UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA

INTRODUCCIÓN AL
DERECHO
INTRODUCCIÓN
Justiniano
(Tauresio 482-
Constantinopla 565)
Gobierna 527-565

 “Las Institutas”
 “Digesto”
 “Códex”
 “Novelas”
Teodora de Bizancio
(501-548)
Según mosaico de la
iglesia de San Vitale,
Rávena.
Hans Kelsen
(Praga, 1881 – Berkeley,
California, 1973).
CAPÍTULO I: UBICACION DEL
DERECHO EN LA SOCIEDAD
CAPITULO I : UBICACION DEL DERECHO EN
LA SOCIEDAD

 1. EL SER HUMANO
 2. SOCIEDAD Y DERECHO
 3. LAS NORMAS DE CONDUCTA HUMANA
 4 NOCIÓN PRELIMINAR DE DERECHO
 5. LENGUAJE DEL DERECHO
 6. IMPORTANCIA DEL ESTUDIO DEL
DERECHO
1. EL SER HUMANO

 El ser humano en cuanto a su naturaleza individual se

caracteriza porque “es la única esencia que es persona”
(Xavier Zubirí) Es única porque puede tener conciencia
simultánea del propio yo y del entorno que le rodea, y el único
que puede hacerse “su propia vida” (José Luis del Hierro.
Introducción al derecho).
 “El hombre, como si dijéramos, ha descubierto un nuevo
método para adaptarse a su ambiente. Entre el sistema
receptor y el efector, que se encuentran en todas las
especies animales , hallamos en él como eslabón
intermedio algo que podemos señalar como sistema
“simbólico”. Esta nueva adquisición transforma la
totalidad de la vida humana”
(Ernst Cassirer. Antropología filosófica. FCE.México.2003.Pág 47 citado
por Antonio Octavio Piccato Rodríguez. Introducción al estudio del
derecho. Iure editores. México.2004 Pág. 3)
 La persona humana es una sustancia individual de
naturaleza racional, frase atribuida al neoplatónico
Boecio.

 Para Luis Recasens Siches,la vida humana es

hacerse a si misma y se hace “decidiendo en cada
momento lo que vamos a hacer en el siguiente”,
donde el profesor José Luis del Hierro señala que
decidir no es sino elegir una de entre varias
opciones o posibilidades, optar por aquello que se
prefiere.
 Esto es posible porque la condición ontológica del
ser humano y que pertenece a su esencia no es otra
que la libertad. Según J.P. Sartre “el ser humano
está condenado a ser libre”, pero el ser humano
tiene además una naturaleza social dentro de su
doble naturaleza es un ser individual y un ser social
que necesita de la igualdad ante la ley y ante la
vida.
 En las Instituciones de Justiniano (D.1.5.2.)
Hermógenes escribe en el Libro I - Epítome del
Derecho: “Así pues como todo derecho haya sido
constituido por causa de los hombres trataremos
primero del estado de las personas” y en las
Institutas (12.12) agrega: “pues de nada serviría
conocer el derecho sino tuviéramos noción siquiera
de las personas en beneficio de las cuáles fue aquel
establecido”.
2. SOCIEDAD Y DERECHO

 Nos basamos en el brocardo jurídico del “ubi

societas, ibi ius”, donde hay sociedad hay derecho, y
en el “ubi ius, ibi ratio", donde hay derecho hay
razón.
 El ser humano no puede vivir aislado, por ser un
conjunto de relaciones sociales. El hombre desde la
sociedad primitiva se organizó en tribus, clanes y
fratrias; y al pasar a la sociedad se organizó en
Estado y derecho. Aristóteles señaló que sólo Dios
o los necios pueden vivir aislados. El derecho en la
feliz expresión de Luis Recasens Siches es “vida
humana objetivada en normas”
 En la sociedad las personas regulan su vida con una
constelación normativa integrada por usos,
costumbres, reglas del trato social o reglas de
cortesía, la moral, el derecho, la religión, etc.
 Es necesario estudiar a Paul Vinogradoff en su
“Introducción al derecho”, sobre las normas
sociales y la frase de Aristóteles en la política, los
maestros en la Introducción al derecho de San
Marcos: los doctores Juan Bautista de Lavalle y
Mario Alzamora Valdez expresaban que ni siquiera
Robinson Crusoe logró vivir aislado en una isla
pues los alimentos que tomaba y otros objetos
provenían de la sociedad.
 El ser humano y su dignidad son el fin supremo de
la sociedad y el Estado.
 El profesor Antonio Octavio Piccato Rodríguez explica
que se identifica “al derecho por el carácter normativo
que implica su función reguladora de las relaciones
humanas. Sin embargo, adoptar una perspectiva diferente
nos permite sugerir que el derecho no sólo regula
relaciones humanas -lo que en buena medida implica
crearlas- sino que es o está constituido por relaciones
humanas convertidas en expresiones de sentido
normativo” (Piccato Rodríguez. Op.Cit.Pág 1)
3. LAS NORMAS DE CONDUCTA HUMANA

 La conducta humana y su organización social e

institucional se regulan por conglomerados
normativos que los hombres han ido
reproduciendo a través de su vida, desde que los
usos crearon la costumbre, y las costumbres a su
vez el fuero o derecho.
 Entre estas normas de conducta para los romanos
estuvieron en primer lugar los “mores maiorum” o
costumbres de los antepasados y la “lex” como
expresión del “ius” o derecho, pero antes estaba el
“fas” o ley divina.
 Han transcurrido 27 siglos desde el 21 de abril del
753 a.C. en que se fundó Roma y el derecho y sus
normas continúan siendo un concepto y una
experiencia omnipresente en la vida humana. Estas
normas organizan las sociedades estatales y
también la sociedad internacional (ONU)
4. NOCIÓN PRELIMINAR DE DERECHO

 Miguel Reale- citando a Heidegger- señalaba que

toda pregunta envuelve siempre una intuición de
lo preguntado. No se puede estudiar un tema sin
tener del mismo una noción preliminar. Para la
gente común y corriente, el derecho es ley y
orden. Cuando se obra de conformidad con esta
regla se comporta según derecho, cuando no lo
hace se comporta torcidamente.
 Podemos pues decir siguiendo al maestro brasileño
que el derecho corresponde a una exigencia
esencial e insoslayable de una convivencia
ordenada, pues ninguna sociedad podría subsistir
sin un mínimo de orden, dirección y solidaridad.
 En la intuición de Dante Alighieri, el derecho no es
una relación cualquiera entre los hombres sino que
es aquella relación que implica una proporcionalidad
cuya medida es el mismo hombre, intuición que
conjuga lo conceptos de proporción y sociabilidad,
distinguiendo los derechos en reales y personales, e
inspirado en Marco Tulio Cicerón.
 Miguel Reale en su Teoría tridimensional del
derecho, nos dice que el derecho es norma, valor y
hecho, y el derecho es norma más coacción, pero
dentro de su tridimensionalidad tiene un deber ser
histórico
5. LENGUAJE DEL DERECHO
 El maestro y jurista argentino Genaro R. Carrió, en
su obra Derecho y Lenguaje, nos explicaba la
importancia de la precisión en el manejo de la
terminología jurídica y como los juristas romanos
fueron tan exigentes en este aspecto, por eso se han
mantenido a través de los siglos y se han
proyectado los continentes.
 Toda ciencia tiene su propio lenguaje para la
comunicación en una determinada comunidad
científica, por eso Aristóteles distinguía entre
conocimientos esotéricos y exotéricos, creando una
terminología en el liceo para los grandes iniciados.
El derecho también como las ciencias naturales ha
creado un lenguaje y se ha convertido en la ciencia
de las definiciones.
 Atienza señalaba que “Flaubert en su “Diccionario de los
lugares comunes” definía “Derecho” de esta original
manera “no se sabe que es” y más recientemente H. Hart,
uno de los teóricos del derecho más importante del siglo
(XX), dedicó en 1961, todo un libro esclarecedor sobre el
concepto de derecho, aunque estaba convencido de que tal
concepto era demasiado complejo para poder ser encerrado
en una cláusula definitoria”. (Manuel Atienza.
Introducción al derecho. Ediciones Fontamara. México.
1998.Pág.9)
 En el desarrollo del curso analizaremos,
investigaremos y explicaremos las principales
definiciones del derecho para cumplir con nuestro
triple objetivo en la formación del abogado:
científica, académica y profesional.
6. IMPORTANCIA DE LA INTRODUCCIÓN AL
DERECHO

 En San Marcos, desde su fundación el 12 de mayo

de 1551, se enseñó las Instituciones de Justiniano
como una introducción al Derecho.
 A finales del siglo XVIII se enseñó Derecho
Natural y de Gentes
 Luego se estudió como Filosofía del Derecho
 Posteriormente se intentó enseñando una
Enciclopedia Jurídica. Pero a partir de 1930 se
enseño como Introducción a la Ciencia Jurídica a
cargo del maestro Juan Bautista de Lavalle
(Barranco 1887- Washington 1970) quien enseñó la
asignatura de 1930 a 1946.
 Continuó la obra el doctor Mario Alzamora Valdez
(Cajamarca 1909. Lima 1993) quien dictó el curso
como Introducción a la Ciencia del Derecho hasta
1973.
 Esta materia busca dar una visión panorámica del
derecho como experiencia jurídica y teoría del
derecho (Luis Díez Picazo)
 Una ciencia introductoria o propedéutica, a decir de
Reale, que viene a ser un sistema de conocimientos
recibido de múltiples fuentes de información, destinados
a ofrecer los elementos esenciales al estudio del
derecho, en términos de lenguaje y de método, con una
visión preliminar de las partes que los componen y de su
complementariedad, así como de su situación en la
historia de la cultura. En otro momento el maestro Reale
exclama: “Tenemos ante nosotros todo un mundo que
descubrir”.
BIBLIOGRAFÍA
 Alzamora Valdez, Mario. Introducción a la ciencia del
derecho. Lima 1967.
 Atienza, Manuel. Introducción al derecho. Ediciones
Fontamara. México. 1998
 Díez Picazo. Luis. Experiencias jurídicas y teoría del
derecho. Ed Ariel . Barcelona. 1973
 Du Pasquier, Claude. Introducción al derecho. Ed. Ednaf.
Lima 1990. 4ta edición.
 García Toma, Víctor. Introducción al derecho. Universidad
de Lima. 1986.
 Hierro, José Luis. Introducción al derecho. Ed. Síntesis. S.A.
Madrid 1997.
 Nino, Carlos Santiago. Introducción al análisis del derecho. Ed.
Astrea. Bs. As. 1980.
 Piccato Rodríguez, Antonio Octavio . Introducción al estudio del
derecho. Iure editores. México.2004
 Reale, Miguel. Introducción la derecho. Ed Pirámide. Madrid.
1984
 Rubio Correa, Marcial. Introducción al derecho. Lima 1984.
DOS CONSIDERACIONES FUNDAMENTALES

 Etimología de la palabra derecho.

 Acepciones de la palabra derecho.
Etimología de la palabra “derecho”
 El primero en hacer una etimología de la palabra
“derecho natural” fue San Isidoro Sevilla (556-636
d.C.)
 Mario Alzamora Valdez,en sus apuntes de clase que
conservamos, señalaba que derecho viene del
vocablo latino “directum” participio pasivo de
dirigere, que a su vez venía de “di”, sensación de
continuidad y de “regere”, que significa dirigir,
mandar, gobernar.
 En el derecho romano viene de “fas” (ley divina) y
de “ius” (ley humana) como sinónimo de nuestra
palabra “derecho”
 El ius en sentido objetivo lo define Celso hijo como
“ el arte de lo bueno y lo equitativo” (ius est ars boni
et aequo)
 Los términos jurídicos “droit” (fr.) y “diritto”
(it.)sugieren lo que es recto y el término “law” (ingl.)
se relaciona con la raíz nórdica “log” que significa lo
establecido, y “ius” viene de una raíz sánscrita que
significa liga y sirve para ligar o vincular a los
individuos (José María Sáinz. Derecho Romano.)
Acepciones de la palabra “derecho”
 La palabra derecho es polisémica, así
encontramos:
 1. Derecho objetivo y derecho subjetivo. El
primero es el derecho ley, el sistema de normas de
un Estado, la Constitución y las leyes. El segundo
es el derecho como facultad, capacidad, atribución
para exigir algo que nos pertenece.
 2. Derecho positivo y derecho vigente. El primero
viene de positum, derecho promulgado y
sancionado por el Estado, en Roma lex. El segundo
es el derecho positivo imperante en un Estado o en
el derecho internacional y que no ha sido derogado.
 3. Derecho positivo y derecho natural. El primero
es el derecho creado por el Estado. El segundo es
un derecho que a decir de Sófocles en “Antígona”
es un derecho anterior y superior al derecho escrito,
al derecho estatal, que nadie sabe quién lo creó y
existe desde siempre. Ejemplo: El derecho a no
quedar insepulto.
 4. La idea y sentimiento de justicia (derecho justo).
La primera idea que la gente tiene del derecho
junto con la noción de ley es la idea de justicia y
rectitud por ser la justicia el valor más alto del
derecho. Ulpiano señalaba que el derecho es la
constante y permanente voluntad de dar a cada
quien lo que le corresponde. Lo contrario es el
“derecho” injusto
 5. El derecho-ciencia. Ciencia jurídica. La ciencia
del derecho. Biondo Biondi: Arte y ciencia del
derecho.
 6. El derecho-institución. Las instituciones vienen a
ser el conjunto de normas que regulan una
determinada materia, ejemplo: instituciones del
derecho constitucional, del derecho civil, la
institución del divorcio, de la hipoteca, etc.
También se define a las instituciones como aquello
que el hombre ha creado para que le sobrevivan.
CAPITULO II: EL DERECHO Y OTRAS
FORMAS DE CULTURA. LOS PODERES
RECTORES DE LA CONDUCTA HUMANA.
CAPITULO II: El derecho y otras formas de
cultura. Los poderes rectores de la conducta
humana.

1. Normas religiosas. Los convencionalismos sociales.

Usos, costumbres, reglas de trato social, la moral y el
derecho.
2. Las relaciones entre la moral y el derecho. La
genealogía de la moral y el derecho. Los imperativos
categóricos kantianos.
3. Las etapas históricas en la evolución de las relaciones
entre la moral y derecho.
4. Diferencias entre moral y derecho.
5. Bibliografía.
Normas religiosas. Los convencionalismo sociales.
Usos…

 En 1913, el jurista inglés Paul Vinogradoff escribía que la

vida del hombre es regulada por un sistema de normas
sociales (Introducción al derecho. F.C.E.)
 Entre las normas sociales advertidas por el jurista inglés
tenemos las normas o tradiciones religiosas, que son usos
sociales que las personas cumplen teniendo como su más alto
valor la fe y la idea de salvación del alma. Por ejemplo los
cristianos, musulmanes, judíos aparte de sus mismos derechos
son confesionales.
 Hay que distinguir también las normas técnicas, creadas por la
ciencia y por la técnica para el manejo de determinados
soportes tecnológicos.
 Los convencionalismo sociales vienen a ser las reglas o
normas de urbanidad como las reglas de cortesía, entre
ellas el saludo, la presentación en público, las reglas de la
moda, vienen a ser reglas del trato social o “comitas
gentium”, y en su valor más alto el “decorum” y el “qué
dirán”. Están relacionadas con el derecho y también con
la moral. El saludo puede convertirse en derecho (derecho
militar) y la moda puede ser exigida por el derecho (el
uniforme) Los convencionalismos sociales son cambiantes
y están en relación con la concepción del mundo
imperante en una época (paidea)
 Nietzsche ha señalado que las reglas de cortesía
tienen la utilidad de ser aceites sociales que sirven
para lubricar las relaciones humanas.
Las relaciones entre la moral y el derecho. La genealogía de la …

 Schopenhauer señalaba que es realmente fácil

hablar de moral, lo difícil es definirla.

 Para Rudolf von Ihering (1818-1892), el tema de

las relaciones entre la moral y el derecho es uno de
los más difíciles de la teoría del derecho. Le llamó
el valle de los naufragios o el cabo de Hornos del
derecho.
 El maestro Mario Alzamora Valdez hacía mención al
Triángulo de las Bermudas de la teoría del derecho.
 Para Kant, la ética tiene dos columnas, una es la moral y
otra es el derecho. La moral se cumple por imperativo
categórico y el derecho como razón práctica debe ser el
mínimum de moral exigible por el Estado. En referencia al
cumplimiento del deber Kant nos dice, citado por José
Ingenieros en su obra “Las fuerzas morales” , que “ dormía
cuando soñaba que la vida era belleza y luego advertí que
ello era deber”
Las etapas históricas en la evolución de las
relaciones entre moral y derecho.

 Podemos sintetizar en tres las etapas históricas de

las relaciones entre moral y derecho:
 Primera etapa: La de confusión e indiferenciación
entre moral y derecho.
 Desde que aparece el derecho hasta el período
clásico del derecho romano en los dos primeros
siglos de Cristo. Jesús ya distinguió entre moral y
derecho al proclamar: “Dar al César lo que es de
César y a Dios lo que es de Dios”
 Segunda etapa: La de integración entre moral y
derecho.
 En la edad media de la cristiandad el derecho
natural equivalía a la moral cristiana. La teología
era la ciencia del momento. Se dice que la filosofía
era ancella theologicae, por ejemplo en el Concilio
de Trento (S XVI) se declaraba ya la
indisolubilidad del matrimonio (resolución anti-
divorcista) “Nadie puede desatar en la tierra lo que
Dios ha atado en los cielos”
 Tercera etapa: La de separación de conceptos entre la moral y
el derecho atribuida a Christian Thomasius (Fundamentos de
derecho natural y de gentes. Tecnos. Madrid. 1994) Su tesis
fue fundamentada en 1705- De tranquilitas vitae -, donde
moral = foro interno y, derecho = foro externo.
 Pero debemos afirmar que la separación es de conceptos,
porque según Ihering, todo derecho debe tener su fundamento
en la moral.
Diferencias entre moral y derecho.
 Las diferencias entre moral y derecho son:
 Moral: Principalmente interna
 Derecho: Predominantemente externa.
 Moral: Surge de manera unilateral.
 Derecho: Es alteridad, es bilateral.
 Moral: Es autónoma.
 Derecho: Es heterónomo.
 Moral: Incoercible.
 Derecho: Coercible.
 Moral: Se cumple por imperativo categórico.
 Derecho: Se impone por sanción y coacción.
 Moral: Aconseja
 Derecho: Obliga.
JURIDICAS MORALES RELIGIOSAS DE TRATO SOCIAL

Bilateral Unilateral Unilateral Unilateral

Externo Interno Externo Externo

Heterónomo Autónomo Heterónomo Heterónomo

Coercitivo Incoercible Incoercible Incoercible

(Perla Gómez Gallardo. Filosofía del Derecho. Iure Editores.México.2004. Pág. 138)
Bibliografía
 García Maynez, Eduardo. Introducción al estudio del derecho.
Ed. Porrúa. México. 1989.
 Monroy Cabra, Marco Gerardo. Introducción al derecho. Ed.
Themis. Santa Fe de Bogota. 1998.
 Nino, Carlos Santiago. Derecho, moral y política. Ed. Ariel.
Barcelona. 1994.
 Pérez Nieto, Leonel. Introducción al estudio del derecho. Ed.
Harla. México. 1989.
 Reale, Miguel. Teoría tridimensional del derecho. Edeval.
Valparaíso.1978.
 Sáinz, José María: Derecho romano 1. Limusa Noriega
Editores. México. 1994.
CAPÍTULO III. LA CIENCIA DEL DERECHO.
ESCUELAS QUE ESTUDIAN SU OBJETO Y
MÉTODO.
CAPÍTULO III. LA CIENCIA DEL DERECHO.
Escuelas que estudian su objeto y método.

 “Las ciencias jurídicas se desenvuelven en el campo de la

imputabilidad -leyes del deber ser- y pertenecen al mundo de
la cultura” (Marco Gerardo Monroy Cabra)
 Siguiendo a don Antonio Hernández Gil en su “Metodología
del derecho” identificamos las orientaciones críticas de las
principales direcciones metodológicas:
 A) La escuela del derecho natural.
 B) La escuela histórica del derecho.
 C) La escuela exegética del derecho de Napoleón.
 D) La escuela de la dogmática jurídica.
 E) El positivismo jurídico.
 - El positivismo normativista.
 - El positivismo formalista.
 - El positivismo finalista.
 - El positivismo sociológico.
 F) La escuela del derecho libre alemán.
 G) El método del caso norteamericano.
 H) La escuela del derecho socialista - Teoría del Estado y
del Derecho.
 I) Los derechos confesionales o religiosos (Judío, Islámico,
etc.)
A) ESCUELA DEL DERECHO
NATURAL
 1. El derecho natural en la antigüedad.
 En la etapa homérica. El derecho natural en la
Ilíada y la Odisea. El derecho natural cosmológico.
Las fuerzas de la naturaleza.
 La etapa de la tragedia griega y el derecho natural.
Sófocles en “Antígona” exclamando ante el tirano
Creón en defensa de la sepultura de Polinice: “Hay
un derecho anterior y superior al derecho escrito,
existe desde tiempo inmemoriales, nadie sabe quién
lo creó, existe desde siempre”.
 El derecho natural en la sofística. Trasímaco y la
ley del más fuerte. Alcidamas y la protección del
débil.
 El derecho natural en Sócrates, Platón y Aristóteles.
 El derecho natural de los estoicos. Panecio de
Rodas (180-110 a.C) y la categoría humanidad. Los
romanos y el derecho natural
 2. El derecho natural cristiano-medieval. La patrística y el
iusnaturalismo. San Agustín (Numidia 354-430 d.C,)Obispo
de Hipona. “La ciudad de Dios”.
 La escolástica. Tomás de Aquino (1225-1274 d.C.) “La
naturaleza de las cosas” y el derecho natural. Influencia del
Estagirita en el Aquinate.
 3. El derecho natural moderno. Hugo Grocio. (1583- 1645) De
iure belli ac pacis .Sobre el derecho de la guerra y la paz.
(1625).
 Cristian Thomasius (1655-1727) “Derecho natural y de
gentes” La sociabilidad como fundamento del derecho natural.
 Samuel Puffendorf (Sajonia 1632- Berlín1694) “ “Derecho
natural y de gentes”. Gran sistematizador del derecho natural.
Derecho a la crítica, a la razón, base posterior de los derechos
del hombre y del ciudadano
 4. La etapa del renacimiento o resurgimiento del derecho
natural. Neotomismo. Neo-iusnaturalismo, base de la doctrina
de los Derechos Humanos, desde el español Francisco Suárez
(Granada 1548-1617) y su obra De legibus ac deo legislatore.
BIBLIOGRAFÍA
 Mantilla Pineda, Benigno. Filosofía del derecho. Editorial
Temis. Bogotá. 1996.
 Monroy Cabra, Marco G. Introducción al derecho. Undécima
edición. Editorial Temis. Santa Fe de Bogotá. 1998.
 Preciado Hernández, Rafael. Lecciones de filosofía del
derecho. Editorial Temis. Bogotá. 1996.
 Savigny, Kirchmann, Zittelmann, Kantorowicz. La ciencia del
derecho. Editorial Losada. Buenos Aires . 1949.
 Welzel, Hans. Introducción a la filosofía del derecho.
Biblioteca jurídica Aguilar. Madrid.1979.
CAPÍTULO IV: LA CIENCIA DEL DERECHO (II)

 B) LA ESCUELA HISTÓRICA DEL DERECHO

 C) LA ESCUELA EXEGÉTICA DEL DERECHO
B) LA ESCUELA HISTÓRICA DEL DERECHO

 Para esta escuela el derecho es obra de la historia y su fundamento está en las

costumbres de los pueblos, en el espíritu colectivo o alma del pueblo o Volksgeist .
 La costumbre es del legislador anónimo y permite que el derecho se renueve y
vivifique constante y permanentemente a diferencia del código que va a ser el
cementerio de la costumbre. Sus fundadores fueron Gustavo Hugo ( 1768-1834) y
Federico Carlos von Savigny (1779-1861)
 Primero redactaron un manifiesto de la escuela histórica y posteriormente en 1814
y 1815 Federico Carlos von Savigny escribió su obra “De la vocación de nuestro
siglo para la legislación y la ciencia del derecho”, polemizando con el jurista
alemán André Thibaut, quien pretendía codificar el derecho alemán en una época
en que Alemania vivía en una reacción contra la influencia francesa de Napoleón
en lo político, en lo jurídico y lo militar, aparte que Alemania no estaba unificada.
En ese tiempo estaba constituida por 300 principados inconexos de base feudal. Su
unidad se lograría recién en la década de los setenta del S.XIX.
 La escuela histórica del derecho señalaba que la costumbre era una
práctica reiterada y permanente de los hombres y de los pueblos que ellos
la reconocían como derecho en base a la “opinio iuris sive necesitatis”.
 La costumbre se forma por consuetudo y se pierde por desuetudo. Es la
fuente más remota del derecho.
 Esta escuela se opuso -con Gustavo Hugo y Savigny- a la codificación por
razones prácticas y doctrinarias en razón que Alemania, según ellos a
diferencia de Thibaut, no estaba preparada para la codificación que era un
hecho de la revolución burguesa de Francia. Por eso, a esta escuela Néstor
Gorostiaga la ha denominado la escuela del romanticismo jurídico o del
renacimiento del nacionalismo alemán.
 Savigny, maestro de la Universidad de Marburgo y posteriormente de la
Universidad de Berlín, se fundamentó en el estudio del sistema del
derecho romano actual y posteriormente sistematizó una interpretación
doctrinaria del derecho que hasta el presente tiene vigencia en la
interpretación y aplicación de las normas jurídicas
 Se desarrolló polemizando con la escuela exegética de los juristas de
Napoleón. A ella pertenecieron originalmente además Otto von Gierke,
Eugene Ehrlich y también Rudolf von Ihering, que después se separó y
participó de la pandectística alemana.
 Don Jorge Basadre decía que sostener que la costumbre surgía del espíritu
del pueblo constituía una falacia, pues en la historia la esclavitud también
fue una costumbre y sin embargo no vino del alma colectiva de los
esclavos, como se puede ver de la rebelión de Espartaco (73 al 71 a.C.)
C) LA ESCUELA EXEGÉTICA DEL DERECHO

 Es conocida también como “la escuela de los juristas de Napoleón” o

“escuela de la exégesis. Fueron formados por la Revolución Francesa.
 Jean Etienne Marie-Baptiste Portalis fue el padre del Code , como se le
recuerda en su “Discurso preliminar al Proyecto deCódigo Civil francés,
promulgado por Napoleón el 21 de marzo de 1804.
 La comisión que encargo de la redacción del Código Civil estuvo a cargo
de cuatro juristas:Francois Denise Tronchet, Jean Etienne Marie Baptiste
Portalis, Felix Julien Jean Bigot de Preameneu y Jacques de Maleville.
 Posteriormente Jean Charles Demolombe, exégeta francés, sustentó los
principios básicos de la Escuela de la exégesis:
 1. Los textos sobre todo: “Mi divisa, mi profesión de fe es ésta: los textos
sobre todo”
 2. La sumisión a la autoridad y la prohibición de interpretar el Código. M.
Bugnet diría: “Yo no enseño derecho Civil. Yo enseño el Código de
Napoleón”
 Napoleón revisaba la obra de la Comisión Redactora del
Código Civil formulando dos preguntas a cada artículo o
norma: ¿es justa? ¿es útil?
 Es la era de plena codificación, superando la época de la
recopilación. Napoleón buscó concretar en más de dos mil
artículos los fundamentos de al Revolución Francesa.
 Se declaraba “la propiedad burguesa sobre los medios de
producción”. Es el derecho positivo promulgado por el
Estado-Nación de los franceses.
 “Un código empieza a envejecer al día siguiente de su
promulgación” decía Portalis y Napoleón a su vez pedía “no
interpretar mi Código” porque “interpretar es malograr el
Código”
 El Código napoleónico ha influenciado en el sistema romano-
germánico y en nuestra codificación civil desde la
Confederación Peruano-Boliviana al Código de 1852, 1936 y
1984 en materia civil.
 La escuela exegética fue resistida por la Escuela histórica del
derecho alemán.
 El método exegético analiza literalmente la ley, la
descompone en sus partes. La exégesis divide la ley en sus
elementos constitutivos para analizarla.
 La dogmática une, unifica lo antes dividido para construir
principios, fundamentos, conceptos del Derecho.
BIBLIOGRAFÍA
 Basadre, Jorge. Fundamentos de la historia del derecho. Librería
Internacional. Lima . 1956.
 Gorostiaga, Nestor, Gustavo Hugo, Savigny y Ihering. Tres vidas ilustres.
Editorial Depalma. Bs. As. 1945
 Mantilla Pineda, Benigno. Filosofía del derecho. Editorial Temis. Bogotá.
1996.
 Monroy Cabra, Marco G. Introducción al derecho. Undécima edición.
Editorial Temis. Santa Fe de Bogotá. 1998.
 Portalis, Jean Etienne Marie B. Discurso Preliminar del Proyecto del Código
Civil Francés. EDEVAL. Valparaíso.1978.
 Preciado Hernández, Rafael. Lecciones de filosofía del derecho. Editorial
Temis. Bogotá. 1996.
 Savigny, Kirchmann, Zittelmann, Kantorowicz. La ciencia del derecho.
Editorial Losada. Buenos Aires . 1949.
 Welzel, Hans. Introducción a la filosofía del derecho. Biblioteca jurídica
Aguilar. Madrid.1979.
CAPÍTULO V: LA CIENCIA DEL DERECHO ( III)

 D) La escuela de la dogmática jurídica.

 E) El positivismo jurídico.
 - El positivismo normativista.
 - El positivismo formalista.
 - El positivismo finalista.
 - El positivismo sociológico.
D) La escuela de la dogmática jurídica

 Es la teoría del derecho positivo o jurisprudencia. Ciencia

dogmática, sistemática jurídica, jurisprudencia técnica o
jurisprudencia dogmática (Marco G. Monroy Cabra.
Introducción al Derecho)
 Fue desarrollada por la Pandectística alemana, escuela que
elaboró el Código Civil de Alemania con Rudolf von Ihering y
Bernard Windscheid. Este Código, conocido por sus siglas en
alemán como BGB, fue promulgado en 1896, cuatro años
después del fallecimiento de Ihering y entró en vigencia a
partir del 1 de enero de 1900.
 La dogmática complementa la exégesis. Es complementaria para la Teoría
del Derecho y para la Ciencia jurídica. La exégesis divide, analiza la ley;
la dogmática, en cambio, une, construye conceptos, definiciones,
principios, fundamentos.
 Por ejemplo: Luis Jiménez de Asúa en su prologo a “Las defensas
penales” declara:
 “Yo soy un dogmático del derecho, pero nunca olvido que soy un
socialista”
 Jan Broekman en su obra “ Derecho, Filosofía del Derecho y Teoría del
Derecho” resalta que “ en primer lugar, el derecho positivo es la
representación jurídica de la realidad social. En segundo lugar, la
dogmática es la fuerza dominante ( y la única forma) del derecho positivo
y, en cuanto tal, de nuevo una representación de ese derecho”
E) El positivismo jurídico
 Al siglo XIX lo denominaron siglo del positivismo y del
cientificismo o “el nuevo romanticismo de las ciencias” según
la descripción de Nicola Abbagnano en su “Diccionario de
Filosofía”
 Mario Alzamora Valdez en su “Filosofía del derecho”
distingue entre positivismo científico y filosófico, del
positivismo jurídico, basado en la interpretación del derecho
positivo vigente nacional e internacional, pero respaldado por
la influencia del positivismo en general.
 Positivismo viene del latín positum. Se refiere a una ley
sancionada y promulgada por el Estado, es decir Derecho-Ley
Positivismo normativista
 Es el positivismo que plantea Hans Kelsen (Praga 11-X-1881- Berkeley
19-IV-1973) El derecho “como un sistema de normas alejado de todo lo
metajurídico”
 Contempla al derecho como una ciencia del espíritu, aunque la
consideración de las meras estructuras lógicas no es suficiente.
 Su doctrina es la del positivismo jurídico. A la cabeza de todo el sistema
normativo se encuentra la norma hipotética fundamental.
 La distinción ser-deber ser se basa en un concepto de ser muy estrecho,
limitado al ser real. también las normas son ser-ser ideal.
 Para la teoría socialista no se puede separar el ser del deber ser, como en la
“guillotina de Hume”
Positivismo formalista

 Unos de sus máximos exponentes fue Rudolf Stammler

(1856-1938) de la Escuela neokantiana de Marburgo.
 Esta escuela enfoca el concepto de derecho como categoría
del pensamiento, pero en su derecho justo. Se basa en
exigencias morales de libertad e igualdad “que contradice la
manera de ver el derecho de un modo puramente formal”,
basados en Kant y con criterios a priori.
 Para Stammler, las formas del derecho aseguran un sistema
autárquico, soberano, vinculante de un querer o voluntad,
inviolable y sometido a sanción (ver: Helmut Coing
“Fundamentos de Filosofía del Derecho”)
Positivismo finalista
 Es teleológico. Proviene del griego thelos:
finalidad, fin de las cosas.
 Rudolf von Ihering (1818-1892)
 Se busca el fin en el Derecho. La lucha por el
Derecho, que se dirige a la realización de fines,
expresada en la frase:” El derecho protege bienes y
se dirige a sus fines”
 La justicia como el thelos del derecho, el orden
público y la seguridad jurídica y el bien común.
Positivismo sociológico
 Los constitucionalistas o institucionalistas
franceses del siglo XIX León Duguit, Maurice y
André Hariou, van a buscar los fundamentos y la
dinámica social del Derecho.
 André Hariou sintetiza esta tendencia del
positivismo al afirmar : “Cuando más me alejo de
la Sociología, más me alejo del Derecho. Cuando
más me acerco a la Sociología, más me acerco al
Derecho”.
Bibliografía
 Broekman, Jan. Derecho, Filosofía del derecho y teoría del
derecho. Editorial Temis. Santa Fe de Bogotá. 1997
 Calsamiglia, Albert. Kelsen y la crisis de la ciencia
jurídica.Editorial Ariel. Barcelona. 1977.
 Coing, Helmut. Fundamentos de Filosofía del Derecho.
Ediciones Ariel. Barcelona. 1949.
 Errázuriz Mackenna., Carlos José. Introducción crítica a la
doctrina jurídica de Kelsen. Editorial Jurídica de Chile.
Santiago. 1987.
CAPÍTULO VI. LA CIENCIA DEL DERECHO (III)

 F. LA ESCUELA DEL DERECHO LIBRE

ALEMAN.
 G. EL MÉTODO DEL CASO
NORTEAMERICANO
 F. LA ESCUELA DEL DERECHO LIBRE
ALEMAN
 La escuela del derecho libre alemán fue formulada por el
jurista alemán Hermann Kantorowicz, nacido en Posne el 18-
XI-1877 y fallecido el 12-II-1940 en Cambridge- Inglaterra.
 En 1906, bajo el seudónimo de Gnaeus Flavius, publicó su
libro “La lucha por el derecho”, utilizando dicho seudónimo
por su admiración al jurista romano que publicó en el 314 a.C.
el texto de las fórmulas de leyes actionis, preparadas por el
colegio de pontífices y que democratizó el procedimiento
formulario, al tomarlo de su maestro Apio Claudio, el ciego.
 Su obra es una reacción al excesivo formulismo y legalismo de
la escuela exegética del derecho que continuó cien años después
de la promulgación del Código Civil francés con el formalismo
excesivo en lo legal, en lo conceptual y en lo jurisprudencial,
impidiendo el acceso al “derecho vivo”, que debe ser tomado en
cuenta por los jueces al interpretar y aplicar las normas con el
método libre, en el sentido que toma en cuenta también las
costumbres de los pueblos, la tradición, la opinión pública, la
situación política, la doctrina, es decir la realidad concreta de un
país, pero sin dejar de lado el ordenamiento jurídico, como lo
sostuvo posteriormente en su trabajo “La definición del derecho”
traducida al castellano por la editorial Revista de Occidente
(Madrid, 1964)
 Esta escuela del derecho libre tiene también su antecedente en Francia, en
la obra de Francois Geny (1861-1959), y su libro “Métodos y fuentes de
interpretación del derecho privado positivo” donde reacciona igualmente
contra el excesivo formalismo de la escuela exegética del derecho que
convertía a los jueces en autómatas de la aplicación de la ley, para exigir
como método la ratio legis y la ocassio legis, es decir “lo dado y lo
construido, donde lo dado es la realidad y lo construido es la obra del
científico y del legislador.
 Claude du Pasquier, el maestro de Neuchatel, en su “Introducción al
derecho” reseña la influencia del pensamiento de H. Kantorowicz sobre
los legisladores del Código Civil suizo de 1912, y para interpretar las leyes
de manera sistemática recurre al jurista germano que es el exponente
máximo de la escuela del derecho libre alemán.
G. EL MÉTODO DEL CASO NORTEAMERICANO

 El método del caso norteamericano es una sistemática y

técnica de interpretación y aplicación del derecho
norteamericano así como un método de enseñanza y
aprendizaje del derecho en las universidades, partiendo de las
particularidades de su sistema jurídico anglo-norteamericano.
 Está bajo la influencia del sistema jurídico anglo-sajón
consolidado por la invasión normanda de Guillermo el
Conquistador en 1066 tras derrotar al rey Harold en la batalla
de Hastings, y por el rey jurista Enrique II (1154-1189) y el
arzobispo de Canterbury, Thomas de Beckett, asesinado por
orden de dicho rey en la catedral de Londres el 29 de
diciembre de 1170.
 Es un sistema jurídico que reúne tres características:
 La unidad, la jerarquía y la tradición. Se le conoce como el
common law, basado en los precedentes judiciales como obra
de los tribunales en la institución del jurado de jueces de
hecho, legos en derecho y la equity, que sirve como
institución dirigida por el Lord canciller para superar las
deficiencias de los precedentes judiciales que para nosotros se
llama jurisprudencia. Un sistema jurídico basado en la
costumbre y en el case law, es decir un derecho
eminentemente casuístico a diferencia del sistema jurídico
romano germánico que en general debe partir de la teoría y de
la dogmática para analizar exegéticamente la ley.
 Consiste en analizar primero el hecho concreto en su vigencia sociológica
y en su realismo para luego aplicar la ley y el derecho a la manera que en
la universidad de Bolonia enseñaba Bartolo de Sassoferrato a sus alumnos:
primero les daba un caso y les pedía que lo resuelvan de acuerdo a su
sentimiento e idea de justicia y, luego, les pedía que apliquen el derecho.

 Don Eduardo J. Couture, maestro del Uruguay, en su estudio sobre este

método en 1937 consideró que de manera general no era aplicable a
nuestros estudios universitarios de derecho sino, al igual que los romanos,
como método casuístico en las clases prácticas y en los seminarios de
derecho, como complemento de las clases magistrales y teóricas que son
las que corresponden a nuestros ordenamientos jurídicos orientados por el
sistema jurídico romanista, romanesco o romano-germánico.
Bibliografía
 Broekman, Jan. Derecho, Filosofía del derecho y teoría del
derecho. Editorial Temis. Santa Fe de Bogotá. 1997
 Calsamiglia, Albert. Kelsen y la crisis de la ciencia
jurídica.Editorial Ariel. Barcelona. 1977.
 Coing, Helmut. Fundamentos de Filosofía del Derecho.
Ediciones Ariel. Barcelona. 1949.
 Errázuriz Mackenna., Carlos José. Introducción crítica a la
doctrina jurídica de Kelsen. Editorial Jurídica de Chile.
Santiago.
 Kantorowicz, H. La definición del derecho. Revista de
Occidente. Madrid. 1967.
CAPÍTULO VII. LA CIENCIA DEL DERECHO
(IV)

 H) La escuela del derecho socialista- Teoría del

Estado y del Derecho.
 I) Los derechos confesionales o religiosos (Judío-
Islámico, etc.)
H) La escuela del derecho socialista. Teoría del
Estado y del Derecho.

 Del socialismo utópico francés al socialismo científico con

Karl Marx, que afirmaba en el “Proceso a los socialistas de
Colonia” (1852) que el derecho “es la expresión de la
voluntad de las clases dominantes” y que “la ley tuiene una
cámara alta que declara el derecho y una cámara baja que la
restringe o la niega”
 La estructura determina la superestructura, y a su vez ésta
reactúa dialécticamente sobre la otra. Es una interacción
estructura-superestructura.
 El Estado surge con las clases sociales, al superarse
la comunidad primitiva.
 Las formaciones histórico-sociales económicas y
jurídicas han sido esclavista, feudal, capitalista y
socialista.
 La humanidad constituirá una asociación libre y
superior de productores.
 La búsqueda del hombre y la mujer total.
I) Los derechos confesionales o
religiosos
1. EL DERECHO JUDÍO.
 Es un sistema jurídico-histórico confesional. Sus

fuentes de derecho provienen de la Biblia y el

Talmud.
 La Torah, ley de Moisés, recibida de Yaveh en el

Sinaí.
 El Pentateuco en el Antiguo Testamento.
 El Talmud es la enciclopedia jurídica del pueblo hebreo. Son
siete libros.
 Hay dos Talmud, el de Babilonia y el de Jerusalén.
 Destacan en ambos libros la Institución de la Primogenitura y
el Levirado, el Tribunal o Jurado de los 7 Jueces de Samuel.
 Hay interpretaciones y actualizaciones y actualizaciones de
rabinos o sabios talmudistas que también eran sus juristas con
la Mishná y la Guemará.
2. DERECHO ISLÁMICO.

 Es el derecho de una de las “tres religiones del mundo”, un derecho confesional

fundado por Mahoma al recibir la recitación del arcángel Gabriel en el monte
Hira.

 El Corán, la primera fuente moral, religiosa y jurídica del Islam (del 622 al 632
d.C.) expresándose como interpretaciones del legado del profeta:

 Los sunnitas que dan valor también a la Sunna, dichos y hechos atribuídos a
Mahoma transmitidos en forma oral y,

 Los chiítas, shiítas o ismailíes, que se basan en la interpretación del yerno de

Mahoma, Alí. De ahí viene la denominación chiíta o shiíta( Shiat Ali=partido de
Alí)
BIBLIOGRAFÍA

 Bodenheimer. Teoría del derecho. Editorial F.C.E. México. 1942.

 Dorantes. Luis. Qué es el derecho. UTEHA. México. 1962.
 Engels. El origen de la familia, la propiedad privada y el Estado. Obras
Escogidas. Editorial Progreso. Moscú .1980
 Marx, K. Prólogo a La Filosofía del derecho de Hegel. Editorial Claridad.
Buenos Aires 1953.
 Marx, K. Proceso a los socialistas de Colonia. Obras Escogidas. Editorial
Progreso. Moscú.1980
 Savigny, Kirchmann, Zittelmann, Kantorowicz. La ciencia del derecho.
Editorial Losada. Buenos Aires . 1949
LA OBRA DE JULIUS VON KIRCHMANN (1802-
1884)
 “En 1847, el Fiscal de Berlín, en un jueves jurídico, expresó
su discurso: “La jurisprudencia no es ciencia”, publicada el
mismo año bajo el título de “el carácter a-científico del
Derecho”, traducido así al castellano en 1949 por el profesor
Werner Goldschmidt, para la editorial Losada.

 El título hacía referencia al Derecho de su tiempo en

Alemania, sosteniendo que no había alcanzado el nivel de una
ciencia debido a sus retrasos y lagunas.

 Debido a que tenía un objeto de estudio contingente

Kirchmann sostenía que su método no le permitía lograr el
avance de las otras ciencias. “Una ciencia que hace de lo
contingente su objeto se convierte ella misma en contingente ”
 El derecho positivo y sus leyes buenas o malas influyen en su
objeto, lo que no ocurre con las leyes de la naturaleza, así medie
equivocación como en la tesis geocéntrica de Ptolomeo donde la
tierra sigue girando alrededor del sol “y las flores hoy como hace
más de dos mil años, en el jardín de Plinio, o ayer en el paraíso
siguen brotando fragantes”

 En el derecho predomina el capricho y la voluntad del legislador

“así dos o tres decisiones del legislador pueden convertir
bibliotecas enteras en montículos de basura”

 Otra traducción de la obra nos la ofrece la de Antonio Truyol y

Serra bajo la Editorial Civitas de Madrid de 1949
LOS IMPUGNADORES DE KIRCHMANN

 Hoy el concepto de ciencia es más amplia, se ha superado el

criterio reduccionista de ciencia que le atribuía dicha
categoría sólo a las ciencias naturales.

 Ahora todos o la mayoría aceptan el nivel científico del

derecho que al decir de Biondo Biondi, es un arte, una ciencia,
también una sistemática y una técnica orientada por la
Filosofía del derecho. Véase al respecto la obra de Manuel
Núñez Encabó de Valladolid y de la Complutense y Angel
Latorre Segura en su Introducción al Derecho.
BIBLIOGRAFÍA
 Calsamiglia, Albert. Kelsen y la crisis de la ciencia
jurídica. Editorial Ariel. Barcelona. 1977.
 Coing, Helmut. Fundamentos de Filosofía del
Derecho. Ediciones Ariel. Barcelona. 1949
 Savigny, Kirchmann, Zittelmann,Kantorowicz. La
ciencia del derecho. Editorial Losada. Buenos Aires
. 1949
 Truyol y Serra, Antonio. El derecho no es ciencia.
Editorial Civitas. Madrid.1949.
CAPÍTULO VII: DERECHO OBJETIVO Y
DERECHO SUBJETIVO
CAPÍTULO VII: DERECHO OBJETIVO Y
DERECHO SUBJETIVO

1. EL DERECHO OBJETIVO
2. SISTEMA JURÍDICO-ORDENAMIENTO JURÍDICO
3. EL ESTADO Y EL DERECHO OBJETIVO
4. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO NACIONAL Y LA
JERARQUÍA DE LAS NORMAS JURÍDICAS
5. LA NORMA FUNDAMENTAL O CONSTITUCIÓN INICIAL
6. EL HECHO BÁSICO FUNDANTE O EL PODER - GREGORIO
PECES BARBA
7. EL DERECHO SUBJETIVO
8. FORMAS DEL DERECHO SUBJETIVO
9. NATURALEZA DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS - TESIS
EL DERECHO OBJETIVO
 El derecho objetivo está integrado por el sistema de
principios, normas e instituciones del derecho
reconocidos por el estado vigente históricamente
como Estado nacional.
EL ESTADO Y EL DERECHO OBJETIVO

 El Estado y el derecho forman un todo indisoluble, pues han

surgido al mismo tiempo.
 Según Norberto Bobbio (Turín 1909-2004) , juntos
constituyen el Estado de Derecho, que es ”aquel donde
gobiernan las leyes, más no los hombres”
 El Derecho objetivo en el Estado es el derecho positivo
vigente.
 El Derecho de nuestro tiempo es cada vez más un Derecho
estatal. (Marcial Rubio. Introducción al Derecho)
SISTEMA JURÍDICO-ORDENAMIENTO
JURÍDICO

 El ordenamiento jurídico de cada país forma parte

de una cultura, tradición jurídica o un sistema
jurídico que los identifica como pertenecientes a
una ideología jurídica predominante.

 El Perú pertenece al sistema jurídico romano-

germánico desde la invasión española.
EL ORDENAMIENTO JURÍDICO NACIONAL Y LA JERARQUÍA DE LAS NORMAS JURÍDICAS

 El derecho forma un ordenamiento superpuesto

de normas jurídicas graduadas jerárquicamente,
donde la Constitución es la norma de mayor
jerarquía y las otras normas se subordinan a ella,
así como las de menor a las de mayor jerarquía.
LA NORMA FUNDAMENTAL O CONSTITUCIÓN INICIAL

 Todo el ordenamiento jurídico se fundamenta en

una norma fundante, la constitución inicial ficticia,
que Hans Kelsen señaló como inexistente en 1969.
EL HECHO BÁSICO FUNDANTE O
EL PODER- GREGORIO PECES
BARBA

 El hecho fundante básico es el poder, según

Gregorio Peces Barba, es la relación poder y
derecho, en nuestro caso, en la constitución inicial
del Estado peruano, la derrota del colonialismo y
las bases constituyentes de 1822.
EL DERECHO SUBJETIVO

 Es el reverso de la moneda. Es el derecho

facultad, pretensión o atribución para exigir algo
que nos pertenece a otro.

 Para Hans Kelsen, el Derecho subjetivo emerge

del Derecho objetivo.

 Para Abelardo Torre, “es una posibilidad de

acción, autorizada por una norma jurídica”
FORMAS DEL DERECHO SUBJETIVO

 En Enrique Aftalión, encontramos tres formas del

Derecho subjetivo:
A) Como pretensión para exigir a otro el
cumplimiento. Ejemplo: El acreedor exige el pago
debido.
B) Como derecho de libertad o facultad de señorío.
Ejemplo: El derecho a la vida
C) Como poder para crear, modificar o extinguir
derecho y obligaciones. Ejemplo: Contratos,
testamentos.
NATURALEZA DE LOS DERECHOS
SUBJETIVOS-TESIS

 Sobre la naturaleza de los derechos subjetivos

podemos mencionar tres tesis:

 1. La tesis de la voluntad o querer, de los juristas

alemanes G. F. Puchta (1798-1846) y Bernard
Windscheid (1717-1792) El Derecho como poder o
señorío de la voluntad, reconocida por la norma
jurídica.
 2. La teoría del interés jurídicamente protegido,
por Rudolf von Ihering (1818-1892) y desarrollada
en el Libro II del Espíritu del Derecho romano.

 3. Las tesis eclécticas del jurista alemán George

Jellinek (1851-1911), que conjuga la voluntad y el
interés en la fundamentación del derecho. Miguel
Reale menciona entre ellas a las tesis de Giorgio
del Vecchio.
 Otras tesis abordan la unidad o distinción entre
Derecho objetivo y Derecho subjetivo, clasificando
a los derechos subjetivos en:
 Absolutos y relativos.
 Reales y personales.
 Públicos y privados.
CAPÍTULO VIII: SUJETO-OBJETO DEL
DERECHO. RELACIÓN JURÍDICA
CAPÍTULO VIII: SUJETO-OBJETO DEL
DERECHO. RELACIÓN JURÍDICA

1. EL SUJETO DE DERECHO. LA TESIS DE LOS DOS SUJETOS.

2. LA PERSONA HUMANA, EL SUJETO PRIMORDIAL Y POR
EXCELENCIA. LA CONCEPCIÓN ANTROPOMÓRFICA Y
NORMATIVA. LA PERSONA HUMANA, SIEMPRE SUJETO,
NUNCA OBJETO.
3. PERSONA JURÍDICA INDIVIDUAL. PERSONA JURÍDICA
COLECTIVA.
4. LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS
HUMANOS Y EL PRINCIPIO PRO HOMINE.
5. EL OBJETO DEL DERECHO COMO CONTENIDO DE LA
RELACIÓN JURÍDICA. LAS COSAS, BIENES, DERECHOS Y
EXPERIENCIAS JURÍDICAS.
6. LA RELACIÓN JURÍDICA EN SAVIGNY Y IHERING.
EL SUJETO DE DERECHO.

Parte de la necesidad de la existencia de sujetos pretensores y

obligados para cualquier ordenamiento jurídico.
El sujeto de derecho como todo ente capaz de ser titular
(Monroy Cabra, Marco y García Maynez, Eduardo)
Titular de facultades y deberes jurídicos.
No se debe hablar de un solo sujeto, sino de los Sujetos de
Derecho.
Tener capacidad para asumir obligaciones y ejercer derechos
en lo nacional y en la comunidad internacional, entre
Estados, así como entre organismos internacionales.
LA PERSONA HUMANA
 La personalidad es la capacidad, facultad o
potestad para asumir obligaciones y derechos.
 La persona es el sujeto de la relación jurídica.
 La persona humana es el Sujeto del Derecho por
excelencia.
 La persona natural y la persona colectiva son
personas jurídicas.
PERSONA JURÍDICA INDIVIDUAL. PERSONA
JURÍDICA COLECTIVA

 La persona jurídica individual, la persona humana, la

concepción antropomórfica (E. Aftalión) y normativa
(Hans Kelsen)

 La persona jurídica colectiva o persona jurídica

Institución es una fictio iuris.

 Según Francesco Ferrara, citado por Monroy Cabra,

“las personas jurídicas sólo existen por el Derecho y
para el Derecho”, pues sin reconocimiento del derecho,
sólo hay individuos.
 Las personas jurídicas pueden ser de Derecho
Privado o de Derecho Público.

 La persona humana, principio y fin del Estado y del

Derecho en la concepción de Hermogeniano (II
d.C).
LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS
DERECHOS HUMANOS Y EL PRINCIPIO PRO
HOMINE
 El ser humano sólo puede ser sujeto, no puede
ser objeto como en el esclavismo o el
feudalismo, o en los derechos arcaicos
absolutistas y teocráticos.

 Declaración Universal de los Derechos

Humanos. Asamblea General de la ONU. París,
10 de diciembre de 1948.
EL OBJETO DEL DERECHO COMO CONTENIDO
DE LA RELACIÓN JURÍDICA.

 El objeto del Derecho como contenido de la relación jurídica se

refiere al conjunto de cosas como los bienes corpóreos o
incorpóreos, muebles, inmuebles, bienes intelectuales o espirituales
y también derechos como los derechos reales de garantía.

 La relación jurídica se da entre sujetos:

A) Sujeto activo, titular o beneficiario de la relación.

B) Sujeto pasivo, deudor de la prestación principal.

C) El vínculo de la atribución, capaz de ligar a una persona con otra.

D) El objeto, razón de ser del vínculo constituido.

 Ejemplo de la relación jurídica son el negocio
jurídico y los contratos de compra venta.

 En el Derecho Internacional podemos citar el

derecho de los Tratados entre estados; y entre
Estados y organismos internacionales regulados por
las Convenciones De Viena (Viena I-1969 y Viena
II-1986)
LA RELACIÓN JURÍDICA EN SAVIGNY Y IHERING.

 Miguel Reale señala, al reconocer un trabajo de

Savigny sobre la relación jurídica ( Los
fundamentos de la ciencia jurídica ) que, “uno de
los elementos esenciales de la experiencia jurídica
es la relación jurídica” y afirma que “Ihering llegó
a decir que la relación jurídica es a la ciencia del
derecho, como el alfabeto es a la palabra” (Reale,
Miguel. Introducción al Derecho, página 171)
Bibliografía
 Diez Picazo, Luis. Experiencias jurídicas y Teoría
del Derecho. Editorial Ariel. Barcelona. 1973.
 Machado Neto, Antonio Luiz. Fundamentación
Egológica de la teoría general del derecho.
EUDEBA. Buenos Aires. 1974.
 Reale, Miguel. Teoría tridimensional del derecho.
Editorial Tecnos. Madrid. 1984.
CAPÍTULO IX: LA GRAN
DIVISIÓN DEL DERECHO
CAPÍTULO IX: LA GRAN DIVISIÓN DEL
DERECHO

 ULPIANO. LAS INSTITUCIONES.

 IUS PUBLICUM. IUS PRIVATUM.
 JUSTINIANO Y EL CORPUS IURIS CIVILIS ROMANO.
 MONTESQUIEU. EL DERECHO POLÍTICO.
 JUAN JACOBO ROSSEAU. EL CONTRATO SOCIAL.
PRINCIPIOS DE DERECHO POLÍTICO.
 EL DERECHO SOCIAL.
 GUILLERMO CABANELLAS. DERECHO SINDICAL Y
DERECHO CORPORATIVO ¿EXISTE UN TERTIUM
IURIS?
Ulpiano. Las Instituciones
 Ulpiano (170 Tiro - 227 Roma) en sus Instituciones
distinguió al derecho romano clásico en ius
publicum y ius privatum, pero lo hizo por
Justiniano (emperador de Bizancio del 527 al 565)
en sus también llamadas Instituciones, inspiradas
en la obra de Ulpiano, dijo que era por razones
didácticas o de enseñanza del derecho pues para
ellos el derecho en su esencia es uno sólo.
IUS PUBLICUM Y IUS
PRIVATUM
 El ius publicum es el derecho público que regula las
relaciones entre las civitas o res pública, principado o imperio
y los particulares.

 El ius privatum regula las relaciones entre los particulares

que, en las Instituciones del jurista romano Gayo, son las
relaciones entre las personas, las cosas y la familia
(sucesiones, las obligaciones y los contratos). El derecho
privado viene a ser el derecho civil romano, que inicialmente
fue el derecho quiritario, de quirites en homenaje al dios
romano Quirino.
JUSTINIANO Y EL CORPUS IURIS CIVILIS
ROMANO

 Justiniano y Teodora llevaron adelante la gran obra

recopiladora y codificadora del derecho romano clásico
disperso y también algo del preclásico y del post-clásico,
reuniendo a dieciséis juristas, siendo los más importantes
Triboniano, Téofilo y Doroteo, quienes concibieron un
derecho público para Bizancio (o Constantinopla) en sus
relaciones imperiales, el ius gentium, el ius naturalis y en sus
relaciones con los extranjeros. Así las Instituciones, el Códex,
el Digesto o Pandectas y las Novelas recopilaban las
Constituciones Imperiales donde habían elementos no sólo de
derecho privado sino también de derecho público.
MONTESQUIEU. EL DERECHO POLÍTICO

 Charles de Secondat (1689- 1755), Barón de

Montesquieu en su obra El espíritu de las leyes
publicada en 1748, dividió el derecho para su mejor
comprensión en derecho político o derecho público
y en derecho privado o derecho civil. Al convertir
al derecho público en derecho político sentó las
bases del derecho político y constitucional y fue el
preludio del estado de derecho alumbrado por la
revolución francesa.
Juan Jacobo Rousseau. El Contrato Social. Principios de Derecho político.

 J. J. Rousseau (Ginebra 1712 - Erménonville 1778) publicó en

1762 su obra El Contrato Social, cuyo subtítulo es Principios
de derecho político, llamándole así a la integración de la
ciencia política y el derecho; lo que también va a denominarse
“teoría general del estado y derecho constitucional”.
 La obra de Rousseau fundamenta el derecho político o
derecho público en la soberanía del pueblo y fue la base de la
declaración de independencia norteamericana y de la
revolución francesa.
El derecho social.
 Con el auge del pensamiento socialista en Europa
se habló del derecho social en la época de la guerra
civil en Francia de 1848 a 1850, señalando un
nuevo campo del derecho de los trabajadores y del
derecho de la seguridad social que va a ser
reconocido por el mismo canciller prusiano Otto
Bismarck, llamado el canciller de hierro.
Guillermo Cabanellas. Derecho sindical y
derecho corporativo ¿Existe un tertium iuris?
 Guillermo Cabanellas en su obra Derecho sindical y corporativo, se
preguntaba si era posible un tertium iuris o un tercer derecho aparte
del derecho público y el derecho privado, teniendo su auge el
derecho social luego de la segunda guerra mundial y junto a los
procesos de descolonización de los pueblos y el desarrollo de la
doctrina de los derechos humanos, principalmente inspirados en el
Pacto de Derechos económicos Sociales y culturales, aprobados por
la Asamblea General de la ONU en Nueva York el 16–XII-1966,
conocidos también como los derechos humanos de la segunda
generación, generándose la siguiente ecuación histórico-jurídica
“donde le derecho privado era penetrado por el derecho público y el
derecho público dominado por el derecho social” y que de acuerdo a
la lógica de Juan Bautista Vico, parece que estamos retornando en un
corsi después del ricorsi de los 90.
BIBLIOGRAFÍA

 Adomeit, Klaus. Introducción a la teoría del derecho. Lógica

normativa. Teoría del Método. Politologia jurídica. Editorial
Civitas. Madrid 1984.
 Alighieri, Dante. De la monarquía. Editorial Losada. Buenos
Aires.1966.
 Kantorowicz, Hermann. La definición del derecho. Revista de
Occidente. Madrid. 1964.
 Ross, Alf. Sobre el derecho y la justicia. Eudeba. Buenos
Aires. 1997
 Stammler, Rudolf. La génesis del derecho. Editorial Calpe.
Madrid. 1925.
CAPÍTULO X: DISCIPLINAS
JURÍDICAS FUNDAMENTALES
CAPÍTULO X: DISCIPLINAS JURÍDICAS
FUNDAMENTALES

A) La Filosofía del Derecho.

B) La Dogmática Jurídica.
C) La Sociología del Derecho.
D) La Historia del Derecho
A) FILOSOFÍA DEL DERECHO.

 Es la misma filosofía reflexionando sobre el tema jurídico.

Originalmente surgió en Grecia sólo como filosofía. En Roma, Ulpiano
dijo que el derecho era veritas filosofia y, posteriormente se le llamó
derecho natural, siguiendo las reflexiones que antes de Ulpiano había
elaborado Marco Tulio Cicerón (106-43 a.C) en De los Oficios y de
las leyes.
 Hasta el siglo XVIII se estudió como Derecho natural y de gentes con
la obra de Heinecio en el San Marcos de la Colonia. Pero en 1797,
Gustavo Hugo jurista alemán publicó su obra Tratado de Derecho Civil
y Filosofía del Derecho popularizándose para la filosofía jurídica la
denominación de Filosofía del Derecho.
 La filosofía del derecho estudia el ser del derecho (Ontología jurídica),
el conocimiento del derecho (Gnoseología jurídica), el deber ser del
derecho (Axiología jurídica) y la lógica deóntica o Lógica Normativa.
 La Filosofía del Derecho es importante porque mejora
el razonamiento jurídico. Al mejorar el razonamiento
jurídico mejora nuestra práctica y al mejorar la
práctica, mejora el pensamiento adquiriendo una
forma superior, por eso la filosofía del derecho
ilumina las regiones oscuras de la teoría del derecho.

 No hay técnica sin ciencia, ni ciencia que no sea

orientada por la filosofía.
B) LA DOGMÁTICA JURÍDICA.

 Es el estudio de la teoría del derecho positivo vigente en un Estado o en

la comunidad internacional. Para algunos teóricos la dogmática jurídica
viene a ser la ciencia jurídica en sentido restringido y para otros en
sentido estricto.

 La dogmática parte de la exégesis o el análisis de la ley que cumple con

la operación intelectual de dividir la ley para estudiarla en sus partes,
mientras la dogmática une lo que ha sido separado para construir o
elaborar conceptos, principios, fundamentos, definiciones a partir del
estudio del troquelado normativo vigente o derecho positivo dándole a
éstos conceptos una validez a priori, tomado el término por Savigny o
Ihering en el siglo XIX a la manera de los dogmas de la religión que no
se discuten en el desarrollo de la pandectística alemana. En cambio en el
common law, por ser su derecho principalmente casuístico, la dogmática
es menos rígida que en el sistema jurídico romano-germánico.
C) LA SOCIOLOGÍA DEL
DERECHO

 Llamada también Sociología Jurídica, cuyo precursor ha sido

Aristóteles en la antigüedad y en el S. XVIII Montesquieu con
su obra “Causas de la grandeza y derrota de los romanos”,
donde señalaba que en la ley influye el clima y los pueblos.
La sociología del derecho estudia los fundamentos y la
dinámica social del derecho como lo señaló Eugenio Ehrlich
en la Escuela histórica del derecho y después George
Gurvitch, quien distinguía una macro, una micro y una
Sociología genética del derecho
D) LA HISTORIA DEL DERECHO

 Estudia la evolución de los sistemas jurídicos en la humanidad desde sus orígenes

hasta nuestros días, buscando determinar las líneas de tendencia o las constantes
jurídicas que han precedido la evolución de los sistemas jurídicos desde los
derechos arcaicos a los derechos del mundo clásico antiguo, insistiendo en
estudiar el panorama mundial de los sistemas legales como lo haría el historiador
norteamericano John Henry Wighmore .
 En nuestro país la historia del derecho se enseñó desde el 12 de mayo de 1551 en
cada curso del derecho sobre todo en el Digesto. Pero el 13-IV-1875, el Consejo
de la Facultad de Derecho acordó enseñar como curso autónomo separado del
Derecho Romano el curso de Historia del Derecho Peruano, cuyo primer maestro
fue el doctor Román Alzamora y su asistente Ricardo Aranda. Al comenzar el
siglo XX Manuel Vicente Villarán y desde 1927 don Jorge Basadre, continuando
Juan Vicente Ugarte del Pino, Juan José vega Bello, la doctora Ella
DunbarTemple con sus Instituciones Jurídicas Peruanas junto a Federico Geng
Delgado.
 Algunos teóricos del derecho incluyen al Derecho
Comparado y los Derechos Humanos entre las disciplinas
jurídicas fundamentales.

 Disciplinas del Derecho Público. Por ejemplo el Derecho

Constitucional, Derecho Procesal Constitucional. Derecho
Penal. Derecho Procesal Penal. Derecho Internacional
Público, Derecho Administrativo, Derecho Municipal, etc..
 Disciplinas del Derecho Privado. Las materias de Derecho
Civil. Título Preliminar y Derecho de las personas. Acto
Jurídico. Derecho de los Contratos. Derecho de familia.
Derecho de Sucesiones. Derecho comercial y empresarial.
Derecho Registral y Notarial. Derecho Internacional Privado,
etc.

 Disciplinas del Derecho Social. Entre las disciplinas del

derecho social que resurgen como tal el Derecho del Trabajo.
Derecho de la Seguridad Social. Derecho de Cooperativas y
Mutuales. Derecho de la Protección del Medio Ambiente, etc.
BIBLIOGRAFÍA

 Adomeit, Klaus. Introducción a la teoría del derecho. Lógica

normativa. Teoría del Método. Politologia jurídica. Editorial
Civitas. Madrid 1984.
 Alighieri, Dante. De la monarquía. Editorial Losada. Buenos
Aires.1966.
 Kantorowicz, Hermann. La definición del derecho. Revista de
Occidente. Madrid. 1964.
 Ross, Alf. Sobre el derecho y la justicia. Eudeba. Buenos
Aires. 1997
 Stammler, Rudolf. La génesis del derecho. Editorial Calpe.
Madrid. 1925.
CAPÍTULO XI: FUNCIONES
DEL DERECHO
CAPÍTULO XI: FUNCIONES DEL DERECHO

A. LA FUNCIÓN REPRESIVA DEL DERECHO

B. LA FUNCIÓN ATRIBUTIVA DEL DERECHO
C. LA FUNCIÓN ORGANIZATIVA DEL
DERECHO
A. LA FUNCIÓN REPRESIVA DEL DERECHO

 El poder estatal y los factores reales de poder

constituyen la fuente material del Derecho.
 La coercibilidad distingue al derecho de la moral.
 La coercibilidad es la posibilidad lógica de la
interferencia de la fuerza para el cumplimiento de
la norma (Miguel Reale. Introducción al derecho.
Pág.103)
 La coacción es un término técnico empleado por los juristas,
implica violencia física y psíquica para exigir el cumplimiento de
las normas, pero dentro de un ordenamiento constitucional
enmarcado en la protección internacional de los Derechos Humanos
viene a constituir la función represiva del Estado.

 Desde sus orígenes el Estado, ha asumido el ius puniendi o la

centralización y monopolio del derecho de castigar para superar la
venganza privada, la venganza del clan, la venganza de sangre y la
vindicta pública. Así ha atravesado por un proceso desde las penas
desproporcionadas al talión. Del talión y las ordalías al Wergeld, la
composición y la indemnización. Del talión al derecho penal
humanista, luego científico y regulado por los derechos humanos.
 La función represiva del estado es regulada y
controlada por la Constitución, los Tratados
Internacionales de Derechos Humanos y la
educación y la cultura democrática de un pueblo.

 En el Estado de Derecho, el único lenguaje del

Estado debe ser el Derecho.
B. LA FUNCIÓN ATRIBUTIVA DEL DERECHO

 La función atributiva busca regular la convivencia social dando

certeza y seguridad a la vida social para realizar el valor de la justicia
como afirmaba Luis Recasens Siches.

 De esta manera las personas pueden vivir en paz y los conflictos de

intereses se resuelven por el imperio de la ley, desarrollando una
jurisprudencia de intereses, que no debe ser incompatible con una
jurisprudencia de conceptos, a partir de la noción de bien común y de
los tres grandes preceptos de Ulpiano: “honeste vivere”, “alteren non
laedere” y suum cuique tribuere”, buscando en todo momento
realizar el valor supremo del derecho que es la justicia que se orienta
hacia el bien que es el sol del mundo de los valores, afirmando de
esta manera las funciones republicanas de gobierno para mantener al
paz social, la seguridad jurídica y la justicia social (bien común).
C. LA FUNCIÓN ORGANIZATIVA DEL
DERECHO

 La función organizativa de un Estado de derecho se da a

partir de la organización del poder político, en la
representación política de un Estado y Gobierno con
democracia además de representativa, participativa y
deliberativa, conscientes que no hay ni modernidad, ni
democracia sin derechos humanos.

 El derecho por tanto organiza el Estado constitucional y la

sociedad internacional de la ONU, buscando la paz y la
seguridad colectiva internacional.
BIBLIOGRAFÍA

 Anríquez Novoa, Gastón y Anríquez Novoa Alvaro. La legitimidad del

derecho. Hacia una teoría personalista. Editorial jurídica de Chile.
Santiago de Chile. 1994.
 Legaz y Lacambra, Luis. Filosofía del Derecho. Editorial Bosch.
Barcelona. 1979.
 Monroy Cabra, Marco G. Editorial Temis. Introducción al derecho. Santa
Fe de Bogotá. 1998
 Reale, Miguel. Teoría tridimensional del derecho. Editorial Tecnos.
Madrid. 1984.
 Stammler, Rudolf. La génesis del derecho. Breviarios de Ciencias y
Letras. Editorial Calpe. Madrid. 1925.
 Sumner Maine, Henry. El derecho antiguo. Parte general y parte especial.
2 tomos. Tipografía de Alfredo Alonso. Madrid. 1893.
CAPÍTULO XI: SOBRE LOS CONCEPTOS
JURÍDICOS FUNDAMENTALES.
CAPÍTULO XI: SOBRE LOS CONCEPTOS
JURÍDICOS FUNDAMENTALES.

1. JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS
2. RELACIÓN JURÍDICA
3. INSTITUCIÓN JURÍDICA
4. SITUACIÓN JURÍDICA
JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS
 Los llamados conceptos jurídicos fundamentales
provienen de la Escuela de la Jurisprudencia de los
Conceptos, que aparece en la Alemania de la
segunda mitad del siglo XIX, cuyos máximos
exponentes van a ser Ernest Zittelmann, Karl
Binding, Georg Jellinek y Rudolf von Ihering
(José Luis del Hierro. Introducción al Derecho,
pág.169)
LA RELACIÓN JURÍDICA
 Se comprende a los “otros conceptos jurídicos
fundamentales” a la relación jurídica, que
incluye los conceptos de persona y personalidad
jurídica, ya abordados en un capítulo anterior.
Estudiaremos además la institución jurídica y la
situación jurídica, sin agotar los conceptos
jurídicos de la Jurisprudencia de Conceptos
alemana con los avances de los siglos XX y XXI.
 Anteriormente, al ocuparnos de la relación jurídica
como la relación entre sujetos sobre un objeto,
explicamos los cuatro elementos de la misma: el
sujeto activo, el sujeto pasivo, el hecho u objeto y el
vínculo jurídico.

 “El vínculo que establece la norma jurídica entre los

elementos que integran su contenido, se denomina
relación jurídica” (Mario Alzamora Valdez. Introducción a
la ciencia del derecho. Décima edición EDDILI. 1987, página
142)
 Alzamora también nos explica que “la función normativa del
derecho consiste en establecer relaciones jurídicas” (ob.cit.,
pág.143) y que nos ocupamos de los hechos jurídicos que en
la vida real nos rodean.

 Tal base la encontramos en la relación jurídica, de al cual

cada derecho en particular no es sino “un aspecto particular
aislado mediante la abstracción...(pues) la sentencia sobre el
derecho particular sólo puede ser verdadero y convincente en
cuanto parte de la visión total de la relación jurídica”
(Savigny. Federico. “Relación jurídica”. La ciencia del
derecho”. Editorial Losada. Buenos Aires. 1949, páginas 29-
30)
 Para Savigny “la construcción orgánica de a
relación jurídica constituye el elemento espiritual
de la práctica jurídica” (ob.cit.,pág.30)
LA INSTITUCIÓN JURÍDICA
 La institución jurídica es para Savigny “el
fundamento más profundo de la regla y de la
relación jurídica” (ob.cit., página 31)

 Para este jurista alemán “cada relación jurídica se

halla debajo de una institución jurídica” (ibídem)
 Las instituciones jurídicas se encuentran dentro de
un sistema y sólo pueden comprenderse en su
contexto, siendo los juristas romanos favorecidos
en este aspecto, vinculando la teoría con la
práctica.
 En la Historia del Derecho Peruano, se inició el estudio de
las Instituciones Jurídicas Peruanas, desde 1946, con la
doctora Ella Dunbar Temple, continuando en la facultad de
Derecho y Ciencia Política, con su asistente el doctor
Federico Geng Delgado, el mismo que es autor de la
“Historia del Derecho Peruano”, quienes definían a las
instituciones como todo aquello que el hombre ha construido
para que le sobreviva. Es decir las Instituciones del Derecho
Romano, francés, peruano, etc., respecto a la propiedad, la
posesión, la herencia, el ayllu, la hipoteca, la comunidad de
marca o aldea, los municipios, el Estado, etc., como
conjunto de normas que regula una determinada materia.
 Para Ihering, las Instituciones son “el esqueleto del
derecho”, tal como lo cita Marco Gerardo Monroy
Cabra en su Introducción al Derecho (página 91),
recordando que el creador de la Teoría de la
institución, el francés Maurice Hariou, las definía
como “un núcleo de preceptos jurídicos que
reglamentan relaciones de igual naturaleza … como
el matrimonio, la propiedad, el testamento, etc.”
 La Teoría Analítica del Derecho, en la construcción de los
hechos jurídicos como en su elaboración jurídica, es un
acontecimiento social, cuya forma bien determinada es la
institución social con fundamento antropológico, basada en
una teoría del comportamiento para explicar la actuación
humana de manera teórica y respaldadas en la facticidad de
los hechos.
 Para Hart y Seale “las instituciones son sistemas de reglas
constitutivas” (Broekman, Jan. Derecho, Filosofía del
Derecho y Teoría del Derecho. Editorila Temis. Bogotá. 1977.
págs. 92,93, 94 y 95)
SITUACIÓN JURÍDICA
 “Es la ley puesta en acción mediante un hecho
jurídico o en funcionamiento frente a un complejo
normativo” (Marco Gerardo Monroy Cabra. Ob. Cit.,
pág 90)

 Para Claude Du Pasquier – citado por Monroy Cabra-

es “ el conjunto de derechos y deberes determinados o
eventuales que el derecho atribuye a una persona
colocada en ciertas condiciones” (ibídem)
 Los abogados, magistrados, litigantes y
periodistas, al preguntar por la situación jurídica
de alguien, nos encontramos con la interrogante
de Capitant: “¿de qué reglas de derecho se es
sujeto? “(ibídem)
BIBLIOGRAFÍA
 Alzamora Valdez, Mario. Introducción a la ciencia del derecho. Décima
edición. EDDILI. Editorial y Distribuidora de libros. S.A. Lima. 1987.
 Broekman, Jan M. Derecho , Filosofía del Derecho y Teoría del Derecho.
Editorial Temis. S.A. Santa Fe de Bogotá. 1977.
 Del Hierro, José Luis. Introducción al derecho. Editorial Síntesis. Madrid.
1977.
 García Toma, Víctor. La ley en el Perú. Técnica de elaboración,
interpretación, aplicación e integración. Editorial Jurídica Grijley. EIRL.
Lima. 1985.
 Monroy Cabra, Marco. Introducción al Derecho. 11ª edición. Editorial
Temis. S.A. Santa Fe de Bogotá. 1998.
 Reale, Miguel. Introducción al Derecho. Editorial Pirámide. S.A.
Madrid.1984.
 Savigny, Kirchmann, Zittelmann, Kantorowicz. La ciencia del Derecho.
Editorial Losada S. A. Buenos Aires. 1949.
CAPÍTULO XII: DEBER
JURÍDICO Y SANCIÓN
CAPÍTULO XII: DEBER JURÍDICO Y SANCIÓN

A. DEBER JURÍDICO
1. SOBRE LA NATURALEZA DEL DEBER JURÍDICO.
2. LA RELACIÓN DEBER JURÍDICO Y DEBER MORAL.
3. LA OBLIGATORIEDAD DEL DEBER JURÍDICO.

B. LA SANCIÓN
1. CONCEPTO DE SANCIÓN.
2. CLASES DE SANCIONES.
3. COERCIÓN Y COACCIÓN.
4. MIGUEL REALE Y LA ASTUCIA DEL DERECHO EN
RELACIÓN A LA FUERZA.
A) DEBER JURÍDICO

1. SOBRE LA NATURALEZA DEL DEBER JURÍDICO.

 El deber jurídico se corresponde con la situación del sujeto

pasivo de la relación jurídica, constituye un concepto jurídico
fundamental. Para José Luis del Hierro, hablando sobre su
naturaleza, afirma que se mantiene una profunda controversia
doctrinal. Hunde sus raíces en los orígenes de la modernidad
en la famosa polémica acerca de la diferenciación entre moral
y derecho.
 Según Mario Alzamora, antes de los años 60 esta
diferenciación tenía escaso interés entre los juristas. Muchos
de ellos pensaban que se referían a un tema de la moral.
Además los juristas se referían de manera general al derecho y
sólo de manera secundaria al deber. Sin embargo, ya la
Constitución francesa de 1795 además de los derechos de los
ciudadanos constitucionalizó sus deberes. Debemos recordar
que la Constitución española post-franquista del 27-XII-1978
establece los deberes fundamentales de los ciudadanos y los
poderes públicos (Del Hierro, J. L. Introducción al derecho.
Pág, 179)
 Sobre la naturaleza del deber jurídico tres actitudes
teóricas han enfocado este problema.

 La primera tesis es de Julius Binder quien negó en forma

terminante la existencia de los deberes jurídicos, señalando
que el deber no es un concepto jurídico, pues el derecho no
nos obliga jurídicamente a nada. (Mario Alzamora Valdez.
Introducción a la ciencia del Derecho. Pág., 176. )
 La segunda tesis afirma que los deberes jurídicos poseen
existencia y carácter propio y son diferentes a los deberse
morales. Exponente de esta tesis fue Christian Thomasius
en sus Fundamentos de Derecho Natural en 1705, que
consideró que el deber moral correspondía al foro interno y
el deber jurídico al foro externo.

 La Teoría Pura del Derecho contrapone el deber jurídico al

deber moral.
 La tercera tesis doctrinaria identifica ambas clases de
deberes y corresponde a la teoría de San Agustín y
Santo Tomás de Aquino.

 Para Santo Tomás el deber jurídico constituye una

categoría del deber moral. También Jellinek considera
que el deber jurídico se impone sólo como
“autoobligación” vale decir como deber moral. (Mario
Alzamora Valdez. Ibídem. págs.177-178)
2. LA RELACIÓN DEBER JURÍDICO Y DEBER MORAL.

 Los deberes morales y los deberes jurídicos constituyen dos

especies del deber, donde el deber moral se orienta por el
bien, que es el sol del mundo de los valores, y por las demás
virtudes, y el deber jurídico se orienta la ejercicio de la virtud
de la justicia, recordando que la práctica de los valores
constituye la virtud, como explicaban en clase Augusto
Salazar Bondy y Mario Alzamora Valdez.
 Como ejercicio de la justicia, el deber jurídico exige la
intervención del animus de la gente, pues sin el animus- dice
Alzamora- tendremos el justum pero no el justificatio. En
otras palabras- explicaba el jurista cajamarquino- se da la
justicia-orden social mas no la justicia-virtud. Ejemplo: La
cancelación de una deuda. Cuando lo hacemos sin voluntad
o con voluntad contraria, hemos cumplido un acto de
justicia, pero no hemos practicado la virtud de la justicia. Se
requiere el reconocimiento y la adhesión de la conciencia
para que se de el deber., recordando a Hans Welzel, que
afirmaba que la coacción coacciona, pero no obliga.(Mario
Alzamora Valdez. Ibídem. Pág 179)
 Debemos mencionar que el doctor Mario Alzamora
explicaba y enseñaba que el deber moral debe impulsar el
cumplimiento del deber jurídico cuando este deber se infiere
de un derecho justo, pues su lectura iba de la lectura de la
Ciudad de Dios de Agustín Aurelio de Hipona a una lectura
atenta y meditada de la Summa Teológica de santo Tomás de
Aquino. Por tal razón, al tratar del deber jurídico, consultaba
permanentemente al iusfilósofo alemán Hans Welzel y al
obispo de Turín Giuseppe Graneris en su obra “Contribución
tomista a la filosofía del derecho”.
3. LA OBLIGATORIEDAD DEL DEBER JURÍDICO.
 El deber jurídico, en su obligatoriedad, está indisolublemente asociado a
la norma jurídica. En la mayoría de autores, desde Bentham, continuando
con Austin, hasta Kelsen o Hart, y desde Recasens Siches hasta Peces
Barba o Genaro Carrió. Lo es porque existe una norma de derecho
positivo que así lo determina. Tiene que estar reconocido por una norma
que pertenezca al ordenamiento jurídico. Sin embargo, en materia de
Derechos Humanos o de Derecho Internacional Humanitario, la antigua
polémica entre el positivismo y el iusnaturalismo giró en torno a la
relación entre Derecho y Moral y, a la existencia de deberes jurídicos
anteriores al derecho positivo, basados en principios de humanidad y
controlados por la conciencia pública de la humanidad como en la
cláusula expuesta en la Conferencia de Paz de la Haya de 1899 por el ius
internacionalista Fiódor Fiodorovich de Martens.
 Sobre esta polémica en torno a los procesos de Nuremberg 1945-1946, se
refiere Carlos Santiago Nino en su Introducción al Análisis del derecho.
Capítulo I.
B) LA SANCIÓN

1. CONCEPTO DE SANCIÓN.

 La sanción es el medio que tiene el derecho para dirigir la

voluntad hacia le cumplimiento de una norma y comprende
tanto el premio como el castigo, la sanción represiva como la
preventiva. La sanción en sentido estricto es la consecuencia
del incumplimiento del deber jurídico que recae sobre el
sujeto obligado ( Mario Alzamora Valdez. Introducción a la
ciencia del derecho. Pág. 148)
2. CLASES DE SANCIONES
Claude Du Pasquier diferenciaba las sanciones en:
A. Aquellas que obligan al rebelde a hacer o cumplir
por la fuerza lo que se niega a ejecutar
B. Sanciones que restablecen en lo posible la

situación anterior
C. Sanciones penales y administrativas
3. COERCIÓN Y COACCIÓN.

 Sanción y coacción no significan lo mismo. Así la sanción es

consecuencia de la infracción de un deber jurídico. En cambio, la
coacción es una acción del Estado dirigido al cumplimiento de la
sanción. La coerción es la amenaza de sanción y se encuentra
descrita en la norma, mientras que la coacción significa contra-agere,
es decir una acción dirigida en contra de una persona, el empleo de la
fuerza para lograr la realización del orden jurídico.
 La coercibilidad es la posibilidad del empleo de la fuerza en caso de
la violación de una norma, es la amenaza de sanción. La coacción es
la aplicación de la sanción o el empleo actual de la fuerza para el
cumplimiento de un mandato jurídico. Señalando Alzamora que el
derecho es coercible por naturaleza (Ibídem. Pág.153)
4. MIGUEL REALE Y LA ASTUCIA DEL
DERECHO EN RELACIÓN A LA FUERZA.

 Para Miguel Reale, el derecho busca mantener la

convivencia social armándose de fuerza para
garantizar su cumplimiento, explicando “ la astucia
del derecho consiste en valerse del veneno de la
fuerza para impedir que ella triunfe”( Miguel
Reale. Introducción al derecho. Pág.105)
BIBLIOGRAFÍA

 Alzamora Valdez, Mario. Introducción a la ciencia del derecho. Décima

edición. EDDILI. Editorial y Distribuidora de libros. S.A. Lima. 1987.
 Broekman, Jan M. Derecho , Filosofía del Derecho y Teoría del Derecho.
Editorial Temis. S.A. Santa Fe de Bogotá. 1977.
 Bielsa, Rafael. Los conceptos jurídicos y su terminología. Ediciones
Depalma. Buenos Aires. 1961
 Del Hierro, José Luis. Introducción al derecho. Editorial Síntesis. Madrid.
1977.
 García Maynez. Diálogos Jurídicos. Editorial Porrúa.S.A.México.1991.
 Graneris, Giuseppe. Contribución tomista a la filosofía del derecho.
Eudeba. Buenos Aires. 1973
 Reale, Miguel. Introducción al Derecho. Editorial Pirámide. S.A.
Madrid.1984.
CAPÍTULO XIII: TEORÍA DE
LAS FUENTES DEL DERECHO
Capítulo XIII: TEORÍA DE LAS FUENTES DEL
DERECHO

1. DEFINICIONES ACERCA DE LAS FUENTES

DEL DERECHO
2. DOCTRINA Y TEORÍA DE LAS FUENTES
DEL DERECHO.
3. CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES DEL
IUS.
4. FUENTES MATERIALES Y FORMALES DEL
DERECHO.
5. LA DISCUSIÓN SOBRE LAS FUENTES DEL
DERECHO.
DEFINICIONES ACERCA DE LAS FUENTES
DEL DERECHO

 Se refieren a la producción del Derecho, al manantial del que

brota el derecho.
 Etimológicamente de fontis = manantial.
 Para Luis Recasens Siches las fuentes indagan:

A. Por las fuentes de validez del derecho, es decir de las normas

jurídicas, que es la voluntad del estado para Benigno Mantilla
Pineda. Filosofía del derecho: Pág.185.

B. En cierto momento histórico de un país ¿cuáles son las

instancias productoras de normas jurídicas? Se requiere
averiguar lo que dicho ordenamiento jurídico establece sobre
esto.(Benigno Mantilla Pineda. Ibídem.)
C. ¿Sobre qué fuentes será mejor establecer el
Derecho?

Se debe dar una explicación estimativa o política

según Mantilla Pineda.
DOCTRINA Y TEORÍA DE LAS FUENTES DEL
DERECHO.

 Desde los filósofos y juristas se ha planteado una

serie de teorías y doctrinas acerca de la naturaleza,
esencia y fundamento acerca de las fuentes del ius.

 El profesor de la Universidad de Antioquia-

Colombia, Dr. Benigno Mantilla Pineda expone
cinco teorías representativas:
1.-La teoría de François Gény, que fue el fundador
de la Escuela Científica del Derecho, incidiendo en
el estudio de las Instituciones del derecho privado
positivo y en las fuentes formales ubicándolas en la
técnica y no en la ciencia.

La ley escrita, la costumbre, la tradición o

jurisprudencia y autoridades o doctrina, en estricta
jerarquía, son las fuentes. (Pág. 186)
2.-La teoría de Giorgio del Vecchio, en su “Filosofía del
Derecho” revela “cómo se manifiesta de manera
preponderante la voluntad social de un pueblo” en el derecho.
(Ibídem)

Del Vecchio, de formación neokantiana, coincide con la

Escuela Científica del Derecho. Sus fuentes son la ley y la
costumbre, agrega la jurisprudencia, y en algunas
circunstancias la doctrina y los principios generales del
derecho.
3.-La tesis de Luis Recasens Siches, donde destacan: las
fuentes de validez de las normas y las fuentes reales de
producción del derecho.

En su obra “Vida humana y sociedad”, sigue a Hans Kelsen.

Alfred Verdross y Adolf Merkl, afirmando que la validez de
unas normas depende de otras normas jurídicas, siguiendo un
principio único de validez, desde la norma fundamental que se
establece en el vórtice de la pirámide kelseniana. Ejemplo: La
sentencia que encuentra su validez en ciertas leyes del Estado.
(Pág.187)
La novedad según Recasens, radica en el hecho que se ubica
como instancia de fuentes reales y no sólo formales a la
costumbre, la jurisprudencia y la ley. Así como la doctrina, en
la que incluye a la ciencia y a la filosofía del derecho como
instancias sociológicas (Pág. 188), “se penetra así en la
filosofía, por las puertas de la sociología” (Claude Du
Pasquier, Teoría General del Derecho.Lima, Imprenta
Gil,1944.Pág 68., citado Por Mantilla Pineda. Op. Cit.
Pág.184)
4.-La teoría de Francesco Carnelutti, se refiere a la
formación del derecho, afirmando que la fuente última del
derecho es siempre al sociedad.

“…la verdad es que en la sociedad nace el ordenamiento y de

igual modo el Estado” (Carnelutti, Francisco. Teoría General
del Derecho,Madrid. Editorial Revista de Derecho Privado.
1955, Pág 69, citado por Mantilla. Op.Cit. Pág. 188-189)
5.-George Gurvith y las fuentes del derecho.
Gurvitch desarrolla la teoría pluralista del derecho
siguiendo al ruso Petrasizky, que ya admitía diez
fuentes formales, al preguntársele por la positividad
del derecho. (Julio Ayasta Gonzáles. Fuentes de
derecho público y privado. Pág 15. Citado por
Mantilla. Pág. 190)
CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES DEL
DERECHO

Se clasifican en:

 FUENTES MATERIALES, REALES O

SOCIALES.
 FUENTES FORMALES O DE PRODUCCIÓN
DEL DERECHO.
 Se incluye en tercer lugar a las fuentes para el
conocimiento de la Historia del Derecho.
FUENTES MATERIALES, REALES O
SOCIALES.
Son un tema metajurídico para Mantilla Pineda, pero
al mismo tiempo de gran importancia, pues sirve para
aclarar las variaciones de los contenidos del derecho
en el espacio y en el tiempo, así como las
peculiaridades de los sistemas y mapas jurídicos
(Págs 190-191)
Fuentes materiales, reales o sociales, entre ellas: el
poder económico ,los grupos sociales, los factores
reales de poder nacional e internacional ,gremios,
sindicatos, clero, militares, universidades
,intelectuales, etc.
FUENTES FORMALES O DE PRODUCCIÓN DEL
DERECHO.

A. La Ley (legislación).
B. La costumbre.
C. Los Principios generales del Derecho (art.38 del
estatuto de la CIJ de la ONU-26-06-1945).
D. La jurisprudencia.
E. La doctrina: Una alta directriz. Otros señalan
también a la manifestación o declaración de
voluntad, contratos, testamentos, sentencias, aunque
ya están reguladas por la Ley.
LA DISCUSIÓN SOBRE LAS FUENTES DEL
DERECHO.

 En el sistema jurídico Romano-Germánico, la Ley como la

reina de las fuentes de Derecho. En el sistema Anglo-sajón,
del Common Law, su principal fuente son los precedentes
judiciales.

 La Jurisprudencia es para varios autores la fuente mas

controvertida.

 La función del juez en la creación del Derecho es muy

polémica y asume diversos modelos (ver: Jorge Imerio
Catenacci.Op.Cit.)
LA DISCUSIÓN SOBRE LAS
FUENTES DE DERECHO.

1. Modelo del Juez autómata de la ley (del siglo XVIII) donde la

sentencia, es copia exacta de la ley.

2. El modelo del juez creador que no considera al derecho un sistema

cerrado de normas positivas ,aquí el juez cumple una función
integradora de las normas jurídicas.

En 1907 Ernest Zitelmann advirtió en Alemania, la función creadora

del juez, por la existencia de las lagunas de la ley.

En Italia el profesor Vittorio Frossini en su obra interpretación de las

normas jurídicas, escribe sobre la interpretación Demiúrgica de las
normas jurídicas, es decir una interpretación creadora del derecho;
recordemos también al juez Hércules, en la obra del jurista
Norteamericano Ronald Dworkin Los derechos en serio.
LA DISCUSIÓN SOBRE LAS FUENTES DE
DERECHO.

 Para ser buen Juez, el jurista Argentino Julio C. Cueto Rúa,

recomienda lo siguiente:

A) Conocimiento del Derecho Vigente.

B) Conocimiento de la Realidad Social.
C) Autoconciencia de la Función Creadora del Juez.
D) Capacidad Expresiva.
E) Fortaleza Espiritual.
F) Sabio ejercicio de la Autoridad.
G) Realización de la Justicia.
BIBLIOGRAFIA

 Imerio Jorge Catenacci, Introducción al Derecho, Editorial

Astrea, Buenos Aires, 2001.
 Benigno Mantilla Pineda, Filosofía del Derecho, Editorial
Temis S.A., Santa Fe de Bogotá, Colombia,1996.
 Alf Ross, Sobre el derecho y la justicia, EUDEBA, Buenos
Aires, 1997 .
 Mario Alzamora Valdez, Introducción a la Ciencia del
Derecho, EDDILI, Lima,1987.
 Miguel Villoro Toranzo, Lecciones de Filosofía del Derecho,
Editorial Porrúa, S.A., Mexico,1984
Capítulo XIV: FUENTES DEL DERECHO EN EL
PERÚ.

I. LA LEY

1. Etimología.
2. Definición.
3. Elementos de la Ley.
4. Partes de la Ley.
5. Características de la Ley.
6. Principios reguladores de la jerarquía de las leyes(sentido
amplio)
7. Pirámide Kelseniana de la jerarquía de las leyes(normas).
ETIMOLOGÍA DE LA LEY:

LEY de Lege – Legere = leer de legendo = escoger

entre lo bueno y lo malo.

De Colligende = acuerdo de voluntades de los

legisladores.

De Ligare = Vincular, atar o ligar la voluntad

humana. (ver Mario Alzamora Valdez Ídem
Pág..237).
DEFINICIÓN
 Mario Alzamora Valdez, empezaba definiendo la Ley,
recurriendo a LUDWIG ENNECERUS(1843-1928), como
“Una proposición jurídica, dictada y publicada por los
Órganos competentes del Estado conforme a la Constitución”.
L. ENNECERUS - Derecho Civil – Tomo I PAG 236.(Citado
por Mario Alzamora Valdez, cit Pág. 236)
 Para Gayo La Ley es “lo que el Pueblo manda y dispone”
 Emilio Papiniano define como “Precepto común” a la Ley.
ELEMENTOS DE LA LEY

 La Norma Jurídica.
 Un órgano del Estado (legislativo principalmente)
 Dictado y publicado con la intervención del estado.
 De acuerdo o subordinada a una regla de jerarquía superior (la
constitución).

Partes de la Ley.

Comprende tres partes:

1-La condición o circunstancias para una aplicación.
2-Disposición – lo que la Ley prescribe u ordena.
3-La consecuencia o sanción en caso de incumplimiento.
 El Código en la época de la codificación de la
palabra Código proviene de Codex, derivado de
caudex, que significa tronco o tabla, en alusión a
las tablas en que se escribía la Ley. (Mario
Alzamora Valdez. Págs. 238 y 239).
CARACTERÍSTICAS DE LA LEY
a) Generalidad: Se da por la naturaleza de las cosas
no por la diferencia de las personas.
b) Igualdad: el principio democrático de la
igualdad ante la ley y ante la vida.
c) Obligatoriedad: con el respaldo coercitivo y
coactivo del estado, para hacerla inviolable.
d) Sancionadora: en caso de violación de la Ley.
 e) Elaborada, aprobada, dictada y promulgada por el Estado.
 f) Publicación: Debe ser publicada en el diario y medios
oficiales del Estado.
 g) Jerarquizadas : Pirámide Kelseniana de la jerarquía de las
leyes.
 h) Justas: El valor supremo del Derecho y de las Leyes es la
justicia.
 i) Vigencia y eficacia a partir de su validez jurídica que viene
señalada en la ley, pudiendo haber un periodo de no vigencia
a partir de su publicación conocido como vacatio legis
(vacaciones de la Ley, su no vigencia temporal).
PRINCIPIOS REGULADORES DE LA
JERARQUÍA DE LAS LEYES

 Irretroactividad de la Ley: Rige para el futuro, no al

pasado excepción de la norma mas fue favorable al
reo en materia Penal.(retroactividad de la Ley mas
benigna).
 La Constitución sobre la Ley.
 La Ley sobre el Decreto.
 El Derecho encima de la orden enseñaba Ángel La
Torre en la Universidad de Barcelona.
Principios de la Jerarquía de las leyes o normas.

 Supraordinación constitucional
 Subordinación de la Ley a la constitución.
 Subordinación de las normas de menor jerarquía a
las de mayor jerarquía.
 Control de la constitucionalidad de las leyes
-Tribunal Constitucional Austriaco Hans Kelsen
1920.
 Una ley solo se deroga por otra Ley de su misma
jerarquía (Art. I del Titulo Preliminar del Código
Civil del Perú).

 Los Tratados Internacionales de Derechos

Humanos, ratificados por el Perú con rango
constitucional.
 1.-Constitución y Tratados
Internacionales Derechos
Humanos.
2.- Leyes Orgánicas, Ley Ordinaria. Decretos legislativos.
Decreto ley, Decreto de Urgencia, Resoluciones de los
Gobiernos Regionales o Locales

3.- Decretos Supremos

4.- Resoluciones Supremas
5.- Resoluciones Ministeriales
6.- Resoluciones Vice-Ministeriales
7.- Resoluciones Directorales
8.- Resoluciones Sub-Directorales
BIBLIOGRAFIA

 Imerio Jorge Catenacci, Introducción al Derecho, Editorial

Astrea, Buenos Aires, 2001.
 Benigno Mantilla Pineda, Filosofía del Derecho, Editorial Temis
S.A. Santa Fe de Bogotá, Colombia 1996.
 Alf Ross, Sobre El Derecho y La Justicia, EUDEBA, Buenos
Aires,1997.
 Mario Alzamora Valdez – Introducción a la Ciencia del Derecho
EDDILI, Lima,1987.
 Miguel Villoro Toranzo, Lecciones de Filosofía del Derecho,
Editorial Porrúa S.A., México, 1984.
 Miguel Reale, Introducción Al Derecho, Ed. Pirámide, Madrid,
1984.
Pirámide Kelseniana de las Leyes
aplicable al Ordenamiento Peruano.
 1. La Constitución política del Perú es la ley de leyes, la
norma normarum, el principal dispositivo del control del
poder político supraordinada a las otras normas jurídicas.
 Los Tratados Internacionales sobre derechos Humanos con
rango constitucional.
 2. Leyes orgánicas. Artículo 106 de la Constitución Política
del Perú. Organizan las instituciones político-
constitucionales del estado, necesitan la aprobación de una
mayoría calificada del Congreso. Se aprueban por la mitad
más uno del número de miembros del congreso.
 Leyes ordinarias, son atribuciones del Congreso dar leyes
(art.102, inc.1) de la Constitución Política.

 Decretos Legislativos, están inspirados en las leyes

delegadas. El Congreso otorga al Poder Ejecutivo la facultad
de legislar por ley autoritativa en una determinada materia y
plazo.

 Está regulado por el art.104 de al Constitución, debido a la

crisis del parlamentarismo por las “dificultades que tiene el
parlamento para aprobar dispositivos legales con celeridad,
oportunidad y versación en alguna especialidad determinada”
(Víctor García Toma. La ley en el Perú. Elaboración,
interpretación, aplicación e integración.
Ed.Grijley.Lima.1995. Págs 36-37)
 Decretos de urgencia, según el art.118,inc.19 de la
Constitución Política del Perú se aprueban por el Consejo de
Ministros y son refrendados por el Primer Ministro cuando se
trata de asuntos de interés nacional. “Se tratan de preceptos
dictados por el presidente de al república como una medida
excepcional y válida para regular situaciones extraordinarias y
apremiantes de carácter económico y financiero”. (Víctor
García Toma. Op.Cit. Pág.40)

 No contienen materia tributaria por mandato del artículo 74 de

la Constitución Política.

 Son de carácter provisional

 Resoluciones de los gobiernos regionales y
locales, se sustentan en el art.197 de la
Constitución, con fuerza de ley. Procede ejercitar
contra ellas la acción constitucional.
 (Víctor García Toma. Op.Cit. Pág.43)
 Las ordenanzas municipales con fuerza de ley,
procede contra ellas la acción de
inconstitucionalidad.
 Los Decretos Leyes, que son las normas dictadas por el Poder
Ejecutivo cuando no funciona el Congreso. En los gobiernos de
facto como los de Luis Miguel Sánchez Cerro, al momento de la
caída de Leguía, Manuel A. Odría , Ricardo Pérez Godoy, Nicolás
Lindley López, Juan Velazco Alvarado, Francisco Morales
Bermúdez, Alberto Fujimori. También durante el gobierno
constitucional de José Luis Bustamante y Rivero (27-07-1947 al
27-10-1948) por el no funcionamiento del Congreso.

 Los D.L. continúan su vigencia al retornar a la normalidad

constitucional. También se sostienen las tesis de la nulidad y de su
revisión, derogándose los D.L. anticosntitucionales en la forma y
en el fondo. Aquellos que no contravengan la Cosntitución
conservarán su “condición de ley”
 3. Decretos Supremos, son normas del Poder Ejecutivo de
alcance general, firmados por el Presidente de la república y
sus Ministros.
 El artículo 138.8 de la Constitución Política del Perú
reglamenta las leyes. Ejemplo: Por decreto supremo, se
establecen los Estados de excepción (emergencia y de sitio)
de acuerdo a la Constitución . Entran a regir al día siguiente
de su publicación en el diario oficial, salvo disposición en
contrario del mismo Decreto Supremo.
 4. Resoluciones Supremas. Normas de alcance
particular del ejecutivo que llevan la rúbrica del
presidente y refrendados por el Ministro del sector
correspondiente.
 5. Resoluciones Ministeriales, son normas, reglas
o disposiciones de los ministros del ramo en
asuntos de su sector.
 6. Resoluciones Vice Ministeriales, referidas a los
asuntos administrativos del sector.
 7. Resoluciones Directorales, asuntos
administrativos de las distintas direcciones.
 8. Resoluciones Sub-directorales.
II. LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL
DERECHO

 La costumbre como fuente del derecho. Una práctica reiterada

y permanente de los hombres y de los pueblos, y que ellos
reconocen como derecho.
 En su estructura contiene dos elementos:

1. Un elemento objetivo: la práctica reiterada y permanente de

los hombres y de los pueblos.

2. Un elemento subjetivo: en base a la opinio juris sive

necessitatis, es decir que los pueblos consideran como derecho
esa práctica
 La costumbre está formada por el legislador anónimo
(consuetudo)
 Se pierde por desacostumbramiento (desuetudo)
 Para la escuela Histórica del Derecho la costumbre es el
fundamento del derecho y constituye su fuente más remota.
Surge del alma colectiva del pueblo (Volkgeist) espíritu del
pueblo.
 La costumbre renueva y vivifica permanente y constantemente
el derecho para evitar su anquilosamiento. (Federico Carlos
von Savigny. De la Vocación de nuestro siglo para la
legislación y la ciencia del derecho. Editorial Heliasta.
Buenos Aires.1977)
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

 Axiomas jurídicos o enunciados teóricos que señalan

rutas a los ordenamientos legales de la humanidad.
Son principios monovalentes, son verdades en las que
se funda el sistema jurídico y tienen un carácter
informador del ordenamiento jurídico. Tienen además
una función integradora en defecto de la ley y de la
costumbre.

 En ésta categoría de fuentes se ubican las de derecho

patrio (Art. VIII. T.P. del C. Civil.)
 Para Giorgio del Vecchio, su fundamento se
encuentra se encuentra en la filosofía del derecho y
en la naturaleza de las cosas.

 No confundir con los aforismos jurídicos, paremias

o brocardos jurídicos (Miguel Reale) Ejemplo : El
testimonio de un único testigo no hace la prueba.
LA JURISPRUDENCIA O LA TRADICIÓN
JUDICIAL

 Es la tradición judicial, obra de los Jueces, Salas y

Suprema Corte.

 Son resoluciones o ejecutorias, fallos o sentencias de

las salas de la Corte Suprema en sentido estricto,
reiterado y uniforme sobre asuntos semejantes o
parecidos sobre casos parecidos o semejantes. En
nuestro país la jurisprudencia sirve generalmente de
apoyo en la administración de justicia, siendo
vinculante sólo en algunos casos como en derecho
procesal constitucional.
LA DOCTRINA COMO ALTA DIRECTRIZ
DEL DERECHO Y COMO FUENTE DEL
DERECHO.

 La doctrina de los juristas, el estudio de los de los

teóricos del derecho nacional e internacional,
como alta directriz del derecho y fuente formal o
de producción del derecho, a partir de Savigny y
su comparación que remite a Portalis, cuando éste
compara a la teoría con el mar y a las leyes con
sus orillas.
BIBLIOGRAFIA

 Alzamora Valdez, Mario. Introducción a la ciencia del derecho. Décima

edición. EDDILI. Editorial y Distribuidora de libros. S.A. Lima. 1987.
 Broekman, Jan M. Derecho , Filosofía del Derecho y Teoría del Derecho.
Editorial Temis. S.A. Santa Fe de Bogotá. 1977.
 Bielsa, Rafael. Los conceptos jurídicos y su terminología. Ediciones
Depalma. Buenos Aires. 1961
 Del Hierro, José Luis. Introducción al derecho. Editorial Síntesis. Madrid.
1977.
 Reale, Miguel. Introducción al Derecho. Editorial Pirámide. S.A.
Madrid.1984.
 Savigny, Federico.. De la Vocación de nuestro siglo para la legislación y la
ciencia del derecho. Editorial Heliasta.Buenos Aires.1977.
CAPÍTULO XV :LAS NORMAS
JURÍDICAS.
Capítulo XV :Las Normas
Jurídicas.
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Puerto Rico. Todos los Derechos Reservados.

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I. Las Normas Jurídicas
1. Etimología.
2. Definición.
3. Estructuras de las normas.
4. Clasificación de las normas jurídicas.
5. Interpretación de las normas jurídicas.
6. Clases de interpretación.
Etimología
 Norma, ae,f., significa regla, ley o norma (latín),
tomado del libro: Latín Jurídico por Martha Patricia
Irigoyen y otros Edit MC Graw Hill – México
2005,Pág. 211
 Escuadras usadas por los artífices en la antigüedad ,
para ordenar piedras , maderas y otros materiales.
 Se sostiene que la palabra norma ,es menos antigua
que Ley.
Definición
 Con las enseñanzas de los grandes maestros de la
teoría del derecho ,como Hans Kelsen, Carlos Cossio,
H.L.A. Hart y Miguel Reale ,entre otros podemos
definir a las normas jurídicas, de la siguiente manera:
 Normas Jurídicas: Son proposiciones o juicios
hipotéticos, que constituyen ordenes, prescripciones o
mandatos, dados, por autoridades competentes,
respaldados por el sistema institucional del estado
coercitivo y coactivo, para realizar el valor supremo
del derecho que es la justicia.
 Las normas jurídicas, regulan las conductas
sociales y organizan la sociedad.

 Son proposiciones o juicios hipotéticos del deber,

que contienen ordenes o mandatos de las
autoridades competentes, respaldadas
coercitivamente, por el sistema coactivo del estado
para realizar el valor de la justicia.
 El derecho se expresa en normas que para el jurista Miguel
Reale tienen una naturaleza tridimensional en su deber ser
histórico. Como señaló Joseph Kunz, debemos estudiar las
normas jurídicas, con criterio analítico, histórico –
sociológico y axiológico.

 Las normas jurídicas se formalizan en leyes, promulgadas

por el estado. Como normas sociales, constituyen categorías
de orden, no se cumplen necesariamente como las leyes de la
física ni son de imposible cumplimiento sino que tienen un
fundamento axiológico y corresponde al deber ser como
objetos culturales en una concepción tridimensional del
derecho, tal como lo señala Gregorio Robles.
Estructuras de las normas jurídicas
 Las normas jurídicas, como objetos culturales del
deber ser, tienen una naturaleza tridimensional, de
norma, valor y hecho, con una estructura o paradigma
lógico de las normas jurídicas, integradas:
a) con un supuesto, hecho o condición hipotética.

b) un enlace o vinculo jurídico ,que no aparece

expresamente en la norma, pero se deduce como
operador deóntico que liga al supuesto(s) con su
consecuencia, podemos decir que se deduce o infiere
de su fundamento axiológico.
 c) La consecuencia, o el lógico resultado de la
verificación en la práctica o en la experiencia
jurídica, del supuesto, hecho o condición
hipotética.

 Se formaliza de la siguiente manera, como

paradigma lógico de las normas jurídicas:
 S ---------> C
( se lee S debe ser C )

S = Supuesto
----> = Vínculo jurídico
(deber ser)
C = Consecuencia
Ejemplos:
 el que mata sufrirá prisión
 el que abandona injustificadamente el hogar
conyugal, constituye causal de divorcio.
 el que roba y mata sufrirá prisión y pagará
además una reparación civil.
 el no pasar alimentos a los hijos constituye
delito de omisión a los deberes de asistencia
familiar.
 El supuesto puede ser simple o complejo, según se
integre por una o mas condiciones, hechos o
supuestos hipotéticos.

 La consecuencia, puede ser simple o compleja,

dependiendo si es una o mas la lógica consecuencia,
al verificarse el hecho, supuesto o condición
hipotética, en la realidad o en la experiencia jurídica
en el sentido de Luis Diez Picazo.
Clasificación de las normas jurídicas
 En las clases el profesor Dr. Mario Alzamora
Valdez clasificaba las normas jurídicas, teniendo
en cuenta :
a) Su origen:

 Normas de origen consuetudinario.

 Normas de origen jurisprudencial.
 Normas de origen legislativo.
b) Por su Naturaleza (clasificación de Celso).

 Normas Imperativas (imperattor).

 Normas prohibitivas (vetare).
 Normas permisivas (permittere).
 Normas punitivas (punire).
c) En relación a la sanción:

 Normas Perfectas (Perfectae)

 Normas mas que perfectas (plus cuam
perfectae)
 Normas menos que perfectas (minus cuam
perfectae)
 Normas imperfectas (imperfectae)
d) En relación a la disposición de las normas:

 Normas Taxativas.
 Normas Dispositivas.
e) A su materia: constitucionales, civiles, penales,
administrativas, procesales, nacionales e internacionales.

f) Otras clasificaciones: Marco Gerardo Monroy Cabra, Imerio

Jorge Catenacci, Enrique Aftalión, HLA HART, entre otros,
quienes hacen otras clasificaciones, que se pueden agregar a
las anteriores, y que mas que diferencias IN RE, constituyen
diferentes apreciaciones teóricas y lógico jurídicas de la
apreciación de las normas del derecho en su sistemática y en
su técnica.
Interpretación de las Normas Jurídicas

 El doctor Mario Alzamora Valdez, explicaba en clase que

interpretar las normas jurídicas significa preguntarse o indagar
por el verdadero alcance o sentido de las normas jurídicas,
para lo cual el hermeneuta o intérprete debe seguir el camino
inverso al del legislador y así aplicar las leyes con justicia y
corrección, de manera racional y razonable, contribuyendo a
desarrollar el derecho y la argumentación jurídica.
A. Camino del Legislador.-
1) Ocasión de la Ley ( OCCASIO LEGIS)
2) Mentalidad del Legislador. (MENS
LEGISLATORE).
3) Espíritu de la Ley. (RATIO LEGIS).
4) Texto de la Ley. (LEX).
B. Camino que sigue el interprete de las normas
jurídicas, para buscar su verdadero alcance o
sentido, con la finalidad de aplicar las normas
con justicia y de manera correcta.
1. Parte del texto de la Ley.
2. Busca la mentalidad del legislador.
3. Determina la razón de la ley o el espíritu de la Ley.
4. Ubica la ocasión histórica de la Ley, para Miguel
Reale, su deber ser histórico.
 Para Carl Friedrich = El Derecho es historia
congelada.

 Luis Recasens Siches expresaba que “El Derecho

es vida Humana objetivada en normas”.

 “La norma es un pedazo de vida humana

objetivada.”
Clases de interpretación.
 La clasificación clásica en la Teoría del Derecho las
divide fundamentalmente en tres tipos:
a) Interpretación autentica de las normas o legislativa.
b) Interpretación judicial de las normas.
c) Interpretación doctrinaria de las normas.
Tenemos en cuenta en la interpretación doctrinaria, la
clasificación de Federico Carlos Von Savigny, seguida por
el maestro Mario Alzamora Valdez, junto a la
interpretación dogmática y teleológica de Rudolf Von
Ihering, así como la interpretación demiúrgica o creadora
de las normas jurídicas de Vittorio Frossini.
BIBLIOGRAFÍA
 Alzamora Valdez, Mario. Introducción a la ciencia del derecho.
EDDILI. Editora y distribuidora de libros S.A. Lima.1987.
 Robles, Gregorio. Las Reglas del Derecho y las Reglas de los
Juegos. Ensayo de teoría analítica del derecho. Editorial
Universidad Nacional Autónoma de México. México. 1988.
 Legaz y Lacambra, Luis. Filosofía del Derecho. Bosch Casa
editorial S.A. Barcelona. 1979.
 Calsamiglia, Albert. Kelsen y la crisis de la ciencia jurídica.
Editorial Ariel. Barcelona. 1978.
 Stammler, Rudolf. La génesis del Derecho, (traducción de
Wenceslao Roces). ARA editores E.I.R.L . Lima. 2005.Décima
edición. EDDILI
CAP XVI LAS NORMAS JURÍDICAS
(Continuación)

1. Norma y ley.
2. Máximo Pacheco Gómez. La teoría del derecho y
las normas jurídicas.
3. Emilio Betti y su crítica a la unilateralidad de las
diversas tendencias interpretativas.
4. Su defensa del momento teleológico de la
interpretación de la ley.
5. Hermenéutica jurídica.
6. Concepciones sobre el objeto de la interpretación
jurídica.
7. Clases de interpretación :
a. Interpretación autentica o legislativa.
b. Interpretación judicial.
c. Interpretación doctrinaria.
d. Métodos.
e. Literal o Gramatical.
f. Lógico.
g. Sistemático.
h. Histórico.
i. Teleológico
NORMA Y LEY
 “La norma Jurídica, como concepto, es una
creación reciente. Los filósofos de la antigüedad,
como Sócrates, Platón o Aristóteles, solo se
refirieron a la ley”.

 “Este concepto se conservó en la patrística y en la

escolástica, y pasó posteriormente al positivismo”.
(Máximo Pacheco Gómez – Teoría del derecho.
Pág. 49.)
Máximo Pacheco Gómez. La teoría del derecho y
las normas jurídicas.
 Una excelente descripción y distinción entre las normas y la
ley nos indica enseguida el maestro chileno:

“Los conceptos norma y ley no son sinónimos, existen entre

ellos claras diferencias.

a) El concepto de norma tiene una mayor extensión y

amplitud que el de ley, ya que esta es solo una de las muchas
formas en que puede manifestarse aquellas son también
formas de expresión de la norma jurídica:
 La costumbre, la sentencia de los tribunales, etc.

 En la norma predomina el elemento formal, en

cambio, en la ley, el material. La norma como
concepto que es, puede existir por si sola, la ley
en tanto, necesita de legislador, promulgación y
vigencia.(Máximo Pacheco Gómez Pág.49).
 En su investigación sobre teoría del derecho el
Iusfilósofo chileno escribe:
“La teoría de la norma jurídica es un aporte del
pensamiento contemporáneo y, en especial de los
juristas Karl Binding, Augusto Thon, Ernesto
Zitelmann, Jorge Rouguin, León Duguit, Giorgio
del Vecchio, Hans Kelsen, Carlos Cossio y otros”.
(Ídem – Pág.49).
 Máximo Pacheco Gómez, tiene como concepto de
la Norma Jurídica:
“… es una norma de conducta exterior bilateral,
imperativa y coercitiva que regula las acciones de
los hombres con el fin de establecer un
ordenamiento justo de la convivencia humana.”
(ídem – Pág.50).
Emilio Betti y su crítica a la unilateralidad
de las diversas tendencias interpretativas.

 En el capitulo XI de su libro Betti nos dice:

Interpretación de la ley. sentido de la Ley: critica
del dogma de la “voluntad” legislativa. contenido
normativo y Ratio Iuris. Unilateralidad de las
diversas tendencias interpretativas. (Pág.239).
 Emilio Betti revolucionó la teoría de la
interpretación de las normas jurídicas,
teniéndolas como líneas o tendencias que los
jueces y abogados debemos interpretar mas allá
del positivismo negativista, criticando a las
diversas teorías del derecho y al unilateralismo
de las diversas interpretaciones de las normas,
sosteniendo una interpretación integral, con lo
que hoy se conoce como la teoría de la
argumentación jurídica.
Su defensa del momento teleológico de la
interpretación de la ley.
 Momento lógico y momento Teleológico en la interpretación
de la ley. Fundamento de la valoración comparativa de los
intereses.

 Critica del Prejuicio logicista contra el momento teleológico

y del aforismo. “In Claris Non fit interpretatio” Pág.256.

 En cada momento las normas deben ser interpretadas,

buscando una valoración comparativa de los intereses en
pugna, criticando los prejuicios lógicos en contra de buscar el
fin en el Derecho y en las Normas Jurídicas, el momento
Teleológico, lo mismo al interpretar los actos jurídicos.
Interpretación de las normas jurídicas
 La ley- dice Josserand- está destinada a ser
aplicada y por lo tanto debe interpretarse. El
Legislador no puede preveer todos los casos.

 La vida como lo señala un jurista “es mas

ingeniosa que el legislador y que el mejor de los
juristas”. (Marco G. Monroy Cabra. Introducción
al Derecho. Undécima edición. Editorial Temis
S.A., Santa Fe de Bogotá – Colombia 1998, Pág.
273).
 Para Carlos Cossio, las normas no se interpretan, se
“inteligen”, (Marco G. Monroy C.- ídem – Pág.
274).
Hermenéutica jurídica

 La teoría general de la interpretación de las normas

jurídicas, se llama hermenéutica jurídica. (Monroy
Marco G Cabra – ob.cit. Pág. 274).
Concepciones sobre el objeto de la interpretación
jurídica.

 Imerio Jorge Catenacci, ha llegado a la conclusión

que existen dos concepciones diferentes sobre el
objeto de la interpretación jurídica, que son:
a) Teoría Cognitiva – la interpretación es un acto
de intelección – partidario, el jurista Carlos
Cossio.
b) Teoría prescriptiva – la interpretación jamás es
una actividad cognoscitiva, sino prescriptiva o
estipulativa, no es un acto de intelección sino de
decisión”.
Clases de interpretación
 Mario Alzamora en clase sintetizo en 3 grandes líneas la
interpretación del derecho o de las normas jurídicas.

a) Interpretación autentica o legislativa, efectuada

por el mismo órgano que la dicto, mediante leyes
interpretativas.

El congreso ordinario no tiene facultad para interpretar

normas constitucionales, de manera auténtica, como se
dicto la ley de reelección del gobierno1990-2000.
 Podía hacerlo un congreso constituyente o una
asamblea nacional constituyente.

b) Interpretación Judicial. Los jueces no son

legisladores, pero deben interpretar las normas, en
base a la razón y racionalidad jurídica, a su
experiencia y a su sentido de justicia, no deben seguir
el paradigma de autómatas de la ley, deben
interpretarla creadoramente, al servicio de la justicia,
la equidad en una interpretación Demiúrgica de las
normas jurídicas. (Vittorio Frossini)
 Para Aristóteles el juez debe ser la Justicia
animada. Los jueces deben tener una ética superior
sin perdida del hogar ético .

Revisar la obra del jurista Italiano Piero

Calamandrei en su “Elogio a los jueces escrito por
un Abogado”.
 Los métodos en la interpretación de Savigny, se
subdividen en:
a) interpretación literal o gramatical: amplia,
estricta y restringida.
b) interpretación lógica.
c) Interpretación doctrinaria de las normas
jurídicas. La clasificación doctrinaria y sus métodos
principales, la tomamos de Mario Alzamora Valdez de
la obra F.C. Von Savigny, sistema de Derecho
Romano actual.
 Es bueno advertir que la interpretación gramatical debe
hacerse conjuntamente con la lógica, ya que no se puede
separar la expresión del pensamiento. (Marco G. Monroy
Cabra – Introducción al Derecho – Pág. 276) aseveración del
jurista colombiano que corresponde a una mejor
interpretación de las normas jurídicas desde la perspectiva
integral del derecho que debe ser cognitiva y prescriptiva, se
interpreta la norma con la razón dialéctica y la experiencia,
para su mejor, correcta y justa aplicación.
 El método lógico es proporcionado por la ciencia
de la lógica jurídica o Deóntica, apoyada en la
lógica proposicional, como en su momento la
sostuvo el Iusfilósofo mexicano Eduardo García
Maynes ,estudiando la lógica interna y la lógica
externa de las normas jurídicas.
 El método sistemático, integrando el
ordenamiento jurídico ,en el sistema jurídico, no se
deben interpretar las normas de manera aislada,
sino a la luz de la constitución política del Estado y
los tratados internacionales de Derechos Humanos.

 El paradigma de Federico Carlos Von Savigny se

completa con la interpretación finalista o
teleológica de Rudolf Von Ihering.
 “Por ende, la interpretación no solo es una
operación lógica, sino también axiológica y
teleológica”. (Víctor García Toma. La Ley en el
Perú . Técnica de elaboración, interpretación,
aplicación e integración. Editora jurídica Grijley
E.I.R.L. Lima. 1995,Pág. 119.)
 El método histórico, busca determinar dentro de la
tridimensionalidad del derecho su deber ser
histórico, en este caso de las normas jurídicas, en
su occasio legis, partiendo del concepto del
Iusfilósofo Carl Friedrich, quien escribía en su
introducción a la filosofía del Derecho que: “El
derecho es historia congelada”.
Bibliografía
 Betti, Emilio. Interpretación de la Ley y de los actos jurídicos,
traducción y prólogo por José Luis de los Mozos. Editorial
Revista de Derecho privado. Editoriales de Derecho Reunidas,
Madrid 1975.
 García Toma, Víctor. La Ley en el Perú . Técnica de
elaboración, interpretación, aplicación e integración. Editora
jurídica Grijley E.I.R.L. Lima. 1995.
 Monroy Cabra, Marco Gerardo. Introducción al derecho. Ed.
Themis. Santa Fe de Bogotá. 1998.
 Pacheco Gómez, Máximo. Teoría del derecho. Cuarta edición.
Editorial Jurídica de Chile, Santiago – Chile 1990.
CAP XVII: LA INTEGRACIÓN
NORMATIVA
CAP XVII: LA INTEGRACIÓN NORMATIVA

1. EL TEMA DE LA INTEGRACIÓN DE LA NORMA.

2. LA PLENITUD HERMÉTICA DEL DERECHO.
3. LAGUNAS DEL DERECHO Y LAGUNAS DE LA LEY.
4. LOS PROCEDIMIENTOS DE INTEGRACIÓN
NORMATIVA.
5. LA ANALOGÍA.
6. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.
7. LA EQUIDAD.
8. LA COSTUMBRE Y LA INTEGRACIÓN Y LA
INTEGRACIÓN NORMATIVA.
1.EL TEMA DE LA INTEGRACIÓN DE LA
NORMA

 El tema de la integración de la norma jurídica es,

junto al de su interpretación y aplicación, básico en la
sistemática y técnica del derecho.

 Advertido por Aristóteles en su Cáp. X del Libro V de

la “Ética a Nicómaco”, donde llama a suplir la
generalidad de la ley con la aequitas (equidad)

 Desde Cicerón (106-43 a.C.) a Gaio (II d.C.) llaman a

integrar las normas con la ratio naturalis y la
equidad.
2. LA PLENITUD HERMÉTICA DEL DERECHO

 La plenitud hermética del Derecho es la plenitud del

ordenamiento jurídico, advertido ya por Ernesto Zitelmann y
por Bergbohm, para quienes el derecho es un sistema plenario.

 Para Carlos Cossio (1903-1987) nacido en Tucumán-

Argentina tiene una plenitud hermética por contener en su
unidad plenaria que para Zittelmann constituye su “unidad
lógica”, planteando respuestas a los problemas que
cotidianamente plantea la realidad o la experiencia jurídica.
 La ley tiene lagunas (lagunas legis)pero el
derecho, como ciencia jurídica, en su teoría, que
para el sistema jurídico romano germánico abarca
mas de 27 siglos, el derecho no tiene espacios
vacíos, lagunas, deficiencias o vacíos, estos se
encuentran en los espacios no regulados por la ley,
son las lagunas de la ley, o están en la naturaleza de
las cosas pero no están en el Derecho.
 Don Ángel la Torre en su “Introducción al
derecho”, criticaba a la concepción de la plenitud
hermética del derecho, como una pretensión
positivista.

 La idea de plenitud hermética hace referencia en la

mitología griega a Hermes, fundamento e
inspirador de lo cerrado hermético, y de la
hermenéutica en alusión a un sistema cerrado,
pleno, total sin lagunas, deficiencias o defectos.
3. LAGUNAS DEL DERECHO Y LAGUNAS DE LA LEY.

 En la obra de Ernesto Zitelmann como en Mario

Alzamora Valdez encontramos que el derecho no
tiene lagunas, ni deficiencias o vacíos, tampoco
lagunas axiológicas o deónticas, por ser cubiertas
con los valores, los fines, y por la fe en el Derecho
como tituló así, una hermosa obra Sebastián Soler,
ilustre penalista Argentino, del siglo XX.
 Carlos Santiago Nino, escribe sobre las lagunas
axiológicas en las leyes, cuando omiten normas o
regulan ciertos valores fundamentales, estudiados
por la axiología o axiosofía jurídica.

 Las lagunas de la ley, son lagunas normativas,

atribuibles a la generalidad de la ley, a los cambios
en la realidad, a la complejidad y superioridad de la
vida sobre la teoría, enseñadas ya por
ARISTÓTELES.
 Las lagunas de la ley son lagunas normativas, atribuibles a
la generalidad de la ley, a los cambios en la realidad, a la
complejidad y superioridad de la vida sobre la teoría,
enseñadas ya por Aristóteles en su “Ética a Nicómaco”
como en la frase de Goethe en “Fausto”: “Gris es la teoría,
pero el árbol de la vida es eternamente verde”.

 Estas lagunas se encuentran en todos los códigos del

Mundo, deben ser completados por la ciencia del Derecho,
mediante los métodos o procedimientos creados por la
ciencia jurídica, los juristas y la práctica judicial.
4.LOS PROCEDIMIENTOS DE INTEGRACIÓN
NORMATIVA

 Son los métodos o procedimientos de integración de la norma

jurídica, creados por la ciencia jurídica, para superar las
lagunas de la ley, sus vacíos, deficiencias o defectos. Su
objetivo es superarlos, completarlos o corregirlos, junto al
proceso de interpretación de las normas, para su más correcta,
completa y justa aplicación al caso concreto y a la experiencia
jurídica y de la condición humana orientados por la
afirmación de Luis Legaz y Lacambra de buscar: “la
soberanía de la ley, la igualdad ante ella y la separación de
poderes”.
 Los procedimientos de integración normativa son:
a) La analogía
b) Los principios generales del derecho.
c) La equidad.

 Otros autores consideran a la costumbre como

método de integración normativa.
5. LA ANALOGÍA

 “ Es el enlace directo entre dos casos por una relación

de semejanza, otros de manera indirecta por identidad
de razón, del caso regulado y del caso no regulado”.

 No confundir, con la interpretación extensiva de las

normas jurídicas donde el caso ha sido previsto, pero
no expresado en la descripción normativa, y que forma
parte de la interpretación literal de las normas.
 Para Aristóteles, es un razonamiento que va de lo
particular, a lo particular coordinado. (Mario
Alzamora Valdez. Introducción a la ciencia del
Derecho. Eddili.1987.Pág. 277)

 La Analogía es inaplicable en materia penal (Art.

III del Título Preliminar del Código Penal). Se
prohíbe la aplicación de la ley penal por analogía.
6. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL
DERECHO.
 Los principios generales del Derecho, además de
ser fuente del Derecho, e informadora de los
sistemas y ordenamientos jurídicos, son un
procedimiento y método de integración normativa,
en la doctrina y en la legislación.

 Los principios Generales del Derecho “son

aquellas reglas que la razón Humana deduce de la
naturaleza de las cosas y de sus mutuas
relaciones” (Precenutti: Citado por Alzamora.
Pág.,.278)
 Expresa que todo derecho positivo encuentra su
complemento de Unidad y Universalidad en el
Derecho Natural. (Ibídem), y que los Principios
Generales del Derecho son verdades juicios
morales, basadas en la noción que el hombre es
persona jurídica, expresada por Luis Legaz y
Lacambra. (Op. Cit.Pág.279).
 Giorgio del Vecchio, en su obra “Los Principios
Generales del Derecho” citando a Cicerón, encuentra la
esencia y naturaleza de los principios generales del
derecho en la Filosofía del Derecho, en el Derecho
Natural.

 “No es en la Ley de las XII Tablas, ni en los edictos del

Pretor, donde se encuentra el espíritu de la Ley, sino en
la íntima filosofía, de donde debe obtenerse la disciplina
del Derecho” (Mario Alzamora Valdez. Ibídem).
 El art. VIII, del Título Preliminar del Código Civil,
establece que los principios generales del Derecho,
constituyen el principal procedimiento o método de
integración normativa, al que se debe recurrir el
juez, para administrar justicia ante lagunas, vacíos
o deficiencias de la Ley.
 La Equidad .- en los griegos la aequitas y en los
romanos la lex aequo et bono, si es equitativo es
bueno, es la aplicación de la ley a la medida del
caso concreto, es la justicia del caso concreto, es el
mayor atributo de la ciencia y arte del Derecho en
Celso : Ius est ars bono et aequi.
 La justicia es equidad en John Rawls (1971)
 En Aristóteles, la ley mas perfecta es muy general y al
aplicarse al caso particular o concreto requiere de la
equidad.

 “La Ley no debe aplicarse con la rigidez del lecho de

Procusto, sino que debe ser flexible como la espada de
Lesbos”. (Aristóteles)

 La equidad es la justicia del caso concreto, que debe

adecuarse al hecho particular, a la medida del ser humano.
7. LA COSTUMBRE Y LA INTEGRACIÓN
NORMATIVA

 La costumbre como practica reiterada y uniforme,

fundada en la opinio iuris, es fuente del derecho, y
por su flexibilidad es método de integración
normativa, al que se debe recurrir el juez, para
administrar justicia ante las lagunas, vacíos o
deficiencias de la ley.
Bibliografía

 Betti,Emilio. Interpretación de la ley y de los actos jurídicos. Traducción y

prólogo de José Luis de los Mozos. Editorial Revista de Derecho Privado.
Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid 1975.
 García Toma, Víctor. La Ley en el Perú. Técnica de elaboración,
interpretación, aplicación e integración. Editora jurídica Grijley E.I.R.L.
Lima. 1995.
 Legaz y Lacambra, Luis. Filosofía del derecho. Bosch Casa Editorial.
Barcelona.1979.
 Monroy Cabra, Marco Gerardo. Introducción al derecho. Ed. Themis.
Santa Fe de Bogota. 1998.
 Pacheco Gómez, Máximo. Teoría del derecho. Cuarta edición. Editorial
Jurídica de Chile, Santiago – Chile 1990.
 Savigny, Kirchmann, Zitelmann, Kantorowicz. La ciencia del derecho.
Editorial Losada. Buenos Aires.1949.
CAPÍTULO XVIII: VIGENCIA Y APLICACIÓN
DE LAS NORMAS JURÍDICAS EN EL
ESPACIO Y TIEMPO
Capítulo XVIII: Vigencia y Aplicación de las
Normas Jurídicas en el Espacio y Tiempo

1. El problema de la vigencia y aplicación jurídicas en el

espacio o territorio y en relación al tiempo.
2. La vigencia y aplicación de las normas jurídicas en relación
al espacio y territorio del estado.
3. La vigencia y aplicación de la ley extranjera en los casos
del derecho internacional privado.
4. Vigencia y aplicación de las normas jurídicas fuera del
espacio o territorio del Estado, en los casos de extradición
de requisitoriados a nivel internacional
5. Vigencia y aplicación de las normas jurídicas en relación al
tiempo.
6. Tesis que explican la vigencia y aplicación de las normas
jurídicas en relación al tiempo.
El problema de la vigencia y aplicación en el espacio o
territorio y en relación al tiempo de las normas.
 Las normas jurídicas luego de su interpretación e
integración plantean el problema de su vigencia y
aplicación en relación al territorio que corresponde
al ejercicio de la soberanía del Estado y los casos
excepcionales en materia civil en los problemas
correspondientes a los conflictos de leyes o
colisión de leyes que se presentan cuando las
personas o sus bienes se encuentran en un
territorio diferente al de sus nacionalidad para
resolver el problema de cual debe ser la norma
aplicable, si la norma nacional o la norma
extranjera.
 Se desarrolla como regla de la seguridad jurídica el
principio de irretroactividad en la vigencia y
aplicación de las normas en relación al tiempo.

 Vigencia y aplicación de las normas jurídicas fuera

del espacio o territorio del Estado, en los casos de
extradición de requisitoriados a nivel internacional
 En materia penal, en los casos de extradición de
personas solicitadas o requisitoriadas por la
administración de justicia de los Estados, se
plantea como excepción al principio de vigencia y
aplicación de la norma nacional o de la ley penal
del Estado fundamentados en su soberanía.
 Por un principio de justicia la vigencia y aplicación
de las normas jurídicas se realiza de forma
retroactiva o ultraactiva cuando es mas beneficiosa
para el procesado imputado o reo (materia penal).
La vigencia y aplicación de las normas jurídicas
en relación al espacio y territorio del estado.
 Las normas jurídicas se aplican dentro del ámbito de la
soberanía estatal, que comprende la supremacía territorial en
base al derecho que tiene cada estado para darse sus propias
normas y leyes y poder aplicarlas dentro de los límites de su
territorio que comprende el territorio, el espacio aéreo y su
espacio marítimo, que para nuestro país comprende un
dominio marítimo de 200 millas.
 La soberanía viene de superanus que significa el
sumo poder del soberano para darse leyes y
aplicarlas en su territorio en base al principio de la
summa potestas, como la expuso en 1576 el
francés Jean Bodin en su obra “Los seis libros de la
República”.
 Sin embargo con las migraciones y las relaciones entre reinos
o estados, aparece de manera consuetudinaria en la antigüedad
como en el Egipto de los faraones, el derecho internacional
privado cuando colisionan o chocan las leyes o normas del
estado de la persona con las normas del territorio extranjero,
donde se encuentran las personas o están situados sus bienes
surgiendo el derecho internacional privado para resolver estos
conflictos de leyes.
 En materia penal hay una excepción a la aplicación de la ley
nacional con exclusividad dentro del ámbito territorial para los
casos de extradición de prófugos o requisitoriados
internacionales por la justicia de los estados de la comunidad
internacional extendiéndose la aplicación de la ley penal mas
allá de las fronteras estatales, como viene ocurriendo desde la
antigüedad cuando el faraón Ramses II y el rey de los Hititas
Hattushili III entre los años 1272 a 1276 acordaron un tratado
de extradición de esclavos fugitivos, una replica de este
tratado en escritura jeroglífica fue colocado en el templo de
Amón–Ra en Karnak.
La vigencia y aplicación de la ley extranjera en
los casos del derecho internacional privado.

 Las normas jurídicas solo se aplican dentro de la

soberanía territorial del estado limitado por sus
fronteras pero como excepción en materia civil y
comercial se puede aplicar la ley extranjera en los
casos previstos por el derecho internacional privado
así los actos jurídicos se rigen por la ley del lugar
de su celebración (locus regis actum) y los bienes
se rigen por la ley del lugar donde se encuentran
situados (lex rei sitae).
 El derecho internacional privado es la disciplina del derecho
que se ocupa de resolver los conflictos o colisión de leyes
(choque de leyes) que se presentan cuando las personas o sus
bienes se encuentran o están situados en un territorio
extranjero surgiendo el problema de cual debe ser el derecho
aplicable, si la ley nacional o la ley extranjera, para determinar
el estado y la capacidad civil de las personas y el régimen
aplicable a la situación de sus bienes cuando se encuentran en
el extranjero.
 Entre las fuentes del derecho internacional privado tenemos
los convenios o tratados internacionales, la costumbre y la
ley de los estados, así en el Perú las disposiciones sobre
Derecho Internacional Privado se encuentran reguladas en el
Libro X del Código Civil vigente desde 1984 en cuatro
títulos, incluyendo el reconocimiento y aplicación de las
sentencias extranjeras en el Perú (exequatur) y en los
tratados internacionales que sobre la materia a firmado y
ratificado el estado peruano.
Vigencia y aplicación de las normas
jurídicas fuera del espacio o territorio
del Estado, en los casos de extradición
de requisitoriados a nivel internacional.
 La ley penal es monopolio del Estado en base al
principio del ius puniendi, que es el derecho de
sancionar que tiene el estado, cuando se paso
históricamente de la venganza de sangre o de clan
a la pena pública (vindicta pública).
 Esta aplicación territorial de las normas penales se
fundamenta en el principio de soberanía del estado,
sin embargo la ley penal puede tener vigencia de
aplicación mas allá de las fronteras estatales para
extraditar a las personas que han cometido delitos
por los cuales se los puede solicitar como
requisitoriados a nivel internacional en base a
tratados o convenios internacionales o al principio
de la reciprocidad entre los estados, constituyendo
una excepción a la regla de la aplicación de la ley
penal solo dentro del territorio del estado.
 La extradición se rige por el derecho internacional
público, los derechos humanos, el derecho
constitucional así como el derecho penal y procesal
penal.
Vigencia y aplicación de las normas
jurídicas en relación al tiempo.
 Carlos Cossio, el gran jurista de Tucumán, expresaba en relación
al tiempo, que para nosotros existe un tiempo cronológico y un
tiempo existencial y Jorge Luis Borges en su “Historia de la
eternidad” citaba a Platón: “quien en el Timeo expresaba que
“el tiempo no es si no la imagen física de la eternidad”.

 Las normas jurídicas en relación al tiempo se rigen por el

principio o regla de la irretroactividad de las normas jurídicas en
su vigencia y aplicación.
 Según este principio las normas jurídicas rigen luego de su
promulgación y publicación al día siguiente, o cuando la norma
indique o prescriba su entrada en vigencia, en algunos casos
pueden postergar el tiempo de entrada en vigencia y aplicación
para su mejor conocimiento y aplicación, plazo que se conoce
como vacatio legis.

 Se reconoce como excepción al principio o regla de

irretroactividad el principio o regla de la retroactividad y de la
ultraactividad de las normas o leyes mas benignas en materia
penal, es decir aquellas normas que son mas beneficiosas para
el reo.
 Mario Alzamora Valdez nos decía en clase que en
el principio de irretroactividad de las normas se
fundamenta en el principio de seguridad jurídica y
en el principio de retroactividad y de ultraactividad
de la ley mas benigna se fundamenta en el principio
de justicia y en las teorías del garantismo penal.
Tesis que explican la vigencia y aplicación
de las normas jurídicas en relación al tiempo.
 Diversas teorías han venido explicando el problema de la
vigencia y aplicación de las normas jurídicas en relación al
tiempo:

a) Teoría de los derechos adquiridos

b) La tesis de los hechos cumplidos
c) La tesis de la situaciones jurídicas.
d) La tesis de la Retroactividad y de la Ultraactividad de la ley
mas benigna en la vigencia y aplicación de las normas
jurídicas.
a) Teoría de los derechos adquiridos

 Esta teoría explica que las normas de vigencia posterior en el

tiempo no pueden violar o vulnerar los derechos
conquistados y reconocidos a una persona violando el
principio de irretroactividad de las normas.

 Víctor García Toma explica que el origen de esta teoría surge

de “la regla expuesta por Teodosio II, que estableció que la
ley debía aplicarse solo a los hechos futuros (nepotia
futura),pero jamás a los hechos pasados (facta practaria), ni
a los hechos en curso de constitución (negativas pendecti)”
(Víctor García Toma. La Ley en el Perú. Pág. 179).
 Esta teoría denominada clásica fue cuestionada por León
Duguit en Francia expresando que los derechos se tienen o no
se tienen.

 Esta tesis de los derechos adquiridos es defendida por los

trabajadores en defensa del derecho al trabajo y a la seguridad
social, pero los abogados y juristas neoliberales se han
opuesto a esta doctrina clásica defendida como derecho social
por los humanistas y defensores de los derechos humanos.
b) La tesis de los hechos cumplidos

 Fue concebida originariamente en Alemania por

Scheurl y sostenida por Bernard Windscheid, y por
Francesco Ferrara en Italia. Esta tesis se
fundamenta en el principio que “los hechos
cumplidos durante la vigencia de la antigua ley se
rigen por ésta; los cumplidos después de su
promulgación, por la nueva” (Mario Alzamora
Valdez. Op. Cit. Pág.283).
c) La tesis de la situaciones jurídicas.
 “ El tratadista Julián Bonnecase propuso sustituir la noción
de derecho adquirido por la de situación jurídica concreta”
(Víctor García Toma obra cit Pág.185 y 186.) según Paul
Roubier las “situaciones jurídicas" tienen un curso temporal,
se desenvuelven a manera de un proceso. De aquí que la
nueva ley, dictada en un momento dado pueda referirse a
etapas anteriores de la situación jurídica, en cuyo caso su
aplicación es retroactiva, o a etapas posteriores, para los
cuales no lo es. En cuanto a los efectos, si la nueva ley
incide en los cumplidos es retroactiva; si en los posteriores
no es retroactiva, se refiere solo a “efectos inmediatos”
(Mario Alzamora Valdez obra cit. Pág. 284).
d) La tesis de la Retroactividad y de la
Ultraactividad de la ley mas benigna en la
vigencia y aplicación de las normas jurídicas.
 Estas tesis se originaron en el derecho penal liberal y
democrático dentro de las concepciones del garantismo
penal basadas en un principio de justicia que propugna que
se deben aplicar con efecto retroactivo las normas mas
benignas o beneficiosas en materia penal para el reo o la
persona que se encuentra procesada. “las normas jurídicas
son objetos culturales que encarnan valores. las nuevas
normas expresan nuevas valoraciones jurídicas , las
antiguas normas, valoraciones ya superadas. (Mario
Alzamora Valdez. Op. Cit. Pág. 285).
 Tanto la retroactividad como la ultraactividad mas
benigna- señalaba Mario Alzamora Valdez en clase-
se fundamenta dentro de un Estado de derecho que
en materia penal debe buscar la realización de la
justicia con equidad dentro de un debido proceso y
buscando en todo momento la protección de los
derechos humanos.
Bibliografía
 Aftalion, Enrique R. , Vilanova, José. Introducción al derecho.
Segunda edición-reimpresión. Abeledo-Perrot. Bogotá.1994.
 Betti, Emilio. Interpretación de la ley y de los actos jurídicos.
Traducción y prólogo de José Luis de los Mozos. Editorial Revista
de Derecho Privado. Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid
1975.
 García Toma, Víctor. La Ley en el Perú . Técnica de elaboración,
interpretación, aplicación e integración. Editora jurídica Grijley
E.I.R.L. Lima.
 Legaz y Lacambra, Luis. Filosofía del derecho. Bosch Casa
Editorial. Barcelona.1979.
 Monroy Cabra, Marco Gerardo. Introducción al derecho. Ed.
Themis. Santa Fe de Bogotá. 1998.
 Pacheco Gómez, Máximo. Teoría del derecho. Cuarta edición.
Editorial Jurídica de Chile, Santiago – Chile 1990.
CAPÍTULO XIX: LOS VALORES
Y FINES DEL DERECHO
Capítulo XIX: LOS VALORES Y FINES DEL
DERECHO

1. LA JUSTICIA.
2. ETIMOLOGÍA

3. TEORÍAS SOBRE LA JUSTICIA

a. Como virtud para los filósofos griegos.

b. La justicia como ideal.
c. Como un orden superior.
d. Como igualdad.
2. LA EQUIDAD.
a. La equidad secundum lege
b. La equidad extra lege
c. La equidad infra lege
3. FINES DEL DERECHO.
a. Orden público
b. Seguridad jurídica y
c. Bien común.
LA JUSTICIA. ETIMOLOGÍA
 La palabra justicia viene del griego diké, que significa
orden cósmico.

 La justicia en general se denomina en griego dikaiosyne.

 La justicia está en la experiencia jurídica. La justicia

presupone el Derecho (Imerio Jorge Catenacci.
Introducción al derecho. Editorial Astrea. Buenos Aires.
2001. Págs. 163-164)
TEORÍAS SOBRE LA JUSTICIA

A. Como virtud para los filósofos griegos.

 En la “Ética a Nicómaco”, se encuentra la teoría sobre la

justicia.

B. La justicia como ideal

 Para Rudolf Stammler la justicia como ideal “es una

articulación ideal de los fines humanos” (Citado en Imerio

Jorge Catenacci. Introducción al derecho. Pág. 168)
 La justicia del legislador, pero también la justicia es el
cumplimiento de las leyes, y el respeto y satisfacción del
derecho de las personas (Ibídem. Pág.168)
C. Como un orden superior
 El fin primordial del derecho es la realización de la

justicia. Su exponente es Roubier, que en su Teoría

General del Derecho lo define como: “el ideal de
un orden superior que debe reinar en el mundo”
(Ibídem. Pág.168).
 D. Como igualdad
 En un orden social justo rige el principio de la
igualdad entre los seres humanos. (Ibídem.Pág.
168)

 Es la mayor aspiración humana en la perspectiva

de la sociedad justa a inspiración de Rousseau en
su obra “El origen y fundamento de la desigualdad
entre los hombres”
JUSTICIA Y CONTRATO
SOCIAL

 John Rawls en 1971 plantea en su Teoría de la

Justicia- siguiendo a Rousseau en su libro El
Contrato Social. Principios de Derecho Político,
publicado en 1762- que existe una posición
original o estado inicial ficticio donde se dictan las
normas para todos.

 Con el fin de evitar las ventajas y desventajas o

parcialidades estas normas son sumidas en un
“velo de ignorancia”
 Nadie sabe ab initio, cuál será su posición social.
 La justicia como imparcialidad, pues la justicia es la primera
virtud de la instituciones sociales, como la verdad lo es de
los sistemas de pensamiento. (Ibídem Pág.168)
 Para Rawls, el objeto primario de la justicia es la estructura
básica de la sociedad.
 Sin embargo nuestro tema es la justicia social, contrariando
los criterios utilitaristas de la justicia, así como el tedio
neoliberal a la justicia social, motejada en el Glosario de la
globocolonización del mundo de “populista”.
 John Rawls en su “Teoría de la Justicia”, escribe:
 “Mi objetivo es presentar una concepción de la
justicia que generalice y lleve a un superior nivel
de abstracción la conocida teoría del contrato
social, tal como la encuentran, digamos, en Locke,
Rousseau y Kant. (John Rawls. Teoría de la
justicia. Pág.24)
 Rawls sobre la posición original:

 “He dicho que la posición original es el status quo inicial

apropiado que asegura que los acuerdos fundamentales
alcanzados en él sean imparciales” (Rawls. Op. Cit. Pág.24)

 Pero es necesario que sean razonables. La posición original

precisa de nosotros la intuición “como una facultad que nos
permita ver el objetivo desde cierta distancia” ( Rawls. Op.
Cit. Pág. 33)
 Rawls opone el contractualismo en la justicia con el
utilitarismo clásico

 Tomando el utilitarismo de Henry Sidgwick - en su obra The

methods of Ethics -, citado por el mismo Rawls, éste afirma
que “en una sociedad justa las libertades básicas se dan por
sentadas y los derechos asegurados por la justicia, no están
sujetos al regateo político ni al cálculo de intereses sociales”
(Rawls. Ob.Cit. Pág. 39)
 “El intuicionismo de sentido común toma la forma de grupos de
preceptos más bien específicos, aplicándose cada grupo a
problemas particulares de la justicia” (Rawls. Ob. Cit. Pág. 45)

 “Al menos aquí tenemos que confiar en nuestras capacidades

intuitivas” (Rawls. Pág. 50).
 Para Rawls “Los principios de la justicia identifican ciertas
consideraciones como moralmente pertinentes; la reglas de
prioridad indican la precedencia apropiada en caso que entren
en conflictos mientras que la concepción de la posición original
define la idea subyacente que ha de informar nuestras
deliberaciones” (Rawls.Ob.Cit. Pág.61)
 Relaciona la Teoría de la Justicia con una doctrina
del bien y del desarrollo moral, lo que permite
formular una concepción de la sociedad como una
integración por excelencia (Nota del F.C.E.)
LA EQUIDAD

A. LA EQUIDAD SECUNDUM LEGE

B. LA EQUIDAD EXTRA LEGE

C. LA EQUIDAD INFRA LEGE

ORDEN PÚBLICO.
 La paz social es el orden justo que se instaura
orientado por la justicia como valor supremo del
derecho. Para Miguel Reale, “éste orden no es más
que la proyección constante de la persona humana,
valor fuente de todos los valores en el proceso
dialógico de la historia.” (Miguel Reale. Op. Cit.
Pág.283.)
 El orden público como valor de la justicia presupone el
valor de la libertad para poder optar entre los valores.
 Para San Agustín de Hipona (354-430 d.C),un orden de
paz debe ser un orden de Dios basado en la justicia,
como escribe en “La ciudad de Dios”.
 El orden público debe tener su fundamento en un
Estado de Derecho, en la Constitución y en todos los
Tratados Internacionales de Derechos Humanos y
corresponde a una democracia inclusiva.
SEGURIDAD JURÍDICA
 La seguridad jurídica es la llave de todos los derechos y se
expresa en la seguridad del derecho y en la seguridad por
medio del derecho.

 Seguridad del derecho: Es decir imperio de la Constitución y

de la ley, la igualdad de los hombres ante ella y , la separación
de poderes, según explicaba en la Universidad de Santiago de
Compostela el doctor Luis Legaz y Lacambra.
 Seguridad mediante el derecho: Constituye el
derecho que tenemos las personas a la tutela
jurídica y jurisdiccional del Estado para que nadie
se haga justicia por sus propios medios, sino
recurriendo a la administración de justicia del
Estado de derecho.

 Aristóteles en su “Ética a Nicómaco” solía decir

que la seguridad jurídica es la misma justicia
dialogando consigo misma.
BIEN COMÚN
 Es el derecho al bienestar general, es el fundamento del Estado de
derecho, pues la autoridad del Estado no es un fin sino sólo un
medio para la realización del bien común, dónde se conjuga el bien
de uno junto al bien del prójimo, el bien individual junto al bien
social como expresión del amor al prójimo y fundamento de los
derechos humanos en un Estado Social de derecho basado en el
trabajo.

 El bien común, entendido como el goce y ejercicio de todos los

derechos humanos tiene como sustento los derechos civiles y
políticos, económicos, sociales y culturales, el derecho a la
protección del medio ambiente, a la paz y al desarrollo de los
pueblos.
BIBLIOGRAFIA

 Catenacci, Imerio Jorge. Introducción al derecho: Teoría general,

argumentación, razonamiento jurídico. Editorial Astrea de A. y R.
Depalma. Buenos Aires.2001.
 Kelsen, Hans. ¿Qué es justicia? Editorial Ariel. Barcelona.1982.
 Rawls, John. Teoría de la justicia. Editorial Fondo de Cultura
Económica. México.2000.
 Reale, Miguel Introducción al Derecho. Editorial Pirámide. Madrid.
1984.
 Villoro Toranzo, Miguel. Lecciones de Filosofía del derecho.
Editorial Porrúa. México 1984.
CAPÍTULO XX: LOS
SISTEMAS JURÍDICOS
Capítulo XX: LOS SISTEMAS JURÍDICOS.

1. DEFINICIÓN DE SISTEMAS JURÍDICOS.

2. CLASIFICACIÓN DE LOS GRANDES SISTEMAS
JURÍDICOS.
3. CÓMO SE HAN EXPANDIDO LOS GRANDES
SISTEMAS JURÍDICOS.
4. LA APROXIMACIÓN AL DERECHO
IBEROAMERICANO DENTRO DEL PANORAMA DE
LOS GRANDES SISTEMAS JURÍDICOS POR DON
JORGE BASADRE.
5. EL SISTEMA JURÍDICO ROMANO-GERMÁNICO.
DEFINICIÓN DE SISTEMAS JURÍDICOS

 “El sistema jurídico ha sido definido como un conjunto de

normas y proposiciones, ordenado y articulado sobre la base
de relaciones de fundamentación, derivación y coordinación.
La noción misma de ordenamiento supone una reconstrucción
a partir de diferentes conceptos generados en la historia del
pensamiento jurídico”

 “La noción de sistema jurídico está condicionada por el

concepto de derecho, por la idea de su cohesión interna, por la
ponderación y valoración de fenómenos sociológicos, de
forma tal que la noción de ordenamiento jurídico determina y
se halla a su vez determinada por estos conceptos”. (Imerio
Jorge Catenacci. Introducción al derecho. Pág.233)
 Para John Henry Merryman, en su obra “La
tradición jurídica romano-canónica”, los sistemas
jurídicos son tradiciones o culturas jurídicas.

 Levy Ullman, definió a los sistemas jurídicos como

“familias jurídicas”
 Por su parte, John Henry Wigmore llega a la conclusión en su
obra en inglés “A Panorama of the World’s Legal Systems”
(panorama mundial de los sistemas legales) publicado en
Washington (1936), el principal factor que regula la creación o
la supervivencia de un sistema es el surgimiento y la presencia
de un cuerpo de ideas y técnicas jurídicas; y éste cuerpo de
ideas y de técnicas resulta, a su vez, de la obra de una clase
profesional de teóricos y prácticos que lo crean y preservan,
independientemente de las características del régimen político
bajo el que viven y de factores de orden geográfico y racial.
(J.H.Wighmore: Citado por Jorge Basadre en Los fundamentos de la historia del
derecho. 2ª edición. Edigraf. Ediciones Gráficas. Lima.1982.Pág.124)
CLASIFICACIÓN DE LOS GRANDES
SISTEMAS JURÍDICOS.

 Existen numerosas clasificaciones de los sistemas

jurídicos. J.H. Wigmore clasifica dentro del sistema
románico o romanesco, con predominio de bases romanas
a partir de la edad media en Europa continental, menos las
regiones eslava y escandinava, ubicando en éste sistema a
los países de América Latina.
 Inglaterra y EEUU han recreado el sistema anglosajón. En
Europa rigen el sistema eslavo, el escandinavo, el
anglosajón y el románico. Y en América sólo dos sistemas
el anglosajón y el románico.
 Arturo Esmein (1905) clasificó el derecho de los pueblos
occidentales en los siguientes grupos: latino, germánico,
anglosajón y eslavo, donde América Latina corresponde al
sistema jurídico latino.
 Lévy Ullmann (1922) hace una clasificación de los sistemas
jurídicos o “familias juríidicas” de los “pueblos civilizados”
dividiéndolos en:
A) Europea continental, donde se ubican los derechos de América
Latina.
B) La familia jurídica de habla inglesa.
C) La familia islámica.
(Jorge Basadre. Op.Cit. Pág. 125)
CÓMO SE HAN EXPANDIDO LOS
GRANDES SISTEMAS JURÍDICOS.

 Los sistemas jurídicos se han expandido en

“oleadas jurídicas” sobre pueblos totalmente
extraños y en épocas históricamente estudiables
posteriores a la edad antigua. (Jorge Basadre. Op.
Cit. Pág.129)
 Así tenemos que el sistema islámico se ha expandido
con las limitaciones impuestas por su carácter
religioso o confesional.

 El sistema hindú con parecidas o análogas reservas.

 El sistema romano de la recepción con el canónico y el

germánico y, posteriormente el sistema europeo
continental influenciado por el derecho romano, con el
derecho castellano, portugués, francés y holandés en
sus colonias.
 El sistema anglosajón se expandió en los EEUU y
en los países de al Comunidad Británica de
Naciones (Commonwealth)

 El sistema soviético también se expandió con la

revolución rusa. (Ver: Jorge Basadre. Ibídem)
 Aparte de esas grandes olas -dice Basadre- ha habido
recepciones parciales. Afirmaba el maestro Basadre que las
oleadas jurídicas se han producido a través de dos grandes
fenómenos: el de la concesión expansiva de la metrópoli a las
colonias y el de la recepción o asimilación voluntaria de un
derecho extranjero en todo o en parte. La recepción a su vez
puede ser mecánica o selectiva.

 El ideal para los legisladores de una nación soberana y que

busca su progreso y desarrollo es el de la recepción selectiva
conjugada con los intereses nacionales, que sólo pueden ser
comprendidos con el estudio de la realidad nacional.
La Aproximación al Derecho Iberoamericano dentro
del panorama de los grandes sistemas jurídicos por
Don Jorge Basadre.

 En nuestro sistema jurídico iberoamericano, donde Jorge

Basadre ubicaba a los países de habla española y el Brasil,
estamos en una situación interesantísima y especial por tener
una estrecha relación con el derecho occidental con bases
canónicas, romanas y germanas, entre otras.
 En el campo del derecho político además hemos
tomado algunas formas del derecho
angloamericano y con influencia de nuestras
culturas indígenas, como en el caso del Perú con
los derechos preincaicos y el derecho el
Tahuantinsuyo.
(Ver: Jorge Basadre.Op.Cit.Pág.130)
EL SISTEMA JURÍDICO ROMANO-
GERMÁNICO.
 Al fundarse Roma el 21 de abril del 753 a.C. su rey Rómulo
formaba por primera vez el derecho romano arcaico al que
Numa Pompilio lo afirmó en su religiosidad y con la Ley de
las XII Tablas, en el 450 a.C. se pasó del ius non scriptum al
ius scriptum en pleno periodo preclásico. Ya con Marco
Tulio Cicerón (106-43 a.C.), se inicia el período clásico
extendiéndose hasta el 235 d.C., cuando es asesinado
Alejandro Severo y según otros el periodo clásico se inicia
con Augusto en el principado (27 a.C) y se extiende hasta
Diocleciano (284-305 d.C).
 A la caída de Roma el 476 en poder de los bárbaros
germanos se inicia la fusión romano germánica que al sur de
Francia y al norte de España se va a concretar en la obra de
los visigodos con la lex romana visigothorum, que fue la
obra jurídica del rey Alarico II, conocida como el Breviario
de Aniano, y luego se convierte con la obra de los reyes
Chindasvinto y Recesvinto en el Líber Iudiciorum, (que en
1241 va a ser traducido al castellano como el fuero juzgo por
el rey Fernando III ”El Santo”), que junto al Código de las 7
partidas del Rey Alfonso X El Sabio fue traído como
derecho castellano a nuestra América e impuesto por el
fenómeno de la concesión expansiva por el Consejo de
Castilla a sus colonias de América.
 El derecho peruano actual, desde sus bases
constitucionales de 1822, ha escogido la forma
republicana de gobierno de la tradición jurídica de
la revolución francesa y de la constitución
norteamericana, siendo nuestro sistema jurídico en
su conjunto el romanista o romanesco, también
romano- germánico. Para Marcial Rubio Correa
“Hispano-romano-germánico”.
 Toda teoría del derecho, así como los cursos de
Introducción al derecho, deben hacer referencia al
sistema jurídico al que se pertenece, debido a que
el ordenamiento jurídico estatal pertenece a un
sistema jurídico, cultura, tradición o familia
jurídica.
BIBLIOGRAFIA

 Basadre, Jorge. Los fundamentos de la historia del derecho. 2ª edición.

Edigraf. Ediciones Gráficas.Lima. 1982.
 Catenacci, Imerio Jorge. Introducción al derecho: Teoría general,
argumentación, razonamiento jurídico. Editorial Astrea de A. y R.
Depalma. Buenos Aires.2001.
 Kelsen, Hans. ¿Qué es justicia? Editorial Ariel. Barcelona.1982.
 Merryman, John Henry. La tradición jurídica romano-canónica. F.C.E.
2004.
 Rawls, John. Teoría de la justicia. Editorial Fondo de Cultura Económica.
México.2000.
 Reale, Miguel Introducción al Derecho. Editorial Pirámide. Madrid. 1984.
 Villoro Toranzo, Miguel. Lecciones de Filosofía del derecho. Editorial
Porrúa. México 1984.
 Wigmore, John Henry. A Panorama of the World’s Legal System. Tomo I.
Saint paul, West Publishing Company. Nortwestern. 1928
CAPÍTULO XXI: EL DERECHO
CANÓNICO
Capítulo XXI: EL DERECHO CANÓNICO

 El derecho canónico es el derecho de la iglesia

católica creado por el pensamiento dogmático de
los juristas medievales, haciendo un cierto
paralelismo entre la Biblia y el Corpus Iuris Civilis.

 Se ha dicho que el símbolo de éste dualismo se

fundamenta en la frase de Jesús. “Dad a Dios lo
que es de Dios y a César lo que es de César”, que
ninguna otra religión formulara. (Jorge Basadre.
Fundamentos de la Historia del derecho. Pág.271)
 El derecho canónico difiere del derecho romano. Según
don Jorge Basadre “no sólo por relacionarse con materias
religiosas u otras en las que la iglesia tenía un interés
sustantivo, sino también por haber pasado por una etapa
de desarrollo y expansión posterior” (Jorge Basadre.
Op.Cit. Pág.270).

 Hoy día se ha convertido en un estudio recóndito que

sólo interesa a unos cuantos juristas eclesiásticos-
continuaba escribiendo Basadre.
 Nosotros recordamos que nuestra Universidad se fundó
teniendo como base el 12 de mayo de 1551, al darse su Real
Cédula de fundación por el rey Carlos V en Valladolid, los
Sagrados Cánones, fundamentos del ius canonici,
antecediendo a todos los estudios del derecho civil y que los
doctorados en nuestra universidad, en materia jurídica, fueron
doctorados in utroque iuris, que significa doctores en ambos
derechos: el civil y el canónico, según referencia de Luis
Antonio Eguiguren en la historia del alma mater, así como en
Carlos Daniel Valcárcel en su libro San Marcos Universidad
Decana de América.
 “En la edad media el derecho canónico fue un
derecho efectivo que funcionaba diariamente,
incluyendo la sociedad internacional que era la
cristiandad” (Jorge Basadre. Op. Cit. Pág.271)
 Tuvo una elaboración formal mucho más compleja. El
derecho canónico tuvo tres ideas básicas a decir de
Basadre:

1. La idea de dios supra-terreno y supra-mundano,

legislador en el sentido absoluto, un mensaje de justicia
y caridad;

2. La idea de la iglesia como institución encargada de la

salvación de la humanidad funcionando paralelamente al
Estado y por encima de él en asuntos de la fe y la moral;
 3. La idea de la persona cuyo fin eterno trasciende al
Estado, el derecho, la costumbre y la sociedad. (Jorge
Basadre. Ibídem)

 En relación con sus fuentes de producción del derecho

los canonistas hacen la distinción entre el derecho natural
o divino, las positivas incluyendo la Biblia y las humano-
positivas o positivo-eclesiásticas que son obra éstas
últimas del Papa en los concilios ecuménicos o la
congregación romana.
 El derecho canónico se clasifica en ius anticuum que
abarca el derecho anterior a Graciano entre 1140 y
1150, el ius novum que comprende el derecho entre
Graciano y el Concilio de Trento (S.XVI), y el ius
novissimum, posterior al Concilio de Trento.
 Fue por el decreto del monje Graciano a mediados del
S. XII cuando se sistematizó el derecho canónico. En el
siglo XIV se convierte con las clementinae ,
promulgadas por el Papa Juan XXII, en el Corpus Iuris
Canonici. (Jorge Basadre. Op. Cit. Pág.272)
 Históricamente la recepción del derecho canónico
corresponde en su fase académica a la misma
época de la recepción del derecho romano y se
formaron abogados y funcionarios al mismo
tiempo con el grado iuris utriusque o doctor en
ambos derechos. Finalmente diremos con don
Jorge Basadre que la contribución de los
canonistas a la evolución de la ciencia jurídica fue
muy vasta. (Jorge Basadre. Op. Cit. Pág.273)
BIBLIOGRAFIA
 Basadre, Jorge. Los fundamentos de la historia del
derecho. 2ª edición. Edigraf. Ediciones Gráficas.
Lima. 1982.

 Catenacci, Imerio Jorge. Introducción al derecho:

Teoría general, argumentación, razonamiento
jurídico. Editorial Astrea de A. y R. Depalma.
Buenos Aires.2001.
CAPÍTULO XXII: EL SISTEMA
JURÍDICO INGLÉS O ‘COMMON LAW’
Capítulo XXII: El Sistema Jurídico
Inglés o ‘Common Law’
 El sistema jurídico anglo-sajón se consolidó con la
invasión normanda de Guillermo el Conquistador
en 1066 tras derrotar al rey Harold en la batalla de
Hastings, y por el rey jurista Enrique II (1154-
1189) y el arzobispo de Canterbury, Thomas de
Beckett, asesinado por orden de dicho rey en la
catedral de Londres el 29 de diciembre de 1170.
 Es un sistema jurídico que reúne tres características:

 La unidad, la jerarquía y la tradición. Se le conoce como el

common law, basado en los precedentes judiciales como obra
de los tribunales en la institución del jurado de jueces de
hecho, legos en derecho y la equity, que sirve como institución
dirigida por el Lord canciller para superar las deficiencias de
los precedentes judiciales que para nosotros se llama
jurisprudencia. Un sistema jurídico basado en la costumbre y
en el case law, es decir un derecho eminentemente casuístico
a diferencia del sistema jurídico romano germánico que en
general debe partir de la teoría y de la dogmática para analizar
exegéticamente la ley.
 El sistema jurídico inglés o ‘common law’ se
fundamenta en la obligatoriedad de los precedentes
judiciales, pues el fundamento de la obligatoriedad
del precedente deriva de la costumbre en la que se
inspira según Blackstone, ya que el juez crea el
derecho. Éste sistema fue modificado en el S. XVI
al crearse la Court of Chancery, dividiéndose los
tribunales en los del common law y los de la equity.
(Marco Gerardo Monroy Cabra . Introducción al
derecho. Pág.175)
 El derecho inglés evolucionó en la edad media a
través de la vía jurisdiccional. No llegó a
transformarse en un derecho legislado o en un
derecho técnico de juristas, recordando Bruno
Aguilera Barchet en su Introducción Jurídica a la
Historia del Derecho, que la primera configuración
del derecho inglés tradicional fue obra exclusiva de
los tres tribunales reales de Westminster, que
resolvían los conflictos aplicando principalmente
los usos jurídicos locales.
 Así se formó lo que se llamó derecho general (common law
del reino), que acabó petrificándose hacia finales del S.XII y
para atemperar dicha rigidez se creó una vía jurisdiccional
paralela a la de los tribunales reales: la ‘equity’, desarrollada
por el tribunal del canciller real (Court of Chancery), que
tenía la facultad de crear derecho por delegación real
mediante el ‘privilegio de gracia’, basados en la simple
equidad, recibiendo tal nombre de EQUITY y desempeñando
una tarea esencial de perfeccionamiento del derecho inglés,
convirtiéndose en el único cauce procesal para flexibilizar la
aplicación del common law. (Bruno Aguilera Barchet. Op. Cit.
Págs. 105-106
 Actualmente en Inglaterra existe una tendencia de
legalización de ciertas áreas (statute law), aunque
el derecho inglés se mantiene todavía como un
derecho principalmente judicial orientada desde el
S. XVIII por la visión más pragmática del
compilador William Blackstone (1723-1780), quien
había escrito en 1765 sus ‘Comentarios sobre el
derecho inglés’. (Bruno Aguilera Barchet. Op. Cit.
Págs. 107-108)
 Los anglos, los sajones y los jutos eran pueblos que habitaban
en las orillas del Mar del Norte, en lo que hoy es territorio de
Alemania y Dinamarca. Éstos grupos, denominados
colectivamente ‘anglosajones’ colonizaron la isla de Gran
Bretaña, donde fundaron en el S. V los antecedentes de la
nación inglesa. La población local resistió al mando de
Ambrosius Aurelianus que detuvo el avance de los anglos a
fines del S. V; es posible que ésta figura de la resistencia se
haya inspirado la leyenda del rey Arturo. (Historia Universal
Santillana. Edad Media I. Tomo V. Editorial Santillana. Lima.
2006 Pág. 24.)
 Enrique R. Aftalión señala que el common law rige
desde tiempos inmemoriales y se confunde en sus
orígenes con la costumbre, y es declarado por los
jueces en cada caso concreto, e incluso cuando se
dicta una ley sobre determinada materia (statute
law) no se considera que desplaza al common law
sino más bien que lo integra.
 Al mismo tiempo en el derecho anglosajón - señala
Enrique Aftalión – las leyes cobran su alcance
efectivo cuando los jueces los definen en sus casos
y en la medida en que lo hacen (judge made law).
El derecho consuetudinario judicial, sigue así,
teniendo una importancia mayor que la del
legislador. (Enrique R. Aftalión y José Vilanova.
Introducción al derecho. Pág.256)
 Fue el juez inglés sir Edward Coke (1552-1634)
quien fijó las líneas fundamentales del common law
sosteniendo la supremacía del derecho natural que
es la fuente prístina del common law sobre toda
norma emanada del rey o del parlamento , en
cambio William Blackstone va a añadir a la
doctrina de Coke la doctrina sobre la supremacía
del parlamento. (Enrique R. Aftalión y José
Vilanova. Introducción al derecho. Pág.258)
 La jurisprudencia continental recibe el nombre de
case law y los precedentes judiciales se basan en el
stare decises, que se traduce como . ‘Tú juez estás
a lo resuelto’, es decir que tiene que obrar de
acuerdo a los precedentes. (J. J. Santa Pinter.
Elementos de introducción al common law y al civil
law. Editorial Depalma.Buenos Aires. 1963. Citado
por Marco G. Monroy Cabra. Op.Cit. Pág 176)
Bibliografía

 Aftalión, Enrique R y Vilanova, José. Introducción al derecho.

Editorial Abeledo-Perrot. Bogotá.1994.
 Aguilera Barchet, Bruno. Introducción Jurídica a la Historia
del Derecho. Universidad de Extremadura. Editorial Civitas.2ª
Edición. 1996.
 Historia Universal Santillana. Edad Media I. Tomo V.
Editorial Santillana.Lima. 2006.
 Monroy Cabra, Marco Gerardo. Introducción al derecho.
Editorial. Themis. Santa Fe de Bogota. 1998
CAPÍTULO XXIII: EL SISTEMA
JURÍDICO ISLÁMICO
Capítulo XXIII: EL SISTEMA JURÍDICO
ISLÁMICO

 El derecho islámico es el derecho de una de las “tres

religiones del mundo”, un derecho confesional
fundado por Mahoma al recibir la recitación del
arcángel san Gabriel en el monte Hira.

 El Corán es la primera fuente moral, religiosa y

jurídica del Islam (del 622 al 632 d.C.) y se expresa a
través de diversas interpretaciones del legado del
profeta.
 Las dos ramas principales de ésta interpretación son:

 Los sunnitas que dan valor también a la Sunna, dichos y

hechos atribuídos a Mahoma transmitidos en forma oral
y,

 Los chiítas, shiítas o ismailíes, que se basan en la

interpretación del yerno de Mahoma, Alí. De ahí viene
la denominación chiíta o shiíta (Shiat Ali = partido de
Alí)
BREVE BIOGRAFÍA DE MAHOMA

 Mahoma, nació en el año 570. Fue hijo póstumo y su madre

Amina murió cuando él tenía 6 años criándose con su hijo
Abu Talib. Se casó con Hadiya el 595. Tuvo tres hijos muertos
a corta a edad y cuatro hijas. Recibió en el monte Hira, cerca
de La Meca, la revelación una noche de 1611, a través del
arcángel Gabriel que le dijo: Tu eres el enviado de Dios, el
profeta de Alá. Estas revelaciones están contenidas en el
Corán. De regreso a median cayó enfermo y murió el 8 de
junio del 632. Murió en Jerusalén ( Historia de la Humanidad
Larousse. Los inicios de la Edad Media. Tomo V. Págs. 18-
19 )
LA LEY ISLÁMICA

 En el Islam no había separación entre religión y

gobierno. Por eso el califa era un mando político y
a la vez religioso de su comunidad.

 La ley islámica se basa en el propio Corán y en las

tradiciones. El Corán es la principal fuente de la ley
islámica.
LAS FUENTES DEL DERECHO ISLÁMICO

 La ley islámica o charia, quiere decir camino

despejado a seguir. Tiene como fuente primigenia
al Corán, que además de ser la base del dogma, es
también al de la normatividad ética y moral, de las
regulaciones de la vida familiar, de la vida
doméstica, de la convivencia social , la justicia,
entre otros aspectos.
 En el Islam, la ley y la religión van entrelazadas. En la pirámide de
las jerarquía de las normas está el Corán. En segundo lugar, se
encuentra la sunna o tradición, que empleando el lenguaje
kelseniano, se encuentra en el segundo nivel de la jerarquía de las
normas. (Historia Universal Santillana. Edad media III. Islam y Asia.
Tomo VII. Santillana. Págs. 38 y 39)

 La sunna va a complementar al Corán, cuyas normas son demasiado

concisas. La sunna va a lograr una integración normativa empleando
el lenguaje moderno para comprender los nuevos problemas que
surgían en la comunidad de creyentes. La sunna es una explicación y
complemento aclaratorio de la palabra de Alá.
 La sunna designan y recoge las palabras y
ejemplos de profeta, así como sus gestos, sus
dichos y su modo de proceder, que fueron
atestiguados por sus contemporáneos. La sunna no
es un texto sino un conjunto de relatos. Está
compuesta por colecciones de relatos sobre los
dichos y hechos de Mahoma (Tomado de: Historia
Universal Santillana. Edad media III. Islam y Asia.
Tomo VII. Pág. 38)
LAS ESCUELAS JURÍDICAS DEL ISLAM

 Esta parte del comentario se fundamenta en las escuelas

jurídicas ortodoxas sunnitas, señalando que fueron cuatro las
formas de establecer los principios jurídicos o de establecer la
jurisprudencia en las escuelas Malikí, Hanafí,Chafií y la
Ambalí: 1. el acuerdo universal sobre una cuestión concreta
(iyma), 2. el interés común (istislah), 3. la interpretación
personal (ary)y 4. el razonamiento analógico (qiyas) (Historia
Universal Santillana. Edad media III. Islam y Asia. Tomo VII.
Pág. 39)
 Actualmente el Islam cuenta con más de mil millones de
fieles desde Marruecos hasta Indonesia,. Desde el África
negra hasta el Cáucaso y desde Europa hasta América. La
mayoría de los musulmanes son sunníes (85%) y son chiítas el
13 %i y 1 o 2% son jariyíes.

 Se ha producido últimamente un fenómeno de renacimiento

árabe que se conoce como La nahda. (Historia de la
Humanidad Larousse. Los inicios de la Edad Media. Tomo V.
Pág. 32)
BIBLIOGRAFÍA

 Bodenheimer. Teoría del derecho. Editorial F.C.E.

México. 1942.
 Historia de la Humanidad Larousse. Los inicios de
la Edad Media. Tomo V. Lima. 2002.
 Historia Universal Santillana. Edad media III.
Islam y Asia. Tomo VII. Lima. 2006
CAPÍTULO XXIV: EL SISTEMA
JURÍDICO JUDÍO O HEBREO
Capítulo XXIV: EL SISTEMA JURÍDICO JUDÍO O
HEBREO

 Es un sistema jurídico-histórico confesional. Sus

fuentes de derecho provienen de:

 La Biblia y el Talmud.
 La Torah, ley de Moisés, recibida de Yaveh en el Sinaí.

 El Pentateuco en el Antiguo Testamento.

 El Talmud es la enciclopedia jurídica del pueblo hebreo. Son
siete libros.
 Hay dos Talmud, el de Babilonia y el de Jerusalén.
 Destacan en ambos libros la Institución de la Primogenitura y
el Levirado, el Tribunal o Jurado de los 7 Jueces de Samuel.
 Hay interpretaciones y actualizaciones y actualizaciones de
rabinos o sabios talmudistas que también eran sus juristas
con la Mishná y a Guemará.
 Los hebreos fueron una civilización de pastores,
agricultores y comerciantes, que estuvieron por
varias centurias entre Egipto y Babilonia,
conducidos por el patriarca Abraham (2100 a.C.) y
luego por su hermano Moisés y su hermano Aarón
(aprox. 1200 a.C)

 En el periodo que Moisés recibe las tablas de la ley,

su pueblo se guía por el Pentateuco, que está
integrado por el Génesis, Éxodo, Levítico,
Números, y Deuteronomio.
 En el periodo clásico del derecho hebreo (300 a.C. a
100 d.C.), el pueblo se regula por reportes de casos,
especies de jurisprudencia y comentarios sobre la ley
de Moisés y en el tercer periodo o talmúdico (200 a
500 d.C.) se guiaron por los ordenamientos derivados
del Talmud, como la Mishná y la Guemara.

 Luego viene la dispersión o diáspora del pueblo

hebreo.
 El cuarto periodo es el periodo medieval (700 a
1500 d.C.) con códigos privados y comentarios
derivados de la ley mosaica y del Talmud.

 El quinto período es el periodo moderno (1600 a

1900) con traducciones y primeras ediciones de la
Biblia y del Talmud. (John Henry Wigmore. A
Panorama of the World’s Legal System. Tomo I.
Pág 104)
BIBLIOGRAFÍA

 Historia Universal Santillana. Edad media III.

Islam y Asia. Tomo VII. Lima. 2006.

 Wigmore, John Henry. A Panorama of the World’s

Legal System. Tomo I. Saint paul, West Publishing
Company. Nortwestern. 1928
CAPÍTULO XXV: CORRIENTES
CONTEMPORÁNEAS DE LA TEORÍA Y LA
FILOSOFÍA DEL DERECHO
Capítulo XXV: Corrientes Contemporáneas de
la Teoría y la Filosofía del Derecho
1. CORRIENTES CONTEMPORÁNEAS DE LA
FILOSOFÍA DEL DERECHO.
2. LA TEORÍA EGOLÓGICA DEL DERECHO.
3. LA TEORÍA TRIDIMENSIONAL DEL
DERECHO.
4. EL REALISMO JURÍDICO
NORTEAMERICANO.
CORRIENTES CONTEMPORÁNEAS DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO.

 Corrientes como el formalismo jurídico, la

fenomenología jurídica, el existencialismo, el
racio-vitalismo, el renacimiento del derecho
natural y la afirmación personalista, han
fundamentado la teoría del derecho y la lucha por
los derechos humanos a partir de su
fundamentación filosófica efectuada en 1848 por
Jacques Maritain.
LA TEORÍA EGOLÓGICA DEL DERECHO

 La teoría egológica del derecho fue elaborada por

el iusfilósofo argentino Carlos Cossio (1903-1987)
a partir de 1927, continuándola en 1939 y
adquiriendo su madurez entre 1941 y 1944, año en
que publicó “La teoría egológica del derecho y el
concepto jurídico de libertad”.
ANTECEDENTES DOCTRINARIOS.-
 Estos antecedentes doctrinarios los ha confesado en el prefacio a su

segunda edición de la teoría egológica publicada en Buenos Aires

por Abeledo-Perrot en 1964 (la primera fue el 44 en Losada) .
Entre sus influencias tenemos a :
 La teoría pura del derecho de Hans Kelsen.

 La fenomenología de Edmund Husserl.

 El existencialismo de Martin Heidegger.

 La preocupación epistemológica del pensamiento kantiano.

 Cossio señala que para desarrollar su teoría necesitó de Kant,

Husserl y Heidegger, además de Kelsen.

 Cossio distingue también la teoría de los objetos,
clasificándolas en objetos ideales, naturales, culturales y
metafísicos, siendo el derecho un objeto de la cultura.

 Luego explica que el “material” utilizado por el hombre,

para la construcción cultural está hecho del barro más noble
de la propia existencia o vida individual viviente, tendremos
entonces otro tipo de objeto cultural que tiene como
substrato al propio ego en su ser peculiarísimo que es su
vivir, llamándole Cossio “egológico” resucitándolo en un
sentido especial, en una palabra muy apreciada por Husserl.
 Ese objeto es mundano o egológico, estudiando el derecho
como conducta o conductas humanas biográficas en
interferencia intersubjetiva. Posteriormente señala que el
derecho siempre es vida humana y no se trata de una conducta
cualquiera sino de la conducta humana en su interferencia
intersubjetiva o conducta compartida, recibiendo también
influencia de Giorgio del Vecchio (Antonio Luiz Machado
Neto. Fundamentación egológica de la teoría general del
derecho. Eudeba. Buenos Aires. 1974. Págs.. 82-87)
 Carlos Cossio polemizó en 1948 en la Facultad de Derecho de
la Universidad Nacional de Buenos Aires con el gran jurista
Hans Kelsen explicando que él asimiló la teoría pura, pero
superando su concepción mecanicista la integró al derecho
como conducta que ha venido sosteniendo junto a sus
discípulos -los egológicos argentinos- que fueron
influenciados por la reforma universitaria como Ambrosio
Gioja, Julio C. Cueto Rúa, Enrique Aftalión, José Vilanova,
etc.
LA TEORÍA TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO

 Fue desarrollada por el iusfilósofo brasileño

Miguel Reale, nacido en Sao Bento de Sapucai el
06 de noviembre de 1910 y fallecido el 14 de abril
del 2006.

 Fue influenciado por las corrientes del trialismo,

de Werner Goldschmidt, Luis Recasens Siches y,
Luis Legaz y Lacambra .
 Comprendió que el derecho es un hecho histórico o social y
además entendido como norma en la “teoría pura” de Hans
Kelsen. Su primera intuición se traducía en la imposibilidad
de explicar el derecho desde uno sólo de sus elementos ya sea
el hecho, el valor y la norma. Pues, el derecho es un
integración normativa de hechos según valores y se opone a
las concepciones unilaterales por ser insuficiente y por ser
concepciones mutiladas.
 Tardó decenas de años de estudio hasta su
formulación definitiva. Para abordar este problema
de alcance filosófico parte del análisis
fenomenológico de la experiencia jurídica, es decir
en la praxis del vivir cotidiano. Por eso su tesis está
influenciada por la fenomenología, la filosofía de
los valores, el existencialismo, le historicismo, etc.
 Su tesis es una visión integral del derecho y su método también es
integral o tridimensional. Coincide con el tridimensionalismo
integrativista de Jerome Hall y con el tridimensionalismo
perspectivístico de Luis Recasens Siches.
 Su tridimensionalismo es dinámico, basado en la dialéctica de la
complementariedad, señalando que el derecho en su
tridimensionalidad tiene un deber ser histórico. Está ligado al
personalismo axiológico y tiene una visión integral del derecho, y
el derecho participa de un proyecto ético universal que es la
macroética de la humanidad, preservando valores de convivencia
y justicia social. (Angeles Mateos, en el prólogo a la obra de
Reale: Teoría tridimensional del derecho. Una visión integral del
derecho. Tecnos. Madrid.1997.)
EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO

 El realismo jurídico norteamericano surgió a fines del siglo

XIX- según Imerio Jorge Catenacci-, influenciada por el
sociologismo jurídico, teniendo sus exponentes más
importantes en el realismo norteamericano y en el realismo
escandinavo. En Estados Unidos Roscoe Pound (1870-1964),
que contrapuso el derecho en los textos y el derecho en
acción. La óptica del jurista debe atender la realidad concreta
antes que las formas jurídicas, debe ponderar los intereses en
juego más que estructuras formales, siendo el derecho un
medio para promover una ingeniería social.
 Destaca también Oliver Wendel Holmes (1841-1936), que en 1897,
en la Universidad de Boston, expuso su conferencia denominada La
senda del derecho, en la que sostuvo que el derecho no consistía
más que en las profecías acerca de lo que van a ser los tribunales y
que la vía del derecho no es la lógica sino la experiencia judicial. Le
siguieron en este empeño Karl N. Llewellyn (1893-1962) y Jeróme
Frank (1889-1957)y en el realismo escandinavo el más importante
fue el jurista Karl Olivecrona (1897-1980) y su obra El derecho
como hecho (1939). Lo mismo el jurista danés Alf Ross (1899-
1979) y su obra El derecho y la justicia (1958), donde postula la
idea de un juez imbuido de sabiduría práctica. (Imerio Jorge
Catenacci. Introducción al derecho. Editorial Astrea. Buenos Aires
2001. Págs. 217-219)
BIBLIOGRAFÍA

 Alzamora Valdez, Mario. La filosofía del derecho en el Perú. Editorial

Minerva. Lima.1968.
 Catenacci, Imerio Jorge. Introducción al derecho: Teoría general,
argumentación, razonamiento jurídico. Editorial Astrea de A. y R.
Depalma. Buenos Aires.2001.
 Cossio, Carlos. Teoría egológica del derecho.Editorial Abeledo-Perrot.
Buenos Aires.1964.
 Cossio, Carlos. Radiografía de la teoría egológica del derecho. Depalma.
Buenos Aires. 1987.
 Machado Neto, Antonio Luiz. Fundamentación egológica de la teoría
general del derecho. Eudeba. Buenos Aires. 1974.
 Reale, Miguel. Teoría tridimensional del derecho. Una visión integral del
derecho. Editorial Tecnos. Madrid.1997.
CAPÍTULO XXVI: DOS TEORÍAS DEL
DERECHO

 LA TEORÍA EGOLÓGICA DEL DERECHO.

 LA TEORÍA TRIDIMENSIONAL DEL
DERECHO.
 EL PRIMER CÓDIGO CIVIL FUNDADO EN LA
TEORÍA TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO.
 Miguel Reale comentaba que Carlos Cossio era un
tridimensionalista a su manera.

 “Para Carlos Cossio, la ciencia jurídica es una

ciencia cultural que estudia al derecho como objeto
cultural egológico”. (Antonio Luiz Machado Neto.
Fundamentación egológica de la teoría general del
derecho. Págs.82)
 “Los productos de la cultura, en tanto que criaturas
del hombre, se diferencian de los objetos naturales
y de los ideales en que son, además, positiva o
negativamente valiosos . Los objetos culturales
pertenecen a la tercera región óntica, la
específicamente humana, que es la región de los
objetos culturales. El mundo humano de los objetos
culturales requiere de la comprensión como su
peculiar acto gnoseológico”. (Antonio Luiz
Machado Neto. Op .Cit. Págs. 84-85)
 “Carlos Cossio logra el descubrimiento del método
empírico-dialéctico como actualizador de la
comprensión” (Antonio Luiz Machado Neto. Op.
Cit. Pág. 85)
 “Para Cossio, si el derecho es un objeto cultural
habrá de ser de tipo egológico, puesto que su
soporte o substrato nada tiene de natural. Luego
señala que se advierte con claridad que ese
substrato es la conducta y que el derecho es un
objeto egológico”. (Antonio Luiz Machado Neto.
Op.Cit. Pág. 87)
 “No puede existir una conducta sin valor, pues la
conducta es un deber ser existencial, y la
interferencia intersubjetiva de conductas en que el
derecho consiste, tampoco puede existir sin sus
peculiares valores que son los valores bilaterales de
conducta”. (Antonio Luiz Machado Neto. Op. Cit.
Págs. 93-94)
 El origen de su teoría se remonta a 1940,
preocupación que le acompañó desde su juventud
por encontrar el origen y fundamentación del
derecho: “el derecho es una integración normativa
de hechos según valores” escribe en su ‘Teoría del
Derecho y del Estado’, pero en 1940 se trataba de
un simple esbozo o intuición.
 En primer lugar buscó explicar las relaciones existentes entre
los tres elementos diferenciales en toda manifestación
jurídica. Su solución pasa por la formulación del principio o
dialéctica de complementariedad, que viene a ser su segunda
intuición sobre el tridimensionalismo, lo que significa que los
tres elementos señalados: norma, valor y hecho, no sólo se
correlacionan sino que se dialectizan. (Ángeles Mateos en su
introducción a: Reale, Miguel. Op.Cit.Pág 14)
 Parte del análisis fenomenológico de la experiencia
jurídica en su libro ‘El derecho como experiencia’
(1968).

 En la fundamentación filosófica que Reale busca

para su ‘Teoría tridimensional’ entra en contacto
con la fenomenología, la filosofía de los valores, el
existencialismo, el historicismo, etc.
 En su análisis fenomenológico el derecho se
presenta como una realidad o manifestación
cultural que es producto de la libertad creadora del
hombre, siendo la misión del derecho preservar el
valor del bien entendido como justicia. ( Ángeles
Mateos en su introducción a: Reale, Miguel.
Op.Cit.Pág 15)
 Ángeles Mateos, discípulo español de Reale, ha
escrito su tesis doctoral en la Facultad de Derecho
de la Universidad Complutense (Madrid- 1996)
titulada ‘La teoría de los valores en Miguel Reale.
Fundamento de su pensamiento filosófico-jurídico’
 La teoría tridimensional del derecho de Miguel Reale traduce
el deseo de integralidad propio de su pensamiento, razón por
la que la subtitula ‘Visión integral del derecho’, lo que se
traduce en una visión global del mundo jurídico.

 Miguel Reale parte de la convicción de que el derecho

participa de un proyecto ético universal-macroética de la
humanidad, preservando valores de convivencia y justicia
social. ( Ángeles Mateos en su introducción a: Reale, Miguel.
Op. Cit. Pág 18-19)
ELPRIMER CÓDIGO CIVIL FUNDADO
EN LA TEORÍA TRIDIMENSIONAL DEL
DERECHO
 El CC brasileño del año 2002 es el primer Código
Civil fundado en la teoría tridimensional del
derecho de Miguel Reale.

 Se tocan puntos que atañen a los derechos de

personalidad, inexistentes en el Código Civil
anterior de Clóvis Bevilácqua. Se establece la
función social de la propiedad y los contratos.
 Se cambia la patria potestad por la potestad familiar (“el
patrio poder por el poder familiar” Miguel Reale. Discurso
del 10 de enero del 2002)

 Se reconocen jurídicamente las “uniones permanentes" o

concubinato. El adulterio es reemplazado por la noción de
infidelidad.

 Se da la preferencia a las “cláusulas abiertas”, que permiten

una más amplia interpretación hermenéutica. Al igual que en
la responsabilidad objetiva se incluyen nuevas reglas para
determinarla.
 La constante referencia a la equidad y la buena fe
en el tratamiento al régimen de los bienes
inmobiliarios.
 La eliminación de las formalidades absurdas en el
testamento para proteger a los herederos y al
cónyuge.
 Se añaden nuevas y necesarias normas al mundo
del derecho, teniendo como paradigma un
renovado humanismo existencial.
BIBLIOGRAFÍA

 Alzamora Valdez, Mario. La filosofía del derecho en el Perú. Editorial

Minerva. Lima.1968.
 Catenacci, Imerio Jorge. Introducción al derecho: Teoría general,
argumentación, razonamiento jurídico. Editorial Astrea de A. y R.
Depalma. Buenos Aires.2001.
 Cossio, Carlos. Teoría egológica del derecho.Editorial Abeledo-Perrot.
Buenos Aires.1964.
 Cossio, Carlos. Radiografía de la teoría egológica del derecho. Depalma.
Buenos Aires. 1987.
 Machado Neto, Antonio Luiz. Fundamentación egológica de la teoría
general del derecho. Eudeba. Buenos Aires. 1974.
 Reale, Miguel. Teoría tridimensional del derecho. Una visión integral del
derecho. Editorial Tecnos. Madrid.1997.
Capítulo XXVII: HANS KELSEN Y LA TEORÍA
PURA DEL DERECHO

 EL POSITIVISMO JURÍDICO DE HANS

KELSEN.
 LA TEORÍA PURA DEL DERECHO.
EL POSITIVISMO JURÍDICO DE HANS
KELSEN.
 Para Hans Kelsen (Praga 11-X-1881- Berkeley 19-
IV-1973) el derecho constituye “un sistema de
normas alejado de todo lo metajurídico”,
estableciendo así un positivismo normativista.

 Contempla al derecho como una ciencia del

espíritu, aunque la consideración de las meras
estructuras lógicas no es suficiente.
 Su doctrina es la del positivismo jurídico. A la cabeza
de todo el sistema normativo se encuentra la norma
hipotética fundamental.

 La distinción ser-deber ser se basa en un concepto de

ser muy estrecho, limitado al ser real. también las
normas son ser-ser ideal.

 Para la teoría socialista no se puede separar el ser del

deber ser, como en la “guillotina de Hume”
LA TEORÍA PURA DEL DERECHO

 La Teoría Pura del Derecho, desde su forma original en la

versión alemana de 1934, a la francesa de 1953, o en la
definitiva de 1960, parte del criterio ya expuesto de considerar
al derecho “como un sistema de normas alejado de todo lo
metajurídico”, donde lo metajurídico es su entorno fáctico,
económico, político, social y la norma se define como un
juicio hipotético en el cual “la aplicación de una sanción está
siempre condicionada a que ocurra un hecho determinado que
recibe el nombre de transgresión” (José Vilanova. Elementos
de Filosofía del Derecho. Segunda Edición. Abeledo-Perrot.
Buenos Aires. 1984. Págs. 146-147.)
 La forma kelseniana de la definición de norma
jurídica cobra su real importancia si recordamos
que ella es la consecuencia de una exigencia
metodológica kelseniana, que es la “pureza
metódica”, en su juicio la condición necesaria de
una correcta ciencia jurídica” apartando al derecho
de las ciencias naturales y sociales. (José Vilanova.
Op.Cit. Pág.147).
 Para Kelsen , “el derecho objetivo es toda la
estructura normativa, el ordenamiento jurídico y el
derecho subjetivo es la situación particular de las
personas en relación a las normas” (José Vilanova.
Op.Cit. Pág.149-150).
EL PAPEL DE LA SANCIÓN
 La sanción es la principal característica de las normas
jurídicas según Kelsen y es lo que la diferencia de las
ciencias sociales.

 “la sanción para ser jurídica debe estribar e un acto

coercitivo consistente en la privación de algún bien
(la vida, la libertad, la propiedad, el honor, etc.) y
debe ser ejercida por el individuo autorizado al
efecto y como consecuencia de una conducta” (José
Luis del Hierro. Introducción al Derecho: Editorial
Síntesis. Madrid. 1997. Pág. 86).
CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS

 La más relevante de las clasificaciones -según José Luis del

Hierro- es la que divide a las normas jurídicas primarias y a
las normas jurídicas secundarias.

 Las primarias son aquellas que prescriben la sanción: son las

normas jurídicas genuinas.

 “Las secundarias son meros derivados lógicos de las normas

primarias y su enunciación sólo tiene un sentido a los fines de
una explicación más clara del derecho” (José Luis del Hierro.
Op.Cit. Págs. 86-87).
 Norma primaria: Si alguien mata, debe ser
condenado a prisión.

 Norma secundaria: Se debe no matar.

José Luis del Hierro. Op. Cit. Pág. 87.

¿Cómo responde Hans Kelsen a la afirmación u
objeción, que existen normas jurídicas que no
prevén ninguna sanción?

Según del Hierro, Kelsen responde en tres

sentidos:

1. Acepta que puedan existir normas premiales

que premien una conducta. Son tan raros que
pueden dejarse de lado para “los efectos de una
explicación teórica del derecho”
2. Amplía el concepto de sanción para incluir las
sanciones penales típicas, la indemnización y la
nulidad.

3. Por último HK afirma que determinados

enunciados jurídicos no son normas jurídicas
completas “son antecedentes o fragmentos de la
auténtica norma”
José Luis del Hierro. Ibídem.
 La ciencia jurídica para Kelsen “se caracteriza por
no ser una ciencia natural causalista, una ciencia
del ser, sino una ciencia normativa ordenada al
conocimiento de normas (ciencia del deber ser)
(Helmut Coing. Fundamentos de filosofía del
derecho. Ediciones Ariel. Barcelona. 1949. Pág.
291).
 “La unidad sistemática de todas las normas jurídicas es su
fundamento de validez y exige por último la admisión de una
“norma hipotética fundamental”. Ella ordena reconocer como
derecho lo que el legislador pone como derecho (el derecho
internacional).Ella da al acto del primer legislador… el
sentido del deber ser” (Helmut Coing. Op.Cit. Pág. 292.),
advierte que la rigurosa separación neokantiana entre el ser y
el deber ser es el punto de partida que separa también las
ciencias causales de las ciencias normativas
CRÍTICAS DE HELMUT COÏNG A KELSEN

1. Kelsen contempla la ciencia del derecho como

una ciencia del espíritu, pero no considera todo el
desarrollo de las ciencias del espíritu.

2. La doctrina de Kelsen es del positivismo jurídico

y no está alejada de la metafísica “el orden social se
produce por la lucha de intereses materiales”
3. La separación de lo causal es aparente por estar
en la cabeza la norma hipotética fundamental que
convierte al poder social en poder jurídico.

4. La distinción entre ser y deber ser se fundamenta

en una concepción del ser demasiado estrecho del
ser , limitado al ser real. También las normas son
ser “ser ideal”.
Helmut Coing. Op.Cit. Pág. 293.
SOBRE LA RELACIÓN ENTRE MORAL Y
DERECHO

 La postura kelseniana sobre este tema consiste en separar

rígidamente el derecho de la moral y se fundamenta en su
positivismo y relativismo, así como en el agnosticismo de
propio Hans Kelsen “al percibir que tras una moral absoluta
late una fe religiosa…”

 “Su noción de moral está casi calcada sobre el modelo de su

concepción pura del derecho: es una noción puramente
formal, que admite cualquier contenido empírico” (Carlos
José Errázuriz M. Introducción crítica a la doctrina jurídica de
Kelsen. Editorial Jurídica de Chile. 1987. Págs. 33 y 34).
 En la teoría socialista la dicotomía ser y deber ser se
complementa con el par dialéctico de base y superestructura.

 Una Teoría Pura del derecho desideologizada en la realidad no

es posible. El mismo Kelsen fue un ideólogo no comunista o
no socialista.

 Ver: “Teoría Pura del derecho y Teoría Marxista del Derecho”,

publicado por el Instituto Hans Kelsen. Editorial Temis.
Bogotá. 1984. Véase también a Carlos Marx en “Miseria de la
filosofía” y “La ideología alemana”.
 Para que se de una Teoría Pura del derecho sería
necesario que exista un legislador puro, lo que
desde lo económico social, político, ideológico y
moral no es posible, como lo reconoce Manuel
Atienza en su “Filosofía del derecho argentino
actual”.
 El unidimensionalismo de la teoría del jurista de la
Escuela de Viena ha contribuido inmensamente a la
ciencia jurídica, pero ha sido completado por los
integrismos o concepciones integrales del derecho
como las multidimensionales y las
tridimensionales, que en su momento plantearon
Mario Alzamora Valdez, Miguel Reale y Carlos
Cossio.
Bibliografía
 Calsamiglia, Albert. Kelsen y la crisis de la ciencia jurídica.
Editorial Ariel. Barcelona. 1978.
 Coing, Helmut. Fundamentos de filosofía del derecho.
Ediciones Ariel. Barcelona. 1949.
 Del Hierro, José Luis . Introducción al Derecho: Editorial
Síntesis. Madrid. 1997.
 Errázuriz, Carlos José. Introducción crítica a la doctrina
jurídica de Kelsen. Editorial Jurídica de Chile. 1987
 Vilanova, José. Elementos de Filosofía del Derecho. Segunda
Edición. Abeledo-Perrot. Buenos Aires. 1984.
GRACIAS POR SU ATENCIÓN