, sin indicarse cuál es la pretensión principal,
alternativa o subordinada, así como un defecto en el emplazamiento efectuado ya que
se ha comprendido a una persona natural, no así a la Comunidad. De los fundamen-
tos alegados se advierte que los mismos corresponden a cuestionamientos que debie-
ron efectuarse oportunamente en la etapa postulatoria, por lo que, habiéndose efec-
tuado el saneamiento del proceso los vicios alegados devienen en extemporáneos, sin
perjuicio de que su invocación en modo alguno configure una situación que amerite
necesariamente la nulidad de lo actuado, dado que en modo alguno alteran el sentido
de la decisión adoptada ni han generado indefensión a la parte recurrente, quien no
ha demostrado de manera clara y concreta cuál es el agravio directo o la defensa que
se le impidió efectuar como consecuencia de los vicios denunciados, conforme exige el
artículo 174 del Código Procesal Civil. Décimo Sexto: Finalmente, con relación al
acápite ix), nos remitimos a lo señalado en el fundamento cuarto de la presente reso-
lución en torno al agravio alegado por la no actuación definitiva de la inspección judi-
cial ordenada en autos, deviniendo igualmente en desestimable; por todo lo cual, no
siendo atendible ninguno de los agravios invocados por el recurrente para declarar la
nulidad de la sentencia recurrida, corresponde confirmarla al no haberse desvirtuado
las conclusiones arribadas en la misma. 4. DECISIÓN: Por tales consideraciones y de
conformidad con el artículo 397 del Código Procesal Civil, declararon: INFUNDA-
DOS los recursos de casación interpuestos por don David Gómez Yupanqui, de fojas
ochocientos noventa, y don Silvino Mendoza Carhuamaca, obrante a fojas novecien-
tos dos, contra la sentencia de vista de fojas setecientos sesenta y cinco, de fecha
nueve de diciembre de dos mil ocho; y DISPUSIERON la publicación de la pre-
sente resolución en el diario oficial El Peruano; en los seguidos por doña Georgina Vic-
toria Poma Gómez, sobre Mejor Derecho a la Propiedad y otros; y los devolvieron.
Vocal Ponente: Acevedo Mena. SS. ACEVEDO MENA, PONCE DE MIER, YRI-
VARREN FALLAQUE, AREVALO VELA, TORRES VEGA.
689
Anexo 9
CAS. Nº 2399-2010-LAMBAYEQUE. Lima, veinticuatro de mayo de dos

mil once.- La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repú-
blica: Vista la causa número dos mil trescientos noventa y nueve de dos mil diez
en audiencia pública llevada a cabo el día de la fecha, producida la votación con
arreglo ley se emite la siguiente sentencia: I. MATERIA DEL RECURSO: Se
trata del recurso de casación interpuesto a fojas doscientos diez por Maritza Pas-
tor Mori contra la sentencia de vista expedida por la Segunda Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia de Chiclayo con fecha veintidós de enero de dos mil
diez, la cual confirma la sentencia apelada, su fecha 27 de mayo de dos mil
nueve, que declaró infundada la demanda de tercería excluyente de propiedad.
II. FUNDAMENTOS DEL RECURSO; esta sala suprema mediante resolución
de fecha quince de octubre de dos mil diez declaro procedente el recurso de casa-
ción por infracción normativa del artículo 2022 segundo párrafo del Código
Civil, el cual establece una excepción al principio de prioridad previsto en el
artículo 2016 de dicho código. Esto es, si se trata de derecho de diferente natura-
leza se aplican las disposiciones del derecho común, lo cual significa que la ins-
cripción de un derecho personal en los registros no convierte a este en un derecho
real si no que conserva su carácter, de tal modo, ante la concurrencia de un dere-
cho real con otro de distinta naturaleza prevalece el primero con prescindencia
del tiempo de inscripción; alega que la sala superior confirma la apelada con el
simple argumento que el documento de la recurrente no tiene las características
de un documento público, por tanto, resulta insuficiente, no obstante ha que-
dado demostrado en autos con la escritura imperfecta de fojas dos que el
inmueble litigioso es de su propiedad. Agrega que el mencionado documento
nunca fue cuestionado en vía de excepción o acción, añade que las abundantes
ejecutorias únicamente exigen que la propiedad sea acreditada con documento de
fecha cierta, acorde con lo dispuesto por el artículo 245 del Código Procesal Civil
según el cual un documento privado adquiere fecha cierta con la presentación del
documento ante funcionario público. III. CONSIDERANDO: Primero.- Que
en el presente caso, la sentencia recurrida confirmó la apelada que declaró infun-
dada la demanda sobre tercería de propiedad, fundamentando su decisión en que
el contrato de compraventa de fecha nueve de marzo de dos mil dos, mediante el
cual la recurrente pretende acreditar su derecho de propiedad, no contiene las
características de un documento público tal como lo prescribe el artículo 236 del
Código Procesal Civil, por lo que dicho documento no enerva la validez de la
690
Anexos
inscripción registral de la medida cautelar a favor de la caja municipal de ahorro

y crédito de Piura. Segundo.- Que, antes de resolver los agravios expuestos,
resulta pertinente indicar que el artículo 2022 del Código Civil prevé: “Para opo-
ner derechos reales sobre inmuebles a quienes también tienen derechos reales
sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone esté inscrito con ante-
rioridad al de aquel a quien se opone. Si se trata de derechos de diferente natura-
leza se aplican las disposiciones del derecho común”, en ese sentido, este Supremo
Tribunal como ya ha quedado establecido en las sentencias de casación 5323-
2008 y 2311-2009, considera que el segundo párrafo de la disposición citada
inserta una excepción al principio de prioridad previsto por el artículo 2016 del
referido Código pues señala que al oponer derechos de diferente naturaleza se
deben aplicar las disposiciones del derecho común. En este sentido, cabe señalarse
que la inscripción de un derecho personal en los registros públicos no convierte a
este en real sino que conserva su carácter, de tal modo que ante la concurrencia
de un derecho real (como es el de propiedad) con otro de naturaleza personal,
prevalece el primero, ello por aplicación del derecho común que por mandato del
referido artículo se impone al derecho registral. Cabe indicar que este criterio
concuerda con la exposición de motivos del Código civil que sustentando el
artículo 2022 del anotado cuerpo normativo señala: “no hay duda que si se
enfrentan dos titulares de derechos reales, quien tendrá preferencia en virtud del
principio de prioridad será aquel que inscribió primero; esto es conformado por la
primera parte de este artículo. Pero si se trata de un enfrentamiento entre un
derecho personal y uno real, y a esto alude la segunda parte del citado artículo,
tendrá preferencia el titular del derecho real, porque goza de oponibilidad erga
omnes” que no tiene el derecho personal, y además porque el derecho real goza
de lo que se llama energía persecutoria, de la que también carece el derecho per-
sonal (Bigio Chrem, Jack: Exposición de motivos oficial del Código Civil. Lima,
Cultural Cusco sociedad anónima S.A. editores 1998, pág. 224). Tercero.- Que
en el presente caso la tercerista opone su derecho de propiedad que sustenta con
el no cuestionado contrato de compraventa de fecha nueve de marzo de dos mil
dos con firmas legalizadas por el juez de paz de única nominación de Motupiyo-
Pitipo- el cual constituye documento público que causa convicción respecto de su
certeza de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 245 inciso dos del Código Proce-
sal Civil, al derecho de crédito del codemandado acreedor Caja Municipal de
Ahorro y Crédito de Piura, cuyo cobro cauteló mediante un embargo en forma
de inscripción registrada el cinco de mayo de dos mil seis, esto es, con más de
cuatro años y un mes de posterioridad a la citada compraventa; en tal sentido,
siendo el derecho del referido codemandado uno de carácter personal, a diferencia
de la actora que es anterior y de naturaleza real, resulta aplicable el segundo
párrafo del artículo 2022 del Código Civil, en virtud del cual el derecho registral
se desplaza para dejar paso a la aplicación del derecho común, el que informa que
los bienes que deben ser materia de embargo son los de propiedad del deudor y
siendo el inmueble sub judice de propiedad de la tercerista, por adquisición produ-
cida antes de verificarse el embargo, sobre tal no puede pesar dicha medida.
691
Cuarto.- Que, no obstante lo expuesto, este Supremo Tribunal considera perti-

nente indicar que si bien el artículo 2016 del Código Civil regula el principio de
prioridad registral, según el cual los derechos que otorgan los registros públicos
están determinados por la fecha de su inscripción debe entenderse, que dicha
prioridad rige solo cuando se trata de confrontar dos derechos con posibilidad de
concurrencia registral, lo que ocurriría si nos encontramos ante derechos de igual
naturaleza; lo cual no sucede en autos, por cuanto en virtud a lo dispuesto en el
artículo 949 del código sustantivo la inscripción en registros públicos no es cons-
titutiva de derechos, por lo que no se exige dicha inscripción para que la transfe-
rencia producida por la compra venta quede perfeccionada; por consiguiente,
queda claro que nos encontramos ante el supuesto de excepción establecido en el
segundo párrafo del artículo 2022 del Código civil; en tal sentido, al momento
de confrontar el derecho de propiedad de la tercerista contra el embargo inscrito
a favor de la Caja Municipal de Ahorro y Crédito de Piura, no existía posibilidad
alguna de concurrencia de tales derechos en registro, por ser el primero de natu-
raleza real y el segundo naturaleza personal o de crédito. Por consiguiente,
corresponde amparar el recurso de casación, casar la sentencia de vista, en sede de
instancia revocar la sentencia apelada y reformándola declarar fundada la
demanda, disponiendo la desafectación del bien inmueble de propiedad de la
demandante. IV. DECISIÓN: Por estos fundamentos y de conformidad con lo
regulado en el inciso 396 del Código Procesal Civil: a) Declararon FUNDADO
el recurso de casación interpuesto por Maritza Pastor Mori a fojas doscientos diez,
NULA la sentencia de vista emitida por la Segunda Sala Civil de la Corte Supe-
rior de Justicia de Lambayeque, obrante a fojas ciento ochenta y tres, veintidós
de enero de dos mil diez, que confirmando las sentencia apelada declara infun-
dada la demanda. b) Actuando en sede de instancia; REVOCARON la sentencia
apelada que declaró infundada la demanda, REFORMÁNDOLA la declararon
FUNDADA, por consiguiente DISPUSIERON la desafectación del bien
inmueble de propiedad de la demandante, en consecuencia levántese la medida
cautelar de embargo y suspéndase la ejecución del bien ordenada en el expediente
2006-3954 promovido por la Caja Municipal de Ahorro y Crédito de Piura;
ordenaron la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano
bajo responsabilidad; en los seguidos por Maritza Pastor Mori; con la Caja Muni-
cipal de Ahorro y Crédito de Piura, Manuel Sebastián Zúñiga Mera y Ana María
Heredia Mires, sobre tercería de propiedad; y los devolvieron, interviniendo
como ponente el juez supremo Señor Vinatea Medina.- SS. ALMENARA BRY-
SON, DE VALDIVIA CANO, WALDE JÁUREGUI, VINATEA MEDINA,
CASTAÑEDA SERRANO.
692
Anexo 10
CAS. N° 3870-2009-LAMBAYEQUE. Lima, tres de agosto de dos mil diez.-

LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE
DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: VISTOS: con
los acompañados; en la audiencia pública llevada a cabo en la fecha con los Magistra-
dos Távara Córdova, Acevedo Mena, Yrivarren Fallaque, Mac Rae Thays, y Torres
Vega se emite la siguiente sentencia: 1.- MATERIA DE RECURSO: Se trata del
recurso de casación interpuesto por doña Estilita Sánchez Millán obrante a fojas nove-
cientos treinta y ocho contra la resolución de vista de fecha veintidós de setiembre
de dos mil nueve, de fojas novecientos diecinueve que revocó la sentencia apelada de
folios ochocientos siete, de fecha veintidós de noviembre de dos mil siete, que declaró
fundada la demanda; y reformándola, la declaró infundada. 2.- FUNDAMENTOS
DEL RECURSO: Por resolución de fecha doce de abril de dos mil diez, obrante a
fojas sesenta y tres del cuaderno de casación esta Suprema Sala declaró procedente el
recurso de casación por la causal de infracción normativa consistente en: a) La inter-
pretación errónea del artículo 310 del Código Civil, refiriendo la recurrente que
cuanto la Sala de mérito señala que el bien sublitis no pertenece a la sociedad conyu-
gal y no constituye patrimonio autónomo está incurriendo en una aberración jurídica
por cuanto en el contrato de adjudicación en propiedad otorgada por la Cooperativa
Agraria de Trabajadores Carniche aparecen ella y su esposo como adjudicatarios y si
bien contrajeron matrimonio civil con fecha posterior, el bien pertenece a la sociedad
conyugal por absorción del mismo contrato, sin que exista en fecha posterior docu-
mento alguno de separación de patrimonios, por lo que tiene legitimidad para obrar,
y, b) La inaplicación de los artículos 2013, 2015 y 2016 del Código Civil, res-
pecto de los principios de legitimación, inoponibilidad, tracto sucesivo y prioridad
registral en el tiempo, respectivamente, numerales sustantivos que no se han tomado
en cuenta, desconociendo así su derecho de legítimo propietario del predio sub litis.
3.- CONSIDERANDO: Primero: La demandante doña Estilita Sánchez Millán
junto con su esposo Segundo Fernández Carrascal adquirieron la parcela N° 74 de
3.74 hectáreas en mérito del Contrato de Adjudicación en Propiedad de fecha doce
de julio de mil novecientos ochenta y nueve, otorgado por la Cooperativa Agraria de
Trabajadores “Carniche” Ltda., el cual fue inscrito en los Registros Públicos de Caja-
marca con fecha diez de octubre de mil novecientos ochenta y nueve, en el tomo
299, folio 367, asiento 01, Partida XCII, según consta de la certificación obrante
a fojas ocho y vuelta y se consigna además en la Ficha registral del predio sublitis
N° 42150, en la que expresamente se indica que dicha partida se efectuó en mérito
693
del traslado de oficio de la inscripción originaria antes mencionada. Segundo: El

embargo en forma de inscripción que motivó la adjudicación a favor de la codeman-
dada, doña Luisa Balcázar Guerra Viuda de Wong data de fecha veintiuno de junio
de mil novecientos noventa y siete, esto es, con fecha posterior a la adjudicación en
propiedad efectuada a favor de la demandante. Tercero: En tal sentido, siendo que la
adjudicación judicial del predio sublitis por parte de la codemandada, doña Luisa Bal-
cázar Guerra Viuda de Wong, efectuada mediante resolución judicial de fecha cinco
de marzo de mil novecientos noventa y nueve recaída en el proceso penal tramitado
ante el Duodécimo Juzgado Penal de Chiclayo, en los seguidos contra don Roberto
Silva Pérez y otro, sobre delito de defraudación, en agravio de doña Luisa Balcázar
Guerra, fue inscrita recién el veintiséis de mayo de mil novecientos nueve, prevalece
el derecho de propiedad sobre el mismo predio ya tenía la demandante Estilita Sán-
chez Millán. Cuarto: El derecho de propiedad de la demandante no se ve enervado
por el hecho que mediante Resolución Directoral N° 365-90 se resolvió declarar la
nulidad de la Resolución Directoral N° 193-88-AG-UADC de fecha seis de octubre
de mil novecientos ochenta y ocho, a través de la cual se aprobó el Plano Provisional
de Parcelación en virtud del cual se habría adjudicado en propiedad a la demandante
y su esposo el predio sub litis, en razón en que conforme a lo dispuesto en el artículo
2013 del Código Civil: “El contenido de la inscripción se presume cierto y produce todos sus
efectos mientras no se rectifique o declare judicialmente su invalidez”; no obrando en autos
resolución judicial alguna que haya declarado en un proceso regular con las garan-
tías del debido proceso la nulidad del título de propiedad de la demandante. Quinto:
Siendo así, al haberse adjudicado judicialmente a la demandada doña Luisa Balcá-
zar Guerra Viuda de Wong un predio que se encontraba registrado en propiedad a
nombre de la recurrente y su cónyuge, quienes no eran parte del referido proceso
penal, se ha desconocido el derecho de propiedad que les asiste a estos últimos, así
como el principio de legitimación previsto en el artículo 2013 del Código Civil, por
lo que corresponde declararse fundada la demanda de mejor derecho de propiedad
interpuesta. 4.- DECISIÓN: Declararon: FUNDADO el recurso de casación inter-
puesto por doña Estilita Sánchez Milian obrante a fojas novecientos treinta y ocho;
en consecuencia CASARON la resolución de vista de fecha veintidós de setiembre
de dos mil nueve, de fojas novecientos diecinueve; y ACTUANDO EN SEDE DE
INSTANCIA, CONFIRMARON la sentencia apelada de folios ochocientos siete, de
fecha veintidós de noviembre de dos mil siete, que declaró FUNDADA la demanda,
declarando que la sociedad conyugal conformada por doña Estilita Sánchez Millán
y don Segundo Fernández Carrascal tiene el mejor derecho a la propiedad sobre el
predio rústico identificado como Parcela número cincuenta y cuatro, de tres punto
setenta y cuatro hectáreas de extensión, ubicado en el Caserío Carniche, del Dis-
trito de Chongoyape, con lo demás que contiene; y, DISPUSIERON la publicación
de la presente resolución en el diario oficial El Peruano; en los seguidos contra doña
Luisa Luzmila Balcázar Guerra Viuda de Wong, sobre Mejor Derecho de Propiedad
y otro; y los devolvieron. Vocal ponente: Acevedo Mena.- SS. TÁVARA CÓRDOVA,
ACEVEDO MENA, YRRIVARREN FALLAQUE, MAC RAE THAYS, TORRES
VEGA.
694
Anexo 11
CAS Nº 2658-2013-LA LIBERTAD. Prescripción Adquisitiva de Dominio.

Lima, quince de agosto de dos mil trece. VISTOS; con el acompañado y CON-
SIDERANDO: Primero.- Que, viene a conocimiento de esta Sala el recurso de
casación interpuesto a fojas trescientos setenta y uno por los demandados Hum-
berto Aníbal Falcone y Miriam Rocío Romero de Falcone, representados por su
apoderado Pedro Augusto Orbegozo Zafra, contra la sentencia de vista de fecha
cuatro de abril del año en curso, obrante a fojas trescientos cincuenta y cuatro,
expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La Liber-
tad que, confirmando la sentencia apelada de fecha dieciséis de agosto de dos mil
doce, declara fundada la demanda de prescripción adquisitiva interpuesta por
Margarita Sevilla Jáuregui e Hilda Felipa Sevilla Jáuregui. Segundo.- Que, en
cuanto a los requisitos de admisibilidad previstos en el artículo 387 del Código
Procesal Civil, modificado por la Ley 29364, se tiene que el presente recurso
cumple con tales exigencias, esto es: i) Se impugna una resolución expedida por
la Sala Superior que, como órgano de segundo grado, puso fin al proceso; ii) Ha
sido interpuesto ante la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La
Libertad; iii) Ha sido presentado dentro del plazo previsto en la norma, según
consta de fojas trescientos sesenta y seis y trescientos sesenta y ocho; y, iv) Se ha
adjuntado el arancel judicial respectivo. Tercero.- Que, en relación a los requisi-
tos de procedencia previstos en el artículo 388 del Código Procesal Civil, modi-
ficado por la Ley 29364, se aprecia que los recurrentes no han consentido la
sentencia de primera instancia que fue desfavorable a sus intereses, por lo que
cumplen con lo dispuesto en el inciso 1 de la norma procesal anotada. Cuarto.-
Que, para establecer el cumplimiento de los incisos 2, 3 y 4 del precitado artículo
388 del citado Código Procesal, los impugnantes deben señalar en qué consis-
ten las infracciones normativas. En el presente caso los recurrentes denuncian las
siguientes infracciones normativas: I. Infracción normativa del artículo 950
del Código Civil: Sostienen que la Sala Superior no ha aplicado correctamente
el artículo 950 del Código Civil al señalar que se cumplen los elementos objeti-
vos de la prescripción adquisitiva consistentes en la posesión continua, pacífica
y pública, así como el elemento subjetivo, esto es, el “animus domini”, pese a
que en la misma sentencia de vista se señala que al momento de la interposi-
ción de la presente demanda las demandantes ya habían sido emplazadas con la
demanda sobre reivindicación y accesión incoada por los recurrentes, por tanto,
su posesión ya no era pacífica. II. Infracción normativa del artículo 985 del
695
Código Civil: Señala que la Sala Superior ha dejado de aplicar el artículo 985
del Código Civil, según el cual “la acción de partición es imprescriptible y nin-
guno de los copropietarios ni sus sucesores pueden adquirir por prescripción los
bienes comunes”, pues en virtud de dicha norma se debió declarar improcedente
la demanda, debido a que las demandantes en realidad ejercen la copropiedad
del inmueble que pretenden adquirir conjuntamente con los recurrentes. III.
Apartamiento inmotivado del precedente judicial: Señalan que en la resolu-
ción recurrida en casación la Sala Superior se ha apartado sin motivación alguna
del precedente establecido reiteradamente en las Casaciones mil quinientos cua-
renta y ocho guión dos mil cinco guión Lima, mil trescientos setenta guión dos
mil tres guión Santa y seiscientos cuarenta y siete guión mil novecientos noventa
y nueve guión Santa, las cuales establecen que la no controversia de la posesión
se debe prolongar en el tiempo hasta el momento en que se demanda la pres-
cripción adquisitiva y no solo hasta que se cumple el plazo de prescripción, por
consiguiente, consideran que la demanda debió ser declarada infundada, pues las
demandantes no cumplen con el elemento objetivo de la prescripción adquisi-
tiva de dominio consistente en la posesión pacífica del predio objeto de litigio.
Quinto.- Que, del examen de la argumentación expuesta, se advierte que esta no
cumple con los requisitos exigidos en los incisos 2 y 3 del artículo 388 del Código
adjetivo, ya que no describen en forma clara y precisa en qué consisten las infrac-
ciones normativas que denuncian, menos aún demuestra la incidencia directa
que tendrían aquellas sobre la decisión impugnada, por las siguientes razones:
En relación a la infracción propuesta en el acápite l) Se aprecia que a través de
la supuesta infracción del artículo 950 del Código Civil, los impugnantes pre-
tenden cuestionar la valoración probatoria efectuada por las instancias de mérito
respecto del requisito objetivo de la posesión pacífica del predio en litigio, así
como el elemento subjetivo del “animus domini”, no obstante debe indicarse que
dicho cuestionamiento en realidad constituye un pedido de revaloración de las
pruebas, sin embargo, dicha labor es ajena a los fines del recurso de casación, el
cual, de acuerdo al artículo 384 del Código Procesal Civil, modificado por la Ley
29364, se restringe al análisis de cuestiones eminentemente jurídicas. En cuanto
a la infracción propuesta en el punto II), debe anotarse que esta no resulta aten-
dible, toda vez que el artículo 985 del Código Civil, según el cual la acción de
partición es imprescriptible y ninguno de los copropietarios ni sus sucesores pue-
den adquirir por prescripción los bienes comunes, es una norma que no guarda
relación y, por ende, incidencia en la presente controversia, pues lo que se dis-
cute en este proceso es la adquisición del predio en litigio por prescripción adqui-
sitiva, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 950 del Código sustantivo. En
relación a la infracción anotada en el punto III), debe precisarse que esta debe
ser desestimada debido a que las Sentencias Casatorias citadas por los impugnan-
tes no reúnen los requisitos establecidos en el artículo 400 del Código Procesal
Civil, modificado por la Ley 29364, para ser consideradas como precedente judi-
cial vinculante. Sexto.- Que, en cuanto a la exigencia prevista en el inciso 4 del
referido artículo 388, si bien los recurrentes cumplen con indicar que el pedido
696
Anexos
es revocatorio, sin embargo, no es suficiente para atender el recurso materia de

calificación. Sétimo.- Que, los requisitos de procedencia del medio impugnato-
rio extraordinario son concurrentes, conforme a lo previsto en el artículo 392 del
Código adjetivo, en consecuencia, como ya se ha anotado en el quinto conside-
rando, no se cumplen tales requisitos. Por estas consideraciones y en aplicación
de lo dispuesto en el precitado artículo 392: Declararon IMPROCEDENTE el
recurso de casación interpuesto a fojas trescientos setenta y uno por los deman-
dados Humberto Aníbal Falcone y Miriam Rocío Romero de Falcone, represen-
tados por su apoderado Pedro Augusto Orbegozo Zafra, contra la sentencia de
vista de fecha cuatro de abril del año en curso, obrante a fojas trescientos cin-
cuenta y cuatro, expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justi-
cia de La Libertad; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en
el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Margarita
Sevilla Jáuregui e Hilda Felipa Sevilla Jáuregui con Humberto Aníbal Falcone
y Miriam Rocío Orbegoso de Falcone, sobre prescripción adquisitiva de domi-
nio; y los devolvieron. Interviene como ponente el señor Juez Supremo Alme-
nara Bryson. Integra esta Sala Suprema la señora Juez Supremo López Vásquez
por vacaciones de la señora Juez Supremo Estrella Cama. SS. ALMENARA BRY-
SON, HUAMANÍ LLAMAS, CALDERÓN CASTILLO, CALDERÓN PUER-
TAS, LÓPEZ VÁSQUEZ.
697
Anexo 12
CAS. Nº 2527-2014-CAJAMARCA. PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA

DE DOMINIO. Lima, seis de marzo de dos mil quince.- VISTOS: Con la razón
expedida por la Secretaria de esta Sala Suprema de fojas cincuenta y cinco del
cuadernillo de casación y con la resolución de fojas cincuenta y seis del mismo
cuadernillo; y, CONSIDERANDO: Primero.- A fojas trescientos veinticua-
tro, obra el recurso de casación interpuesto por Inversiones Barra Velha Sociedad
Anónima Cerrada contra la sentencia de vista de fecha trece de junio de dos mil
catorce de fojas trescientos cuatro, que confirmó la sentencia apelada que declaró
fundada la demanda; para cuyo efecto debe procederse con calificar los requisi-
tos de admisibilidad y procedencia de dicho medio impugnatorio, conforme a lo
establecido en los artículos387 y 388 del Código Procesal Civil, modificado por
la Ley número 29364.- Segundo.- En cuanto a los requisitos de admisibilidad
previstos en el artículo 387 del Código Procesal Civil, se advierte que el presente
recurso de casación satisface dichas exigencias, al haberse interpuesto: i) Con-
tra una resolución expedida por la Sala Superior respectiva que, como órgano de
segundo grado, pone fin al proceso; ii) Ante la Sala Superior que emitió la reso-
lución impugnada, que para el caso de autos es la Sala Civil de la Corte Superior
de Justicia de Cajamarca; iii) Dentro del plazo previsto por ley, contado desde el
día siguiente de notificada la resolución que se impugna, conforme se corrobora
con el cargo de notificación de fojas trescientos veinte y iv) Adjuntando el aran-
cel judicial respectivo por la suma de seiscientos ocho nuevos soles (S/.608.00),
obrante a fojas trescientos veintidós.- Tercero.- Respecto al requisito de pro-
cedencia contenido en el inciso 1 del artículo 388 del Código Procesal Civil, se
advierte que la recurrente apeló la resolución de primera instancia.- Cuarto.-
En cuanto a las exigencias contenidas en los incisos 2 y 3 del artículo 388 del
Código Procesal Civil, la recurrente denuncia: I) La inaplicación del artículo
505 del Código Procesal Civil: Alega que no se ha cumplido con lo dispuesto
en la citada norma, puesto que en el presente proceso no existen pruebas ins-
trumentales idóneas que acrediten la posesión pública, pacífica y continua del
inmueble que se pretende usucapir, ya que las únicas pruebas instrumentales de
los demandantes tienen una antigüedad de tres años, asimismo, no se ha presen-
tado los Comprobantes de pago de los tributos que afectan el bien respecto a los
diez años anteriores a título personal a la presentación de la presente demanda;
agrega que no se ha considerado que la empresa recurrente adquirió el inmueble
al amparo de la fe registral y tercero adquiriente, no habiéndose tomado en
698
Anexos
cuenta el artículo 2014 del Código Civil que consagra el principio de la buena
fe pública registral; además sostiene que no es cierto lo señalado por el Ad-quem,
de que el rubro de su empresa es la construcción, ya que se dedican a la orga-
nización de espectáculos taurinos, artísticos, etcétera; finalmente, señala que no
se ha considerado lo expresado por el artículo 70 de la Constitución Política del
Perú que ampara el derecho de propiedad, así como lo dispuesto por el artículo
200 del Código Procesal Civil; II) La contravención de las normas que garan-
tizan el derecho a un debido proceso, inciso 3 del artículo 139 del Cons-
titución Política del Perú: Alega que la impugnada no ha determinado con
exactitud el segundo y tercer punto controvertido, esto es, la fecha en que vie-
nen poseyendo los accionantes el inmueble sublitis y si les asiste o no el dere-
cho a prescribir sobre el mismo inmueble.- Quinto.- Examinadas las denuncias
I) y II), debe indicarse que: i) La Sala Civil ha establecido que los accionantes
han entrado en posesión del predio materia de litis en mérito al acuerdo verbal a
que llegaron con Hildeberto Roque Castillo y María Ricardina Aguilar Cabrera,
quienes habían poseído el inmueble desde mucho tiempo antes a la suscripción
a su favor, según contrato de compra venta de derechos y acciones de fojas cua-
tro (desde antes del dos de octubre de dos mil siete); asimismo se han merituado
los recibos de pago de servicios que acreditan que desde marzo de mil novecien-
tos noventa y cuatro a julio de dos mil doce hasta que se realizó la inspección
judicial en el presente proceso, los demandantes han fijado su domicilio pública-
mente en Jirón Lloque Yupanqui número trescientos setenta y seis, Distrito de
Los Baños del Inca, por lo que se demuestra que los accionantes poseyeron el
bien en el año mil novecientos noventa y cuatro, y continúan poseyendo, con lo
que se ha probado no solo la posesión del predio en concepto de propietarios sino
además el tiempo de esta, con lo que se advierte que la Sala Civil ha señalado la
fecha desde cuando se viene poseyendo el bien además cumple con señalar el por
qué les asiste el derecho a prescribir; ii) En cuanto a la denuncia de que adquirió
el bien al amparo de la fe registral prevista en el artículo 2014 del Código Civil,
debe señalarse que dicha norma no es aplicable al caso de autos, pues lo que es
materia de debate en el presente proceso es la prescripción adquisitiva de domi-
nio; asimismo, en cuanto a la denuncia de que no es cierto lo señalado por el
Ad-quem de que el rubro de la empresa demandante es la construcción cuando
esta se dedica a la organización de espectáculos taurinos y otros, debe señalarse
que si bien en la parte in fine del numeral once de la sentencia impugnada se
señala que la empresa demandante se dedica al rubro de la construcción (según
alegación del abogado en el informe oral-conforme lo señala el Ad quem) debe
señalarse que dicha alegación equivoca al no ser el sustento de la impugnada,
además porque en nada variaría la cuestión fáctica establecida en autos; iii) Los
argumentos denunciados se encuentran orientados a que este Supremo Tri-
bunal reexamine el material probatorio, situación no prevista en sede casato-
ria conforme lo prevé el artículo 384 del Código Procesal Civil.- Por estas con-
sideraciones y con la facultad conferida en el artículo 392 del Código Procesal
Civil, declararon: IMPROCEDENTE el recurso de casación interpuesto por
699
Inversiones Barra Velha Sociedad Anónima Cerrada contrala sentencia de vista

de fecha trece de junio de dos mil catorce, de fojas trescientos cuatro, emitida por
la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca; DISPUSIERON la
publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo respon-
sabilidad; en los seguidos por Raúl Alfonso Polanco Huatay y otra contra Inver-
siones Barra Velha Sociedad Anónima Cerrada, sobre Prescripción Adquisitiva de
Dominio; y los devolvieron. Integra esta Sala Suprema el Juez Supremo Señor
Calderón Puertas por vacaciones del Juez Supremo Señor Mendoza Ramírez.
Ponente Señor Miranda Molina, Juez Supremo. SS. TELLO GILARDI, VAL-
CÁRCEL SALDAÑA, CABELLO MATAMALA, MIRANDA MOLINA, CAL-
DERÓN PUERTAS.
700
Anexo 13
CAS. N° 3653-2009-CUSCO. Lima, veintinueve de marzo del dos mil

diez.- VISTOS; y CONSIDERANDO: Primero: El recurso de casación inter-
puesto a fojas quinientos sesenta y siete por la demandante, doña Marta Can-
dia Guzmán, reúne los requisitos de admisibilidad contenidos en el artículo
387 del Código Procesal Civil modificado por el artículo 1 de la Ley Nº 29364.
Segundo: El artículo 388 del Código Procesal Civil, modificado por el artículo
1 de la Ley Nº 29364, señala los requisitos de procedencia del recurso de casa-
ción, siendo ellos: 1) que la recurrente no haya consentido previamente la reso-
lución adversa de primera instancia, cuando esta fuere confirmada por la reso-
lución objeto del recurso; 2) describir con claridad y precisión la infracción
normativa o el apartamiento del precedente judicial; 3) demostrar la inciden-
cia directa de la infracción sobre la decisión impugnada; 4) indicar si el pedido
casatorio es anulatorio o revocatorio. Si fuese anulatorio, se precisará si es total
o parcial, y si es este último, se indicará hasta donde debe alcanzar la nuli-
dad. Si fuera revocatorio, se precisará en qué debe consistir la actuación de la
Sala. Si el recurso contuviera ambos pedidos, deberá entenderse el anulato-
rio como principal y el revocatorio como subordinado. Tercero: Por otro
lado, el artículo 386 del Código Procesal Civil, modificado por el artículo 1 de
la Ley Nº 29364, señala que: “El recurso de casación se sustenta en la infrac-
ción normativa que incida directamente sobre la decisión contenida en la reso-
lución impugnada o en el apartamiento inmotivado del precedente judicial”;
no obstante, la impugnante denuncia las causales de: 1) aplicación indebida
del artículo 73 de la Constitución Política del Estado; 2) La inaplicación de las
siguientes disposiciones legales: i) del numeral 16.1 del artículo 16 del Decreto
Supremo Nº 024-2008-VIVIENDA; ii) del tercer parágrafo del numeral 1
del artículo 3, de la Ley Nº 29090; iii) del inciso e) del artículo 19 de la Ley
Nº 29090; iv) del literal c del numeral 1 del artículo 36 del Decreto Supremo
Nº 024-2008-VIVIENDA; v) del artículo 28 de la norma GH20 aprobada
dentro de las sesenta y seis Normas Técnicas del Reglamento de Edificacio-
nes, Decreto Supremo Nº 011-2006-VIVIENDA; vi) del artículo 18 de la Ley
Nº 29090 - Ley de Regulación de Habilitaciones Urbanas y de Edificaciones;
vii) de los artículos 2012, 2013, 2014 del Código Civil; y, 3) la contravención
de las normas que garantizan el derecho al debido proceso, precisando que se ha
vulnerado el inciso 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado y el
inciso 4 del artículo 122 del Código Procesal Civil. Cuarto: Si bien es cierto la
701
recurrente no ha denunciado las causales casatorias previstas en el Ordenamiento

Procesal vigente, también lo es que cuando se denuncia la vulneración de las nor-
mas que garantizan el derecho fundamental a un debido proceso, este Tribunal
Supremo se pronuncia sobre las denuncias procesales para que se ejercite adecua-
damente la finalidad esencial del recurso de casación, y se resguarde la tutela de
los derechos procesales con valor constitucional, como es el derecho a la motiva-
ción de las resoluciones judiciales que garantiza al justiciable el derecho de obte-
ner de los órganos jurisdiccionales una respuesta razonada y, fundamentada, res-
petando los principios de jerarquía de las normas y el de congruencia con las
pretensiones oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase de pro-
ceso; constituyendo un deber del Juez, bajo sanción de nulidad, como prevé el
artículo 50 inciso 6 del Código Procesal Civil, de aplicación supletoria, así como
el resguardo del derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, entre
otros. Quinto: En cuanto a la causal de contravención de las normas que garan-
tizan el derecho a un debido proceso, la recurrente alega que la sentencia recu-
rrida adolece de falta de motivación, al no haberse desarrollado los fundamentos
que determinan la decisión, pues en la diligencia de saneamiento se ha determi-
nado como punto controvertido determinar si el bien materia del proceso ha sido
transferido o no a favor de la Municipalidad Provincial del Cusco, lo cual no ha
sido dilucidado, pues no existe en autos documento que acredite tal transferencia,
aunado a ello el hecho de que en los planos de ubicación del inmueble aportado
por la Municipalidad demandada no se consigne que el lote materia sublitis no
tenga la calidad de área verde. Asimismo, señala que el bien de dominio público
cumple con la finalidad de satisfacer las necesidades sociales, por ello, lo convierte
en inalienable e imprescriptible, pero en el caso de autos ha perdido dicha fina-
lidad por ello se ha convertido en bien de dominio privado. Sexto: Al respecto,
es deber de la recurrente acreditar que las normas procesales infringidas le hayan
producido un estado de indefensión, por el contrario, este Supremo Tribunal veri-
fica que las sentencias expedidas en sede de instancia se encuentran debidamente
motivadas y sustentadas en la ley, habiéndose determinado que la prescripción
adquisitiva de un bien de dominio público no procede, por imperio de la dispo-
sición contenida en el artículo 73 de la Constitución Política del Estado al ser
inalienable e imprescriptible; por lo que, el recurso de casación resulta manifies-
tamente improcedente. Sétimo: Por lo demás, si bien es cierto no cabría pro-
nunciarnos respecto de las demás denuncias, esta Sala Suprema considera nece-
sario precisar respecto de la denuncia de aplicación indebida de normas que no
satisface los requisitos de claridad y precisión. Además, en cuanto a la norma
de carácter constitucional denunciada, igualmente deviene en improcedente el
recurso de su propósito, toda vez que, como se ha expresado reiteradamente en
ejecutorias de las Salas Constitucionales las normas genéricas de la Constitución
que contienen preceptos programáticos o principios que requieren de un desarro-
llo legal no pueden invocarse como normas de derecho material que solo se da en
el supuesto de normas autoaplicativas o aquellas que sustentan la pretensión de
aplicación del control difuso. Octavo: Finalmente, sobre la causal de inaplicación
702
Anexos
de una norma material, no basta invocar la norma o normas cuya aplicación al

caso concreto se pretende, sino que la recurrente debe demostrar la pertinencia
de las mismas a la relación fáctica establecida y cómo su aplicación modificaría
el resultado del juzgamiento, exigencia que no ha cumplido la impugnante, pre-
tendiendo en realidad la revaloración de los hechos y de los medios probatorios,
lo cual no se condice con los fines del recurso de casación. Por estas consideracio-
nes, y en aplicación del artículo 392 del Código Procesal Civil, modificado por
el artículo 1 de la Ley Nº 29364, declararon: IMPROCEDENTE el recurso de
casación interpuesto a fojas quinientos sesenta y siete por la demandante, doña
Marta Candia Guzmán, contra la sentencia de vista de fojas quinientos cuarenta
y cinco, de fecha trece de mayo del dos mil nueve, y DISPUSIERON la publica-
ción de la presente resolución en el diario oficial El Peruano; en los seguidos con-
tra la Municipalidad Provincial de Cusco y otra, sobre prescripción adquisitiva
de dominio; Vocal Ponente: Acevedo Mena; y los devolvieron.- SS. VASQUEZ
CORTEZ, TÁVARA CORDOVA, ACEVEDO MENA, MAC RAE THAYS,
ARAUJO SÁNCHEZ.
703
Anexo 14
CAS. N° 4298-2010-LIMA NORTE. Lima, veinte de enero del año dos mil
once.- VISTOS y ATENDIENDO: Primero: El recurso de casación interpuesto
con fecha dieciséis de setiembre del año dos mil diez, por la demandada Bea-
triz Natividad Virú Espinoza, cumple con los requisitos de admisibilidad regula-
dos en el artículo 387 del Código Procesal Civil, modificado por la Ley número
29364, al haberse recurrido contra una sentencia, interponiendo el citado recurso
ante la Sala Superior que emitió la resolución impugnada, dentro del plazo de
ley, según se aprecia de la cédula de notificación que obra a folios mil quinien-
tos cincuenta y siete, y acompaña la respectiva tasa judicial a folios mil quinien-
tos setenta y cuatro; Segundo: Respecto al requisito de procedencia previsto en
el inciso 1 del artículo 388 del Código Procesal Civil, este es cumplido pues apeló
la resolución adversa de primera instancia a folios mil trescientos setenta y seis;
Tercero: En cuanto a los requisitos de procedencia previstos en los incisos 2 y 3
del artículo 388 del Código Procesal Civil, se denuncian las siguientes infraccio-
nes: Primera infracción.- Descripción e incidencia.- Infracción a los artícu-
los 139 inciso 3 de la Constitución Política del Estado, 384 inciso 3, 386 inciso
3, 171, 188 y 197 del Código Procesal Civil, refiriendo que no hay congruencia
en la sentencia de mérito, señalando que hubo una litis que las partes siguieron
con fecha diecinueve de julio del año mil novecientos ochenta y nueve, produ-
ciéndose una interrupción en la prescripción, no habiendo una posesión pacífica
y continua, sino violenta al existir un conflicto de intereses. Analizada la funda-
mentación presentada, se advierte que no se demuestra la incidencia directa de
la infracción invocada sobre la decisión impugnada, por cuanto el proceso de rei-
vindicación seguido por las partes data de fecha veintiséis de noviembre del año
mil novecientos noventa y tres, y en él, la resolución de segunda instancia, expe-
dida con fecha quince de febrero del año mil novecientos noventa y seis, declaró
improcedente la demanda presentada por la ahora recurrente; siendo que en la
sentencia recurrida se ha establecido como término inicial para el cómputo del
plazo de prescripción una fecha posterior a ese proceso. Segunda infracción.-
Descripción e incidencia.- Infracción a los artículos 3 del Título Preliminar y
9 del Código Civil, 7 inciso 8, y artículo 8 del Código Procesal Civil, señalando
que no se le puede privar de su propiedad, por existir prohibición expresa de no
revivir procesos fenecidos. Analizada la fundamentación presentada para
tal infracción, se aprecia no haberse descrito con claridad y precisión la infrac-
ción normativa, no solo por confundir en un solo elemento aspectos sustantivos
704
Anexos
y adjetivos, sino también porque el proceso fenecido sí ha sido tomado en cuenta

como medio probatorio, el mismo que no contiene un pronunciamiento de fondo,
habiéndose declarado la improcedencia de la demanda de reivindicación, y siendo
además, que la posesión de los demandantes ha sido acreditada no solo en mérito
a un recibo de pago, sino en base a documentos de pagos de servicios públicos y
municipales; Cuarto: En cuanto al requisito de procedencia previsto en el inciso
4 del artículo 388 del Código Procesal Civil, según lo previsto en el artículo 392
del mismo cuerpo legal, no viene al caso ser analizado. Por las razones expues-
tas, declararon: IMPROCEDENTE el recurso de casación interpuesto por Bea-
triz Natividad Virú Espinoza, contra la sentencia de vista de fojas mil quinientos
cuarenta y nueve, su fecha uno de julio del año dos mil diez; DISPUSIERON la
publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo respon-
sabilidad; en los seguidos por Aydee Áurea Saico Flores de Mayer y otro, con-
tra Beatriz Natividad Virú Espinoza y otros, sobre Prescripción Adquisitiva de
Dominio; y los devolvieron. Ponente Señor Palomino García, Juez Supremo.-
SS. TICONA POSTIGO, PALOMINO GARCÍA, VALCÁRCEL SALDAÑA,
MIRANDA MOLINA, ARANDA RODRÍGUEZ.
705
Anexo 15
CAS. N° 227-2014-DEL SANTA. Prescripción Adquisitiva de Dominio.

Lima, ocho de mayo de dos mil catorce.- VISTOS; y CONSIDERANDO; Pri-
mero.- Que, viene a conocimiento de esta Sala Suprema el recurso de casación
obrante a fojas doscientos cuarenta y tres interpuesto por la Caja de Beneficios y
Seguridad Social del Pescador en Liquidación (CBSSP) el doce de diciembre de dos
mil trece contra la sentencia de vista contenida en la resolución número diecisiete
corriente a fojas doscientos once que confirma la sentencia de primera instancia que
declara fundada la demanda, correspondiendo calificar los requisitos de admisibili-
dad y procedencia de dicho medio impugnatorio conforme a la modificación esta-
blecida por la Ley número 29364.- Segundo.- Que, en cuanto a los requisitos de
admisibilidad, es del caso señalar que el presente recurso acorde a lo dispuesto por el
artículo 387 del Código Procesal Civil se ha interpuesto: i) Contra la sentencia expe-
dida por la Sala Superior respectiva que como órgano de segundo grado pone fin
al proceso; ii) Ante la Sala Superior que emitió la resolución impugnada; iii) Den-
tro del plazo previsto contado desde el día siguiente de notificada (a resolución que
se impugna conforme se corrobora con el cargo de notificación obrante a fojas dos-
cientos veintiuno; y, iv) Sin adjuntar la tasa judicial respectiva por encontrarse exo-
nerada acorde a lo previsto por el artículo 24 inciso h) del Texto Único Ordenado
de la Ley Orgánica del Poder judicial.- Tercero.- Que, en cuanto a los requisitos de
procedencia se advierte que la recurrente no consintió la sentencia de primera ins-
tancia contenida en la resolución número nueve corriente a fojas ciento cincuenta
que declara fundada la demanda, la misma que al ser apelada por esta parte ha sido
confirmada por resolución de vista obrante a fojas doscientos once, consecuente-
mente el recurso interpuesto reúne el requisito de procedencia contemplado en el
articulo 388 inciso 1 del Código Procesal Civil.- Cuarto.- Que, en relación a los
requisitos de procedencia contenidos en el artículo 388 incisos 2, 3 y 4 del Código
Procesal Civil corresponde a todo impugnante describir con claridad y precisión la
infracción normativa o el apartamiento del precedente judicial, por ende si denun-
cia la infracción normativa tiene el deber procesal de demostrar la incidencia directa
de la infracción sobre la decisión impugnada así como señalar la naturaleza de su
pedido casatorio si es anulatorio o revocatorio, y en el caso que fuese anulatorio, si
este es total o parcial, y hasta dónde debe alcanzar dicha nulidad y si es revocato-
rio cómo debe actuar la Sala de Casación.- Quinto.- Que, la parte impugnante sus-
tenta el recurso de casación en la infracción normativa del artículo 950 del Código
Civil; señala que la Sala Superior sostiene que para que se constituya la prescripción
706
Anexos
adquisitiva se requiere de la posesión como elemento de justicia y de un largo

periodo como elemento de seguridad; afirma que la Sala Superior cuando expresa
que puede adquirir por prescripción el poseedor que reconozca la propiedad a otros
no tiene lógica pues al reconocer la propiedad no se está comportando como propie-
tario requisito exigido por la norma denunciada, argumento que atenta contra lo
que la jurisprudencia ha establecido en la Casación número 253-2000-Lambayeque,
de modo que si se altera la situación porque el propietario se hace presente, se inte-
rrumpe la posesión y deja de ser pacífica; en el presente caso no solo se han hecho
presentes sino que han estado en continuos tratos para solucionar lo de la adjudica-
ción, no pudiendo ampararse la demanda pues su reconocimiento como propietario
se debió a que existía una continua negociación para venderle la propiedad, es decir
su posesión en todo momento fue perturbada no ejerciendo una posesión pacífica
como propietario pretendiendo el demandante incumplir con el pago por la adjudi-
cación del lote comercial; agrega que la sentencia impugnada se aparta de los prece-
dentes judiciales sobre la materia discutida sin motivar adecuadamente la resolución
impugnada, esto es las Casaciones Nºs 1288-97, 2345-2000, 887-89, 253-2000 y
135-98 - Sexto.- Que, de la lectura del medio impugnatorio se aprecia que si bien
el recurrente describe la infracción normativa también lo es que no demuestra la
incidencia directa de la misma en el fallo correspondiendo precisar que cuando la
recurrente alega que la posesión en todo momento fue perturbada no ejerciendo
una posesión pacífica como propietario pretendiendo el demandante incumplir con
el pago por la adjudicación del lote comercial lo que en realidad pretende es que
se revise la situación fáctica establecida en autos, es decir que la posesión del bien
fue de manera continua, pacífica y pública cumpliendo los requisitos para la pres-
cripción adquisitiva de dominio lo cual implica la revalorización del caudal proba-
torio, aspecto ajeno a la finalidad prevista por el artículo 384 del Código Procesal
Civil esto es la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto y la uni-
formidad de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia de la Repú-
blica, debiendo por ende desestimarse las precitadas alegaciones así como las con-
sistentes en el apartamiento del precedente judicial toda vez que las Casaciones que
invoca la denunciante no constituyen precedentes judiciales al no haber sido emiti-
das acorde a los lineamientos establecidos por el artículo 400 del Código Procesal
Civil, por consiguiente no pueden ser consideradas como tal resultando por tanto
inviable el recurso así propuesto.- Siendo esto así, al no reunir el presente recurso los
requisitos exigidos por el artículo 388 del Código Procesal Civil modificado por la
Ley número 29364, con la facultad conferida por el artículo 392 del acotado decla-
raron: IMPROCEDENTE el recurso de casación interpuesto por la Caja de Bene-
ficios y Seguridad Social del Pescador en Liquidación (CBSSP); DISPUSIERON la
publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano bajo responsabi-
lidad; en los seguidos por Víctor Edmundo García Gutiérrez y otra con la Caja de
Beneficios y Seguridad Social del Pescador en Liquidación (CBSSP) sobre Prescrip-
ción Adquisitiva de Dominio; y los devolvieron. Ponente Señora Valcárcel Saldaña,
Jueza Suprema.- SS. TICONA POSTIGO, VALCÁRCEL SALDAÑA, DEL CAR-
PIO RODRÍGUEZ, MIRANDA MOLINA, CUNYA CELI.
707
Anexo 16
CAS. N° 4194-2010-LIMA. Prescripción adquisitiva de dominio. Lima,

once de enero del año dos mil once.- VISTOS; y, CONSIDERANDO: Pri-
mero.- Es materia de conocimiento de esta Sala Suprema el recurso de casación
interpuesto por César Alcides Fermín Chirinos Alcibia y otra para cuyo efecto
este Colegiado Supremo debe proceder a calificar los requisitos de admisibilidad
y procedencia de dicho medio impugnatorio, conforme a la modificación estable-
cida por la Ley número 29364; Segundo.- En cuanto a la observancia por parte
de los impugnantes de los requisitos de admisibilidad del recurso previstos en
el artículo 387 del Código Procesal Civil, se aprecia lo siguiente: 1.- Se impone
contra una sentencia emitida por una Sala Superior que ha puesto fin al pro-
ceso; 2.- Los recurrentes han optado por presentar el recurso ante la citada Sala
Superior; 3.- Se interpone dentro del plazo de diez días de notificada la sentencia
impugnada; y, 4.- Adjunto la tasa judicial correspondiente. Tercero.- Respecto
a los requisitos de procedencia del recurso de casación previstos en el artículo
388 del mencionado Código Procesal, se verifica lo siguiente: a) Los impugnan-
tes no consintieron la resolución de primera instancia que les fue desfavorable;
y, b) Si bien invocan la contravención de normas que garantizan el derecho a un
debido proceso; no obstante, se infiere del recurso de denuncia la infracción nor-
mativa procesal, que a criterio de los recurrentes incide en la decisión impug-
nada; Cuarto.- Los impugnantes sostienen que existe un error in cogitando en el
razonamiento jurídico de la sentencia de vista que es pasible de control casato-
rio al no haberse interpretado correctamente los medios probatorios. Alega, no
se analizó en su verdadera dimensión la libreta electoral de la codemandante Yuly
Yvonne Gonzales Patiño de Chirinos, obrante a fojas diecinueve del expediente
principal, pues no se consideró que a la fecha de inscripción se acredita que la
recurrente está en posesión del bien inmueble materia de controversia desde el
día quince de diciembre del año mil novecientos ochenta y seis y solo se ha con-
siderado la fecha de expedición del duplicado de dicho documento ocurrido en
el año mil novecientos noventa y cinco. Añade, que la resolución impugnada
contiene una motivación incongruente al concluir que no han cumplido con las
exigencias previstas en el artículo 950 del Código Civil, al interpretar errónea-
mente la prueba aportada al proceso, arribando a conclusiones falsas y descono-
ciéndose su posesión desde la fecha de la inscripción de la partida de matrimonio
en los Registros Civiles, no existiendo duda sobre su posesión continua, pública y
pacífica como propietarios en el bien respecto al cual formulan la pretensión, no
708
Anexos
habiéndose analizado en forma conjunta y razonada los medios probatorios con-

forme lo prevé el artículo 197 del Código Procesal Civil; Quinto.- Conforme a
lo previsto en el artículo 388 del Código Procesal Civil, quien recurre en casa-
ción debe describir con claridad y precisión la infracción normativa o el aparta-
miento inmotivado del precedente judicial, asimismo debe demostrar la inciden-
cia directa de la infracción sobre la decisión impugnada; Sexto.- Examinadas las
alegaciones expresadas considerando en la presente resolución, se aprecia que las
mismas están orientadas a la revaloración de la prueba aportada al proceso, lo
cual resulta inviable mediante la interposición del presente medio impugnatorio
cuya finalidad esencial radica en la adecuada aplicación e interpretación del dere-
cho objetivo al caso concreto y a la uniformidad de la jurisprudencia nacional
emitida por la Corte Suprema de Justicia de la República. En el presente caso,
el punto medular de la controversia ha consistido en establecer si los demandan-
tes conducían el predio mencionado como propietarios, y si reunían los requisi-
tos previstos en el artículo 950 del Código Civil, apreciándose que los órganos
de instancia al compulsar los medios probatorios aportados al proceso han con-
cluido en cuanto a la posesión continua de los accionantes, que no se cumple con
el plazo mínimo legal, que acredita que la alegada posesión data desde el año
mil novecientos ochenta y seis. En cuanto a la pacificidad de la alegada pose-
sión, se destacó la existencia de un proceso judicial de reivindicación a que se
contrae la instrumental obrante a folios ciento veinticinco, referida al expediente
número cuarenta y cuatro mil ciento noventa y seis - dos mil tres, lo cual ha con-
ducido a la Sala Civil Superior a determinar la inexistencia de la pacificidad en la
posesión. Por consiguiente, al emitirse la recurrida se ha cumplido con compulsar
los medios probatorios aportados al proceso en virtud del principio de sana crí-
tica, recogido en el artículo 197 del Código Procesal Civil, por lo que no habién-
dose demostrado la incidencia de la infracción normativa denunciada en casación,
el recurso propuesto deviene en improcedente. Por tales razones y en aplicación
del artículo 392 del Código Procesal Civil declararon: IMPROCEDENTE el
recurso de casación interpuesto por César Alcides Fermín Chirinos Alcibia y otra,
mediante escrito obrante a folios cuatrocientos cuarenta y cinco, contra la senten-
cia de vista de folios cuatrocientos treinta y tres, de fecha uno de julio del año dos
mil diez; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario
oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por César Alcides Fermín
Chirinos Alcibia y otra contra la Superintendencia de Bienes Nacionales, sobre
Prescripción Adquisitiva de Dominio; y los devolvieron. Ponente Señora Aranda
Rodríguez. Jueza Suprema. - SS. TICONA POSTIGO, PALOMINO GARCÍA,
VALCÁRCEL SALDAÑA, MIRANDA MOLINA, ARANDA RODRÍGUEZ.
709
Anexo 17
CAS. N° 1258-2010-LIMA. Prescripción Adquisitiva de Dominio. Lima,

trece de abril del año dos mil once.- LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA vista la causa
número mil doscientos cincuenta ocho - dos mil diez, en Audiencia Pública de la
fecha y producida la votación de acuerdo a ley, con el expediente acompañado, se
emite la siguiente sentencia. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso
de casación interpuesto por la Superintendencia de Bienes Nacionales a través de
su Procuradora Pública Sara Victoria Ccopa Almerco, contra la sentencia de vista
de folios ochocientos setenta y cinco, su fecha nueve de noviembre del año dos
mil nueve, expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Urna, que confirma la sentencia de primera instancia de fecha tres de setiembre
del año dos mil ocho, de folios setecientos ochenta y nueve, que declara fundada
la demanda de folios trescientos trece, subsanada a folios trescientos treinta y
cinco; en los seguidos por Ernesto Berisso Cogorno Y otros contra la Superinten-
dencia de Bienes Nacionales, sobre Prescripción Adquisitiva de Dominio. FUN-
DAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL
RECURSO: Mediante resolución de fecha 8 de julio de 2010, obrante en el cua-
derno de casación, se ha declarado procedente el recurso de casación por la causal
de infracción normativa material, denunciando la impugnante lo siguiente: a) la
Sala Civil Superior aplica indebidamente el artículo 914 del Código Civil, relativo
a la presunción de buena fe del poseedor, empero –sostiene– dicha presunción no
favorece al poseedor de bien inscrito a nombre de otra persona, no obstante la
sentencia de vista se sustenta en dicha norma concluyendo en la buena fe de la
parte demandante sin tener en cuenta el derecho de propiedad inscrito del Estado
obviándose aplicar lo previsto en el artículo 2022 del Código civil; b) Al emitirse
la recurrida se ha interpretado erróneamente 10 dispuesto en el artículo 950 del
Código Civil, por cuanto la posesión no solo debe ser pública sino exclusiva en
atención a que se hace en calidad de propietario, y en el caso de autos, la posesión
es realizada por la empresa constituida por los demandantes y en dicho supuesto
la Sala Civil Superior ha declarado como propietarios a los accionistas de la
empresa poseedora. Agrega, que conforme aparece de autos los demandantes
constituyeron la empresa Perfil Plast Sociedad Anónima, siendo tal hecho prueba
de su posesión, deduciéndose que la Sala de mérito al amparar la demanda está
refiriéndose a los aportes societarios de los referidos socios, pues solo así resulta
aplicable lo previsto en el artículo 950 del Código civil, para sustentar una
710
Anexos
posesión pública de los demandantes; no obstante, los testigos ofrecidos en el

proceso señalan que quien ocupa el predio es la Perfil Plast Sociedad Anónima, a
la cual el Estado le sigue un proceso de reivindicación CONSIDERANDO: Pri-
mero.- Examinado el presente proceso para determinar si se ha configurado la
infracción normativa material en los términos denunciados, es del caso efectuar
las siguientes precisiones: 1.- La parte demandante postula la presente demanda,
solicitando se les declare propietarios por prescripción del bien inmueble consti-
tuido por los Lotes números ciento veintidós y ciento veintitrés de la Manzana
tres de la urbanización Tejada, distrito de Barranco ubicado en la esquina for-
mada por la calle Tejada y la avenida Lima con un área de setecientos metros cua-
drados. Manifiestan que son propietarios por prescripción de los citados Lotes, en
los que han construido edificaciones de cuarenta y un años de antigüedad, y la
dirección actual es avenida Lima con los números mil ciento tres y mil ciento
veinticinco, distrito de Barranco. Indican que son copropietarios en las proporcio-
nes siguientes a: Judith Angélica Blanca Solari Becerra de Berisso le corresponde
ocho/ veintiuno de las acciones y derechos del bien inmueble; Ernesto Berisso
Cogorno te corresponde nueve/ veintiuno de las acciones y derechos del bien
inmueble; César Fortunato y Angelo Santiago Martín Solari Palet les corresponde
dos/ veintiuno de las acciones y derechos a cada uno; sostienen que ambos lotes
constituyen una sola unidad inmobiliaria. Añaden, que siendo la extensión de
setecientos metros cuadrados de ambos lotes, en un sector de cuatrocientos
metros cuadrados, las edificaciones tienen una antigüedad de cuarenta y un años,
y fueron hechas por los causantes directos de los accionantes, en tanto que en el
otro sector de trescientos metros cuadrados consta una edificación de ocho años
de antigüedad edificada por Ernesto Berisso Cogorno. En cuanto a la posesión de
los causantes alegan que inicialmente Miguel Merino Schroder fue propietario del
bien inmueble desde el año mil novecientos diecinueve, y en el año mil novecien-
tos treinta y siete el Estado se adjudicó la propiedad del bien inmueble (por juicio
seguido contra el referido por enriquecimiento ilícito) e inscribió su derecho el
treinta y uno de diciembre del año mil novecientos treinta y siete; no obstante, el
referido continuó en la posesión del bien inmueble hasta el uno de julio del año
mil novecientos cuarenta y ocho, y Miguel Merino Schroder en su calidad de
poseedor transfirió los referidos lotes a favor de Sebastián Lara Sosa mediante
acto jurídico de compraventa, reconociéndosele judicialmente su posesión desde
dicha data (mediante proceso de otorgamiento de escritura pública). II.- Trami-
tado el presente proceso por los cauces que a su naturaleza corresponde, el Tercer
Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, por Resolución número treinta y cinco
de fecha tres de setiembre del año dos mil ocho, declara fundada la demanda; y
en consecuencia, declara propietarios a los demandantes por prescripción en los
términos que figura en dicha resolución; con lo demás que contiene; III.- La
Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, en consecuente acto
procesal emitió resolución, confirmando la resolución apelada, que declara fun-
dada la demanda. Segundo.- En ese sentido, respecto a los agravios en los térmi-
nos denunciados por la Superintendencia de Bienes Nacionales, se advierte de
711
autos que la Sala de mérito sostiene en el cuarto y quinto fundamento lo

siguiente: “(...) Los demandantes no han alegado que en los actos jurídicos a tra-
vés de los cuales se habría generado la trasmisión de derechos inherentes a la
posesión del inmueble sub examine, haya intervenido el Estado, sino que los mis-
mos se refieren a la suma del plazo posesorio que es perfectamente válido (...) lo
previsto en el artículo 1363 de la norma sustantiva, resulta irrelevante en la solu-
ción de este conflicto de intereses; pues, la eficacia de los mismos se encuentra
ligada a la suma del plazo posesorio, mas no genera obligación alguna en contra
de la demandada (...) fluye del escrito de demanda (fojas trescientos veintiocho)
que los demandantes sostienen que, en su condición de poseedores y como accio-
nistas y administradores de la Perfil Plast Sociedad Anónima que habían consti-
tuido, realizaron inversiones en el inmueble para instalar la fábrica y edificar ins-
talaciones, las que hasta la fecha de interposición de la demanda conservan con
cuarenta y un años de antigüedad. En ese sentido, la constitución de la sociedad
obra de fojas doscientos ochenta y cuatro a doscientos noventa y siete, y que data
del siete de febrero del año mil novecientos sesenta y cuatro, la cual se halla cons-
tituida por quienes igualmente trasmitieron derechos que se han consolidado
finalmente en los demandantes, por lo que el ejercicio de una actividad comercial
no puede desvirtuar lo que en esencia constituye el ejercicio de la posesión como
derecho real a título de propietario (...)”. Al respecto, se observa de autos que las
instancias inferiores vulneran el principio de congruencia procesal, desde que no
han tenido en consideración que la demanda planteada por los demandantes es
una de prescripción adquisitiva de dominio (personas naturales) quienes solicitan
se les declare propietarios invocando que poseen el predio en forma continua,
pacífica, pública y como propietarios, respectos de los Lotes números ciento vein-
tidós y ciento veintitrés de la Manzana tres, de la urbanización tejada distrito
Barranco, ubicada en la esquina formada por la calle Tejada (antes denominada
calle Nueva) y la avenida Lima que cuenta con un área de setecientos metros cua-
drados y –según refieren– constituye una sola unidad inmobiliaria. Tercero.- En
el presente caso, la Sala Civil Superior alejándose de la cuestión controvertida, y
al concluir que los demandantes en su calidad de poseedores, accionistas y admi-
nistradores de Perfil Plast Sociedad Anónima, empresa que habían constituido
realizaron inversiones en el bien inmueble para instalar la fábrica y edificar insta-
laciones, y que dicha Constitución de Sociedad Anónima (folios doscientos
ochenta y cuatro) data del siete de febrero del año mil novecientos sesenta y cua-
tro, posesión que debe agregarse finalmente a la posesión de los demandantes,
expone una argumentación contradictoria, desde que declare propietario por
prescripción a Ernesto Berisso Cogorno del Lote numero ciento veintidós con un
área de trescientos metros cuadrados, y a las personas de Judith Angélica Blanca
Solari Becerra de Berisso, Cesar Fortunato y Angelo Santiago Martin Solari Palet
como propietarios por prescripción del Lote numero ciento veintitrés materia de
Litigio, con un área de cuatrocientos metros cuadrados, en las porciones que se
consigna en la resolución materia de impugnación; sin embargo, no debe per-
derse de vista que la posesión de los citados demandantes derive de los actos
712
Anexos
posesorios realizados por la empresa Perfil Plast Sociedad Anónima, la cual fue
constituida el siete de febrero del año mil novecientos sesenta y cuatro (folios
doscientos ochenta y tres) la que según Ficha Registral obrante a folios trece del
expediente, tiene como socios a la Sucesión Esteban Solari Perelii y a Judith
Angélica Blanca Solari Becerra de Berisso, y dicha persona jurídica desde el año
mil novecientos sesenta y cuatro realiza sus operaciones en el área de cuatrocien-
tos metros cuadrados; por tanto, la Sala Civil Superior debió analizar dicha cir-
cunstancia, estableciendo en primer término a las personas que resultan titulares
de la relación jurídica material a fin de ser consideradas o no a ser parte de la
relación jurídica procesal; en tal sentido, para Juan Montero Aroca: “La capaci-
dad para ser parte se encuentra en la aptitud para ser titular de los derechos, car-
gas y obligaciones que se derivan de la relación jurídica que es el proceso y es el
correlativo en el campo procesal de la capacidad jurídica civil, mientras que la
capacidad para comparecer en juicio lo es de la capacidad de obrar y atendiendo a
la posibilidad de realizar con eficacia los actos procesales. La primera se tiene o no
se tiene; mientras que la segunda en el caso de no tenerse se suple por medio de
la representación en sus diversas manifestaciones (...)’’ Cuarto.- Asimismo, la
Sala de mérito no ha tenido en consideración que conforme al petitorio de la
demanda los Lotes números ciento veintidós y ciento veintitrés del bien inmueble
constituyen una sola unidad inmobiliaria con un área de setecientos metros cua-
drados, así como la calidad de poseedora de Perfil Plast Sociedad Anónima dicho
bien, pues conforme lo establece el artículo 78 del Código la persona jurídica
tiene existencia distinta de sus miembros y ninguno de estos ni todos ellos tienen
derecho al patrimonio de ella ni están obligados a satisfacer sus deudas; por
tanto, la Sala de mérito deberá analizar los siguientes medios probatorios obran-
tes en el expediente principal: a) Los documentos de folios siete a dieciséis, vein-
tiuno a veinticuatro, b) Recibos de agua y luz de folios treinta y ocho a noventa y
seis; c) Recibos de arrendamiento de folios noventa y siete a ciento dieciséis;
d) Plano de folios ciento setenta y ciento setenta y uno, en los cuales se indican
que cada lote posee un área de trescientos cincuenta metros cuadrados; e) Con-
trato de arrendamiento de folios ciento cincuenta y tres; y cualquier otro medio
probatorio que conduzca a obtener un fallo ajustado a derecho y resolver el con-
flicto de intereses intersubjetivo, teniéndose en consideración el Segundo Pleno
Casatorio Civil, Punto VII de las Conclusiones, recaída en la sentencia casatoria
número dos mil doscientos veintinueve - dos mil ocho - Lambayeque, en lo que
fuere aplicable. Quinto.- En tal sentido, si bien el primer párrafo del artículo 396
del Código Procesal Civil dispone que cuando se declare fundado el recurso por
infracción de una norma de derecho material, la resolución deberá revocarse,
integra ó parcialmente según corresponda, es decir, la Sala Civil Superior debe
resolver la causa sin devolverla a la instancia inferior; sin embargo, el reenvío se
impone en el caso de autos en virtud a la consideración expresada en el motivo
tercero de esta resolución en atención a que el examen de las pruebas es ajeno a la
misión de la Corte de Casación, no siendo factible resolver el conflicto de intere-
ses, sino que en atención al principio de la instancia plural consagrado por el
713
inciso 6 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado y en aplicación de

lo dispuesto por los artículos 122 incisos 3 y 4, y 176 último párrafo del Código
Procesal Civil, debe devolverse el proceso a la instancia inferior a fin que, previo a
lo ordenado, emita nuevo fallo. Por tales consideraciones y estando a la facultad
conferida por el artículo 396 inciso 3 del Código Procesal Civil, declararon:
FUNDADO el recurso de casación interpuesto por la Superintendencia de Bie-
nes Nacionales a través de su Procuradora Pública Sara Victoria Ccopa Almerco,
mediante escrito obrante a folios ochocientos ochenta y ocho; CASARON la sen-
tencia de vista de fecha nueve de noviembre del año dos mil nueve, obrante a
folios ochocientos setenta y cinco; en consecuencia, NULA la sentencia apelada
de fecha tres de setiembre del año dos mil ocho, obrante a folios setecientos
ochenta y nueve; ORDENARON que el Juez de primera instancia expida nueva
resolución en atención a los fundamentos expuestos; dispusieron la publicación
de la presente resolución en el diario oficial El Peruano; bajo responsabilidad; en
los seguidos por Ernesto Berisso Cogorno y otros contra la Superintendencia de
Bienes Nacionales sobre Prescripción Adquisitiva de Dominio; y los devolvieron.
Ponente Señora Aranda Rodríguez, Jueza Suprema.- SS. TICONA POSTIGO,
ARANDA RODRIGUEZ, PALOMINO GARCÍA, VALCÁRCEL SALDAÑA,
MIRANDA MOLINA.
MONTERO AROCA, Juan. ‘La legitimación en el Código Procesal Civil
Peruanos’’. En: ‘’Ius et praxis’’ Revista de la Facultad de Derecho de la Universi-
dad de Lima. N° 24. 1994.
714
Anexo 18
CAS. N° 2064-2011-PIURA. Lima, treinta de mayo de dos mil trece.- LA

LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA.- I. VISTA; la
causa número dos mil sesenta y cuatro - dos mil once; en Audiencia Pública lle-
vada a cabo en la fecha, integrada por los señores magistrados Acevedo Mena,
Presidente, Vinatea Medina, Morales Parraguez, Rodríguez Chávez y Rueda Fer-
nández; producida la votación con arreglo a la Ley, se ha emitido la siguiente sen-
tencia: I.1 Materia del recurso. El recurso de casación interpuesto por la
demandada Superintendencia Nacional de Bienes Estatales - SBN, de fecha dieci-
séis de setiembre del año dos mil diez, obrante a fojas cuatrocientos cuarenta y
dos, contra la sentencia de vista de fecha seis de agosto de dos mil diez, de fojas
cuatrocientos treinta y cuatro, que resuelve confirmar la sentencia de primera
instancia de fecha nueve de diciembre de dos mil nueve, obrante a fojas trescien-
tos setenta y seis, que declara fundada la demanda de Prescripción Adquisitiva de
Dominio interpuesta por Franceso Giusti Barbarossa contra la Superintendencia
de Bienes Nacionales (hoy Superintendencia Nacional de Bienes Estatales), con lo
demás que contiene. I.2 Resolución calificatoria del recurso de casación. Por
resolución de fecha veintiséis de enero de dos mil doce, de fojas ciento dieciséis
del cuadernillo de casación formado en esta Sala Suprema, se declaró procedente
el recurso formulado por la Procuradora Pública de la Superintendencia Nacional
de Bienes Estatales, por la causal de Infracción normativa del artículo 950 del Código
Civil. Se acogió como sustento de la parte recurrente que la Sala de mérito ha
interpretado erróneamente dicha norma, sobre los requisitos de la posesión para
acceder a la declaración de propiedad, dado que se ha establecido que el deman-
dante ha cumplido con el requisito, concerniente al cumplimiento del animus
domini, en tanto, se indica en la resolución de vista que la Carta de venta directa
dirigida a la demandada con fecha veintiocho de diciembre de dos mil siete, fue
cursada cuando ya había operado el plazo prescriptorio, por ende, no se enervaría
el derecho adquirido por el demandante. Respalda la infracción aludida refiriendo
que en autos no habría documento indubitable con el que se certifique que el
demandante haya poseído desde el veintiuno de febrero de mil novecientos
noventa y siete, solo la manifestación declarada en la demanda, y menos aún que
se pueda determinar que desde dicha fecha poseyó como propietario; asimismo,
añade que si el accionante ya se consideraba propietario del inmueble sublitis,
por qué reconoció la propiedad del Estado, solicitando la venta directa del
715
mencionado predio, precisando que al momento de requerir la venta del bien,

reconoció que existía un titular de la propiedad distinto a él, esto es, que existía
un derecho superior al que este ostentaba, en tal sentido, afirma que hasta la
fecha de petitorio, el actor no tenía el ánimo de poseer como propietario, con lo
cual asevera que ha existido una indebida interpretación del animus domini.
II. CONSIDERANDO: Primero. Delimitación del objeto de pronuncia-
miento. Como se tiene expuesto en esta resolución, la casación fue declarada
procedente, puntualmente por la causal de infracción normativa por interpreta-
ción errónea del artículo 950 del Código Civil, dado que se ha establecido en la
sentencia de vista que el demandante cumplió con el requisito, concerniente al
animus domini; pero que sin embargo, al evaluar la carta de venta directa, expresa
que hay un derecho adquirido sin que se haya determinado cómo se concreta y
acredita la posesión como propietario. Segundo: Sobre la infracción norma-
tiva y la interpretación errónea de una norma de derecho material. 2.1 En
principio, es menester precisar qué se entiende por infracción normativa y por
interpretación errónea de una norma de derecho objetivo. La infracción norma-
tiva puede ser conceptualizada de manera genérica, como la afectación de las nor-
mas jurídicas en las que incurre la Sala de mérito al emitir una resolución.
2.2 Ahora bien, dentro del concepto general de infracción normativa se encuen-
tran varios tipos de infracción, entre los cuales se halla la interpretación errónea
de una norma, la cual se presenta cuando el Juez efectúa una adecuada elección
de la norma, “pero le da una orientación equivocada, lo que origina la producción
de consecuencias que no resultan de su contenido(1). Tercero: Sobre la denuncia
de Interpretación errónea del artículo 950 del Código Civil. 3.1 Siendo esto
así, para determinar si ha existido una interpretación errónea del artículo 950 del
Código Civil, se requiere acudir a los hechos fijados por la instancia de mérito,
pues en razón de su esquema fáctico se determina la norma aplicable a la materia
de autos, para luego verificar si se ha errado al establecer el alcance y sentido de
aquella norma. 3.2 De la lectura de la resolución de vista, se aprecia que la Sala
de mérito respecto al animus domini, precisó, en el considerando quinto, que este
equivale a la intencionalidad de poseer como propietario, criterio legal que
resulta aplicable a la parte demandante, asimismo, indica que no ha sido ener-
vado el derecho ya adquirido cuando presentó su carta a la demandada con el
objeto de solicitar la compra del predio sublitis, a más razón si en dicha fecha el
plazo prescriptorio ya había operado, luego, en el sexto considerando, cita una
ejecutoria suprema y doctrina sobre el animus domini. 3.3 Cabe destacar que en el
cuerpo normativo del Código Civil, la disposición encerrada en el artículo 950
primer párrafo, establece los requisitos de la usucapión de bien inmueble contem-
plando que: “La propiedad inmueble se adquiere por prescripción mediante la
posesión continua, pacífica y pública como propietario durante diez años”; de la
(1) MONROY GÁLVEZ, Juan. “Apuntes para un estudio sobre el recurso de casación en el proceso civil
peruano”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. Tomo I, Lima Setiembre, 1997, pág. 31.
716
Anexos
que se extrae que el citado artículo contempla además de elementos objetivos

como requisito para la adquisición por prescripción, un elemento subjetivo vincu-
lado a quién ejerce la posesión, esto es, que la efectúe con voluntad y comporta-
miento de considerarse propietario del bien; así la doctrina señala respecto de la
prescripción adquisitiva que “el prescribiente debe desarrollar una conducta posi-
tiva consistente en comportarse respecto del bien en forma y condiciones estable-
cidas en la ley”(2); siendo en específico este extremo normativo del artículo 950
del Código Civil cuya interpretación del elemento subjetivo ha generado la
denuncia por infracción normativa. 3.4 Lo hasta aquí anotado nos permite esta-
blecer que en este caso, siendo la pretensión de declaración de propiedad por
prescripción adquisitiva de un bien inmueble, formulada por el demandante
Franceso Giusti Barbarossa, cuyos hechos están referidos a que el indicado actor
habría adquirido la propiedad mediante la posesión, la norma contenida en el
artículo 950 del Código Civil, que regula los requisitos para la usucapión, en
principio, sí resulta aplicable al caso sub materia. 3.5 Asimismo, de la lectura de
la resolución de vista, considerando octavo, se aprecia que la Sala de mérito con-
cluyó: “(...) se advierte que el demandante (...) ha cumplido con acreditar
mediante documentos corroborados con testimoniales los requisitos establecidos
en el artículo 950 del Código Sustantivo (...)”. Lo cual permite establecer que en
el caso de autos si se ha aplicado la norma contenida en el artículo 950 primer
párrafo, del Código Civil, correspondiendo verificar si la interpretación dada a la
misma, por la Sala de mérito, ha sido la correcta. 3.6 La Sala de mérito interpre-
tando la norma contenida en el artículo 950 del Código Civil, respecto a quien
pretende adquirir la propiedad de bien inmueble por prescripción adquisitiva
debe poseer el mismo como propietario, sostiene que dicho comportamiento
equivale a la intencionalidad de poseer como propietario, esto es, que el animus
domini, como se conoce en la doctrina, consiste en que el poseedor se conduzca
como si el inmueble fuera suyo. 3.7 No obstante la interpretación acogida en la
sentencia de vista resulta incompleta, pues si bien la posesión como propietario
está referida a la intencionalidad, al animus domini, también la norma exige que
dicha posesión como propietario debe ser pública, esto es traducida en actos y
manifestaciones que quien está poseyendo los cumpla como titular del derecho de
propiedad; y si bien el animus domini, se entiende como la intencionalidad del
actuar son elementos subjetivos, también estos deben ser exteriorizados en las
actuaciones del prescribiente; tanto más que la conducta positiva exigida a este,
se confronta con la conducta negativa del titular propietario de no reclamar su
derecho de posesión. Señala la doctrina que el usucapiente es un contradictor del
propietario, siendo necesario que la posesión ejercida por el primero pueda ser
conocida por el segundo; para así oponerla: “Por eso, es necesario que la posesión
sea ejercida de manera que pueda ser conocida por estos, para que puedan opo-
nerse a ella si esa es su voluntad. Si ellos pudieran conocer esa posesión durante
(2) Código Civil comentado, Tomo V, Derechos Reales, Editorial Gaceta Jurídica, Lima 2010, pág. 236.
717
todo el tiempo que duró, y no lo hicieron, la ley presume en ellos el abandono y

la posesión del usucapiente se consolida”(3). 3.8 El animus domini no está referido a
creerse propietario sino a comportase como propietario, esto es realizar actos
objetivos como si fuera el propietario; en tal sentido, se aprecia que la Sala de
mérito al señalar que el animus domini equivale a la intencionalidad de poseer
como propietario (elemento subjetivo), ha efectuado una interpretación errónea
de la norma contenida en el artículo 950 del Código Civil, respecto al animus
domini, pues omitió considerar el elemento objetivo que conforma el mismo, lo
cual ha conllevado a que no se verifique realmente si el actor poseyó como pro-
pietario, así como tampoco analizó la carta de venta directa y como esta incide
positiva o negativamente en el animus domini, limitándose a considerar como si
solo fuera “intencionalidad” y no más; por lo tanto, resulta fundada la casación
por la infracción normativa señalada y como consecuencia la nulidad de la resolu-
ción impugnada, a fin que se renueve el acto procesal en atención a los funda-
mentos expuestos en la presente resolución. 3.9 Por lo demás, es menester indicar
que la Sala de mérito afirmó que el animus domini no fue enervado por la Carta de
venta directa dirigida a la demandada; sin expresar las razones que la llevaron a
arribar a dicha conclusión, lo que representa una vulneración del derecho al
debido proceso, y en especial el derecho a la debida motivación de la resoluciones
judiciales, de la demandada, protegido por el artículo 139 inciso 3 de la Consti-
tución Política del Estado; argumentos que refuerzan la decisión de declarar nula
la sentencia recurrida. 3.10 En necesario ratificar que el debido proceso forma
parte de los derechos fundamentales reconocidos por los tratados internacionales
de la materia suscritos por el Perú. Asimismo, como lo ha interpretado la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, el debido proceso es un derecho funda-
mental que sirve de instrumento para alcanzar justicia, señalando en el Caso
Baena Ricardo (sentencia del dos de febrero de dos mil uno, párrafo ciento veinti-
siete) que es un derecho humano el obtener todas las garantías que permitan
alcanzar decisiones justas; así como sobre el derecho a la motivación de las deci-
siones, estableció que: “(...) la motivación es la exteriorización de la justificación
razonada que permite llegar a una conclusión. El deber de motivar las resolucio-
nes es una garantía vinculada con la correcta administración de justicia, que pro-
tege el derecho de los ciudadanos a ser juzgados por las razones que el Derecho
suministra, y otorga credibilidad de las decisiones jurídicas en el marco de una
sociedad democrática (...)(4)”. En ese mismo sentido, agrega que: “(...) la argu-
mentación de un fallo debe mostrar que han sido debidamente tomados en
cuenta los alegatos de las partes y que el conjunto de pruebas ha sido analizado.
Asimismo, la motivación demuestra a las partes que estas han sido oídas y, en
(3) Papaño, Kipert, Dillon y Causse, citados por Claudio Berastain Quevedo en Código Civil Comentado,
Op. cit., pág. 241.
(4) Caso Apitz Barbera y otros, sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de fecha 05 de
agosto de 2008, fundamento 77.
718
Anexos
aquellos casos en que las decisiones son recurribles, les proporciona la posibilidad
de criticar la resolución y lograr un nuevo examen de la cuestión ante las instan-
cias superiores (...)”(5). III. DECISIÓN: Por tales consideraciones: declararon
FUNDADO el recurso de casación interpuesto por la demandada Superinten-
dencia Nacional de Bienes Estatales - SBN, de fecha dieciséis de setiembre del
año dos mil diez, obrante a fojas cuatrocientos cuarenta y dos, en consecuencia;
NULA la sentencia de vista de fecha seis de agosto de dos mil diez, de fojas cua-
trocientos treinta y cuatro, emitida por la Sala Civil Descentralizada de Sullana
de la Corte Superior de Justicia de Piura; ORDENARON a la Sala Superior emi-
tir un nuevo pronunciamiento; en los seguidos por don Franceso Giusti Barba-
rossa contra la Superintendencia de Bienes Nacionales (hoy Superintendencia
Nacional de Bienes Estatales), sobre Prescripción Adquisitiva de Dominio; DIS-
PUSIERON la publicación del texto de la presente resolución en el diario oficial
El Peruano, conforme a ley; y los devolvieron. Juez Supremo Ponente: Rueda Fer-
nández.- SS. ACEVEDO MENA, VINATEA MEDINA, MORALES PARRA-
GUEZ, RODRÍGUEZ CHÁVEZ, RUEDA FERNÁNDEZ.
(5) Op. cit., fundamento 78.
719
Anexo 19
CAS. N° 4352-2010-LA LIBERTAD. Lima, veintisiete de enero del año dos

mil once.- VISTOS; y, CONSIDERANDO: Primero.- Es materia de conocimiento
de esta Sala Suprema, el recurso de casación interpuesto por la Inmobiliaria Guica
Sociedad Anónima, para cuyo efecto este Colegiado Supremo debe proceder a califi-
car los requisitos de admisibilidad y procedencia de dicho medio impugnatorio, con-
forme a la modificación establecida por la Ley número 29364. Segundo.- En cuanto
a la observancia por parte de la impugnante de los requisitos de admisibilidad del
recurso de casación, previstos en el artículo 387 del Código Procesal Civil, modifi-
cado por la citada ley, se aprecia lo siguiente: 1. Se interpone contra una resolución
emitida por una Sala Superior que ha puesto fin al proceso; 2. La entidad recurrente
ha optado por presentar el recurso ante la citada Sala Superior; 3. Se interpone den-
tro del plazo de diez días de notificada la resolución impugnada; y 4. Se ha cumplido
con adjuntar al recurso interpuesto, la tasa judicial correspondiente. Tercero.- Res-
pecto de los requisitos de procedencia del recurso de casación previstos en el artículo
388 del mencionado Código, modificado por la acotada ley, se verifica lo siguiente:
a) La impugnante no consintió la resolución de primer grado que le fue desfavorable,
y b) Se invoca la causal de infracción normativa material y procesal prevista en el
artículo 386 del Código Procesal Civil modificado por la citada ley 29364, que a cri-
terio de la recurrente incide en la decisión impugnada. Cuarto.- La recurrente al
proponer el medio impugnatorio lo hace consistir en los puntos siguientes: a) Al
emitirse la impugnada no se han apreciado en forma conjunta las pruebas aportadas
conforme al artículo 197 del Código Procesal Civil, solo se han tenido en cuenta las
pruebas aportadas por la demandante soslayando las pruebas documentales de la
recurrente, consistente en el certificado de la Municipalidad Provincial que indica
quiénes tributaban por el bien sub litis, además la accionante no ha presentado
documento idóneo que acredite haber poseído como propietaria. Agrega, no se han
tomado en cuenta los asientos registrales y la prueba anticipada de inspección judi-
cial, por lo que el resultado de la sentencia impugnada debió ser distinto a lo
resuelto; b) La resolución de vista infringe lo previsto en el artículo 188 del Código
Procesal Civil por cuanto las instancias de mérito se han pronunciado sobre el ani-
mus domini que no es materia de los puntos controvertidos fijados en el proceso,
basándose en aspectos subjetivos, pronunciándose sobre extremos no controvertidos
y sin hacerse mención expresa de la ley aplicable conforme al artículo 139 de la
Constitución Política del Estado; c) La citada resolución no se pronuncia sobre los
agravios expresados en el recurso de apelación conforme al artículo 139 inciso 3 de la
720
Anexos
Constitución Política del Estado y es deber del Órgano Jurisdiccional observar el

debido proceso. Agrega que de la revisión de lo actuado y las pruebas actuadas se
llega a la convicción que hay pruebas suficientes que demuestran que la parte
demandante no ha conducido el predio en forma pacífica, continua y pública, no han
poseído como propietarios sino poseedores mediatos, ni existe prueba que el predio
se encuentre independizado; d) Al confirmarse la resolución de primera instancia se
ha vulnerado el principio de congruencia procesal emitiéndose un fallo extra petita al
pronunciarse sobre el elemento de animus domini o elemento subjetivo de los accio-
nantes que no fue fijado como punto de la controversia y los demandantes no viven
en el domicilio sublitis, sino en otro inmueble incumpliéndose lo previsto en el
artículo 950 del Código Civil, incurriéndose en una motivación aparente e insufi-
ciente, vulnerándose lo dispuesto en el artículo 122 inciso 3 del Código Procesal
Civil; y, e) Sostiene que existe contradicción entre la parte considerativa de la resolu-
ción y el fallo, pues las pruebas aportadas se refieren a “Carrión número doscientos
veinte”, en tanto que el escrito de demanda, inspección judicial y sentencia de vista
se refiere a la “Avenida Daniel Alcides Carrión número doscientos veinte...” y en la parte
resolutiva se consigna la “calle Alcides Carrión número doscientos veinte...” lo cual
demuestra que se trata de tres inmuebles distintos. Agrega que no se ha demostrado
que los demandantes hayan cumplido con la posesión continua en el inmueble sub
júdice, ni tampoco que la posesión sea ininterrumpida y en la parte resolutiva se
declara al codemandante Arturo Eduardo Andonaire Álvarez como propietario por
prescripción sin tenerse en cuenta que en el desarrollo del proceso se ha declarado la
sucesión procesal del referido codemandante. Quinto.- Conforme a lo previsto en el
artículo 388 del citado Código Procesal, quien recurre en casación debe describir con
claridad y precisión la infracción normativa o el apartamiento inmotivado del prece-
dente judicial y asimismo, debe demostrar la incidencia directa de la infracción sobre
la decisión impugnada. Sexto.- En cuanto a las alegaciones a que se contraen los
puntos a), b), c) y d) del cuarto fundamento de la presente resolución, en el fondo lo
que se cuestiona es la validez de la prueba aportada al proceso y su valoración por las
instancias inferiores al resolver el conflicto intersubjetivo materia de autos. Respecto
de la alegada infracción de los artículos 188 y 197 del Código Procesal Civil, es del
caso destacar que según el primer numeral citado los medios probatorios deben ser
apreciados por el Juez en forma conjunta y razonada, en esa misma línea de pensa-
miento el segundo numeral recoge el principio de la sana crítica y faculta a los Órga-
nos Jurisdiccionales a expresar en sus resoluciones solo las valoraciones esenciales que
sustentan su decisión. En el caso de autos, lo que cuestiona la recurrente es que se
infringe el principio de imparcialidad al valorarse únicamente las pruebas de la parte
demandante soslayándose los medios probatorios aportados por su parte al proceso;
empero, tal apreciación resulta subjetiva en la medida que en el desarrollo de la litis
la parte demandada no ha enervado los medios probatorios sustento de la pretensión
demandada, con el agregado que son precisamente las referidas pruebas las que han
conducido al órgano jurisdiccional a amparar la demanda. Adicionalmente a ello no
resulta factible en casación revalorar la prueba compulsada por los órganos inferio-
res, pues la finalidad esencial del medio impugnatorio interpuesto radica en la
721
adecuada aplicación e interpretación del derecho objetivo al caso concreto y la uni-

formidad de la jurisprudencia nacional emitida por la Corte Suprema. Sétimo.- Res-
pecto a que la resolución de vista infringe lo previsto en el artículo 139 inciso 3 de la
Constitución Política del Estado, al no mencionar la ley aplicable al presente caso
(art. 950 del Código Civil) y no resolver todos los agravios expresados en el recurso
de apelación, en cuanto a la primera alegación carece de veracidad, porque según
fluye de lo actuado, que el A quo al emitir la sentencia de primer grado constató que
los demandantes han cumplido con todos los requisitos exigidos por el artículo 505
del Código Procesal Civil y esta resolución ha sido confirmada por el Ad quem. En
cuanto a la falta de pronunciamiento de todos los agravios expresados en el recurso
de apelación, es del caso destacar que conforme a lo regulado en el acotado artículo
197 del Código Procesal Civil los Órganos Jurisdiccionales están facultados a expre-
sar en sus resoluciones solo las valoraciones esenciales que sustentan su decisión, lo
cual se encuentra plasmado en el presente caso, puesto que los puntos esenciales de
la controversia consisten en determinar por un lado, si corresponde declarar judicial-
mente a los demandantes como propietarios del bien inmueble sublitis y de otro
lado, si a la demandada le asiste derecho respecto del referido inmueble, lo que ha
sido dilucidado en el desarrollo del proceso. Octavo.- Sobre la alegada infracción al
principio de congruencia procesal, es menester destacar que en virtud de tal pre-
cepto el Juez debe dictar sus resoluciones de acuerdo con el sentido y alcances de las
peticiones formuladas por las partes, toda vez que la infracción a este principio pre-
visto en la segunda parte del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal
Civil, determina la emisión de sentencias incongruentes como: a) La sentencia ultra
petita, cuando se resuelve más allá del petitorio o los hechos; b) La sentencia extra
petita, cuando el Juez se pronuncia sobre el petitorio o los hechos no alegados; c) La
sentencia citra petita, en el caso que se omite total pronunciamiento sobre las preten-
siones (postulatorias o impugnatorias) formuladas; y d) La sentencia infra petita,
cuando el Juzgador no se pronuncia sobre todos los petitorios o todos los hechos del
litigio; siendo que tales omisiones y defectos infringen el debido proceso. En el caso
de autos la recurrente alega que al dilucidarse el elemento referido al animus domini
se ha afectado dicho principio procesal, empero tal alegación carece de sustento fác-
tico y jurídico por cuanto tratándose el tema sub materia de un proceso de prescrip-
ción adquisitiva de dominio no debe perderse de vista que según el fundamento cua-
renta y cuatro de la sentencia recaída en el II Pleno Casatorio Civil se señala que en
este tipo de procesos “se requiere de una serie de elementos configuradores para dar origen a
este derecho que nace de modo originario; así es pacífico admitir como requisitos para su consti-
tución: a) la continuidad de la posesión, es la que se ejerce sin intermitencias (...); b) la pose-
sión pacífica se dará cuando el poder de hecho sobre la cosa no se mantenga por la fuerza (...);
c) la posesión pública, será aquella que, en primer lugar resulte, evidentemente, contraria a
toda clandestinidad, lo que implica que sea conocida por todos (...); y d) como propietario,
puesto que se entiende que el poseedor debe actuar con animus domini sobre el bien materia de
usucapión”. Por consiguiente, el elemento configurador para la declaración de la pres-
cripción adquisitiva de dominio reconocido en la doctrina como animus domini consti-
tuye un aspecto medular que necesariamente debe ser analizado por los órganos de
722
Anexos
instancia en este tipo de procesos, pues determina la viabilidad de la demanda y en

el caso en concreto el pronunciamiento por los órganos de mérito que la parte accio-
nante actuó con animus domini o como propietario sobre el objeto sublitis no implica
la infracción al citado precepto procesal; por lo que no habiéndose demostrado la
incidencia de la infracción normativa denunciada el recurso impugnatorio debe
rechazarse por improcedente. Noveno.- Finalmente, respecto de la alegación de la
impugnante a que se contrae el punto e) del cuarto fundamento de la presente reso-
lución, lo que en esencia se denuncia es que la recurrida está afecta de nulidad por-
que incurre en incongruencia sobre la ubicación del inmueble sub judice, evidencián-
dose –según sostiene– que se trataría de tres inmuebles distintos y se declara
propietario por prescripción adquisitiva a una persona cuya sucesión procesal ha sido
declarada en el desarrollo del proceso. Es del caso destacar que conforme al principio
de trascendencia de la nulidad procesal, no basta que aquella se encuentre enmar-
cada en los supuestos establecidos en la primera parte del artículo 171 del Código
Procesal Civil, sino que además ella sea esencial para el proceso conforme lo prevé el
segundo párrafo de la norma procesal antes citada. En tal sentido se ha sostenido
que “cuando se realice un acto procesal infringiendo un requisito formal esencial, nos encontra-
remos ante un acto en principio nulo, pero si se trata de un requisito formal intrascendente, el
acto devendrá solamente en irregular, pero no perderá su eficacia.... En el presente caso, el
inmueble materia de la demanda es el ubicado en la avenida Daniel Alcides Carrión
número doscientos veinte de la Urbanización San Nicolás de la ciudad de Trujillo a
que se contraen las instrumentales aportadas a la demanda (planos y memoria des-
criptiva) y la prueba actuada en el desarrollo del proceso (inspección judicial) sobre
cuya base se ha dilucidado la controversia, habiendo quedado plenamente identifi-
cado el bien sublitis, razón por la cual cualquier error incurrido en la denominación o
numeración del citado inmueble es susceptible de ser corregido inclusive en ejecu-
ción de lo resuelto, tal como lo prevé el artículo 407 del citado Código Procesal. En
cuanto a que se ha declarado como propietario a una persona cuya sucesión procesal
ha sido declarada en autos, conforme se aprecia a folios quinientos dieciséis la resolu-
ción de vista contenida en la resolución número veinticinco fue corregida en el sen-
tido de declararse propietarios por prescripción a los sucesores procesales de quien en
vida fue Arturo Eduardo Andonaire Álvarez, razón por la cual carece de trascenden-
cia la alegación expresada en casación. Por tales razones y en aplicación de lo dis-
puesto en el artículo 392 del Código Procesal Civil, declararon: IMPROCEDENTE
el Recurso de Casación interpuesto por la empresa Inmobiliaria Guica Sociedad
Anónima, contra la sentencia de vista obrante a folios quinientos uno, su fecha
quince de julio del año dos mil diez, corregida a fojas quinientos dieciséis del expe-
diente principal; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el dia-
rio oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Arturo Eduardo
Andonaire Álvarez contra Inmobiliaria Guica Sociedad Anónima sobre Prescripción
Adquisitiva de Dominio; y, los devolvieron. Ponente Señora Aranda Rodríguez,
Jueza Suprema.- SS. TICONA POSTIGO, PALOMINO GARCÍA, VALCÁRCEL
SALDAÑA, MIRANDA MOLINA, ARANDA RODRÍGUEZ.
723
Anexo 20
CAS. N° 2190-2010-LAMBAYEQUE. Prescripción adquisitiva de dominio.

Lima, veinticinco de mayo del año dos mil once.- LA SALA CIVIL TRANSITO-
RIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: vista la
causa número dos mil ciento noventa del año dos mil diez, en audiencia pública lle-
vada a cabo el día de la fecha; y producida la votación con arreglo a Ley, emite la
siguiente sentencia. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación
interpuesto por Luis Franco Núñez Neira, contra la sentencia de fojas cuatrocientos
cincuenta y seis, su fecha ocho de marzo del año dos mil diez, expedida por la Sala
Mixta Descentralizada Permanente de Jaén de la Corte Superior de Justicia de Lam-
bayeque, que confirma la sentencia apelada de fojas trescientos noventa y seis, su
fecha seis de octubre del año dos mil nueve que declara fundada la demanda sobre
Prescripción Adquisitiva de Dominio. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Esta
Suprema Sala mediante resolución de fecha veinte de agosto del año dos mil diez,
declaró procedente dicho recurso por la causal contenida en el artículo 386 del
Código Procesal Civil, modificado por la Ley número 29364 relativo a la: a) infrac-
ción normativa por interpretación errónea del artículo 1474, tercer párrafo del
Código Civil del año mil novecientos treinta y seis, concordante con el artículo
1625 Código Civil vigente, señalando que para el caso de las donaciones se exige
que conste en escritura pública, con la obligatoriedad además, de expresar la indivi-
dualización del bien inmueble donado, su valor y las cargas que debe satisfacer el
donatario, siendo que la anotación que obra en la parte final del documento de fojas
sesenta y uno a sesenta y dos, en ningún momento se puede convalidar a una escri-
tura pública, no habiéndose cumplido con las demás exigencias legales (individuali-
zación del bien, valor y cargas a satisfacer), más aún si en las donaciones, la escritura
pública es constitutiva de derechos, y su inobservancia acarrea la nulidad ipso iure;
entonces, al no constar el contrato de donación en una escritura pública, no existe
donación alguna, en consecuencia, el bien inmueble seguía siendo de propiedad de
sus padres Manuel Núñez Cabrera y Paula Neira Cruz (según documento que obra
a fojas sesenta y uno del expediente principal); por tal motivo es que a su falleci-
miento, el bien inmueble formaba parte de la masa hereditaria de los herederos
legales; en base a ello, se debe revocar la impugnada, declararse fundada la tacha,
respecto a las formalidades exigidas por ley, e infundada la demanda; b) la infrac-
ción normativa por inaplicación de los artículos 985 y 969 del Código Civil, seña-
lando que al provenir el bien inmueble de herencia, está sujeto a la copropiedad,
además de ello, el demandante conoce que el bien es social (al haber sido adquirido
724
Anexos
por sus padres), sin embargo, la anotación de donación solo está suscrita por su
padre Manuel Núñez Cabrera, mas no por su madre Paula Neira Cruz (fallecida en
fecha dieciséis de septiembre de mil novecientos ochenta), posterior a la anotación
de la supuesta donación (veintiuno de agosto de mil novecientos ochenta), por lo
que en el supuesto que su padre hubiese donado, es nulo de pleno derecho, al no
haber participado la copropietaria, muy aparte de la formalidad exigida por ley,
antes referida. CONSIDERANDO: Primero.- Que, mediante la presente
demanda, Andrés Catalino Núñez Neira pretende que judicialmente se le declare
propietario por prescripción adquisitiva de dominio, del bien inmueble sito en la
calle Progreso número cuatrocientos diecinueve, distrito y provincia de San Ignacio,
departamento de Cajamarca, el cual adquirió según refiere mediante documento de
donación otorgado con fecha veintiuno de agosto del año mil novecientos ochenta,
por su padre Manuel Núñez Cabrera, precisando que a mérito de dicho documento
imperfecto, es que ha mantenido la posesión como propietario durante veinticuatro
años aproximadamente de manera quieta, publica, pacífica y continua, mediando
justo título y buena fe y en ejercicio de sus derechos inherentes a la propiedad y
posesión. Segundo.- Que, las instancias de mérito, coincidentemente, han decla-
rado fundada la demanda interpuesta considerando básicamente que: i) la donación
fue celebrada el veinticuatro de agosto del año mil novecientos ochenta, esto es,
durante la vigencia del Código Civil de mil novecientos treinta y seis, el mismo que
en su artículo 1474 tercer parágrafo no sancionaba con penalidad de nulidad la
inobservancia de alguna formalidad; ii) el bien inmueble sublitis no pertenece a la
masa hereditaria de Manuel Núñez Cabrera por cuanto no se encuentra probado
que a la fecha de celebración de la donación el bien inmueble haya pertenecido a la
masa hereditaria del donante, dado que a dicha época el padre no había fallecido;
iii) no se encuentra probado que se haya instituido masa hereditaria del causante, ni
que se hubiese acreditado la fecha de fallecimiento del donante; iv) se encuentra
establecido que el demandante ha ostentado la posesión pública, pacífica, continua,
a título individual y como propietario por espacio de veinticuatro años sobre el pre-
dio sub materia. Tercero.- Que, el artículo 950 del Código Civil, en cada uno de sus
dos párrafos, regula las formas de adquirir la propiedad del bien inmueble por pres-
cripción: 1) mediante la posesión continua, pacífica y pública como propietario
durante diez años (prescripción “larga”); o, 2) ejerciendo la posesión durante el lapso
no menor de cinco años, siempre que medie justo título y buena fe (prescripción
“corta”). Por, consiguiente, en nuestra legislación sustantiva confluyen dos formas de
obtener la propiedad de un bien inmueble por prescripción adquisitiva, una a través
de la denominada usucapión larga cuando quien prescribe la cosa, o sea, el usuca-
piente, no deriva su derecho del propietario anterior, porque no obtiene la cosa de
él, mientras que en la prescripción breve el usucapiente obtuvo la cosa siempre por
transmisión, nunca por ocupación. Además, no debe confundirse el requisito de
prescripción adquisitiva ordinaria de poseer el bien como propietario, con el requi-
sito de la prescripción extraordinaria de poseer el bien con justo título; pues mien-
tras el primero supone que el poseedor se comporta como propietario, en cambio en
el segundo, debe existir un título o documento de por medio. Cuarto.- Que, el
725
justo título a que se refiere el segundo párrafo del artículo 950 de la norma material
precitada, ha sido definido por Max Arias Schreiber Pezet y Carlos Cárdenas Quirós
como el “... instrumento de orden legal destinado a la transmisión de la propiedad (la com-
praventa, permuta, dación en pago, el aporte a la formación del capital de una sociedad, la
herencia, el legado, entre otros)”, el mismo que sería perfecto “... de no mediar circunstancias
ajenas al adquirente y propias del enajenante que impiden una transferencia efectiva”(1).
Quinto.- Que, en efecto, el concepto de justo título contenido en el segundo
párrafo del artículo 950 del Código Civil si bien se relaciona con la institución de la
prescripción corta también debe ser entendido como el título traslativo que por sí
habría bastado para operar la transferencia del dominio, reuniendo las condiciones
legales, pero en el que falta la calidad de dueño en la persona que efectuó la trans-
misión (subrayado nuestro). Sexto.- Que, en el presente caso, se advierte que si bien
las instancias de mérito han ceñido su accionar sobre la base de la fijación de puntos
controvertidos de fojas trescientos cincuenta y nueve del expediente principal, no
obstante, no han establecido debidamente sobre si la prescripción adquisitiva de
dominio solicitada por el demandante es por la denominada prescripción adquisitiva
larga o la prescripción adquisitiva corta, situación que resulta necesario dilucidar a
los efectos de verificar si el usucapiente cumple a cabalidad con los requisitos de
posesión pacífica, pública, continua y con animus domini por el lapso de tiempo que
exige la primera parte del artículo 950 del Código Civil para efectos de usucapir el
predio sublitis o en su defecto, determinar si el demandante cumple con los requisi-
tos de justo título y buena fe a que se contrae la exigencia prevista en el segundo
párrafo del artículo 950 de la norma sustantiva citada. Sétimo.- A ello, se debe de
agregar que las instancias de mérito han desarrollado el análisis de su fundamenta-
ción jurídica sobre la base del documento de donación a favor del demandante efec-
tuada por su padre Manuel Núñez Cabrera –lo que haría razonar en principio que
el Órgano Jurisdiccional habría sujetado su decisión sobre la base de la prescripción
adquisitiva corta– sin embargo, no han efectuado un análisis puntual y acabado res-
pecto de los requisitos de “justo título” y “buena fe” de la norma en comento y en
todo caso si el demandante cumple a cabalidad o no con tales requisitos. Octavo.-
De otro lado, no pasa desapercibido para este supremo colegiado que la denomi-
nada “Acta de Conciliación y Aplicación del Principio de Oportunidad”, cuya copia
certificada obra a fojas ciento cuarenta y cinco del expediente principal, contendría
un reconocimiento expreso del demandante en cuanto a que el bien inmueble mate-
ria de prescripción pertenecería a la herencia de Manuel Núñez Cabrera y por consi-
guiente, el demandante como los demandados tendrían derechos hereditarios sobre
el mismo. Por consiguiente, dicha situación resulta necesario analizarla a la luz de lo
dispuesto en el artículo 985 del Código Civil y de ser el caso conforme a lo estable-
cido en el artículo 660 del acotado Código material, sin que obste en contrario los
argumentos sostenidos por las instancias de mérito en cuanto a que dicho medio
(1) ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max y CÁRDENAS QUIROS, Carlos. Exegesis del Código Civil Peruano de
1984, Tomo X Registros Públicos, 1ª edición setiembre 2001, Editorial Gaceta Jurídica S.A. p. 137.
726
Anexos
probatorio no resultaría relevante para la dilucidación del presente proceso por el

solo hecho de no derivar de una decisión jurisdiccional en sede penal o que sería un
documento inidóneo a efectos de acreditar que el bien inmueble sublitis sea parte de
la masa hereditaria, ello por cuanto en principio esta Suprema Sala considera que los
medios de probanza deben ser analizados en toda su dimensión procesal en atención
a la finalidad específica que prevé el artículo 197 del Código Procesal Civil, que es
acreditar los hechos expuestos por las partes y producir certeza en el juzgador y con-
siderando además que es desde el momento de la muerte de una persona en que los
bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia, se trasmiten a sus suce-
sores. Además, en este caso concreto, el juzgador debió agotar los mecanismos pro-
cesales necesarios a su alcance a fin de determinar fehacientemente la fecha de falle-
cimiento de Manuel Núñez Cabrera, y de otro lado determinar si a la fecha de
efectuada la donación a favor del demandante, el predio sublitis era un bien perte-
neciente a la sociedad conyugal conformada por el citado Manuel Núñez Cabrera y
Paula Neira Cruz, de otro lado, conforme a lo expuesto, determinar si el deman-
dante cumple, de ser el caso, con el requisito de “justo título y buena fe” en cuanto
a la donación efectuada y la viabilidad probatoria del Acta de Conciliación antes
señalada. Noveno.- Que la contravención al debido proceso es sancionada ordina-
riamente por el juzgador con la nulidad procesal, y se entiende por esta, aquel
estado de anormalidad del acto procesal, originado en la carencia de alguno de los
elementos constitutivos, o en vicios existentes sobre ellos, que potencialmente los
coloca en situación de ser declarado judicialmente inválido; existiendo la posibilidad
de la sanción de nulidad de oficio cuando el vicio que se presenta tiene el carácter de
insubsanable. Décimo.- Por consiguiente, habiendo las instancias de mérito emi-
tido pronunciamiento sin haber realizado un análisis exhaustivo respecto de los
extremos precedentemente señalados, dicha situación importa una afectación al
debido proceso, lo que acarrea la nulidad de las resoluciones judiciales expedidas, al
haberse infringido el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado.
Décimo primero.- Que, habiéndose incurrido en contravención de las normas que
garantizan el derecho al debido proceso, corresponde declarar fundado el presente
recurso; por lo que en aplicación de lo dispuesto por el inciso 3 del artículo 396 del
Código Procesal Civil, declararon: FUNDADO el recurso de casación obrante a
fojas cuatrocientos sesenta y cinco, interpuesto por Luis Franco Núñez Neira,
CASARON la sentencia de vista de fojas cuatrocientos cincuenta y seis su fecha
ocho de marzo del año dos mil diez, en consecuencia NULA la misma e INSUB-
SISTENTE la sentencia de primera instancia de fecha seis de octubre del año dos
mil nueve; ORDENARON que el juez de la causa expida nuevo pronunciamiento
conforme a los fundamentos de la presente resolución; DISPUSIERON la publica-
ción de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en
los seguidos por Andrés Catalino Núñez Neira contra Isabel Núñez Neira y otros,
sobre Prescripción Adquisitiva de Dominio; y los devolvieron. Ponente Señor Palo-
mino García, Juez Supremo.- S.S. TICONA POSTIGO, ARANDA RODRÍGUEZ,
PALOMINO GARCÍA, VALCÁRCEL SALDAÑA, MIRANDA MOLINA.
727
Anexo 21
CAS. N° 2784-2009-LIMA. Lima cuatro de mayo del dos mil diez.- La

LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; vista la causa
con los Magistrados Vásquez Cortez, Presidente; Távara Córdova, Rodríguez
Mendoza, Acevedo Mena y Mac Rae Thays, y producida la votación con arreglo a
ley, emite la siguiente resolución: 1.- MATERIA DEL RECURSO: Se trata del
recurso de casación interpuesto por don Félix Díaz Berrocal y don Javier José
Gutiérrez Cárdenas, contra la sentencia de vista de fojas setecientos veintidós, su
fecha doce de enero del dos mil nueve, expedida por la Cuarta Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia de Lima, que revocando la sentencia apelada de fojas
seiscientos ochenticinco, su fecha diecinueve de mayo del dos mil ocho, declara
improcedente la demanda sobre prescripción adquisitiva de dominio. 2.- FUN-
DAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL
RECURSO: Mediante resolución suprema de fecha veintiocho de diciembre del
dos mil nueve, se declaró PROCEDENTE el recurso por los siguientes extremos:
a) La interpretación errónea del artículo 950 del Código Civil, argumen-
tando que al considerar la Sala Superior, que si ya contaban los recurrentes con
un título de propiedad constituido por el contrato de compra venta suscrito con
los anteriores propietarios, no era viable que la autoridad judicial los declare pro-
pietarios por la vía de la prescripción adquisitiva; afirmación que se aparta de la
correcta interpretación del artículo 950 del Código Civil que denuncian; y, b) La
inaplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta en los considerandos
quinto y sexto de la Resolución Casatoria N° 672-2001, publicada el cinco de
noviembre del dos mil uno, y la Nº 2432-2000, publicada el primero de marzo
del dos mil uno. 3.- CONSIDERANDO: Primero: Que por escrito de fojas
ciento dieciocho, don Alfonso Gamarra Cruz, don Félix Díaz Berrocal y don
Javier José Gutiérrez Cárdenas, interponen demanda de prescripción adquisitiva
de dominio, a fin de ser declarados propietarios de la parcela D - 40, del predio
rústico denominado “Buena Vista”, ubicado en el distrito de Lurín, provincia y
departamento de Lima, sustentándose en que, tomaron posesión del inmueble en
virtud del contrato de compra venta de fecha diez de junio de mil novecientos
ochentisiete, otorgado por la sociedad conyugal conformada por don Eugenio
Camacho Vicente y doña Rosa Jesús Agapito Ramos, ejerciendo a partir de ese
momento posesión pacífica, continua, pública y como propietarios, por un lapso
728
Anexos
mayor a los catorce años. Segundo: Que mediante escrito de fojas ciento cuaren-
tiséis, los codemandados Fernando Emilio Melgar Vargas y doña María Lucila
Jordán Páez de Melgar, contestan la demanda, expresando ser los legítimos pro-
pietarios con derecho inscrito del bien sub materia, el cual fue adquirido el diez de
marzo de mil novecientos ochentisiete, de quienes eran sus propietarios don
Eugenio Camacho Vicente y doña Rosa Jesús Agapito Ramos, señalando que los
demandantes no acreditan ejercer la posesión de la parcela D - 40, del predio rús-
tico denominado “Buena Vista”, de manera continua y pacífica, más aún si por
ante el Décimo Juzgado Especializado Civil de Lima se viene tramitando un pro-
ceso iniciado por los demandantes sobre nulidad de acto jurídico. Tercero: Que
la sentencia de vista corriente a fojas setecientos veintidós, al revocar la apelada y
declarar improcedente la demanda, concluyó acerca de la falta de interés para
obrar de los demandantes, al establecer que el contrato de compra venta del diez
de junio de mil novecientos ochentisiete, con el que pretendían acreditar su
ingreso y posesión sobre el predio sub materia, no constituye justo título con-
forme a las exigencias previstas en el artículo 950 del Código Civil, al haber ope-
rado válidamente la transferencia de la propiedad efectuada por don Eugenio
Camacho Vicente y doña Rosa Jesús Agapito Ramos, esto es, de quienes al
momento de su celebración tenían la calidad de propietarios. Cuarto: Que, con-
secuentemente, corresponde a este Supremo Tribunal, dilucidar si la interpreta-
ción efectuada por la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima,
sobre el artículo 950 del Código Civil, así como respecto al contenido y carácter
del justo título que exige la anotada norma para adquirir la propiedad por pres-
cripción, correspondiente a su espíritu y literalidad. Quinto: Que, por la pres-
cripción adquisitiva de dominio se adquiere la propiedad, sobre la base de una
posesión mantenida bajo determinadas condiciones y requisitos que señala la ley,
y que permite convertir al poseedor en titular del derecho de dominio. Sexto:
Que conforme lo establece el artículo 950 del Código Civil, a efecto de adquirir
la propiedad por prescripción, es exigible la posesión continua, pacífica y pública,
como propietario durante diez años, y también a los cinco años, cuando median
justo título y buena fe. Sétimo: Que, por definición, el justo título es el acto jurí-
dico encaminado a la disposición onerosa o gratuita de la propiedad de un bien,
que cumple con todos los requisitos del acto jurídico señalados en el artículo 140
del Código Civil, para considerarlo como un acto válido, pero que no produce
efectos transmisivos de propiedad, porque el que actúa como enajenante, carece
de facultad para hacerla; consecuentemente, el justo título deberá tener como
características, el ser un acto traslativo de dominio, no encontrarse sujeto a causal
de nulidad y tener existencia efectiva. Octavo: Que, en el caso concreto, con-
forme ha sido admitido en autos, mediante documento privado otorgado ante el
Juez de Paz Letrado del Distrito de Lurín, con fecha diez de junio de mil nove-
cientos ochentisiete, los codemandantes adquirieron el inmueble sublitis de la
sociedad conyugal conformada por doña Rosa Jesús Agapito Ramos y don Euge-
nio Camacho Vicente, documento imperfecto cuya validez no ha sido materia de
cuestionamiento en este u otro proceso judicial, acreditándose plenamente su
729
existencia jurídica y que les ha permitido venir poseyendo el citado bien por un
tiempo mayor a los catorce años. Noveno: Que, asimismo, tal y como exponen
los codemandados en su escrito de contestación a la demanda de fojas ciento cua-
rentiséis, estos adquirieron el predio sublitis de la sociedad conyugal conformada
por doña Rosa Agapito Ramos y don Eugenio Camacho Vicente, a través de la
minuta de fecha diez de marzo de mil novecientos ochentisiete, esto es, en una
fecha anterior a la celebración del contrato de compra venta suscrito por sus ven-
dedores con los recurrentes, ocurrida el diez de junio de mil novecientos ochenti-
siete, procediendo a inscribir dicho acto en los Registros Públicos según es de
verse de la Partida Electrónica N° 42256366 corriente a fojas ciento quince, con
fecha cuatro de febrero del dos mil. Décimo: Que de lo expuesto, se advierte en
primer término, que al diez de junio de mil novecientos ochentisiete, la sociedad
conyugal conformada por Rosa Jesús Agapito Ramos y don Eugenio Camacho
Vicente no se encontraba facultada para vender la parcela D - 40 del predio
“Buena Vista”, y en segundo lugar, el acto jurídico celebrado en dicha fecha con
los accionantes, constituye un acto válido y traslativo de dominio, toda vez que
permitió a los demandantes el ingreso a la posesión del bien en cuestión y en la
creencia de ser propietarios, concurriendo de esta manera los elementos que con-
figuran el justo título exigido para adquirir y consolidar la propiedad, en aplica-
ción del segundo párrafo del artículo 950 del Código Civil, tanto más, si como lo
ha establecido el artículo 949 del Código Civil, la sola obligación de enajenar un
inmueble determinado hace al acreedor propietario de él. Undécimo: Que, de
otro lado, al haberse inscrito la transferencia del inmueble, materia de autos,
recién en el año de mil novecientos noventinueve, evidentemente los actores no
conocían de dicho acto jurídico, concurriendo de esta manera la buena fe en la
fórmula legal exigida para la prescripción corta prevista en el segundo párrafo del
artículo 950 del Código Civil. 4.- DECISIÓN: Por tales consideraciones y en
atención a lo dispuesto en el inciso 1 del artículo 396 del Código Procesal Civil:
A) Declararon: FUNDADO el recurso de casación interpuesto a fojas setecientos
treintitrés, por don Félix Díaz Berrocal y don Javier José Gutiérrez Cárdenas; en
consecuencia, CASARON la sentencia de vista de fojas setecientos veintidós, su
fecha doce de enero del dos mil nueve. B) Actuando en sede de instancia REVO-
CARON la sentencia apelada obrante a fojas seiscientos ochenticinco, su fecha
diecinueve de mayo del dos mil ocho, que declaró infundada la demanda;
REFORMÁNDOLA la declararon FUNDADA y, en consecuencia, se declara
propietarios a los demandantes de la parcela identificada como D - 40 del predio
“Buena Vista”, de una extensión de 0.37 hectáreas, ubicada en el distrito de
Lurín, provincia y departamento de Lima. C) DISPUSIERON la publicación de
la presente resolución en el diario oficial El Peruano conforme a ley; en los segui-
dos contra don Fernando Emilio Melgar Vargas y doña María Lucila Jordán Páez
de Melgar, sobre prescripción adquisitiva de dominio; y los devolvieron.- Vocal
ponente: Vásquez Cortez. SS. VÁSQUEZ CORTEZ, TÁVARA CÓRDOVA,
RODRÍGUEZ MENDOZA, ACEVEDO MENA, MAC RAE THAYS.
730
Anexo 22
CAS. N° 2308-2010-LIMA. Lima, diecisiete de agosto del año dos mil diez.
VISTOS y CONSIDERANDO: Primero.- Que, viene a conocimiento de este
Colegiado Supremo el recurso de casación interpuesto por Pierre Freire Gatti
contra la sentencia de vista, su fecha dieciséis de marzo del año dos mil diez, para
cuyo efecto se debe proceder a calificar los requisitos de admisibilidad y proce-
dencia de dicho medio impugnatorio, conforme a la modificación establecida
por la Ley número veintinueve mil trescientos sesenta y cuatro “Ley que modi-
fica diversos artículos del Código Procesal Civil”; Segundo.- Que, el fundamento
en el cual se sustenta el recurso de casación de fojas setecientos cincuenta, es la
infracción normativa de carácter procesal, consistente en la vulneración al
debido proceso (art. ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Estado)
señalando el recurrente que el actor planteó la demanda de Prescripción Adquisi-
tiva de Dominio, sin embargo, de los medios probatorios apareja un Contrato de
Promesa de Compra Venta con la Inmobiliaria Villa Marina Sociedad Anónima
Cerrada, empero de la ficha de la partida del Registro de Propiedad Inmueble,
aparece inscrito el predio a nombre de Ana Luisa Medina Sánchez. Agrega, el
actor no tendría posibilidad de inscribir el título que posee vía Otorgamiento de
Escritura Pública, en tanto que ya no existe tracto sucesivo en relación de él con-
forme lo establece en el Código Civil (art. dos mil quince); Tercero.- Que, en tal
sentido, verificados los requisitos de admisibilidad previstos en el artículo tres-
cientos ochenta y siete del Código Procesal Civil, el referido medio impugnatorio
cumple con ellos, a saber: i) Se recurre contra una sentencia expedida por la Sala
Superior, ii) Se ha interpuesto ante la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Jus-
ticia de Lima; iii) Fue interpuesto dentro del plazo de diez días de notificado con
la resolución impugnada; y, iv) Adjunta arancel judicial por concepto de recurso
de casación; Cuarto.- Que, antes del análisis de los requisitos de fondo es necesa-
rio precisar que el recurso de casación es un medio impugnatorio extraordinario
de carácter formal que solo puede fundarse en cuestiones eminentemente jurídi-
cas y no en cuestiones fácticas o de revaloración probatoria, es por ello, que este
medio impugnatorio tiene como fines esenciales la adecuada aplicación del dere-
cho objetivo al caso concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional por
la Corte Suprema; en ese sentido, su fundamentación por parte del recurrente
debe ser clara, precisa y concreta, indicando ordenadamente cuáles son las denun-
cias que configuran la infracción normativa; Quinto.- Que, lo denunciado por
el recurrente constituyen supuestos de infracción normativa de carácter procesal,
731
por lo que corresponde verificar si la fundamentación de las mismas cumplen con

los requisitos de procedencia previstos en el artículo trescientos ochenta y ocho
del Código Procesal Civil; Sexto.- Que, analizando la causal denunciada, es de
advertirse que la argumentación deslizada por el recurrente deviene en inidónea,
habida cuenta que en este proceso no se encuentra en discusión el otorgamiento
de la escritura pública a que hace referencia en su recurso casatorio, en aplica-
ción del artículo dos mil quince del Código Civil, cuando de los hechos alegados
por las partes y de los medios probatorios merituados se acredita que el deman-
dante cumple a cabalidad con los presupuestos que exige el artículo novecientos
cincuenta del Código Civil, más aún cuando en el presente caso la declaración de
propiedad por usucapión se sustenta en el caso particular en el Contrato de Pro-
mesa de Compra Venta que fue otorgado a favor del demandante y cuyo título al
ser imperfecto lo habilita para reclamarlo vía Prescripción Adquisitiva de Domi-
nio; razón por la cual, el recurso así propuesto deviene en desestimable. En con-
secuencia, de conformidad con el numeral trescientos noventa y dos del Código
Procesal Civil, declararon: IMPROCEDENTE el recurso de casación interpuesto
por Pierre Freire Gatti contra la sentencia de vista, su fecha dieciséis de marzo
del año dos mil diez; DISPUSIERON la publicación de la presente resolu-
ción en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Luis
Ángel Martínez Oré contra Ana Luisa Medina Sánchez y otro, sobre Prescrip-
ción Adquisitiva de Dominio; y los devolvieron. Ponente Señor Salas Villalobos,
Juez Supremo.-SS. TICONA POSTIGO, PALOMINO GARCÍA, MIRANDA
MOLINA, SALAS VILLALOBOS, ARANDA RODRÍGUEZ.
732
Anexo 23
CAS. N° 2972-2010-LIMA NORTE. Prescripción adquisitiva de dominio.

Lima, veintisiete de junio del año dos mil once.- LA SALA CIVIL TRANSITO-
RIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; con el
expediente acompañado, en Audiencia Pública de la fecha, y producida la vota-
ción correspondiente de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia. MATERIA
DEL RECURSO: Se trata el presente caso del recurso de casación interpuesto
por Nélida Beatriz Díaz Chávez, contra la sentencia de vista de folios mil tres-
cientos treinta y cinco del expediente principal, contenida en la Resolución
número ciento veinticuatro de fecha veintiuno abril del año dos mil diez, expe-
dida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte, que
confirma la sentencia de primera instancia de fecha veintidós de julio del año dos
mil nueve, obrante a folios mil doscientos cincuenta y cuatro, la cual declara fun-
dada en parte la demanda acumulada, y en consecuencia, declara que Ludgerio
Asencio Reyes y Belinda Regina Valdivia Merino han adquirido por prescripción
el bien inmueble ubicado en la Manzana “V”, Lote número veintisiete, urbaniza-
ción El Pacífico, segunda etapa del distrito de San Martín de Porres, con un área
de doscientos metros cuadrados, con lo demás que contiene; en los seguidos por
Ludgerio Asencio Reyes y otra contra Nélida Beatriz Díaz Chávez y otros, sobre
prescripción adquisitiva de dominio. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE
HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Mediante la Resolución de
fecha veintiuno de setiembre del año dos mil diez, obrante a folios cuarenta y
ocho del cuadernillo de casación, se declaró procedente el recurso de casación
interpuesto por Nélida Beatriz Díaz Chávez, por las causales de infracción nor-
mativa material y procesal. Al respecto sostiene lo siguiente: a) Respecto a la cau-
sal por infracción normativa material de los artículos 907 y 950 del Código Civil,
la impugnante expresa que la posesión que ostentan los demandantes nunca fue
pacífica, pues desde que tuvo conocimiento del despojo ha acudido a la autoridad
judicial a fin de instaurar la denuncia penal correspondiente. Afirma, que tam-
poco ha existido el plazo de cinco años, ya que el término prescriptorio para usu-
capir fue interrumpido con la denuncia penal instaurada en contra de Ludgerio
Asencio Reyes y Rodolfo Valiente Castillo, interrupción que opera por mandato
del artículo 1996 del Código Civil; refiere que tampoco existe la alegada buena
fe, ya que al ponerse en conocimiento de los accionantes que el bien inmueble era
de su propiedad en el mes de octubre del año mil novecientos noventa, la pre-
sunta buena fe se extinguió, por lo que es imposible que la buena fe haya
733
mediado por más de cinco años, tanto más si resultó vencedor en el proceso penal
por el despojo que sufrió, por lo que es de aplicación lo previsto en el artículo
907 del Código Civil. Agrega, que el demandante supo antes del año de la
adquisición que le habían vendido un bien ajeno, y además estuvo procesado en
el juicio penal por lo que también sabe que su vendedor fue condenado; b) Res-
pecto a la causal de infracción normativa procesal de los artículos 50 inciso 6,
122 inciso 3 y 197 del Código Procesal Civil, se denuncia que no se ha cumplido
con analizar en forma debida y razonada el expediente penal en el cual fue conde-
nado Rodolfo Valiente Castillo por el delito contra el patrimonio en la modalidad
de estelionato y contra la fe pública (falsificación de documentos en general) en
agravio de la Cooperativa de Vivienda El Pacífico Limitada, entre otros, relacio-
nando el requisito de la buena fe del demandante con los hechos antes señalados.
Agrega, que no se habría analizado la demanda de reivindicación presentada con
fecha seis de junio del año dos mil, obrante a folios trescientos ochenta y uno del
expediente principal, por lo que la impugnada adolecería de motivación defec-
tuosa. CONSIDERANDO: Primero.- Habiéndose declarado procedente una
causal por infracción normativa material y procesal, debe analizarse en primer
lugar la causal procesal, pues debido a su naturaleza y a los efectos que produce,
si mereciera amparo carecería de objeto pronunciarse respecto a la causal mate-
rial. Segundo.- Según se advierte de autos, Ludgerio Asencio Reyes y su esposa
Belinda Regina Valdivia Merino, postulan la presente demanda solicitando como
pretensión principal se declare que son propietarios por prescripción adquisitiva
de dominio, del bien inmueble ubicado en la Manzana “V”, Lote número veinti-
siete, urbanización El Pacífico, segunda etapa del distrito de San Martín de Porres
con un área de doscientos metros cuadrados, encontrándose en posesión pacífica,
pública y continua como propietaria desde el año mil novecientos noventa y cua-
tro hasta la actualidad; y como pretensión subordinada a la primera se les declare
propietarios por prescripción adquisitiva larga del predio sub materia, alegando
que los demandados tomaron posesión del bien inmueble materia de controversia
desde el mes de junio del año mil novecientos noventa en mérito al Contrato de
Compraventa celebrado con Rodolfo Valiente Castillo de fecha veintidós de
noviembre del año mil novecientos ochenta y nueve, el cual fue cancelado en dos
partes y desde esa fecha hasta la actualidad prosiguen en la posesión del mismo.
Agregan que durante la posesión del bien inmueble construyeron la fábrica que
existe actualmente en dicho bien, el cual comprende un sótano y dos plantas, y si
bien es cierto que respecto a dicho bien aparece como propietario registral la
Cooperativa de Vivienda El Pacífico Limitada fue porque a la fecha de celebración
del contrato de compraventa todavía no se había independizado el lote. Añaden
que la posesión de dicho bien inmueble la ostentan desde julio del año mil nove-
cientos noventa en que ingresaron al bien inmueble en forma pacífica hasta la
actualidad, habiendo formado su hogar conyugal en el inmueble sub materia.
Tercero.- Por sentencia de primera instancia de fecha veintidós de julio del año
dos mil nueve, el Cuarto Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte Superior
de Justicia de Lima Norte, declaró fundada en parte la demanda declarando a los
734
Anexos
demandantes propietarios por prescripción del referido bien inmueble, y cance-

lando los asientos de inscripción registral; concluyendo entre otros fundamentos
que: “(...) de la revisión y valoración conjunta de los medios probatorios aporta-
dos, no se advierte que los demandantes hayan ejercido violencia en el acceso a la
posesión del inmueble sub examine; en tanto que si bien del proceso penal que se
tiene a la vista se desprende que el representante de la Cooperativa de Vivienda
El Pacífico Limitada trescientos cuarenta y uno, denunció penalmente al deman-
dante Ludgerio Asencio Reyes, por hechos que habrían ocurrido en fecha veinti-
dós de noviembre del año mil novecientos ochenta y nueve (Delito de Usurpa-
ción), cuya circunstancia a tenor de lo dispuesto por el artículo mil novecientos
noventa y seis inciso 3 del Código Civil interrumpió la prescripción, sin embargo,
el hecho imputado no fue debidamente establecido; ello debido a la extinción por
prescripción de la acción penal en cuestión, expedida por el Décimo Noveno Juz-
gado Penal de Lima, que data del dieciocho de mayo del año mil novecientos
noventa y cuatro y a que se contrae la fotocopia certificada de folios cuatrocientos
setenta y dos del acompañado, por tanto, aquella interrupción quedó sin efecto
en aplicación analógica del artículo 1997 inciso 3 del Código Civil; debiendo
considerarse conforme a lo expresamente señalado por la demandada en su con-
testación de demanda, que no tomó posesión del citado inmueble no obstante
haberse dictado medida cautelar de ministración provisional al ser revocada la
misma (...) el plazo de cinco años como presupuesto para la adquisición de la pro-
piedad por prescripción que prevé el artículo 950 del Código Civil comenzó a
transcurrir a partir del dieciocho de mayo del año mil novecientos noventa y cua-
tro, fecha en que se expidió la resolución que liberó a la demandante de los car-
gos de naturaleza punible atribuibles en el proceso penal por lo que el dieciocho
de mayo del año mil novecientos noventa y nueve había operado dicho plazo lo
que se encuentra corroborado con los documentos de folios veinticinco a noventa
y dos (...)”. Cuarto.- El derecho a un debido proceso ha sido ampliamente deter-
minado a través de abundante jurisprudencia expedida por el Tribunal Constitu-
cional como la recaída en la sentencia de fecha cinco de octubre del año dos mil
siete del expediente signado con el número cuatro mil trescientos cuarenta y uno
- dos mil siete -HC/TC, cuyo noveno fundamento, establece que: “(...) Situación
diferente son los casos en los que se pone de manifiesto una deficiente motivación
de las resoluciones judiciales; respecto a este tema el Tribunal Constitucional ha
establecido que: ‘Uno de los contenidos del derecho al debido proceso es el dere-
cho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y con-
gruente con las pretensiones (...) ello garantiza que los jueces, cualquiera sea la
instancia a la que pertenezcan, expresen el proceso mental que los ha llevado a
decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de adminis-
trar justicia se haga con sujeción a la Constitución’ (Exp. Nº 1230-2002-PHC/
TC)” (el resaltado es nuestro). A partir de lo expuesto en el presente fundamento
es que se realizará el análisis de si la resolución ha atentado el principio y deber
de la motivación de las resoluciones judiciales, faltando al Principio de Congruen-
cia. Quinto.- En ese sentido, respecto a los agravios en los términos denunciados
735
por la recurrente, se advierte de autos que la Sala de mérito al expedir la resolu-

ción materia de impugnación, concluyó que: “(...) si bien se ha expedido senten-
cia condenándose a Rodolfo Valiente Castillo como autor del delito contra el
patrimonio estelionato y fe pública falsificación de documentos en general en
agravio de los demandantes, demandada y la Cooperativa de Vivienda El Pacífico
Limitada cuya decisión fue confirmada por la Sala Superior el cuatro de mayo del
año mil novecientos noventa y cinco (folios quinientos cuarenta y tres del acom-
pañado), sin embargo dicha decisión jurisdiccional no demuestra que el acto jurí-
dico celebrado entre el indicado Rodolfo Valiente Castillo y el demandante haya
sido producto de un acto concertado entre ellos y que haya estado destinado a
perjudicar los derechos de la demandada (...) de la revisión del proceso penal no
aparece que el demandante haya sido sindicado como coautor del delito contra el
patrimonio estafa modalidad estelionato, sino que por el contrario fue conside-
rado como agraviado de los ilícitos cometidos por el tantas veces mencionado
Rodolfo Valiente Castillo es decir no fue comprendido en la denuncia penal por
los delitos glosados ni tampoco condenado por el delito de usurpación que se le
imputó en razón de haberse resuelto la extinción de la acción penal incoada en su
contra por prescripción, en consecuencia no existe medio probatorio que acredite
la mala fe en el acceso de la posesión (...) se extrae que el adquiriente deman-
dante actuó de buena fe en cuanto creyó en la legitimidad de su posesión en fun-
ción de haber celebrado el acto de compraventa, de lo que se revela que los
demandantes no conocían de la falsificación atribuida al vendedor Rodolfo
Valiente Castillo ni que la demandada era la propietaria del aludido inmueble ni
mucho menos que la hayan despojado de la posesión (...)”; de lo cual se colige
que la Sala de mérito sí efectuó un análisis adecuado del proceso, pronunciándose
además sobre el proceso penal acompañado, y respecto al proceso de reivindica-
ción se ha determinado por las instancias de mérito que no se ha producido la
interrupción de la prescripción adquisitiva alegada por la impugnante a partir del
emplazamiento con la demanda incoada sobre reivindicación de fecha seis de
junio del 32158 Casación El Peruano miércoles 30 de noviembre de 2011 año
dos mil, por cuanto según su criterio, a dicha fecha ya habían transcurrido más
de cinco años desde que se ha emitido la citada extinción de la acción penal, por
ende no se configura la causal de infracción normativa procesal en la modalidad
de motivación defectuosa y falta de valoración conjunta de los medios probato-
rios. Sexto.- No habiéndose configurado la causal de infracción normativa proce-
sal, es menester emitir pronunciamiento respeto a la causal de infracción norma-
tiva material de los artículos 907 y 950 del Código Civil, advirtiéndose que la
impugnante insiste en cuestionar la buena fe de los actores en la adquisición de la
propiedad, pues –según refiere– estos tenían conocimiento de que se les había
vendido un bien ajeno y que su vendedor fue condenado; al respecto la instancia
de mérito ha dilucidado ampliamente dicho argumento, concluyendo: “(...) que el
adquirente demandante actuó de buena fe en cuanto creyó en la legitimidad de su posesión
en función de haber celebrado el acto de compraventa, de lo que se revela que los demandan-
tes no conocían de la falsificación atribuida al vendedor Rodolfo Valiente Castillo ni que la
736
Anexos
demandada era la propietaria del aludido bien inmueble ni mucho menos que la hayan
despojado de la posesión (...), si bien en el proceso penal acompañado la demandada entabló
una denuncia penal contra el demandante por el delito de usurpación en el año mil nove-
cientos noventa, sin embargo se desprende que el inmueble adquirido por la citada deman-
dada fue mediante documento privado de fecha veintiocho de agosto del año mil novecientos
noventa y nueve inscrito su derecho el siete de abril del año dos mil, en tal situación tam-
poco ha probado de modo fehaciente que cuando denunció la comisión del delito el cual
finalmente se extinguió por prescripción de la acción penal haya ostentado la condición de
propietaria que produzca consecuencias jurídicas como la interrupción de la prescripción, no
existiendo medio probatorio dirigido a probar que los demandantes hayan adquirido la
posesión por la fuerza ni se haya interrumpido la posesión (...)”; consecuentemente
tampoco se configura la causal de infracción normativa material denunciada.
Sétimo.- Por tanto, el pedido revocatorio de la resolución expedida por las ins-
tancias en grado inferior, materia del presente recurso de casación no resulta
amparable por la infracción normativa material y procesal denunciada; en conse-
cuencia, el presente recurso debe declararse infundado. Por tales consideraciones
y estando a la facultad conferida por el artículo 397 del Código Procesal Civil,
declararon: INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Nélida Beatriz
Díaz Chávez mediante escrito obrante a folios mil trescientos cincuenta y ocho;
en consecuencia: NO CASARON la sentencia de vista de fecha veintiuno de
abril del año dos mil diez, obrante a folios mil trescientos treinta y cinco; DIS-
PUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El
Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Ludgerio Asencio Reyes y otra
contra Nélida Beatriz Díaz Chávez y otros, sobre Prescripción Adquisitiva de
Dominio; y los devolvieron. Ponente Señora Aranda Rodríguez, Jueza Suprema.-
S.S. TICONA POSTIGO; ARANDA RODRÍGUEZ; PALOMINO GARCÍA;
VALCÁRCEL SALDAÑA; MIRANDA MOLINA.
737
Anexo 24
CAS. N° 2334-2011-CUSCO. Prescripción adquisitiva de dominio. Lima,

quince de julio del año dos mil once.- VISTOS; y, CONSIDERANDO: Pri-
mero.- Que, viene a conocimiento de esta Sala Suprema el recurso de casa-
ción obrante de fojas mil seiscientos doce a mil seiscientos diecisiete del expe-
diente principal, interpuesto el doce de mayo del año dos mil once, por René
Humberto Rozas Ochoa y Luis Horacio Rozas Ochoa representados por Mar-
lene Hidalgo Carrasco contra la sentencia de vista que confirma la apelada que
declaró fundada la demanda de Prescripción Adquisitiva de Dominio, corres-
pondiendo calificar los requisitos de admisibilidad y procedencia de dicho medio
impugnatorio conforme a la modificación establecida por la Ley número 29364.
Segundo.- Que, en cuanto a los requisitos de admisibilidad, es del caso señalar
que el presente recurso de casación acorde a lo dispuesto por el artículo 387 del
Código Procesal Civil, modificado por la Ley 29364, se ha interpuesto: a) Con-
tra la sentencia expedida por la Sala Superior respectiva que como órgano de
segundo grado, pone fin al proceso; b) Ante la Sala Superior que emitió la reso-
lución impugnada; c) Dentro del plazo previsto en la Ley contado desde el día
siguiente de notificada la resolución que se impugna conforme se corrobora de la
constancia de notificación de fojas mil seiscientos uno del expediente principal; y,
d) Adjuntando la constancia de pago de la Tasa Judicial obrante a fojas mil seis-
cientos nueve del referido expediente ascendente a quinientos setenta y seis nue-
vos soles. Tercero.- Que, en cuanto a los requisitos de procedencia, es del caso
indicar que los demandados René Humberto Rozas Ochoa y Luis Horacio Rozas
Ochoa, han actuado en el proceso representados por la abogada patrocinante de
ambos, según poder otorgado a fojas seiscientos sesenta y siete del expediente
principal, por ende debe colegirse que el recurso de casación interpuesto reúne el
requisito contemplado en artículo 388 inciso 1 del Código Procesal Civil, modi-
ficado por la Ley número 29364. Cuarto.- Que, en relación a los requisitos de
procedencia contenidos en el artículo 388 incisos 2, 3 y 4 del Código Procesal
Civil, las partes recurrentes debe describir con claridad y precisión la infracción
normativa o el apartamiento del precedente judicial, si denuncia la infracción
normativa tiene el deber procesal de demostrar la incidencia directa de la infrac-
ción sobre la decisión impugnada, así como señalar la naturaleza de su pedido
casatorio, si es anulatorio o revocatorio, y en el caso que fuese anulatorio, si este
es total o parcial y hasta dónde debe alcanzar dicha nulidad, y si es revocatorio
cómo debe actuar la Sala de Casación. Quinto.- Que, los recurrentes sustentan
738
Anexos
el presente medio impugnatorio en lo dispuesto por el artículo 386 incisos 2 y

3 del Código Procesal Civil, esto es la contravención de las normas que garanti-
zan el derecho a un debido proceso o la infracción de las normas esenciales para la
eficacia y validez de los actos procesales y la inaplicación de una norma de dere-
cho material; señalan en cuanto a la posesión pacífica que se ha demostrado que
los demandados han interpuesto denuncias por tentativa de usurpación del bien
inmueble sublitis con fecha nueve de mayo del año mil novecientos ochenta y
nueve, solicitud a fin de que se les otorguen garantías a la propiedad privada con
fechas trece de abril del año mil novecientos ochenta y tres y doce de abril de mil
novecientos ochenta y nueve, no siendo pacífica por tanto la posesión, lo que no
ha sido valorado por el A quo; afirman haber demostrado con las guías de telé-
fono correspondientes a los años dos mil seis y dos mil siete en relación a la pose-
sión continua que el domicilio real del demandante era el ubicado en el Jirón José
Gabriel Cosio número 204, Barrio Magisterial lo cual ha sido corroborado con la
respectiva constatación policial de la que se advierte que en las fracciones materia
de prescripción, distrito y provincia de Urubamba, Cusco se encuentra otra per-
sona distinta al demandante, refiriéndose en la declaración testimonial prestada
el por qué el demandante domicilia en la dirección antes indicada, no obstante
haber adquirido la propiedad del bien inmueble desde hace diez años, habiendo
su cónyuge trabajado antes como profesora por lo que consideran que se ha vul-
nerado el derecho al debido proceso; alegan que no puede darse la categoría de
justo título al documento denominado convenio de partes, el cual ha sido materia
de cuestionamiento y peritajes; indican que la Sala Superior ha valorado única-
mente las pruebas documentales de la parte contraria sin otorgar valor probato-
rio al título de propiedad de los demandados, así como a las pruebas documen-
tales, declaraciones testimoniales y prueba pericial contraviniendo lo dispuesto
por los artículos 191, 196 y 197 del Código Procesal Civil; arguyen que también
se afecta el derecho al debido proceso, al vulnerar de manera flagrante el dere-
cho a la propiedad legítima garantizada en la Constitución Política del Estado,
inaplicándose las normas contenidas en los artículos 196 y 197 del Código Pro-
cesal Civil ya mencionados y 950 del Código Civil. Sexto.- Que, de la lectura
del recurso de casación, se aprecia que las partes recurrentes no describen cla-
ramente la infracción normativa que incide directamente en el fallo, no estando
facultada esta Sala Suprema para sustituir a las partes por las omisiones en que
estas pudieran haber incurrido, correspondiendo precisar además, que el recurso
de casación por su naturaleza extraordinaria no debe ser confundido con la posi-
bilidad de acceder a una nueva instancia procesal, sino más bien su formulación
debe encuadrarse necesariamente dentro de las causales previstas en la ley, obser-
vándose asimismo que los recurrentes invocan causales que ya han sido deroga-
das coligiéndose que lo que en realidad cuestionan es el criterio jurisdiccional de
las instancias de mérito pretendiendo que este Supremo Tribunal efectúe la revi-
sión de los hechos que han sido determinados por los precitados órganos juris-
diccionales, así como la revalorización del caudal probatorio lo cual resulta ajeno
al debate casatorio, tanto más si el Código Procesal Civil, en materia de prueba
739
adopta el sistema de la libre valoración disponiendo el artículo 197 del Código

Civil, que solo serán expresadas en la decisión las valoraciones esenciales y deter-
minantes que sustentan la misma, en tal sentido al haber el A quo y la Sala Supe-
rior actuado así no significa que hayan dejado de valorar los medios probatorios
de la parte demandada; consecuentemente, no reúne el presente medio impugna-
torio los requisitos exigidos por el artículo 388 del Código Procesal Civil, modifi-
cado por la Ley número 29364; con la facultad conferida por el artículo 392 del
acotado Código Procesal; declararon: IMPROCEDENTE el recurso de casación
obrante de fojas mil seiscientos doce a mil seiscientos diecisiete del expediente
principal, interpuesto por René Humberto Rozas Ochoa y Luis Horacio Rozas
Ochoa representados por Marlene Hidalgo Carrasco contra la Sentencia de vista
obrante a fojas mil quinientos noventa y tres a mil seiscientos del citado expe-
diente, su fecha veinte de abril del año dos mil once; DISPUSIERON la publi-
cación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabili-
dad; en los seguidos por Alberto Guevara Ochoa contra René Humberto Rozas
Ochoa y otro, sobre Prescripción Adquisitiva de Dominio, y los devolvieron.
Ponente Señora Valcárcel Saldaña, Jueza Suprema.- SS. TICONA POSTIGO;
ARANDA RODRÍGUEZ; PALOMINO GARCIA; VALCÁRCEL SALDAÑA;
CASTAÑEDA SERRANO.
740
Anexo 25
CAS. N° 1564 - 2011-HUÁNUCO. Lima, dieciséis de junio del año dos

mil once.- VISTOS; con los cuadernos acompañados; y, CONSIDERANDO:
Primero.- Que, el recurso de casación interpuesto por Marco Antonio Galván
Ventura, representante de la Sucesión Intestada de Silvio Galván Boza, cumple
con los requisitos de forma para su admisibilidad, conforme lo exige el artículo
trescientos ochenta y siete del Código Procesal Civil, toda vez que se ha inter-
puesto contra una resolución que pone fin al proceso, ante el Órgano Jurisdic-
cional que emitió la resolución impugnada, dentro del plazo de diez días contado
desde el día siguiente de notificada la citada resolución y adjuntando el recibo
de la tasa judicial respectiva. Segundo.- Que, respecto a los requisitos de pro-
cedencia, la parte recurrente invoca como sustento de su recurso de casación la
causal de infracción normativa prevista en el artículo trescientos ochenta y seis
del Código Procesal citado, por cuanto se ha aplicado erróneamente el artículo
novecientos cincuenta del Código Civil, toda vez que la Sala Superior solo ha
realizado “(...) una apreciación subjetiva de la precitada norma, desconociendo mani-
fiestamente el ejercicio de la posesión, en la cual el poseedor que pruebe que hubo posesión
al inicio del plazo posesorio (...) se presume que estuvo en posesión en el tiempo interme-
dio, de acuerdo a la presunción establecida por el artículo novecientos quince del Código
Civil, hechos que fueron obviados (...)”; ya que en la resolución impugnada no se
cita que su poderdante Silvio Galván Boza también tuvo el ejercicio de la pose-
sión mediata del bien materia de litis, por cuanto al vencimiento del Contrato de
Mutuo Anticrético, con el consentimiento de la demandada, su poderdante con-
dujo el inmueble como propietario, esto es, con animus domini; además, las ins-
tancias de mérito no han compulsado adecuadamente todos los medios de prueba
ofrecidos por la parte recurrente, con los cuales se acredita que el citado poder-
dante efectuó los pagos de autoavalúo del bien materia de controversia desde el
año dos mil dos, por lo que de forma errónea se ha desconocido que dicho poder-
dante haya poseído el bien materia de litis como propietario; sin embargo, no se
ha tomado en cuenta que se portó como propietario, cumpliendo todas sus obli-
gaciones y ejerciendo los derechos inherentes que de tal estado se derivan; final-
mente, tanto la demandada como la litisconsorte necesaria pasiva no cuentan con
título de propiedad alguno, o en su defecto con una declaratoria de herederos,
que les permita reclamar como propietarias el bien inmueble materia de litigio,
habiendo esta última tratado de acreditar dicha situación con documentos fal-
sos que no fueron tomados en cuenta, sin embargo se dispuso elevar a escritura
741
pública el derecho de propiedad del inmueble, cuando la pretensión de la litis-

consorte necesaria pasiva no es aquella. Tercero.- Que, evaluando los requisitos
de procedencia previstos en el artículo trescientos ochenta y ocho del Código Pro-
cesal Civil, se advierte que la parte recurrente no ha consentido la resolución de
primer grado, cumpliendo así con el requisito contemplado en el inciso primero
de la indicada norma procesal; y si bien cumple con señalar con claridad y preci-
sión la infracción normativa incurrida, conforme a la exigencia contemplada en el
inciso segundo del mismo dispositivo, sin embargo, se tiene que la norma proce-
sal exige que la infracción normativa incida directamente sobre la decisión conte-
nida en la resolución impugnada, conforme a lo previsto en el inciso tercero del
precitado artículo, lo que no ocurre en autos; por cuanto el recurso de casación
es un medio impugnatorio de carácter extraordinario y formalísimo, y que solo
puede basarse en cuestiones netamente jurídicas pero no fácticas o de revalora-
ción de pruebas, teniendo en cuenta, además, que el referido medio impugna-
torio tiene por finalidad esencial la adecuada aplicación del derecho objetivo al
caso concreto, así como la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la Corte
Suprema de Justicia de la República; por lo tanto, su fundamentación deberá ser
clara, precisa y concreta, indicando para ello la causal pertinente y los requisi-
tos de fondo en que se sustenta. Además, las instancias de mérito han estable-
cido que si bien el poderdante Silvio Galván Boza mantuvo la posesión continua
sobre el inmueble materia de litis, este no ejerció la posesión con animus domini
–como propietario–, pues fue en mérito del Contrato de Mutuo Anticrético que
Silvio Galván Boza, quien actuó en su condición de acreedor anticrético, obtuvo
la posesión del bien inmueble materia de litis; asimismo, se ha precisado que el
referido Contrato no es un documento idóneo que constituya justo título y que
pueda ser usado para transferir la propiedad del bien inmueble. Cuarto.- Que,
siendo así, de conformidad con lo dispuesto en el artículo trescientos noventa y
dos del Código Procesal Civil, modificado por el artículo uno de la Ley número
veintinueve mil trescientos sesenta y cuatro, corresponde desestimar el recurso de
casación en todos sus extremos. Por estos fundamentos, declararon: IMPROCE-
DENTE el recurso de casación interpuesto por Marco Antonio Galván Ventura,
representante de la Sucesión Intestada de Silvio Galván Boza, mediante el escrito
obrante a fojas mil ciento veinticinco del expediente principal, contra la senten-
cia de vista de fojas mil ciento trece del citado expediente, de fecha dieciséis de
marzo del año dos mil once; DISPUSIERON la publicación de la presente reso-
lución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por la
Sucesión Intestada de Silvio Galván Boza contra Matilde Reyna Ríos Landa de
Aguirre y otra, sobre Prescripción Adquisitiva de Dominio y otra; y los devol-
vieron. Ponente Señor Ticona Postigo, Juez Supremo.- SS. TICONA POSTIGO,
ARANDA RODRÍGUEZ, PALOMINO GARCÍA, VALCÁRCEL SALDAÑA,
MIRANDA MOLINA.
742
Anexo 26
CAS. N°1502-2011-CALLAO. Prescripción adquisitiva de dominio. Lima,

dieciséis de junio del año dos mil once.- VISTOS; y, CONSIDERANDO: Pri-
mero.- El recurso de casación interpuesto a fojas doscientos setenta y uno del
expediente principal por la Comisión de Gestión de Comercio Informal Mi Perú
- Ventanilla - Mercado Central, a través de su representante Deysi Raquel Uribe
Mejía, cumple con los requisitos de admisibilidad, de conformidad con lo exi-
gido por el artículo trescientos ochenta y siete del Código Procesal Civil, modifi-
cado por la Ley número veintinueve mil trescientos sesenta y cuatro. Segundo.-
Al no haber consentido la sentencia de primera instancia, que le ha sido adversa,
satisface la exigencia del artículo trescientos ochenta y ocho inciso primero del
Código Procesal Civil. Tercero.- Como sustento de su recurso denuncia: A)
La Sala Superior al dictar sentencia no ha valorado los medios probatorios en
su conjunto, vulnerando no solo el artículo ciento noventa y siete del Código
Procesal Civil, sino que también ha vulnerado su derecho al debido proceso,
amparado en el artículo siete de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en concor-
dancia con el artículo primero del Título Preliminar del Código Procesal Civil
y el inciso tercero del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política
del Estado. B) En autos, en el anexo uno - D de los medios probatorios de la
demanda, obra la carta número 554-2008-JL-ENACE, donde la empresa deman-
dada comunica que está dispuesta a transferir el inmueble sublitis. Los acápites
siete, ocho, nueve, diez, once, doce, trece, catorce y quince de los análisis en nin-
gún momento hacen mención a los instrumentos probatorios adjuntados por su
parte y no considera la carta número 1450-2007-JL-ENACE, que es un docu-
mento que la parte demandada se comprometió a adjudicarles el bien sublitis,
por lo que ha existido justo título y buena fe. C) El A quo no solo no ha valorado
todos los medios probatorios en su conjunto, sino que, además, no ha aplicado
los criterios jurídicos antes señalados al dictar la apelada y más aún, de la lec-
tura de la sentencia se aprecia que está debidamente fundamentada a su favor,
por lo que existe en el auto de vista una valoración indebida de los medios pro-
batorios, sin tenerse en consideración los artículos ciento noventa y siete, ciento
noventa y uno y ciento ochenta y ocho del Código Procesal Civil, así como se
ha violado el artículo siete de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en concor-
dancia con el artículo primero del Título Preliminar del Código Civil, que tiene
como fundamento el artículo ciento ochenta y ocho de la Constitución Política
del Estado, no estando incursa la recurrente en el artículo novecientos noventa
743
y uno del Código Civil. Cuarto.- Los extremos A) y B) deben desestimarse, por
cuanto la recurrente pretende una nueva valoración de los medios probatorios,
lo cual no es parte del oficio casatorio, de conformidad con los fines estableci-
dos por el artículo trescientos ochenta y cuatro del Código Procesal Civil; ello por
cuanto el Ad quem ha cumplido con valorar las cartas a que alude la recurrente
(554-2008-JL-ENACE, 1450-2007-JL-ENACE), tal como puede apreciarse en el
punto quince, ab initio, de la sentencia impugnada. Por consiguiente, no existe la
infracción denunciada, por lo cual no se da cumplimiento, en rigor, a la exigen-
cia del artículo trescientos ochenta y ocho, inciso segundo del Código Procesal
Civil. Quinto.- La denuncia contenida en el apartado C) carece del requisito de
claridad y precisión, establecido en el artículo trescientos ochenta y ocho, inciso
segundo del Código Procesal Civil, puesto que la recurrente se limita a invo-
car la infracción de los artículos ciento noventa y siete, ciento noventa y uno y
ciento ochenta y ocho del Código Procesal Civil, artículo sétimo de la Ley Orgá-
nica del Poder Judicial, en concordancia con el artículo primero del Título Preli-
minar del Código Civil; sin embargo, de modo incongruente, su argumentación
está orientada a la revaloración de los medios probatorios; además, esto último
es ajeno al oficio casatorio, conforme se ha manifestado antes. Por las conside-
raciones expuestas, de conformidad con el artículo trescientos noventa y dos
del Código Procesal Civil, declararon: IMPROCEDENTE el recurso de casación
interpuesto por la Comisión de Gestión de Comercio Informal Mi Perú - Venta-
nilla - Mercado Central, a través de su representante Deysi Raquel Uribe Mejía
contra la sentencia de vista de fecha veintiséis de enero del año dos mil once a
fojas doscientos cincuenta y siete del expediente principal; DISPUSIERON la
publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano; bajo respon-
sabilidad; en los seguidos por Comisión de Gestión de Comercio Informal Mi
Perú - Ventanilla - Mercado Central contra la Empresa Nacional de Edificacio-
nes - ENACE en liquidación, sobre Prescripción Adquisitiva de Dominio, y los
devolvieron. Ponente Señor Miranda Molina, Juez Supremo.- SS. TICONA POS-
TIGO, ARANDA RODRÍGUEZ, PALOMINO GARCÍA, VÁLCARCEL SAL-
DAÑA, MIRANDA MOLINA.
744
Anexo 27
CAS. N° 3946-2009-LAMBAYEQUE. Prescripción adquisitiva de dominio.

Lima, veintidós de setiembre del año dos mil diez.- LA SALA CIVIL TRANSI-
TORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA;
con el acompañado, vista la causa número tres mil novecientos cuarenta y seis
guión dos mil nueve, en Audiencia Pública de la fecha, y producida la votación
con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia. MATERIA DEL RECURSO: Se
trata del recurso de casación interpuesto por Adriana Coronado Carranza,
mediante escrito de fojas mil seis, contra la sentencia de vista de fojas mil, su
fecha diez de agosto del año dos mil nueve, expedida por la Segunda Sala Civil de
la Corte Superior de Justicia de Lambayeque. FUNDAMENTOS DEL
RECURSO: El recurso de casación fue declarado procedente por resolución de
fecha catorce de enero del año dos mil diez, obrante a fojas veintiuno del cuader-
nillo de casación, por la causal de infracción normativa material y procesal,
siendo estas: Primera Infracción: Descripción e incidencia.- Infracción al
artículo 950 del Código Civil, señalando que se ha incurrido en error en la inter-
pretación de la norma indicada, pues se les atribuye la condición de trabajadores
de César Augusto Orrego Graner, sin considerar que dicha persona falleció el
diez de septiembre de mil novecientos setenta y tres; señalando que, después del
fallecimiento, siguieron ostentando la posesión a titulo de propietarios; reafir-
mando su argumento pues, de haber sido trabajadores (supuesto que niegan)
dicho vínculo laboral habría concluido el diez de septiembre de mil novecientos
setenta y tres, pues después de ese hecho continuaron en la posesión, sin que
exista de por medio ningún tipo de dependencia o subordinación; Segunda
Infracción: Descripción e incidencia.- Infracción a los incisos 3 y 5 del
artículo 139 de la Constitución Política del Estado y a los artículos 188, 191 y
197 del Código Procesal Civil, señalando que la Sala Superior ha excluido de la
valoración probatoria a las declaraciones testimoniales, sin expresar las razones
que determinaron ese proceder; además, no se exponen las consideraciones por
las cuales desvirtúan los fundamentos presentados en su recurso de apelación; por
otro lado, hay infracción a los artículos 188 y 191 del Código precitado, al afir-
marse que las testimoniales carecen de eficacia probatoria, pues la actividad pro-
batoria es libre, ya que no se puede asignar un valor determinado a un medio
probatorio, por cuanto ello es propio valor determinado a un medio probatorio,
por cuanto ello es propio de un sistema de valoración de prueba tasada; a ello
agrega, en la recurrida se indica que la única declaración jurada del impuesto
745
predial aparece a nombre de César Augusto Orrego Graner, por lo que se puede
inferir que la referida persona (fallecida en el año mil novecientos setenta y tres)
dispuso el pago, lo cual resulta absurdo, sin evaluar la Sala Superior que por exi-
gencia de las normas reguladoras de las declaraciones juradas del impuesto pre-
dial y la rigidez del procedimiento, la Municipalidad Provincial de Chiclayo, con-
signó en el formulario de declaración jurada a quien aparecía registrado en su
base de datos; y CONSIDERANDO: Primero.- Al haberse declarado proce-
dente el recurso por infracción normativa de normas de alcance procesal y sustan-
tivo, corresponde analizar en primer término las infracciones procesales, pues de
ser amparadas conllevarían a que este Supremo Colegiado establezca el alcance
de a nulidad procesal hasta el acto donde se produjo el vicio insubsanable y tras-
cendente, con lo cual carecería de objeto el análisis de las infracciones sustantivas;
Segundo.- Del análisis y desarrollo de la segunda infracción declarada proce-
dente por esta Sala Suprema, tenemos que los artículos 188, 191 y 197 de
Código Procesal Civil están relacionados a los fines de la actividad probatoria y su
valoración conjunta y razonada por parte de los Magistrados, pero ese razona-
miento y valoración no deben quedar en la esfera interna del Juzgador sino que,
como una de las garantías contenidas en el derecho al debido proceso contenido
en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, se exige que
los Magistrados exterioricen su razonamiento factico jurídico y la forma en que
han valorado las pruebas en su conjunto (siempre que hayan sido admitidas y
actuadas en el proceso) las que finalmente permitirán conocer la forma en que
arribaron un fallo o sentencia. Todos estos elementos y garantías para los justicia-
bles deben estar plasmados en la parte considerativa de las resoluciones judiciales
donde los Magistrados desarrollan su argumentación y motivan debidamente sus
decisiones tal como lo prescribe el inciso 5 del artículo 139 de la Constitución
Política del Estado, de manera que las partes procesales puedan ejercer su dere-
cho de defensa reconocida en forma expresa en nuestro Tribunal Constitucional
en el considerando once del Expediente numero 1230-2002-HC/TC - Lima de
fecha veinte de junio del año dos mil dos; Tercero.- En el caso concreto tenemos
que el A quo ha actuado y valorado las declaraciones testimoniales ofrecidas por
la recurrente en su demanda, lo cual se ve reflejado en su sentencia de fojas nove-
cientos treinta en sus considerandos cuarto y quinto; es más, le sirven de argu-
mento para señalar la existencia de una posesión continua, pacífica y pública por
parte de los accionantes, mas no para determinar su posesión como propietarios,
al existir otros medios probatorios que le causaron tal convicción al juez, lo que
denota la valoración conjunta del caudal probatorio. La Sala Superior al
momento de resolver el recurso de apelación, reproduce los fundamentos de la
sentencia apelada y además agrega sus propios considerandos, situación prevista
en el artículo 12 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, señalando que existen
determinados actos o hechos que causan convicción que una persona se conduce
como propietario como por ejemplo el pago de tributos y servicios, donde la
prueba testimonial carece de eficacia probatoria, pues ellos se debe acreditar con
prueba documental; Cuarto.- Asimismo la recurrente en su demanda adjunta
746
Anexos
una Declaración Jurada de Impuesto Predial del año mil novecientos noventa y
seis a nombre de César Augusto Orrego Graner (obrante a fojas veinte), la misma
que la Sala considera no idóneo o impertinente para probar su posesión como
propietarios, situación que resulta atribuible a los accionantes quienes tienen la
carga de la prueba de los hechos en que sustentan su pretensión, al amparo del
artículo 196 del Código Procesal Civil, por lo tanto, no se evidencia vulneración o
infracción alguna a las normas procesales invocadas en este extremo y de su fun-
damentación se tiene que en puridad se pretende una revalorización de los
medios probatorios, situación que, es ajena a los fines de la casación; Quinto.- En
cuanto a la primera infracción, se tiene que el artículo 950 del Código Civil esta-
blece los requisitos que debe cumplir el poseedor para adquirir un inmueble por
prescripción, siendo estos: la posesión continua, pacífica y pública como propieta-
rio (el subrayado es nuestro), y se encuentra acreditado y probado tanto en las
resoluciones de primera como segunda instancia, que han llegado a dicho con-
vencimiento de la valoración conjunta y razonada de las pruebas aportadas en el
proceso, que los accionantes, si bien han acreditado su posesión continua, pacífica
y pública, no han ejercido esas atribuciones como propietarios tal como lo exige
la citada norma, toda vez que existe en autos un reclamo por incumplimiento de
salarios impagos ante la autoridad administrativa de trabajo por parte del señor
Conrado Olivera Vílchez en su condición de guardián del predio materia de litis
de fojas setecientos veintiuno y señala como su centro de trabajo el inmueble que
se pretende usucapir, así como el embargo que trabaron por dicho concepto y
que obra en fojas doscientos setenta y cinco, quedando acreditada su relación de
dependencia o subordinación respecto al señor César Orrego Graner, por lo que
al incumplir dicho requisito (poseer como propietario) que debe ser concurrente
con los demás citados, carece de objeto examinar o contabilizar el tiempo de
posesión que tienen sobre el inmueble, y es que el recurso de casación al ser de
naturaleza extraordinaria, tiene por finalidad la aplicación del derecho objetivo al
caso concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la Corte
Suprema de Justicia de la República no pudiendo este Supremo Colegiado, reali-
zar una reexamen de los hechos ni una revaloración de las pruebas actuadas, tal
como se pretende en el fondo. Estando a las consideraciones precedente y a lo
previsto por la primera parte del artículo trescientos noventa y siete del Código
Procesal Civil, declararon: INFUNDADO el recurso de casación interpuesto a
fojas mil seis por Adriana Coronado Carranza contra la sentencia de vista de
fecha diez de agosto del año dos mil nueve, en consecuencia NO CASARON la
sentencia de vista obrante a fojas mil, expedida por la Segunda Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia de Lambayeque; y , DISUPUSIERON la publicación
de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en
los seguidos por Adriana Coronado Carranza y otro contra Martin Orrego
D’Almeida y otro, sobre Prescripción Adquisitiva de Dominio; y los devolvieron.
Ponente: Señor Palomino García, Juez Supremo.- SS. TICONA POSTIGO,
PALOMINO GARCIA, MIRANDA MOLINA, ARANDARO RODRIGUES,
VALCARCEL SALDAÑA.
747
Anexo 28
CAS. N° 4039-2010-LAMBAYEQUE. Lima, seis de diciembre de dos mil

quince. LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMA-
NENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA:
VISTOS: con los acompañados, en Audiencia Pública llevada a cabo en la fecha
con los Jueces Supremos Távara Córdova, Acevedo Mena, Yrrivarren Falleque,
Torres Vega y Chávez Zapater, oído el informe oral de la parte demandada, se
emite la siguiente sentencia. I. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso
de casación interpuesto por el Proyecto Especial Olmos Tinajones - PEOT, de
fecha once de junio de dos mil once, a fojas mil doscientos setenta y cinco contra
la sentencia de vista de fecha tres de mayo de dos mil diez, obrante a fojas mil
doscientos cuarenta y seis, expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Supe-
rior de Justicia de Lambayeque, que Confirmando la sentencia apelada, declara
Fundada la demanda sobre Expropiación, con lo demás que contiene en los segui-
dos por la parte recurrente contra don Marco Arnaldo Urdampilleta Ramírez y
otros. II. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Por resolución de fojas ciento
diecisiete del cuaderno formado en esta Sala Suprema, se ha declarado la proce-
dencia del Recurso de Casación, por las siguientes causales: a) Infracción nor-
mativa del artículo 15.1 de la Ley N° 27117. Sostiene que del análisis de ese
precepto normativo se desprende en primer orden que la expropiación com-
prende la transferencia forzosa del derecho de la propiedad privada autorizada
únicamente por ley expresa del Congreso a favor del Estado. Precisa que en el
caso de autos no se ha acreditado de manera clara los daños y perjuicios en agra-
vio de los demandados, ni tampoco estos lo han invocado, consecuentemente, la
indemnización justipreciada viene a ser el valor de tasación comercial debida-
mente actualizada del bien expropiado, por lo que no podría integrarse a la refe-
rida indemnización monto adicional de la compensación; b) Infracción norma-
tiva del artículo 15.4 de la Ley N° 27117. Señala que la resolución a la que se
refiere el artículo 8 de esa misma ley, están referidas a la Resolución Gerencial
número 683/2006 GR.LAM.GG del veintiséis de diciembre de dos mil seis; fecha
en la cual no se podían incluir mejoras u obras adicionales en el predio sub litis,
tendientes a incrementar el valor de tasación del predio, siendo oportuno consi-
derar la tasación del CONATA que data del mismo año. Sin embargo se ha con-
siderado oportuno valorar el hecho de que se han hecho inversiones en el citado
predio respecto de las defensas ribereñas y otras mejoras realizadas con posteriori-
dad al año dos mil seis que recogen las pericias de parte y de oficio del REPEJ,
748
Anexos
alegando que los citados informes periciales deben de ser valorados, solo por el
hecho de no haber sido observados en acto procesal distinto al de la Audiencia de
informe y debate pericial, sin considerar por lo dispuesto por este artículo;
c) Infracción normativa del artículo 18 de la Ley N° 27117. Indica que, de
esa norma, se podría afirmar que la actualización a la que se refiere está orientada
al periodo de tiempo surgido desde la fecha de realización de la pericia oficial y
obligatoria del CONATA y el de la fecha de presentación de la demanda, la que
se da en aproximadamente casi un año, cálculo del cual que no tendría, según el
INEI, porque surgir el importe de S/. 496,513.14 (cuatrocientos noventa y seis
mil quinientos trece Nuevos Soles con catorce céntimos) cifra que más bien
resulta ser diferencial de la tasación emitida por el REPEJ en relación a la del
CONATA, a pesar de ello el A quo en sentencia corroborada por el Ad quem
señala que dicho monto se aplica en función de los índices pre fijados por el
INEI, olvidando que CONATA emitió el referido dictamen conteniendo la tasa-
ción comercial actualizada, de fecha seis de diciembre de dos mil seis, conclu-
yendo que el predio tenía un valor de S/. 1’505,692.36 (un millón quinientos
cinco mil seiscientos noventa y dos Nuevos Soles con treinta y seis céntimos), sin
embargo al haberse emitido otra pericia valorativa por el REPEJ, arroja como
suma del precio S/. 2’002,205.50 (dos millones dos mil doscientos cinco Nuevos
Soles y cincuenta céntimos) siendo esta última la que tomará en cuenta el juzga-
dor al momento de resolver; d) Infracción normativa del artículo 525 del
Código Procesal Civil. Sostiene que, al momento de emitir el fallo, la recurrida
se basa en el dispositivo materia de denuncia respecto de que la tasación realizada
por peritos judiciales deberá ser actualizada, debiendo someterse a contradicción
de ser el caso; sin embargo, al existir norma expresa y específica sobre la materia
debe considerarse a esta última por haber sido la más idónea al caso sub materia,
en razón de que dicha ley de expropiaciones señala textualmente un procedi-
miento distinto al fijado por el cuerpo normativo materia de denuncia; en tal
sentido, dicho fallo cuestiona la supuesta falta de diligencia en la representación
de la demandante relacionada a las observaciones sobre las pericias emitidas en el
proceso, no obstante, en la sentencia de primera instancia, se detalla “este dicta-
men no fue observado por las partes”, afirmación que no es cierta pues la parte
demandante lo observó alegando que debió realizarse el debate pericial y además
que la tasación debe hacerse a la fecha de expedición de la resolución que aprueba
la expropiación, tomando en cuenta que solo resulta aplicable la actualización de
dicha indemnización conforme a los índices del INEI sobre la base del valor
comercial del bien, porque los peritos han considerado obras y bienes inexistentes
al momento de la publicación en el Diario Oficial. III. CONSIDERANDO: Pri-
mero.- Como se observa de la demanda de fojas ciento cincuenta y nueve la pre-
tensión radica en que se declare expropiado el bien denominado “El Limón”, ubi-
cado en el Distrito de Vega Cañaris, Provincia de Ferreñafe, Departamento de
Lambayeque, con unidad catastral actual N° 00179, de un área total de 36,7485
hectáreas, disponiéndose la transferencia del derecho de propiedad de ese
inmueble cuyas características, linderos y medidas perimétricas están consignadas
749
detalladamente en el Informe Técnico legal del Proyecto Especial de Titulación

de Tierras - PETT y/o COFOPRI, y la desocupación y entrega del bien expro-
piado en el plazo mínimo al que hace referencia el inciso 6 del artículo 528 del
Código Procesal Civil, bajo apercibimiento de ordenarse la desocupación forzada
de los ocupantes con el auxilio de la fuerza pública, según el tenor de la
demanda. Segundo.- Se observa de autos que la litis se centra en la oposición
propuesta por doña Mercedes Urdampilleta Ramírez, contra la tasación comer-
cial del predio denominado “El Limón”, formulada por el Consejo Nacional de
Tasaciones (en adelante CONATA), el cual le otorgó un valor del inmueble de
S/. 1´505,692.36 (un millón quinientos cinco mil seiscientos noventa y dos Nue-
vos Soles con treinta y seis céntimos), en oposición a la pericia obrante a fojas
cuatrocientos cincuenta y tres, formulada por los peritos del Registro de Peritos
Judiciales (REPEJ) en la que se concluye que el valor del inmueble asciende a
S/. 2’002,205.50 (dos millones dos mil doscientos cinco Nuevos Soles y cincuenta
céntimos), estableciendo las instancias de mérito el pago de la diferencial consis-
tente en S/. 496,513.14 (cuatrocientos noventa y seis mil quinientos trece Nue-
vos Soles con catorce céntimos), suma que será actualizada conforme al artículo
18 de la Ley N° 27117, conforme a los términos de las sentencias de mérito. Ter-
cero.- Antes de absolver la presente litis, conviene precisar el contenido histórico
que se le ha venido dando a la institución de expropiación. Es así que, ya en el
Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia de Joaquín Escriche, se ha
definido a la expropiación como “El acto de quitar a uno la propiedad de una cosa que
le pertenece. Úsase ahora de esta voz para designar la venta, cesión o renuncia que una per-
sona o cuerpo tiene que hacer de una cosa de su propiedad, cuando se le exige este sacrificio
por obras de interés público” (subrayado nuestro). Por su parte, Guillermo Cabane-
llas –siguiendo a Escriche– definía este instituto como “El acto de quitar a uno la
propiedad de la cosa que le pertenece. Se dice que la expropiación es forzosa si se hace con
arreglo a la ley, y se designa así la venta, cesión o renuncia que una persona o entidad tie-
nen que hacer de una cosa de su propiedad cuando se le exige este sacrificio para obras de
interés público” (subrayado nuestro). Cuarto.- Como se desprende de las citas
transcritas en el considerando precedente, un elemento constante que se presenta
es el interés o la utilidad pública como la justificación para la transferencia for-
zosa de la propiedad. Es decir, resulta ser un elemento necesario sin el cual la
expropiación no podría darse. Es así que, el artículo 4 de la Ley N° 27117, Ley
General de Expropiaciones, preceptúa que “En la ley que se expida en cada caso
deberá señalarse la razón de necesidad pública o seguridad nacional que justi-
fica la expropiación, así como también el uso o destino que se dará al bien a
expropiarse”. Por otra parte el artículo 2 de ese mismo cuerpo normativo define
la expropiación como “(...) la transferencia forzosa del derecho de propiedad
privada, autorizada únicamente por ley expresa del Congreso en favor del
Estado, a iniciativa del Poder Ejecutivo, Regiones o Gobiernos Locales y previo
pago en efectivo de la indemnización justipreciada que incluya compensación
por el eventual perjuicio”. Resulta entonces que, otro elemento necesario –ade-
más de la utilidad o el interés público– es la presencia de una indemnización
750
Anexos
justipreciada que enmarque también en ella, además una compensación por el

posible perjuicio causado. Con respecto a este último punto el Tribunal Constitu-
cional ha establecido que “(...) toda persona tiene derecho a recibir una indemnización
justipreciada que incluya la compensación por el eventual perjuicio como consecuencia de
haber sido privada de su propiedad en un procedimiento expropiatorio”. Ello debe con-
cordarse con lo previsto en el artículo 15.1 de la Ley N° 27117 –disposición
materia de denuncia y citada en el literal a)– el cual preceptúa que “La indemni-
zación justipreciada comprende el valor de la tasación comercial debidamente
actualizada del bien que se expropia y la compensación que el sujeto activo de la
expropiación debe abonar en caso de acreditarse fehacientemente daños y per-
juicios para el sujeto pasivo originados inmediata, directa y exclusivamente por
la naturaleza forzosa de la transferencia”. Quinto.- Se observa entonces que, la
indemnización justipreciada se encuentra comprendida por dos elementos adicio-
nales a) el valor de la tasación comercial debidamente actualizada del bien que se
expropia, y, b) la compensación que el sujeto activo de la expropiación debe abo-
nar en caso de acreditarse fehacientemente daños y perjuicios para el sujeto
pasivo originados inmediata, directa y exclusivamente por la naturaleza forzosa
de la transferencia. Daños y perjuicios que deben encontrarse acreditados en el
proceso. Sexto.- En el presente caso, se aprecia del literal c), del tercer conside-
rando de la sentencia de vista que, aquella precisa que en la contestación de la
demanda la emplazada, doña Mercedes Urdampilleta Ramírez, tan solo formuló
oposición o reparos respecto de la tasación actualizada del bien mas no formula
pretensión relativa a la compensación por los presuntos daños y perjuicios que se
hubiera irrogado con el acto de expropiación, conforme se acredita de los medios
probatorios propuestos por la co-demandada, razón por la cual tampoco se fijó
como punto controvertido la presunta pretensión compensatoria, no siendo
entonces materia de pronunciamiento por parte de las instancias de mérito. Por
tal razón, no se ha producido infracción normativa alguna referida a este
extremo, por cuanto no se ha integrado –como mal afirma el impugnante– a la
indemnización establecida, monto adicional de compensación, en consecuencia,
los argumentos relacionados al literal a) citado en el presente recurso, carecen de
asidero. Sétimo.- En relación a la disposición materia de denuncia en el literal b),
esto es, el artículo 15.4 de la Ley N° 27117, aquel preceptúa que “En ningún caso
la indemnización justipreciada podrá comprender el valor de las mejoras realizadas en el
bien a expropiar por el sujeto pasivo con posterioridad a la fecha de publicación de la reso-
lución a que se refiere el artículo 8 de la presente Ley”. Conforme a los argumentos
expuestos por el recurrente, este considera que las instancias de mérito, al recoger
la pericia de oficio del REPEJ, se ha considerado las mejoras realizadas posteriores
a la Resolución General 683/2006 GR.LAM.GG, del veintiséis de diciembre de
dos mil seis, resolución a que hace referencia el artículo 8 de ese cuerpo norma-
tivo. Sin embargo, se observa del literal b), del cuarto considerando de la resolu-
ción recurrida, que aquella no hace referencia a mejoras realizadas, sino a una
omisión en la pericia realizada por CONATA, alegando la importancia de la
defensa ribereña para el predio sublitis, fundamento que fue materia de la pericia
751
respectiva, actuada en la etapa procesal correspondiente, y que no fuera obser-

vada sustentadamente por el ahora impugnante en su oportunidad. Se desprende
entonces que no existe una infracción normativa del dispositivo materia de
denuncia en la resolución impugnada, toda vez que no se ha producido el
supuesto de hecho previsto en ese dispositivo, razones por las cuales el presente
agravio tampoco puede estimarse. Octavo.- Con respecto al agravio citado en el
literal c), el artículo 18 de la Ley N° 27117, establece que: “La indemnización jus-
tipreciada se actualiza para su consignación mediante la aplicación del Índice de Precios al
por Mayor que publica el Instituto Nacional de Estadística e Informática - INEI. Por los
meses o fracciones de mes cuyos índices no se hubieren publicado a la fecha de la consigna-
ción, se utilizará proporcionalmente el índice del último mes publicado”. Como se observa
de los alegatos del recurrente, aquel cuestiona la diferencia existente en la tasa-
ción realizada por los peritos del REPEJ, con la establecida por la CONATA por
el monto de S/. 496,513.14 (cuatrocientos noventa y seis mil quinientos trece
Nuevos Soles y catorce céntimos), señalando que dicho monto en nada se condice
con la aplicación del índice de precios al por mayor que publica el INEI. En
cuanto a este extremo, se aprecia del literal c), del cuarto considerando de la reso-
lución recurrida en este extremo, que esta se encuentra justificada por la diferen-
cia de dos años que existe entre ambas tasaciones, siendo lógico que en este
periodo haya variado el precio del bien. En tal sentido, encontrándose justificada
la recurrida en este extremo tampoco puede ampararse, tanto más, si ello conlle-
varía a que esta Sala Suprema realice una revaloración de los medios probatorios,
cuestión que es ajena a los fines del recurso de casación. Noveno.- Es necesario
además precisar que, el artículo 17 de la Ley N° 27117, Ley general de Expropia-
ciones, establece que “En caso que el sujeto activo de la expropiación observe la preten-
sión de compensación del sujeto pasivo esta será fijada por el Poder Judicial o Tribunal
Arbitral, sobre las bases de las pruebas que se actúen, de los fundamentos que expresen las
partes y de las reglas de la crítica. Además deberá estimarse de acuerdo a la finalidad a
que estaba destinado el bien al disponer la expropiación”, siendo entonces el Poder
Judicial el que fijará la compensación pertinente, dando mérito razonado a las
pruebas o peritajes presentados por las partes. Décimo.- Finalmente, en cuanto
al agravio señalado en el literal d), como se observa que lo que el recurrente en
realidad impugna es la pertinencia del artículo 525 del Código Procesal Civil
para la solución del caso de autos, en mérito que dicho dispositivo fue aplicado
por la recurrida, conforme se observa de su sexto considerando. Al respecto el
recurrente no toma en consideración, primero, que dicho artículo del Código
Procesal Civil fue modificado por la disposición modificatoria única de la Ley
N° 27117, Ley General de Expropiaciones, dada su utilidad para la solución de la
controversia. Por otra parte, tampoco se puede soslayar lo preceptuado en la pri-
mera disposición complementaria y final del Código Procesal Civil, por el cual
establece que “Las disposiciones de este Código se aplican supletoriamente a los demás
ordenamientos procesales siempre que sean compatibles con su naturaleza”, precisiones que
enervan lo expuesto por el impugnante en este extremo, no siendo además rele-
vante si su parte observó el peritaje propuesto, por cuanto las instancias de
752
Anexos
mérito han emitido pronunciamiento sobre sus alegatos referentes al artículo 18

de la Ley N° 27117, tantas veces citadas. En razón de ello, este extremo también
resulta desestimable. IV. DECISIÓN: En conclusión, al no configurarse las cau-
sales denunciadas, el recurso de casación debe desestimarse, conforme a lo dis-
puesto en el artículo 397 del Código Procesal Civil, razones por las cuales: decla-
raron INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por El Proyecto Especial
Olmos Tinajones - PEOT, de fecha once de junio de dos mil once, a fojas mil dos-
cientos setenta y cinco; en consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista de
fecha tres de mayo de dos mil diez, obrante a fojas mil doscientos cuarenta y seis,
expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambaye-
que; en los seguidos por El Proyecto Especial Olmos Tinajones - PEOT contra
don Marco Arnaldo Urdampilleta Ramírez y otros sobre Expropiación; ORDE-
NARON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano;
conforme a la ley, y los devolvieron. Vocal Ponente: Távara Córdova SS.
TÁVARA CÓRDOVA, ACEVEDO MENA, YRRIVARREN FALLEQUE,
TORRES VEGA, CHÁVEZ ZAPATER.
753
Anexo 29
CAS. N° 2331-2010-SAN MARTÍN. Lima, trece de octubre del dos mil

diez. VISTOS; y, CONSIDERANDO: Primero.- que, viene a conocimiento
de esta Sala Suprema el recurso de casación obrante a fojas cuatrocientos vein-
tidós, interpuesto el veintiuno de mayo de dos mil diez por Neli Pizarro Valles,
por lo que corresponde calificar los requisitos de admisibilidad y procedencia de
dicho medio impugnatorio conforme a la modificación establecida por la Ley
Nº 29364.- Segundo.- que, en cuanto a los requisitos de admisibilidad previstos
por el artículo 387 del Código Procesal Civil modificado por la Ley Nº 29364,
es del caso señalar que el presente recurso se ha interpuesto: i) contra la senten-
cia expedida por la Sala Superior respectiva que, como órgano de segundo grado,
pone fin al proceso, ii) ante la Sala Superior que emitió la resolución impug-
nada; iii) dentro del plazo previsto contado desde el día siguiente de notificada
la resolución que se impugna, conforme se corrobora con el cargo de notifica-
ción obrante a fojas cuatrocientos veinte; y, iv) adjunta el recibo pago de la tasa
judicial correspondiente.- Tercero.- que, respecto a los requisitos de procedencia
contemplados en el artículo 388 del precitado Cuerpo de Leyes, es de verse que
a la recurrente no le es exigible el inciso 1 del antes citado artículo, pues la sen-
tencia de primera instancia corriente a fojas trescientos setenta y tres le es favora-
ble.- Cuarto.- que, la impugnante denuncia la causal contemplada en el artículo
386 del Código Procesal Civil modificado por la Ley Nº 29364, consistente en
la infracción normativa que incide directamente sobre la decisión conte-
nida en la resolución impugnada; argumenta que el artículo 1412 del Código
Civil estipula que es obligación esencial del vendedor perfeccionar la transferen-
cia del bien, la cual se encuentra ligada a los elementos esenciales de la compra-
venta, sin embargo, la sentencia impugnada incurre en un serio cuestionamiento
al acceder a la pretensión, puesto que no se ha identificado plenamente el bien
objeto de la compraventa; alega que la Sala Superior otorga validez al documento
de fecha dieciocho de diciembre de dos mil uno en la medida que se trataría de
un principio de prueba (art. 238 del Código Procesal Civil), pero que no ha sido
objeto de desarrollo, es decir, que no ha sido aplicado al caso concreto, tanto más
si no se ha apreciado las serias falencias que tiene este instrumento; asimismo,
refiere, entre otros argumentos, que uno de los requisitos indispensables de la
compraventa lo constituye el bien, el mismo que debe ser determinable o iden-
tificable, toda vez que sobre la base de este se podrá instrumentalizar su transfe-
rencia.- Quinto.- que, de lo expuesto en el considerando anterior, se aprecia que
754
Anexos
el presente medio impugnatorio no satisface el requisito de procedencia contem-

plado en los incisos 2 y 3 del precitado artículo 388, toda vez que la recurrente
no describe con claridad y precisión la infracción normativa denunciada, pues no
explica si la misma se cometió por una aplicación o interpretación incorrecta de
la norma de derecho material o procesal invocada, no demostrando, además, la
incidencia directa de dichas infracciones sobre la decisión contenida en la resolu-
ción impugnada, pues la impugnante esgrime una serie de argumentos cuestio-
nando la valoración probatoria efectuada por la Sala Superior respecto de la vali-
dez del documento privado de compraventa de fecha dieciocho de diciembre de
dos mil uno obrante en autos a fojas sesenta y uno, alegaciones que en realidad
implican un pedido de probanza, labor que no está contemplada dentro de los
fines del recurso de casación de conformidad a lo establecido por el artículo 384
del Código Procesal Civil modificado por Ley Nº 29364; razones por las cuales y
en aplicación del artículo 392 del citado Código Procesal: Declararon IMPRO-
CEDENTE el recurso de casación obrante a fojas cuatrocientos veintidós, inter-
puesto por Neli Pizarro Valles; DISPUSIERON la publicación de la presente
resolución en el diario oficial El Peruano en los seguidos por el Colegio de Arqui-
tectos del Perú - Regional San Martín, con Neli Pizarro Valles, sobre perfeccio-
namiento de título de transferencia. Interviene como ponente el Juez Supremo
señor Almenara Bryson.- SS. ALMENARA BRYSON, LEÓN RAMÍREZ,
VINATEA MEDINA, ÁLVAREZ LÓPEZ, VALCÁRCEL SALDAÑA.
755
Anexo 30
CAS. N° 454-2010-LA LIBERTAD. Entrega de Inmueble. Lima, treinta y

uno de enero del año dos mil once.- LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA, vista la causa
número cuatrocientos cincuenta y cuatro del año dos mil diez, en audiencia
pública el día de la fecha y producida la votación, con arreglo a ley, expide la
siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casa-
ción corriente de fojas seiscientos dieciséis a fojas seiscientos veintidós del expe-
diente principal, interpuesto con fecha cinco de enero del año dos mil diez por la
Asociación de Comerciantes La Libertad, contra la sentencia de vista obrante de
fojas seiscientos ocho a fojas seiscientos once, dictada con fecha siete de octubre
del año dos mil nueve por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
La Libertad, que confirma la sentencia apelada que corre de fojas quinientos cua-
renta y dos a quinientos cuarenta y nueve, en el extremo que declara fundada la
pretensión alternativa de resolución contractual. FUNDAMENTOS DEL
RECURSO: Este Supremo Tribunal mediante resolución de fecha diez de mayo
del año dos mil diez que corre de fojas veinticuatro a fojas veintiséis del cuaderno
de casación formado en esta Sala, ha declarado procedente el recurso de casación
por la causal de infracción normativa de derecho procesal, habiendo alegado la
recurrente infracción de lo dispuesto por el artículo 344 del Código Procesal Civil
al haberse desistido el demandante de la pretensión alternativa, motivo por el
cual el Juez de la causa estaba impedido de emitir pronunciamiento sobre la
misma y menos declararla fundada y a pesar de haber esgrimido esta circunstan-
cia en el recurso de apelación, la Sala Superior omitió pronunciarse sobre la
misma. CONSIDERANDO: Primero.- Que, a efectos de verificar si se ha
infringido lo dispuesto por el artículo 344 del Código Procesal Civil, resulta nece-
sario realizar las siguientes precisiones: Que, de la lectura de la demanda obrante
de fojas sesenta y dos a fojas sesenta y nueve del expediente principal, es de verse
que Sixto Asto Villanueva acude ante el órgano jurisdiccional solicitando como
pretensión principal se ordene a la Asociación de Comerciantes La Libertad se le
haga entrega de seis lotes de terreno consistentes en los puestos signados con los
números treinta y seis, treinta y siete, treinta y ocho, treinta y nueve y cuarenta
de la manzana “E”, sección mercadería, con una extensión de siete punto veinti-
cinco metros cuadrados (7.25 m2.) cada uno, así como el número treinta y tres
de la manzana “T”, sección abarrotes del Mercado La Libertad ubicados en la
Avenida El Progreso cuadra uno, distrito de Florencia de Mora, provincia de
756
Anexos
Trujillo, departamento de La Libertad; y como pretensión alternativa, en caso

que la demandada no pueda hacerle entrega de los lotes antes referidos, solicita
se resuelvan las dos adjudicaciones contenidas en los Certificados de Adjudica-
ción, ambos de fecha veinticuatro de noviembre de mil novecientos ochenta y
nueve y se ordene a la demandada devuelva el importe pagado actualizado en
moneda nacional, ascendente a un millón cincuenta y seis mil intis, valor que se
determinará mediante pericia contable, más los intereses computados a partir de
la citación con la demanda. Segundo.- Que, el demandante Sixto Asto Villa-
nueva mediante escrito obrante a fojas doscientos setenta y siete se desiste de la
pretensión alternativa contenida en el numeral uno punto dos de su demanda
respecto a la devolución del valor actualizado en moneda nacional, legalizando su
firma con fecha veintidós de noviembre del año dos mil cinco ante el Secretario
Judicial Francisco Flores Miranda, según acta corriente a fojas doscientos ochenta
y uno, aprobándose dicho desistimiento mediante resolución número veintiuno
obrante a fojas doscientos ochenta y dos, específicamente en la parte que solicita
que los demandados devuelvan al demandante el valor actualizado en moneda
nacional. Tercero.- Que, el Tercer Juzgado Civil Transitorio de Descarga según
sentencia contenida en la resolución número cincuenta y cuatro corriente de fojas
quinientos cuarenta y dos a quinientos cuarenta y nueve del principal dictada con
fecha nueve de enero del año dos mil nueve declara improcedente la entrega de
los lotes demandados y fundada la demanda, consecuentemente resueltos los
contratos de compraventa de cinco lotes de terreno ubicados en la manzana “E”,
sección mercadería y el lote ubicado en la manzana “T”, sección abarrotes; res-
pecto a la pretensión de entrega del bien consigna que no se constata la existen-
cia de los precitados lotes, debiendo declararse la improcedencia de la pretensión
demandada acorde a lo previsto por el artículo 427, inciso sexto del Código Pro-
cesal Civil y en cuanto a la pretensión alternativa señala que el demandante plan-
tea en tal sentido la resolución de las adjudicaciones contenidas en los certificados
obrantes a fojas veinte y veintiuno y en consecuencia se le devuelva el valor
actualizado en moneda nacional que contiene el importe de ambas adjudicacio-
nes, precisando que a fojas ciento setenta y siete el demandante se desiste de la
pretensión de la devolución del valor, la misma que fue aprobada por resolución
obrante a fojas doscientos ochenta y dos, por lo que el Juez considera que la pre-
tensión de devolución del pago del valor de los bienes se constituye en la preten-
sión accesoria a la resolución de las documentales de adjudicación, lo que motiva
se emita pronunciamiento en lo referente a la pretensión de resolución de los cer-
tificados de adjudicación; señalando en tal sentido, respecto a la resolución con-
tractual, que el accionante celebró con la Asociación de Comerciantes La Libertad
la compraventa de los lotes de terreno correspondiendo se declare fundada la pre-
tensión de resolución contractual por incumplimiento de la obligación a cargo del
vendedor, máxime si la demandada no ha contestado la demanda, debiendo
tenerse presente la presunción relativa de verdad conforme al artículo 461 del
Código Procesal Civil dejándose a salvo el derecho a solicitar la reparación civil
conforme al artículo 1428 del Código Civil. Cuarto.- Que, la asociación
757
demandada por escrito que corre de fojas quinientos cincuenta y seis a fojas qui-
nientos sesenta, presentado con fecha seis de febrero del año dos mil nueve apela
de la precitada resolución alegando entre otros agravios que el demandante se ha
desistido de la pretensión de devolución de dinero la cual constituye la materiali-
zación de la pretensión de resolución de contrato, es decir, no obstante que la
pretensión alternativa no tiene contenido al haber quedado vinculada incluso al
acto de desistimiento, el Juzgador declara fundada la misma lo que no es legal
por cuanto no puede haber pronunciamiento judicial sobre una controversia que
ha sido objeto de desistimiento. Quinto.- Que, por resolución número sesenta y
cuatro obrante de fojas seiscientos ocho a fojas seiscientos once dictada con fecha
siete de octubre del año dos mil nueve, la Sala Superior confirma la apelada en el
extremo que declara fundada la pretensión alternativa de resolución contractual,
determinando que de lo actuado no se verifica que al dieciocho de julio del año
dos mil cinco se haya designado a otra persona como representante de la Asocia-
ción de Comerciantes La Libertad así como que al no haberse acreditado suficien-
temente la representación de la asociación mal podría emitirse pronunciamiento
en cuanto a su apersonamiento a los autos, no existiendo ninguna obligación de
notificarle las resoluciones emitidas, no pudiendo alegarse vulneración alguna al
debido proceso y al derecho de defensa. Sexto.- Que, sobre el particular debe
precisarse que acorde a lo previsto por el artículo 344 del Código Procesal Civil la
resolución que aprueba el desistimiento de la pretensión produce los efectos de
una demanda infundada con la autoridad de la cosa juzgada, acto que no reque-
rirá la conformidad del demandado debiendo el Juez revisar únicamente la capa-
cidad de quien lo realiza y la naturaleza del derecho que sustenta la pretensión,
teniendo en cuenta lo dispuesto sobre la improcedencia del allanamiento en lo
que corresponda; si el desistimiento no se refiere a todas las pretensiones o si solo
es deducido por uno de los demandantes, el proceso continuará respecto de las
pretensiones y personas no comprendidas en él, en cuyo caso debe tenerse pre-
sente lo dispuesto sobre litisconsorcio necesario, no obstando el desistimiento de
la pretensión, el trámite de la reconvención. Sétimo.- Que, en tal sentido, el
demandante mediante escrito obrante a fojas doscientos setenta y siete formuló
desistimiento de la pretensión alternativa referente a la devolución del valor
actualizado en moneda nacional de la cantidad ascendente a un millón cincuenta
y seis mil intis, la cual constituye el importe pagado por la adjudicación y dere-
cho de parqueo de seis puestos, petición que fue aceptada por el A quo a través de
la resolución número veintiuno corriente a fojas doscientos ochenta y dos, coli-
giéndose que correspondía emitir pronunciamiento en relación a la pretensión
principal sobre la entrega de inmueble y la pretensión alternativa respecto a la
resolución contractual de las adjudicaciones; extremos sobre los cuales el Juez de
la causa se ha pronunciado en la sentencia apelada, al no encontrarse impedido
de emitir pronunciamiento sobre las mismas; no obstante la Sala Superior ha
omitido pronunciarse respecto al extremo alegado por la asociación demandada,
limitándose a confirmar la recurrida en base a otras consideraciones. Octavo.-
Que, en tal sentido si bien es cierto que la Sala Superior omitió pronunciarse
758
Anexos
sobre el agravio expuesto en el recurso de apelación referente al análisis del desis-

timiento de la pretensión alternativa, también lo es que no se advierte cómo es
que la subsanación del vicio vaya a modificar de alguna manera el sentido de la
decisión, toda vez que la pretensión alternativa versa sobre resolución judicial de
las adjudicaciones contenidas en los Certificados de Adjudicación obrantes a fojas
veinte y veintiuno, ambos de fecha veinticuatro de noviembre del año mil nove-
cientos ochenta y nueve, así como sobre la devolución del importe pagado en
intis a su valor actualizado a determinarse mediante pericia contable más intere-
ses computados a partir de la citación con la demanda, siendo que el desisti-
miento formulado por el actor según escrito de fojas doscientos setenta y siete se
formuló respecto al extremo referente a la devolución del valor actualizado del
precio pagado pero no respecto de la resolución judicial de las adjudicaciones
contenidas en los Certificados de Adjudicación sobre el cual se ha emitido senten-
cia favorable al demandante, no configurándose por tanto la infracción alegada,
resultando de aplicación lo normado por el artículo 172, cuarto párrafo del
Código Procesal Civil; fundamentos por los cuales y en aplicación de lo dispuesto
por el artículo 397 del Código Procesal Civil, declararon: INFUNDADO el
recurso de casación interpuesto por la Asociación de Comerciantes La Libertad
por la causal relativa a la Infracción Normativa de Derecho Procesal contenida en
el artículo 344 del Código Procesal Civil, consecuentemente NO CASARON la
sentencia de vista obrante de fojas seiscientos ocho a fojas seiscientos once dictada
por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad con fecha
siete de octubre del año dos mil nueve; DISPUSIERON la publicación de la
presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los
seguidos por Sixto Asto Villanueva contra la Asociación de Comerciantes La
Libertad, sobre Entrega de Inmueble; y los devolvieron. Ponente Señora Valcárcel
Saldaña, Jueza Suprema.- SS. TICONA POSTIGO, ARANDA RODRÍGUEZ,
PALOMINO GARCÍA, VALCÁRCEL SALDAÑA, MIRANDA MOLINA.
759
Anexo 31
SENTENCIA N° 92-1996-LAMBAYEQUE. Lima, dieciocho de setiembre de

mil novecientos noventiséis. VISTOS; con los acompañados; y CONSIDERANDO:
que los demandados no han apelado de la sentencia de primera instancia por lo que
respecto a ellos y en cuanto les es desfavorable ha quedado consentida; que con el
mérito del testimonio de la escritura pública de compraventa de fojas ciento diecisiete,
del testimonio de la escritura pública de compraventa de fojas ciento diecinueve, del
testimonio de la escritura pública del testamento de don Virgilio Ángel Vasallo Limo
de fojas ciento veinticuatro, del certificado de gravámenes de fojas ciento veintiocho,
de la inspección ocular de fojas doscientos cuarentiuno, del dictamen pericial de fojas
doscientos cuarentitrés y resoluciones directorales de fojas cincuenticuatro y cincuen-
tisiete, en que se apoyan los demandados para oponerse a la demanda, resulta que los
demandantes han justificado la propiedad del bien reclamado por un título legítimo
de dominio y que dicho bien se halla en posesión de la parte demandada, así como la
identidad del mismo; que en las mencionadas resoluciones directorales de fojas cincuen-
ticuatro y cincuentisiete se reconoce a la Sucesión Vasallo la calidad de propietaria del
inmueble objeto del pleito: que, en consecuencia, los actores han demostrado los tres
requisitos esenciales para el éxito de la acción reivindicatoria, según la jurisprudencia
de esta Corte Suprema; que a mayor abundamiento en el contrato privado de fojas cin-
cuentiocho don Jesús de la Cruz Sandoval Pinglo reconoce tener la calidad de posee-
dor y con esta calidad transfiere dicho inmueble a los demandados; que sin embargo,
los demandantes durante la secuela del proceso no han probado que los demandados
hubieran actuado de mala fe al celebrar el mencionado contrato de fojas cincuentiocho,
ni los daños y perjuicios reclamados; por estas razones, de conformidad con los artículos
novecientos veintitrés y novecientos veintisiete del Código Civil: declararon HABER
NULIDAD en la sentencia de vista de fojas trescientos cuatro, su fecha veintiocho de
diciembre de mil novecientos noventicinco, en cuanto confirmando la apelada de fojas
doscientos setentitrés, su fecha trece de setiembre del mismo año, declara infundada la
demanda de fojas ocho; REFORMANDO la primera y REVOCANDO la segunda en
este extremo: declararon FUNDADA dicha demanda en cuanto a la acción reivindica-
toria y, en consecuencia, los demandados deben restituir a los demandantes el inmueble
materia de la litis; e INFUNDADA en lo que respecta a la demolición de lo construido
e indemnización que se reclama por los demandantes; NO HABER NULIDAD en lo
demás que contiene y es objeto del grado; en los seguidos por don Aldo David Vasallo
Pestalardi con Luis Rojas Mundaca y otros, sobre reivindicación y otros conceptos; y
los devolvieron.- SS. RONCALLA, REYES, VÁSQUEZ, CARRIÓN, FERNÁNDEZ.
760
Anexo 32
CAS. N° 7054-2012-AYACUCHO. Lima, catorce de marzo de dos mil

trece.- VISTOS; Con el acompañado; y CONSIDERANDO: Primero: Que,
el recurso de casación interpuesto por don Pedro Liberato Purca Anccari a fojas
ciento cuarenta y nueve, reúne los requisitos de forma para su admisibilidad, con-
forme a lo previsto en el artículo 387 del Código Procesal Civil, modificado por
la Ley Nº 29364; por lo que corresponde examinar si el recurso reúne los requi-
sitos de fondo. Segundo: El artículo 386 del acotado Código Procesal, señala
que el recurso de casación se sustenta en: i) la infracción normativa que incida
directamente sobre la decisión contenida en la resolución impugnada, o ii) en el
apartamiento inmotivado del precedente judicial. Tercero: Los numerales 2 y 3
del artículo 388 del mencionado Código, establecen que constituyen requisitos
de fondo del recurso, que se describa con claridad y precisión la infracción nor-
mativa o el apartamiento del precedente judicial, así como el demostrar la inci-
dencia directa de la infracción sobre la decisión impugnada. Cuarto: El recu-
rrente, invocando el artículo 386 del Código Procesal Civil, modificado por la Ley
Nº 29364, denuncia como supuestos de infracción normativa: a) Inaplicación
de los artículos 140 inciso 4); 660; 681, 219, inciso 6 el Código Civil y las
disposiciones del Libro IV de la Segunda Sección sobre Sucesión Testa-
mentaria y la Tercera Sección sobre Sucesión Intestada del Código Civil;
por cuanto en el caso sub materia, el Juez considera que no es necesario que el
título que transfiere la propiedad de la Sucesión de Miguel Dávalos Ramos y
Maximiliana Zárate Caballero a favor de los demandantes, cumpla previamente,
con la formalidad esencial de la transmisión sucesoria (declaración de testamento
o declaración judicial de sucesión intestada), así como sus supuestos herederos,
criterio que viola el elemento esencial de validez de un acto jurídico, como es la
observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad, conforme lo prevé el
inciso 4 del artículo 140 del Código Civil. b) Artículos 139 incisos 3) y 5) de
la Constitución; 122 incisos 3) y 4); 171; 188; 197 y 243 del Código Pro-
cesal Civil; asimismo en el debate procesal los jueces de primera y segunda ins-
tancia consideran que no es necesario el reexamen, en la instancia del pronuncia-
miento de sentencia, de la institución jurídica de la legitimidad para obrar como
relación jurídica de derecho material, porque en el cuaderno de excepción se ha
denegado como medio de defensa; criterio que viola la observancia del debido
proceso, puesto que existiendo un título que adolece de nulidad por la ausencia
de formalidad esencial, que la ley adjetiva prevé como ineficaz, por lo que el Juez
761
ha dejado de aplicar la ley con arreglo a derecho. Quinto: En relación a la infrac-

ción contenida en el acápite a), la denuncia así planteada deviene en improce-
dente por cuanto el presente proceso es de reivindicación en el cual los deman-
dantes han acreditado contar con justo título de propiedad sobre el bien materia
de litis, el mismo que si bien fuera tachado por la parte contraria fue declarado
improcedente por el Juzgado mediante resolución número dos de fojas cuarenta
y dos, el mismo que adquirió la calidad de cosa juzgada al no haberse interpuesto
recurso impugnatorio alguno contra la citada resolución; en consecuencia la sen-
tencia de vista materia del presente recurso no incurre en la infracción de las nor-
mas materiales denunciadas por el recurrente, deviniendo por tanto en Improce-
dente la denuncia. Sexto: Respecto a la infracción contenida en el acápite b), de
los argumentos del recurso interpuesto, se aprecia que la recurrente no ha cum-
plido con el requisito de fondo que exige el artículo 388 inciso 2) del Código
Procesal Civil, modificado por la Ley Nº 29364; máxime, porque sus argumen-
tos se orientan a cuestionar el criterio jurisdiccional, así como los hechos y prue-
bas actuadas y valoradas en el proceso; esto es, respecto a la validez del título de
propiedad de los demandantes sobre el bien materia de litis; lo que no puede ser
reexaminado por esta Sala Suprema por no constituir instancia y por ser contra-
rio a los fines del recurso de casación que prevé el artículo 384 del citado cuerpo
normativo; razón por la que, esta causal debe declararse improcedente. Sétimo:
Siendo ello así, debe aplicarse lo dispuesto en el artículo 392 del anotado Código,
que establece que “el incumplimiento de cualquiera de los requisitos previs-
tos en el artículo 388 da lugar a la improcedencia del recurso”. Por tales con-
sideraciones: Declararon: IMPROCEDENTE el recurso de casación interpuesto
a fojas ciento cuarenta y nueve por don Pedro Liberato Purca Anccari, contra
la sentencia de vista obrante a fojas ciento treinta y tres, su fecha dos de mayo
de dos mil doce; en los seguidos por don Justo Prada Osorio y otra sobre Rei-
vindicación; ORDENARON la publicación de la presente resolución en el dia-
rio oficial El Peruano, conforme a ley; y los devolvieron.- Juez Supremo Ponente:
Morales Parraguez. SS. SIVINA HURTADO, ACEVEDO MENA, VINATEA
MEDINA, MORALES PARRAGUEZ, RUEDA FERNÁNDEZ.
762
Anexo 33
CAS. N° 4524-2013-LA LIBERTAD. Lima, veintiuno de noviembre de dos

mil catorce.- LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: Vista la causa número cuatro mil quinientos
veinticuatro - dos mil trece, en Audiencia Pública de la fecha y producida la vota-
ción de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia: I. MATERIA DEL RECURSO:
Se trata de los recursos de casación interpuestos por el Gobierno Regional de La
Libertad y Conservatorio Regional de Música del Norte Público “Carlos Valde-
rrama”, contra la sentencia de vista (Resolución número treinta y siete) de fecha
ocho de abril de dos mil trece, expedida por la Primera Sala Especializada Civil de
la Corte Superior de Justicia de La Libertad, que confirma la apelada (Resolución
número veintinueve) de fecha trece de agosto de dos mil doce, en el extremo que
declara fundada en parte la demanda sobre Reivindicación, Accesión, Desalojo y
Pago de Frutos Civiles e Indemnización por Daños y Perjuicios, en consecuencia
ordena que se reivindique y se entregue a favor de la demandante el inmueble de su
propiedad ubicado en la Avenida América Sur número dos mil doscientos sesenta y
dos, esquina con la Calle Delfín Corcuera de la Urbanización Santa María - Primera
Etapa, Ciudad de Trujillo, Provincia de Trujillo, Región La Libertad, el cual se
encuentra debidamente inscrito en la Partida Electrónica número 11015891 del
Registro de la Propiedad Inmueble de Trujillo; se declara propietaria por accesión a
la Inmobiliaria Acamu Sociedad Anónima Cerrada del muro perimetral levantado
sobre los linderos del lote de terreno del inmueble materia de litis, así como cual-
quier otra edificación de material noble que pudiera haberse construido sobre el
inmueble materia de litis, sin obligación de pago alguno, fundada en parte la
demanda en cuanto al pago de frutos civiles, los que deberán ser calculados a partir
del día diecisiete de marzo de dos mil diez, con sus respectivos intereses legales
hasta la fecha de desocupación del inmueble, infundada la pretensión de pago de
indemnización por daños y perjuicios, sin costas ni costos. II. FUNDAMENTOS
POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO:
Esta Suprema Sala mediante resolución de fecha siete de marzo del dos mil catorce,
ha calificado procedente los recursos de casación de: a) Conservatorio Regional
de Música del Norte Público “Carlos Valderrama” por la causal de Infracción
normativa del artículo 12 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder
Judicial; e infracción normativa material del artículo 941 del Código Civil; y b) El
Gobierno Regional de La Libertad por infracción normativa procesal de los inci-
sos 3 y 6 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, artículo I del Título
763
Preliminar del Código Procesal Civil, artículo 4 del Texto Único Ordenado de la
Ley Orgánica del Poder Judicial, inciso 3 artículo122 del Código Procesal Civil, e
inciso 6 artículo 50 del Código Procesal Civil; y, III. CONSIDERANDO: Pri-
mero.- Sobre el caso que nos atañe corresponde efectuar previamente un resumen
de la controversia de su propósito. En ese sentido se aprecia que mediante la
demanda de Reivindicación, Adquisición de Propiedad por Accesión, Desocupa-
ción, Pago de Frutos e Indemnización por Daños y Perjuicios, interpuesta por
Inmobiliaria Acamu Sociedad Anónima Cerrada, pretende que el Conservatorio
Regional de Música del Norte Público “Carlos Valderrama” le entregue la posesión
del inmueble de su propiedad constituido por un lote de terreno de un área superfi-
cial de cuatro mil novecientos setenta y tres punto setenta y tres metros cuadrados
(4,973.73 m2), ubicado en la Avenida América Sur número dos mil doscientos
sesenta y dos, esquina con la Calle Delfín Corcuera, de la Urbanización Santa María
- Primera Etapa, Provincia de Trujillo, Región La Libertad, cuyo derecho de propie-
dad aparece inscrito en la Partida Electrónica número 11015891 del Registro de la
Propiedad Inmueble de Trujillo, así como también se le declare la accesión del
muro perimétrico levantado sobre los linderos del lote de terreno de su propiedad y
pago de frutos civiles e indemnización por daños y perjuicios; se le pague en forma
solidaria entre el Conservatorio Regional de Música del Norte Público “Carlos Val-
derrama” y Carmen Rosa Díaz Terrones, la suma de doscientos mil nuevos soles
(S/.200,000.00); sustentando que por Resolución Suprema número 103-73-VI-DB
de fecha trece de marzo de mil novecientos setenta y tres, se afectó en uso al Minis-
terio de Educación un lote de terreno de cuatro mil novecientos setenta y tres
punto setenta y tres metros cuadrados (4,973.73 m2) ubicado con frente a la Ave-
nida América, Manzana “A” de la Urbanización Santa María, de la Ciudad de Truji-
llo, Provincia de Trujillo, Región La Libertad, para ser dedicado exclusivamente a la
construcción de un local para el funcionamiento del Conservatorio Regional de
Música del Norte Público “Carlos Valderrama” de la Ciudad de Trujillo, quedando
inscrito en el Asiento número D-1 de la Ficha Registral número 45278 del Regis-
tro de Propiedad Inmueble de Trujillo. Sin embargo, la Jefatura de Adquisiciones y
Recuperaciones de la Superintendencia de Bienes Nacionales al haber verificado
que el terreno en referencia venía siendo utilizado como cochera, por Resolución
número 128-2002/SBN-GO-JAR de fecha catorce de agosto de dos mil dos, la
Jefatura de Adquisiciones y Recuperaciones de la Superintendencia de Bienes
Nacionales declaró la desafectación a favor del Estado del referido lote de terreno
de cuatro mil novecientos setenta y tres punto setenta y tres metros cuadrados
(4,973.73 m2), quedando inscrita dicha disposición en el Asiento número E00001
del rubro de cancelaciones de la Partida Electrónica número 11015891 del Registro
de Propiedad Inmueble de Trujillo. Por Resolución número 157-2002/SBN-GO-
JAR de fecha veintisiete de setiembre de dos mil dos, dictada por la Jefatura de
Adquisiciones y Recuperaciones, se declaró infundado el recurso de reconsideración
interpuesto por el Conservatorio Regional de Música del Norte Público “Carlos Val-
derrama” de la Dirección Regional de Educación La Libertad impugnando la Reso-
lución número 128-2002/SBN-GO-JAR. Por Resolución número 002-2003/
764
Anexos
SBN-GO de fecha veinte de enero de dos mil tres, dictada por la Gerencia de Ope-
raciones de la Superintendencia de Bienes Nacionales, se declaró infundado el
recurso de apelación del Conservatorio Regional de Música del Norte Público “Car-
los Valderrama” contra la Resolución número 157-2002/SBM-GO-JAR que a su
vez declaró infundado el recurso de reconsideración presentado contra la Resolución
número 128-2002/SBN-GO-JAR dándose por agotada la vía administrativa. Es así
que, la Superintendencia de Bienes Nacionales otorga en donación el referido lote
de terreno a la Municipalidad Provincial del Callao y esta a su vez, mediante Con-
trato de Permuta, lo transfiere a la demandante Inmobiliaria Acamu Sociedad Anó-
nima Cerrada, dicho acto jurídico se encuentra inscrito en Registros Públicos.
Segundo.- Emplazada la demanda, el Conservatorio Regional de Música del Norte
Público “Carlos Valderrama” de Trujillo, contestó la demanda, señalando que luego
de haberse agotado la vía administrativa, recurrió al Poder Judicial para interponer
una Acción de Amparo contra la Superintendencia de Bienes Nacionales, la misma
que concluyó con la resolución de fecha veinticinco de agosto de dos mil tres, que
declara fundada la demanda; haciendo la precisión que mientras se encontraba en
curso el Proceso de Amparo, se materializaba la transferencia del referido lote de
terreno, lo que motivó a iniciar un proceso de Nulidad de Actos Jurídicos e Inscrip-
ciones Registrales, demandando la nulidad de todos los asientos registrales, con la
cual se concluye que la Inmobiliaria Acamu Sociedad Anónima Cerrada en la
actualidad no ostenta título de propiedad inobjetable que pueda acreditar su dere-
cho a la reivindicación. En igual forma el Gobierno Regional de La Libertad con-
testa la demanda, indicando que el lote de terreno materia de litis, es de propiedad
del Estado y que el demandante no es propietario del inmueble que peticiona por-
que la Resolución Jefatural número 128-2002/SBN-GO-JAR y que sirve de sus-
tento legal para desafectar el inmueble sub materia ha sido declarada inaplicable
para el Conservatorio Regional de Música del Norte Público “Carlos Valderrama”,
según sentencia de amparo consentida y que por tal motivo no tienen efecto jurí-
dico las inscripciones registrales y documentos que dieron origen. Tercero.- El
Segundo Juzgado Especializado Civil Transitorio de Descarga de la Corte Superior
de Justicia de La Libertad, expide sentencia (Resolución número veintinueve),
declaró fundada en parte la demanda sobre Reivindicación, Accesión, Desalojo,
Pago de Frutos Civiles e Indemnización por Daños y Perjuicios; en consecuencia
dispone que se reivindique y entregue a favor de la demandante, el inmueble ubi-
cado en la Avenida América Sur número dos mil doscientos sesenta y dos, esquina
con la Calle Delfín Corcuera, de la Urbanización Santa María - Primera Etapa, Ciu-
dad de Trujillo, Provincia de Trujillo, Región La Libertad, el cual se encuentra debi-
damente inscrito en la Partida Electrónica número 11015891 del Registro de la
Propiedad Inmueble de Trujillo; declara propietaria por accesión a la Inmobiliaria
Acamu Sociedad Anónima Cerrada, del muro perimétrico levantado sobre los lin-
deros del lote de terreno materia de litis, así como cualquier otra edificación de
material noble que pudiera haberse construido sobre el inmueble materia de litis,
sin obligación de pago alguno; fundada en parte la demanda en cuanto al pago de
frutos civiles, los que deberán ser cancelados a partir del diecisiete de marzo de dos
765
mil diez con sus respectivos intereses legales hasta la fecha de desocupación del
inmueble; infundada la pretensión de pago de Indemnización por Daños y Perjui-
cios; sustentando que se ha acreditado que el inmueble sublitis, es de propiedad de
la demandante Inmobiliaria Acamu Sociedad Anónima Cerrada, verificándose ade-
más que el tracto sucesivo que publicita el registro ha sido idóneo toda vez que sus
asientos registrales se han realizado en forma coherente respetando los antecedentes
dominiales, advirtiéndose que en ellos no obran inscripciones judiciales que hayan
declarado la nulidad de alguno de ellos, por tanto, los asientos registrales son váli-
dos surtiendo todos sus efectos legales. Cuarto.- La Sala de Vista expide la senten-
cia (Resolución número treinta y siete), de fecha ocho de abril de dos mil trece, con-
firmando la apelada que declaró fundada en parte la demanda, señalando que: i) Se
pretende discutir la acreditación del derecho de propiedad de la demandante, sin
embargo, las argumentaciones son insuficientes, pues la Escritura Pública de Per-
muta es plenamente vigente y no ha sido declarada extinta por sentencia de fondo;
y ii) La nulidad de las Resoluciones Administrativas fue declarada en el Proceso de
Amparo incoado por el Conservatorio Regional de Música del Norte Público “Car-
los Valderrama”, no alcanza a la validez de la transferencia de propiedad a favor de
la ahora demandante Inmobiliaria Acamu Sociedad Anónima Cerrada, toda vez
que la sentencia no lo declara Así en su fallo. Quinto.- Previamente a resolver los
agravios denunciados por los recurrentes es necesario precisar lo siguiente: a) Por
Resolución Suprema número 103-73-VI-DB12 de fecha trece de marzo de mil
novecientos setenta y tres, el Estado resuelve: “aféctase al Ministerio de Educación,
para la construcción de un local para el funcionamiento del Conservatorio Regional de Música
del Norte Público “Carlos Valderrama”, el terreno de cuatro mil novecientos setenta y tres
punto setenta y tres metros cuadrados (4,973.73 m2), ubicado con frente a la Avenida Amé-
rica en la Manzana “A” de la Urbanización Santa María, de la Ciudad de Trujillo”; b)
Por Resolución número 128-2002/SBN-GO-JAR13 de fecha catorce de agosto de
dos mil dos (Declaran desafectación de terreno ubicado en la Provincia de Trujillo a
favor del Estado), al constatar que el Conservatorio Regional de Música del Norte
Público “Carlos Valderrama” lo estaba utilizando como cochera, incumpliéndose de
esta manera la finalidad de la afectación; c) Ante la disconformidad del Conservato-
rio Regional de Música del Norte Público “Carlos Valderrama”, se inició el corres-
pondiente procedimiento administrativo, interponiendo para tal efecto un recurso
de reconsideración, sustentando que el Decreto Supremo número 023-2001-ED le
autorizaba a alquilar el referido bien con la finalidad de captar ingresos propios,
recurso que se declaró infundado por Resolución número 157-02/SBN-GO-JAR14
de fecha veintisiete de setiembre de dos mil dos; d) Por Resolución número 002-
2003/SBN-GO15 de fecha veinte de enero de dos mil tres, se resuelve: “declarar
infundado el recurso de apelación interpuesto por el Conservatorio Regional de
Música del Norte Público “Carlos Valderrama” contra la Resolución número 157-
2002/SBN-GO-JAR de fecha veintisiete de setiembre de dos mil dos, que declaró
infundado el recurso de reconsideración presentado contra la Resolución número
128-2002/SBN-GO-JAR de fecha catorce de agosto de dos mil dos (...); e) La de-
safectación del referido terreno sublitis se encuentra inscrita registralmente con
766
Anexos
fecha diecinueve de noviembre de dos mil dos, en la Partida número 1101589116,

lo que dio origen a que la Superintendencia de Bienes Nacionales por Escritura
Pública de fecha veinticuatro de octubre de dos mil dos y su aclaratoria de fecha
veintiuno de enero de dos mil tres otorgara en donación a la Municipalidad Provin-
cial del Callao, inscribiendo dicho acto en los Registros Públicos con fecha veintitrés
de abril de dos mil tres; siendo que esta entidad edil, por Contrato de Permuta de
fecha diecinueve de noviembre de dos mil dos, Escritura Pública de fecha trece de
enero de dos mil tres y su aclaratoria de fecha cuatro de julio de dos mil tres transfi-
rió el referido lote a favor de la Inmobiliaria Acamu Sociedad Anónima Cerrada,
acto que se encuentra inscrito registralmente con fecha cinco de agosto de dos mil
tres; f) Finalizado administrativamente el proceso que incoara el Conservatorio
Regional de Música del Norte Público “Carlos Valderrama”, interpuso Proceso de
Amparo - Expediente número 520-03 contra la Superintendencia de Bienes Nacio-
nales, la misma que culminó por Resolución número seis, de fecha veinticinco de
agosto de dos mil tres, declarando inaplicable con relación a la demandante las
siguientes resoluciones: i) Por Resolución número 002-2003/SBN-GO de fecha
veinte de enero de dos mil tres; ii) Resolución número 157-2002/SBN-GO-JAR
del veintisiete de setiembre de dos mil dos; y iii) Resolución número 128-2002/
SBNGO-JAP del catorce de agosto de dos mil dos, así como los actos derivados de
su ejecución, al considerar que no se ha seguido el trámite para la desafectación;
sentencia que fue consentida por Resolución número ocho, de fecha veinticinco de
setiembre de dos mil tres. Sexto.- El derecho de propiedad alude a una relación
directa e inmediata que el titular guarda con el bien, derivándose la oponibilidad
erga omnes de su derecho, de ahí que la doctrina clásica le atribuía un significado
absoluto y que actualmente su ejercicio solo puede restringirse por las formas espe-
ciales en la ley y la Constitución Política del Perú. Del carácter absoluto del derecho
de propiedad deriva su signo de exclusividad, puesto que siendo un derecho que
otorga las mayores facultades posibles sobre una cosa, no pueden haber dos titulari-
dades contrapuestas que las otorguen ya que, en este caso, no habría un derecho
absoluto sino limitado al ejercicio del derecho del otro titular; tal es así, que la
copropiedad, para salvar el carácter exclusivo, es interpretada como una cotitulari-
dad del derecho de propiedad, con lo cual no hay derechos contrapuestos sino un
derecho que se ejerce por dos o más personas. Sétimo.- La reivindicación es la
acción por excelencia, destinada a conseguir la restitución de la posesión del bien de
la que se ha privado al propietario. Se basa y fundamenta en el derecho de propie-
dad, pero sus efectos recaen en la posesión del bien. El reivindicante invoca su con-
dición de dueño para obtener o recuperar la posesión que le corresponde o de la que
ha sido privado. El reivindicante funda la acción en su derecho de propiedad; lo que
reclama no es la propiedad, sino la posesión del bien. Octavo.- Para que proceda la
acción de reivindicación la debe ejercitar el propietario que no tiene la posesión del
bien (art. 979 del Código Civil); debe estar destinada a recuperar el bien, no el
derecho de propiedad (artículos 923 y 927 del Código Civil), que el bien esté
poseído por otro que no sea el dueño, es decir, que el bien en litis debe estar bajo la
posesión de otra persona ajena al propietario y que el bien sea de una cosa
767
determinada [mueble o inmueble]. Estos requisitos nos llevan a determinar que el

fundamento de la acción reivindicatoria no es otro que el poder de persecución y la
inherencia del derecho a la cosa, propios de todo derecho real y muy en particular del
derecho a la propiedad. Noveno.- Bajo este contexto, podemos concluir que para
ejercitar la acción reivindicatoria basta con presentar el título que determina la
propiedad del bien, es decir, se debe presentar la prueba de su derecho de
propiedad. “La facultad de reivindicar o ius vindicandi, es el derecho del propietario de
recurrir a la justicia reclamando el objeto de su propiedad y evitando la intromisión de un ter-
cero”. Décimo.- En el presente caso, la recurrente Inmobiliaria Acamu Sociedad
Anónima Cerrada ha acreditado de manera fehaciente que el terreno sublitis es de
su exclusiva propiedad, al haberlo recibido de quien se encontraba facultado regis-
tralmente, a través de un Contrato de Permuta celebrado por la Municipalidad Pro-
vincial del Callao el diecinueve de noviembre de dos mil dos y elevado a Escritura
Pública el trece de enero de dos mil tres y su aclaratoria de fecha cuatro de julio de
dos mil tres e inscrita en los Registros Públicos el cinco de agosto de dos mil tres.
Décimo primero.- Los actos jurídicos contenidos en el registro se presumen cier-
tos y producen todos sus efectos, mientras no se rectifique o se declare judicial-
mente su validez, conforme al artículo 2013 del Código Civil concordado con el
artículo VII del Título Preliminar del Nuevo Reglamento General de los Registros
Públicos de dos mil uno, en los siguientes términos: “Los asientos registrales se presu-
men exactos y válidos. Producen todos sus efectos y legitiman al titular registral para actuar
conforme a ellos, mientras no se rectifiquen en los términos establecidos en este Reglamento o se
declare judicialmente su invalidez”. Este principio es de carácter absoluto, incluso en
extremos que el título que origina la inscripción de una traslación de dominio sea
falsa o que el autor de tal delito haya sido condenado y dicha sentencia recaída en
un proceso penal haya quedado firme, incluso en esos casos, la inscripción originada
con dicho documento, continúa produciendo sus efectos legales, mientras no se
declare judicialmente su invalidez. Décimo segundo.- Siendo ello así, el Proceso
Judicial de carácter constitucional instaurado por el Conservatorio Regional de
Música del Norte Público “Carlos Valderrama” con la finalidad que se le declaren
inaplicables las Resoluciones números 002-2003/SBN-GO de fecha veinte de enero
de dos mil tres, 157-02/SBN-GO-JAR de fecha veintisiete de setiembre de dos mil
dos y 128-2002/SBN-GO-JAR de fecha catorce de agosto de dos mil dos, por
medio de las cuales se desafecta a favor del Estado el terreno de cuatro mil nove-
cientos setenta y tres punto setenta y tres metros cuadrados (4,973.73 m2) no pue-
den incidir en el proceso de acción reivindicatoria instaurada por su titular registral,
en su condición de dueño para obtener o recuperar la posesión que le corresponde o
del que ha sido privado, aun cuando la acción de amparo se haya resuelto a favor de
la codemandada, sus efectos no pueden alcanzar el derecho de propiedad de la
accionante en tanto se encuentran protegidos por el principio de legitimación del
artículo 2013 de la norma sustantiva. Décimo tercero.- Con estas precisiones,
absolveremos los recursos de casación planteados, considerando al Conservatorio
Regional de Música del Norte Público “Carlos Valderrama” por la causal de i)
Infracción normativa del artículo 12 del Texto Único Ordenado de la Ley
768
Anexos
Orgánica del Poder Judicial.- Señalando que la sentencia de vista en su quinto

considerando se ha limitado a reproducir los fundamentos de la resolución impug-
nada, lo que no es suficiente, por cuanto el Conservatorio Regional de Música del
Norte Público “Carlos Valderrama” es poseedor propietario del predio sublitis, pues
cuenta con título derivado de propiedad de la Resolución Suprema número 103-73-
VI-DB, la cual se encuentra plenamente vigente y protegida por el Proceso de
Amparo número 520-2003 donde se declaró fundada la demanda e inaplicables e
ineficaces las Resoluciones números 002-2003/SBN-GO de fecha veinte de enero
de dos mil tres, 157-2002/SBN-GO-JAR de fecha veintisiete de setiembre de dos
mil dos y 128-2002/SBN-GO-JAR de fecha catorce de agosto de dos mil dos, así
como los actos derivados de su ejecución, proceso que tiene la calidad de cosa juz-
gada; y ii) Infracción normativa del artículo 941 del Código Civil.- Indicando
que los juzgadores debieron aplicar la norma denunciada, que fue materia del
recurso de apelación, para determinar si corresponde disponer al actor el pago del
valor de lo edificado o que el demandado pague el valor del terreno, debiendo tener
en cuenta que el recurrente edificó de buena fe. Décimo cuarto.- Respecto del pri-
mer (i) agravio, se ha señalado en el décimo segundo considerando que los efectos
de la acción de amparo no pueden alcanzar el derecho de propiedad de la accio-
nante en tanto se encuentran protegidos por el principio de legitimación del
artículo 2013 de la norma sustantiva, al no haberse declarado judicialmente la vali-
dez de los actos de transferencia. El segundo (ii) agravio, tampoco puede ampararse
en tanto el dispositivo denunciado ha sido aplicado por el A quo y por el Ad quem al
momento de confirmar la apelada, el mismo que ha sido concordado con el inciso a
del artículo 98 del Decreto Supremo número 154-2001-EF (que aprueba el Regla-
mento General de Procedimientos Administrativos de los Bienes de Propiedad
Estatal) que prescribía lo siguiente: “La desafectación produce los siguientes efectos: a) No
otorga derecho de reembolso alguno a favor de quien tuvo la calidad de afectatario por las edi-
ficaciones o mejoras implementadas”. Por tanto, teniendo la Inmobiliaria Acamu Socie-
dad Anónima Cerrada a su favor la desafectación en uso del bien sub litis, adquirió
la propiedad de la construcción existente por accesión sin la obligación de pagar
monto alguno a favor de las codemandadas. Décimo quinto.- El Gobierno Regio-
nal de La Libertad denuncia las siguientes causales: i) Infracción normativa de
los incisos 3 y 6 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, artículo
I del Título Preliminar del Código Procesal Civil, artículo 4 del Texto Único
Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, inciso 3 del artículo 122 del
Código Procesal Civil e inciso 6 del artículo 50 del Código Procesal Civil.-
Refiriendo que las sentencias contienen una motivación defectuosa, porque no se
puede reivindicar un terreno que es un bien público, al ser un aporte reglamentario
para educación y que mediante Resolución Suprema número 103-73-VI-DB de
fecha trece de marzo de mil novecientos setenta y tres se afectó en uso al Conserva-
torio Regional de Música del Norte Público “Carlos Valderrama” para que cons-
truya su local institucional; y siendo bien público e imprescriptible, contraviniendo
así la primera parte del artículo 73 de la Constitución Política del Perú e inciso b
del artículo II del Título Preliminar del Decreto Supremo número 154-2001-EF
769
aplicable por la temporalidad de la norma, hoy inciso a del numeral 2.2 del artículo
2 del Decreto Supremo número 007-2008-VIVIENDA; y ii) Infracción norma-
tiva del artículo 138 de la Constitución Política del Perú.- Indica que se debió
aplicar el control difuso de la Constitución Política del Perú, porque siendo el
terreno un bien público es inalienable e imprescriptible y por ello todo acto de dis-
posición es nulo y no hay reivindicación ni accesión. Décimo sexto.- Respecto del
primer (i) agravio, se ha determinado en el desarrollo de esta ejecutoria que cuando
el Estado desafectó en uso el bien inmueble que fuera afectado inicialmente a favor
del Ministerio de Educación en mérito a la Resolución número 128-2002/SBN-
GO-JAR, transfirió en donación el terreno sublitis a la Municipalidad Provincial
del Callao y esta a su vez por Contrato de Permuta a la Inmobiliaria Acamu Socie-
dad Anónima Cerrada, no encuadrando los argumentos que sustentan el recurso al
caso de autos, donde se discute si le corresponde o no restituir la posesión del
terreno de cuatro mil novecientos setenta y tres punto setenta y tres metros cuadra-
dos (4,973.73 m2) a la accionante, en su condición de titular registral, teniendo en
cuenta que fue el mismo Estado quien propició las referidas transferencias; por
dichas razones, también el segundo (ii) agravio carece de sustento legal, no advir-
tiéndose que la sentencia de vista presente una motivación insuficiente / defectuosa,
pues respeta los estándares en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional: “como lo
ha precisado este Colegiado en reiterada jurisprudencia, el derecho a la motivación de las reso-
luciones judiciales no garantiza una determinada extensión de la motivación, por lo que su
contenido constitucional se respeta, prima facie, siempre que exista: a) fundamentación jurí-
dica, que no implica la sola mención de las normas a aplicar al caso, sino la explicación y jus-
tificación de por qué tal caso se encuentra, o no, dentro de los supuestos que contemplan tales
normas; b) congruencia entre lo pedido y lo resuelto, que implica la manifestación de los argu-
mentos que expresarán la conformidad entre los pronunciamientos del fallo y las pretensiones
formuladas por la partes; y c) que por sí misma exprese una suficiente justificación de la deci-
sión adoptada, aun si esta es breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivación por remi-
sión (...)” (Sentencia del Tribunal Constitucional número 4348-2005-PA/TC) no
resultando cierto lo alegado por el recurrente sobre la falta de motivación de la
resolución impugnada o la transgresión a la tutela jurisdiccional efectiva. IV.
DECISIÓN: Por los fundamentos precedentes y en aplicación de lo establecido por
el artículo 397 del Código Procesal Civil, declararon: INFUNDADO el recurso de
casación interpuesto por el Gobierno Regional de La Libertad y Conservatorio
Regional de Música del Norte Público “Carlos Valderrama”; en consecuencia, NO
CASARON la sentencia de vista (Resolución número treinta y siete) de fecha ocho
de abril de dos mil trece, expedida por la Primera Sala Especializada Civil de la
Corte Superior de Justicia de La Libertad; DISPUSIERON la publicación de la
presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los segui-
dos por Inmobiliaria Acamu Sociedad Anónima Cerrada contra el Conservatorio
Regional de Música del Norte Público “Carlos Valderrama” y otros, sobre Reivindi-
cación y otros, y los devolvieron. Ponente Señor Cunya Celi, Juez Supremo. SS.
ESTRELLA CAMA, VALCÁRCEL SALDAÑA, CABELLO MATAMALA,
RODRÍGUEZ CHÁVEZ, CUNYA CELI.
770
Anexo 34
CAS. N° 3490-2011-AREQUIPA. Lima, veintiuno de junio de dos mil

doce; VISTOS; y CONSIDERANDO: Primero: Que, viene a conocimiento de
esta Sala Suprema el recurso de casación interpuesto por la Asociación de Tejidos
de Punto y Plano Apymes T. P. P. l. S. G. P , de fecha treinta y uno de agosto de
dos mil once, obrante a fojas mil ciento treinta y cuatro, contra la sentencia de
vista de fecha veinte de julio de dos mil once, obrante a fojas mil cuarenta y ocho,
que Confirmando la sentencia apelada, declara Fundada la demanda de reivindi-
cación; para cuyo efecto se debe proceder a calificar si dicho recurso cumple con
los requisitos de admisibilidad y procedencia, conforme a lo prescrito en los
artículos 387 y 388 del Código Procesal Civil, modificados por el artículo 1 de la
Ley N° 29364. Segundo: En tal sentido, verificados los requisitos de admisibili-
dad previstos en el artículo 387 del Código Procesal Civil, modificado por el
artículo 1 de la Ley N° 29364, el referido medio impugnatorio cumple con ellos,
a saber: i) se recurre una resolución expedida por una Sala Superior que como
órgano jurisdiccional de segundo grado puso fin al proceso, ii) se ha interpuesto
ante le Sala que emitió la resolución impugnada; iii) fue interpuesto dentro del
plazo de diez días de notificada a la parte recurrente con la resolución impug-
nada; y, iv) además adjunta el arancel judicial por concepto del recurso de casa-
ción. Tercero: Antes del análisis de los requisitos de procedencia es necesario
precisar que el recurso de casación es un medio impugnatorio extraordinario de
carácter formal que solo puede fundarse en cuestiones eminentemente jurídicas y
no en cuestiones fácticas o de revaloración probatoria, es por ello que sus fines
esenciales constituyen la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso con-
creto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema; en ese
sentido, su fundamentación por parte de quien recurre debe ser clara, precisa y
concreta, indicando ordenadamente cuáles son las denuncias que configuran la
infracción normativa que incida directamente sobre la decisión contenida en la
resolución impugnada, o las precisiones respecto al apartamiento inmotivado del
precedente judicial. Cuarto: Por otro lado, el artículo 386 del Código Procesal
Civil, modificado por la Ley N° 29364, determina las causales del recurso de
casación, a saber: a) infracción normativa que incida en la decisión, y b) aparta-
miento inmotivado del precedente judicial; no obstante ello la parte recurrente
denuncia la infracción normativa de: a) la contravención de las normas que
garantizan el derecho al debido proceso; b) interpretación errónea del artículo
927 del Código Civil, c) interpretación errónea de la doctrina jurisprudencial.
771
Quinto: Respecto a la denuncia de a) la contravención de las normas que garan-

tizan el derecho al debido proceso, al haberse privado del derecho de defensa,
debido a que no se le permitió informar en Ia vista de la causa señalada en el pro-
ceso, vulnerando su derecho de defensa consagrado en los incisos 3 y 14 del
artículo 138 de Ia Constitución Política del Estado, pues ante la imposibilidad de
asistir a la vista de la causa se solicitó con la debida anticipación la postergación
de la misma, sin embargo se les notificó dicha resolución junto con la sentencia,
lo que no es permitido ejercer su derecho de defensa. Asimismo denuncia que se
ha vulnerado lo dispuesto en el artículo III del Título Preliminar del Código Pro-
cesal Civil, considerando que le sentencia de vista contiene una defectuosa moti-
vación. Sexto: Respecto al agravio sustentado en el literal a) se debe destacar que
resulta impertinente toda vez que de las pruebas actuadas en el proceso, se ha
establecido que la demanda deviene en fundada, al haberse acreditado que la
demandada viene poseyendo indebidamente los terrenos sublitis, con prueba
documental fehaciente, por lo que, dicho informe en nada enervaría la decisión
adoptada por las instancias de mérito; asimismo, la sentencia apelada como la
sentencia de vista contienen una debida motivación, al haberse pronunciado
sobre los puntos materia de proceso, con una adecuada valoración de los medios
probatorios, respetando las reglas del debido proceso a que se refieren los artícu-
los 122 inciso 4 y 50 inciso 6 del Código Procesal Civil; razones por las cuales
este extremo del recurso deviene en improcedente. Sétimo: Con respecto a la
denuncia de b) interpretación errónea del artículo 927 del Código Civil, la
recurrente señala que la Sala Superior a efectos de declarar fundada la demanda
ha concluido que los actos de posesión de los terrenos sublitis que conducen las
asociaciones demandadas, son ilegítimos e indebidos, calificaciones que han sido
debidamente cuestionadas y probadas en el proceso, con la serie de acuerdos,
requerimientos y actos administrativos que emitió la propia demandante y que
jamás fueron tomados en cuenta por las instancias de mérito, por cuanto nunca
poseyeron dichos terrenos indebidamente. Octavo: Respecto al agravio susten-
tado en el literal b); esta Sala Suprema advierte que los argumentos de esta pro-
puesta casatoria resultan impertinentes, toda vez que el artículo 927 del Código
Civil señala textualmente: “la acción reivindicatoria es imprescriptible. No pro-
cede contra aquel que adquirió el bien por prescripción”, supuesto referido a la
imprescriptibilidad de la acción reivindicatoria y la imposibilidad de solicitar la
reivindicación por prescripción adquisitiva, supuestos que no se dan en el pre-
sente caso, por lo que no hay conexión lógica entre los argumentos y la norma
invocada, toda vez que la sentencia de vista si bien ha sustentado su decisión en
dicha norma, se debe a que le asiste a la demandante la acción reivindicatoria;
por lo que este extremo del recurso también deviene en improcedente. Noveno.-
Respecto a la denuncia de c) interpretación errónea de la doctrina jurispru-
dencial, la recurrente alega que en autos se ha evidenciado que la conducción de
los terrenos sublitis, se han efectuado en forma ilícita, autorizados y aceptados
por la propia demandante, sin forma pacífica, publica e ininterrumpida y además
de lo señalado en la Casación N° 1419-92-LIMA, referida a que la posesión debe
772
Anexos
ser mediante una invasión usurpadora y que los actos sean ilícitos, lo que no ocu-
rre en el caso de autos. Décimo: Este Tribunal Supremo advierte que de acuerdo
a lo estipulado en el artículo 400 del Código Procesal Civil, modificado per la Ley
N° 29364, que expresamente establece: “La Sala Suprema Civil puede convocar
al pleno de los magistrados supremos civiles a efectos de emitir sentencia que
constituya o varíe un precedente judicial. La decisión que se tome en mayoría
absoluta de los asistentes al pleno casatorio constituye precedente judicial y
vincula a los órganos jurisdiccionales de la República, hasta que sea modificada
por otro precedente. Los abogados podrán informar oralmente en la vista de la
causa, ante el pleno casatorio. EI texto íntegro de todas las sentencias casatorias y
las resoluciones que declaran improcedente el recurso se publican obligatoria-
mente en el Diario Oficial, aunque no establezcan precedente. La publicación se
hace dentro de los sesenta días de expedidas, bajo responsabilidad”. De lo que se
colige que no existe doctrina jurisprudencial respecto de la reivindicación, por lo
que no corresponde invocar su interpretación errónea. Además que la recurrente
no ha cumplido con demostrar la incidencia de la inaplicación de las normas
sobre la decisión contenida en la resolución impugnada; por lo que, al no haberse
cumplido con los requisitos previstos en el artículo 388 del Código Procesal Civil,
modificado por el artículo 1 de la Ley N° 29364, el recurso de su propósito
deviene en improcedente. Por estas consideraciones, y en aplicación del artículo
392 del Código Procesal Civil, modificado per el artículo 1 de Ia Ley N° 29364,
declararon: IMPROCEDENTE el recurso de casación interpuesto por la Asocia-
ción de Tejidos de Punto y Plano Apymes T. P. P. l. S. G. P, de fecha treinta y uno
de agesto de dos mil once, obrante a fojas mil ciento treinta y cuatro, contra la
sentencia de vista de fecha veinte de julio de dos mil once, obrante a fojas mil
cuarenta y ocho; en los seguidos por la Presidencia del Consejo de Ministros con-
tra la Asociación de Tejidos de Punto y Plano Apymes T. P. P. l. S. G. P y otros,
sobre reivindicación; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en
el diario oficial El Peruano, conforme a ley; y los devolvieron; Vocal Ponente: Ace-
vedo Mena.- SS. ACEVEDO MENA, CHUMPITAZ RIVERA, VINATEA
MEDINA, YRIVARREN FALLAQUE, TORRES VEGA.
773
Anexo 35
CAS. N° 4410-2009-LA LIBERTAD. Reivindicación. Lima, veinte de

diciembre del año dos mil diez.- LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA, vista la causa
número cuatro mil cuatrocientos diez - dos mil nueve, en Audiencia Pública de la
fecha, y producida la votación correspondiente de acuerdo a ley, se emite la
siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Es materia del presente
recurso de casación la sentencia de vista de folios ciento ocho, su fecha doce de
agosto del año dos mil nueve, expedida por la Tercera Sala Civil de la Corte Supe-
rior de Justicia de La Libertad, que confirmando la resolución de primera instan-
cia de fecha dieciocho de marzo del año dos mil nueve, que declaró fundada la
demanda; FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO
PROCEDENTE EL RECURSO: Mediante resolución de fecha diecinueve de
marzo del año dos mil diez, obrante a folios veintiséis del cuadernillo de casación,
se declaró procedente el recurso de casación interpuesto por Segundo Hipólito
Agreda Chávez en representación de Victoria Mercedes Ramírez de Roncal, por
la causal de infracción normativa material; CONSIDERANDO: Primero.- La
recurrente denuncia la infracción normativa del artículo 952 del Código Civil,
pues señala que la Sala Civil Superior ha violentado la sintaxis literal del artículo
en mención –referido a la declaración judicial de la prescripción adquisitiva– al
interpretar en forma imperativa y textual que el derecho de propiedad por pres-
cripción debe adquirirse por declaración judicial, cuando el sentido común expre-
sado en la norma sustantiva establece de modo firme que quien adquiere un bien
por prescripción puede entablar juicio para que se le declare propietario;
Segundo.- Examinado lo actuado a fin de determinar si se ha incurrido en la
infracción normativa en los términos propuestos, es menester realizar las precisio-
nes siguientes: I.- La accionante Magda Asunción Benites Vejarano, postula la
demanda contra Victoria Mercedes Ramírez de Roncal a fin que le restituya y
haga entrega del bien inmueble de su propiedad sito en calle Luis de la Puente
Uceda número novecientos noventa y dos, signado como Manzana cincuenta y
seis, Lote siete, distrito y provincia de Santiago de Chuco, de una extensión de
cuarenta y ocho metros cuadrados. Alega, que sus finados padres adquirieron el
predio mediante escritura pública de compraventa de fecha dieciocho de junio del
año mil novecientos cuarenta y dos, y luego de su fallecimiento gestionó ante la
Comisión de Formalización de la Propiedad Informal - COFOPRI, la titulación
del citado inmueble, otorgándosele el título de propiedad correspondiente e
774
Anexos
inscribiéndose el dominio en la partida registral, asimismo inició el proceso de

sucesión intestada, siendo declarada como única heredera de sus padres e inscri-
biéndose la traslación de dominio a su favor sobre el inmueble materia de la pre-
tensión demandada; II.- La emplazada Victoria Mercedes Ramírez de Roncal al
contestar la demanda alega ser la propietaria del bien inmueble materia de con-
troversia, sosteniendo que lo adquirió mediante documento privado de promesa
de venta de fecha quince de agosto del año mil novecientos ochenta y nueve. Asi-
mismo, manifiesta que el derecho de propiedad se pierde por la usucapión de un
tercero, en el entendido que se ha cumplido con los requisitos prescritos en el
artículo 950 del Código Civil, sin que sea necesario que previamente el deman-
dado obtenga sentencia judicial firme que lo reconozca como tal, y la prescrip-
ción adquisitiva obtenida en forma automática por el transcurso del tiempo y el
cumplimiento de los presupuestos establecidos en la ley hace que el poseedor se
convierta en propietario con retroactividad al momento en que empezó a poseer
el predio, extinguiendo el derecho que tenía el anterior propietario; III.- En la
Audiencia de Conciliación obrante a folios cincuenta y siete, se fijó como punto
controvertido determinar si corresponde restituir y hacer entrega a la actora el
bien inmueble, así como determinar si la demandante se encuentra en la condi-
ción de poseedora no propietaria del referido inmueble; IV.- Las instancias de
mérito al resolver la controversia, han declarado fundada la demanda incoada,
señalando el Juez de primer grado que: “(...) la demandada no ha probado en ningún
momento poseer título alguno que justifique la posesión que ejercen en la totalidad del bien
sublitis; pues si bien ha presentado como medios probatorios copia certificada de un docu-
mento privado de Promesa de Venta celebrado con el padre de la demandante, así como los
recibos de pago de servicio público de luz eléctrica, sin embargo dichos documentos, no acre-
ditan que el bien materia del referido documento sea de propiedad de la emplazada, y en
cuanto a lo que manifiesta que el derecho de propiedad se pierde por la usucapión de un ter-
cero (...) debe ser invocada por el favorecido, para que surta sus efectos jurídicos, no
pudiendo aplicarse de oficio, lo que no es el caso que nos ocupa (...)”. Por su parte, la Sala
Civil Superior al confirmar lo decidido por el Juez acota lo siguiente: “La prescrip-
ción es un derecho que se encuentra garantizado en el artículo 950 del Código Civil, sin
embargo, no es un derecho unilateral de que el poseedor lo adquiera por el simple transcurso
del término prescriptorio; debe de haber de por medio un reconocimiento judicial como lo
ordena el artículo 952 del citado código sustantivo; debe adquirirse el derecho de propiedad
por prescripción, por declaración judicial, y en el presente caso no lo hay. (...) Los documen-
tos que exhibe la demandada y la inspección judicial practicada, no son medios probatorios
que le acrediten la propiedad del bien sub judice, son únicamente pruebas que certifican la
buena fe; estos medios probatorios no pueden enervar el título de propiedad que exhibe la
demandante (...)”; Tercero.- El punto central para resolver el presente recurso de
casación consiste en que según la recurrente conforme a lo dispuesto en el
artículo 952 del Código Civil no es requisito obligatorio entablar un juicio para
que sea declarada como propietaria del bien inmueble materia de controversia;
bajo dicho supuesto –estima– que las instancias de mérito no han considerado
que es la propietaria por prescripción adquisitiva del referido predio; en tal
775
sentido, argumenta que la mencionada norma no precisa que el derecho de pro-

piedad “debe adquirirse”, sino que “quien adquiere puede entablar juicio”, la cual
en suma la eximiría de entablar el juicio correspondiente; Cuarto.- Dentro de los
criterios normativos de interpretación se ubica el criterio sistemático que ha sido
destacado en la sentencia expedida en el Primer Pleno Casatorio Civil de la Corte
Suprema de Justicia de la República. Según este criterio “las normas cobran sentido
en relación con el texto legal que las contiene o con el ordenamiento. El criterio sistemático
puede operar bien desde la perspectiva de la adecuación lógica de la norma con las restantes
(donde se conecta con el literal), bien desde la adecuación teleológica y valorativa de la
norma respecto a las demás. Todos los criterios sistemáticos están presididos por la idea de la
coherencia. Los enunciados normativos deben ser interpretados de forma coherente con el
ordenamiento. Este es precisamente el significado general del criterio sistemático, siendo los
restantes proyecciones, presupuestos o limitaciones del mismo”; Quinto.- De otro lado, en
el fundamento cuarenta y tres de la sentencia expedida en el Segundo Pleno
Casatorio Civil de la Corte Suprema de Justicia de la República, la cual trató pre-
cisamente sobre el tema de la prescripción adquisitiva de dominio se expresó lo
siguiente: “(...) la usucapión viene a ser el instituto por el cual el poseedor adquiere el
derecho real que corresponde a su relación con la cosa (propiedad, usufructo), por la conti-
nuación de la posesión durante todo el tiempo fijado por ley. Sirve además, a la seguridad
jurídica del derecho y sin ella nadie estaría cubierto de pretensiones sin fundamento o extin-
guidas de antiguo, lo que exige que se ponga un límite a las pretensiones jurídicas envejeci-
das. Nuestro ordenamiento civil señala que la adquisición de la propiedad por prescripción
de un inmueble se logra mediante la posesión continua, pacífica y pública como propietario
durante diez años (denominada usucapión extraordinaria), en tanto que, si media justo
título y buena fe dicho lapso de tiempo se reduce a cinco años (denominada usucapión ordi-
naria)”. En el fundamento cuarenta y cuatro de dicha sentencia se expresó que “(...) se
requiere de una serie de elementos configuradores para dar origen a este derecho [refirién-
dose a la prescripción adquisitiva de dominio], que nace de modo originario; así es pacífico
admitir como requisitos para su constitución: a) la continuidad de la posesión es la que se
ejerce sin intermitencias, es decir sin solución de continuidad, lo cual no quiere decir que
nuestra legislación exija la permanencia de la posesión, puesto que se pueden dar actos de
interrupción como los previstos por los artículos 904 y 953 del Código Civil, que vienen a
constituir hechos excepcionales, por lo que, en suma, se puede decir que la posesión continua
se dará cuando esta se ejerza a través de actos posesorios realizados en la cosa, sin contra-
dictorio alguno, durante todo el tiempo exigido por ley; b) la posesión pacífica se dará
cuando el poder de hecho sobre la cosa no se mantenga por la fuerza; por lo que, aún obte-
nida violentamente, pasa a haber posesión pacífica una vez que cesa la violencia que ins-
tauró el nuevo estado de cosas; c) la posesión pública, será aquella que, en primer lugar
resulte, evidentemente, contraria a toda clandestinidad, lo que implica que sea conocida por
todos, dado que el usucapiente es un contradictor del propietario o poseedor anterior, por eso
resulta necesario que la posesión sea ejercida de manera que pueda ser conocida por estos,
para que puedan oponerse a ella si esa es su voluntad. Si ellos pudieron conocer esa posesión
durante todo el tiempo que duró, y no lo hicieron, la ley presume en ellos el abandono y la
posesión del usucapiente se consolida; d) como propietario, puesto que se entiende que el
776
Anexos
poseedor debe actuar con animus domini sobre el bien materia de usucapión (...)”; Sexto.-
De lo expuesto, se arriba a la conclusión que la Sala de mérito al resolver el con-
flicto intersubjetivo efectuó una interpretación sistemática de lo previsto en el
artículo 952 del Código Civil, adecuándola teleológicamente con lo previsto en el
artículo 950 del citado Código, cuya norma regula los requisitos genéricos de la
prescripción adquisitiva de dominio, por esa razón arriba a la conclusión que el
derecho invocado por la demandada no es un derecho que se adquiera por el sim-
ple transcurso del término prescriptorio sino que debe existir un reconocimiento
judicial. Si se considera que en la sentencia expedida en el Segundo Pleno Casato-
rio Civil inclusive se ha precisado que para acceder a la prescripción adquisitiva
de dominio se requiere de una serie de elementos configuradores tales como:
a.- La continuidad de la posesión, b.- La posesión pacífica, c.- La posesión
pública, y d.- Que dicha posesión sea como propietario; en ese sentido, queda
claro que se requiere del reconocimiento judicial por los cauces previstos en nues-
tro ordenamiento legal a fin de verificar la concurrencia de los indicados elemen-
tos; no obstante ello, el alegado derecho a la prescripción adquisitiva no ha sido
determinado como punto de la controversia y en ese sentido mal podría emitirse
un pronunciamiento al respecto, pues se violaría el principio iura novit curia pre-
visto en el artículo VII del Código Procesal Civil. Por consiguiente, no verificán-
dose la infracción normativa material en los términos propuestos el recurso de
casación debe rechazarse por infundado. Por las consideraciones expresadas,
declararon: INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Segundo
Hipólito Agreda Chávez en representación de Victoria Mercedes Ramírez de
Roncal mediante escrito obrante a folios ciento veinte; en consecuencia: NO
CASARON la sentencia de vista de folios ciento ocho, su fecha doce de agosto
del año dos mil nueve; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución
en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Magda
Asunción Benites Vejarano contra Victoria Mercedes Ramírez de Roncal, sobre
Reivindicación; y, los devolvieron. Ponente Señora Aranda Rodríguez, Jueza
Suprema.- SS. TICONA POSTIGO, CAROAJULCA BUSTAMANTE, PALO-
MINO GARCÍA, MIRANDA MOLINA, ARANDA RODRÍGUEZ.
777
Anexo 36
CAS. N° 88-2014-LIMA SUR. REIVINDICACIÓN. Lima, doce de agosto

de dos mil catorce.- LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: vista la causa número
ochenta y ocho - dos mil catorce, en audiencia pública llevada a cabo en la fecha
y producida la votación con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia:
I. ASUNTO. Viene a conocimiento de esta Suprema Sala, el recurso de casación
interpuesto por el demandado José Luis Chacmana Rojas, mediante escrito de
fecha doce de diciembre de dos mil trece (página trescientos setenta y tres), con-
tra la sentencia de vista de fecha cuatro de noviembre de dos mil trece (página
trescientos cincuenta y nueve), en el extremo que revoca la sentencia de primera
instancia del veintiocho de junio de dos mil doce (página doscientos cincuenta y
cinco), que declaró improcedente la pretensión de reivindicación, reformándola la
declara fundada, en los seguidos por Juana Luz Alvitres Medina. II. ANTECE-
DENTES. 1. Demanda. Mediante escrito de fecha once de enero de dos mil diez
(página veintinueve) Juana Luz Alvitres Medina interpone demanda de petición
de herencia a fin que se le declare heredera de su madre Juana Medina Quispe y
concurra conjuntamente con la demandada Maximina Rojas Medina en los bienes
dejada por esta; asimismo demanda la reivindicación del inmueble constituido
por el lote 14 A, manzana P, etapa primera, del pueblo joven José Carlos Maria-
tegui, distrito de Villa María de Triunfo, provincia y departamento de Lima; asi-
mismo se declare nula y sin efecto legal alguno, la compraventa celebrada por
Maximina Rojas Medina a favor de José Luis Chacmana Rojas y Carmen Liliana
Valencia Enciso; argumentando que la demandada Maximina Rojas Medina es
hermana mayor de la recurrente, siendo ambas hijas de Juana Medina Quispe,
quien falleció el nueve de noviembre de mil novecientos setenta y nueve,
habiendo dejado como herencia la propiedad materia de litigio. Señala que Maxi-
mina Rojas Medina abusando de su condición de hermana mayor, con fecha vein-
ticinco de mayo de dos mil uno, presentó una solicitud de sucesión intestada
notarial, constituyéndose como única heredera de su madre, inscribiendo dicha
sucesión intestada en el Registro de Propiedad Inmueble de Lima e inscribiéndose
como nueva titular del inmueble en mención, realizando el dos de enero de dos
mil tres la desmembración del inmueble que aparece inscrito en la Partida Nº PO
3256015, transfiriendo, luego de ello, con fecha veintitrés de mayo de dos mil
tres, el inmueble a los codemandados José Luis Chacmana Rojas (hijo de Maxi-
mina Rojas Medina) y Carmen Liliana Valencia Enciso, lo que se habría realizado
778
Anexos
sin buena fe, pues señala que los compradores conocían del parentesco de la recu-
rrente pues todas las partes procesales viven en el inmueble reclamado. 2. Con-
testación de la Demanda. Mediante resolución de fecha siete de abril de dos
mil diez (página sesenta y cuatro), Maximina Rojas Medina, contesta la demanda
señalando que el inmueble en litigio fue comprado por su padre Pedro Rojas Ore-
llana, quien aprovechando el estado de soltera de su madre puso el inmueble a su
nombre a fin de asegurar la propiedad a favor de su hija ya que al momento en
que se adquirió el inmueble era menor de edad. Agrega que su madre no cola-
boró con pago alguno para la compra del inmueble. Añade que la demandante
vive en el mismo inmueble debido a que la recurrente le brindó un espacio
debido a los problemas que tenía. De igual forma mediante escrito de fecha siete
de abril de dos mil diez (página setenta y siete), los demandados José Luis Chac-
mana Rojas y Carmen Liliana Valencia Enciso contestaron la demanda, señalando
que al momento de adquirir el inmueble lo adquirieron de la titular registral del
mismo, el cual se encontraba independizado, sin ninguna limitación o derecho
que pudiera impedir el derecho de propiedad. Añaden que al momento que
adquirieron el inmueble este solo era superficie, habiendo ellos construido la
fábrica del mismo. 3 Puntos Controvertidos. Conforme aparece en la página
ciento noventa y uno, se fijaron los puntos controvertidos siguientes: (i) Si pro-
cede el derecho de petición de herencia a la demandante Juana Luz Alvitres
Medina de la persona que en vida fuera su madre Juana Medina Quispe. (ii) Si
procede que se le declare heredera de su madre Juana Medina Quispe y si ello
debe inscribirse en la Partida Electrónica Nº 11339629 del registro de sucesión
intestada, como en las Partidas números 3089905 y PO3256015 del Registro de
Propiedad Inmueble. (iii) Si procede la reivindicación del inmueble constituido
por el lote 14 A, manzana P, etapa primera, del pueblo joven José Carlos Maria-
tegui, distrito de Villa María de Triunfo, provincia y departamento de Lima, a
favor de la demandante; y, (iv) Si procede declarar nula la compra venta cele-
brada por los demandados, el día veintitrés de mayo de dos mil tres. 4. Senten-
cia de Primera Instancia. Culminado el trámite correspondiente, el Juez emite
la resolución de fecha veintiocho de junio de dos mil doce (página doscientos cin-
cuenta y cinco), la misma que declara fundada en parte la demanda; esto es, se
declara fundada la pretensión de petición de herencia al establecerse el vínculo
entre la demandante y su madre Juana Medina Quispe, declarándose heredera de
la misma conjuntamente con la demandada Maximina Rojas Medina; por otro
lado, se declara improcedente la demanda respecto a la pretensión de reivindica-
ción del inmueble constituido por el lote 14 A, manzana P, etapa primera, del
pueblo joven José Carlos Mariategui, distrito de Villa María de Triunfo, provincia
y departamento de Lima, por no haberse comprobado la mala fe de los codeman-
dados, sin embargo y conforme lo prescrito en el artículo 666 del Código Civil, se
ordena se le restituya el precio del bien a la demandante al haber sido reconocida
como heredera legítima y forzosa, con costas y costos. 5. Recurso de Apelación.
Mediante escrito de fecha veintitrés de julio de dos mil doce (página doscientos
setenta y nueve), la demandada Maximina Rojas Medina apeló la sentencia;
779
sustentando su recurso básicamente en que en la demanda no se indicó como

pretensión alternativa se le restituya el precio de la venta del bien inmueble, por
lo que la sentencia ha violado el principio de congruencia. Por su parte, la
demandante mediante escrito de fecha veintiséis de julio de dos mil doce (página
doscientos ochenta y seis), interpone apelación señalando que los codemandados
José Luis Chacmana Rojas y Carmen Liliana Valencia Enciso al celebrar la com-
praventa del inmueble tenían perfecto conocimiento de la existencia de la
demandante y de todo lo ilegal que había hecho la demandada Maximina Rojas
Medina para apropiarse de toda la propiedad inmueble que había dejado la
madre de la demandante, ya que los codemandados, también viven en el mismo
inmueble, por lo que todo lo que pudieran haber edificado en dicho lote también
es de mala fe, ya que hubo un concierto de voluntades para despojar a la deman-
dante de los bienes a los cuales tiene derecho por su condición de heredera.
6. Sentencia de Vista. Elevados los autos en virtud del recurso de apelación
interpuesto, la Sala Superior mediante resolución de fecha cuatro de noviembre
de dos mil trece (página trescientos cincuenta y nueve), revoca la sentencia de
primera instancia en el extremo que declara improcedente la pretensión de rei-
vindicación y, reformándola, la declara fundada, disponiendo la restitución a la
masa hereditaria del bien inmueble, al concluir que la presunción de la buena fe
de los adquirentes, está desvirtuada: a) por la relación de parentesco existente;
b) por la conducta procesal adoptada tanto por la hermana demandada vende-
dora, como por la sociedad conyugal codemandada compradora, quienes no con-
currieron a la audiencia de pruebas a la que fueron citados a fin de que absuelvan
las preguntas en la declaración ofrecida como prueba; c) por la pretensión del
adquiriente de alcanzar el pago de la suma de US$ 50 000.00 (cincuenta mil
dólares americanos) como compensación de los daños y perjuicios que compense
el desmedro a su patrimonio al salir de su dominio el bien materia de la reivindi-
cación, que es el contenido de la reconvención, respecto a un bien que según
asiento 00004 de la Partida Registral Nº P03256015 adquirieron por la suma de
US$ 2 000.00 (dos mil dólares americanos), que torna vil el precio de venta.
III. RECURSO DE CASACIÓN. La Suprema Sala mediante la resolución de
fecha siete de marzo de dos mil catorce ha declarado procedente el recurso de
casación interpuesto por el demandado José Luis Chacmana Rojas, por la infrac-
ción normativa de los artículos 665, 1362 y 2012 del Código Civil, al haber
sido expuestas las referidas infracciones con claridad y precisión, señalándose ade-
más la incidencia de ellas en la decisión impugnada. IV. CUESTIÓN JURÍ-
DICA A DEBATIR. En el presente caso, la cuestión jurídica en debate radica en
determinar los efectos de la acción reivindicatoria y de la celebración de los con-
tratos. V. FUNDAMENTOS DE ESTA SALA SUPREMA. Primero.- Que, en
autos ha quedado determinado lo siguiente: 1. Juana Medina Quispe era propie-
taria del bien inmueble ubicado en el lote 14 A, manzana P, etapa primera, del
pueblo joven José Carlos Mariategui, distrito de Villa María de Triunfo, provincia
y departamento de Lima, conforme fluye de la Partida Registral de la página
nueve. 2. Los herederos de Juana Medina Quispe son Maximina Rojas Medina y
780
Anexos
Juana Luz Alvitres Medina. 3. A la muerte de Juana Medina Quispe, su hija,

Maximina Rojas Medina se hizo declarar heredera única de la causante. 4. Por
consiguiente, siendo heredera de Juana Medina Quispe, su hija Juana Luz Alvi-
tres Medina debe ser declarada coheredera. Segundo.- Que, sobre tales puntos
no existe controversia alguna, girando el debate, dado que Maximina Rojas
Medina ha transferido el bien a José Luis Chacmana Rojas y Carmen Liliana
Valencia Enciso, en la acción reivindicatoria y la validez de los contratos. Ter-
cero.- Que, en principio, el artículo 1362 del Código Civil establece que los con-
tratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y
común intención de las partes, lo que supone que cuando ello no ocurre se está
realizando un comportamiento antijurídico contrario al ordenamiento legal y que
por ello mismo no puede ser amparado en sede judicial. Esto es, la ley no puede
amparar un contrato cuando su negociación, celebración y ejecución se hizo con
mala fe. Cuarto.- Que, sin embargo, esta buena fe contractual que implica leal-
tad en la negociación del contrato y corrección en el comportamiento tiene que
ver con las conductas de los propios contrayentes, que establecen entre sí un pro-
grama de cooperación en la relación obligacional a la que se están sometiendo,
pero no puede extenderse a terceros, pues ellos no pueden ser perjudicados por
las razones de otros. De allí que el artículo 1363 del Código Civil señale que “Los
contratos solo producen efectos entre las partes que los otorgan y sus herederos”.
Quinto.- Que, en cambio, como lo señala el propio artículo 665 del Código
Civil, las normas que deben ser aplicadas son las de la buena fe registral, las que,
por lo demás, son las aludidas por el recurrente. Tal buena fe debe ser entendida
como la ignorancia que se tiene de la inexactitud registral, pues los Registros
Públicos son instrumentos de publicidad que no crean una verdad material(1).
Sexto.- Que, en el caso en cuestión, Maximina Rojas Medina transfirió el
inmueble ubicado en el lote 14 A, manzana P, etapa primera, del pueblo joven
José Carlos Mariategui, distrito de Villa María de Triunfo, provincia y departa-
mento de Lima, a José Luis Chacmana Rojas y Carmen Liliana Valencia Enciso.
Sobre tal hecho queda claro que Maximina Rojas Medina actuó con mala fe, pues
sabía a plenitud que no era la única heredera de Juana Medina Quispe y que
había preterido en sus derechos a su hermana Juana Luz Alvitres Medina. Por lo
tanto, lo único que quedaba por delimitar era la mala fe de los compradores.
Sétimo.- Que, sobre el particular este Tribunal Supremo considera que el análisis
realizado por la Sala Superior es el adecuado, en tanto utilizando las presunciones
legales ha determinado que los compradores también actuaron de mala fe, dado
que: 1. José Luis Chacmana Rojas es hijo de Maximina Rojas Medina, lo que hace
imposible que no supiera la relación existente entre esta y Juana Luz Alvitres
Medina. 2. A este hecho se aúna, conforme la propia contestación de los deman-
dados que la demandante fue acogida en el bien en litigio para que habite el
inmueble, lo que hace más irrazonable que no supiera de la situación legal de la
(1) Gonzales Barrón, Gunther. Introducción al Derecho Registral y Notarial. Jurista Editores. Lima 2008, p. 234.
781
herencia. 3. Los demandados no concurrieron a la audiencia de pruebas demos-

trando una conducta procesal necesaria de merituar, pues su ausencia impidió
que se les tomara su declaración de parte, relevante dado el vínculo parental y la
necesidad de verificar la mala fe con la que actuaron. 4. La venta del inmueble se
efectuó por la suma de US$ 2.000.00 (dos mil dólares americanos), lo que no
resulta congruente con el pedido de los codemandados de solicitar
US$ 50 000.00 (cincuenta mil dólares americanos) si son despojados del bien.
Hay que recalcar aquí que no hay impedimento legal alguno para que una sen-
tencia se base en la prueba indiciaria; por el contrario, los artículos 276 y 277 del
Código Procesal Civil expresamente admiten esta posibilidad y el uso de dichos
sucedáneos probatorios son además indispensables en materias en que se cues-
tiona la buena fe, pues precisamente quien se vale de actos formales pretende
proteger su comportamiento valiéndose de dichos actos. Octavo.- Que, estable-
cida la mala fe de todos los demandados, no hay norma registral que los pueda
favorecer, conforme expresamente lo prescribe el artículo 2014 del Código
Civil(2), siendo además que el artículo 665 del Código Civil refiere que “La acción
reinvidicatoria procede contra el tercero que, sin buena fe, adquiere los bienes
hereditarios por efecto de contratos a título oneroso celebrados por el heredero
aparente que entró en posesión de ellos”. Eso es precisamente lo que ha ocurrido
aquí, debiendo indicarse que la presunción de buena fe del adquirente ha sido
derrotada en el proceso, por lo que no puede oponer su inscripción registral.
Noveno.- Que, estando a lo expuesto no se aprecia que la sentencia impugnada
haya infringido lo prescrito en los artículos 665, 1362 y 2012 del Código Civil.
VI. DECISIÓN. Por estos fundamentos y en aplicación del artículo 397 del
Código Procesal Civil: Declararon INFUNDADO el recurso de casación inter-
puesto por el demandado José Luis Chacmana Rojas, mediante escrito de fecha
doce de diciembre de dos mil trece (página trescientos setenta y tres); en conse-
cuencia NO CASARON la sentencia de vista de fecha cuatro de noviembre de
dos mil trece (página trescientos cincuenta y nueve), expedida por la Sala Civil de
la Corte Superior de Justicia de Lima Sur; DISPUSIERON la publicación de la
presente ejecutoria en el diario oficial El Peruano conforme a ley; en los seguidos
por Juana Luz Alvitres Medina contra Maximina Rojas Medina y otros, sobre
petición de herencia y reivindicación; y los devolvieron. Interviene como ponente
el Señor Juez Supremo Calderón Puertas.- SS. ALMENARA BRYSON, TELLO
GILARDI, ESTRELLA CAMA, RODRÍGUEZ CHÁVEZ, CALDERÓN
PUERTAS.
(2) Artículo 2014.- El tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en
el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho,
aunque después se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los
registros públicos.
La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del registro.
782
Anexo 37
CAS. N° 904-2011-PIURA. Reivindicación. Lima, diecinueve de mayo

del año dos mil once.- VISTOS; y CONSIDERANDO: Primero.- Que, viene
a conocimiento de este Colegiado, el recurso de casación interpuesto por Ludy
Bertha Echevarría Tijero para cuyo efecto se debe proceder a calificar los requi-
sitos de admisibilidad y procedencia deben ser verificados de conformidad con la
modificatoria establecida en la Ley número 29364. Segundo.- Que, en tal sen-
tido; en cuanto a los requisitos de admisibilidad previstos en el artículo 387 de
Código Procesal Civil, el referido medio impugnatorio cumple con ellos, a saber:
i) Se recurre contra una sentencia expedida por la Sala Superior, la misma que
pone fin al proceso; ii) Se ha interpuesto ante la Segunda Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Piura (Órgano que emitió la resolución impugnada);
iii) fue interpuesto dentro del plazo de diez días de notificado con la resolución
impugnada; y, iv) no ha adjuntado arancel judicial por concepto de recurso de
casación al gozar de auxilio judicial. Tercero.- En el caso de autos, si bien es
cierto, la recurrente invoca la causal prevista en el artículo 386 del Código Proce-
sal Civil, por infracción procesal por contravención de las normas que garantizan
el derecho al debido proceso, también lo es, que corresponde verificar si la funda-
mentación de las mismas cumple con los requisitos de procedencia previstos en
el artículo 388 del Código Procesal Civil, modificado por la Ley antes referida.
Cuarto.- Que, como fundamento de su recurso, la recurrente denuncia la infrac-
ción normativa procesal por contravención de las normas que garantizan
el derecho al debido proceso, refiriendo al respecto que: a) se contraviene su
derecho a vivir en paz, tranquilidad y a tener una vivienda digna, al haber soste-
nido que el fallo deviene en inejecutable porque si entrega el área de terreno, que
se ha ordenado, quedará sin salida, pues no tendrá acceso a los caminos públicos,
máxime si el Colegiado Superior no ha valorado con criterio de equidad la pericia
de fojas ciento cuarenta y uno, ciento cuarenta y cuatro del expediente principal,
donde los peritos concluyen que la solución de la servidumbre de paso para evi-
tar que la impugnante quede sin salida a los caminos públicos. b) no se ha com-
pulsado, lo previsto en el segundo parágrafo del artículo 138 de la Constitución
Política del Estado que señala que en todo proceso, de existir incompatibilidad
entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la pri-
mera. Quinto.- Que, analizando la causal denunciada en el apartado a), se veri-
fica que lo que en puridad pretende la recurrente en este extremo es forzar una
nueva valoración de los hechos y pruebas acontecidas en el proceso en el que se
783
estableció que si bien la pericia ordenada en el proceso sobre interdicto seguido

entre las partes, ha concluido que la solución de mediterraneidad del lote materia
de autos debe consistir en dejar una servidumbre de paso; también lo es, que ello
no fue materia del contradictorio en el presente proceso ni fue observado por la
recurrente a través de los mecanismos procesales a su alcance, tanto más, que al
ser una servidumbre de paso legal no se advierte que la impugnante hubiese efec-
tuado pago alguno por ella; por lo que dicha causal debe desestimarse; que res-
pecto a la causal denunciada en el apartado b), se advierte en este extremo que la
recurrente no cumple con subsumir los fundamentos de su recurso a los requisi-
tos de procedencia previstos en el artículo 388 del Código Procesal Civil, en tanto
que no indica ni precisa en concreto en qué consiste la infracción sobre la deci-
sión impugnada así como tampoco cumple con señalar la pertinencia de la norma
denunciada a los hechos determinados por las instancias de mérito y de qué
manera ello haría variar el sentido de lo decidido; por lo que la causal denunciada
en este apartado también debe ser desestimada. Sexto.- Que, en consecuencia,
el recurso no reúne los requisitos de procedencia previstos en el artículo 388 del
Código Procesal Civil, por lo que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 392
del mismo cuerpo legal, declararon: IMPROCEDENTE el recurso de casación
interpuesto por Ludy Bertha Echevarría Tijero, contra la sentencia de vista de
fojas trescientos ochenta y dos, su fecha diecinueve de noviembre del año dos mil
diez, DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial
El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Hermelinda Sunción Castro
y otro, contra Ludy Bertha Echevarría Tijero, sobre Reivindicación; y los devol-
vieron. Ponente Señor Palomino García, Juez Supremo.- SS. TICONA POS-
TIGO, ARANDA RODRÍGUEZ, PAOMINO GARCÍA, VALCÁRCEL SAL-
DAÑA, MIRANDA MOLINA.
784
Anexo 38
CAS. N° 229-2010-LIMA. Lima siete de diciembre de dos mil diez. LA SALA

CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPÚBLICA, vista la causa numero doscientos veintinueve guión dos mil diez en
audiencia pública realizada en la fecha, producida la votación, emite la siguiente sen-
tencia 1. MATERIA DE RECURSO: Se trata del recurso de casación que corre fojas
tres mil doscientos noventa y siete, interpuesto por Benjamín Calero Barrientos y
Elisa Ramírez Seminario contra la sentencia de vista obrante a fojas tres mil doscien-
tos dieciséis; dictada por la Sala Civil Especializada en lo Comercial de la Corte Supe-
rior de Justicia de Lima el primero de diciembre de dos mil nueve, que confirma en
parte las demandas acumuladas de tercería de propiedad, en consecuencia, ordena el
levantamiento de la medida cautelar de embargo en forma de inscripción, y la revoca
solo en el extremo del bien inmueble denominado depósito número siete, debiendo
mantenerse la medida cautelar trabada sobre este bien. 2. FUNDAMENTOS POR
LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Esta Sala
Suprema, mediante resolución de fecha siete de junio del año en curso, obrante a
fojas cincuenta y uno del cuaderno formado por esta sala, ha declarado procedente el
recurso de casación por la causal contemplada en el artículo 386 del Código Procesal
Civil modificado por la ley nº 27157, Ley de Regularización de las Edificaciones del
Procedimiento para la Declaración de Fábrica y del Régimen de Unidades Inmobilia-
rias de Propiedad Exclusiva y Propiedad Común; alegan que en la resolución que
impugnan la Sala ha esgrimido un razonamiento contrario al texto expreso del
artículo 27 de la ley nº 27157, el cual regula la existencia jurídica de todo tipo de
edificaciones, pues de la lectura del precitado artículo tenemos que dicha ley define
de manera expresa la existencia jurídica un bien, asimismo, señalan que en ningún
extremo del artículo 28 de la antes citada ley se aprecia la existencia de disposición
alguna que establezca, como erradamente lo ha señalado la Sala Superior, que el
tema de la declaratoria de fábrica no es compatible con la normas contenidas en el
Código Civil, y sea única y exclusiva aplicable para temas administrativos y munici-
pales: en este orden de ideas, consideran que para determinar la existencia jurídica de
los inmuebles, debe aplicarse de manera sistemática lo dispuesto por el artículo 1534
del Código Civil el cual regula la compraventa de bienes futuros, condicionando los
efectos jurídicos de dichos instrumentos a la condición suspensiva de la existencia de
los mismos, y el artículo 27 de la mencionada ley, señalando de manera expresa que
es con la declaratoria de fábrica que se entiende que un bien inmueble tiene existen-
cia jurídica para el ordenamiento legal peruano. Los impugnantes concluyen que el
785
procedimiento de declaratoria de propiedad que invocan los demandantes finalizó el

veintiuno de mayo de dos mil siete, fecha posterior al embargo, por tanto, fue ese día
que recién surgió el derecho real de los terceristas y no antes, como ha interpretado
erróneamente la sala civil. 3. CONSIDERANDO: Primero.- Que, en el caso con-
creto, se ha infringido las normas de derecho material denunciadas, es necesario reali-
zar las precisiones que a continuación se desarrollan. Segundo.- Que es del caso
señalar que estamos ante procesos acumulados de tercería de propiedad por Resolu-
ción obrante a fojas ciento cincuenta y nueve, cuyos petitorios consisten en que se
ordenen el levantamiento de la medida cautelar de embargo en forma de inscripción
dictada sobre el inmueble ubicado en la calle José Gálvez número ochocientos treinta
y cinco, distrito de Miraflores, Provincia y Departamento de Lima, inscrito en el
asiento D00004 de la Partida Electrónica numero 07027460 de Registros Públicos
de Lima, medida que fue dictada en el cuaderno cautelar derivado del proceso de
obligaciones de dar suma de dinero numero 308-2006, seguido por Benjamín Calero
Barrientos y Elisa Ramírez Seminario de Calero con la empresa Luis Ibáñez Cuadra
S.A. Tercero.- Que, los terceristas sostienen que la empresa Luis Ibáñez Cuadra S.A.
desarrolló en el inmueble antes mencionado el proyecto inmobiliario edificio multifa-
miliar de ocho plantas denominado “Edificio San Juan”, en el que se construyó vein-
ticuatro departamentos y que, antes de terminada la construcción del edificio, adqui-
rieron la propiedad de diversos departamentos por minutas de compraventa, no
obstante, se enteraron que en el proceso de dar suma de dinero iniciado por la socie-
dad conyugal Benjamín Calero Barrientos y Elisa Ramírez Seminario con Luis Ibáñez
Cuadra S.A, se dictó embargo en forma de inscripción de fecha veintiséis de marzo de
dos mil seis sobre el inmueble de litigio, por lo que interponen las presentes deman-
das de tercería, pues son personas ajenas al mencionado proceso de dar suma de
dinero. Señalan que las adquisiciones de los departamentos son anteriores a la expedi-
ción y posterior inscripción de la medida cautelar e incluso es anterior a la fecha de
inicio del proceso en el que se ha dictado la misma, por lo que concluye que se ha
afectado inmuebles que no son de propiedad de las demandadas, sino de terceros.
Cuarto.- Que los demandados Benjamín Calero Barrientos y Elisa Ramírez Semina-
rio de Calero niegan y contradicen la demanda argumentando que los terceristas
celebraron diversos contratos de compraventa de bien futuro, pues a la fecha de sus-
cripción de los mismos el edificio no estaba construido por lo que los departamentos
materia de venta no existían. Según refieren que los actores no son propietarios de los
mencionados departamentos, ni del terreno sino solo son acreedores de una obliga-
ción de transferencia de inmueble futuro. Manifiestan que si bien es cierto que el
veinticuatro de abril de dos mil cuatro transfirieron a la empresa Luis Ibáñez cuadra
Sociedad Anónima S.A la propiedad del terreno para que se construya el mencionado
edificio, empero, en dicho contrato se pactó que el precio se pagaría en forma poste-
rior, renunciando a la hipoteca legal sobre el predio a solicitud de la Caja Municipal
para que esta pueda financiar la obra de manera que la venta fue inscrita en los regis-
tros públicos. Precisan que al momento de celebrar los contratos de compraventa de
bien futuro, ni el vendedor Luis Ibáñez Cuadra sociedad anónima S.A., ni la caja
municipal informaron a los ahora demandantes que el precio de venta del terreno no
786
Anexos
había sido pagado y que estaban asumiendo el riesgo del mismo. Concluyen que en
la fecha en que se trabó el embargo sobre el terreno litigioso, esto es, el veintisiete de
marzo de dos mil seis, no existía jurídicamente el edificio, ni los departamentos, ni
inscripción registral alguna, pues la declaración de fábrica del edificio recién fue pre-
sentada ante la municipalidad distrital de Miraflores el veintiuno de mayo de dos mil
siete. Quinto.- Que, el Juez por sentencia obrante a foja tres mil veinte, emitida el
veintinueve de mayo de dos mil nueve, declaró fundadas las demandas de tercería de
propiedad. En rigor dicha decisión se sustenta en que la ley Nº 27157 tiene por
objeto establecer procedimientos para el saneamiento de la titulación, así como el
procedimiento para la tramitación de la declaratoria de fábrica y el régimen legal de
las unidades inmobiliarias que comprenden bienes de propiedad exclusiva y de pro-
piedad común. El Juez considera que de la revisión de las actas de entrega y certifica-
dos de finalización de obras y zonificación que obran en autos se constata que los
departamentos, estacionamientos y depósitos comprados fueron construidos y entre-
gados a los terceristas, por lo que, corroborada la existencia de los mismos y acorde a
lo preceptuado por el artículo 949 del Código Civil, los contratos de compraventa de
los terceristas tienen plena eficacia desde sus suscripciones y otorgan a los demandan-
tes un derecho real de propiedad sobre aquellos y cuyos alcances se extienden bajo el
régimen de propiedad común al terreno litigioso, por consiguiente concluye que con-
frontados los derechos discutidos prevalece el derecho de propiedad de los terceristas
por ser anterior al crédito de los demandados acorde a las reglas contenidas en el arti-
culo 2022 segundo párrafo del Código Civil. Sexto.- Que apelada la sentencia de pri-
mer grado, la sala civil por resolución obrante a fojas tres mil doscientos dieciséis,
confirma en parte la apelada y la revoca solo en cuanto se refiere al depósito
Nº 7. La decisión impugnada en la casacón sostiene que tratándose de contratos de
compraventa de bien futuro los derechos están supeditados al cumplimiento de la
condición suspensiva, esto es, a la existencia del bien objeto de la venta. Señala que
en el presente caso todos los bienes de los demandantes fueron entregados a sus res-
pectivos propietarios antes que se trabe el embargo, incluso dentro del mismo año
dos mil cinco conforme se comprueba –entre otros– con las actas de entrega de los
departamentos, advirtiendo que de la revisión de los contratos de compraventa no se
aprecia que las partes hayan pactado la existencia jurídica del bien atendiendo a lo
dispuesto por la ley Nº 27157, toda vez que estas acuerden que una vez construidos
los departamentos se realizará la entrega a sus propietarios, señalando que la acotada
ley solo dispone el trámite para los procedimientos de saneamiento de la titulación y
de Unidades Inmobiliarias y el procedimiento para la tramitación de la declaratoria
de fábrica, es decir, regula temas que no conforman el derecho de propiedad según lo
configura el artículo 923 del Código Civil. Sétimo.- Que, es del caso señalar que los
recurrentes denuncian la infracción normativa por interpretación errónea de los
artículos 27 y 28 de la ley Nº 27157, normas que según afirman, debieron interpre-
tarse sistemáticamente con lo dispuesto en el artículo 1534 del Código Civil para
concluir que los efectos jurídicos de la compraventa de bienes futuros de los terceris-
tas están sujetos a la condición suspensiva de que el objeto de los mismos llegue a
existir, siendo esto así y en aplicación del artículo 27 de la precitada ley, solo con la
787
presentación de la declaratoria de fábrica se entiende que un bien inmueble tiene

existencia jurídica para el ordenamiento legal peruano, hecho que ocurrió recién el
veintiuno de mayo de dos mil siete, esto es, con fecha posterior a la inscripción del
embargo, por tanto, a partir de dicha fecha recién surgió el derecho real de los terce-
ristas. Octavo.- Que, para tal efecto conviene anotar que el artículo 1534 del Código
Civil regula la figura jurídica de la compraventa de bien futuro. Sobre el particular
Castillo Freire opina que “(...) podríamos sostener que los elementos de este supuesto
son los siguientes (a) Se ha celebrado un contrato de compraventa, (b) ambas partes
saben que el bien materia de la prestación del vendedor es un bien futuro, y (c) dicho
pacto está sujeto a la condición suspensiva de que el bien objeto de la prestación del
vendedor llegue a tener existencia”. Respecto a dicha figura, debemos precisar que
estamos ante un contrato de compraventa de un bien actualmente inexistente pero
susceptible de llegar a existir en la realidad, por tanto, la validez del mismo está supe-
ditada bajo condición suspensiva, a la existencia de la cosa. Hasta aquí lo expuesto,
resulta claro que el mencionado contrato condiciona la transmisión del derecho de
propiedad a la existencia real del bien, en este orden de ideas, tenemos que se condi-
ciona los efectos del contrato de compraventa de bienes futuros al hecho de que tales
bienes lleguen a existir y recién en ese momento se transmite la propiedad de los mis-
mos, conclusión que no es discutida por las partes, pues la controversia radica en
determinar cuándo se configura la existencia de los bienes. Sobre este tema cabe
señalar que el artículo comentado condiciona la eficacia del contrato a la existencia
del bien, lo que implica la existencia real o física del mismo, no desprendiéndose de la
norma que la misma se sujete al cumplimiento de trámites o requisitos exigidos por
la ley. Noveno.- Que, ahora bien, resulta pertinente señalar que la ley Nº 27157, ley
de regularización de las edificaciones del procedimiento para la declaratoria de fábrica
y del régimen de unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva y propiedad común,
tiene como objeto establecer los procedimientos para el saneamiento de la titulación
y de unidades inmobiliarias en las que coexisten bienes de propiedad exclusiva y de
propiedad común tales como departamentos en edificios, quintas, casas en copropie-
dad, centros y galerías comerciales o campus feriales, otras unidades inmobiliarias con
bienes comunes y construcciones de inmuebles de propiedad exclusiva, así como el
procedimiento para la tramitación de la declaratoria de fabrica y el régimen legal de
las unidades inmobiliarias que comprenden bienes de propiedad exclusiva y propie-
dad común conforme se desprende del artículo 1 de dicha ley. Décimo.- Que, el
título II de la mencionada ley, referido a la declaratoria de fábrica, aplicable al caso de
autos por temporalidad de la norma (pues dicho título fue derogado por la octava
disposición final de la ley Nº 29090) en su artículo 27 regulaba la figura de la decla-
ratoria de fábrica como aquella declaración efectuada por el propietario respecto de la
existencia de cualquier tipo edificación. El precitado artículo preceptuaba lo
siguiente: “A partir de la vigencia de la presente ley, el reconocimiento legal de la
existencia de cualquier tipo de edificación, independientemente de la fecha de su
construcción, se hará mediante una declaración del propietario, de acuerdo con los
requisitos y trámites que se establecen en esta ley. Este acto se denomina declaratorio
de fabrica”. Nótese que la mencionada norma utiliza la frase “El reconocimiento legal
788
Anexos
de la existencia de cualquier tipo de edificación independientemente de la fecha de su

construcción”, lo que implica que dicha declaración tiene como objeto que la ley
reconozca la existencia de las edificaciones, la misma que necesariamente no coinci-
dirá con la existencia física de las construcciones, pues estas últimas pueden existir
con anterioridad a la declaración. Undécimo.- Que, así mismo, el artículo 28 de la
Ley N° 27157 regula la obligación de los propietarios de comunicar el inicio de las
construcciones antes a la municipalidad distrital o provincial respectiva mediante for-
mulario único oficial, no obstante la presentación de dicho formulario no acredita la
existencia real del bien, pues debemos observar lo dispuesto por el artículo 3 de la
antes referida ley que textualmente señala: “los propietarios de edificaciones que
hayan sido construidas sin licencia de construcción, conformidad de obra o que no
cuenten con declaratoria de fabrica, independización y/o reglamento interno, de ser el
caso, podrán sanear su situación de acuerdo al procedimiento establecido en la ley”.
Duodécimo.- Que, acorde a lo expuesto, tenemos que la ley Nº 27157 establece
una serie de trámites y requisitos a efectos de regularizar las edificaciones y obtener
así el reconocimiento legal para acceder a la inscripción en registros públicos, no obs-
tante, dicho reconocimiento no es exigido por el artículo 1534 del Código civil –
como se ha señalado– la condición suspensiva consiste en acreditar la existencia real o
física del bien objeto del contrato de compraventa, supuesto que en el caso de autos
se ha cumplido, toda vez que los terceristas demuestran la existencia de los departa-
mentos a través de las constancias de entrega de los mismos a usado. Entre otros, con
los recibos de servicios de luz y teléfono obrante en autos, probando que dicha exis-
tencia es anterior a la inscripción de la medida cautelar de embargo, esto es, anterior
al veintisiete de marzo de dos mil seis. Décimo tercero.- Que, consecuentemente
esta sala suprema considera que el presente medio impugnatorio debe ser declarado
infundado al no configurarse las infracciones normativas sustantivas por interpreta-
ción errónea de los artículos 27 y 28 de la ley Nº 27157.
Decisión: Estando a las consideraciones que anteceden y en aplicación de lo pre-
ceptuado por el artículo trescientos noventa y siete del código procesal civil: decla-
raron INFUNDADO EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por Benja-
mín Caleros Barriento y Elisa Ramírez Seminario, obrante a fojas tres mil doscientos
noventa y siete, en consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista obrante a
fojas tres mil doscientos dieciséis, dictada por la Sala Civil especializada en lo comer-
cial de la Corte Superior de Justicia de Lima el primero de diciembre del dos mil
nueve; dispusieron la publicación de la presente resolución en el diario oficial El
Peruano bajo responsabilidad en los seguidos por Isabel Geraldine Mendoza Castillo,
Carlo Alberto Puruken Zegarra, Wilder Araujo Vásquez, Eduardo Campaña Silva,
Susan Lastra de la Roca, Mercedes Eliza Salazar Becerra, Karina Alvarado Figue-
roa y otros, con Benjamín Calero Barrientos, Elisa Ramírez Seminario y Luis Ibáñez
Cuadra S.A., sobre tercería de propiedad. Interviene como ponente el Juez Supremo
Señor Almenara Bryson. SS. ALMENARA BRYSON, DE VALDIVIA CANO,
LEÓN RAMÍREZ, VINATEA MEDINA, ÁLVAREZ LÓPEZ.
789
Anexo 39
CAS. No 3671-2014-LIMA. TERCERÍA DE PROPIEDAD. Lima, once de

junio del dos mil quince.- AUTOS Y VISTOS Y ATENDIENDO: Primero.-
Que, conforme lo establece el artículo 384 del Código Procesal Civil, el recurso
de casación tiene por fines la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso
concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema
de Justicia de la República, acorde con la doctrina clásica. De este modo, nues-
tro ordenamiento procesal reconoce expresamente como fines o funciones prin-
cipales de dicho recurso a la nomofiláctica, aunada a la función uniformadora de
la jurisprudencia; pues no solo es necesario controlar la correcta interpretación
y aplicación de la norma jurídica al caso concreto, sino que debe salvaguardarse
el interés general dando certidumbre e igualad en la aplicación o interpretación
del derecho, con miras a su unidad y racionalidad. Ambas funciones tienen el
mismo fundamento, esto es, el de propender a la seguridad jurídica a través de la
simplificación de los diversos criterios de interpretación realizados por los órga-
nos jurisdiccionales; Segundo.- Que, con el fin de coadyuvar al cumplimiento de
los fines nomofilácticos y uniformadores, nuestra norma procesal ha dotado a la
sede Casatoria de una herramienta que permite establecer líneas jurisprudencia-
les predecibles para la solución de causas similares. Así tenemos que el artículo
400 del Código Procesal Civil, modificado por Ley Nº 29364, establece que la
Sala Suprema Civil puede convocar al pleno de los magistrados supremos civi-
les a efectos de emitir sentencia que constituya precedente judicial, la misma que
se tomará en mayoría absoluta de los asistentes al Pleno Casatorio y vinculara a
los órganos jurisdiccionales de la República, hasta que sea modificada por otro
precedente; Tercero.- Que, entre los diversos expedientes elevados en casación
ante este Supremo Tribunal, se ha advertido que, de forma continua y reiterada,
los diversos órganos jurisdiccionales del país, incluidas las salas civiles de este
Supremo Tribunal, que se avoca al conocimiento de procesos de tercería de pro-
piedad, están resolviendo, específicamente en lo concerniente a la aplicación de la
ultima parte del artículo 2002 del Código Civil, criterios distintos y hasta contra-
dictorios, referidos a si debe o no primar o imponerse propiedad no inscrita frente
al embargo inscrito, tal como se evidencia del análisis de las casaciones núme-
ros 3262-2001-Lima; 2472-2001-Lima; 1253-2002-Ica; 3194-2002-Arequipa;
117-2011-Lima, 5135-2009-Callao; entre otras, en las que no se verifica que
existan criterios de interpretación uniforme ni consenso respecto al conflicto
antes mencionado; Cuarto.- Que, el presente caso se trata de un proceso de
790
Anexos
tercería de propiedad, en el que el tema materia de casación implica dilucidar si

un derecho de propiedad no inscrito debe o no imponerse frente a un embargo
inscrito de fecha posterior cosa que necesariamente presupone establecer los
alcances de lo prescrito en la última parte del artículo 2002 del Código Civil;
en consecuencia resulta necesario establecer pautas interpretativas con efectos
vinculantes, para las decisiones que en el futuro adopten los órganos jurisdiccio-
nales del país sobre el mismo tema; por lo tanto, es imperioso convocar un Pleno
Casatorio de las salas civiles de la Corte Suprema de Justicia de la República,
de conformidad con lo preceptuado en el artículo 400 del Código Procesal Civil;
en concordancia con lo establecido en el artículo 141 de la Constitución Política
del Estado, el articulo 320, inciso a), del Texto Único Ordenado de la Ley Orgá-
nica del Poder Judicial. Estando a lo expuesto y en atención a la trascendencia e
importancia de los plenos casatorios, se resuelve: DEJAR SIN EFECTO la fecha
de vista de la causa fijada para el día 25 de junio del presente año; y CONVO-
CAR a los integrantes de las Salas Civiles Permanentes y Transitoria de la Corte
Suprema de Justicia de la República para el Pleno Casatorio que se realizará el
día 17 de julio del año en curso, a horas 10: 00 am., en la Sala de Juramentos,
ubicada en el segundo piso del Palacio Nacional de Justicia, ingreso principal sito
en Av. Paseo de la República s/n Lima; en consecuencia: FIJARON el mismo día
y hora para la vista de la causa en audiencia pública para resolverse sobre el fondo
de la casación, de conformidad con lo dispuesto en el último párrafo artículo 39
del Código Procesal Civil y en el tercer párrafo del artículo 400 del mismo cuerpo
normativo. DISPUSIERON la notificación a las partes con la presente resolu-
ción; ORDENARON se publique la presente resolución en el diario oficial El
Peruano; notificándose. SS. WALDE JÁUREGUI, DEL CARPIO RODRIGO,
MIRANDA MOLINA, CUNYA CELI, CALDERÓN PUERTAS.
791
Anexo 40
CAS. N° 3941-2009-LIMA. Lima, veintidós de septiembre del año dos mil

diez. LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUS-
TICIA DE LA REPÚBLICA, vista la causa número tres mil novecientos cua-
renta y uno - dos mil nueve en audiencia pública de la fecha, producida la vota-
ción conforme a ley, emite la presente sentencia: I.- MATERIA DEL
RECURSO.- Se trata del recurso de casación interpuesto por Pedro Sedano
Rojas, a fojas cuatrocientos setenta y seis, contra la sentencia de vista de fojas
trescientos noventa y uno, su fecha diecisiete de junio del año dos mil nueve, que
confirma la sentencia apelada de fojas doscientos cuarenta y cuatro, su fecha trece
de junio del año dos mil seis, que declara fundada en parte la demanda; en los
seguidos por Demetrio Sedano Rojas y otros, contra Pedro Sedano Rojas y otros,
sobre Reconocimiento de Derecho de Propiedad y otros. II.- FUNDAMENTOS
DEL RECURSO.- Esta Sala Suprema, mediante resolución de fojas treinta del
presente cuadernillo, su fecha veinticuatro de marzo del año dos mil diez, ha
declarado procedente el recurso de casación interpuesto por la causal de infrac-
ción normativa de derecho procesal. El recurrente alega que se ha vulnerado el
artículo ciento treinta y nueve, inciso quinto de la Constitución Política del
Estado, artículo doce de la Ley Orgánica del Poder Judicial, artículo cincuenta
inciso séptimo, ciento veintidós inciso tercero y cuarto, del Código Procesal Civil:
sostiene que: i) La sentencia materia de impugnación carece de motivación, cau-
sándole un grave daño moral y material; la sentencia no ha cumplido con la fun-
ción endoprocesal y extraprocesal, por lo que ipso jure es nula en todos sus extre-
mos; ii) La sentencia impugnada no ha precisado como fundamento o sustento
un solo artículo de las normas sustantivas civiles contenidas en el Código Civil.
La Sala debió aplicar mínimamente los artículos ciento sesenta y cuatro, mil
ochocientos nueve y mil ochocientos trece del Código Civil, lo cual no ha hecho y
tiene un trasfondo: a la parte agraviada se le hace difícil cumplir con los requisi-
tos exigidos para interponer un recurso de casación porque no le permite un
argumento más concreto. CONSIDERANDO: Primero.- Que, antes de absol-
ver los extremos denunciados por el recurrente conviene hacer un breve recuento
de lo acontecido en el proceso. En tal sentido, se aprecia que a fojas ciento cinco
Demetrio Sedano Rojas y otros interponen demanda a fin de que: i) Se reconozca
a los recurrentes los derechos de propiedad respecto del predio signado como lote
número cero dos de la Manzana “C”, ubicado en Campo Sol, Carapongo, distrito
de Lurigancho - Chosica, provincia y departamento de Lima; ii) Se declare la
792
Anexos
nulidad de la Escritura Pública de Independización Provisional y Compraventa

Garantizada de Terreno, otorgada por la Asociación demandada el veintidós de
mayo del año dos mil tres, a favor Pedro Sedano Rojas y María Hilario de
Sedano; iii) Se ordene la cancelación del asiento de inscripción de la partida Elec-
trónica número uno uno cinco nueve dos seis cero dos del Registro de Propiedad
Inmueble de Lima. Como fundamentos fácticos de su demanda sostienen que
Pedro Sedano Rojas (en adelante el socio demandado), Demetrio Sedano Rojas,
Teodosio Quispe Ríos y Rufino Sedano Rojas, ya fallecido (en adelante los socios
recurrentes), Florentino Sedano Rojas y Agapito Chaiña Perales (en adelante los
socios terceros) se constituyeron verbalmente en una asociación de hecho y adqui-
rieron de la Asociación Pro Vivienda Campo Sol (en adelante la asociación
demandada) dieciséis lotes de terreno, con un área total de dieciséis mil ochocien-
tos sesenta metros cuadrados (16,860.00 m2). Que, teniendo en cuenta que los
socios de la Asociación de Hecho eran también socios fundadores del Club
Social “Defensor Cocharcas”, decidieron adquirir dichos terrenos a nombre de
esta Asociación. Los socios pactaron depositar su confianza en el socio deman-
dado para que les represente en la adquisición del referido terreno; es decir, han
celebrado un contrato verbal de mandato sin representación, debiendo el socio
demandado suscribir con la asociación demandada el contrato de transferencia
del terreno de dieciséis mil ochocientos sesenta metros cuadrados (16,860.00 m2).
Que, en cumplimento de su obligación el socio demandado suscribió con la Aso-
ciación demandada el contrato privado “Compromiso de Adjudicación de
Terreno”, el trece de octubre del año mil novecientos setenta y dos, por el cual
adquirió la propiedad de los dieciséis lotes de terreno, con un área total de dieci-
séis mil ochocientos sesenta metros cuadrados (16,860.00 m2) y se obligó a pagar
el precio total de ochocientos cuarenta y tres mil nuevos soles (S/. 843,000.00).
Que, en ejecución del contrato de adjudicación el socio demandado recibió la
posesión física del terreno, quien a su vez entregó a sus coasociados que asumie-
ron la posesión de los lotes que les correspondía. Que, teniendo en cuenta que los
socios adquirentes eran también socios fundadores del Club Centro Social
“Defensor Cocharcas”, aproximadamente en el año mil novecientos setenta y
ocho prometieron a favor de la institución reservar la transferencia gratuita del
lote número tres - cuatro de la Manzana “C” con un área de dos mil ciento veinte
metros cuadrados (2,120.00 m2) hasta que logren inscribir su personería jurídica
en los Registros Públicos. Que, estando cancelado el precio de dieciséis lotes de
terreno los socios adquirentes tomaron la decisión de solicitar a la Asociación
demandada la adjudicación individual. Que, en virtud del oficio cero cero uno, de
fecha treinta y uno de enero del año mil novecientos ochenta y siete, la Asocia-
ción demandada procedió a inscribir en su Libro Padrón de Socios a los recurren-
tes (excepto a Rufino Sedano Rojas) y a los terceros ya mencionados, continuando
como tal el socio demandado. La Asociación otorgó contrato de adjudicación de
lotes de terreno como sigue: i) En la Manzana “I” Lote número uno, de cuatro
mil seiscientos cincuenta y uno metros cuadrados (4,651.00 m2), a favor de Pedro
Sedano Rojas; lote número diez, de mil doscientos cuatro punto tres metros
793
cuadrados (1.204.03 m2), a favor de Teodosio Quispe Ríos; ii) En la Manzana “C”
Lote número uno, de dos cientos veinte metros cuadrados (2,120 m2), a favor de
Florentino Filomeno Sedano Rojas: Lote número dos, de dos mil ciento veinte
metros cuadrados (2,120 m2), a favor de Pedro Sedano Rojas, en representación
del Club Centro Social “Defensor Cocharcas”; lote número cinco, de mil sesenta
metros cuadrados (1,060 m2), a favor de Teodosio Quispe Ríos; lote número seis,
de mil sesenta (1,060 m2), a favor de Agapito Chaiña Perales; lote número siete,
de tres mil doscientos ochenta y seis metros cuadrados (3,286 m2), a favor de
Demetrio Sedano Rojas. Que, no sucedió lo mismo con el lote número tres a
favor de Rufino Sedano Rojas; desde que falleció este, en todo momento el socio
demandado ha pretendido apoderarse no solo del terreno que corresponde al
fallecido sino también del terreno que corresponde al Club. Que, habiéndose
generado estado de desconfianza, los recurrentes, el socio demandado y Filomeno
Sedano Rojas decidieron dejar sin efecto la promesa de transferir gratuitamente al
Club Centro Social “Defensor Cocharcas” el lote número dos de la Manzana “C”.
Esta revocatoria fue sometida a consideración de la Asamblea General que acordó
dividir en partes iguales el referido predio entre los socios fundadores. Que, está
demostrada la actitud temeraria y de mala fe de los representantes legales de la
Asociación Pro Vivienda Campo Sol, Pedro Sedano Rojas y María Hilario de
Sedano para otorgar la Escritura Pública de Independización Provisional y Com-
praventa Garantizada, con el propósito de perjudicar sus derechos de propiedad,
respecto del terreno signado como lote número dos de la Manzana “C”. Esta
Escritura Pública ha sido inscrita en la Partida número uno uno cinco nueve dos
seis cero dos del Registro de Propiedad Inmueble de Lima favor de la sociedad
conyugal conformada por Pedro Sedano Rojas y María Hilario de Sedano. La can-
celación de este asiento debe declararse como consecuencia de la declaración de
nulidad de la Escritura Pública, referida; Segundo.- Que, tramitada la demanda
según su naturaleza, el Juez de la causa, mediante sentencia de fojas doscientos
cuarenta y cuatro, su fecha trece de junio del año dos mil seis, que declara fun-
dada en parte la demanda; ordena que los demandados Pedro Sedano Rojas y
María Hilario de Sedano transfieran a cada uno de los demandantes el veinte por
ciento (20 %) de las acciones y derechos que les corresponde, respecto del predio
Lote número dos, Manzana “C”, Campo Sol, Lurigancho Chosica; asimismo,
declara infundada la demanda en los extremos de nulidad de Escritura Pública y
cancelación de su inscripción registral. Como sustento de su fallo ha señalado que
en la Audiencia de Pruebas de fojas doscientos treinta y cinco Pedro Sedano Rojas
reconoce haber recibido de los demandantes y de Filomeno Sedano Rojas la suma
de ciento seis mil nuevos soles (S/. 106,000.00), por la transferencia del predio
sub litis, dinero que fue pagado a la Asociación a fojas veintinueve donde obra el
“Recibo para cancelar terreno”, de fecha dos de abril del año mil novecientos
ochenta, donde se consigna que la cantidad entregada es para que se cancele por
los dieciséis lotes de terreno que han comprado para cada asociado, según la rela-
ción que en el propio recibo se consigna. Que, de las pruebas glosadas se con-
cluye que los accionantes con el codemandado Pedro Sedano Rojas están
794
Anexos
vinculados por un contrato verbal de mandato sin representación, normado por

los artículos mil ochocientos nueve y mil ochocientos diez del Código Civil; la
adquisición del predio se ha hecho por encargo y con dinero aportado por los
accionantes y un tercero, por lo que dicho bien no puede reputarse como adqui-
rido para la sociedad conyugal conformada por Pedro Sedano Rojas y esposa, a la
cual se refiere la Escritura Pública de fecha veintidós de mayo del año dos mil
tres (fojas ochenta y seis), por lo que la incoada, en su pretensión principal,
merece amparo. Que, la pretensión de nulidad (de la Escritura Pública de Inde-
pendización Provisional y Compraventa Garantizada de Terreno, otorgada por la
Asociación demandada el veintidós de mayo del año dos mil tres) no merece
amparo por su falta de asidero legal, ya que no se aprecia que se haya incurrido
en nulidad alguna en la transferencia de independización provisional y compra-
venta garantizada de terreno celebrada por los codemandados el veintidós de
mayo del año dos mil tres, toda vez que dicho negocio entraña un mandato sin
representación. La pretensión accesoria de cancelación de la inscripción registral
debe correr la misma suerte que la pretensión glosada anteriormente; Tercero.-
Que, apelada la mencionada sentencia, el Colegiado Superior la confirma,
mediante sentencia de fojas trescientos noventa y uno, debiendo precisarse que
en el interín esta Sala de Casación ha declarado fundado el recurso de casación de
fojas trescientos cuarenta y, por tanto, ha casado la sentencia de vista de fojas
trescientos veintisiete, su fecha veinticuatro de mayo del año dos mil siete, que
había revocado la apelada y, reformándola, había declarado infundada la
demanda en todos sus extremos. Como sustento del fallo en la sentencia ahora
impugnada (sentencia de vista de fojas trescientos noventa y uno, su fecha dieci-
siete de junio del año dos mil nueve) el Ad quem señala que la resolución recurrida
se encuentra debidamente motivada, toda vez que se ha referido a lo que es la
acción principal y a los puntos controvertidos, y lo dispuesto en la parte resolu-
tiva guarda relación con el derecho reconocido, ya que dispone la transferencia de
tales derechos reconocidos a favor de los titulares. Que, las pretensiones que for-
man parte de la demanda no vienen a ser una acumulación indebida de preten-
siones que hagan a la acción instaurada improcedente, habiéndose emitido pro-
nunciamiento favorable en cuanto a la acción principal, desestimándose los otros
dos extremos; Cuarto.- Que, el recurrente, denuncia en su recurso de casación la
violación del principio de motivación de las resoluciones judiciales. En tal sentido,
cabe señalar que la motivación de las resoluciones judiciales es una garantía de la
función jurisdiccional y, en nuestro ordenamiento jurídico está regulada por los
artículos ciento treinta y nueve, inciso quinto, de la Constitución Política del
Estado, ciento veintidós inciso tercero del Código Procesal Civil, artículo doce de
la Ley Orgánica del Poder Judicial. Una motivación comporta la justificación
lógica, razonada y conforme a las normas constitucionales y legales señaladas, así
como con arreglo a los hechos y petitorios formulados por las partes; por consi-
guiente, una motivación adecuada y suficiente comprende tanto la motivación de
hecho o in factum (en la que se establecen los hechos probados y no probados
mediante la valoración conjunta y razonada de las pruebas incorporadas al
795
proceso, sea a petición de parte como de oficio, subsumiéndolos en los supuestos

fácticos de la norma), como la motivación de derecho o in jure (en la que selec-
ciona la norma jurídica pertinente y se efectúa una adecuada interpretación de la
misma). Por otro lado, dicha motivación debe ser ordenada, fluida, lógica; es
decir, debe observar los principios de la lógica y evitar los errores in cogitando, esto
es, la contradicción o falta de logicidad entre los considerandos de la resolución;
Quinto.- Que, del examen de los autos se advierte que a fojas doscientos sesenta
y cuatro Pedro Sedano Rojas interpuso recurso de apelación en contra de la sen-
tencia de primera instancia recaída en autos, su fecha trece de junio del año dos
mil seis, cuyo texto obra a fojas doscientos cuarenta y cuatro. En tal recurso alegó
como cargos: i) El Juez se excede en conceder a la parte demandante algo no soli-
citado en su demanda, la cual se refería solo al reconocimiento de derechos; sin
embargo, indebidamente se le concede otorgar reconocimiento de propiedad,
más la transferencia de derechos y acciones, contradiciendo los puntos controver-
tidos fijados en la audiencia respectiva; ii) La sentencia ha sido expedida sin sus-
tento legal, máxime si el Juzgado debió declarar en primer lugar improcedente la
demanda, por cuanto en el proceso se acumularon pretensiones totalmente
incompatibles; iii) No se ha valorado su declaración de parte de manera conjunta,
sino de manera parcializada y excluyente; iv) El juzgado le da valor probatorio a
la Asamblea General Extraordinaria del quince de enero del año dos mil uno; sin
embargo, a pesar que en dicha Asamblea se consigna su presencia, su firma no
aparece en el Acta; Sexto.- Que, el Ad quem, en la sentencia de fojas trescientos
noventa y uno, al absolver el recurso de apelación referido solo se pronuncia res-
pecto a los ítems i) y ii). Respecto al ítem i) manifiesta “la resolución recurrida [...]
se encuentra debidamente motivada [...] toda vez que se ha referido a lo que la acción
principal y los puntos controvertidos fijados en la audiencia se refiere, es decir, al reconoci-
miento de derechos, y que lo dispuesto en la parte resolutiva de la sentencia guarda relación
con el derecho reconocido, ya que dispone la transferencia de tales derechos reconocidos en
favor de los titulares”. En tal sentido, se advierte que el Ad quem no ha absuelto
adecuadamente el cargo formulado por el recurrente, en cuanto denunció que
indebidamente se les había otorgado a los demandantes el reconocimiento de
propiedad, más la transferencia de derechos y acciones, este último extremo no
había sido peticionado en la demanda. Ello vulnera el principio de motivación de
las resoluciones judiciales, denunciado por el recurrente; Sétimo.- Que, por otro
lado, absolviendo el ítem ii) el Ad quem ha manifestado que “las pretensiones que
forman parte de los extremos que contiene el petitorio de la demanda, no vienen a ser una
acumulación indebida de pretensiones que haga que la acción instaurada devenga en
improcedente”. Sin embargo, tal argumentación no da cumplimiento al deber de
motivación que corresponde al Colegiado, por cuanto no consigna las razones por
las que considera que no hay indebida acumulación de pretensiones, limitándose
a consignar que la misma no existe; además, no señala ningún sustento jurídico;
Octavo.- Que, respecto a los ítems iii) y iv) el Ad quem no ha efectuado pronun-
ciamiento alguno, omisión que también importa una clara vulneración del deber
de motivar las resoluciones judiciales; Noveno.- Que, a todo ello debe agregarse
796
Anexos
que conforme señala el recurrente en su recurso de casación, el Ad quem no ha

consignado ningún sustento de naturaleza material o sustantiva en la sentencia
de vista ahora recurrida, incurriendo nuevamente en la vulneración del principio
contenido en el artículo ciento treinta y nueve inciso quinto, del Constitución
Política del Estado; por consiguiente, se han verificado los extremos denunciados
por el casante, por lo cual la recurrida deviene nula, debiendo el Ad quem renovar
el acto procesal viciado; Décimo.- Que, finalmente es necesario recomendar al
Superior Colegiado que ponga mayor celo en el cumplimiento de su labor juris-
diccional, teniendo en cuenta que es la segunda vez que se anula la sentencia de
vista por manifiesta vulneración del principio de motivación de las resoluciones
judiciales. Por las consideraciones expuestas, de conformidad con lo dispuesto por
el artículo trescientos noventa y seis, inciso primero del Código Procesal Civil,
modificado por la Ley número veintinueve mil trescientos sesenta y cuatro, decla-
raron FUNDADO recurso de casación interpuesto por Pedro Rojas Sedano, a
fojas cuatrocientos setenta y seis; por consiguiente, CASARON la sentencia de
vista de fojas trescientos noventa y uno, su fecha diecisiete de junio del año dos
mil nueve que confirma la sentencia apelada de fojas doscientos cuarenta y cua-
tro, en consecuencia NULA la misma; ORDENARON a la Sala Superior de su
procedencia emita nuevo fallo, con arreglo a derecho y a lo establecido en los
considerandos precedentes; RECOMENDARON al Ad quem poner mayor celo
en cumplimiento de sus funciones; MANDARON se publique la presente resolu-
ción en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por
Demetrio Sedano Rojas y otros contra Pedro Sedano Rojas y otros, sobre Recono-
cimiento de Derecho de Propiedad; y los devolvieron. Ponente Señor Miranda
Molina, Juez Supremo.- S.S. TICONA POSTIGO, SOLÍS ESPINOZA, CAROA-
JULCA BUSTAMANTE, MIRANDA MOLINA, ARANDA RODRÍGUEZ.
797
Anexo 41
CAS. N° 3948-2010-LA LIBERTAD. Declaración Judicial de Copropiedad.

Lima, diez de diciembre del año dos mil diez.- VISTOS: Y, CONSIDERANDO:
Primero.- Es materia de conocimiento de esta Sala Suprema el recurso de casa-
ción interpuesto por el demandante Luis Antonio Muñoz Linares, para cuyo
efecto este Colegiado Supremo debe proceder a calificar los requisitos de admisi-
bilidad y procedencia de dicho medio impugnatorio, conforme a la modificación
establecida por la referida Ley número 29364; Segundo.- En cuanto a la obser-
vancia por parte del impugnante de los requisitos de admisibilidad del recurso
previstos en el artículo 387 del Código Procesal Civil, se aprecia lo siguiente:
1.- Se interpone contra una sentencia emitida por una Sala Superior que ha
puesto fin al proceso; 2.- El recurrente ha optado por presentar el recurso ante
la citada Sala Superior; 3.- Se interpone dentro del plazo de diez días de notifi-
cada la resolución impugnada; Tercero.- Respecto a los requisitos de procedencia
del curso previstos en el artículo 388 del mencionado Código Procesal, se verifica
lo siguiente: a.- El recurrente cumple con el requisito previsto en el inciso 1 del
artículo de referencia; y, b.- Invoca como causal la contravención de las normas
que garantizan el derecho a un debido proceso por haberse vulnerado el artículo
122 inciso 3 y VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil, así como el
artículo 139 inciso 5 de la Constitución Política del Estado; no obstante ello, se
infiere que se refiere a la infracción normativa procesal o apartamiento del pre-
cedente judicial; que según expone incide directamente sobre la decisión impug-
nada; Cuarto.- El impugnante al fundamentar el recurso de casación respecto a
la causal de infracción normativa procesal sostiene lo siguiente: a.- Se ha probado
en autos que el recurrente fue quien compró el inmueble materia de controver-
sia, con el recibo por la suma de doce mil dólares americanos a favor de Marga-
rita Elena Ransey Steer, lo cual se puede corroborar con la Declaración Jurada
Notarial obrante a folios cuatrocientos cuarenta y ocho del expediente. Asimismo
no se ha tomado en cuenta tampoco que acredita tener solvencia económica
para haber efectuado dicha compra, según acredita con el voucher del depósito
obrante a folios treinta del expediente por la suma de veinticuatro mil quinien-
tos dólares americanos que constituyen los ahorros de su trabajo; b.- Los estados
de movimiento de cuentas de folios dos a veintitrés, veinticinco a setenta y seis y
ochenta y uno a noventa y cinco acreditan que dichas sumas han sido empleadas
en la edificación del inmueble sub materia, los cuales no han sido merituados por
las instancias de mérito conforme lo dispone el artículo 197 del Código Procesal
798
Anexos
Civil; tampoco se ha tenido en cuenta que mientras que no se liquide la sociedad

de gananciales se da el supuesto de copropiedad; Quinto.- Conforme a lo pre-
visto en el artículo 388 del Código Procesal Civil, quien recurre en casación debe
describir con claridad y precisión la infracción normativa o el apartamiento inmo-
tivado del precedente judicial, asimismo debe demostrar la incidencia directa
de la infracción sobre la decisión impugnada. En el presente caso, respecto a la
denuncia casatoria por la causal de infracción normativa procesal, el recurrente si
bien ha cumplido con precisar la norma legal que a su entender afecta el debido
proceso al emitirse la sentencia de vista, esta no ha cumplido con demostrar cuál
ha sido la incidencia de la alegada infracción sobre la decisión impugnada. En
este sentido conforme es de verse de autos, la Sala que actúa como órgano de
segunda instancia ha concluido que: “(...) las uniones de hecho no se encuentran bajo
el régimen de copropiedad sino más bien del régimen de sociedad de gananciales; asimismo,
si bien es cierto que el inmueble sub materia se inscribió a favor de la demandada en vir-
tud de la Resolución N° 040-2000-COFOPRI/OJATAP de fecha nueve de marzo del dos
mil (durante la convivencia), (...) sin embargo, durante dicho periodo y conforme alega el
demandante en la demanda, mientras convivía con el demandado, este encontraba casado,
por tanto no podía acceder a los beneficios patrimoniales de las uniones de hecho (...)”;
por lo que en casación no resulta factible cuestionar el criterio jurisdiccional por
su naturaleza extraordinaria y cuya finalidad consiste en la adecuada aplicación
del derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacio-
nal emitida por la Corte Suprema de Justicia de la República, por lo que causal
propuesta debe rechazarse por improcedente al incumplirse con lo previsto en el
artículo 388 inciso 3 del Código Procesal Civil; Sexto.- Respecto a la causal de
apartamiento inmotivado del precedente judicial, se denuncia que existe abun-
dante jurisprudencia en cuanto a la valoración de las pruebas en forma conjunta
lo cual no ha sido cumplido ni por el Juzgado ni por la Sala de mérito, no habién-
dose efectuado un adecuado y equilibrado examen de la aparente razón que asiste
a quien lo solicita; Sétimo.- Analizado los fundamentos de la causal que ante-
cede, esta aún no existe con las formalidades que prescribe el artículo 400 del
Código Procesal Civil, destacándose que las instancias de mérito han cumplido
con valorar en forma conjunta y con apreciación de razonada las pruebas apor-
tadas al proceso, por lo que el recurso de casación en este extremo no resulta
procedente. Por tales razones y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 392
del Código Procesal Civil, declararon: IMPROCEDENTE el recurso de casa-
ción interpuesto por Luis Antonio Muños Linares, mediante escrito obrante
a folios quinientos sesenta y seis, contra la sentencia de vista de folios quinien-
tos veinticuatro, de fecha veinte de mayo del año dos mil diez; DISPUSIERON
la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo res-
ponsabilidad; en los seguidos por Luis Antonio Muñoz Linares contra Luz María
Paredes Delgado y otra; sobre Declaración Judicial de Copropiedad; y los devol-
vieron. Ponente Señora Aranda Rodríguez, Jueza Suprema.- SS. TICONA POS-
TIGO, CAROAJULCA BUSTAMANTE, PALOMINO GARCÍA, MIRANDA
MOLINA, ARANDA RODRÍGUEZ.
799
Anexo 42
CAS. N° 2093-2014-CUSCO. División y partición de bienes y cobro de

frutos. Lima, diecisiete de setiembre de dos mi catorce. VISTOS; con los expe-
dientes acompañados; y CONSIDERANDO: Primero.- Que, viene a conoci-
miento de esta Suprema Sala el recurso de casación, (fojas tres mil cuatrocientos
cuatro) interpuesto por el demandado Emilio Peñalba Huamanrimachi, contra la
sentencia de vista, (fojas tres mil trescientos cincuenta y seis), de fecha diecinueve
de mayo de dos mil catorce, que confirma la sentencia apelada, (fojas tres mil
doscientos sesenta y tres) que declaró fundada en parte la demanda; por lo que
corresponde verificar los requisitos de admisibilidad y procedencia de conformi-
dad con la modificatoria establecida en la Ley número 29364. Segundo.- Que,
en tal sentido, en cuanto a los requisitos de admisibilidad previstos en el artículo
387 del Código Procesal Civil modificado por la Ley citada, se tiene que el pre-
sente recurso cumple con tales exigencias, esto es: i) Se recurre una sentencia
expedida por la Sala Superior que pone fin al proceso; ii) Se ha interpuesto ante la
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Cusco (órgano que emitió la resolu-
ción impugnada); iii) Fue interpuesto dentro del plazo de diez días de notificado
con la resolución recurrida, según cargo de fojas tres mil trescientos sesenta y
cuatro fue notificado veintitrés de mayo de dos mil catorce y el recurso lo pre-
sentó el cuatro de junio del mismo año; y, iv) Cumple con presentar arancel judi-
cial (fojas tres mil trescientos sesenta y siete). Tercero.- Que, previo al análisis de
los demás requisitos de fondo, debe considerarse que el recurso de casación es un
medio impugnatorio extraordinario de carácter formal que solo puede fundarse
en cuestiones eminentemente jurídicas y no fácticas o de revaloración probatoria,
es por ello que tiene como fin esencial la adecuada aplicación del derecho objetivo
al caso concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la Corte
Suprema de Justicia; en ese sentido debe fundamentarse de manera clara, precisa
y concreta indicando en qué consiste la infracción normativa y cuál es la inciden-
cia directa en que se sustenta. Cuarto.- Que, respecto al requisito de fondo pre-
visto en el inciso 1) del artículo 388 del Código Procesal Civil, se debe precisar
que es cumplido por el demandado, pues a fojas tres mil doscientos ochenta y
uno, se verifica que no dejó consentir la resolución de primera instancia que le fue
desfavorable. Quinto.- Que, para establecer el cumplimiento de los incisos 2), 3)
y 4) del precitado artículo 388, el recurrente debe señalar en qué consisten las
infracciones normativas denunciadas. En el presente caso, el recurrente denuncia:
a) Infracción normativa del artículo 139 inciso 5) de la Constitución Política del
800
Anexos
Perú; artículos 50 inciso 6), 122 incisos 3) y 4), artículos III, VII y IX del Título
Preliminar del Código Procesal Civil y artículo 12 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial. Argumenta que la motivación escrita de las resoluciones judiciales cons-
tituye un deber de los magistrados e implica que señalen en forma expresa la ley
que aplican con el razonamiento jurídico al que arribaron y los fundamentos fác-
ticos que sustentan la decisión. Que, es clara la falta de motivación con solo hacer
una rápida lectura de la misma, en la parte que se denomina pretensión impug-
natoria no hace mención alguna a los argumentos de la apelación de sentencia,
con los que se tendría el material necesario para contraponer los considerandos de
la sentencia apelada. Al no invocar fundamento legal alguno avala los dispositi-
vos expuestos en la apelada, referidos a la copropiedad, herencia, derechos y obli-
gaciones de los copropietarios, quienes pueden solicitar la partición. Que, la sen-
tencia señala que los demandantes y demandados son copropietarios, porque el
abuelo Manuel Huamanrimachi dejó el bien por el testamento a su hija Bonifacia
Huamanrimachi de Peñalba y por declaración de herederos los mencionados, pre-
guntándose de dónde sacó su título don Manuel y si estará inscrita esa propiedad.
Concluye que la demanda debió declararse inadmisible, hasta que se acredite la
propiedad del bien y al no poder acreditar tal hecho, declararse la improcedencia
de la misma. Agrega que antes que se anule la sentencia número trescientos ocho
se enteró que el bien que se pretende dividir, tenía titularidad a favor de tercero,
lo cual comunicó a la Tercera Sala Civil de Cusco, acompañando el certificado
catastral que lo acreditaba, sin embargo ello no se hace referencia en la sentencia
de vista número trescientos veinticinco. Considera que el Juez debe adecuar las
formalidades al logro de los fines del proceso, y si ya había pasado el periodo de
ofrecimiento de pruebas, debió actuar medios probatorios de oficio para resolver
con justicia. Finalmente, indica que no se ha adjuntado medio probatorio idóneo
por el que Manuel Huamanrimachi hubiese sido declarado propietario del bien
sub litis, siendo insuficiente el testamento otorgado por él y que se puede haber
acreditado la calidad de herederos, que no es lo mismo que copropietarios, no
existe copropiedad si no existe bien en calidad de propiedad. b) Apartamiento de
los precedentes judiciales: Casación Nº 1634-2003 del 30.04.2004 respecto al
deber de motivación de las resoluciones y Expediente número 13804-2002-Aya-
cuho del doce de mayo de dos mil tres sobre la condición de copropietario. Señala
que esta jurisprudencia es incorporada en la sentencia número trescientos veintio-
cho, haciendo la atingencia que en el caso de autos, los actores han acreditado su
calidad de herederos, lo que le hace temer por las resoluciones que esté expi-
diendo esa judicatura, pues usa indistintamente los conceptos de copropietario y
heredero. Sexto.- Que, respecto a la causal denunciada en el literal a), del exa-
men de la argumentación expuesta por el recurrente, se advierte que esta no
cumple con los requisitos exigidos en los numerales 2) y 3) de la norma acotada,
al no describir con claridad y precisión la infracción normativa denunciada; así
mismo tampoco demuestra la incidencia directa de los argumentos que expone
sobre la decisión impugnada, limitándose a señalar lo que considera constituye
un vicio trascendente para declarar la nulidad de la sentencia de vista recurrida,
801
como es el que según su apreciación no tiene motivación, y el confundir lo que es

un heredero con un copropietario; asimismo, cuestiona la decisión emitida por la
instancia de mérito, pretendiendo se revise lo resuelto por el Ad quem en la sen-
tencia de vista, y se evalúen nuevamente cuestiones fácticas y medios probatorios,
con la finalidad de que esta Sala Casatoria cambie el sentido de la decisión emi-
tida por las instancias, lo que no se condice con los fines de la casación. Por consi-
guiente corresponde desestimar esta causal, por cuanto no se acredita la transgre-
sión a las disposiciones denunciadas, verificándose que su recurso contiene
además la contradicción de indicar que el testamento otorgado por Manuel Hua-
manrimachi que no es medio probatorio idóneo y luego señalar. “(...) en autos no
se ha acreditado la propiedad del bien sublitis, únicamente la calidad de herede-
ros” (sic). Debe agregarse que no constituye función de la Sala Casatoria interpre-
tar o modificar la voluntad de los justiciables respecto a los fundamentos que sus-
tentan su denuncia. Sétimo.- Respecto a la causal denunciada en el literal b) se
precisa que si bien, en la Casación 1634-2013 se menciona el deber de motivar
las resoluciones judiciales y en el Expediente Nº 13804-2002-Ayacucho, se
recoge la calidad de copropietario que debe ostentar quien pretenda la división y
partición de un bien inmueble; sin embargo tales resoluciones no constituyen
precedentes judiciales que sean de observancia obligatoria, máxime si el recu-
rrente tampoco ha cumplido con el requisito de fondo previsto en el numeral 3)
del artículo 388 del Código Procesal Civil, modificado por la Ley número 29364,
al no haber demostrado la incidencia del apartamiento alegado sobre la decisión
impugnada, razón por la cual la causal invocada deviene en improcedente. Final-
mente, cumple son señalar la naturaleza de su pedido casatorio, como anulatorio.
En virtud a lo dispuesto en el artículo 392 del Código adjetivo, los requisitos de
procedencia de este recurso extraordinario son concurrentes; en consecuencia, el
incumplimiento de cualquiera de ellos da lugar a la improcedencia. Por estas con-
sideraciones y de conformidad con la precitada norma: Declararon IMPROCE-
DENTE el recurso de casación, (fojas tres mil cuatrocientos cuatro), interpuesto
por Emilio Peñalba Huamanrimachi, contra la sentencia de vista de fecha dieci-
nueve de mayo de dos mil catorce. (fojas tres mil trescientos cincuenta y seis);
DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El
Peruano bajo responsabilidad; en los seguidos por Lourdes Quisiyupanqui Peñalba
y otros, con Emilio Peñalba Huamanrimachi y otro, sobre división y partición; y
los devolvieron. Interviene como ponente, la señora Jueza Suprema Estrella
Cama. Por licencia de la Jueza Suprema Rodríguez Chávez, integra esta Sala
Suprema el señor Cunya Celi. SS. ALMENARA BRYSON, TELLO GILARDI,
ESTRELLA CAMA, CUNYA CELI, CALDERON PUERTAS.
802
ÍNDICE GENERAL
ÍNDICE GENERAL
Preámbulo................................................................................................ 7
Abreviaturas............................................................................................. 11
PRIMERA PARTE
FUNDAMENTACIÓN HISTÓRICA,
FILOSÓFICA Y CONSTITUCIONAL
DE LA PROPIEDAD
TÍTULO I
EVOLUCIÓN HISTÓRICA
CAPÍTULO I
LA PROPIEDAD EN EUROPA
1. Cuestión preliminar.............................................................................. 17
I. La propiedad colectiva.......................................................................... 18
2. La propiedad colectiva de las sociedades prehistóricas............................ 18
3. El salvajismo........................................................................................ 18
4. La barbarie........................................................................................... 19
II. La propiedad familiar............................................................................ 19
5. La civilización....................................................................................... 19
6. Roma y la propiedad familiar................................................................ 20
7. La propiedad familiar entre los germanos.............................................. 21
8. Las primeras civilizaciones de propiedad privada................................... 21
805
III. La propiedad privada............................................................................ 22

9. Antigüedad de la propiedad privada..................................................... 22
10. El modo de producción esclavista.......................................................... 22
11. Derecho romano y propiedad individual............................................... 23
12. La propiedad romana: su organización.................................................. 24
13. Clasificación de los bienes en el derecho romano................................... 25
14. Propiedad de los peregrinos.................................................................. 28
15. La concepción romana del dominio....................................................... 28
16. Propiedad romana y propiedad germánica............................................ 29
17. El modo de producción feudal.............................................................. 29
18. La concepción medieval del dominio..................................................... 30
19. La doctrina del dominio dividido.......................................................... 30
20. La herencia del derecho de propiedad feudal......................................... 32
21. La edad moderna y el modo de producción capitalista........................... 33
22. Revolución francesa y propiedad........................................................... 34
23. El Código Civil de Napoleón................................................................ 36
24. Las nuevas formas de propiedad............................................................ 37
25. La propiedad mobiliaria........................................................................ 37
26. La propiedad de las empresas mercantiles e industriales........................ 38
27. El problema de la propiedad en las personas jurídicas............................ 38
28. La propiedad en las legislaciones modernas........................................... 40
29. Crisis del liberalismo y socialización del dominio................................... 40
30. La desaparecida propiedad socialista..................................................... 41
31. Los códigos agrario, forestal y minero en la rusia soviética..................... 41
32. El Código Civil soviético....................................................................... 42
33. El neoliberalismo y la nueva orientación de la propiedad........................ 43
CAPÍTULO II
LA PROPIEDAD EN EL PERÚ
34. Cuestión preliminar.............................................................................. 45

I. Época preincaica................................................................................... 45
35. La propiedad en el período preinca........................................................ 45
II. Época incaica........................................................................................ 46
36. La comunidad agraria incaica................................................................ 46
37. Caracteres de la economía incaica......................................................... 46
38. La propiedad colectiva del suelo............................................................ 47
39. El Derecho Incaico............................................................................... 47
III. Época de la conquista y el coloniaje...................................................... 48
806
Índice general
40. La comunidad agraria después de la conquista...................................... 48

41. Las instituciones dominiales durante la colonia..................................... 49
IV. Época de la independencia.................................................................... 50
42. La revolución y la propiedad agraria..................................................... 50
V. La República........................................................................................ 50
43. Las primeras medidas........................................................................... 50
44. Ausencia de una política liberal sobre el agro. El Código Civil de 1852. 51
45. A manera de conclusión........................................................................ 52
TÍTULO II
NATURALEZA JURÍDICA Y FUNDAMENTO
CAPÍTULO I
PARTE GENERAL
46. Conceptos preliminares................................................................... 55

47. El problema de la desproporción distributiva................................... 56
48. Definiciones clásicas y modernas de la propiedad............................... 56
CAPÍTULO II
TEORÍAS LEGITIMISTAS DE LA PROPIEDAD
49. La cuestión del fundamento del derecho de propiedad........................... 59
50. Teorías diversas..................................................................................... 59
I. Teorías que fundamentan el derecho de propiedad en un hecho
individual............................................................................................. 60
51. Teorías de la ocupación......................................................................... 60
52. Teoría del trabajo.................................................................................. 61
II. Teorías que fundamentan el derecho de propiedad en un hecho colectivo 62
53. Teoría del contrato social...................................................................... 62
54. Teoría de la ley..................................................................................... 64
III. Teorías que fundamentan el derecho de propiedad en un aspecto
sociológico y económico........................................................................ 66
55. Posición sociológica y económica........................................................... 66
IV. Teorías que fundamentan el derecho de propiedad en la naturaleza
racional y social del hombre.................................................................. 67
807
56. Teoría de la personalidad humana......................................................... 67

57. Teoría del pensamiento católico............................................................ 67
V. Teoría de la función social de la propiedad............................................ 71
58. Antecedentes........................................................................................ 71
59. Variantes de la teoría............................................................................ 72
60. La función social................................................................................... 74
61. Fundamento de la función social........................................................... 74
62. Crisis y cambio en la concepción liberal del dominio............................. 75
63. El cambio: de la titularidad al ejercicio.................................................. 75
64. La nueva propiedad.............................................................................. 76
65. El pluralismo........................................................................................ 76
66. El interés social..................................................................................... 76
67. Replanteamiento de la relación entre libertad y propiedad.................... 77
68. Titularidad y actividad del dominus........................................................ 78
VI. Teoría socialista de la propiedad............................................................ 78
69. La posición de Marx.............................................................................. 78
70. Conclusiones......................................................................................... 79
TÍTULO III
DE LA PROPIEDAD
CAPÍTULO ÚNICO
DE LA PROPIEDAD
71. El sistema constitucional de 1933......................................................... 83

72. La Constitución de 1979....................................................................... 83
73. La Constitución de 1993. Características de la propiedad...................... 84
74. Pluralismo de la propiedad................................................................... 86
75. El “contenido esencial” de la propiedad................................................. 86
76. Concepto de propiedad......................................................................... 87
77. Expropiación y limitación del “núcleo esencial”..................................... 87
78. Limitaciones especiales a la propiedad................................................... 89
79. Los bienes públicos............................................................................... 90
80. A manera de conclusión......................................................................... 90
808
Índice general
SEGUNDA PARTE
TÍTULO I
CAPÍTULO I
LA PROPIEDAD. PARTE GENERAL
81. Etimología y acepciones........................................................................ 97
82. La propiedad como principio epistemológico del derecho...................... 98
83. Consideración del aspecto funcional privado de la propiedad................. 99
84. La propiedad como concepto fundamental de los derechos reales........... 99
85. Acepciones del término. La propiedad en sentido económico................. 99
86. La propiedad en sentido jurídico: derecho de propiedad........................ 100
87. Aproximación a un concepto general de la propiedad............................ 101
88. La propiedad en la doctrina y la legislación comparadas........................ 102
89. Posibilidad de llegar a un concepto general........................................... 105
90. Propiedad y dominio. Concepto y diferencias........................................ 106
91. Propiedad y posesión............................................................................ 108
92. Propiedad plena y propiedad nuda........................................................ 108
93. Dominio público y propiedad privada................................................... 109
94. Fundamentos de la propiedad............................................................... 110
95. La función social de la propiedad.......................................................... 112
96. La propiedad y los demás derechos reales.............................................. 115
CAPÍTULO II
97. Panorama general................................................................................. 117
98. La propiedad en el Código de 1852....................................................... 117
99. El dominio en el Código de 1936.......................................................... 118
809
100. Concepto legal de propiedad. El artículo 923 del Código Civil vigente.. 118
101. Se conserva la propiedad individual....................................................... 118
102. Problemas no resueltos por el Código................................................... 119
103. Derechos reales y propiedad................................................................. 119
104. Los “olvidos” del Código Civil............................................................... 120
105. La tutela de la propiedad rústica............................................................ 120
CAPÍTULO III
ATRIBUTOS DEL PROPIETARIO
106. Enumeración........................................................................................ 123
107. El ius utendi.......................................................................................... 124
108. El ius fruendi......................................................................................... 124
109. El ius abutendi....................................................................................... 124
110. Sentido del término abusus.................................................................... 125
111. Origen de las expresiones ius utendi, fruendi y abutendi............................ 126
112. El ius vindicandi.................................................................................... 126
113. Los atributos del propietario en el artículo 923. Análisis....................... 126
114. El criterio de Aubry y Rau..................................................................... 128
CAPÍTULO IV
CARACTERES DEL DERECHO
DE PROPIEDAD
115. Enumeración........................................................................................ 129
116. Derecho abstracto (antes que absoluto) y elástico.................................. 130
117. Amplitud y limitaciones a la abstracción............................................... 132
118. Derecho elástico................................................................................... 133
119. Derecho exclusivo................................................................................. 133
120. Derecho tendencialmente perpetuo....................................................... 136
CAPÍTULO V
EXTENSIÓN, OBJETO Y ELEMENTOS
121. Extensión del derecho de propiedad...................................................... 139
810
Índice general
122. Objeto y ámbito de la propiedad.......................................................... 139

123. El criterio de Wolff............................................................................... 140
124. Elementos de la propiedad..................................................................... 140
CAPÍTULO VI
LIMITACIONES AL DERECHO
DE PROPIEDAD
125. Cuestión preliminar............................................................................... 141

126. Naturaleza jurídica................................................................................ 141
127. Clasificaciones....................................................................................... 142
128. Las limitaciones en la codificación.......................................................... 143
CAPÍTULO VII
CLASES DE PROPIEDAD
129. Enumeración.................................................................................. 145
130. Otras formas de propiedad.................................................................... 146
TÍTULO II
LOS MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD
CAPÍTULO I
TEORÍA DEL TÍTULO Y EL MODO
131. Breve noticia histórica.......................................................................... 149

132. Teorías explicativas.......................................................................... 150
133. Título y modo. Significado y diferencias.......................................... 151
134. Los modos en el derecho romano..................................................... 153
135. Otras clasificaciones........................................................................ 155
136. Los modos en la legislación comparada.................................................. 155
811
CAPÍTULO II
MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO
EN EL CÓDIGO CIVIL
137. Concepto de modos......................................................................... 157

138. Naturaleza jurídica......................................................................... 157
139. Clasificación de los modos............................................................... 158
140. Los modos en el derecho contemporáneo......................................... 158
141. Los modos en los códigos civiles de 1852 y de 1936........................ 159
142. Los modos en el Código Civil vigente..................................................... 159
CAPÍTULO III
LA APREHENSIÓN
143. Noción preliminar................................................................................ 161
144. Definición de aprehensión..................................................................... 162
145. Régimen legal...................................................................................... 162
146. Elementos............................................................................................ 163
147. Objetos apropiables.............................................................................. 164
148. Los bienes abandonados........................................................................ 164
149. Modalidades de aprehensión................................................................. 164
150. La caza y la pesca. Importancia............................................................. 164
I. La pesca .............................................................................................. 165
151. Definición y régimen legal.................................................................... 165
152. Industrialización y ámbito de la pesca................................................... 165
153. Limitaciones a la libertad de pescar....................................................... 166
154. Legislación restrictiva complementaria.................................................. 168
II. La caza................................................................................................. 171
155. Definición............................................................................................ 171
156. Trascendencia de la caza....................................................................... 171
157. Modos de adquirir por caza .................................................................. 172
158. Clasificación de los animales................................................................. 172
159. Animales que pueden cazarse, en el derecho peruano............................ 175
160. Restricciones a la libertad de cazar........................................................ 175
161. Legislación restrictiva complementaria.................................................. 175
812
Índice general
162. La tutela de los camélidos..................................................................... 182

III. El descubrimiento de tesoros................................................................ 183
163. Diferencia con el hallazgo de bienes perdidos........................................ 183
164. El tesoro. Breve noticia histórica........................................................... 184
165. Definición de tesoro.............................................................................. 184
166. Naturaleza jurídica............................................................................... 185
167. Régimen legal. Soluciones..................................................................... 186
168. Casos no previstos por el código............................................................ 187
169. Tesoro encontrado por uno de los cónyuges........................................... 187
170. Reivindicación del tesoro...................................................................... 187
IV. El hallazgo de bienes perdidos.............................................................. 188
171. Regla general....................................................................................... 188
172. Definición............................................................................................ 188
174. Régimen legal...................................................................................... 189
175. Solución legal....................................................................................... 189
176. Omisión de la entrega del objeto.......................................................... 190
177. Escasa aplicación práctica de estas normas............................................ 190
178. Bienes abandonados y bienes perdidos. Diferencia................................ 190
CAPÍTULO IV
LA ESPECIFICACIÓN
179. La especificación o transformación........................................................ 191
180. La especificación a través de la historia.................................................. 191
183. Casos no previstos por el Código........................................................... 194
CAPÍTULO V
LA ACCESIÓN
184. Principios rectores de la unión de objetos.............................................. 195
185. Definición............................................................................................ 196
186. Principio general y regulación............................................................... 196
187. Hipótesis sobre la accesión.................................................................... 197
813

189. Necesidad de la adherencia................................................................... 198
190. Clases de accesión................................................................................. 198
191. Las contradicciones del Código............................................................. 198
I. Accesión inmobiliaria natural ............................................................... 199
192. Enumeración........................................................................................ 199
A. El aluvión ............................................................................................ 200
194. Condiciones.......................................................................................... 201
195. Fundamento del derecho...................................................................... 201
B. La avulsión........................................................................................... 201
197. Condiciones.......................................................................................... 202
198. Hipótesis no contemplada por el código............................................... 203
199. Otras modalidades de accesión natural no legisladas............................. 203
200. Cauces abandonados............................................................................. 204
201. Cauces públicos.................................................................................... 205
202. Invasión de terreno por el río................................................................ 205
203. Formación de islas................................................................................ 206
204. Accesión de animales............................................................................ 207
II. Accesión inmobiliaria industrial ........................................................... 207
205. Regla general....................................................................................... 207
206. Casos previstos por la ley...................................................................... 208
207. Requisito de la incorporación o adherencia material.............................. 208
A. Construcción en terreno ajeno .............................................................. 209
208. Definición............................................................................................ 209
209. A) Construcción en terreno ajeno con buena fe..................................... 209
210. B) Construcción en terreno ajeno con mala fe........................................ 212
211. Caso no previsto por el código.............................................................. 215
212. Construcción en terreno ajeno con mala fe del dueño del suelo.............. 215
213. Mala fe del tercero y del dueño del suelo............................................... 216
B. Invasión de terreno colindante (construcciones extralimitadas) ............. 216
215. Invasión de suelo colindante con buena fe............................................. 216
216. Invasión de suelo colindante con mala fe............................................... 217
217. Hipótesis en que sin haber invasión exista diferencia en el área.............. 218
814
Índice general
218. Invasión de la vía pública................................................................ 219

C. Edificación, siembra o plantación con materiales ajenos (en terreno
propio) ........................................................................................... 219
219. Regla general.................................................................................. 219
220. Empleo de materiales ajenos de buena fe......................................... 219
221. Empleo de materiales ajenos de mala fe........................................... 220
222. Siembra con productos ajenos en terreno ajeno................................ 220
III. Accesión mobiliaria natural ............................................................ 221
223. Enumeración.................................................................................. 221
224. Las crías de animales. Definición y regulación................................. 221
IV. Accesión mobiliaria industrial ........................................................ 222
225. Crítica............................................................................................ 222
227. La unión o adjunción....................................................................... 223
228. La mezcla o conmixtión.................................................................. 223
229. La confusión .................................................................................. 223
230. Regulación y solución legal.................................................................... 224
CAPÍTULO VI
TRANSMISIÓN DE LA PROPIEDAD MUEBLE.
LA TRADICIÓN
231. Transmisión de la propiedad en los muebles y en los inmuebles............. 225
232. Noción histórica................................................................................... 225
233. Concepto de tradición........................................................................... 225
234. La importancia de la tradición.............................................................. 227
235. A) Adquisición de la propiedad a domino. la tradición............................ 227
236. Excepciones a la regla........................................................................... 228
237. Modalidades de la tradición.................................................................. 228
238. La transmisión mobiliaria en la legislación comparada........................... 230
239. B) Adquisición de la propiedad mobiliaria a non domino......................... 230
240. La regla: “en materia de muebles, la posesión vale como título”............ 231
241. Fundamento jurídico de esta regla........................................................ 232
242. Requisitos para la adquisición por la posesión....................................... 233
815
243. Naturaleza jurídica de la regla.............................................................. 233

244. Propiedad y presunción de propiedad en los bienes muebles.................. 234
245. Aparente contradicción entre el artículo 948 y el 1.136 (venta del
mismo mueble a varios compradores).................................................... 235
246. Efectos de la posesión de muebles......................................................... 236
247. La reivindicación de los bienes muebles................................................. 236
248. Excepciones a la regla de que la posesión equivale a la propiedad.......... 237
249. Los bienes robados o perdidos............................................................... 237
250. Los muebles sujetos a ventas a plazos.................................................... 238
251. Los vehículos automotores.................................................................... 238
252. Otros bienes muebles sujetos a leyes especiales...................................... 240
253. Los bienes considerados patrimonio cultural de la nación...................... 240
254. Los bienes semovientes......................................................................... 240
255. Otros casos de muebles exceptuados que contempla la legislación......... 241
256. Venta de bienes muebles con reserva de propiedad................................ 242
257. Venta de bienes muebles efectuada por un no propietario, que con-
duce un establecimiento público........................................................... 243
258. Bienes robados o perdidos que se venden en un establecimiento público 243
259. La propiedad de la moneda................................................................... 244
260. Irreivindicabilidad de un Título Valor................................................... 245
261. El caso de los títulos al portador........................................................... 245
262. Bienes muebles irreivindicables............................................................. 246
CAPÍTULO VII
INMUEBLE. EL CONTRATO
263. El principio de la transmisión de la propiedad inmueble por el sim-

ple consentimiento.......................................................................... 249
264. Necesidad de instaurar el sistema del registro obligatorio................ 250
265. Régimen legal................................................................................. 251
266. Naturaleza jurídica del contrato traslativo de la propiedad inmueble 252
267. Los contratos traslativos de dominio................................................ 253
268. Derecho jurisprudencial.................................................................. 253
816
Índice general
269. Conflicto entre dos o más compradores del mismo bien inmueble
(concurso de acreedores).................................................................. 253
270. Conflicto entre un derecho real y un derecho obligacional............... 255
271. La transmisión inmobiliaria en la legislación comparada......................... 257
CAPÍTULO VIII
LA USUCAPIÓN O PRESCRIPCIÓN
ADQUISITIVA DE DOMINIO
272. Modo de adquirir.................................................................................. 259

273. Concepto.............................................................................................. 259
275. Elementos............................................................................................ 261
276. El tiempo en las relaciones jurídicas...................................................... 262
277. Requisitos............................................................................................. 262
278. Finalidad de la usucapión..................................................................... 263
279. Fundamento jurídico............................................................................ 263
280. Capacidad para prescribir..................................................................... 264
281. Importancia de la usucapión en la prueba de la propiedad..................... 264
282. Bienes y derechos susceptibles de usucapión.......................................... 265
283. Bienes imprescriptibles......................................................................... 266
284. Bienes destinados al culto..................................................................... 268
285. Crítica a la no inclusión de los bienes demaniales.................................. 268
286. ¿Es de carácter absoluto el derecho de propiedad?................................. 269
287. Imprescriptibilidad de la acción reivindicatoria..................................... 270
288. Usucapión y prescripción extintiva. Semejanzas y diferencias................ 270
289. A) La prescripción extintiva. Noción..................................................... 272
290. B) Naturaleza jurídica de la prescripción extintiva................................ 273
291. C) Efectos de la prescripción liberatoria................................................. 273
292. D) Derechos reales prescriptibles.......................................................... 274
293. E) Prescripción extintiva y caducidad.................................................... 274
294. Clases de usucapión.............................................................................. 275
I. Usucapión inmobiliaria ........................................................................ 275
295. Régimen legal...................................................................................... 275
296. Clases de usucapión inmobiliaria........................................................... 275
297. Los plazos prescriptorios en el código derogado..................................... 276
A. La usucapión larga ............................................................................... 276
817

299. Requisitos............................................................................................. 276
300. Posesión continua................................................................................. 277
301. Posesión pacífica................................................................................... 278
302. Posesión pública................................................................................... 279
303. Posesión a título de propietario............................................................. 279
304. El juez y la prueba del animus domini..................................................... 281
305. Presunción de posesión intermedia........................................................ 282
306. Unión de las posesiones........................................................................ 282
307. El plazo o transcurso del tiempo........................................................... 283
308. Régimen aplicable para el cómputo de la usucapión.............................. 283
309. Derecho jurisprudencial........................................................................ 285
310. La usucapión larga en otras legislaciones............................................... 285
311. La usucapión en los predios rústicos...................................................... 285
312. La usucapión de buques mercantes....................................................... 285
B. Usucapión corta................................................................................... 286
314. Requisitos de la usucapión.................................................................... 286
315. La buena fe. Definición......................................................................... 286
316. La buena fe no se vincula con el título, sino con la posesión................... 288
317. El justo título....................................................................................... 288
318. Actos que no constituyen justo título.................................................... 291
319. Título putativo..................................................................................... 293
320. El plazo en la usucapión corta............................................................... 293
II. Usucapión mobiliaria ........................................................................... 293
322. Regla general....................................................................................... 294
323. Régimen legal...................................................................................... 294
324. Clases de usucapión mobiliaria.............................................................. 295
A. Usucapión mobiliaria corta................................................................... 295
325. Requisitos............................................................................................. 295
B. Usucapión mobiliaria larga................................................................... 295
326. Requisitos............................................................................................. 295
III. Curso de la usucapión........................................................................... 296
327. Enumeración........................................................................................ 296
A. Iniciación de la usucapión .................................................................... 296
818
Índice general
328. Cuándo se inicia la usucapión............................................................... 296

B. Interrupción de la prescripción (usucapión) .......................................... 296
329. Definición............................................................................................ 296
330. Clases de interrupción de la prescripción............................................... 297
B.1. Interrupción natural ............................................................................... 297
331. Definición y modalidades...................................................................... 297
332. Régimen legal...................................................................................... 297
333. Efectos de la interrupción..................................................................... 298
334. A quiénes beneficia la interrupción natural........................................... 298
B.2. Interrupción civil..................................................................................... 298
335. Definición y regulación......................................................................... 298
336. Clases de interrupción civil................................................................... 299
337. A quiénes beneficia la interrupción civil................................................ 300
C. Suspensión de la prescripción (usucapión) ............................................ 300
338. Definición y regulación......................................................................... 300
339. Fundamento de la suspensión de la usucapión....................................... 301
340. Causales de suspensión......................................................................... 301
341. Efecto de la suspensión......................................................................... 302
342. Quiénes pueden alegar la suspensión.................................................... 303
IV. Efectos de la usucapión ........................................................................ 303
343. Adquisición de la propiedad.................................................................. 303
344. Retroacción de la usucapión.................................................................. 303
345. Cargas que gravan el inmueble prescrito............................................... 304
346. Subsistencia de las acciones personales.................................................. 304
V. El proceso de usucapión ....................................................................... 304
347. Necesidad de invocar la usucapión........................................................ 304
348. La usucapión como proceso................................................................... 305
349. Caracteres del proceso de usucapión...................................................... 305
350. ¿Naturaleza real o personal del proceso?............................................... 306
351. Requisitos que debe contener la demanda............................................. 307
352. Inscripción de la sentencia.................................................................... 307
353. La usucapión y el registro..................................................................... 309
354. La sentencia que declara la usucapión tiene naturaleza declarativa......... 310
355. La usucapión impide la reivindicación................................................... 310
356. La prescripción extintiva como acción................................................... 311
VI. Renuncia de la usucapión ..................................................................... 311
819
357. Prohibición de la renuncia del derecho de prescribir por anticipado. 311

358. Posibilidad de renunciar a la prescripción ya ganada........................ 312
359. Naturaleza y caracteres de la renuncia............................................. 312
360. Derechos de los acreedores del renunciante..................................... 313
361. Efecto de la renuncia....................................................................... 313
VII. Usucapión y títulos supletorios de dominio .................................... 313
362. Diferenciación necesaria.................................................................. 313
363. No procede formar títulos supletorios respecto de inmuebles inscritos 315
365. Proceso de formación de título supletorio de dominio...................... 316
366. La prueba de la posesión................................................................. 317
367. La prueba testimonial..................................................................... 317
368. Valor jurídico de los títulos supletorios de dominio.......................... 317
369. Los títulos supletorios no impiden la reivindicación......................... 318
370. La formación de títulos supletorios sobre predios rústicos....................... 318
CAPÍTULO IX
OTROS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO
371. Enumeración.................................................................................. 321

I. La percepción de frutos .................................................................. 321
372. A quiénes beneficia. Regulación...................................................... 321
II. La inscripción en el registro ............................................................ 323
373. Cuestión preliminar........................................................................ 323
374. Transmisión de la propiedad inmobiliaria por medio de la inscripción 323
376. La inscripción registral en los bienes muebles.................................. 324
III. La sucesión en los derechos del propietario ..................................... 325
377. Régimen legal................................................................................. 325
IV. La ley ............................................................................................. 326
378. Casos en que se considera modo de adquirir el dominio................... 326
820
Índice general
TÍTULO III
LA PROPIEDAD PREDIAL
CAPÍTULO I
ASPECTOS PRELIMINARES
379. Breve noticia histórica..................................................................... 329

380. La noción de “propiedad predial” en el Código Civil........................ 330
381. La propiedad inmueble en el Código de 1936.................................. 330
382. La propiedad rústica en el código civil. Contradicciones................... 330
383. La propiedad urbana....................................................................... 331
384. Definición de la propiedad predial y régimen legal.......................... 332
CAPÍTULO II
EXTENSIÓN DEL DERECHO
DE PROPIEDAD PREDIAL
385. El concepto de predio. La nueva teoría............................................ 333

386. Propiedad del suelo......................................................................... 334
387. Propiedad sobre el subsuelo............................................................. 334
388. Restricciones al derecho sobre el subsuelo........................................ 335
389. Desdoblamiento de la propiedad del suelo y de la del subsuelo........ 335
390. Propiedad del sobresuelo................................................................. 336
391. Los problemas de la navegación aérea y el transporte de la electricidad 337
392. Desdoblamiento de la propiedad del suelo y de la del sobresuelo..... 338
393. Propiedad de los accesorios del bien................................................ 339
394. Propiedad sobre los frutos y productos............................................ 339
821
CAPÍTULO III
RESTRICCIONES
DE LA PROPIEDAD PREDIAL
395. Concepto de restricciones................................................................ 341

I. Limitaciones generales derivadas de la función social del derecho
de propiedad................................................................................... 341
396. La función social de la propiedad..................................................... 341
397. Teoría del ejercicio abusivo del derecho............................................ 342
II. Limitaciones establecidasen interés público o de la colectividad ...... 344
398. Concepto........................................................................................ 344
399. Régimen legal................................................................................. 344
400. La expropiación............................................................................... 345
401. Reparación o demolición de una obra por amenaza de ruina............ 346
402. Sujeción de la propiedad predial a la zonificación, a los procesos de
habilitación y subdivisión................................................................ 347
403. A) La zonificación........................................................................... 348
404. B) La habilitación............................................................................ 351
405. C) La subdivisión............................................................................ 355
406. D) La independización.................................................................... 356
407. Conclusión...................................................................................... 356
408. La prohibición a los extranjeros de poseer derechos dentro de los
50 kilómetros de frontera................................................................ 356
III. Limitaciones impuestas por el interés privado. Las relaciones de
vecindad......................................................................................... 357
410. Concepto........................................................................................ 358
411. Fundamento y naturaleza................................................................ 359
412. Actos que eviten o conjuren un peligro actual o inminente.............. 359
413. Paso de materiales por predio ajeno para obras urgentes.................. 360
414. Obligación de no perjudicar con inmisiones al vecino...................... 360
415. Prohibición de hacer excavaciones que perjudiquen al vecino........... 361
416. Prohibición de construir hornos, chimeneas, establos y obras simi-
lares próximas a predios colindantes................................................ 361
822
Índice general
417. Prohibición de hacer correr aguas por predios vecinos...................... 362

418. Modificación de las limitaciones por razón de vecindad mediante
convenio......................................................................................... 362
419. Acciones procesales en defensa de las relaciones de vecindad............ 363
IV. Restricciones establecidas por pacto (cláusulas de inalienabilidad).... 363
420. Régimen legal....................................................................................... 363
CAPÍTULO IV
DERECHOS O FACULTADES
DEL PROPIETARIO PREDIAL
421. Enumeración........................................................................................ 365
I. Cercamiento de un predio .................................................................... 365
422. Definición y régimen legal.............................................................. 365
423. Carácter obligatorio del cercamiento............................................... 366
II. Deslinde y amojonamiento ............................................................. 366
424. Contradicción flagrante del codificador........................................... 366
425. Régimen legal................................................................................. 367
426. Definición....................................................................................... 367
427. Etapas que comprende el deslinde................................................... 367
428. Quiénes se benefician con el deslinde.............................................. 367
429. Objeto del deslinde......................................................................... 367
430. Diferencias entre el amojonamiento y el deslinde............................. 368
431. Naturaleza jurídica de la acción de deslinde..................................... 368
432. Requisitos del deslinde.................................................................... 369
433. El deslinde es una acción reivindicatoria.......................................... 369
434. Caracteres de la acción de deslinde.................................................. 370
435. Deslinde extrajudicial...................................................................... 370
436. Efectos del deslinde......................................................................... 370
437. Valor del acta de deslinde................................................................ 370
III. Corte de ramas y de raíces de los árboles que invadan predio ajeno.. 371
438. Régimen legal................................................................................. 371
439. Frutos que caen en el predio colindante ................................................ 371
823
CAPÍTULO V
DEL REGISTRO PREDIAL
AL REGISTRO DE PREDIOS
440. Orígenes del registro predial........................................................... 373

441. Algunos problemas derivados de la creación del registro predial...... 374
442. El registro predial urbano............................................................... 374
443. El registro de predios rurales........................................................... 374
444. El registro y el proceso de usucapión de predios rústicos.................. 375
445. La comisión de formalización de la propiedad informal (Cofopri)..... 376
446. Ventajas del sistema del registro predial.......................................... 378
447. La unificación del sistema registral.................................................. 378
448. El registro de predios...................................................................... 379
449. El reglamento del registro de predios.............................................. 379
450. La legislación actual sobre formalización de la propiedad................. 380
TÍTULO IV
MODALIDADES
DE LA PROPIEDAD INMUEBLE
CAPÍTULO I
LA PROPIEDAD HORIZONTAL
451. Breve origen histórico........................................................................... 385

452. Antecedentes legislativos...................................................................... 386
453. Crítica al legislador de 1984................................................................. 387
454. Régimen legal vigente.......................................................................... 388
455. Definición............................................................................................ 388
456. Terminología........................................................................................ 389
458. La propiedad exclusiva.................................................................... 391
459. Los bienes o partes comunes............................................................ 391
824
Índice general
460. Naturaleza jurídica del terreno........................................................ 392

461. Diferencias de la propiedad horizontal con la propiedad ordinaria.... 392
462. Diferencias con la copropiedad........................................................ 392
463. Ventajas de la propiedad horizontal................................................. 393
464. Constitución................................................................................... 394
465. Propiedad horizontal y usucapión.................................................... 394
466. Conclusión............................................................................................ 394
CAPÍTULO II
LA MULTIPROPIEDAD

468. Denominaciones............................................................................. 397
470. Aproximación al concepto de multipropiedad.................................. 398
471. El sistema del numerus clausus en los derechos reales......................... 400
472. Diferencias con la copropiedad y con la propiedad horizontal.......... 401
473. La multipropiedad y las normas de hostelería.................................. 402
474. Necesidad de su regulación.................................................................... 403
CAPÍTULO III
PROPIEDAD DE LOS SEPULCROS
475. Definición............................................................................................ 405
477. Carácter de la concesión para sepulcros. Peculiaridades.................... 408
478. Derecho del concesionario sobre el sepulcro levantado en la parcela
de la concesión municipal................................................................ 409
479. Mausoleo familiar. principio de inenajenabilidad.............................. 410
480. Condición jurídica de los sepulcros.................................................. 410
481. Inalienabilidad de los sepulcros. limitaciones................................... 411
482. Derechos y obligaciones de los copropietarios........................................ 412
825
CAPÍTULO IV
OTRAS MODALIDADES
DE PROPIEDAD INMUEBLE
483. El dominio de los recursos naturales................................................ 413

484. El dominio imperfecto. Concepto y clases........................................ 413
485. A) Dominio fiduciario..................................................................... 414
486. Escaso interés práctico..................................................................... 415
487. B) Dominio revocable..................................................................... 416
488. C) Dominio desmembrado.............................................................. 416
489. La propiedad aparente........................................................................... 417
TÍTULO V
LA PROPIEDAD INTELECTUAL O PROPIEDAD
SOBRE BIENES INMATERIALES
CAPÍTULO I
LOS BIENES INMATERIALES

491. Consideraciones comunes a la propiedad industrial y a los derechos
del autor......................................................................................... 421
492. La propiedad sobre bienes inmateriales. Régimen legal.................... 422
493. La regulación constitucional.................................................................. 423
CAPÍTULO II
LOS DERECHOS DE AUTOR
494. Antecedentes históricos........................................................................ 425
495. Precedentes legislativos en el Perú........................................................ 426
496. Los derechos autorales en la ley constitucional y civil............................ 426
497. Concepto.............................................................................................. 427
498. Naturaleza jurídica de los derechos autorales........................................ 428
499. Caracteres............................................................................................ 432
826
Índice general
500. Diferencias........................................................................................... 433

501. Análisis de las disposiciones de la ley de la materia................................ 434
502. Derechos concedidos al autor. Aspectos personal y patrimonial............. 434
503. Inembargabilidad de los derechos de autor........................................... 437
504. Ámbito de aplicación............................................................................ 437
505. La noción de autor................................................................................ 438
506. Duración de los derechos de autor........................................................ 438
507. Obras de dominio público.................................................................... 439
508. Transferencia de los derechos patrimoniales de autor............................. 440
509. El contrato de edición........................................................................... 440
510. La inscripción en el registro.................................................................. 441
511. El delito de plagio................................................................................ 441
512. El delito de piratería............................................................................. 442
513. Procedimiento y sanciones establecidas por la ley............................ 443
514. El depósito legal............................................................................. 443
515. Los tratados celebrados por el Perú con otros países......................... 445
516. La propiedad de las cartas...................................................................... 445
CAPÍTULO III
LA PROPIEDAD INDUSTRIAL
517. Definición............................................................................................ 449
518. Diferencia con el derecho de autor........................................................ 450
520. Noción de “inventor”........................................................................... 451
521. Régimen constitucional........................................................................ 452
522. Antecedentes legislativos...................................................................... 452
523. Los tratados celebrados por el perú en materia de propiedad industrial.. 453
524. Modalidades de propiedad industrial..................................................... 454
525. La patente de invención........................................................................ 455
526. Los diseños industriales......................................................................... 457
527. Las marcas de productos y de servicios.................................................. 458
528. Los nombres comerciales...................................................................... 459
529. Modelo de utilidad............................................................................... 459
827
530. Secreto industrial.................................................................................. 460

531. Lema comercial.................................................................................... 460
532. Denominación de origen........................................................................ 460
TÍTULO VI
LOS MODOS DE EXTINCIÓN DE LA PROPIEDAD
CAPÍTULO I
LOS MODOS EXTINTIVOS
EN EL CÓDIGO CIVIL
533. Concepto........................................................................................ 463

535. Régimen legal................................................................................. 463
536. Clases de extinción ......................................................................... 464
537. Otras clasificaciones. el criterio de Wolff.......................................... 464
538 Extinción absoluta de la propiedad. Caso......................................... 466
539. Casos de extinción absoluta no contemplados ................................. 466
540. Pérdida de la propiedad. Casos........................................................ 467
541. Otras formas de pérdida no contempladas en el Código ........................ 467
CAPÍTULO II
LA DESTRUCCIÓN O CONSUMO DEL BIEN
542. Régimen legal................................................................................. 469
543. Definición y naturaleza jurídica............................................................. 469
CAPÍTULO III
LA ENAJENACIÓN DEL BIEN
(ADQUISICIÓN DEL BIEN POR OTRA PERSONA)
544. Régimen legal................................................................................. 471

545. Definición y naturaleza jurídica............................................................. 471
828
Índice general
CAPÍTULO IV
LA EXPROPIACIÓN
546. Antecedentes históricos........................................................................ 473
547. Precedentes legislativos en el Perú........................................................ 474
548. Régimen legal vigente..................................................................... 475
549. Definición....................................................................................... 475
551. Fundamento................................................................................... 477
552. Elementos....................................................................................... 477
553. Requisitos para que proceda............................................................ 479
554. La forma de pago............................................................................ 483
555. El proceso de expropiación establecido por la ley............................. 483
556. Caducidad del derecho de expropiación........................................... 484
557. El caso de la fallida expropiación de la banca.......................................... 485
CAPÍTULO V
EL ABANDONO
558. Régimen legal................................................................................. 487

559. Definición....................................................................................... 487
561. Diferencia con la renuncia............................................................... 490
562. No uso............................................................................................ 491
563. Elementos....................................................................................... 491
564. Fundamento del abandono.............................................................. 493
565. ¿Necesidad de un proceso?.............................................................. 493
566. El abandono de predios rústicos............................................................. 494
829
TÍTULO VII
ACCIONES QUE PROTEGEN LA PROPIEDAD
CAPÍTULO I
DEFENSA CIVIL DE LA PROPIEDAD.
LAS ACCIONES REALES
567. Las acciones en el derecho romano. Clases....................................... 497
568. Garantías de la propiedad............................................................... 499
569. Las acciones reales. Definición y características................................ 499
570. Clasificación.................................................................................... 500
571. Acciones de carácter controvertido.................................................. 501
572. Diversas acciones que protegen judicialmente al dominio....................... 502
CAPÍTULO II
LA ACCIÓN REIVINDICATORIA
573. Régimen legal...................................................................................... 503
574. Definición............................................................................................ 503
575. Acción reivindicatoria y acciones posesorias. Diferencias........................ 504
576. Caracteres de la acción reivindicatoria................................................... 505
I. Titulares de la acción ........................................................................... 505
577. Regla general....................................................................................... 505
578. Comprador a quien no se entrega la posesión........................................ 506
579. Reivindicación por el condómino.......................................................... 507
II. Legitimado pasivo................................................................................ 507
580. Principio general.................................................................................. 507
581. Reivindicación sin posesión del bien por el demandado......................... 507
III. Objeto de la acción .............................................................................. 508
582. Regla general.................................................................................. 508
583. Universalidades de hecho y de derecho............................................ 508
IV. La prueba en la acción reivindicatoria ............................................. 508
584. Lo que debe probarse...................................................................... 508
585. Prueba de la propiedad por el demandante...................................... 509
830
Índice general
586. Posesión (o detentación) injusta por el demandado (legitimación

pasiva)............................................................................................ 512
587. Identificación del bien..................................................................... 513
588. ¿En qué casos debe ejercitarse la acción reivindicatoria?................... 513
589. Bienes que pueden reivindicarse...................................................... 514
590. La herencia no se reivindica............................................................. 514
591. Bienes que no pueden reivindicarse................................................. 515
592. Fundamento................................................................................... 516
593. Imprescriptibilidad de la acción....................................................... 516
594. La cuestión de la extinción de la propiedad. Historia....................... 516
595. Competencia en los procesos de reivindicación................................. 517
596. La acción reivindicatoria de bienes muebles..................................... 517
597. Efectos de la reivindicación............................................................. 518
598. La reivindicación en los predios rústicos................................................. 519
CAPÍTULO III
LA ACCIÓN NEGATORIA
599. La acción negatoria en el derecho romano............................................. 521
600. Definición....................................................................................... 521
601. Titulares de la acción....................................................................... 523
602. Contra quién se otorga.................................................................... 524
603. Requisitos....................................................................................... 524
604. Diferencia de la acción negatoria con la reivindicatoria.................... 525
605. Efectos.................................................................................................. 525
CAPÍTULO IV
LA ACCIÓN CONFESORIA
606. Definición....................................................................................... 527

607. A quiénes se concede la acción........................................................ 527
608. Contra quién se da la acción............................................................ 528
831
609. Diferencia con las acciones negatoria y reivindicatoria..................... 528

610. Efectos de la acción................................................................................ 528
CAPÍTULO V
LA ACCIÓN DE DESLINDE
611. A) La acción de deslinde. Definición..................................................... 529
612. Régimen legal...................................................................................... 530
614. El deslinde comporta una reivindicación............................................... 531
615. Caracteres............................................................................................ 531
616. Diferencia de la acción de deslinde con la reivindicatoria....................... 532
617. Efectos del deslinde.............................................................................. 533
618. B) El amojonamiento...................................................................... 533
619. C) La acción de verificación o comprobación de linderos......................... 533
CAPÍTULO VI
OTRAS ACCIONES REALES
620. La tercería de propiedad.................................................................. 535
621. Las acciones posesorias.................................................................... 536
622. La acción de entrega o de liberación....................................................... 537
TÍTULO VIII
ACCIONES QUE TUTELAN LA PROPIEDAD
CAPÍTULO I
LAS ACCIONES PERSONALES
623. Definición y enumeración............................................................... 541
624. El proceso de desalojo..................................................................... 541
625. Tramitación del desalojo.................................................................. 542
626. La acción de restitución......................................................................... 542
832
Índice general
CAPÍTULO II
LA ACCIÓN DECLARATIVA DE DOMINIO
627. Definición....................................................................................... 545
628. Diferencia entre las acciones declarativa y reivindicatoria....................... 546
TERCERA PARTE
COPROPIEDAD
CAPÍTULO I
ANTECEDENTES HISTÓRICOS
DE LA COPROPIEDAD
629. Antiguo derecho germánico............................................................ 549

630. Derecho romano............................................................................. 550
631. Derecho moderno. El code................................................................ 551
632. La copropiedad en el derecho patrio....................................................... 551
CAPÍTULO II
IDEAS GENERALES
633. Planteamiento preliminar................................................................ 553

634. Noción de copropiedad................................................................... 553
635. La copropiedad y su diferenciación de otras instituciones similares... 554
636. Copropiedad y comunidad.............................................................. 554
637. Copropiedad y sociedad.................................................................. 556
638. Copropiedad y propiedad horizontal................................................ 557
639. Copropiedad y condominio.................................................................... 557
833
CAPÍTULO III
COPROPIEDAD. CONTENIDO
DE LA INSTITUCIÓN
640. Definición............................................................................................ 559
641. Régimen legal...................................................................................... 563
642. Copropiedad e indivisión...................................................................... 563
643. La cuota del copropietario..................................................................... 564
644. Fuentes de la copropiedad..................................................................... 564
645. Caracteres............................................................................................ 565
646. Formas de la copropiedad..................................................................... 566
647. Clases de copropiedad........................................................................... 567
648. Nombres diversos con que se designa al copropietario........................... 569
649. Forma de constitución.......................................................................... 569
650. Casos en que la herencia no da nacimiento a la copropiedad.................. 570
651. Copropiedad y medianería. Diferencias................................................. 570
652. Copropiedad ordinaria y copropiedad forzosa......................................... 570
CAPÍTULO IV
DERECHOS DE LOS COPROPIETARIOS
653. Enumeración.................................................................................. 571
I. Derechos individuales .................................................................... 571
654. Derecho de uso............................................................................... 571
655. Derecho de disfrute......................................................................... 574
656. Disposición de la cuota ideal y de sus frutos.................................... 575
657. Derecho a la disposición exclusiva del bien...................................... 576
658. Derecho de reivindicación............................................................... 577
659. Derecho a efectuar mejoras............................................................. 578
660. Derecho de tanteo o preferencia...................................................... 579
661. Derecho de retracto........................................................................ 579
662. Derecho a pedir la partición............................................................ 580
663. Derecho a imponer servidumbres.................................................... 580
834
Índice general
664. Ausencia de la regulación del derecho a la usucapión....................... 581

II. Derechos colectivos ........................................................................ 582
665. Derechos que pueden ejercitarse por los copropietarios.................... 582
666. Derechos que pueden ejercitarse por la mayoría de los copropietarios 582
667. Derechos en que es necesaria la voluntad unánime de los copropie-
tarios.............................................................................................. 583
668. Decisión judicial.................................................................................... 583
CAPÍTULO V
OBLIGACIONES
DE LOS COPROPIETARIOS
669. Enumeración.................................................................................. 585
670. Obligación de responder proporcionalmente por las mejoras........... 585
671. Obligación a concurrir en los gastos................................................ 586
672. Obligación al saneamiento por evicción........................................... 587
673. Insolvencia de uno de los coherederos.............................................. 588
674. Prohibición de practicar actos que importen el ejercicio de propiedad
exclusiva................................................................................................ 588
CAPÍTULO VI
ADMINISTRACIÓN DEL BIEN COMÚN
675. Definición....................................................................................... 589

677. Clases de administración................................................................. 589
678. Administración convencional.......................................................... 590
679. Administración de hecho. el caso del gestor oficioso........................ 590
680. Administración judicial................................................................... 591
681. Atribuciones y obligaciones del administrador judicial..................... 592
682. Renuncia y remoción del administrador........................................... 592
683. Retribución del cargo...................................................................... 592
684. El acto de administración...................................................................... 593
835
CAPÍTULO VII
PARTICIÓN

687. La partición es acto jurídico plurilateral de disposición.......................... 597
688. Copropiedad y sucesión hereditaria. Reglas aplicables a la partición...... 598
689. Partición de universalidades jurídicas.................................................... 599
690. Efectos de la partición........................................................................... 599
691. La acción de partición. Naturaleza jurídica............................................ 600
692. Caracteres de la acción de partición....................................................... 601
693. Obligatoriedad de la partición.............................................................. 601
694. Imprescriptibilidad de la acción de partición......................................... 602
695. Forma de la partición............................................................................ 604
696. Clases de partición................................................................................ 605
697. Partición convencional.......................................................................... 605
698. Partición por medio de sorteo............................................................... 606
699. Partición convencional con aprobación jurdicial (cuando intervienen
incapaces) ............................................................................................ 607
700. Partición judicial................................................................................... 609
701. El proceso de partición......................................................................... 610
702. Preterición de algún sucesor................................................................. 610
703. Bienes no susceptibles de partición material.......................................... 610
704. Derecho de tanteo o preferencia............................................................ 611
705. Lesión en la partición............................................................................ 611
706. Suspensión de la partición...................................................................... 612
CAPÍTULO VIII
EXTINCIÓN DE LA COPROPIEDAD
707. Causales de extinción. Enumeración................................................ 613

708. División y partición del bien común................................................ 614
709. Reunión de todas las cuotas partes en un solo propietario (consoli-
dación)............................................................................................ 615
836
Índice general
710. Destrucción total o pérdida del bien................................................ 615

711. Enajenación del bien a un tercero.................................................... 616
712. Pérdida del derecho de propiedad de los copropietarios................... 617
713. No procede la usucapión del bien común por uno de los copropietarios.. 617
CAPÍTULO IX
PACTO DE INDIVISIÓN
714. Noción y clases de indivisión........................................................... 619

715. El pacto de indivisión. Definición y régimen legal........................... 620
716. Plazo de la indivisión...................................................................... 621
717. Presunción de plazo........................................................................ 622
718. Renovación del pacto de indivisión.................................................. 622
719. Necesidad de inscribir el pacto de indivisión.................................... 622
720. Efecto de la indivisión............................................................................ 623
CAPÍTULO X
MEDIANERÍA
722. Definición............................................................................................ 625
724. Casos en que se origina la medianería.............................................. 628
725. Presunción de medianería................................................................ 628
726. Medianería de paredes, cercos y zanjas............................................ 629
727. Adquisición forzosa de la medianería de paredes.............................. 633
728. Derechos de los medianeros............................................................ 635
729. Derecho a utilizar la pared medianera sin deteriorarla..................... 636
730. Derecho a colocar tirantes y vigas................................................... 637
731. Derecho a elevar la pared medianera a mayor altura........................ 638
732. Obligaciones y cargas de los medianeros......................................... 640
733. Obligación de contribuir a los gastos de mantenimiento.................. 640
734. Prohibición de abrir ventanas o claraboyas............................................. 642
837
CAPÍTULO XI
OTROS DERECHOS REALES
SUSCEPTIBLES DE COMUNIDAD
735. Enumeración.................................................................................. 643

736. Coposesión...................................................................................... 643
737. Co-usufructo................................................................................... 644
738. El caso de la propiedad territorial de las comunidades campesinas.......... 644
CAPÍTULO XII
ACCIONES QUE TUTELAN
LA COPROPIEDAD
739. Enumeración......................................................................................... 647
740. Reivindicación por el copropietario........................................................ 648
BIBLIOGRAFÍA
I. Libros, tratados y manuales................................................................... 651

II. Códigos Civiles citados.......................................................................... 658
ANEXOS........................................................................................................ 661
Índice general.................................................................................................. 805
838

Tomo 2

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TRATADO DE DERECHOS REALES

Av. Angamos Oeste 526, Urb. Miraflores

344 Nakazaki Servigón, César, 1962-

1. Derecho penal - Perú - Interpretación y aplicación 2. Derecho

TRATADO DE DERECHOS REALES

© Eugenio María Ramírez Cruz

He aquí el tomo II de nuestro Tratado de Derechos Reales. Se ha elaborado so-

La propiedad está signada por la base económica de una sociedad en un tiem-

Lima, enero, 2003

infra abajo; más adelante

2. LA PROPIEDAD COLECTIVA DE LAS SOCIEDADES PREHISTÓRICAS

En esta etapa, el hombre se organiza en clanes y tribus, y, puesto que las

II. LA PROPIEDAD FAMILIAR

(6) VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil. T. II, p. 144 y ss.

hombre sigue aprendiendo a elaborar los productos naturales, periodo de la

6. ROMA Y LA PROPIEDAD FAMILIAR

(12) BRUNED, Manuel. Ob. cit., p. 11.

7. LA PROPIEDAD FAMILIAR ENTRE LOS GERMANOS

8. LAS PRIMERAS CIVILIZACIONES DE PROPIEDAD PRIVADA

propiedad privada, pues este la distribuye entre los funcionarios, sacer-

III. LA PROPIEDAD PRIVADA

9. ANTIGÜEDAD DE LA PROPIEDAD PRIVADA

10. EL MODO DE PRODUCCIÓN ESCLAVISTA

(18) VALENCIA ZEA, Arturo. Ibídem.

11. DERECHO ROMANO Y PROPIEDAD INDIVIDUAL

los fundos de tierra (confinium) y las casas (ambitus). No podía adquirirse

12. LA PROPIEDAD ROMANA: SU ORGANIZACIÓN

(25) MAZEAUD, Henri, Leon y Jean, Ob. cit., p. 14.

13. CLASIFICACIÓN DE LOS BIENES EN EL DERECHO ROMANO

(27) SOHM, citado por BRUNED, Manuel. Ob. cit., p. 13.

formas de enajenación. Las res mancipi tenían un régimen especial (se

clásico. Solo en el último periodo, y en el nuevo territorio, se establece

14. PROPIEDAD DE LOS PEREGRINOS

15. LA CONCEPCIÓN ROMANA DEL DOMINIO

(33) Cfr. PONSSA DE LA VEGA DE MIGUENS, Nina Ob. cit., p. 76.

En suma, con Schulz se puede concluir que la propiedad romana otorgaba

16. PROPIEDAD ROMANA Y PROPIEDAD GERMÁNICA

17. EL MODO DE PRODUCCIÓN FEUDAL

(36) Cit. por PUIG BRUTAU, José. Ob. cit., p. 147.

Este sistema político, económico y social –el feudalismo– es el que ha de

18. LA CONCEPCIÓN MEDIEVAL DEL DOMINIO

19. LA DOCTRINA DEL DOMINIO DIVIDIDO

(38) BRUNED, Manuel. Ob. cit., p. 15.

dominio único. Aparece el dominium dividido: propiedad feudal y propiedad alo-

(42) MAZEAUD, Henri, Leon y Jean, Ob. cit., pp. 14-15.

II. La propiedad alodial. Primitivamente, cuando se produce la caída del

20. LA HERENCIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD FEUDAL

En conclusión, “cuando la propiedad colectiva sobre el suelo se transformó

21. LA EDAD MODERNA Y EL MODO DE PRODUCCIÓN CAPITALISTA

los reyes y dándole a la misma, carácter absoluto; el segundo, considerando único

22. REVOLUCIÓN FRANCESA Y PROPIEDAD

(50) Vide: VALENCIA ZEA, Arturo. Ob. cit., pp. 152-153.

Esta liberalización radical del dominio fue causa de no pocos proble-

23. EL CÓDIGO CIVIL DE NAPOLEÓN

(56) MAZEAUD, Henri, Leon y Jean. Ob. cit., p. 16.

24. LAS NUEVAS FORMAS DE PROPIEDAD

25. LA PROPIEDAD MOBILIARIA

(59) CASTÁN TOBEÑAS, José María. Ob. cit., p. 242 y s.

26. LA PROPIEDAD DE LAS EMPRESAS MERCANTILES E INDUSTRIALES

27. EL PROBLEMA DE LA PROPIEDAD EN LAS PERSONAS JURÍDICAS

(61) MAZEAUD, Henri, Leon y Jean. Ob. cit., Ibídem.

(64) Cfr. PUIG BRUTAU, José. Ob. cit., pp. 154-159.

último análisis, a fortalecer la concepción liberal del dominio. La propiedad luce