D E R E C H O PROCESAL CIVIL

La versión al castellano de esta obra fué hecha en 19hO, sobre la

primera edición, -por el Prof. L . P R I E T O C A S T R O , entonces de la Uni-
versidad de Zaragoza, con la colaboración de José M. a
Cabrera Claver.
Magistrado de Trabajo de Barcelona. Posteriormente, el texto ha sido
refundido en su totalidad, para adaptarlo a la 5. a
edición, de 19U8,
habiendo ayudado el Prof. Víctor Fairén Guillen, de la Universidad de
Santiago de Compostela, y los alumnos de la Cátedra del Prof. Prieto
Castro en el penoso trabajo de adaptación y corrección.
A cuantos de tales formas le han asistido, debe expresar este últi-
mo su sincero agradecimiento.
 DERECHO
PROCESAL CIVIL
POR

A D O L F O S C H Ó N K E
Profesor de l a Universidad de Friburgo de Brísgovia

TRADUCCIÓN ESPAÑOLA D E L A QUINTA EDICIÓN ALEMANA

B O S C H , Casa Editorial - Urgel, 51 bis - B A R C E L O N A

 ES PROPIEDAD

PRINTED IN S P A I N

Imprenta Clar as ó ; Víllarroel, 17. — Barcelona - 1950

 PRÓLOGO A L A 3. a
Y 4. a
EDICIONES

(Reproducido en la 5. ) a

E n 1944 se hallaba en p r e n s a u n a n u e v a edición de esta obra, que no pudo

llegar a v e r l a l u z a causa de las destrucciones producidas p o r los ataques aéreos.
Después, l a terminación de l a g u e r r a y los cambios políticos que p r o d u j o me
pusieron en el caso de refundir e l libro, tomando en consideración esas alteraciones
y las habidas en l a j u r i s p r u d e n c i a y e n l a bibliografía, que postulaban modificacio-
nes profundas y adiciones en m u l t i t u d de aspectos. E n t r e estas últimas figuran las
que v e r s a n sobre el derecho comparado, en c u y a faceta debo destacar l a especial
atención que dedico a l nuevo Código procesal sueco.
E s t a m o s y a en condiciones de publicar u n a n u e v a edición, y como advertencia
introductiva debemos recordar que las modificaciones que se h a n venido i m p l a n -
tando en el Código procesal desde 1933 — salvo algunas excepciones, especialmente
e n materia de organización de T r i b u n a l e s — n o responden a ideas c a r a c t e r i z a d a -
mente socialista-nacionales; antes bien, los modelos p a r a ellas fueron el Código a u s -
tríaco de 1895 y e l P r o y e c t o alemán de 1 9 3 1 , c u y a s influencias son notorias sobre
todo en l a ley de 27 de octubre de 1933, con l a que fué modificado nuestro Código
de procedimiento c i v i l . Y por eso l a d o c t r i n a e x t r a n j e r a h a podido decir, con razón,
que l a s innovaciones introducidas por dicha ley proceden fundamentalmente de
aquel Código o de cantonales suizos, y que en los respectivos países hace tiempo
tenían rango legislativo o estaban consagradas por l a práctica (así lo dice, por e j e m -
plo, F r i t z s c h e , en l a Sckweizerische Juristenzeitung, año X X X , pág. 3 0 5 ) ( ) .
x

N o prescindimos en esta edición de las disposiciones de emergencia n i de las

orientadas a l a simplificación del procedimiento que se dictaron durante l a g u e r r a ,
en cuanto es presumible que todavía h a y a n de permanecer en v i g o r durante algún
tiempo. E s cierto que u n a parte de aquellas n o r m a s carecen hoy de sentido o están
y a superadas, y así hemos de e s t i m a r l o ; pero n o lo es menos que e l derecho p r o -
cesal con que nos enfrentamos es, en esencia, el declarado vigente en 7 de mayo
de 1945 (véase l a sentencia del T r i b u n a l de Apelación de F r i b u r g o inserta e n l a
Deutsche Rechts-Zeitschrift, 1946, pág. 2 9 ) . N o es posible decir cuáles sean l a s d i s -
posiciones concretas que y a no rigen, pues esto dependerá de los criterios p a r t i c u -
lares de las d i v e r s a s Z o n a s y a u n del predominante en cada u n a de ellas (véase, por

0) Igualmente, PRIETO CASTRO, En defensa de la Ciencia (libro-homenaje a Redenti, en

prensa).
6 P r ó l o g o a l a 3 * y 4. A
ediciones

ejemplo, l a recopilación contenida en l a r e v i s t a Justizblatt, de C o l o n i a , 1946, p á -

gina 2 2 ) . Desde luego, nadie duda que en l a actualidad no tienen sentido y resultan
inaplicables l a s disposiciones procesales del D e c r e t o número 2 de emergencia, y ,
naturalmente, no se estudian en el texto.
P o r lo que atañe a las modificaciones legislativas en su conjunto, sólo nos o c u -
pamos de ellas e n tanto en cuanto tengan v i g e n c i a en todo el t e r r i t o r i o del País,
y únicamente de modo ocasional se alude a las normas particulares de l a s diversas
Zonas.
Debo decir que h a n llegado a m i s manos muchas y valiosas indicaciones sobre
el libro, de jóvenes y de v i e j o s j u r i s t a s , y a todos se las agradezco, como estaré
igualmente reconocido a cuantos en adelante se dignen l l a m a r m e l a atención sobre
puntos que deban corregirse o errores que se h a y a n deslizado. P a r t i c u l a r m e n t e a l
A y u d a n t e de l a F a c u l t a d señor R o t h debo darle muchas gracias por l a refundición
del índice de materias.
A d v i e r t o , por último, a fin de orientar, que e l original nuevo, con todas las
alteraciones, estaba y a compuesto a principios de este año, por lo que posterior-
mente sólo algunas adiciones pudieron introducirse.
ADOLFO SCHÓNKE

F r i b u r g o de B r i s g o v i a , otoño de 1946.
 ABREVIATURAS

ArchzivPr. == A r c h i v für die zivilistische P r a x i s ( R e v i s t a A r c h i v o de l a práctica c i v i l ) .

Baumbach = Baumbach, Zivilprozessordnung, 17. a
ed., 1943 (Comentario a l Código
procesal c i v i l alemán).
BGB. =s Código c i v i l alemán (Bürgerliches Gesetzbuch).
De Boor = D e Boor, Rechtsstreit einschl. Zwangsvollstreckung, 1940 (Derecho pro-
cesal c i v i l , con ejecución forzosa).
DDJ. = D e r Deutsche J u s t i z Beamte ( R e v i s t a E l F u n c i o n a r i o J u d i c i a l alemán).
DFG. = Deutsche F r e i w i l l i g e Gerichtsbarkeit ( R e v i s t a L a jurisdicción voluntaria
en A l e m a n i a ) .
DGWR. = Deutsches Gemein- und Wirtschaftsrecht ( R e v i s t a Derecho común ale-
mán y económico).
DJ. = Deutsche J u s t i z ( R e v i s t a L a J u s t i c i a alemana).
DR. = Deutsches R e c h t ( R e v i s t a E l Derecho alemán).
DRM. = Deutsches R e c h t , Monatsausgabe; vereinigt mit Deutsche Rechtspflege
( R e v i s t a E l Derecho alemán; publicación mensual, fusionada con l a A d -
ministración de J u s t i c i a alemana).
DRechtspfl. = Deutsche Rechtspflege ( R e v i s t a L a Administración de J u s t i c i a alemana).
DRechtsw. = Deutsche Rechtswissenschaft ( R e v i s t a L a Ciencia Jurídica alemana).
DRZ. == Deutsche Richterzeitung ( R e v i s t a alemana de los Jueces).
Goldschmidt = Goldschmidt, Zivilprozessrecht, 2 . ed., 1932, con apéndices (hay traduc-
a

ción española: Derecho Procesal c i v i l ) .

Gruch. = Gruchots Beitrage z u r Erláuterung des deutschen Rechts ( R e v i s t a de
Gruchot para l a exposición del derecho alemán).
HansRGZ. = Hanseatische Rechts- und Gerichtszeitschrift ( R e v i s t a hanseática de D e -
recho y de los T r i b u n a l e s ) .
HGB. = Código de comercio alemán (Handelsgesetzbuch).
Hellwig = H e l l w i g , System des deutschen Zivilprozessrechts, i . parte, 1912 a
(Sis-
tema de Derecho procesal c i v i l alemán).
Joñas = Jonas-Pohle, D i e Zivilprozessordnung, 16. a
ed., 1938-39 (Comentario al
Código procesal c i v i l alemán).
JW. = J u r i s t i s c h e Wochenschrift (Semanario Jurídico).
LZ. = Leipziger Z e i t s c h r i f t für deutsches Recht ( R e v i s t a jurídica alemana de
Leipzig).
RheinZtsciir. = Rheinische Zeitschrift für Z i v i l - und Prozessrecht ( R e v i s t a renana de
Derecho c i v i l y procesal).
RVerwBl. = Reichsverwaltungsblatt ( R e v i s t a de Administración).
Rosenberg = Rosenberg, L e h r b u c h des deutschen Zivilprozessrechts, 3.* ed., con apén-
dice de 1934 ( T r a t a d o de Derecho procesal c i v i l alemán).
SeuffArch. — Seufferts A r c h i v für Entscheidungen der obcrsten Gerichte ( A r c h i v o s de
Seuffert p a r a l a jurisprudencia de los T r i b u n a l e s superiores).
12 Abreviaturas

Seuffert-Walsmann = Seuffert-Walsmann, K o m m e n t a r z u r Zivilprozessordnung, 2 vol., 12. ed., a

1932-33 (Comentarios a l Código procesal c i v i l alemán).

SJZ. = Süddeutsche J u r i s t e n - Z e i t u n g ( R e v i s t a Jurídica del S u r ) .
Warn. = W a r n e y e r , D i e Rechtssprechung des Reichsgerichts auf dem Gebiete des
Z i v i l r e c h t s ( D o c t r i n a del T r i b u n a l Supremo en materia c i v i l ) ; actual-
mente: S a m m l u n g zivilrechtlicher Entscheidungen des Reichsgerichts
(Colección de jurisprudencia c i v i l del T r i b u n a l Supremo).
ZAk. = Z e i t s c h r i f t der A k a d e m i e für deutsches R e c h t ( R e v i s t a de l a Academia
de Jurisprudencia de A l e m a n i a ) .
ZZP. = Zeitschrift für deutschen Zivilprozess ( R e v i s t a de Derecho procesal c i -
v i l alemán).
 LIBRO PRIMERO

F U N D A M E N T O S Y P R I N C I P I O S D E L D E R E C H O P R O C E S A L

C A P I T U L O P R I M E R O

INDICACIONES GENERALES

* § 1

Concepto y naturaleza del proceso civil

BIB.: B I N D E R , Prozess und Recht, 1927; B L E Y , Klagrecht und rechtliches Interesse, 1923;
GOLDSCHMIDT, Der Prozess ais Rechtslage, 1925; G R O C H , Der Anspruch auf Rechtspflege, en
Z Z P . , 51, 145; K L E I N , Zeit-und Geistesstromungen im Prozesse, 1901; H E G L E R , Zum Aufbau
der Sistematyk des Zivilprozessrechts, en Festgabe für H e c k , etc. (1931), 216; H E L L M A N N , Ans-
pruch und Zlagrecht, 1900; H E L L W I G , Klagrecht und Klagmólichkeit, 1905; K I S C H , Die soziale
Bedeutung des Zivilprozesses, en ludicium, 1928-29; K L E I N - E N G E L , Der Zivilprozess Ósterreichs,
1927; K O H L E R , Deber die Grundlagen des Zivilprozesses, en Archiv Pr., 97, 1 ; L E H M A N N , Zivil-
prozessreform und Rechtsstaatsgedanke, en Das neue Zivilprozessrecht, cuaderno anexo a l a
Rheinztschr; L E N T , Die Vcrteilung der Verantwortlichkeit unter Gericht und Parteien im Zivil-
prozess, en ZZPr., 63, 1 ; N E U N E R , Privatrecht und Prozessrecht, 1925; S A U E R , Grundlagen
Rechts (Festgabe für Soldán), 1933, 6 9 ; W A C H , Handbuch des Zivilprozesses, volumen I , 1885;
W A C H , Der Feststellungsanspruch, en Leipziger Festgabe für Windscheid (1888), 7 3 ; C H I O V E N -
D A , Principa di diritto processuale civile, 4.* edición, 1928.

I. P r o c e s o significa tanto como avance, pero realizado no de u n a sola vez,

sino e n v a r i o s momentos; y y a que consta de u n a p l u r a l i d a d de actos, se le l l a m a
también procedimiento. C a d a uno de tales actos está regulado por preceptos jurí-
dicos siendo, por ello, e l proceso u n procedimiento jurídicamente regulado, del cual
nos vamos a ocupar en cuanto se desarrolla ante los T r i b u n a l e s del E s t a d o .
E l objeto del procedimiento puede ser diferente. H a y procedimientos e n los
que se v e n t i l a n cuestiones de Derecho penal o de Derecho administrativo ( i n f r a ,
§ 1 1 , V I , 12), y cuando l a m a t e r i a del procedimiento lo constituye u n a controversia
de Derecho c i v i l se habla de proceso c i v i l , e l c u a l es, e n consecuencia, e l procedi-
miento jurídicamente regulado que v e r s a sobre u n a controversia de Derecho c i v i l
planteada ante los T r i b u n a l e s .
II. N o todo proceso c i v i l presupone u n l i t i g i o ; proceso c i v i l y litigio no son
cosas idénticas. E s cierto que por regla general se ventila en el proceso c i v i l una
contienda, pero no siempre es necesario que ésta e x i s t a ; así, por ejemplo, no hay
controversia cuando l a acción es inmediatamente reconocida (allanamiento). A l p r o -
ceso c i v i l , además, se le impone u n a función de p r o f i l a x i s procesal con e l procedi-
miento de conciliación. E s decir, que l a " c o n t i e n d a " se puede decir que existe en
muchísimos juicios civiles, pero no comprende a todos, y a u n habría que agregar
el hecho de que u n a serie de conflictos jurídicos se solucionan no por medio de
u n proceso c i v i l , sino por u n acto de jurisdicción v o l u n t a r i a , por decisión de u n a
autoridad a d m i n i s t r a t i v a , o por otro medio.

V é a s e sobre esto también, D R E C H S L E R , Über die Begriffe "Zivilprozess" und "Rechts-

streit" und ihr Verh'áltnis in den sog. Reichsjustizgesetzen, en A r c h z i v P r . , 62, 405 (416-417).
14 § i . Concepto y naturaleza del proceso c i v i l

III. E n e l proceso c i v i l se discute y resuelve acerca de u n conflicto de

Derecho c i v i l . L o s preceptos que regulan el procedimiento son llamados D e r e c h o
f o r m a l , oponiéndoseles, como derecho material, todos los que afectan a l contenido
substantivo de l a resolución que recae.

H a y , s i n embargo, multitud de preceptos que no pueden ser satisfactoriamente encuadrados

en el derecho material n i en el formal, precisamente porque su función es precisamente l a de
establecer las verdaderas relaciones entre ambos. ( A c e r c a de esto, D E B O O R , G'erichtsschutz und
Rechtssystem, 1941.)
N o es afortunada l a distinción, dentro y a del Derecho procesal, de derecho procesal en
sentido estricto (procedimental) y derecho procesal material, como se h a hecho en algunas reso-
luciones del T r i b u n a l del R e i c h . P a r a llegar a las consecuencias que allí se deducen, no es
necesaria tal distinción (cfr. i n f r a , § 3 1 , I I I , 1).

L o s preceptos del derecho material que se aplican en el proceso c i v i l perte-

necen casi totalmente a l Derecho p r i v a d o ; pero el proceso c i v i l m i s m o , es u n a
parte del D e r e c h o público. A c a u s a de l a naturaleza p r i v a d a de los preceptos
generalmente aplicables e n el proceso c i v i l , se d e j a a las partes u n m a r g e n m a y o r
de poderes dispositivos que en e l penal o en el contencioso-administrativo, pero esto
no le p r i v a de s u carácter de institución del E s t a d o en l a cual h a n de anteponerse
los intereses de l a comunidad a los intereses de los particulares. L a s partes no pue-
den n u n c a regular el procedimiento a s u a n t o j o ; y u n procedimiento convencional
es inadmisible, según l a j u r i s p r u d e n c i a .

P e r o son admisibles hasta cierto punto las convenciones privadas sobre determinados pun-
tos procesales. A c e r c a de las mismas, v . i n f r a , § 31, I .

IV. Según lo que en u n proceso c i v i l aparezca en e l p r i m e r plano de l a a c t i -

v i d a d j u d i c i a l , se pueden distinguir diferentes p a r l e s del procedimiento (*).
1. P o r regla general, en e l proceso c i v i l se h a de averiguar y declarar p r i -
meramente lo que en el caso a resolver es j u s t o . E s t o se efectúa en e l p r o c e d i -
m i e n t o l l a m a d o d e cognición, que tiene como fin el alcanzar u n p r o n u n c i a -
miento j u d i c i a l sobre e l caso concreto.
D e n t r o del procedimiento de cognición distingüese de nuevo entre e l proce-
dimiento o r d i n a r i o y los procedimientos especiales, como el documental, c a m -
biario, m a t r i m o n i a l , de interdicción, monitorio.
E l procedimiento de cognición es llamado también, por oposición a l de conci-
liación, p r o c e d i m i e n t o c o n t e n c i o s o (§§ 499 e, 4 9 9 f ) .
2. A l procedimiento de cognición subsigue l a realización del derecho decla-
rado, que se realiza e n el p r o c e d i m i e n t o d e ejecución (§§ 704 s s . ) .
3. A veces pueden ser necesarias ciertas medidas p a r a evitar el riesgo que
pueda c o r r e r l a f u t u r a ejecución, u otros inconvenientes, y para ello establece el
Código procesal determinadas p o s i b i l i d a d e s de a s e g u r a m i e n t o : el embargo p r e -
ventivo y las medidas provisionales de seguridad (§§ 916 s s . ) .

E s t e libro se ocupa solamente del proceso declarativo. Respecto de l a ejecución forzosa y

medidas de aseguramiento, v . nuestro Zwangsvollstreckungsrecht, 2 . edición, 1946. 1

V . L a n a t u r a l e z a del proceso c i v i l h a sido considerada y apreciada de m u y

distinta m a n e r a . P a r a algunos el proceso c i v i l es el " d e r e c h o técnico en su m a n i -
festación más acusada, dominado por razones oportunistas de conveniencia, pero
conteniendo valores de e t e r n i d a d " ( F R I E D R I C H S T E I N en el prólogo a l a p r i m e r a

C ) E l derecho positivo h a ido ciertamente demasiado lejos al separar con excesivo

1
rigor el proce-
dimiento de cognición y de e j e c u c i ó n ; véase L I N D E M A N N , en J W . , 1 9 3 7 , 3 . 0 7 5 .
 § I . Concepto y naturaleza del proceso c i v i l 15

edición de Grundriss des Zivilprosessrechts und des Konkursrechts, 1921). A n á -

logamente, p a r a otros el proceso c i v i l no es otra cosa que el producto de l a e x p e -
riencia de los prácticos, dictado con prosaico espíritu burocrático (así, e l parecer
expuesto por S O N N E N , ob. cit., 7 3 ) . E s de admitir con esta concepción que en c u a l -
quier derecho procesal, como en el derecho en general, hay toda u n a serie de p r e -
ceptos que exclusivamente o en s u mayoría, se f u n d a n en puntos de v i s t a de m e r a
conveniencia; pero todo derecho procesal depende en s u estructura fundamental de
la concepción que se tenga sobre l a relación entre comunidad e i n d i v i d u o (véase
sobre esto especialmente K L E I N - E N G E E - , ob. cit., 186 s s . ) .
E x i s t e n en particular dos c o n c e p c i o n e s opuestas sobre l a naturaleza y es-
t r u c t u r a del D e r e c h o procesal c i v i l , siendo ambas l a expresión de dos concepciones
del mundo distintas. U n a descansa e n los trabajos de W A C H , y h a sido punto de
partida p a r a u n a r i c a e ingeniosa elaboración científica del Derecho procesal c i v i l .
L a o t r a h a sido construida especialmente por F R A N Z K L E I N , y en ella descansa l a
codificación del Derecho procesal c i v i l que h a ejercido más extenso influjo en l a
época m o d e r n a : el Código procesal c i v i l austríaco de 1895.
Conforme a l a p r i m e r a de aquellas concepciones, es misión del derecho proce-
sal c i v i l " t r a z a r u n a d i v i s o r i a c l a r a entre l a esfera de facultades d e l P o d e r público,
de u n lado, y l a del ciudadano que defiende o persigue s u derecho, de o t r o ; y ante
todo, asegurar a l particular u n a expectativa, basada en e l derecho objetivo, de u n a
conducta de contenido determinado por parte del E s t a d o y de sus ó r g a n o s " (así
es f o r m u l a d a p o r S O N N E N , ob. cit., 7 3 - 4 ) . E s t a concepción h a hallado s u expresión
más significativa en l a teoría de l a pretensión de tutela jurídica (Rechtsschutzans-
p r u c h ) , según l a c u a l , por l a demanda l a parte f o r m u l a s u pretensión c o n t r a e l
E s t a d o p a r a que se dicte u n pronunciamiento del T r i b u n a l favorable y conforme a
la situación jurídica real. E s t a teoría h a sido desarrollada principalmente por W A C H
(en especial, Handbuch, I , 12 ss., y en s u t r a b a j o Der Feststellungsanspruch, Leip-
ziger Festgabe für Windscheid, 1888). D e acuerdo con esta concepción el J u e z debe
permanecer en el procedimiento t a n pasivo como sea posible; confiándose en que
por tener las partes intereses contrapuestos, el libre juego de sus fuerzas constituirá
p o r sí suficiente limitación a su omnímoda libertad. E s decir, que p a r a esta teoría,
en e l j u i c i o únicamente existe " u n interés i n d i v i d u a l ajeno a l E s t a d o " ( W A C H ) .
P a r a l a o t r a concepción e l proceso c i v i l es u n a institución p a r a el bien so-
cial, u n a " n o r m a del P o d e r p a r a l a protección de los intereses de l a comunidad y
de los bienes jurídicos i n d i v i d u a l e s " ( K E E I N ) . Según esta concepción e l proceso
es u n m a l no sólo p a r a los particulares sino también p a r a l a sociedad, y por ello,
los litigios deben ser terminados tan rápida, económica e incruentamente como sea
posible. P e r o esto sólo puede conseguirse si el E s t a d o tiene l a posibilidad de influir
ampliamente sobre l a m a r c h a del procedimiento, " c o n s e r v a n d o l a libertad de acción
y responsabilidad del p a r t i c u l a r , coordinada con l a dirección, limitación y comple-
mento del E s t a d o , de acuerdo con las orientaciones de l a política s o c i a l " ( K E E I N ,
o b r a citada, 192).
C o n f o r m e a nuestra actual concepción políticojurídica, l a esencia y la misión
del proceso c i v i l , solamente pueden ser halladas en l a dirección marcada por K L E I N .
T o d o proceso c i v i l afecta también a l a comunidad, especialmente porque e x i g e ener-
gías que ella h a de prestarle, y de aquí que ésta d e b a t e n e r l a f a c u l t a d d e i n -
f l u i r a m p l i a m e n t e p o r m e d i o d e l J u e z etn e l c u r s o d e l p r o c e d i m i e n t o (véan-
se más detalles, i n f r a , § 7, I I , V I ) . E l proceso c i v i l no s i r v e p a r a m e d i r habilidad
o destreza como en u n a competición d e p o r t i v a ; es u n remedio pacífico encaminado
a restablecer entre los particulares l a paz, y con ello mantener l a de la comunidad.
L o que desde luego no puede admitirse es u n a pretensión o derecho del individuo
1G § 2. E l proceso como relación jurídica

contra e l E s t a d o como derecho público subjetivo ( ) , pues todo ciudadano es acree-

1

dor a l a tutela jurídica, pero esto no quiere decir que e x i s t a t a l derecho público
subjetivo contra e l E s t a d o , porque éste cumple e n e l proceso c i v i l u n a misión gene-
r a l de protección jurídica, m a s no u n deber especial de t a l protección.

J E L L I N E K , System der subjektiven ójjentlichen Rechte (2.* edición, 1905), v e en l a acción

como pretensión de tutela jurídica u n ejemplo significativo de derecho público subjetivo, adu-
ciendo que " l a pretensión más importante y que a l propio tiempo surge del núcleo mismo del
E s t a d o , es l a que persigue l a tutela jurídica, l a cual se puede designar en suma como el a t r i -
buto esencial de l a personalidad" (obra citada, 124).

E a teoría de l a acción como pretensión de tutela jurídica h a sido puesta en

aprieto ante el problema de si también el demandado tiene u n a pretensión autó-
noma de tutela jurídica (como cree G R O S S E , e n Z Z P . , 3 6 , 113). P o r pretensión de
tutela jurídica del demandado se h a entendido p o r algunos e l derecho a que se le
absuelva de l a demanda infundada, o a que se resuelva sobre e l fondo del a s u n t o ;
pero e n general se h a negado u n a acción de t a l clase a l demandado (véase, p o r
ejemplo, P A G E N S T E C H E R , Zur Lehre vom Rechtsschutzanspruch des Beklagten, en
A r c h z i v P r . , 9 7 , 17), s i n que se pueda conciliar c o n e l sistema esta negativa prácti-
camente indispensable.
Además no es necesario e l concepto de l a acción como pretensión de tutela
jurídica p a r a tener e l elemento que en toda demanda se hace valer. Ciertamente no
puede estimarse el derecho material como algo común a toda demanda, y a que no
en todas se ventila u n a acción de derecho m a t e r i a l ; pero lo que sí es cierto es que
en l a demanda se ejercita u n a acción e n sentido procesal, l a c u a l n o es necesario
sea idéntica a l a de derecho material ( c f r . i n f r a § 4 7 , I ) .

VI. L a acentuación progresiva del aspecto público del proceso c i v i l , le a p r o x i m a cada vez
más a l proceso penal. S e h a llegado a hablar de u n a "penalización" del proceso c i v i l , pero quizá
pueda expresarse mejor este fenómeno como l a mayor acentuación de los intereses de la
comunidad. E s t a evolución esfuma los límites entre e l proceso c i v i l y el penal, y da más
ambiente cada día a u n a teoría procesal común (así, respecto a l a evolución paralela en
I t a l i a , recientemente C A L A M A N D R E I , D i c t a m e n de l a F a c u l t a d de F l o r e n c i a sobre el Proyecto
procesal italiano, 1937, 2 6 ) .
L a l e y procesal sueca de 1942 regula — conforme a l a tradición de este país — tanto el
proceso c i v i l como el penal. A m b a s manifestaciones se h a l l a n ligadas en Suecia por u n a íntima
relación.

§ 2

El proceso como relación jurídica tr

B I B . : O S K A R B Ü L O W , Die Lehre von den Prozesseinreden und die Prosessvoraussetzungen,

1868; B Ü L O W , Die neue Prozessrechtswissenschaft und das System des Zivilprozessrechts. en
ZZP., 27, 201 ( 2 2 4 ) ; K O H L E R , Der Prozess ais Rechtsverháltnis, 1888; G U L D E N E R , Treu und
Glauben im Zivilprozess, en l a Schweizerische Juristenzeitung, 1942-43, 389, 4 0 5 ; O E T Z E L , Die
zivil-und strafrechtliche Bekámpfung der illoyalen Prozessführung, 1939 (tesis doctoral de
B o n n ) ; V O N P O E L L N I T Z , Die Argliseinrede im Brkenntnisverfahren des Zivilprozesses, 1937 ( t e -
sis de B r e s l a u ) .

I. P o r l a presentación de l a demanda se origina entre las partes y e l T r i b u n a l

una relación jurídica, o conjunto de vínculos jurídico-procesales establecidos p o r
medio del proceso entre e l T r i b u n a l y las partes, y entre éstas entre sí.
Se h a dicho que por e l proceso no podía nacer una relación j u r i d i c a , pues e n

0) Se pronuncia contra l a teoría del Rechtsschutzanspruch, usando argumentos m u y contundentes, R O -

SENBERG, pág. 2 9 0 ; asimismo l a rechaza, por e j . , BAUMBACH, Grundzüge, i , proemio a l § 2 5 3 . Defienden esta
teoría, por e j . , GOLDSCHMIDT, pág. 1 , y JONAS-POHLE, I I I , proemio a l § 2 5 3 .
 § 2. E l proceso como relación jurídica 17

él las partes no tenían deberes sino solamente " c a r g a s " (necesidad, p a r a evitar u n
perjuicio de carácter procesal, de ejecutar u n acto de t a l clase) ( } ) y por relación
jurídica sólo había de entenderse el conjunto de deberes y derechos correspondien-
tes a los interesados. E s t a concepción e r a y a difícil de conciliar con el deber de c o m -
parecencia introducido por l a L e y de 1924 (§ 1 4 1 ) ; y hoy es innegable que las partes
tienen en el proceso toda u n a serie de deberes ( c f r . i n f r a , I I I ) , y por tanto, desde
este punto de vista no pueden hacerse objeciones a que e l conjunto de los vínculos
jurídico-procesales sea recogido en el concepto de relación jurídico-procesal.

Además no es posible substituir la relación jurídico-procesal por el concepto de situación

jurídica (así G O L D S C H M I D T , Der Prozess ais Rechtslage, 1925), pues por situación jurídica
entiéndense expectativas, posibilidades y cargas, y por tanto el proceso como situación jurí-
dica solamente podría ser el conjunto de dichas posibilidades, y hoy recaen en el proceso
sobre las partes multitud de deberes ( c f r . i n f r a , I I I ) . N o obstante, se puede designar como
situación jurídica cada uno de los períodos de l a relación jurídico-procesal.

II. L a relación jurídico-procesal se establece por l a presentación de l a

demanda, y continúa siendo l a m i s m a a u n cuando tenga lugar u n cambio en l a p e r -
sona de los en ella participantes ( T r i b u n a l o partes) o se modifique l a m a t e r i a del
proceso. C o n l a sucesión en l a calidad de parte ( c f r . i n f r a , § 3 0 ) , se efectúa a l
mismo tiempo u n a sucesión en l a relación jurídico-procesal, y ésta sólo c o n c l u y e
con l a terminación del proceso.
III. C o n t e n i d o de l a relación jurídica procesal.
1. L a relación jurídica procesal produce u n a serie de deberes frente a l T r i b u -
nal y entre las partes.

L a mayoría de los deberes con el T r i b u n a l entrañan u n deber frente a l adversario y

v i c e v e r s a ; éste es el caso especialmente de los deberes fundados en l a buena fe ( B E L T Z , obra
citada, 29-30). A pesar de ello, es conveniente desde el punto de vista sistemático, dividirlos
según frente a quien existen en primer l u g a r ; una clasificación atendiendo a los períodos del
procedimiento, es difícil de efectuar.

E n los códigos e x t r a n j e r o s se h a llegado a señalar de modo expreso algunos de-

beres p a r a las partes. A s í , por ejemplo, el § 150 del vigente en el cantón de S c h w y z ,
dice que " l a s partes y abogados no deben incoar procesos injustos a sabiendas y
han de emplear en su defensa medios lícitos, con lealtad y buena fe. T i e n e n el de-
ber de veracidad en sus relaciones con el J u e z ; los actos dolosos y temerarios de-
ben ser sancionados disciplinariamente, de oficio". E n términos análogos se p r o n u n -
cia el código de Z u r i c h , y son impuestos deberes semejantes a las partes en el a r -
tículo 42 del de B e r n a y en el cap. 9, a r t . 1-4 del sueco.

a) P o r l a relación jurídica procesal surgen p a r a las partes u n a serie de debe-

res f r e n t e a l T r i b u n a l .
a) E l más importante es el d e b e r de cooperación, esto es, el deber de
c o a d y u v a r a u n a rápida y j u s t a resolución del proceso. E l § 529, I habla del deber
de las partes " d e facilitar a l J u e z por medio de u n a conducta procesal leal y d i l i -
gente, su misión de descubrir lo que es j u s t o " . P o r ello debe estimarse que el de-
mandado está obligado también a hacer de s u parte todo lo necesario p a r a a c l a r a r
la relación jurídica existente entre él y el demandante, y por regla general no podrá
limitarse a negar los hechos ( T r i b . de A p e l . de Celle).
Además, y de modo general para la realización de sus derechos privados, las
partes n o d e b e n e x i g i r n i g r a v a r a las instituciones del E s t a d o p a r a l a a d m i n i s -
tración de justicia, sostenidas a expensas de la comunidad, s i n o sólo e n t a n t o qutí

C)
1
Se pronuncia contra esa concepción especialmente H E L L W I G , pág. 4 0 0 - 2 .

2. — S c h o n k e . — Derecho procesal
1
civil
18 § 2. E l proceso como relación jurídica

e l l o s e a i m p r e s c i n d i b l e . Presentándose u n a demanda de divorcio, s i n que se ob-

serve l a inequívoca intención de proseguirla, se comete u n abuso c o n t r a los T r i b u -
nales y l a m i s m a debe repelerse. A s i m i s m o , perdido u n trámite por s u culpa, no
podrán normalmente repetirlo después malgastando con ello l a actividad del T r i -
bunal por l a dilación del proceso; pues pesa sobre las partes el deber general de
" n o usar de las facultades concedidas por el ordenamiento procesal con el designio
de dilatar l a sustanciación ( H E L L W I G , pág. 4 0 2 ) . P o r esta razón es de estimar i n a d -
misible l a interposición, incluso dentro de plazo hábil, de u n recurso improcedente
por incumplimiento de los preceptos p a r a fundamentarlo (*), y l a reproducción do-
losa de u n recurso habrá de estimarse como infracción del deber de cooperación,
especialmente cuando se haga con los mismos fundamentos, según l a j u r i s p r u d e n c i a .
D e l deber de cooperación de las partes, se siguen también ciertas consecuen-
cias p a r a l a teoría de l a p r u e b a . U n a parte no puede dolosamente estorbar o
dificultar l a práctica de prueba de l a contraria, y si lo hace, el J u e z puede estimar
la prueba como practicada (véase § 4 4 4 ; más detalles, i n f r a , § 58. V I ) . E s de e s t i -
m a r que las partes están obligadas a cooperar en l a práctica de l a p r u e b a de i n s -
pección ocular. S i , por ejemplo, u n a parte se niega a l a extracción de sangre, l a
negativa podrá apreciarse como traba o dificultad puestas a l a práctica de prueba
(cifrado i n f r a , § 63 I V ) . A s i m i s m o , el adversario del que presenta l a prueba, está
obligado a proporcionar documentos p a r a que pueda llevarse a cabo el cotejo de
letras (§ 4 4 1 ) . y si niega esta cooperación, será aplicable también lo dispuesto en
el § 444. P o r las m i s m a s consideraciones es inadmisible u n a proposición de prueba
que descanse solamente en presunciones, según l a j u r i s p r u d e n c i a ; y a que sería u n a
injustificada imposición de t r a b a j o a los T r i b u n a l e s el considerarles obligados a
actuar en l a práctica de u n a prueba fundada simplemente en presunciones.

L a ley sueca prescribe una sanción contra quienes interponen recursos a sabiendas de s u
improcedencia (cap. o, § 2 ) . E l mismo castigo se h a l l a establecido contra la parte que persigue
l a dilación del proceso, mediante el empleo de afirmaciones o de objeciones notoriamente i m -
pertinentes o reservándose las pruebas para última hora, y contra los que, en general, intentan
conseguir esa finalidad con actos inoportunos.

D e l p r i n c i p i o de que los órganos de l a administración de j u s t i c i a no deben ser

requeridos innecesariamente como instituciones del E s t a d o , puede deducirse p a r a
casos e x c e p c i o n a l e s u n derecho y u n deber de los T r i b u n a l e s a d e n e g a r e l seña-
l a m i e n t o de u n término p a r a dilucidar l a cuestión en e l correspondiente debate.
E s t a facultad podrán u s a r l a los T r i b u n a l e s s i l a parte acude a ellos frivolamente,
reproduciendo con insistencia u n a pretensión reiteradamente desestimada por e l
T r i b u n a l y que en parte está y a resuelta e n firme, y a pesar de ser evidente las
escasas perspectivas de éxito de u n a reproducción de l a demanda. E s t o está e x p r e -
samente p r e v i s t o p a r a el procedimiento conciliatorio en e l § 4 9 9 b, pero según l a
j u r i s p r u d e n c i a , debe aplicarse a l procedimiento contencioso y en materia de t r a b a j o
a l a cual no es aplicable t a l párrafo. C o n arreglo a este criterio, e n u n supuesto se-
mejante no deberá resolverse sobre el fondo (con discrepancias en la j u r i s p r u d e n c i a ) .
I m p o r t a n c i a práctica sólo tiene esta cuestión, en los j u i c i o s de trabajo, pues e n ei
procedimiento ordinario semejantes peticiones están impedidas por l a necesidad de
abonar previamente las costas procesales.

D e los principios expuestos se deduce l a existencia de un deber con respecto a l T r i b u n a l

y a l a otra parte, de causar los menores gastos posibles en cuanto ello sea compatible con
una gestión del proceso que deje a salvo los derechos de la parte.

O) Así Be ha resuelto por la jurisprudencia, con algunas discrepancias. Cfr. infra, i 84, I V .
 § 2. E l proceso como relación jurídica 19

(3) L a s partes están además obligadas a proceder de b u e n a f e e n e l j u i c i o ,

según l a j u r i s p r u d e n c i a . I n f r i n g e este deber l a parte que realiza u n acto procesal
solamente p a r a dilatar el procedimiento; t a l acto no debe ser tomado en considera-
ción (por ejemplo, l a recusación propuesta con esta intención). Análogamente, l a
solicitud del beneficio de pobreza hecha s i n intención seria, no produce e l efecto
del § 5 1 9 , V I , de suspender e l curso del asunto p r i n c i p a l ; tampoco está obligado a
acceder a la petición de suspensión del procedimiento hecha con intención abusiva,
ni a u n en el caso del § 6 2 0 , I , 1 ( F E C H N E R , en J W . , 1 9 3 8 , 2 . 1 1 1 ) . Y aplicando
la m i s m a idea, no puede ser admitido u n recurso en e l que artificialmente se quiera
dar a l asunto m a y o r valor del que en realidad t i e n e ; y por último, tampoco se p u e -
de de acuerdo con e l p r i n c i p i o de la buena fe, e j e r c i t a r por demandas parciales
ante el T r i b u n a l i n f e r i o r , u n a acción que por s u cuantía sea de l a competencia del
T r i b u n a l s u p e r i o r ; casos todos éstos resueltos por l a j u r i s p r u d e n c i a .

Sobre estos puntos véase especialmente, G U L D E X E R , ob. c i t . ; H E L L W I G , p. 4 5 8 ; P O E L L N I T Z ,

obra citada. También, B E N K E N D O R F E , Treu und Glauben im Zivüprozessrecht, en J W . , 1933,
página 2.870.

y) Consecuencia del deber de observar buena fe, es el d e b e r de v e r a c i d a d

expresamente impuesto a las partes ( § 1 3 8 I ) . E s t e deber es u n verdadero deber
jurídico, a u n cuando su infracción no se h a y a sancionado procesalmente, n i direc-
tamente con pena o r d i n a r i a ( c f r . no obstante i n f r a , § 7 I I I ) . E n este sentido se p r o -
nunció H Í X L W I G antes de que se reconociera legislativamente el deber de veracidad
(v. s u S y s t e m , pág. 4 0 2 ) .
5 ) L a s partes están además obligadas a la c o m p a r e c e n c i a p e r s o n a l cuando
el T r i b u n a l l a ordene p a r a aclaración de los hechos (§ 1 4 1 ) . T a m p o c o se t r a t a aquí
solamente de u n a " c a r g a " que incumba a u n a de las partes p a r a evitarse u n p e r -
j u i c i o de carácter procesal, sino de u n deber existente p a r a con el T r i b u n a l .

Verdaderos deberes contienen además el § 9 de l a N o v e l a sobre derecho de f a m i l i a ,

y el § 623.

b) P o r l a relación jurídica procesal, se establecen también deberes e n t r e l a s

p a r t e s . C a d a u n a de ellas está obligada respecto de l a otra, a i n s t a r el pleito de
m a n e r a que n o h a y a que e x i g i r demasiado a l a c o n t r a r i a . E l adversario no puede
ser molestado inútilmente, no puede obligársele a c o n s u m i r tiempo y dinero que
ahorraría u n a gestión cuidadosa del proceso. P o r l a m i s m a razón, cada parte está
obligada a mantener las costas procesales t a n bajas como lo p e r m i t a u n a gestión del
proceso que deje a salvo sus propios derechos. Igualmente cada parte está obligada
a observar b u e n a f e p a r a con l a otra. P u e d e i n f r i n g i r este deber, quien habiendo
permitido durante mucho tiempo u n estado de hecho contrario a su derecho, p r e -
tende l a modificación de t a l estado cuando y a el adversario, fundándose en t a l p a s i -
v i d a d , pudo tomar posición definitiva y efectivamente l a tomó. P o r lo m i s m o podrá
ser inadmisible u n recurso generalmente no sujeto a plazo. E l mismo p r i n c i p i o de
la buena fe puede, por ejemplo, impedir l a admisión de u n recurso de q u e j a cuando
u n procedimiento esté terminado hace largo tiempo. También cabe oponer l a e x -
cepción de dolo procesal, a l recurso de q u e j a desistido que h a y a sido reproducido
inmediatamente. Y puede oponerse así dicha excepción, a l a petición de que se dicte
una sentencia sobre las costas o declarando la pérdida de u n recurso, según l a
jurisprudencia.
C o m o consecuencia del deber de observar buena fe, es también de estimar como
existente p a r a con l a otra parte, el d e b e r d e v e r a c i d a d (§ 1 3 8 , I ) .
20 § 3- Obligatoriedad e interpretación de las normas procesales

Como derivación de l a idea de l a buena fe que domina el Derecho procesal, cabe admitir
que en ocasiones se dé l a figura del abuso en derecho procesal (así la jurisprudencia y
H . K R A U S E , Schweigen im Rechtsvcrkehr, 1933; S I E B E R T , Verwinkung und, Unzulassigkeit
der Rechtsausübung, 1934).

2. L a relación jurídica procesal lleva en sí u n a expectativa de tutela jurídica

en sentido favorable, lo que quiere decir que cada petición de l a parte h a de ser e x a -
m i n a d a y tenida en cuenta por el J u e z , pero no es u n derecho a u n a sentencia f a v o -
rable a l a parte (o sea l a llamada pretensión de tutela jurídica: R e c h t s s c h u t z a n s -
p r u c h ) , es u n a manifestación de l a tarea de a d m i n i s t r a r j u s t i c i a asumida por el
Estado.
3. C o n l a constitución de l a relación jurídica procesal, surgen también para
el T r i b u n a l distintos deberes.
a) E l J u e z debe cuidar de l a rápida terminación del proceso. " E s misión del
J u e z e l l o g r a r , por u n a enérgica dirección del procedimiento y estrecho contacto con
las partes, que cada cuestión litigiosa, tras l a debida preparación, sea esclarecida y
resuelta, en cuanto fuere posible, en u n solo debate o r a l " (Preámbulo a l a L e y
de 2 7 de octubre de 1 9 3 3 ) . E s t e deber se deduce también de gran número de p r e -
ceptos del Código procesal, en especial de los §§ 2 5 1 a, 272 a. 272 b, 279, 2 8 3 , 5 2 9 .
b) También está comprendido aquí e l d e b e r j u d i c i a l de e s c l a r e c i m i e n t o
( § 1 3 9 ) . E l J u e z debe hacer, dentro de los límites del p r i n c i p i o dispositivo, todo lo
posible p a r a garantizar u n a resolución j u s t a en el fondo (cfr. i n f r a , § 7 , I ) .
IV. L a relación procesal tiene carácter público y h a de distinguirse de l a
relación de Derecho p r i v a d o que por lo general constituye e l objeto del litigio.
L a i m p o r t a n c i a de l a concepción del proceso como relación jurídica, estriba en
que así puede ser m e j o r aclarada u n a serie de fenómenos procesales (especialmente
la sucesión en el proceso), pero también además en que constituye l a reunión de
todos los vínculos procesales. " A n t e todo se presenta a nosotros en e l proceso u n
n e x o jurídico unitario que nos hace aparecer los actos procesales como algo homo-
géneo y n o como u n mero conglomerado de actos de l a s partes y del T r i b u n a l
( W A L S M A N N , Rechsstreit und Vollstreckung, 1 9 3 6 , 1 0 ) . Se p r o n u n c i a n en f a v o r
de l a relación jurídica procesal, por e j . , B A U M B A C H , introducción a l § 1 2 8 y R O S E N -
B E R C . pág. 5 ; l a r e c h a z a , por e j . , G O L D S C H M I D T , pág. 4.

§ 3

Obligatoriedad e interpretación de las normas procesales

B I B . : B Ü E O W , Dispositives Zivilprozessrecht und verbindliche Kraft der Rechtsordnung,

en A r c h z i v P r . , 64, 1 ; H E I E B U T , "Müssen" und "Sollen" in der deutschen ZPO. ArchivPr.,
69, 3 3 1 ; S C H I E D E R M A I R , Vereinbarungen im Zivilprozess, 1935.

I. E n las normas del Derecho procesal, hay que distinguir las que son de dere-
cho necesario y las de derecho voluntario.
1. S o n de d e r e c h o n e c e s a r i o los preceptos que deben aplicarse siempre que
se dé el supuesto p a r a que han sido dictados. E s t o s preceptos deben ser tenidos en
cuenta de oficio, pero por regla general, los actos realizados con su infracción no
son nulos sino sólo anulables.
2. D e d e r e c h o v o l u n t a r i o son aquellas n o r m a s que permiten a las partes
modelar e l procedimiento separándose de los preceptos legales (por ejemplo, §§ 3 8 ,
2 2 4 , I ) . También pertenecen a este grupo, los preceptos que dejan a l arbitrio del
J u e z e l dictar determinadas providencias (por ejemplo, los §§ 3 0 4 , 3 4 8 , 2 , 3 3 7 ,
III, IV).
 § 4. E l Código procesal c i v i l del R e i c h y sus modificaciones 21

Análogamente a lo que sucede en e l terreno del derecho material, también en

el procesal h a penetrado en v i r t u d de estas normas del derecho voluntario, u n dere-
cho procesal de propia creación que completa y suple los preceptos legales, como
h a ocurrido especialmente en l a esfera del derecho probatorio ( c f r . i n f r a , § 56, V ) (*).
3. E l determinar a cuál de los dos grupos pertenece u n precepto, es propio e n
cada caso de la interpretación, porque los preceptos considerados como dispositivos
pueden ser de derecho necesario (así, por ejemplo, e l § 2 1 7 ) .
II. E n l a interpretación de las n o r m a s de D e r e c h o procesal c i v i l , h a de t e -
nerse en cuenta que son n o r m a s de c o n v e n i e n c i a y h a n de interpretarse por ello
tan libremente como fuera posible. L a s leyes procesales no h a n de ser u n obstáculo
por el que se f r u s t r e el derecho material de u n a parte. L a inobservancia de n o r m a s
procesales que por sí serían necesarias, puede no ser p e r j u d i c i a l , si su obediencia en
el caso concreto sólo se manifiesta en consecuencias de mero trámite procedimen-
t a l s i n ninguna significación. L o que interesa a l derecho procesal de hoy, es u n a
resolución j u s t a e i m p a r c i a l ; el acogerse a n o r m a s de procedimiento no debe ser
u n obstáculo en el camino de l a p r o n t a realización del verdadero derecho. N o se
puede, por ejemplo, discutir sobre l a competencia t e r r i t o r i a l del T r i b u n a l u n a vez
que l a m i s m a h a y a sido a f i r m a d a por resolución j u d i c i a l ; siendo igual el caso c u a n -
do h a y a sido determinada por u n T r i b u n a l superior. P e r o en l a libre interpretación
y aplicación de los preceptos procesales no puede d e j a r s e inatendido el v a l o r que las
normas formales tienen p a r a l a seguridad jurídica. T o d o s estos principios se deben
a la jurisprudencia.
Sería i r demasiado lejos el estimar que de acuerdo con l a orientación de l a L e y
de 2 7 de octubre de 1933, los preceptos formales e imperativos del Código procesal
y a no pueden ser considerados como hasta ahora normas de conveniencia, y que l a
n u e v a L e y , en los límites de las nuevas disposiciones, h a significado u n cambio hacia
el f o r m a l i s m o . L a orientación de alguna j u r i s p r u d e n c i a , pudiera interpretarse en el
sentido de que sea oportuno, en v i r t u d del deber de colaboración que compete a las
partes, el aplicar a veces los preceptos formales p a r a impedir l a dilación procesal.
E l derecho alemán puesto en v i g o r con posterioridad a l 30 de enero de 1933
y que debe quedar como vigente en l a actualidad, se h a de interpretar y aplicar con
arreglo a l claro tenor literal ( a r t . I I I de l a L e y núm. 1 del Gobierno M i l i t a r ) .

C A P I T U L O I I

FUENTES L E G A L E S Y B I B L I O G R A F Í A <> 2

§ 4

El Código procesal civil del Reich y sus modificaciones

B I B . : S C H I L B A C H , Die wesentlichen Grundsüge der geschichtlichen Entwicklung des

ordentlichen Prozesses und seiner ivichtigsten Probleme von dem Inkrafttreten der Zivil-
prozessordnung bis sur Gegenivart, 1937 (tesis de H e i d e l b e r g ) .

1
C ) Puede v e r s e también sobre esto, M A R I N A M A R I N O N I , Rivista di diritto processuale civile,
1 9 3 8 , 1 5 , que contiene abundante material de casos jurídicos.
2
( ) Sobre historia del proceso c i v i l , pueden v e r s e : VON S C H W E R I N , Grundsüge der deutschen Rcchtsges-
chichte, 2 . ed., 1 9 4 1 ; VON S C H W E R I N , Germanische Rechtsgeschichie, 1 9 3 6 ; ZYCHA, Deutsche Rechtsgeschichts
A

der Neuzeii, 1 9 3 7 . — PLANCK, Das deutsche Gerichtsverfahren in Mittelaltcr, 2 volúmenes, 1 8 7 0 . — WENGER,

Institutionen des rbmischen Zivilprozessrechts, 1 9 2 5 ; K E L L E R , Der romische Zivilprozess und die Aktionen,
6 . " edición revisada por W a c h t , 1 8 8 3 ; J O R S - K U N K E L - W E N G E R , Romisches Privatrecht, 2 . " edición, 1 9 3 5 (tra-
ducción española, 1 9 3 7 , por P R I E T O CASTRO), conteniendo un resumen de Derecho procesal c i v i l romano por
Wenger; SCIALOJA, Procedura civile romana, 1 9 3 6 . — S A L V I O L I , Storia della procedura chile e crimínale,
2volúmenes, 1 9 2 5 - 1 9 2 8 . — ENGEEMANN-MILLAR, A history of continental civil procedure, 1 9 2 7 .
22 § 4. E l C ó d i g o procesal c i v i l del R e i c h y sus modificaciones

I. E s t a d o legislativo anterior a l a formación del Código procesal c i v i l del R e i c h .

BIB.: V O N B E T H M A N N - H O L E W E G , Der Zivilprozess des gemeinen Rechts in geschichtlicher

Entwicklung, 6 volúmenes, 1864-1874; K L E I N F E E L E R , Die deutsche Partikulargesetzgebung
über Zivilprozess sel Rezeption der fremden Rechtc und bis sum Ausgang des 18. Jahrhun-
derts, en Münchener Festgabe für P l a n c k (1887), 2 7 2 ; S C H W A R T Z , 400 Jahre deutscher Zivil-
prozessgesetzgebung, 1898; W E T Z E L L , System der ordenttichen Zivilprozesses, 3. a
edición,
1878. S o n de importancia también: S C H U R T E R - F R I T Z S C H E , Das Zivilprozessrecht der Schweiz,
volumen I I , i , Die geschichtlichen Grundlagen der Kantonalen Rechte, 1931.

Con anterioridad a l a formación del Código procesal c i v i l del R e i c h , l a situación

en A l e m a n i a del Derecho procesal c i v i l era, a l igual que en las restantes ramas j u r í -
dicas, de fraccionamiento legislativo.
1. E n u n a parte de A l e m a n i a , como por ejemplo, en M e c k l e m b u r g o , E l e c t o -
rado de H e s s e n , S c h l e s w i g - H o l s t e i n , en el reino de S a j o n i a , se hallaba vigente e l
d e r e c h o c o m ú n , no codificado, que tenía por base el derecho italiano medieval, el
que a su vez representaba u n a mezcla del derecho justinianeo con el derecho l o n -
gobardc.
L a s características de este derecho procesal común, eran las siguientes: E l p r o -
cedimiento e r a secreto y escrito (con el p r i n c i p i o quod non est in actis, non est in
mundo), y después estaba dividido en diferentes períodos, en especial en e l de a l e -
gación y e n el de p r u e b a por medio del auto probatorio. T o d o lo que se debía y
podía alegar, debía ser aportado antes de cierto momento, y terminado el período
correspondiente no podía hacerse ninguna alegación más (principio de l a e v e n -
tualidad).
2. E n otras partes de A l e m a n i a , este proceso común había sido substituido por
la publicación en dichos Estados de Códigos p r o c e s a l e s .
Deben citarse en especial, l a O r d e n a n z a j u d i c i a l g e n e r a l de l o s E s t a d o s p r u -
s i a n o s de 6 de j u l i o de 1793. E l g r a n avance de este C u e r p o legal f r e n t e a l proceso
común, consistió en l a introducción de l a comunicación inmediata entre e l J u e z y
las partes.
E n u n a parte de A l e m a n i a ( P r u s i a y H e s s e n renanos) estaba vigente el D e r e c h o
p r o c e s a l francés (Code de procédure civile de 1806). E s t e Código sirvió de modelo
en g r a n número de E s t a d o s alemanes, en parte directamente, y en otros casos a
través de l a transformación que le dio el Código procesal de G i n e b r a de 1819. D e
los Códigos posteriores, merece citarse el bávaro de 1." de febrero de 1869.
E n t r e las ordenanzas procesales de los E s t a d o s alemanes, t u v o especial i m p o r -
tancia l a O r d e n a n z a procesal c i v i l general p a r a el R e i n o de H a n n o v e r de 8 de n o -
viembre de 1850, que en lo substancial es obra de L E O N H A R D T , y contiene u n a m e z -
cla de los principios del proceso c i v i l común y del francés. L a base de l a resolución
es el debate oral, preparado por u n cambio de escritos de l a s partes. También según
esta ley, e l procedimiento principal se divide en dos períodos: el p r i m e r o sirve p a r a
la exposición de las alegaciones de las partes, y e l segundo p a r a l a prueba de las ale-
gaciones discutidas. A m b o s períodos están separados por u n a resolución j u d i c i a l , en
la que h a de e x p r e s a r s e lo que h a de probarse y a quien incumbe l a prueba. E s t e
Código influyó profundamente en el Código procesal c i v i l del R e i c h de 1879.
De otras leyes procesales civiles de los E s t a d o s alemanes, deben citarse la L e y
procesal de O l d e m b u r g o de 1857, el Código procesal de Badén de 1864, y el de
Württemberg de 1868.
II. Formación d e l Código p r o c e s a l c i v i l d e l R e i c h .

BIB.: H E E L W E G , Geschichtlicher Rückblick über die Entstehung der deutschen Zivil-

prozessordnung, en A r c h z i v P r . , 6 1 , 78.
 § 4. E l Código procesal c i v i l del R e i c h y sus modificaciones 23

E l deseo de poner fin e n materia de Derecho procesal c i v i l a l fraccionamiento

legislativo, llevó y a en tiempo de l a Confederación germánica, a emprender u n a serie
de trabajos preparatorios p a r a l a unificación. E n el año 1862 se confió a u n a C o m i -
sión constituida en H a n n o v e r l a elaboración de u n proyecto de Código procesal
c i v i l general p a r a toda A l e m a n i a . E s t a Comisión, en cuyos trabajos participó m u y
activamente L E O N H A R D T , redactó el llamado P r o y e c t o h a n n o v e r i a n o ( 1 8 6 6 ) . L a s
discusiones de esta Comisión, constituyeron uno de los trabajos preliminares más
valiosos del Código actual. P r u s i a , que no había participado en los t r a b a j o s de
dicha Comisión, publicó en el año 1864 u n proyecto de Código procesal en cues-
tiones civiles p a r a el E s t a d o prusiano, que es conocido con el nombre de P r o y e c t o
prusiano.
L a Constitución de l a Confederación Nortealemana, atribuyó a ésta l a legisla-
ción en materia procesal. P o c o después fué nombrada u n a Comisión p a r a l a elabora-
ción de u n proyecto de Código procesal c i v i l , cuyo Presidente fué L E O N H A R D T . E n
el año 1870 había terminado el proyecto de Código procesal c i v i l p a r a l a Confedera-
ción Nortealemana ( P r o y e c t o Nortealemán). Después de l a fundación del I m p e -
rio alemán, este proyecto fué refundido bajo l a dirección de L Í O N H A R D T en el M i -
nisterio de J u s t i c i a p r u s i a n o , y publicado en 1871 como p r i m e r p r o y e c t o alemán.
P o c o después experimentó u n a revisión por u n a Comisión presidida por L E O N H A R D T ,
resultando el s e g u n d o p r o y e c t o alemán de 1872, y posteriormente por l a C o m i -
sión de J u s t i c i a del B u n d e s r a t ( t e r c e r p r o y e c t o a l e m á n ) . D i c h o tercer proyecto
fué presentado a l Reichstag e n 2 9 de octubre de 1874, siendo discutido por l a C o -
misión de J u s t i c i a del R e i c h . E l Código procesal c i v i l fué concluido el 30 de enero
de 1877 y entró en vigor en 1.° de octubre de 1879.
III. M o d i f i c a c i o n e s más i m p o r t a n t e s d e l Código p r o c e s a l h a s t a 1 9 3 3 .
B I B . : R O S E N B E R G , El nuevo Derecho procesal civil según la Ley de ¿7 de octubre de 1933,
ZZP; í 8 . 283.
Con carácter general fué modificado primeramente el Código procesal con motivo de la
publicación del Código c i v i l , por L e y de 17 de mayo de 1898, siendo promulgado el nuevo
texto en 20 de mayo de 1898.

L a p r i m e r a r e f o r m a fundamental l a realizó l a N o v e l a de 1.° de j u n i o de 1909,

por l a que se i n t r o d u j o e l impulso de oficio en el procedimiento de los J u z g a d o s
de 1 . instancia, y se robustecieron las facultades de dirección del J u e z .
a

L a segunda g r a n modificación l a llevó a cabo l a L e y s o b r e e l p r o c e d i m i e n t o

e n c u e s t i o n e s c i v i l e s , de 1 3 d e f e b r e r o d e 1 9 2 4 , que intentó y a destacar con
m a y o r v i g o r e n l a ordenación d e l proceso, e l interés de l a comunidad frente a l de
los particulares, siendo el p r i m e r g r a n paso para u n proceso c i v i l de alcance " s o c i a l " .
Fortaleció las facultades del J u e z en cuanto a l a m a r c h a del procedimiento, estable-
ciendo medidas contra el alargamiento y l a dilación del m i s m o ; pero entre las n o -
vedades que i n t r o d u j o merecen destacarse l a supresión del dominio de las partes
sobre los términos (§ 2 2 7 ) , l a introducción del p r i n c i p i o de concentración (§§ 278,
I I , 2 7 9 , 283, 5 2 9 ) , l a resolución según el estado de los autos (§§ 2 5 1 a, 3 3 1 á), l a
obligación de m o t i v a r l a apelación (§ 5 1 9 ) , además de l a creación del procedimiento
conciliatorio (§§ 495 ss.), y el procedimiento ante el Magistrado Delegado (§§ 348 ss.).
E l texto del Código procesal c i v i l se publicó refundido e l 13 de mayo de 1924. S u s
efectos no pudieron inmediatamente manifestarse en l a práctica como se había e s -
perado, debido a que los jurisconsultos que actuaban en l a práctica no estaban to-
davía suficientemente preparados p a r a l a nueva orientación que y a había encontrado
expresión en esta l e y ; por el contrario, u n a parte de l a abogacía se colocó frente a
ella rechazándola abiertamente.
A continuación de l a N o v e l a de 1924, l a L e y de modificación del procedimien-
24 § 4. E l Código procesal c i v i l del R e i c h y sus modificaciones

to en litigios civiles de 27 de octubre de 1933, h a reformado el Código procesal en

una serie de puntos importantes E s t a L e y " h a c e efectivas u n a serie de medidas
dirigidas a l a simplificación y aceleración del procedimiento que y a habían sido p r e -
vistas en el P r o y e c t o de 1 9 3 1 " ( R O S E N B E R G , ob. cit., 2 8 3 ) .
L a s modificaciones fundamentales s o n : introducción del deber de veracidad
(§ 138), intensificación de l a concentración del procedimiento (§§ 279, 519, 5 2 9 ) ,
el asegurar l a inmediación en el procedimiento (§ 3 7 5 ) , l a substitución del siste-
m a de j u r a m e n t o de las partes como medio de prueba, por el interrogatorio de
las m i s m a s (§§ 445 s s . ) , la prevención p a r a e v i t a r los contratos de compromiso i m -
puestos por u n a parte, y l a introducción de l a necesidad de f o r m a especial para tales
contratos (§§ 1.025, I I , 1.027). E l Código procesal c i v i l fué publicado de nuevo en
8 de noviembre de 1933 y éste es el texto actualmente en vigor. T i e n e además
fundamental i m p o r t a n c i a l a L e y sobre intervención del M i n i s t e r i o F i s c a l en l i t i -
gios civiles de 15 de j u l i o de 1941 (cfr. i n f r a 2 1 ) .
A l lado de estas medidas legislativas, e l Gobierno h a intentado acelerar el p r o -
cedimiento c i v i l por medio de Órdenes y otras medidas de carácter gubernativo.
Con ello, el R e i c h alemán h a iniciado u n camino semejante a l recorrido con tan g r a n
éxito por el autor del Código procesal c i v i l austríaco. F R A N Z K X E I N , a l publicar dicho
cuerpo legal ( ) . E n cuanto a las medidas adoptadas en A l e m a n i a desde 1933, h a de
2

hacerse referencia ante todo a l a O r d e n del M i n i s t r o de J u s t i c i a de 11 de n o v i e m -

bre de 1935 s o b r e r a p i d e z e inmediación e n e l p r o c e d i m i e n t o . E l que en los
últimos años p u d i e r a ser de hecho ampliamente transformado el procedimiento c i v i l ,
y en especial se consiguiera u n a importante rapidez y concentración, h a y que a t r i -
buirlo en g r a n parte a las medidas gubernativas judiciales y a l a O r d e n expresada.
P o r ello, todos los que intervienen en l a administración de j u s t i c i a deben f a m i l i a r i -
zarse con el contenido de esta disposición, p a r a asegurar lo logrado hasta ahora.
E n m a y o r medida que en el procedimiento de cognición, h a intervenido e l legis-
lador en el d e r e c h o e j e c u t i v o . ( S o b r e el mismo, véase S C H Ó N K E , Zwangsvollstrek-
kung. 2 . ed.. 1946. a

L a legislación de l a g u e r r a h a modificado el procedimiento y l a organización

de T r i b u n a l e s en m u l t i t u d de importantes aspectos, habiéndose dictado p r i n c i p a l -
mente disposiciones p a r a proteger a los combatientes y encaminadas a l a simplifica-
ción del procedimiento. L a s más importantes de ellas son el Decreto de 4 de d i -
ciembre de 1943, el p r i m e r Decreto de desgravación de 1.° de septiembre de 1939
y otros tres posteriores, de 18 de septiembre de 1940, 16 de mayo de 1942 y 12 de
enero de 1943, como igualmente el segundo Decreto de emergencia, de 2 7 de sep-
tiembre de 1944. M u c h o s de los preceptos que contienen h a n quedado en desuso
o se h a n de considerar como no aplicables, siendo derecho vigente en l a actualidad
el del Código procesal, t e x t o de 7 de mayo de 1945 (según el T r i b u n a l de A p e l a -
ción de F r e i b u r g ; cfr. Deutsche Rechts zeitschrift, 1946, 2 9 ) .
Después de l a capitulación, el B a n d o número 3 del Consejo de Control h a
establecido las normas a las que debe sujetarse l a revisión de las leyes de justicia.
Y de acuerdo con el m i s m o , l a ley 4 . de dicho Consejo h a sentado las bases p a r a
a

l a r e f o r m a de l a organización j u d i c i a l .

IV. L a r e f o r m a total d e l Código p r o c e s a l c i v i l .

B I B . : B A U M B A C H , Der Bntwurf einer Zivilprozessordnung, D J Z . , 1031, 1.226, 1.469; B A U M -

BACH, Zur Zivilprozessrcform, Z A K . , 1942, 10; D e B O O R , Zur Reform des Zivilprozesses,

C) 1
Cons. sobre este punto: ROSENBERC, ZZP., 58, 283.
( )2
Véase LEONHARDT, VervJjltungsmassnahmen zur Einführung des osterreichischen Zivilprozesses,
1928. Sobre el éxito de tales medidas, últimamente, SCHIMA, Juristische Bldtter, 1935, 423.
 § 4. E l Código procesal c i v i l del R e i c h y sus modificaciones 25

1939; D E B O O R , Gerichtsschutz und Rechtssystem, 1941; G O L D S C H M I D T , Der Entwurf eme

Zivilprozessordnung, DJZ., 1931 , 2.444; H E R M A N N , Zum Entivurf
1
der deutschen Zivilprozessor-
dnung, DJZ., 1932, 3 9 0 ; K I S C H , Ziel und Wege einer Zivilprozessreform, DJZ., 1935, 1 ; R O -
S E N B E R G , Zu dem Entwurf einer Zivilprozessordnung, ZZP., 57, 185; S O N N E N , Zur Reform des
Zivilprozessrechts, en Beitráge sur Erneuerung des deutschen Rechts (Festgabe für Soldán,
I 9 3 3 ) > 6 9 ; V O L K M A R , Zur Kritik des Entwufs der Zivilprozessordnung, Iudicium, 4, 8 7 ; W E B E R ,
Zur Zivilprozessordnung, Deutsches Wohnung-Archiv, 1941, 170, 218; W I L D H A G E N , Der Ge-
meinschaftsgedanke und das Erkenntnisverfahren im bürgerlichen Rechtsstreit, ZZP., 60, 159.

E n el año 1931 fué publicado por e l M i n i s t e r i o de J u s t i c i a del R e i c h u n p r o -

yecto de Código procesal c i v i l . E n el procedimiento de cognición proponía este
proyecto como novedades fundamentales, l a introducción del deber de v e r a c i d a d y
el interrogatorio de las partes, que h a n sido y a recogidas por l a L e y de 27 de octu-
bre de 1933. P o r lo demás, contenía también este proyecto en cuanto a l procedi-
miento de cognición, toda u n a serie de propuestas de mejoramiento a las que en
eí curso de este libro habremos de hacer r e f e r e n c i a repetidamente.
L a r e f o r m a g e n e r a l d e l p r o c e s o c i v i l no se h a terminado con l a ley de 1933.
U n a base idónea p a r a l a reforma de conjunto ofrece el Código procesal c i v i l a u s -
tríaco de 1895 (cfr. i n f r a , V ) ( ) . P o r otra parte se h a propuesto equiparar en deter-
x

m i n a d a medida e l proceso c i v i l con el procedimiento de l a jurisdicción v o l u n t a r i a

(cfr. B A U M B A C H , ZAK., 1942, 49) (2).
V. H a servido de modelo para el desenvolvimiento ulterior del Derecho p r o -
cesal c i v i l , y especialmente p a r a las r e f o r m a s parciales realizadas hasta a h o r a , e l
Código p r o c e s a l c i v i l austríaco de 1895. E n él se p l a s m a r o n en lo substancial los
pensamientos fundamentales de K L E I N antes expuestos; el éxito de esta obra legis-
lativa h a mostrado c ó m o aquellos pensamientos son idóneos para crear u n proceso
c i v i l rápido y popular. P o r ello debería también acometerse l a r e f o r m a de conjunto
del proceso c i v i l sobre l a base del austríaco. E s t e Código procesal h a sabido encon-
t r a r el camino p a r a establecer u n a v e r d a d e r a inmediación en el procedimiento. R a -
pidez y concentración de la materia procesal e n u n a instancia, son las restantes
características del Derecho procesal c i v i l austríaco. P a r a más detalles, puede verse
el breve resumen de H E R M A N N , en D J . , 1938, 506.
E l Código procesal c i v i l austríaco no solamente h a determinado las r e f o r m a s
posteriores del Código alemán de 1877, sino que además h a ejercido también gran
i n f l u j o sobre la legislación e x t r a n j e r a ; es, en r e s u m e n , l a codificación procesal c i v i l
moderna de m a y o r prestigio ( ) . H a servido de modelo en g r a n medida a los nuevos
3

Códigos procesales de los países nórdicos (puede verse, M U N C H - P E T E R S E N , Bwfluss

der osterreichischen Zivilprozessordnung auf die skandinavischen Gesetzgebungen,
en Ftfstschrift für Klein, 1914, 2 5 1 , así como también S I M S O N , Das neue schwedische
Zivilprozessrecht, en Zeitschrift für schweizerisches Recht, 1944, 129). E l Código
procesal c i v i l de Y u g o e s l a v i a de 1929, h a seguido en lo substancial a l austríaco; y
el polaco de 1930 se i n s p i r a en gran parte en el mismo Código. También los p e n -
samientos del Derecho procesal austríaco hallan eco, por ejemplo, en el nuevo C ó -
digo procesal c i v i l italiano de 1940. F i n a l m e n t e , se tiene m u y en cuenta el citado
C ó d i g o en l a r e f o r m a que a l a sazón se está llevando a cabo en el B r a s i l .
L a legislación p r o c e s a l c i v i l v i g e n t e e n A u s t r i a , comprende las siguientes
leyes:

í) Véase B E O M E Y E R , Juristische Bldtter, 1932, 121, Z A k . , 1938, 462.

1

( ) Contra l a unificación del proceso c i v i l y el procedimiento de jurisdicción voluntaria, propuesta por

2

BAUMBACH, en ZAK., 1938, 583, C f r . p. e j . , De BOOR, ZAK., 1938, pág. 629; L O W I S C H , DGWR., 1939, 230;
ROQUETTE, JW., 1938, 3.096.
() 3
SATTER, Das Werk Franz Kleins und sein Einfiuss auf neueren Prozessgesetze, en Z Z P . , 60, 272;
véase también ¿ C H I M A , Juristische Bldtter, 1935, 421.
26 § 5. Bibliografía del Derecho procesal

L e y sobre el ejercicio de l a jurisdicción y competencia de los T r i b u n a l e s o r d i -

narios en asuntos civiles, de 1895.
L e y sobre el procedimiento j u d i c i a l en cuestiones civiles, de 1895.
L e y d e ejecución, de 1896.
L e y orgánica de T r i b u n a l e s , de 1896.
D e importancia es también e l Reglamento de régimen interior de los T r i b u -
nales de 1 . y 2 . instancia ( D . O . 1937, 2 5 ) .
a a

VI. L a s f u e n t e s legales más i m p o r t a n t e s q u e h a n d e s e r t e n i d a s en

c u e n t a son las siguientes:
1. E l Código p r o c e s a l c i v i l ( Z i v i l p r o z e s s o r d n u n g ) , de 30 de enero de 1877,
texto de 8 de noviembre de 1933.
2. L a L e y orgánica de T r i b u n a l e s , de 2 7 de enero de 1877, redacción de
22 de m a r z o de 1924, y Reglamento p a r a l a unificación de l a Organización j u d i -
c i a l , de 2 0 de m a r z o de 1935.
3. L a L e y c o n c u r s a l de 10 de febrero de 1877.

L a L e y Orgánica de T r i b u n a l e s , el Código procesal c i v i l , el Código procesal penal

y l a L e y concursal, integran las llamadas leyes de justicia del Reich, que entraron todas en
v i g o r el i . " de octubre de 1879.

4. L a L e y de T r i b u n a l e s d e l T r a b a j o de 30 de m a r z o de 1946 ( L e y n.° 2 1
del Consejo de C o n t r o l ) , y también l a de 23 de diciembre de 1926.
5. Deben mencionarse además:
E l D e c r e t o de Desgravación de l o s T r i b u n a l e s , de 9 de septiembre de 1915,
texto de 13 de m a y o de 1924.
L a L e y de Desgravación d e l o s T r i b u n a l e s , de 11 de m a r z o de 1 9 2 1 .
E l E s t a t u t o de l a Abogacía d e l R e i c h , de 1.° de j u l i o de 1878, texto de
21 de febrero de 1936.
L a L e y de costas j u d i c i a l e s de 18 de j u n i o de 1878, redacción de 5 de j u l i o
de 1927.
L o s A r a n c e l e s de testigos y p e r i t o s , de 30 de j u n i o de 1878, redacción de
21 de diciembre de 1925.
L o s A r a n c e l e s de a b o g a d o s de 7 de j u l i o de 1879, texto de 5 de j u l i o de 1927.
L o s A r a n c e l e s de e j e c u t o r e s j u d i c i a l e s de 24 de j u n i o de 1878, texto de
13 de diciembre de 1923.

§ 5

Bibliografía del Derecho procesal

I. Comentarios.
1. Como comentarios de tipo m a n u a l , son de citar especialmente:
B A U M B A C H , Zivilprozessordnung mit Gerichtsverfassungsgesetz, 1 7 . ed., 1943. a

SYDOW - BUSCH - KRANTZ - TRIEBEE, Zivilprozessordnung und Gerichtsverfas-

sungsgesetz, 2 volúmenes, 2 2 . ed., 1 9 4 1 .
a

W A R N E Y E R , Die Zivilprozessordnung erláutert durch die Rechtsprechung,

7. edición, 1937.
a

M E Y E R - Z Ó L E E R , Die Zivilprozessordnung mit Nebengesetzen, 4. e d i c , 1938. a

2. C o m o comentarios de m a y o r extensión, únicamente pueden c i t a r s e :

POHLE, S T E I N - J O Ñ A S , Kommentar zur Zivilprozessordnung, 2 volúmenes, 16. a

edición, 1939 ( l a 1 6 . edición de J O N A S - P O H E , E está en publicación en 1938).

a

S E U F E E R T - W A E S M A N N , Kommentar zur Zivilprozessordnung, 2 volúmenes,

12 edición, 1932-1933, con dos apéndices 1934 y 1935.
 § 5. Bibliografía del Derecho procesal 27

II. E x p o s i c i o n e s sistemáticas.
1 . Como exposiciones breves puestas a l día en l a legislación, únicamente
existen:
B E R N H A R D T , Rechtsstreit, 1939.
D E B O O R , Rechtsstreit einschliesslich Zwangsvollstreckung, 1940.
V O L K M A R , Zivüprozessrecht, e n Die Verwaltungsakademie, v o l . I I , artículo
número 4 1 .
W A L S M A N N , Rechtsstreit und Vollstreckung, 1936.
B A U M B A C H , Elementarbuch des Zivilprozesses, 1936.
K I S C H , Deutsches Zivüprozessrecht, 3 vol., 4 . ed., con apéndices hasta 1 9 3 4
A

(traducción española de P R I E T O C A S T R O , 1940).

P o r su v a l o r científico pueden citarse todavía h o y : G O L D S C H M I D T , Zivüprozes-
srecht, 2 . ed., 1 9 3 2 , con suplemento de 1 9 3 4 . (Traducción española de P R I E T O C A S -
A

TRO, con notas de A L C A L Á - Z A M O R A , 1 9 3 6 ) .

H E L L W I G , Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechts, 3 v o l . (interminada),
1 9 0 3 , ss., y System, vol. I , 1 9 1 2 ; I I , 1 9 1 9 (terminado por O E R T M A N N ) .
R O S E N B E R G , Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechts, 3 . ed., 1 9 3 1 , c o n apén-
A

dice de 1 9 3 4 .
S C H M I D T ( R . ) , Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechts, 2 . ed., 1 9 0 6 .
A

W A C H , Handbuch des deutschen Zivilprozessrechts, I ,1885.

W E I S M A N N , Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechts, I , 1 9 0 3 ;I I , 1905.
2. F a l t a u n a exposición sistemática e x t e n s a acomodada a l estado legislativo.
III. Como m a t e r i a l e s c o m p l e m e n t a r i o s , deben c i t a r s e :
H E R B E R T S C H N E I D E R , Vevfahrensrechtsfalle aus alien Gebieten des Zivil-
prozessrechts mit L'ósungen und Aktenstücken, 1936; SATTELMACHER, Bericht,
Gutachten und Urteil, 1 7 . ed., 1 9 4 2 ; K E S S L E R , Sachbericht
A
und Gutachten, 2 . e d i -
A

ción, 1 9 3 7 ; S C H U L I N , Der Aufbau von Tatbestand, Gutachten und Entscheidungs-

gründen, 2 . edición, 1 9 4 0 ; A T Z L E R , Die praktische
A
Arbeit in der Assessorprüfung,
1. entrega 3 - 4 edición, 1 9 3 8 ; 2 . entrega, 1 9 3 8 ; S T Ó L Z E L - S C H W I S T E R , Über die
A A

praktische Arbeit in der 2. Staatsprüfung, 6 . edición, 1 9 3 6 ; S T Ó L Z E L - S T E U B E R ,

A

Schulung für die zivilistische Praxis, 1 1 . edición, 1 9 3 6 ; J A C O B I , Anleitung

A
zur
Anfertigung von Zivilurteilen, 2 . edición, 1 9 3 0 ; M A R W I T Z - L O R E N Z , Das Urteil in
A

bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, 2 . edición, 1 9 2 9 ; W . S E I D E L , Der

A
Zivilprozess-
richter und seine Abteilung, 1 9 3 6 .
IV. C o l e c c i o n e s d e artículos:
Beitr'dge zum Zivilprozess, publicado p o r K I S C H y P A G E N S T E C H E R .
Prozessrechtliche Abhandlungen, publicado p o r T i T Z E y S C H Ó N K E .
V. C o m o r e v i s t a s , l a única que se ocupa e n s u totalidad d e l proceso c i v i l ,
es Zeitschrift für deutschen Zivilprozess, fundada p o r B U S C H en 1 8 7 9 , y publicada
por R O S E N B E R G . L a r e v i s t a Iudicium, t r i m e s t r a l , solamente apareció de 1 9 2 8 a
1 9 3 3 . L a Rheinische Zeitschrift für Zivil und Prozessrecht se publicó desde 1 9 0 9
hasta 1 9 2 6 ; e n total, 1 6 volúmenes. Der Rechtsgang, en 3 vols., 1 9 1 3 , 1 9 1 6 , 1 9 2 2 .
D e las revistas generales se ocupan también del Derecho Procesal, especial-
mente l a Deutsche Rechts-Zeitschrift y l a Süddeutsche Juristenzeitung; y entre
las que se publicaban antes de l a g u e r r a , e l Archiv für die zivilistische Praxis, l a
Deutsche Justiz, Deutsches Recht (antiguamente Juristische Wochenschrift), la
Zeitschrift der Akademie für Deutsches Recht y Deutsches Gemein-und Wirtscrefts-
recht (suplemento de l a Deutsche Justiz p a r a l a r a m a social y económica del
Derecho).
VI. E l Jahrbuch des Deutschen Rechts publica periódicamente resúmenes
sobre l a evolución legislativa y j u r i s p r u d e n c i a l , además de l a bibliografía. Y t a m -
28 § 6. Legislación y bibliografía extranjeras

bien informa sobre bibliografía y j u r i s p r u d e n c i a , en reseñas regulares, l a revista

Das Recht (suplemento mensual de l a Deutsche Justiz).
V I L S T A U D reseña l a crónica legislativa y j u r i s p r u d e n c i a l , en el Jahrbuch des
Deutschen Rechts, publicado por S C H E E G E E B E R G E R , F R E I S L E R y o t r o s ; en e l mismo
Jahrbuch se publica periódicamente l a bibliografía y l a j u r i s p r u d e n c i a ; y l a m i s m a
información contiene l a r e v i s t a Das Recht (suplemento de l a Deutsche J u s t i z ) .
VIII. Colecciones de j u r i s p r u d e n c i a .
Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen (RGZ), Entscheidungen des
Reichsarbeitsgerichts ( R A r b G . ) , H'óchstrkhterlkhe Rechtsprechung (suplemento
a l a revista Deutsche Justiz y a l a colección oficial de resoluciones d e l T r i b u n a l
S u p r e m o ) ( H R R . ) , Seufferts Archiv für Entscheidungen der obersten Gerichte
( S e u f f A r c h . ) , Warneyer, Die Rechtsprechung des Rekhsgerichts auf dem Gebiete
des Zivilrechts ( W a r n . ) , a h o r a titulada Sammlung privatrechtilkher Entscheidun-
gen des Reichsgerichts.
E n t r e l a s revistas que publican l a j u r i s p r u d e n c i a , deben mencionarse especial-
mente l a Deutsches Recht y l a Deutsche Justiz.
IX. D e l a s ediciones de cuerpos legales, deben citarse l a de B - E C K ( 2 6 . e d i - A

ción, 1 9 4 2 ) y l a de Z I M M E R L E ( 3 . edición, 1 9 3 9 ) , aparte de l a e x h a u s t i v a colección

A

de V O E K M A R - P O H E E , Die Zivilprozessordnung mit Nebengesetzen ( 9 . adición, A

1941).
X. E n t r e l a bibliografía s o b r e e l d e r e c h o p r o c e s a l c i v i l austríaco, de-
ben señalarse especialmente:
K E E I N - E N G E E , Der Zivilprozess Ósterreichs, 1 9 2 7 ; K L E I N , Vorlesungen über
die Praxis des Zivilprozesses, 2 . edición, 1 9 0 0 ; P E T S C H E K , System
A
des osterrei-
chischen Zivilprozessrechts, en tres partes, 2 . edición, 1 9 3 0 - 1 9 3 2 ; S P E R E ,
A
Lehrbuch
der bürgerlichen Rechtspflege, vol. I , 1 9 2 5 - 1 9 3 0 .
Comentarios manuales a l Código procesal c i v i l austríaco, de K E E I N - S C H A U E R -
H E R M A N N , 9 . edición, 1 9 2 7 - 1 9 2 8 ; comentarios extensos de N E U M A N N , 2 v o l , 4 .
A A
edi-
ción, 1927-28.
Edición de l a L e y sobre el ejercicio de l a Jurisdicción y d e l Código procesal
c i v i l , de H E R M A N N , 1 9 3 7 .

§ 6

Legislación y bibliografía extranjeras

E n general: L E S K E - L O E W E N E E I . D , Die Rechtsverfolgung im internationalen Verkehr, volu-

men I ; Der Zivilprozess in den europáischen Staaten und ihren Kolonien, 1933; Rechtsverfolgung
im Ausland, volumen I , E u r o p a , 1938; M U N C K , Europáischen Rechtshandbuch, 1938; Prozess-
führung und Gerichtsstand im Auslandsgeschüft, publicado en A u f t r a g e der Zentralstelle für
Aussenhandel v o n der Aussenhandelsstelle für Niederschlesien, volumen I ; Europáische Staaten,
volumen I I : Aussereuropaische Staaten, 1933. V é a s e también los artículos publicados en Schla-
gelberger, Rechtsvergleichendes Handworterbuch für das Zivil- und Handelsrecht des In- und
Auslandes, volumen I , 1929. — A R M I N J O N , Les reformes de la procédure civile dans différents
pays. B u l l e t i n de l a Société de législation comparé, año 65 (1936), 2 2 4 ; S C H Ó N K E , Grundsatze
des Zivilprozesses in rechtsvergleichender Betrachtung, en Z A k . , 1936, 4 4 1 .
Información sobre legislación, bibliografía y jurisprudencia, se facilita en los artículos
informativos publicados en l a revista Zeitschrift für auslandisches und internationates Priva-
trecht, publicada por H e y m a n n . Contienen además m a t e r i a l : Annuaire de législation étran-
gére; Annuario di diritto comparato e di studi legislaiüvi, publicado por G a l g a n o ; Bulletin
de l'Institut Juridique Internationale; Bulletin de la Société de législation comparée; Legís-
lazione internasionale, publicado por G a l g a n o ; Repertorio della legislazione monéiale, publi-
cado por G a l g a n o ; Journal of comparative législation and international law.
Bélgica. — Código P r o c e s a l c i v i l de 187Ó. B i b . : B R A A S , Précis de procédure civile, 1930.
 § 6. Legislación y bibliografía e x t r a n j e r a s 29

B E L J E N S , Code de procédure civile, 2 ° edición, 2 volúmenes, 1908. N O R D E N , Hanbduch der

Rechtsverfolgung in Belgien, 1916.
Bulgaria. — Código Procesal c i v i l de 1892, revisado en 1930. B i b . : (en búlgaro), A B R A S -
C H E F F , Lehrbuch ¡les Zivilprozessrechts, 3 volúmenes, 1910/1938. S I L I A N O W S K I , Lehrbuch des
Zivilprozessrechts, 2 volúmenes, 1938/1939. E n alemán: G A N E F F , en Die Rechtsverf. im intern.
Verkehr (ob. cit., pág. 569). Traducción alemana del Código procesal c i v i l de R E C H T , 1921. Sobre
las modificaciones del mismo Código, B A Z A N O F F , en l a Z. f. osteurop. Recht., I I I (1927), pá-
gina 168.
Checoeslovaquia. — N o h a y vigente una ley procesal c i v i l para todo el territorio del
E s t a d o . E n Bohemia, M o r a v i a y Silesia se aplica la legislación procesal austríaca, e n E s l o -
vaquia, el derecho austríaco. E n 1936 se ha publicado una importante L e y de Desgravación de
los T r i b u n a l e s ; sobre l a m i s m a , véase O S W A E D , en J W . , 1936, 2.487. B i b . : N E U N E R , Grundriss
des tschecho-slcrwakischen Zivilprozessrechts, 1935; G Ü N Z E L , Das System des tschecho-slowa-
kischen Zivilprozessrechts, in B'óhmen usw., 1932; H O R A , Das tschecho-slowakischen Zivüpro-
zessrecht, volumen I , 4. edición, 1934; volumen I I , 3 . edición, 1932; volumen I I , 3 . edición,
a a a

1934 (en checo). Desde hace largo tiempo se trabaja en l a confección de u n Código procesal
único; sobre la situación de tales trabajos, puede verse Prager Juristische Zeitschrift, 1937,
105; véase también O S W A L D , en Z Z P . , 60, 184, 323.
Dinamarca. — L e y procesal de 1916, texto publicado en i.° de octubre de 1936. B i b . :
M T J N C H - P E T E R S E N , Den danske Retspleje, volúmenes I y I I , 2 . edición, 1923-1924; volúme-
a

nes I I I y I V , 3 . edición, 1935-1937. Comentario de M U N C H - P E T E R S E N ,

a
Retsplejcloven,
2 volúmenes, 3 . edición, 1933. E n lengua a l e m a n a : M U N C H - P E T E R S E N , Der
a
Zivilprozess
Ddnemarks, 1932; M U N C H - P E T E R S E N , Die Haupteigentümlichkeiten der Prozessordnung, en
Z e i t s c h r i f t f. ausl. u . intern. P r i v a t r e c h t , 1927, 221.
España. — P R I E T O C A S T R O , Derecho procesal civil, 2 volúmenes, 1948; id., Cuestiones de
Derecho procesal, 1947; D E L A P L A Z A , Derecho procesal, 2 volúmenes. 1945. Comentarios: GUASP,
I 0
4 3 y sigts.; M A N R E S A - G A R C Í A V A L D É S , 1943 y sigts. E x i s t e una R e v i s t a de Derecho procesal,
desde 1945.
Finlandia. — E s base el C ó d i g o general sueco de 1734. B i b . : V O N W R E D E , Pinlands
gallende ¿ivilprozessratt, 3 volúmenes, 3 . edición, 1922-1929; G R A N F E L T , Pinlands
a
civilprozess-
ratt, 1927. E n lengua a l e m a n a : V O N W R E D E ¡ Der Zivilprozess Schwedens und Finnlands, 1924;
S J Ó S T R Ó M , Das Zivüprozessrecht in Finnland, en D i e R e c h t s v e r f . i m intern. V e r k e h r , obra
citada, 513; S J Ó S T R Ó M , Über einige Grundprinzipien des finnischen und schwedischen Zivil-
prozessrechts, Der Rechtsgang, volumen I , 273.
Francia. — L e y procesal c i v i l (Code de Procédure civile) de 1806, con reciente reforma
substancial por Decreto de 30 de octubre de 1935 (sobre esto puede verse Zeitschr. f. ausl. u.
intern, Privatrecht, 1936, 852). B i b . : G L A S S O N - T I S S I E R - M O R E L , Traite théorique et pratique
d'organisation judiciaire, de compétence et de procédure civile, 3 . edición, 4 volúmenes, 1925-
a

1932, con apéndice de 1936; G A R S O N N E T - C É S A R - B R U , Traite théorique et pratique de procédure

ci-úile et commerciale, 5 . edición, 9 volúmenes, 1912-1925, con apéndices bienales en 1931-1933,
a

I
9 3 7 - 9 3 8 ; M O R E L , Traite élémentaire de procédure civile, 1935; G A R S O N N E T - C É S A R - B R U , Pré-
J

cis de procédure civile, 9 . edición, 1923; C U C H É , Précis de procédure civile, 8 . edición, 1939;
a a

véase también B O C C O N - G I B O D , De la transformation de la procédure sous l'influence de la juris-

prudence et de la pratique, 1937. E n lengua a l e m a n a : H A E G E R , Der franzosische Zivilprozess,
1908. L a Revue trimestrielle de droit civil publica resúmenes periódicos de jurisprudencia.
Gran Bretaña. — N o existe codificación de derecho procesal; una serie de principios se
contienen en l a Supreme Court of Judicature Consolidation Act, 1025; véase además, County
Court Consolidation Act, 1934. Sobre las tentativas p a r a l a implantación de una L e y procesal
c i v i l , véase A R N D T , en D J . , 1934, 555. B i b . : P a r a el estudio en general h a de hacerse prime-
ramente referencia a H E Y M A N N , en Holtzendorff-Kohlers Enzyclopádie, 7. edición, volumen I I
a

(1914), 281, y H E Y M A N N , Art. Englisches Recht im Handworterbuch der Rechtswissenschaft,

volumen I I (1927), 2 4 9 ; S C H U S T E R , Die bürgerliche Rechtspflege in England, 1887; C U R T Í ,
Englands Zivilprozess, 1928; G E R L A N D , Die englische Gerichtsverfassung, 2 volúmentes, 1910;
G E R L A N D , Englische Rechtsprobleme und deutsche Zivilprozessreform, 1930; H I B B E R T , Law
of procédure, 5 . edición, 1935; G I B S O N , Pratice
a
of the courts, 15 edición, 1933; A T K I N , The
Encyclopaedia of court forms and precedents in civil proceedings, 3 volúmenes, 1937-38;
P A T T E R S O N , The administration of justice in Great Britain, 1936. — U n a reseña periódica de
la legislación, de las más importantes resoluciones y de l a bibliografía más notable, f a c i l i t a :
Annual Suryey of English Law. Referencia anual de la legislación de todo el I m p e r i o b r i -
tánico, contiene: Journal of comparative législation and international law, P a r t e s 2 y 3.
Grecia. — L e y de Procedimiento C i v i l de 1834; en alemán cfr. V . M A U R E R , Das griechische
Volk, volumen I I I (1835), pág. 632. L o s principios fundamentales del proceso griego se estu-
dian (en alemán) por D I O B U N I O T I S en Die Rechtsverf. im intern. Verkehr (ob. cit., pág. 651).
30 § 6. Legislación y bibliografía e x t r a n j e r a s

Holanda. — L e y procesal c i v i l de 1838, refundida en 1896. B i b . : V A N R O S E M , Het neder-

landsch wetboek van burgerlijke rechtsvordering, 3 . edición, 2 volúmenes, 1934; C O O P S ,
a

Grondtrekken van het nederlandsch burgerlijk procesrecht, 3 . edición, 1933; B U S M A N N ,

a

Hoofdstukken van burgerlijke rechtsvordering, 4 . parte, 1924-1930; P O L É N A R , Schets van het

a

nederlandsche burgerlijke procesrecht, 1937. E n lengua a l e m a n a : V A N S L O O T E N , Prosessrecht

der Niederlande, en D i e Rechtsverf. i m intern. V e r k e h r , obra citada, 293.
Hungría. — L e y procesal c i v i l de 1911 (traducción alemana de Gottl, 1911, A l e x . Schmidt,
1911), reformada substancialmente en 1925 y 1930. B i b . : (en húngaro), Kommentare von
Fodor, 1911; Kovács, 2 . edición, 1927; Térfy, 1914; Taschenkommentare
a
von Fabinyi, 1 9 3 1 ;
Térfy, 5 . edición, 1927; Lehrbücher
a
von Magyary, 2 . edición, 1913-1925; Plósz, 1906;
a

Bascó, 1916; Handbuch von Kovács, 1914. E n lengua a l e m a n a : F A B I N Y I , Das ungarische

Zivüprozessrecht, en D i e R e c h t s v e r f . i m intern. V e r k e h r , obra citada, 2 6 5 ; P l ó s z , Zwei
Vortráge aus dem ungarischen Zivilprosessrecht, 1917; S Z I G E T I , Gundprinzipien einer mo-
dernen Prozessordnung und das ungarische Recht, Internationales A n w a l t s b l a t t , 1936, 79.
I t a l i a . — 1 C ó d i g o de proceso c i v i l de 1940. B i b . : C A E A M A N D R E I , Istituzioni di Diritto Procce-
suale Civile,, 1943; C A R N E L U T T I , Istituzioni del nuovo procceso civile italiano, 1943; Z A N Z U C C H I ,
II nuovo Diritto proccesuale civile, 3 volúmenes, 1941-1946; J A E G E R , Manuale di Diritto proccs-
suale civile, 1 9 4 1 ; A N D R I O E I , Commento al Códice di procedura civile, 2 volúmenes, 1941;
D ' O N O E R I O , Commento al nuovo códice di procedura civile, 2 volúmenes, 1941; se debe citar
especialmente l a Revista di Diritto processuale, dirigida por C A R N E L U T T I y C A L A M A N D R E I
(cfr. ZZP., 6 1 , p á g . 249). Sobre el nuevo derecho procesal c i v i l , cfr. en lengua alemana,
ESSERDRECHTSW, 1942, pág. 1; M E S S I N A , DR., 1941, pág. 1.687; T H U R M A Y R , D J . , 1941, pág. 451.
Noruega. — Código procesal c i v i l de 1915. B i b . : H A G E R U P , Dem norske civilproces, 3 vo-
lúmenes, 1918-1919; G J E M J R U M , Dem nye civilproces, 1927; S K E I E , Dem norske civilproces, 3 vo-
lúmenes, 2 . edición, 1939-1940. E n lengua alemana, A L T E N , Das Zivüprozessrecht
a
in Norwegen,
en Rechtsverf. im intern. Verker (ob. cit, pág. 483).
Portugal. — Código procesal c i v i l de 1939.
Polonia. — L e y procesal c i v i l de 1930, en vigor desde i.° de enero de 1933 (traducida a l
alemán por K A N N , Zeitschrift für Ostrecht, 1933, 1 ; M u h r i n g - H e l b i g , Posen, 1933). B i b . : (en
polaco), Kommentare von Allerhand, 2 volúmenes, 1932; Gotab-Wusatowski, v o l . I , 1934;
Litauer, 1933; Peiper, 1934; Lehrbücher von Thon, P a r t e I , 1936; Waskowski, 1932. E n
lengua a l e m a n a : S T E L M A S C H O W S K I , Das Zivüprozessrecht in Polen, en D i e Rechtsverf. i m
intern. V e r k e h r , obra citada, 695. — R e v i s t a especial: Der Polnische Zivilprozess.
Rumania. — Código procesal c i v i l de 1939.
Rusia. — C ó d i g o procesal c i v i l de l a R S F S R (República Socialista F e d e r a t i v a Soviética
R u s a ) de 1923. B i b . : P O P O V , Zeitschrift für Ostrecht, 1927, pág. 8 9 7 ; M A U R A C H , Zeitschrift für
Ostrecht, 1928, p á g . 721.
Suecia. — L e y Procesal de 1942; L e y de reclamaciones por deudas de 1937 B i b . : K A L L E N B E R G ,
Svensk civüprocessratt, volumen I , 1917-1926; volumen I I , 1927-1937; A L X A N D E R S O N , IMrebok i
r'áttkunskap for blivande landsfiskaler; P a r t e I V , processr'átt, 2." edición, 1927. E n lengua ale-
mana, S I M S O N , Das neue schwedische Zivüprozessrecht, Zeitschrift für sclrweizerisches Recht,
1944, pág. 122; W R E D E , Das Zivüprozessrecht Schwedens und Finnlands, 1924; M A T Z , Das Zi-
vüprozessrecht in Schweden, in Rechtsverf. im intern. Verkehr (ob. cit., pág. 4 9 3 ) ; S J Ó S T R Ó M ,
Über enge Grundprinzipven des finnischen und schwedischen Zivilprozessrechts, en Der Rechts-
gang, volumen I , p á g . 273. Sobre el Proyecto S C H N E I D E R (hoy convertido en L e y ) , c f r . Z A k . ,
1939, pág. 533, Z Z P , 62, pág. 233.
Suiza. — L a Federación solamente tiene jurisdicción c i v i l limitada. L e y procesal c i v i l
federal de 1850. E n lo demás l a administración de j u s t i c i a en materia c i v i l es función de los
cantones. B i b . : H E U S L E R , Der Zivilprozess der Schweiz, 1923; S C H U R T E R - F R I T Z S C H E . Das
Zivilprosessrecht des Bundes, 1924; S C H U R T E R - F R I T Z S C H E , Die geschichtlichen Grundlagen
der kantonalen Rechte, 1 9 3 1 ; el mismo, Letzte Wandlungen und heutiger Stand, 1933;
F R I T Z S C H E , Das Zivüprozessrecht der Schweiz, en D i e Rechtsverf. i m intern. V e r k e h r , obra
citada, 211.
D e los Ordenamientos cantonales, deben ser mencionados: el Código procesal c i v i l de B e r -
na, de 1918 (Comentarios de L E U C H , 2.* edición, 1937); el de S t . G a l l e n de 1939; el de Ginebra
de 1920; e l de L u c e r n a de 1913 (Comentarios de S C H N Y D E R , 1913); e l de Neuchatel, 1925;
el de Z u r i c h de 1913 (Comentarios de S T R A U L I y H A U S E R , 2 . edición 1937-1939; el de a

S c h w y t z de 1915; el de V a l a i s de 1919.
Turquía. — C ó d i g o procesal c i v i l de 1927 (traducción francesa de las Ediciones R i z z o ,
Constantinopla, 1928). E s t u d i o en lengua alemana de F E R I D , en Rechtsverf. im intern. Ver-
kehr (ob. cit., p á g . 559).
Yugoeslavia. — L e y procesal c i v i l de 1929 (traducida a l alemán por L A C H N E R , Das neue
Zivüprozessrecht Jugoslawiens, I parte, Das Prosessverfahren, 1933). B i b . : (en lengua servia,
 § 7- E l principio dispositivo 81

croata o eslovena), A R A N D J E L O V I C , Derecho procesal civil, 1932-1935; W E R K , Manual teórico-

práctico de Derecho procesal, volumen I , 1932, volumen I I , 1938; Z U G L I A , Procedimiento
civil y teoría sobre la organización y competencia de los Tribunales, volumen I , 1936, v o l u -
men I I , 1938; G O R S I C , Comentarios de Derecho procesal civil, 1932-1933; G R E G O R O V I C , Co-
mentarios sobre el proceso civil, 1935; S A J O V I C , Zivilprozessordnung (Comentarios breves),
J 9 3 9 ! U R O S E V I C . Código sobre el procedimiento judicial en litigios civiles y ley para su apli-
cación, con comentarios y resoluciones de los Tribunales, 1930; G O R S I C - P A J N I C , El nuevo pro-
ceso civil en la práctica con ejemplos, 1935. E n lengua a l e m a n a : E I S N E R , Das neue Zivilpro-
zessrecht, en D i e Rechtsverf. i m intern. V e r k e h r , obra citada, 6 3 1 ; S P E R X , Das jugoslawische
Zivilprozess- und Exekutionsrecht, en F e s t s c h r i f t für Dolenc, y otros, 1936.
Argentina. — Código procesal c i v i l p a r a l a Capital F e d e r a l de 1880. Código procesal c i v i l
p a r a l a provincia de Buenos A i r e s de 1906. B i b . : A L S I N A , Tratado, 3 volúmenes, 1 9 4 1 ; existe
una R e v i s t a de Derecho procesal, desde 1943-
B r a s i l . — Código procesal c i v i l de 1939. Sobre el mismo c f r . l a Rivista di Diritto Proces-
suale Civile, 1942, p á g . 58.
Chile. — Código procesal c i v i l de 1902.
Uruguay. — C ó d i g o de 1878. B i b . : C O U T U R E , Fundamento de derecho procesal, 1942.
C h i n a . — L e y procesal c i v i l de 1935. R I C A R D : Code de procédure civile (revisé) de la
République chinóise, 1936.
Japón. — L e y procesal c i v i l de 1890, reformada substancialmente en 1926 (sobre ella,
véase M o T o s i R U N O , Zeitschr. f. ausl, und intern. Privatr., 1929, 409). Traducción alemana
de l a L e y procesal c i v i l y de l a L e y orgánica de T r i b u n a l e s , por V O G T , 2 . edición, 1937.
a

C A P Í T U L O I I I

PRINCIPIOS D E L PROCEDIMIENTO

§ 1

El principio dispositivo

BIB.: B A Y E R , Entscheidungsgrundlagm im deutschen und osterreichischen Zivilprozess,

i o n ; K I S C H , Prívate und offentliche Belange in der bürgerlichen Rechtspflege, D R . , 1936;
KISCH, Wahrheitspflicht V erhandlungsmaxime, Eventualmaxime, D J Z . , 1936, pág. 9 1 3 ;
H . L E B M A N N , Zivilprozessreform und Rechtsstaatsgedanke, en Das neue Zivüprozessrecht,
cuaderno especial de l a Rheinische Zeitschrift für Zivil und Prozessrecht (1924), pág. 3 0 ;
L E N T , Die Verteilung der Verantwortlichkeit unter Gericht und Parteien im Zivilprozess,
ZZP.., 63, pág. 1 ; L E V I N , Richterliche Prozessleitung und Sitzungspolizei, 1919; R . S C H M I D T ,
Der grunsatzliche Wander des Erkenntnisvcrfahrens im Zivilprozess der Nachkrícgszeit,
ZZP., 6 1 , pág. 2 5 3 ; S C H R O E D E R , Die Herrschaft der Parteien im Zivilprozess mit rechtsver-
gleichenden Hinweisen auf die neue italienische, ZPO., Annuario di Diritto compáralo e di
siudi legislativi, volumen 16, p á g . 168; V O L K M A R , Abschied von der Verhandlungsmaxime?,
ZAK., 1944, p á g . 136; W I E D H A G E N , Der Gcmeinschaftsgedanke und das Erkenntnisverfahren
im bürgerlichen Rechtsstreit, Z Z P . , 6o, p á g . 159.

I. Llámase p r i n c i p i o d i s p o s i t i v o o d e c o n t r o v e r s i a (según fué designado

p o r G Ó N N E R , 1 8 8 1 ) , a aquel que e n e l proceso c i v i l a t r i b u y e a las partes l a t a r e a
de e s t i m u l a r l a a c t i v i d a d j u d i c i a l y aportar los m a t e r i a l e s d e l proceso. L o s hechos
n o aportados p o r las p a r t e s no pueden ser tomados e n consideración por e l J u e z ;
y p o r regla general, tampoco puede p r a c t i c a r de oficio pruebas. E l T r i b u n a l S u -
p r e m o recientemente, lo h a calificado de p r i n c i p i o s u p r e m o del C ó d i g o procesal
c i v i l . E l p r i n c i p i o dispositivo se contrapone a l p r i n c i p i o inquisito u oficial, que r i g e
e n e l p r i n c i p i o p e n a l ( § § 155, I I , 2 4 4 , I I , Código procesal p e n a l ) , según e l c u a l ,
i a reunión de los m a t e r i a l e s del proceso es fundamentalmente misión del J u e z . E l
p r i n c i p i o i n q u i s i t i v o tiene aplicación — con ciertas limitaciones — e n los procesos
m a t r i m o n i a l e s , de f a m i l i a y de interdicción.
32 § y. E l principio dispositivo

E n el derecho procesal c i v i l vigente, d o m i n a en general el p r i n c i p i o disposi-

tivo, lo c u a l se advierte principalmente e n los siguientes aspectos:
1. P a r a l a incoación del proceso es necesaria i n s t a n c i a d e p a r t e , quedando
al arbitrio del actor, l a iniciación del j u i c i o .
2. También el o b j e t o del proceso se determina por las partes. L o pedido por
una y otra señala el alcance y contenido de l a tutela jurídica; no pudiendo el J u e z
ir más allá de lo pedido por las partes (§§ 308, I , 536, 5 5 9 ) . Sólo existe u n a e x -
cepción por lo que se refiere a las costas, sobre las que h a de resolverse aún cuando
no medie petición (§ 308, I I ) .
P o r e l contrario, las peticiones inadmisibles o infundadas, h a n de desesti-
marse, también independientemente de que lo pida o no l a parte c o n t r a r i a ; esto se
deduce del deber del T r i b u n a l de e x a m i n a r los materiales del proceso prescin-
diendo de l a excitación de las partes ( i n f r a 6 ) .
3. E s misión de los litigantes l a aportación d e l o s h e c h o s necesarios p a r a
f u n d a r sus peticiones. L o s hechos no aducidos por aquéllos no pueden ser tenidos
en cuenta p a r a e l fallo, n i a u n en e l caso de que se h a y a n alegado en el debate
oral o con ocasión de l a práctica de prueba, según l a j u r i s p r u d e n c i a .
También para tomar en cuenta hechos notorios está sujeto el T r i b u n a l a las aportaciones
de hechos efectuadas por las partes; solamente puede atender aquellos que hayan sido alega-
dos por ellas ( B E R N H A R D T , pág. 44). P o r lo demás, el T r i b u n a l no está obligado a aceptar en
toda su extensión l a notoriedad de los hechos afirmados por las partes, y puede estimar sólo
como notoria una parte de los mismos, según declara igualmente l a jurisprudencia.

E n principio también es misión de las partes proponer los m e d i o s de p r u e b a

(§ 2 8 2 ) , s i n que por lo general el T r i b u n a l pueda tomar en consideración otros m e -
dios de prueba y demás de ataque y defensa, que los aportados por las partes. Así,
por ejemplo, no puede apreciarse de oficio l a nulidad de u n contrato por defecto
de l a f o r m a e s c r i t a convenida, cuando aquélla no se h a y a alegado; n i l a modificación
posterior de u n contrato cuando no se h a y a alegado; n i u n a conformación de u n
contrato nulo si no se afirmó s u existencia. E l T r i b u n a l tampoco puede declarar
la culpabilidad de u n a parte si l a c o n t r a r i a n o lo h a pedido. Así lo establece l a
jurisprudencia.
N o obstante, véanse las limitaciones a estos principios, expresadas i n f r a , I I .
4. E l T r i b u n a l n o t i e n e q u e e x a m i n a r los hechos n o d i s c u t i d o s o e x p r e -
samente a d m i t i d o s por las partes (§§ 138, I I I , 2 8 8 ) .
Aunque se haga l a manifestación de que se niega todo lo que no sea expresamente a d m i -
tido, puede el T r i b u n a l , atendiendo a l a actitud de conjunto de l a parte, estimar como a d m i t i -
dos determinados hechos, según declara la jurisprudencia. C f r . también i n f r a , § 5 1 , I I I ,
1 a, § 52.

5. A d e m á s de esto, las partes conservan también durante el procedimiento,

la facultad de disponer sobre el objeto litigioso; el a l l a n a m i e n t o o l a r e n u n c i a
d é l a acción v i n c u l a a l T r i b u n a l (§§ 306, 3 0 7 ) .
Suele distinguirse entre principio de controversia y principio dispositivo (así, por e j e m -
plo, B É R N H A R D T , pág. 45), entendiéndose por lo primero aquel en v i r t u d del cual las partes
deben facilitar a l T r i b u n a l los hechos y medios de prueba necesarios para l a resolución, y
por lo segundo el principio de que las partes tienen el dominio sobre el objeto litigioso y c o n -
tenido del procedimiento; especialmente en cuanto que el T r i b u n a l sólo puede actuar a petición
de parte, resolver únicamente dentro de lo pedido, y en el sentido de que l a parte puede
renunciar a l a pretensión y allanarse a ella. P e r o esta distinción de principios no tiene impor-
tancia práctica.

6. E l principio dispositivo únicamente es aplicable en cuanto respecta a los

hechos. E n materia de apreciación de lo que l a s partes h a n aportado, así en su
 § 7- E l principio dispositivo 33

aspecto íáctico como jurídico, el T r i b u n a l es libre, y por lo tanto puede no quedar

vinculado p o r las declaraciones de aquéllas, a u n cuando fueran concordes, y a que
tiene el derecho y el deber de e x a m i n a r los hechos sometidos a su criterio desde t o -
dos los puntos de v i s t a jurídicos que se ofrezcan a é l ; así, por ejemplo, s i u n c o n -
trato es nulo por i r contra las buenas costumbres o infringir u n a prohibición legal.
E l T r i b u n a l puede también, p o r lo demás, sacar de los hechos y medios de prueba
aportados, consecuencias que ninguna de las partes h a y a obtenido. T o d o convenio
de las partes sobre l a apreciación jurídica o sobre el Derecho material aplicable,
es generalmente irrelevante, y sólo por excepción puede tomarse en consideración e l
deseo de l i m i t a r l a calificación jurídica de los hechos alegados. T o d o ello según l a
jurisprudencia ( ) . 1

S i n embargo, si l a parte actora solicitó e l divorcio basándose en l a culpabilidad de l a

demandada, el T r i b u n a l no puede declarar el divorcio s i n hacerlo sobre l a culpabilidad. L a
jurisprudencia nos da muestras de otros ejemplos en el mismo sentido.

II. P e r o l a v i g e n c i a d e l p r i n c i p i o d i s p o s i t i v o y a n o es a b s o l u t a ; sino
que h a sido limitado y modificado considerablemente en el derecho vigente por u n a
serie de preceptos.
1. L a limitación se h a efectuado por l a introducción d e l d e b e r j u d i c i a l de
interrogación y e s c l a r e c i m i e n t o (§ 139) ( ) . E l Presidente h a de discutir y e x a -
2

m i n a r con las partes l a cuestión controvertida, tanto en lo que se refiere a los

hechos como a s u calificación jurídica, y formular las convenientes preguntas, y en
especial p r o c u r a r que las partes se e x p l i q u e n plenamente sobre todos los hechos
relevantes y f o r m u l e n las peticiones oportunas. P o r medio del deber de i n t e r r o -
gación, debe evitarse en lo posible toda obscuridad por la que pudiera padecer l a
c l a r i d a d del material de hecho y l a brevedad en l a tramitación p r o c e s a l ; por ello,
en los casos de acumulación de acciones, h a de apremiarse p a r a que se aclare en
qué cuantía y en s u caso en qué orden son ejercitadas las diversas acciones. E n
caso de u n a designación de parte equivocada o imprecisa, es misión del T r i b u n a l
descubrir quién debe ser tenida como parte, atendiendo a los autos. E l Presidente
h a de p r o c u r a r que las partes completen las indicaciones insuficientes de los hechos
alegados, y especifiquen los medios de prueba (§ 139, I ) . P o r medio de estas f a c u l -
tades se h a hecho a l T r i b u n a l partícipe e n l a r e s p o n s a b i l i d a d por e l resultado
del proceso, se le h a llamado a colaborar también en l a reunión de los materiales
del mismo, y este deber no desaparece por l a circunstancia de que las partes estén
representadas por Abogado. P a r a que el T r i b u n a l tenga siempre l a posibilidad de
influir e n l a aportación de los materiales del proceso (§ 139), se le h a concedido
por e l § 141 l a facultad de ordenar l a comparecencia personal de las partes (cfr. i n -
f r a , § 55, V ) . P e r o basándose en estos preceptos, el T r i b u n a l sólo puede estimular
a las partes p a r a hacer afirmaciones, y no aportar por sí hechos a l proceso. También
l a excitación p a r a f o r m u l a r nuevas afirmaciones tiene sus límites. E l deber de i n -
terrogación no puede s e r v i r p a r a i n d u c i r a u n a parte a hacer v a l e r u n a objeción
que sea posible a tenor de l a situación jurídica o fáctica (p. e j . , l a excepción de
prescripción) a no ser que de las manifestaciones de dicha parte resulte que, en efec-
to, intenta oponer alguna excepción con sus alegaciones. U n deber general de aseso-
ramiento no existe p a r a el T r i b u n a l ; pero no puede desestimarse u n a demanda por
no contener los hechos que deben s e r v i r p a r a fundamentarla, s i n antes haber ago-

C) 1
C f r . sobre esto, ROSENBERG, Die Verdnderung des rechlichen Gesicktspunkts in Zivilprozess ZZP.,
49, Pág. 3 8 .
( ) C f r . L E N T , Wahrheits und Aufklarungspflicht
2
im Zivilprozess (Comentario parcial a los §§ 1 3 8 y
siguientes de l a Z P O . ) , 1 9 4 2 .

3. — S c h o n k e . •— Derecho procesal c i v i l
1
34 § 7- E l principio dispositivo

tado el deber de esclarecimiento. T o d o ello, declarado por l a j u r i s p r u d e n c i a . A s i -

mismo se le h a de considerar facultado p a r a provocar otra fundamentación de l a
acción o bien l a aportación de nuevas peticiones, según el T r i b u n a l Supremo.
N o existe ciertamente un deber del T r i b u n a l , de indicar a las partes qué consecuencias
deducirá de una determinada situación de hecho, pero si es claro que una parte h a orientado
sus alegaciones hacia determinada calificación jurídica y el T r i b u n a l no piensa seguir ese
punto de v i s t a , será conveniente el conceder todavía a las partes una oportunidad para l a
aportación de otros hechos. Sólo así se logrará realmente una colaboración entre las partes
y el T r i b u n a l , según l a jurisprudencia.

2. M i e n t r a s el J u e z en cuanto se refiere a l a aportación de hechos no puede

i r más allá de estimular a las partes, goza de u n a posición de mayor libertad r e s -
pecto de los medios de prueba en cuanto puede utilizar muchos de ellos s i n peti-
ción de las partes, derogando en t a l medida el principio dispositivo ( c f r . i n f r a ,
§ 59, I I , 4 ) .
E l T r i b u n a l puede s i n solicitud de u n a parte y prescindiendo de l a c a r g a de
la prueba, acordar el i n t e r r o g a t o r i o de u n a o d e a m b a s p a r t e s , cuando el r e -
sultado de lo actuado y probado no sea suficiente p a r a obtener l a convicción de l a
veracidad o falsedad de u n hecho objeto de discusión (§ 4 4 8 ) .
También puede ser practicado s i n petición de parte, e l r e c o n o c i m i e n t o j u -
d i c i a l y la p r u e b a p e r i c i a l (§§ 144, 272 b, I I , 5 ; 287, I , 2 ) .
S i n mediar súplica puede también ordenarse l a exhibición de d o c u m e n t o s
(§§ 142, 143, 2 7 2 b, I I , 1 y 2 ; véase también, §§ 4 5 , 4 7 , 102, Código comercio).
N o es necesario que u n a de las partes se h a y a referido a los documentos; el tenor
literal del § 142 h a sido superado en tal medida por el 2 7 2 b, I I , 1 ) .
P o r e l contrario, solamente pueden ser citados testigos, cuando u n a parte los
h a y a propuesto (§ 272 b, I I , 4 ) . E l interrogatorio de testigos presupone la p r o -
posición de l a prueba testifical (§ 373).
3. También el principio de veracidad h a influido sobre el principio disposi-
tivo, como se indica seguidamente.
4. C o n respecto a l a actual posibilidad concedida a l M i n i s t e r i o Público de i n -
t e r v e n i r en todos los litigios de carácter c i v i l , se h a entendido l a m i s m a de t a l modo
que todos los hechos y circunstancias que se h a n de considerar en el procedimiento
y en su resolución desde el punto de v i s t a de la comunidad, caen bajo el principio
de investigación de oficio. T a l es l a orientación j u r i s p r u d e n c i a l . S i n embargo, sólo
sería admisible prescindir del principio dispositivo en los casos en que interviene
el M i n i s t e r i o Público (sobre esto cfr. i n f r a , § 2 1 , I I ) .
III. E l d e b e r de v e r a c i d a d .
B I B . : V O N H I P P E L , Wahrheitspflicht und Aufklarungspflicht der Parteien im Zivilprozess,
1939; K I S C H , Wahrheitspflicht, Verhandlungsmaxime, Eventualmaxime, en D J Z . , 1936, 913;
K R E N C K E R , Die Wahrheitspflicht der Parteien im deutschen und osterreichischen Zivilprozess-
recht, 1935; L E N T , Die Wahrheits- und Aufklarungspflicht im Zivilprozess, 1942; P A G E X S T E -
C H E R , Bemerkungen über die Wahrheitspflicht im Zivilprozess, en Z A k . , 1935, 9 7 3 ; T i r z E ,
Die Wahrheitspflicht im Zivilprozess, en Beitráge zum Recht des neuen Deutschlands ( F e s t -
schrift für ScW.egelberger, 1936), 165: W E L Z E L , Die Wahrheitspflicht im Zivilprozess. 1935.
Cfr. también H E L L W I G , System, 402. W U R Z E R , Die Lüge im Prozesse, en Z Z P . , 48, 463.

1. E l d e b e r de v e r a c i d a d (§ 138, I ) no h a derogado, pero sí modificado, el

principio dispositivo. D e acuerdo con el § 138, I , las partes tienen que hacer sus
manifestaciones sobre las circunstancias de hecho, íntegra y v e r a z m e n t e . Desde
luego se sigue atribuyendo a las partes l a elección de los hechos a aportar en el
proceso; pero no pueden hacer sus alegaciones acerca de ellos de u n a m a n e r a c a -
prichosa, sino que sus manifestaciones h a n de ser completas, entendiéndose por
 § 7- E l principio dispositivo 35

esto cuando comprenden todos los hechos (incluso los indicios) de importancia p a r a
l a resolución del proceso. L o s hechos relevantes h a n de alegarse sin atender a si
son favorables o adversos a l a parte que los aporta. P e r o no está obligada u n a
parte a aportar aquellos hechos que faciliten a l a c o n t r a r i a apoyo p a r a f o r m u l a r
una reconvención, o p a r a pedir por ejemplo, u n a declaración de responsabilidad,
según l a j u r i s p r u d e n c i a ; y se consideran como conformes a l a verdad, las m a n i -
festaciones de las partes que expresan lo que reputan e x a c t o ; por lo cual el deber
de decir v e r d a d debe estimarse como u n deber de veracidad. Y por razón de él,
las propias manifestaciones de las partes deben ser sinceras y a ninguna de ellas
es lícito d i s c u t i r las afirmaciones hechas por s u contrario, c u y a v e r d a d le conste, s i
afectan a hechos concretos y no están formuladas con el fin de sorprender a l a d v e r -
sario. L a alegación de hechos con el fin de sonsacar y sorprender, v a contra e l
deber de v e r a c i d a d ; u n a proposición de prueba apoyada e n meras presunciones es
inadmisible. P e r o e n e l caso de afirmación de hechos no precisados por completo,
no siempre se t r a t a de u n a prueba de exploración inadmisible. También el callar
sobre hechos aportados por l a parte c o n t r a r i a , puede constituir en determinadas
circunstancias u n a infracción del deber de veracidad, como por ejemplo, si el actor
e n el procedimiento contumacial, sabiéndolo, calla con fin interesado, que e l deman-
dado h a pagado y a . T o d o ello según l a j u r i s p r u d e n c i a .
E l deber de veracidad no obliga a l a parte a r e v e l a r u n hecho que a l conocerse
hubiera de redundar en deshonor propio, o u n a acción punible realizada por ella
(así, por ejemplo, e l adulterio), según l a j u r i s p r u d e n c i a .
2. E l mismo deber obliga a los representantes de las partes ( P r o c u r a d o r e s )
igual que a ellas m i s m a s , de m a n e r a que s i éstos no pueden declarar por no estar
informados, deben solicitar u n plazo p a r a recibir antecedentes (§ 272 a).
3. Como c o n s e c u e n c i a de l a infracción d e l d e b e r de v e r a c i d a d , se deduce
primeramente que e l T r i b u n a l h a de d e j a r s i n t o m a r e n consideración aquellas
alegaciones o negativas de hechos de l a parte c o n t r a r i a que estime insinceras, y lo
m i s m o tanto en el caso de que h a y a n sido hechas e x p r e s a (§ 2 8 8 ) como tácitamente
(§ 138, I I I ) o conforme a u n a ficción legal (§ 3 3 1 , I ) . También en el procedimiento
contumacial e l J u e z debe negar l a sentencia cuando estime las afirmaciones del actor
como intencionadamente f a l s a s . Cuando l a f a l t a de veracidad demore l a t e r m i n a -
ción del proceso, e l T r i b u n a l puede imponer, conforme a l § 39 de l a L e y de costas
judiciales, las devengadas con el retraso. L a infracción del deber de veracidad puede
dar lugar a l a obligación de indemnizar perjuicios conforme a los §§ 823, I I , 826
Código c i v i l ) . T o d o Abogado que i n f r i n j a el § 138, I , debe ser en principio corre-
gido disciplinariamente.
L a infracción del deber de veracidad, puede implicar u n a falsedad procesal.
L a parte que hace afirmaciones c u y a falsedad conoce, puede cometer l a f a l t a a l u -
d i d a a u n cuando no se v a l g a de testigos falsos o de otros medios de prueba de
igual condición, según declara l a j u r i s p r u d e n c i a .

B i b . : G R Ü N H U T , Der strafrechtliche Schutz loyaler Prozessführung, en l a Schweiserische

Zeitschrift für Strafrecht, volumen 51, pág. 4 3 ; K E U N E C K E , Prozessbetrug, 1940 ( S t r a f A b h . ,
cuaderno 417); K O F F K A , Der Prozessbetrug unter Berücksichtigung der neuen Zivilprozessord-
nung, en ZStW., 54, 4 5 ; R I E T Z S C H , Prozessbetrug und Wahrheitspflicht, Deutsches Strafrecht,
1934, 9 ; W O E F , Zum gegenwartigen Stand der Lehre vom Prozessbetrug, en J W . , 1938, 1921.

P e r o no corresponde a l espíritu del § 138, I , el obligar a u n a parte a sostener

l a afirmación que h a y a hecho infringiendo el deber de veracidad. L a s partes deben
reconocer también l a falsedad dicha en momento anterior a l procedimiento y poner
de manifiesto l a verdadera situación de los hechos, p a r a así hacer posible u n a r e -
36 § 7- E l principio dispositivo

solución j u s t a en el fondo. C a d a u n a de las partes puede por tanto rectificar sus

alegaciones f a l s a s ; no se impone en e l Código en calidad de pena procesal, e l que
la parte tenga que p a s a r por u n a afirmación falsa hecha anteriormente. S i u n a
parte, a l a v e z que revoca u n a afirmación inexacta aporta nuevos hechos, puede
ser conveniente, s i concurren los restantes requisitos, hacer uso de acuerdo con
los §§ 279, I , 2 8 3 , I I , de l a facultad de rechazarlos.
Según l a j u r i s p r u d e n c i a , l a violación del deber de veracidad no significa por sí
solo u n a infracción sancionable de acuerdo con el § 178 de l a L e y Orgánica de T r i -
bunales.
4. E l § 138, I , es aplicable también a pesar del l u g a r que ocupa en el Código no s o l a -
mente l a v i s t a o r a l , sino también, por ejemplo, a l procedimiento sobre el beneficio de pobreza,
en el procedimiento monitorio, y en el procedimiento escrito.
5. Puede considerarse como el modelo p a r a el establecimiento expreso del deber de v e -
racidad, el § 178 del Código P r o c e s a l c i v i l austríaco. También se puede citar como O r d e n a -
mientos Jurídicos e x t r a n j e r o s que imponen a las partes t a l deber de v e r a c i d a d , el § 80 del
Código P r o c e s a l c i v i l de Z u r i c h , el a r t . 80 del de B e r n a , el 88 del italiano y el C a p . 43, § 6
de l a L e y P r o c e s a l sueca.

IV. S e halla limitado además e l principio dispositivo e n los casos en que

procede u n exametn de o f i c i o . E s necesario t a l e x a m e n , por ejemplo, respecto de
l a capacidad p a r a ser parte, de l a capacidad procesal, de l a legitimación del r e -
presentante legal, del apoderamiento necesario p a r a llevar e l proceso (§ 56, I ) , y
sobre l a admisibilidad de los recursos (§§ 519 b, 554 a ) . E l e x a m e n de oficio n o
quiere decir vigencia del principio inquisitivo, pues e l e x a m e n de oficio no significa
que tenga l u g a r u n a investigación oficial, sino que el T r i b u n a l h a de llamar l a
atención sobre los puntos que h a n de atenderse de oficio (§ 139, I I ) . P e r o en este
e x a m e n no está sujeto e l T r i b u n a l a las peticiones n i a l a oposición, n i a las alega-
ciones o actos de reconocimiento o confesión de las partes, sino que debe obtener
por sí m i s m o l a convicción de l a certeza del e x t r e m o a e x a m i n a r de oficio.

E l e x a m e n de oficio es " t e r t i u s g e n u s " cosa a l lado del principio dispositivo y del inqui-
sitivo. P a r a e l detalle sobre esto, así como sobre los casos en que sea aplicable, puede verse
W E B E R , Die Prüfung vom Amts wegen, en Z Z P . , 57, 9 1 .

V. E n u n a serie de j u i c i o s en que predomina el interés público, tampoco tiene

aplicación en todo o e n parte en el proceso c i v i l e l principio dispositivo. E s t o ocurre
en asuntos matrimoniales, de filiación, de interdicción, y e n e l procedimiento por
edictos públicos; en todos estos procedimientos se aplica a veces íntegramente y
otras con limitaciones, el principio inquisitivo (cfr. §§ 9 5 - 9 7 ) . A s i m i s m o , por lo que
a l a aportación de los fundamentos de hecho de l a sentencia atañe, el principio d i s -
positivo no rige en los negocios donde interviene el M i n i s t e r i o fiscal. ( S o b r e este
p a r t i c u l a r , más adelante, ( 2 1 , I I . )

Véase B I R K M E Y E R , Das Offizialverfahren im Zivilprozess, en Z Z P . , 7, 155, 375.

VI. Cuestión sometida siempre a polémica, es l a del mantenimiento del p r i n -

cipio dispositivo.
Se viene pidiendo que en el proceso c i v i l se implante con carácter general el
principio de investigación, concediéndose a l J u e z l a facultad de esclarecer de oficio
recurriendo a todos los medios de prueba disponibles las circunstancias de los
hechos. S e h a dicho que el interés de l a comunidad exige que cada declaración de
la m i s m a sobre lo que es j u s t o corresponda en cuanto sea posible a l a v e r d a d e r a s i -
tuación jurídica (así, por ejemplo, H E R B E R T S C H N E I D E R , Zur Neugestaltung des
Verfarensrechts, en D r e c h t s w . , 1936, 157, 161). E n favor de l a implantación total
 § 7- E l principio dispositivo 37

del p r i n c i p i o inquisitivo, se h a aludido también a l hecho de que y a h a quedado a c r e -

ditado en las causas matrimoniales ( H E R B E R T S C H N E I D E R , l u g a r citado, 1 6 1 ) . T a m -
bién del lado de l a M a g i s t r a t u r a se h a n dejado oír voces recientemente de que e l
principio dispositivo no es satisfactorio, porque e l J u e z no puede a veces despren-
derse del sentimiento de u n descontento interior. Se h a pedido por ella, que por
lo menos se limitase el principio dispositivo de m a n e r a que e l J u e z pudiera por sí
i n f o r m a r s e sobre el crédito que merecieran las partes y l a veracidad de sus a f i r -
maciones (así, P R A C H T , en 10 Jahre Arbdtsgericht, 1 9 3 7 , 2 3 ; más ampliamente,
S O E H N G E N , lugar citado).
F r e n t e a las peticiones de que sea s u p r i m i d o el p r i n c i p i o dispositivo e n e l sen-
tido expresado, no se puede oponer a m i j u i c i o e l argumento de que l a conservación
del m i s m o se deduzca imperativamente de l a naturaleza m i s m a del proceso c i v i l ,
pues a u n cuando el objeto del proceso c i v i l pertenezca a l D e r e c h o p r i v a d o y esté
sometido a l a disposición de las partes, con esto no se quiere decir que l a s mismas
deban c o n s e r v a r esta facultad de disposición u n a vez que h a n sometido t a l objeto
a l a jurisdicción del E s t a d o (en este sentido, H E E E W I G , 4 0 7 ) .
Cuestión diferente e s , s i desde e l punto de v i s t a de l a comunidad existe u n a
necesidad p a r a l a aplicación a todos los litigios civiles del p r i n c i p i o dispositivo, y
después si ello es posible. K I S C H (lugar citado) es de opinión de que l a j u s t i c i a
material de l a resolución no es requerida absolutamente por el interés de l a c o m u -
nidad, pues e l proceso c i v i l cumple s u misión definiendo con carácter vinculante
las relaciones jurídicas de las partes contendientes alejando con ello l a contienda
y l a incertidumbre, en cuanto que l a situación jurídica declarada en l a sentencia
n o es condición absoluta que corresponda totalmente a l a que e x i s t i e r a antes de ella
por derecho p r i v a d o , p a r a que se realice l a función pacificadora del proceso. P o r
ello, no p e r j u d i c a a las conveniencias de l a comunidad el que el E s t a d o deje a las
partes litigantes l a responsabilidad e n cuanto a l a aportación del material de hecho
base de l a sentencia. L a responsabilidad d e l E s t a d o se debe l i m i t a r a v a l o r a r con
j u s t e z a los hechos que le h a n sido aportados por las partes. " S i las partes son libres
de regular a s u voluntad sus relaciones de D e r e c h o p r i v a d o , s i u n a puede renunciar
a u n derecho existente y l a otra puede a s u m i r u n a obligación inexistente, igualmente
puede dejárseles, por medio de l a alegación más o menos completa y diestra de
hechos y pruebas, el influir en el contenido de l a sentencia que h a de determinar
jurídicamente sus f u t u r a s relaciones. E l bien común no exige, sino que por e l con-
t r a r i o se opone, a que l a responsabilidad por l a aportación adecuada y suficiente
del m a t e r i a l de hechos se sustraiga a las partes inmediatamente interesadas, y se
confíe a l E s t a d o , esto es, a l a comunidad m i s m a " ( K I S C H , en D R . , 1 9 3 6 , 1 0 ; y
análogamente L E N T , lugar citado).
E l p r i n c i p i o dispositivo debería ser mantenido e n lo que respecta a que u n
litigio solamente pueda ser incoado a petición de parte, y a que solamente se decida
sobre l a m a t e r i a litigiosa dentro de los límites de las peticiones de las partes. P e r o
una vez que las partes h a n determinado e l alcance del litigio, debe quedar a cargo
del J u e z e l hacer lo que estime necesario p a r a el esclarecimiento del a s u n t o ; no
puede dejársele entonces reducido a los hechos y medios de prueba aportados por
las partes. Ciertamente debería haber u n interés de l a comunidad en que cada de-
claración de l a m i s m a sobre las relaciones jurídicas entre dos de sus miembros,
correspondiera en cuanto f u e r a posible a l a verdadera situación jurídica.
E l objetivo del proceso es " p o n e r de manifiesto l a v e r d a d e r a relación de h e c h o "
(HEEEWIG, 407).
E n lo que respecta a l Derecho vigente, esto significaría en concreto que el J u e z
38 § 8. P r i n c i p i o de l a concentración y principio del impulso procesal de oficio

p u d i e r a a c o r d a r también de oficio l a p r u e b a testifical. Se podría pensar entonces, s i -

guiendo el modelo del D e r e c h o e x t r a n j e r o (así, H u n g r í a ) , en a d m i t i r l a práctica
del oficio de l a p r u e b a testifical ( y también de l a documental) solamente cuando e l
J u e z h a y a tenido conocimiento de estos medios de p r u e b a p o r l a s manifestaciones
de las partes, p o r el resultado de otras pruebas, o p o r otros antecedentes obrantes
en e l proceso.

Se podría denominar este principio — para evitar l a expresión de principio inquisitivo —

"principio de libre investigación" (así, Z I N K , Über die Ermittlung des Sachverhalts im fran-
sósischen Zivilprozesse, volumen I , 1860, 354 y ss., el cual se h a pronunciado en e l mismo
sentido que nosotros). Coincide con ello D E B O O R , Die Aufldckerung des Zivilprozesses, 1939,
64 y siguientes.

Según el D e r e c h o austríaco, el P r e s i d e n t e puede a p o r t a r de oficio medios de

p r u e b a (aunque documentos sólo cuando u n a parte los h a y a invocado) (§ Í83, I ,
del C ó d i g o procesal austríaco). D a citación de testigos y l a aportación de docu-
mentos no puede a c o r d a r s e cuando ambas partes se oponen a ello (§ 183, I I , i d . ) .
La prueba de inspección j u d i c i a l , p e r i c i a l e i n t e r r o g a t o r i o de las partes, puede ser
acordada de oficio s i n petición de parte ( a r t s . 2 4 4 , 266,288 de dicho C ó d i g o ) .

Más quebrantado h a quedado el principio dispositivo en el Código procesal c i v i l húngaro

de 1911. Según e l mismo, el T r i b u n a l puede acordar de oficio l a práctica de u n a diligencia
de prueba caso de que de l a s alegaciones de l a s partes (aunque estén contenidas simplemente
en los escritos preparatorios), del resultado de otras pruebas, o de otros antecedentes obrantes
en el proceso, resulte conveniente hacerlo así para el esclarecimiento de l a calificación legal o
p a r a prueba de algún hecho discutido. E l derecho húngaro no conoce las limitaciones del
austríaco respecto de l a prueba de testigos y documental. L a prueba de testigos puede p r a c -
ticarse de oficio aunque ambas partes se h a y a n manifestado en contra (véase § 288 del Código
procesal c i v i l húngaro). E l § 288, I I . del mismo, agrega que " e l T r i b u n a l puede, para l a
práctica de prueba testifical, e x i g i r a cada u n a de las partes el nombramiento de u n testigo
(§ 286), juzgando conforme a l § 270 e l v a l o r que deba darse a l a omisión de l a parte en
hacer s i n causa suficiente dicha designación". E l T r i b u n a l también puede, concurriendo los
requisitos citados, ordenar l a exhibición de u n documento por u n a parte, s i n que sea preciso
que ninguna de ellas lo h a y a invocado (§ 326 del mismo C ó d i g o ) .
D e manera semejante h a n limitado el principio dispositivo los Códigos procesales civiles
de diferentes cantones suizos; se puede citar como ejemplo los a r t s . 8 9 y 214 del Código de
B e r n a ; el 171 del de V a l a i s ; el 166 del de Z u r i c h ; c f r . sobre este punto S C H Ó N K E , Z Z P . , 6 1 ,
1920, con transcripciones de los citados textos legales.
E l nuevo Código procesal c i v i l italiano considera e l principio dispositivo como u n a n a t u -
r a l y necesaria consecuencia del hecho de que l a pretensión hecha v a l e r en juicio está a d i s -
posición de l a s partes por efecto jurídico-dispositivo del Derecho c i v i l (Exposición de M o t i -
vos, n.° 13). S e establece como principio fundamental que el J u e z sólo podrá v a l o r a r l a s p r u e -
bas ofrecidas por l a s partes y el M i n i s t e r i o Público ( a r t . 115). E x i s t e n , s i n embargo, amplias
excepciones a t a l principio (p. e j . , los a r t s . 117, 118 y 2 6 2 ) ; en el procedimiento de los Jueces
de i . Instancia y los de P a z , pueden éstos, p. e j . , ordenar que se practique de oficio prueba
a

testifical, s i l a parte, a l exponer el fondo del asunto, se refirió a personas que parezcan estar
en situación de conocer l a verdad ( a r t . 317). P o r lo tanto, el derecho italiano aún incluso
en el procedimiento ordinario, los principios dispositivos y de investigación de oficio. Puede
verse sobre esto E s s E R , D R e c h t s w . , 1941, 1 ; R I E Z L E R , Die Stellung des Richters im neuen
italienischen Zivüprozessrecht, en l a Zeitschr. für ausl. und Internationales Privatr., 1940 a
I
9 4 , 7 3 1 ; S C H R O D E R , en el mismo lugar.
I

§ 8

Principio de la concentración y principio del impulso procesal de oficio

B I B . : K L E I N E E X L E R , Prozessherrschaft, en Z Z P . , 53, 1, 129; L E V I N , Richterliche Prozess-

leitung und Sitzungspolizei, 1 9 3 1 ; S T A U D , Beschleunigung und Unmittelbarkeit des Rechts-
ganges, en D J . , 1935, 1.379.
 § 8. P r i n c i p i o de l a concentración y principio del impulso procesal de oficio 39

I. E l material procesal debe ser aportado y probado en toda s u extensión en

l a p r i m e r a instancia en cuanto sea posible (§ 7 del Decreto sobre simplificación de
los litigios c i v i l e s ) ; y en todas las instancias debe ser tratado y resuelto e l litigio
en u n a sola audiencia, a ser posible ( p r i n c i p i a de l a concentración). E s t e p r i n -
cipio está anunciado con plena claridad en los §§ 2 7 2 b, I , 349, I I y 529, I , y s u i m -
p o r t a n c i a h a sido acentuada gubernativamente: " D e s d e el p r i m e r día h a de i m p u l -
sarse el procedimiento enérgicamente, con el objetivo de poder llegar a l a r e s o l u -
ción final con todo el material reunido y con las pruebas correspondientes, en u n a
sola sesión" ( O r d e n sobre rapidez e inmediación del procedimiento, i n f r a , I ) .
L a dilación del proceso es l a más grave dificultad con que todo Ordenamiento
procesal tiene que l u c h a r ; en efecto, u n a g r a n duración del proceso pone en peligro
el descubrimiento de l a v e r d a d , pues cuanto más tiempo h a t r a n s c u r r i d o de los h e -
chos más impreciso se hace su recuerdo. Además u n proceso largo cansa en muchos
casos a las partes, y lleva finalmente a que en vez de acudir a los T r i b u n a l e s se r e -
c u r r a a u n a solución a r b i t r a l .

E s ésta, l a segunda gran faceta j u n t a con l a inmediación y l a oralidad, en l a que a l lado

de las medidas legislativas se han dictado Órdenes y disposiciones gubernativas que, como hoy
y a puede decirse, h a n conseguido un cambio fundamental en l a práctica.

1. Contribuye en p r i m e r lugar a l logro de l a concentración del procedimiento,

l a amplia facultad otorgada a los J u e c e s por el § 2 7 2 b, p a r a esclarecimiento de
los hechos a fin de p r e p a r a r el debate o r a l . C f r . i n f r a , § 54, I I .
2. I g u a l finalidad cumple el d e b e r j u d i c i a l de e s c l a r e c i m i e n t o e i n t e r r o -
1

gación e n el mismo debate oral (§ 1 3 9 ; c f r . sobre esto, s u p r a § 7, I I , 1). E n

beneficio de l a reunión del material del litigio, todavía h a sido ampliado el deber
de esclarecimiento del T r i b u n a l por e l § 2 7 9 a, pues en el caso de estimar éste que
determinados puntos de hecho necesitan aclaración, debe r e q u e r i r a l a s p a r t e s
p a r a q u e se p r o n u n c i e n s o b r e d i c h o s p u n t o s d e n t r o de) d e t e r m i n a d o p l a z o .
L a fijación de plazos puede también efectuarse fuera del debate oral. L o s puntos
que el T r i b u n a l estime necesitados de aclaración, h a n de designarse concretamente,
no siendo suficiente el requerimiento no especificado de que se extienda por escrito
la contestación a l a demanda, según l a j u r i s p r u d e n c i a . S i u n a parte no hace en
tiempo oportuno l a declaración, puede el T r i b u n a l d e j a r inatendida en aquella i n s -
tancia l a hecha tardíamente, s i l a parte n o disculpa suficientemente el retraso
(§ 2 7 9 a, 2 ) .
3. P u e d e lograrse también la concentración en el procedimiento, por l a po-
sibilidad de p r e p a r a r a n t e e l J u e z o M a g i s t r a d o d e l e g a d o l a v i s t a ante el T r i -
bunal colegiado (§§ 3 4 8 - 3 5 0 ) . Sobre el procedimiento ante el M a g i s t r a d o delegado,
cifrado i n f r a , § 54, I I .
4. También las p a r t e s están obligadas a l a concentración de s u s alega-
c i o n e s . A ello c o a d y u v a en particular e l deber que se les impone de que sus
alegaciones sean completas (§ 138, I ) .
E n caso de infracción del deber de concentración que afecta a las partes, pue-
den ser rechazados medios de ataque, de defensa, de prueba, o excepciones p r o -
batorias (§§ 279, 283, I I ) , y ello se permite si el medio de ataque, etc., es empleado
tardíamente, y su admisión puede retrasar la terminación del l i t i g i o ; y cuando dicho
retraso puede atribuirse a intención de dilatar el proceso o a negligencia grave. S e
considera que u n medio de ataque se h a empleado tardíamente, si hubiera podido
ser aportado en u n término anterior, s i n tenerse en cuenta e l que hubiera sido
dictado y a el auto de recibimiento a prueba. E x i s t e dilación cuando se produzca,
atendiendo a l estado del caso, u n a considerable demora, según l a j u r i s p r u d e n c i a .
40 § 8. P r i n c i p i o de l a concentración y principio del impulso procesal de oficio

L a intención d e d i l a t a r e l p r o c e s o supone voluntad dolosa, u n a infracción del

deber de buena fe en l a gestión del proceso. N o puede hablarse de n e g l i g e n c i a
g r a v e si u n a razonable táctica procesal reclamaba l a reserva del medio de ataque.
L a declaración de s i existe negligencia grave o intención de dilatar e l proceso,
corresponde a l a libre apreciación del T r i b u n a l , según h a establecido l a j u r i s -
prudencia.

P o r r e g l a general puede limitarse cada parte a designar por lo pronto los testigos de
los que puede esperar más posiblemente una confirmación de sus alegaciones. P e r o en de-
terminados casos, sobre todo u n a vez que se haya visto el estado de l a causa, podrá estimarse
necesario designar a l mismo tiempo a todos los testigos que se h a y a de oír.
S i , por ejemplo, el demandado en un principio mostró su conformidad en que pudiera
utilizarse para l a prueba documental el contenido de una causa c r i m i n a l , y después sin motivo
serio se opone a ello, podrá rechazarse esta excepción probatoria según l a jurisprudencia.

E n el procedimiento en que se e x i g e l a intervención de Abogado (esto es, e n

el que tiene lugar ante los T r i b u n a l e s de 1 . instancia y superiores), pueden r e c h a -
a

zarse medios de ataque, etc., concurriendo las circunstancias citadas, si no hubieran

sido expuestos a tiempo en los escritos preparatorios (§§ 279, I I , 2 8 3 ) ; c i f r a d o ,
i n f r a , § 54, I V , 2.
E l T r i b u n a l h a de e x a m i n a r de oficio si se da uno de los casos del § 279, n o
siendo necesaria la petición de parte p a r a rechazar el medio de ataque, etc., pues
ello queda a l a libre apreciación del T r i b u n a l , aunque habrá de e x p r e s a r l o en l a
parte expositiva de l a sentencia final.
L a repulsa de las aportaciones tardías "debe ser el remedio e x t r e m o en l a
lucha contra l a dilación procesal, pero habrá de aplicarse en su caso resueltamente,
pues e l interés del E s t a d o en el mantenimiento de u n a administración de j u s t i c i a
c i v i l rápida y s i n trabas, h a de anteponerse a l interés p r i v a d o de las partes que
llevan sus asuntos negligentemente o incluso con intención de dilatar el proceso"
( O r d e n sobre rapidez e inmediación en el procedimiento; i n f r a , I I ) .

E n l a instancia de apelación solamente deben admitirse los nuevos medios de ataque, de

defensa, de prueba, y excepciones probatorias que hubieran podido ser ejercitados en p r i m e r a
instancia, y cuya admisión retrasaría l a terminación del litigio, s i según l a libre apreciación
del T r i b u n a l , l a parte no dejó de usarlos en primera instancia con intención de dilatar el
procedimiento n i por negligencia grave (§ 529, I I ) . S e orienta también a l logro de l a concen-
tración del procedimiento en l a instancia de apelación, el precepto que ordena l a motivación
de l a apelación (§ 519, I I , 2 ) . Véase más detalles, i n f r a , §§ 85, I I I ; 6 y 8 6 , 1 1 , 2.

E n caso de inobservancia por u n a parte del deber de concentración, puede el

T r i b u n a l imponer las costas c a u s a d a s . S i u n a parte emplea tardíamente u n medio
de ataque, de defensa, de prueba, o excepciones probatorias, y se retrasa p o r ello
l a terminación del litigio, habrá el T r i b u n a l de imponer las costas procesales total
o parcialmente a l a parte t r i u n f a d o r a s i hubiera podido hacer l a alegación a tiempo
(§§ 278, I I , 2 8 3 , I I ) . P a r a esto no es necesario que e x i s t a intención de dilatar e l
proceso n i negligencia g r a v e ; basta cualquier clase de culpa. E s de tener en cuenta
que estos preceptos son imperativos, siendo u n a manifestación del deber de coope-
ración que incumbe a las partes, pues quien c a u s a a l E s t a d o y a la parte c o n t r a r i a
mayores gastos y molestias por s u torpe gestión del proceso, merece que sean de
su cuenta total o parcialmente, cfr. i n f r a , § 102, I I , 2, d.
L a imposición de costas de acuerdo con e l § 278, I I , no es impugnable por sí
sola, según l a j u r i s p r u d e n c i a .
5. También se consigue l a concentración del procedimiento, por l a asignación
de algunos medios de ataque o de defensa a d e t e r m i n a d o s períodos d e l p r o c e -
 § 8. P r i n c i p i o de l a concentración y principio del impulso procesal de oficio 41

d i m i e n t o , pues terminado el correspondiente no se admiten, o s u admisión queda

condicionada a determinados requisitos. M á s detalles, i n f r a , § 3 3 , I I I , 1, 86, I I , 2.
E s t o s preceptos recuerdan en cierto modo el principio de eventualidad, o sea, el de que
todas todas las excepciones, réplicas y medios de prueba debían ser alegados a l mismo tiempo
si se quería e v i t a r su exclusión. D i c h o principio rige aún en algunas leyes e x t r a n j e r a s , como
el Código de Z u r i c h (§ 135).

II. C o n t r i b u y e todavía en m a y o r medida a l a concentración del procedi-

miento, el p r i n c i p i o según el c u a l s e p r a c t i c a n del o f i c i o n o t i f i c a c i o n e s y cita-
c i o n e s , y también de o f i c i o t i e n e l u g a r e l señalamiento d e términos ( P r i n -
c i p i o d e l i m p u l s o p r o c e s a l de o f i c i o ) . E s t e principio se aplica en diferente
medida en el procedimiento ante los Juzgados de 1 . instancia y en el de los T r i -
a

bunales colegiados ( T r i b u n a l e s de 1 . instancia y T r i b u n a l e s superiores).

a

E n el procedimiento de cognición ante los J u z g a d o s de 1 . instancia no h a y a

más excepción que l a notificación de l a sentencia que se hace a i n i c i a t i v a de parte

( § § 496, í , 317, I I de l a orden p a r a simplificación de los litigios civiles, de 12 de
enero de 1943).
E n el procedimiento de los Juzgados de i . instancia se efectúan además notificaciones a
a

iniciativa de parte, tratándose de mandamientos ejecutivos (§ 699, I ) , de embargo preventivo

o medidas provisionales de seguridad (§§ 922, I I y 936), y en muchos casos también en el
procedimiento de subasta.
E n el Derecho austríaco rige el impulso procesal de oficio. L a s citaciones y notificaciones
se realizan siempre de oficio; los términos son señalados en muchos casos también de oficio
(puede verse el e x a m e n de conjunto en K L E I N - E N G E L , Der Zivilprozess Osterreichs, 1927, 170).
También rige en esencia el principio de impulso oficial en el Código de Proceso c i v i l i t a -
liano ( C f r . , p. e., el a r t . 136).
E l Proyecto de 1931 pretendía introducir el impulso de oficio, incluso p a r a l a notificación
de las sentencias (§ 134), con l a excepción p r e v i s t a en el § 170, I I .

III. E n esta tendencia hacia l a rapidez y concentración del procedimiento, se

han conseguido en los últimos años avances que anteriormente se hubieran e s t i -
mado como m u y difíciles de alcanzar.
L a s autoridades gubernativas judiciales h a n dirigido s u atención especialmente
a d i s m i n u i r el número de s u s p e n s i o n e s . L a ley de 1924 había y a establecido los
fundamentos legales imprescindibles r e f o r m a n d o el § 227 en e l sentido de que sola-
mente el T r i b u n a l podía acordar l a suspensión y a u n únicamente por causas f u n -
dadas. Y e n e l Decreto sobre rapidez, etc., del procedimiento ( I I ) , se l l a m a i n s i s -
tentemente l a atención de los T r i b u n a l e s sobre l a r i g u r o s a observancia de este p r e -
cepto. L a l u c h a contra las suspensiones innecesarias es desde 1933 uno de los m e -
dios de más i m p o r t a n c i a y en apariencia el más eficaz p a r a l a rapidez procesal.
L a s suspensiones h a n disminuido e x t r a o r d i n a r i a m e n t e ; siendo el término medio de
suspensiones en el segundo semestre del año 1935 en los T r i b u n a l e s de Apelación,
de 4 , 3 ; en los T r i b u n a l e s de 1 . instancia, de 1 0 , 3 ; y en los Juzgados de 1 . i n s -
a a

tancia, de 9,8 ( S T A U D , D J . , 1936, 3 6 7 ) ; después en e l año 1936 todavía h a n d i s m i -

nuido estas c i f r a s ( S T A U D , D J . , 1937, 6 4 ) , alcanzando e n los T r i b u n a l e s de apela-
ción 3,3, en los de 1 . instancia, 7,9, y en los J u z g a d o s de 1 . instancia 6 , 7 ; y y a
a a

en los años 1937 y 1938 no experimentaron estas cifras alteración substancial

( S T A U D , D J . , 1938, 372, y 1939, 539, en donde se consigna el número de suspen-
siones, aplazamientos y anulaciones de términos). C o n esto parece haberse a l c a n z a -
do el mínimo que no puede rebasarse s i n p e r j u i c i o de l a garantía de los litigantes.
H E L L W I G (409), propone como único medio eficaz p a r a combatir los aplazamientos, el que
se tenga como repelida l a demanda en los casos de incomparecencia no autorizada de las p a r -
tes. Sobre las y a antiguas quejas respecto de los aplazamientos, cfr. L E V I N , Richterliche Pro-
zessleitung und Sitzungspolizei (1913), pág. 4.
42 § 9- Principios de oralidad, inmediación y publicidad

I V . L a nueva L e y P r o c e s a l sueca tiende especialmente a conseguir l a concentración del

procedimiento. E l objeto del proceso h a de exponerse y despacharse t a n cuidadosa y profun-
damente que pueda llegar a resolverse en una sola audiencia. L a audiencia principal debe con-
tinuarse a ser posible s i n interrupción hasta que e l procedimiento esté maduro p a r a senten-
c i a r l o ( C a p . 43, § I I de l a L e y Procesal sueca c i t . ) . C f r . además S I M S O N , Zeitschrift für
sckweizerisches Recht, ig¿A> pág. 162.

§ 9

Principios de oralidad, inmediación y publicidad

B I B . : H E G L E R , Mündlichkeit und Unmittelbarkeit im Prozess, D e r Rechtsgang, v o l u -

men I , 192, 385, volumen I I , 267; K L E I N , Mündlichkeitstypen, Allgemeine osterreichische
Gerichtszeitung, 1894, 2 9 3 ; S T A U D , Biniges sur Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme, en D J . ,
! 9 3 4 > 512; S T A U D , Beschlcunigung und Unmittelbarkeit des Rechtsgangs, en D J . , 1935, 1.379;
V O L K M A R , Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme im Zivilprosess und die neueste Rechtsprechung
des Reichsgerichts, en D J . , 1936, 70. Como política procesal, W A L S M A N N , Schriftlichkeit und
Mündlichkeit, Z Z P ; , 6 1 , pág. 381.

I. Llámase p r i n c i p i o de o r a l i d a d a aquel según el cual, en principio sola-

mente puede s e r v i r de apoyo p a r a l a resolución, lo que h a y a sido alegado en l a
v i s t a oral. E l objetivo de u n procedimiento con " o r a l i d a d p l e n a " es m u y difícil de
alcanzar, pero de considerable importancia. H a sido puesta de relieve también e n
el Decreto de aceleramiento e inmediación en el procedimiento ( I I I ) , en donde se
dice: " E l debate oral es l a médula del procedimiento. Sólo de u n debate o r a l regido
por l a inmediación y en el que reine l a actividad, puede y debe el J u e z sacar s u
convicción."
P o r p r i n c i p i o de l a e s c r i t u r a habrá de entenderse el de que las declaraciones
procesales solamente son válidas en e l caso de ser formuladas por escrito. E n este
sentido no rige e n el proceso c i v i l actual t a l principio, pero esto no quiere decir que
se niegue v a l o r p u r a y simplemente a las declaraciones escritas, aunque éstas p o r
regla general sólo s i r v e n p a r a la preparación del debate y además se practica l a
e s c r i t u r a p a r a c o n s e r v a r el resultado de los debates en el acta.
1. E l requisito de l a substanciación oral s i g n i f i c a que no puede resolverse
sin debate oral a u n a petición unilateral de l a parte n i s i n súplica n i debate de-
ambas partes. Además, sólo puede ser tenido en cuenta en l a resolución lo alegado
por las partes ante el T r i b u n a l en el acto de l a v i s t a . N o obstante, es admisible en
el debate el remitirse a escritos e n cuanto no se oponga ninguna de las partes y e l
T r i b u n a l lo estima pertinente (§ 137, I I I ) . Concluido e l último debate o r a l , no h a y
y a posibilidad en principio p a r a escritos preparatorios. O t r a cosa sucede si las p a r -
tes han solicitado una resolución s i n v i s t a oral bajo reserva de que por ambas se
puedan todavía, dentro de u n determinado plazo, presentar escritos. P o r lo demás,
no pueden ser utilizados como fundamento de l a sentencia, escritos que se h a y a n
presentado después de concluir el último debate oral, según l a j u r i s p r u d e n c i a .

E s también inadmisible l a presentación con posterioridad a l a terminación del último debate

o r a l , de un escrito en que se recoja lo alegado en él. E n el tiempo que media entre l a c o n -
clusión del debate y l a publicación de l a sentencia, no h a y posibilidad — fuera de los casos
excepcionales i n f r a , 2 o — de nuevos escritos. E l T r i b u n a l está obligado a devolver tales,
escritos p a r a evitar el peligro de que puedan ser tenidos en cuenta en una instancia posterior.
Puede verse S C H U M A N N , Das Nachschieben von Schriftsatsen im Zivilprosess, J W . , 1933, 814.

D e l principio de l a oralidad sigúese también e l que la sentencia solamente pueda

ser dictada por los Jueces que h a n asistido a l debate (§ 3 0 9 ) .

Sobre l a unidad del debate ora!, véase i n f r a , § SS, V I .

 § 9- Principios de oralidad, inmediación y publicidad 43

2. E l p r i n c i p i o de oralidad está l i m i t a d o en diferentes aspectos.

a) P r e v i o señalamiento de u n plazo por e l T r i b u n a l , es admisible l a aporta-
ción por escrito de declaraciones de las partes (§ 2 7 2 a).
b) También es posible l a repulsa de medios de ataque o de defensa que n o
h a y a n sido anunciados a tiempo por medio de escrito preparatorio (§ 279, I I ) .
3. E l p r i n c i p i o de oralidad no es aplicable tampoco en determinados perío-
dos del procedimiento, así en cuestiones incidentales de u n a parte o de ambas p a r -
tes con terceras personas, actos procesales que no tienen lugar ante el T r i b u n a l que
conoce del asunto sino ante el Presidente, J u e z o Magistrado Delegado o exhortado,
n i tampoco p a r a l a preparación de resoluciones ordinatorias.

S i n embargo, p a r a ciertas cuestiones incidentales con terceros también está preceptuada

l a substanciación o r a l , así las que versan sobre l a admisión del interviniente adhesivo (§ 7 ) , 1

sobre devolución de documentos (§ 135), sobre l a negativa del testigo o del perito a declarar
( § § 387 y 402). Igualmente ha sido declarada necesaria l a substanciación o r a l , en otros v a r i o s
casos en los que no se trata de l a resolución de un litigio, así, por ejemplo, en el caso de e n -
mienda de l a parte dispositiva de l a sentencia (§ 320) o aclaración de l a misma (§ 321).

E n multitud de casos d e j a el Código procesal l a substanciación oral a l a a p r e -

ciación del T r i b u n a l ( d e b a t e o r a l f a c u l t a t i v o ) . E s t e es el caso, por ejemplo, so-
bre el beneficio de pobreza (§ 126), sobre l a notificación por edictos (§ 2 0 4 ) , sobre l a
modificación de plazos (§§ 2 2 5 , 226, 2 2 7 ) , sobre l a admisión de l a apelación y de
la casación (§§ 519 b, 554 a), y sobre l a q u e j a (§ 5 7 3 ) . A u n cuando en estos casos
se acuerde la celebración de v i s t a no significa esto que r i j a el principio de o r a l i d a d .
L a v i s t a oral no tiene aquí más alcance que el de completar y rectificar las decla-
raciones escritas, y por tanto el T r i b u n a l debe tener en cuenta los hechos no apor-
tados oralmente.
4. T a m p o c o se aplica en algunas clases de procedimientos especiales:
a) E n el procedimiento previsto en el § 7 del Decreto de Desgravación de
los T r i b u n a l e s ; en e l caso de m e d i a r acuerdo entre las partes, puede el T r i b u n a l
resolver sin v i s t a o r a l ; cfr. i n f r a , § 8 1 .
b) E n el procedimiento arbitral regulado en los §§ 18 ss. del Decreto ante-
riormente c i t a d o ; cfr. i n f r a , § 82.
c) E n caso de resolución según e l estado de los autos a tenor de los §§ 2 5 1 a,
331 a. C o n c u r r i e n d o los requisitos contenidos e n dichos preceptos, puede recaer
sentencia a base de los escritos que consten e n los a u t o s ; cifrado i n f r a , § 80.
d) E n t r e los procedimientos especiales, el monitorio es completamente escrito
(§ 688 s s . ; cfr. i n f r a , § 9 8 ) .
A pesar de todas estas limitaciones, el p r i n c i p i o de l a o r a l i d a d se conserva
c o m o t a l . E n todos los casos en que l a ley no disponga lo contrario, es indispen-
sable l a substanciación o r a l , y l a infracción de este principio entraña u n defecto
substancial del procedimiento.
P o r el hecho de las importantes derogaciones del principio de l a oralidad, e s -
pecialmente por el § 7 del D e c r e t o de Desgravación y los §§ 2 5 1 a, y 3 3 1 a, se h a
estimado por l a j u r i s p r u d e n c i a que las partes pueden renunciar a l a facultad de
hacer v a l e r l a infracción de este p r i n c i p i o ; pero es dudoso que t a l criterio sea a c e r -
tado, teniendo en cuenta l a importancia que el m i s m o tiene p a r a u n ordenamiento
procedimental c i v i l . P e r o en todo caso, según se h a resuelto después por l a j u r i s p r u -
dencia, es n u l a u n a renuncia p r e v i a a la observancia de los preceptos sobre l a
oralidad.
II. E l i d i o m a j u d i c i a l es el alemán (§ 184 L O . ) . S i intervienen personas des-
conocedoras de t a l idioma, habrá de utilizarse generalmente u n intérprete (§ 185
44 § o. Principios de oralidad, inmediación y publicidad

L O . ) , y tratándose de j u i c i o s e n que es obligatoria l a intervención de L e t r a d o s

el T r i b u n a l puede p e r m i t i r a quien no conozca el idioma alemán, hablar e n el que
esté versado (§ 187 L O . ) . E l j u r a m e n t o se presta en el idioma que sepa el e x t r a n -
j e r o (§ 188 L O . ) .
L o s escritos redactados en idioma e x t r a n j e r o , son inatendibles según l a jurisprudencia.
También para l a actuación con sordos o mudos h a de utilizarse intérprete siempre que no
sea posible u n a inteligencia por escrito (§ 186, L O . ) .
E l intérprete tiene que prestar juramento (§ 189, L O . ) . L o s preceptos sobre exclusión y
recusación de peritos rigen p a r a los intérpretes (§ 191, L O . ) . Véase también el Decreto sobre
intérpretes y traductores, en D J . , 1937, 767.

III. A f í n a l p r i n c i p i o de oralidad, es el de l a inmediación, según el cual, l a

substanciación debe tener lugar ante e l T r i b u n a l que entiende del asunto (véase
§ 128). L a sentencia solamente puede ser dictada por los Jueces que h a y a n tomado
parte en el debate o r a l base de l a sentencia (§ 3 0 9 ) . L a s declaraciones testificales
que no h a y a n sido recogidas en e l acta (§ 161) solamente pueden ser apreciadas en
l a sentencia cuando ésta es dictada p o r los mismos Jueces que constituyeron e l T r i -
bunal a l ser interrogados los testigos, según l a j u r i s p r u d e n c i a . Significa además este
principio, que el T r i b u n a l que conoce del asunto debe recibir por si m i s m o las p r u e -
bas y apreciarlas inmediatamente después del recibimiento (véase § 355, I ) . T a m -
bién l a j u r i s p r u d e n c i a reciente h a subrayado la importancia de este principio.
E l v a l o r de l a inmediación e n e l r e c i b i m i e n t o a p r u e b a como característica
de l a j u s t i c i a c i v i l , h a sido especialmente puesta de manifiesto por el D e c r e t o sobre
rapidez e inmediación del procedimiento, el c u a l dice en s u apartado I V , que " l a
inmediación en l a práctica de p r u e b a es u n precepto riguroso. Solamente u n a
prueba así recibida facilita a l J u e z , p o r l a percepción p r o p i a y l a impresión personal,
el fundamento p r i m a r i o e infalible de u n a convicción propia, como n u n c a puede ofre-
cer l a recibida solamente a través de actas con l a intervención de u n M a g i s t r a d o
delegado o exhortado. E n l a práctica de prueba viene a ser muchas veces de utilidad
l a presencia personal de las p a r t e s . . . Y no basta que e x i s t a l a inmediación en cuanto
a l a proposición y práctica, sino que se requiere que también lo sea l a apreciación,
por l a cual, inmediatamente después de practicadas las pruebas, se debe entrar en e l
debate y r e s o l v e r " .
L a plena inmediación se pondría en peligro si se e x i g i e r a , como en alguna r e -
solución de l a j u r i s p r u d e n c i a , e l d e j a r a las partes después de l a práctica de prueba,
el tiempo necesario p a r a confeccionar u n escrito de conclusión sobre las m i s m a s .
E n u n procedimiento c o n v e r d a d e r a oralidad e inmediación, las partes y sus repre-
sentantes deben estar en condiciones de c r i t i c a r dentro de u n plazo breve el resultado
de las pruebas. L o contrario conduciría a que se b o r r a r a el resultado de las mismas
y a que el centro de g r a v e d a d r e c a y e r a en las actas. Sería contradictorio a l p r i n c i -
pio de l a inmediación, el d a r a l a s partes tiempo p a r a presentar conclusiones por
escrito después de haberse hecho constar de esta f o r m a el resultado de las pruebas,
según declara l a j u r i s p r u d e n c i a .
P a r a asegurar l a inmediación en l a apreciación de l a prueba, dispone l a nueva L e y P r o -
cesal sueca, como n o r m a general, que l a discusión de l a sentencia h a de llevarse a cabo i n -
mediatamente después de l a audiencia, en el mismo o a l siguiente día, y que, en consecuencia,
l a sentencia debe ser redactada y publicada sin dilación. P a r a dictar y publicar l a sentencia
y concurriendo determinadas circunstancias, es posible una p r ó r r o g a : pero no así p a r a l a
discusión de l a misma. C f r . S I M S O N , en l a Zeitschrift für sckweiserisches Recht., 1944, 167.
L a inmediación de l a práctica de prueba no debe padecer sometiéndola a u n Magistrado
delegado o J u e z exhortado. C f r . infra, § 54, I I , 2 b, § 65, V I I , 3.
Se infringe el principio de inmediación, cuando l a declaración de hechos aprobados se
apoya en l a impresión personal que u n testigo h a y a hecho sobre el J u e z especial y el acta
en que se recoge el interrogatorio no consigna nada sobre t a l impresión, según l a jurisprudencia.
 § 9 - Principios de oralidad, inmediación y publicidad 45

I V . L o s debates ante el T r i b u n a l que conoce del asunto, incluida l a p u b l i -

cación de l a sentencia y autos, son públicos. A esto se l l a m a p r i n c i p i o de p u b l i -
c i d a d (§ 169, L O . ) , y significa que los no participantes en el procedimiento tienen
l a facultad de libre acceso a l a S a l a de audiencia, s i n que e x i s t a diferencia entre
que el debate se celebre en l a sede del T r i b u n a l o fuera, según l a j u r i s p r u d e n c i a .

N o puede considerarse como u n a exclusión improcedente de l a publicidad, el hecho de que

el T r i b u n a l no permita l a entrada de público si el local en que se efectúa l a inspección ocular,
es reducido, a no ser que para ello se hubieran tenido en cuenta consideraciones que no g u a r -
den ninguna relación con las circunstancias de lugar y espacio del caso concreto. Así lo h a
declarado también l a jurisprudencia.

N o es pública l a deliberación y l a votación (§ 193, L O . ) ; tampoco es público

el procedimiento ante el M a g i s t r a d o Delegado o e l J u e z e x h o r t a d o ; y los procedi-
mientos de conciliación (§ 4 9 9 c), matrimoniales (§ 170, L O . ) , y de interdicción
o levantamiento de l a m i s m a (§ 1 7 1 , I I , L O . ) . T a m p o c o es público e l procedimiento
en materia de estado de f a m i l i a ; por ello se h a de aplicar a estos casos e l § 170, L O .

L a norma que e x c l u y e l a publicidad de las sesiones, no queda cumplida por el simple h e -

cho de que no hubiera ningún oyente, según l a jurisprudencia.
También puede estar prohibida l a asistencia a las actuaciones públicas, a determinadas
personas (§ 175, I , L O . ) . Véase también § 177, L O .
L a publicidad del procedimiento debe contribuir a robustecer l a confianza del pueblo en
l a administración de j u s t i c i a ; las partes no pueden renunciar válidamente a l a denuncia de l a
infracción de estos preceptos, según l a jurisprudencia. E l principio de publicidad sólo tiene
verdadera significación en el caso de una completa oralidad del procedimiento; pues de lo
contrario queda incomprensible l a actuación procesal a los no iniciados.

1. E n determinados casos es posible l a tramitación a p u e r t a c e r r a d a de l a

vista o de parte de ella. P a r a l a publicación de l a parte dispositiva de l a sentencia
no puede s u p r i m i r s e l a publicidad (§ 173, L O . ) .
P u e d e e l T r i b u n a l acordar l a celebración a puerta cerrada, cuando l a p u b l i -
cidad sea u n peligro p a r a el orden público, especialmente de l a seguridad d e l E s -
tado, l a ^ buenas costumbres, o secreto industrial o comercial (§ 172, L O . ) .

A petición de parte pueden celebrarse a puerta cerrada, las vistas de las causas sobre
impugnación o levantamiento de l a interdicción de u n a persona por enfermedad o debilidad
mental (§ 171, I , L O . ) . E l interrogatorio del interdicto en estos casos también es a puerta
cerrada (§ 171, I , LO.).

E l acuerdo de celebración a puerta cerrada, se adopta por medio de u n auto

•del T r i b u n a l (§ 174, I , L O . ) . E s t e auto debe ser siempre publicado en S a l a ; e n
los casos de los §§ 172, 173, L O . , h a n de indicarse también las causas por las que
se toma e l acuerdo (§ 174, I , 2, 3, L O . ) . E s t e acuerdo se toma p r e v i a v i s t a que se
celebra, a s u vez, a puerta cerrada si lo solicita alguno de los interesados o el T r i -
bunal lo estima conveniente (§ 174, 1 , L O . ) .
P e r o en caso de celebración a puerta c e r r a d a , puede e l T r i b u n a l autorizar l a
asistencia a personas determinadas (§ 175 I , L O . ) ; l a presencia de inspectores no
i n f r i n g e l a exclusión de l a publicidad (§ 175, I I I , L O . ) .

Caso de acordar l a celebración a puerta cerrada por peligro para l a seguridad del E s t a d o ,
o por motivos de secreto industrial o comercial, el T r i b u n a l puede imponer a todos los p r e -
sentes el deber de guardar silencio (§ 174, I I , L O . ) . P a r a l a prensa existe en estos casos u n
deber de guardar silencio impuesto por l a ley ( a r t . I I I de l a L e y de 5 de abril de 1888,
texto del Decreto de 9 de marzo de 1932, I I parte, a r t . 3.°). E n caso de celebración a
puerta cerrada por razones de moralidad, existe deber de guardar silencio respecto de aquellas
manifestaciones que produzcan escándalo público (§ 184 b, Código penal).
46 § io. P r i n c i p i o de audiencia y principio de l a libre apreciación de te prueba

E n el acta se debe indicar s i h a mediado publicidad o se h a actuado a p u e r t a

cerrada (§ 159, 5 ) ; en e l último caso se h a de consignar también l a razón por l a
que se tomó el acuerdo.
L a infracción de los preceptos sobre l a publicidad, constituye u n motivo abso-
luto de casación (§ 5 5 1 , 6 ) ; cifrado i n f r a , § 88, I I I , 3.
2. D e l principio de publicidad h a de distinguirse l a p u b l i c i d a d p a r a l a s
p a r t e s ; por ésta h a de entenderse e l derecho que aquéllas tienen a presenciar todas
las diligencias de prueba, sobre todo los interrogatorios de testigos, y e l de e x a -
m i n a r los autos y todos los escritos judiciales referentes a l a causa (§§ 357, 364,
I V , 299, 7 6 0 ) . E l derecho a e x a m i n a r los autos, no alcanza a los expedientes que
con ellos guardan relación. L a autorización p a r a e x a m i n a r éstos, corresponde otor-
g a r l a a l a A u t o r i d a d de que dependan ( ) . L a s opiniones de los miembros del T r i -
1

bunal a protocolizar, no deben hacerse públicas n i aún en ulteriores litigios. L a s

partes tienen derecho a que se les pongan de manifiesto los autos en l a Secretaría
del T r i b u n a l que conoce del asunto. L a remesa de los autos a otro lugar, especial-
mente a l T r i b u n a l de s u domicilio, no puede ser solicitada por ninguno de los l i -
tigantes. Sobre l a publicidad p a r a las partes e n e l p r o c e d i m i e n t o p r o b a t o r i o ,
véase i n f r a , 59, V , 5.
E l e x a m e n de autos sólo se concede excepcionalmente a terceros, s i acreditan
un interés legítimo (§ 299, I I ) . E l e x a m e n de l a lista de aquellos que h a n prestado
j u r a m e n t o de manifestación (lista de deudores, lista negra) es público p a r a todos
(§ 9 1 5 , I I I ) .

§ 10

Principio de audiencia, y principio de la libre apreciación de la prueba

I. Llámase p r i n c i p i o de a u d i e n c i a aquel según el cual, a cada u n a de las p a r -

tes debe dársele ocasión e n el j u i c i o para que haga las manifestaciones pertinentes.
U n procedimiento en que sólo se concediera audiencia a u n a parte, no sería u n
proceso c i v i l . P e r o sólo es preciso que se dé ocasión a l a parte, y s i no se utiliza,
el procedimiento sigue su curso.
E s t e principio es también aplicable a l procedimiento escrito de c o n f o r m i d a d
con el § 7 del Decreto de Desgravación de los T r i b u n a l e s , p a r a e l procedimiento
arbitral de acuerdo con los §§ 18 ss. del mismo, y p a r a el procedimiento de reso-
lución según el estado de los autos conforme a los §§ 2 5 1 a, 3 3 1 a, L a importancia
de este principio h a sido puesta de relieve especialmente p o r el § 18, I I , 3, del
Decreto de Desgravación de los T r i b u n a l e s , pues conforme a él cabe contra l a
sentencia a r b i t r a l l a demanda de n u l i d a d independientemente de los casos del § 579
cuando no se hubiera concedido a l a parte audiencia en el procedimiento.

Puede e x i s t i r denegación de l a audiencia, por ejemplo, en el hecho de rechazar indebida-

mente el señalamiento de un plazo de conformidad con el § 272 o, y en l a no admisión del
representante de un apoderado procesal, según l a jurisprudencia. E l principio de audiencia
sólo en contados casos puede ser motivo de suspensión de un debate oral para dar a la parte
ocasión de redactar las conclusiones sobre l a prueba, pues por regla general deberá e x i g i r s e
que las partes hagan esta conclusión inmediatamente (no obstante, alguna resolución de l a
jurisprudencia parece dar a entender lo contrario).

L a denegación de l a audiencia representa u n defecto substancial del procedi-

miento según l a j u r i s p r u d e n c i a , pero a pesar de ello puede renunciarse a su denuncia.

C)
1
C f r . sobre esta cuestión T U T E L E . DGWR., 1 0 3 5 / 1 9 3 6 , pág. 3 1 1 .
 § io. P r i n c i p i o de audiencia y principio de l a libre apreciación de l a prueba 47

II. Entiéndese por p r i n c i p i o d e l a l i b r e apreciación j u d i c i a l d e l a p r u e -

b a , aquel según e l cual, el J u e z es libre e n l a valoración de los hechos que le h a n
sido aportados (§ 2 8 6 ) . E l J u e z decide según s u libre convicción, s i l a afirmación
de u n hecho es cierta o n o ; no estando tampoco sujeto a l a apreciación que de
acuerdo hagan las partes, según ha estimado l a j u r i s p r u d e n c i a . También puede el
J u e z estimar cierto u n hecho, a base del conjunto de las alegaciones de las partes
y sin práctica de prueba. P o r verdad h a de entenderse u n grado t a l de verosimilitud
que equivalga a l a certidumbre, según l a j u r i s p r u d e n c i a .
E l T r i b u n a l puede por razón de l a libre apreciación de l a prueba, deducir t a m -
bién consecuencias que no lo hubieran sido por l a s partes. E l principio de que
tratamos es aplicable a todas las declaraciones de hechos esenciales p a r a l a resolu-
ción del T r i b u n a l , y no se l i m i t a a l a declaración de hechos de los que dependa l a
acción, sino que también alcanza a hechos relevantes en el procedimiento, por
ejemplo, l a fecha de u n a notificación, según también h a declarado l a j u r i s p r u d e n c i a .

Sólo por excepción podrá pronunciar un J u e z que no h a podido f o r m a r una convicción

sobre l a f o r m a de o c u r r i r los hechos (por ejemplo, un accidente), pero esto sólo será admisible
si el Juez no hubiera prescindido de ninguna proposición de prueba n i dejado inadvertida
ninguna circunstancia probatoria de importancia, según l a jurisprudencia.

1. P a r a la apreciación de la prueba, e l J u e z h a de apoyarse no solamente en

el resultado de l a practicada, sino en l a totalidad del debate, p a r a lo cual deberá
tener en cuenta l a conducta de las partes y de sus representantes, según l a j u r i s -
prudencia, y especialmente l a negativa a contestar o a d a r informaciones — i n f r a c -
ciones del deber de veracidad — y asimismo l a conducta de los testigos y sobre
todo l a negativa a declarar. L a parte que sostiene l a certeza de u n hecho, no puede
oponerse a que el m i s m o no sólo sea apreciado en s u f a v o r sino también en lo que
le perjudique.
2. L a convicción del J u e z sólo puede apoyarse en las pruebas cuando en su
práctica se hayan observado todas las formalidades esenciales, por ejemplo, l a i n -
mediación (§ 355) y l a publicidad p a r a las partes (§ 3 5 7 ) ; c f r . i n f r a , § 59.
3. D e l principio de l a libre apreciación de l a prueba, se sigue que el T r i b u n a l
solamente podrá rechazar l a práctica de los m e d i o s d e p r u e b a propuestos por
u n a de las partes, cuando y a esté plenamente convencido de l a certeza o falsedad
del hecho a que a f e c t e ; cfr. i n f r a , § 59, I V .

E l § 286 puede ser infringido porque el T r i b u n a l deduzca conclusiones falsas de funda-

mentos formalmente en regla, o por ser incompletos los fundamentos, o se hayan proporcio-
nado con infracción de preceptos legales, según l a jurisprudencia.

4. E l T r i b u n a l tiene que consignar en su sentencia, las razones que le h a y a n

servido para l a apreciación de l a p r u e b a (§ 286, I , 2 ) . L a motivación debe ser e x -
puesta de modo t a l , que sea posible a l T r i b u n a l superior una revisión del r a z o n a -
miento del T r i b u n a l que h a entendido del asunto. N o es suficiente la declaración
de que por razón de lo actuado y las manifestaciones de los testigos, h a llegado a
esta o a aquella convicción, omitiendo indicar a qué h a de atribuirse esta convic-
ción. M a s de otra parte, no es preciso que e l T r i b u n a l manifieste lo que estime s i n
importancia, n i tampoco el descender a todas las consecuencias de los hechos apor-
tados, siempre que ello no implique d e j a r de considerar u n punto de d e f e n s a ; y
todavía menos, tiene e l T r i b u n a l que decidirse expresamente en los fundamentos
de l a sentencia sobre cada u n a de las alegaciones. E s admisible l a aceptación de
los fundamentos de otra sentencia dictada entre las mismas partes. T o d o ello, según
la jurisprudencia.
48 § io. P r i n c i p i o de audiencia y principio de l a libre apreciación de l a prueba

5. L o s Jueces no quedan vinculados por n o r m a s probatorias más que en los

casos expresamente determinados en l a L e y (§ 286, I I ) . D e estas normas solamente
e x i s t e n m u y pocas, así p a r a l a prueba documental (§§ 415-418, 437 s s . ) , en p a r -
ticular p a r a l a parte expositiva de l a sentencia (§ 3 1 4 ) , y por lo que a f e c t a a la
f u e r z a probatoria de las actas (§ 164).

P o r l a introducción del interrogatorio de las partes en lugar del juramento de las mismas,
se h a robustecido notablemente este principio; pues el J u e z puede apreciar libremente las m a -
nifestaciones j u r a d a s de l a parte interrogada (§ 4 5 3 ) .

Sobre l a prueba p r i m a facie y sobre trabas y dificultades puestas dolosamente

a l a práctica de l a prueba, c f r . i n f r a , § 58, V , 2, V I .
III. A l resolver sobre u n a acción de indemnización de p e r j u i c i o s , el J u e z
goza de m a y o r libertad que en l a apreciación de prueba en general (§ 2 8 7 ) . E n l o
que respecta a la existencia, origen, y cuantía de u n p e r j u i c i o que se niegue, y a
la cuantía sólo determinable con grandes dificultades de cualquier o t r a r e c l a m a -
ción sobre dinero o cosas fungibles, el J u e z decide según s u libre convicción t r a s
apreciación de todas las circunstancias e incluso n o necesita admitir las pruebas
propuestas. S o b r e l a cuantía de los p e r j u i c i o s , mas no sobre l a de cualquier otra
reclamación, el T r i b u n a l puede también interrogar a l que presente l a prueba
(§ 2 8 7 , I , 2 ) , siendo éste u n caso especial de interrogatorio de las partes conforme
al § 448.
E s t o s principios no obstante, sólo son de tener en cuenta respecto de l a e x i s -
tencia y cuantía de los p e r j u i c i o s , pero no en el caso de que se discuta s u origen.
S i existe u n hecho p e r j u d i c i a l , h a de resolverse conforme a l § 286. Cuando se d i s -
cuta s i las lesiones que por el demandado se h a y a n irrogado a l actor, h a n p r o d u -
cido incapacidad de éste p a r a el trabajo, es de aplicar e l § 2 8 7 ; por el c o n t r a r i o
será de aplicar el § 286, si lo que se discute es si fué el actor quien lesionó a l de-
mandado y por consiguiente l a declaración de supuestos que sirven de base a l a
acción de resarcimiento de perjuicios. Diversamente, también debe ser aplicado el
§ 2 8 7 , I I , a l a cuestión de si se h a obtenido u n a ganancia. Igualmente l a declara-
ción de l a relación de causalidad está incluida en l a del hecho p e r j u d i c i a l ; pero
por razones prácticas es conveniente p a r a l a declaración del n e x o de causalidad
aplicar los principios del § 287. L a admisión de l a existencia de u n n e x o de c a u -
salidad, está suficientemente fundada cuando el acto o l a omisión de que se trate
f u e r a n adecuados para provocar el resultado producido. T o d o ello según l a j u r i s -
prudencia.
S e debe poner de relieve en particular lo siguiente:
1. P a r a los casos del § 287 no es preciso u n detalle t a n minucioso del p e r -
j u i c i o como lo sería en otros c a s o s ; es decir, no es necesario que sea expuesto e n
todos sus detalles, bastando que se faciliten algunos datos p a r a poder e n j u i c i a r s i
existe u n p e r j u i c i o y a cuánto asciende. Solamente cuando falte toda base p a r a
ello, debe hacerse caso omiso de l a evaluación del p e r j u i c i o .
2. Q u e d a a l arbitrio del T r i b u n a l e l r e c i b i m i e n t o a p r u e b a o no. A u n en
e l caso de que l a prueba practicada anteriormente no h a y a aportado ningún r e s u l -
tado suficiente, el T r i b u n a l puede apreciar libremente el p e r j u i c i o en lugar de acce-
der a l a práctica de n u e v a prueba solicitada.

Naturalmente que el T r i b u n a l a l hacer uso de s u libre apreciación, habrá de tener en

cuenta, de las alegaciones de las partes, los hechos que sean base p a r a l a valoración. E l T r i b u -
nal no puede tomar su resolución de un indicio despreciando el conjunto de las alegaciones
pertinentes de las partes, según l a jurisprudencia.
 § i i . D e l a jurisdicción c i v i l en general 49

3. E l T r i b u n a l no precisa aquí, a diferencia de cuando se trata del § 286,

fijar en l a sentencia, a l razonar el p e r j u i c i o que acepta, los motivos que le h a y a n
movido a ello.

LIBRO II

L A JURISDICCIÓN C I V I L

§ ii
De la jurisdicción civil en general

B I B . : K E R N , Die Überleitung der Justiz auf das Reich, 1934; S C H W E S I N G E R , Die Ent-
wicklung der deutschen Gerichtsorganisation seit 1879, 1938 (tesis de J e n a ) . U n a exposición
de conjunto ofrece D I T T M A N N , Deutsche Gerichtsverfassung auf dem Gebiet der streitigen und
freiunlligen Rechtspflege, 1939 (tesis de K i e l ) . Más bib. puede verse i n f r a , en el § 16.

I. Jurisdicción es el derecho y e l deber a l ejercicio de l a función de j u s t i c i a ,

y jurisdicción c i v i l significa en consecuencia, el derecho y el deber de j u z g a r en
asuntos civiles.
I a) C o n respecto a l ejercicio de l a Jurisdicción alemana, h a y límites por ra-
zón del territorio (cfr. sobre esto i n f r a , § 1 5 ) ; igualmente existen limitaciones a l a
m i s m a p a r a determinados negocios.
1. L a s cuestiones referentes a las reclamaciones dinerarias contra el Gobierno
alemán u otra corporación cualquiera de derecho público, solamente pueden p r o -
ponerse con autorización del Gobierno M i l i t a r ( a r t . V I , n.° 10, g) de l a L e y n.° 2
de dicho Gobierno M i l i t a r aliado) Como reclamaciones de t a l clase se h a n de
considerar todas aquellas cuyo cumplimiento lleve consigo l a entrega de dinero o
enajenación de u n objeto de v a l o r patrimonial ( C f r . l a Hannoversche Rechtspflege,
1946, pág. 4 3 ) .
2. Ningún T r i b u n a l alemán puede fallar en cuestiones que se refieran a bie-
nes intervenidos p o r el Gobierno M i l i t a r , según e l a r t . 1.° de l a L e y n.° 52 del
mismo (cfr. Justizblatt de B r a u n s c h w e i g , 1946, col. 2 5 ) . E s t a disposición es t a m -
bién aplicable cuando fuere demandante o interviniente en el asunto u n a dependen-
cia del antiguo Gobierno alemán ( C f r . Instrucción técnica n.° 2 9 de l a Z o n a b r i -
tánica).
II. L a jurisdicción pertenece hoy exclusivamente a l E s t a d o ; toda l a j u r i s d i c -
ción p r i v a d a h a sido s u p r i m i d a . E l e j e r c i c i o de l a jurisdicción eclesiástica en a s u n -
tos seculares carece de eficacia jurídica c i v i l , siendo esto aplicable especialmente en
materia de matrimonio y esponsales ( L O . , § 15).

_ E n muchos Estados extranjeros subsiste todavía hoy l a jurisdicción eclesiástica en m a -

teria de d i v o r c i o ; así, por ejemplo, B u l g a r i a .

L a jurisdicción corresponde actualmente de m a n e r a e x c l u s i v a a l R e i c h . E n s u

m a y o r parte estuvo encomendada, hasta el año 1935, a cada uno de los diversos
países alemanes; y solamente el T r i b u n a l S u p r e m o , el T r i b u n a l Supremo del T r a -
bajo y los T r i b u n a l e s consulares administraban j u s t i c i a antes de 1935 en nombre

C)
1
C o n respecto a la zona británica, consúltese sobre esto l a Instrucción técnica de l a Comisión de
Control, núm. 33 (Justizblatt de Dusseldorf, 1946, pág. 3 8 ) .
4. — Schonke. •— Derecho procesal civil
50 § I I . De l a jurisdicción c i v i l en general

del R e i c h ; y a excepción de éstos, l a jurisdicción c i v i l correspondía a los países, los

cuales estaban bajo l a inspección del R e i c h en cuanto a s u ejercicio ( a r t . 7, núme-
ro 3, y a r t . 15 de l a Constitución de W e i m a r ) ,
III. L a jurisdicción comprende el poder j u r i s d i c c i o n a l y l a función guber-
nativa. E s t a distinción es importante a causa de que los Jueces son independientes
en el ejercicio de l a jurisdicción, estando únicamente sometidos a l a L e y (§ 1 , L O . ) ;
no siéndolo cuando se t r a t a de materia gubernativa.

Véase G Q X L A N D , Die Dienstaufsicht über Richter und die Unabhangigkeit der Gerichte,
1932-

1. E l poder de decidir los negocios (jurisdicción en sentido estricto) c o m p r e n -

de toda l a actividad atribuida a los T r i b u n a l e s en cuanto se refiere a l a aplicación
del derecho a l caso concreto. Sobre l a independencia en el ejercicio de l a j u r i s -
dicción, c f r . i n f r a , § 17, I I I .
2. L a función gubernativa abarca todo lo referente a l a función de j u s t i c i a ,
y especialmente es misión suya proporcionar todos los elementos materiales p a r a
el e j e r c i c i o de dicha función, correspondiéndole por lo tanto, por ejemplo, el esta-
blecimiento y organización de los T r i b u n a l e s , el nombramiento de los Jueces, y
también la inspección sobre éstos en lo que respecta a las formalidades de los
asuntos judiciales, como por ejemplo, lugar y tiempo de l a actividad j u d i c i a l y uso
de formularios. L a inspección comprende la facultad de c o r r e g i r l a ejecución a n t i -
reglamentaria de u n asunto y p r o c u r a r su tramitación n o r m a l (Reglamento de
Unificación J u d i c i a l , § 16, I I ) . L o s preceptos antiguos de los diversos E s t a d o s
alemanes, de acuerdo con los cuales u n superior podía obligar a l despacho de u n
asunto por l a conminación o l a imposición de u n a corrección, están derogados
(véase O r d e n en D J . , 1938, 9 2 4 ) . También otras resoluciones importantes dentro
del campo de l a función de j u s t i c i a , son propias de aquélla, como, por ejemplo, l a
dispensa de edad o de impedimento de afinidad o adulterio, p a r a contraer m a t r i -
monio (Decreto M a t r i m o n i a l , § 11).
L a función gubernativa corresponde a l M i n i s t r o de J u s t i c i a , bajo c u y a de-
pendencia inmediata los Presidentes de los T r i b u n a l e s , los Jueces de 1 . instancia a

encargados de l a inspección, y el F i s c a l superior, despachan los asuntos de esta

clase que les están encomendados (§ 13 del Reglamento de Lanificación J u d i c i a l ) .

Quien ejerce l a inspección y es por ello superior jerárquico del funcionario de que se
trate, está más detalladamente determinado en el § 14 del Reglamento citado, el cual se com-
pleta con la Orden sobre inspección y despacho de los asuntos gubernativos en los Juzgados
de i . instancia, de 2 de abril de 1935. Sobre l a competencia de los T r i b u n a l e s en materia
a

gubernativa, puede verse también el Decreto de 30 de enero de 1938.

IV. H a y que distinguir d i f e r e n t e s r a m a s de l a jurisdicción: jurisdicción

c i v i l , jurisdicción penal, y jurisdicción administrativa. D e n t r o de l a p r i m e r a d i s -
tingüese a su vez, jurisdicción c i v i l e n sentido estricto (jurisdicción contenciosa) y
jurisdicción voluntaria. F o r m a e l campo de l a jurisdicción c i v i l , lo que no pertenece
n i a l a jurisdicción penal, n i a l a a d m i n i s t r a t i v a , n i a la jurisdicción voluntaria, pero
así delimitada, n o se ejerce completamente por los llamados T r i b u n a l e s ordinarios
que establece l a L e y Orgánica, y a que determinadas cuestiones quedan substraídas
a dichos T r i b u n a l e s y encomendados a otros especiales, como por ejemplo, a los
del T r a b a j o ( c f r . i n f r a , § 14).

Desde hace tiempo han venido siendo entregados para su tratamiento y resolución a otras
autoridades, litigios que anteriormente e r a n resueltos por l a Jurisdicción o r d i n a r i a c i v i l . E s t a
evolución es necesaria en cuanto se trate de liberar a los T r i b u n a l e s ordinarios de quehaceres