¿Qué es la Legítima Defensa?

En el Código Penal Argentino, vigente desde 1921, se ha legislado el instituto de la

Legítima Defensa, en su artículo 34, incisos 6 y 7.  
El mismo establece que no serán punibles, es decir no estarán sujetos a sanción
penal alguna, quienes:

    a) Obraren en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las
siguientes circunstancias: Agresión Ilegitima; necesidad racional del medio
empleado para impedirla o repelerla; y falta de provocación suficiente por parte del
que se defiende.  
Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la
noche rechace, el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de
su casa, o departamento habitado, o de sus dependencias, cualquiera que sea, el
daño ocasionado al agresor. Igualmente respecto de aquel que encuentra un
extraño dentro de su hogar, siempre que haya resistencia. 

   b) El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que

concurran las circunstancias del punto 1 y 2 de a), y en caso de haber precedido
provocación suficiente por parte del agredido, la de que no haya participado en ella
el tercero defensor. 

 Tipos

Legítima defensa propia

El derecho a la legítima defensa comienza entonces, en el mismo momento de la

agresión ilegitima en que se hace evidente por parte del agresor, su intención de
agredir, típico el caso de un ataque delictivo, contrario a derecho (art. 34, inc. 6, a)
1), C.P.).

Es ahí, cuando el que decide defenderse, debe hacerlo de una manera

¨proporcional¨, es decir, equitativa, en el sentido, de que al poder ofensivo que
sufre por parte del atacante, le debe oponer un poder defensivo, similar o
equivalente, con la capacidad de neutralizar o rechazar eficientemente la agresión
(art. 34, inc. 6, a), 2), C.P.). 

Esto debe ser visto en el sentido, de que siempre es proporcional el medio utilizado
para la defensa, cuando éste puede lograr el mismo resultado final, que el que se
utiliza para el ataque, pero nunca uno mayor, sino abra exceso. 

La proporcionalidad, equidad o equivalencia de la que estamos hablando, no debe

confundirse nunca, con el concepto de igualdad, ya que si no incurriríamos en el
error de considerar que ha actuado con exceso, a quien utiliza un medio diferente
para ejercer su defensa legítima, respecto del que es utilizado para atacarlo. Por
ejemplo un puñal no es igual a un revolver, ya que mientras el primero es un
¨arma impropia¨, el otro configura un arma de fuego, denominada ¨arma propia¨,
porque ha sido construida por el hombre, específicamente para matar. 

Pero he aquí, la cuestión de real importancia, que muchas veces en el

desconocimiento del que tiene por tarea la de juzgar, puede pecar por exceso, de
error en la apreciación, y emitir un fallo injusto, si considera que no hay
proporcionalidad como medio de defensa y de ataque, entre el revólver y un puñal.

El error de apreciación por parte del magistrado no se producirá, si él amerita, que

el puñal o arma impropia, puede lograr el mismo resultado final, que el arma de
fuego o arma propia, es decir cualquiera de los dos medios, pueden producir la
muerte, cuando son utilizados con ese fin, por tanto son equivalentes. 

Al respecto cabe acotar, que la Constitución Nacional, en su artículo 21, establece

que todo ciudadano tiene el deber de armarse en defensa, de la Patria, y de esta
Constitución, de acuerdo a las leyes que la reglamenten. 

Esta norma incluye tácitamente, lo que la Carta Magna Norteamericana, dispuso en

su Segunda Enmienda: el derecho de los habitantes a usar y portar armas, en
defensa propia, de su familia y de sus semejantes. 

Puede considerarse que el art. 21 de la C.N., ha sido reglamentado en nuestro País,

desde 1973, por la Ley Nacional de Armas 20.429, y ha sido aplicada, desde aquel
entonces, pacífica y uniformemente, sin que se halle visto coartado el mencionado
derecho, salvo en el caso de interrupciones de la vida constitucional. 

Y finalmente, no debe, quien se defiende legítimamente, haber provocado

suficientemente al que lo ataca, porque ello inhibe el derecho a la legítima defensa
(art. 34, inc. a), 3), C.P.). 

Esto ha sido legislado, teniendo como objetivo, el de evitar la posible simulación de

un estado o situación de legítima defensa, cuando el que se defiende no ha sido
atacado injustamente, arbitrariamente, sino en un acto de respuesta defensivo a su
vez, de quien ha sido solapadamente provocado.  
Nadie puede evitar ser sancionado penalmente, causando un daño y simulando un
acto de legítima defensa, cuando el mismo lo ha provocado, mediante una pelea,
por cualquier pleito anterior que hubiere tenido con la otra parte.

Legítima defensa privilegiada 

Los tres requisitos que son exigidos y debe acreditar quien ejerce un acto de
legítima defensa, no van a ser requeridos, cuando la víctima haya sufrido la
agresión de ¨noche¨ y en su vivienda, o en un lugar totalmente a oscuras, a
cualquier hora del día, lo que se conoce con el nombre de ¨nocturnidad¨, o en el
mismo lugar si fuere de día, siempre que haya resistencia por parte del agresor,
cualquiera sea el daño que se le ocasione al mismo (art. 34, inc. 6, penúltimo y
últimos párrafos, C.P.) 

Y por ello, esta defensa es privilegiada, ya que el agredido, se encuentra en un

lugar íntimo, como lo es el de su casa, totalmente desprevenido y en desventaja, a
expensas de quien actúa al acecho y subrepticiamente, violando su tranquilidad, y
poniendo en riesgo su integridad física, la de su familia, y sus bienes. 

Legítima defensa de terceros 

En este supuesto, la ley, autoriza la defensa de terceros y sus bienes, cuando se

dan siempre los dos primeros presupuestos de la legítima defensa, y aun cuando el
que se defiende haya provocado a su agresor, siempre que el que lo defiende no
haya participado de la misma provocación (art. 34, inc.7, C.P.).

Puesto que de lo contrario, dos personas, se podrían poner de acuerdo

dolosamente, para que mientras una lo provoca, la otra pueda causarle un daño, al
supuesto agresor, so pretexto de actuar en legítima defensa del tercero. 

Legítima defensa putativa o de buena fe

Aquí se dan los tres requisitos de la legítima defensa, pero el que la ejerce, lo hace
de buena fe, bajo los efectos de un error esencial de conocimiento invencible, ya
que para defenderse eficientemente, no puede detenerse a preguntarle al que lo
ataca, si lo hace para dañarlo, psíquica -la violencia comprende el uso de medios
hipnóticos o narcóticos, según lo preceptúa el art. 78 del Código Penal- o
físicamente, leve o gravemente, o con la intención de matarlo.

Imaginemos que nos apuntan con un arma de fuego. Nadie se detendría si tuviera
la manera de defenderse, y sobre todo con otro arma de fuego, para preguntarle al
que nos amenaza, cuáles son sus intenciones reales, si el arma es de verdad o es
de juguete, si está cargada o no, si funciona o no, ya que en ese tiempo se podría
poner fin a nuestras vidas.

Por ello, no es punible, la conducta de quien se defiende legítimamente de una

amenaza con arma de fuego, cualquiera sea el daño que le cause al agresor,
aunque después resulte que el atacante utilizo un arma de juguete o inidònea
(juegan en conjunto, los incisos 6 y 1 -el que no pueda comprender por error-, del
art. 34, del Código Penal.

los excesos 

Dice el artículo 35, del Código Penal, que actuara con exceso -siempre que se
hayan dado primero los tres requisitos de la legítima defensa- el que hubiere
transgredido los límites impuestos por la ley, la autoridad, o la propia necesidad,
correspondiéndole en tal caso la pena establecida para el delito cometido por culpa
o imprudencia, que siendo siempre una sanción menor y susceptible de
cumplimiento en suspenso, y en libertad condicional, nunca deja de ser una
condena, como en el caso, por ejemplo de un homicidio culposo, que conlleva una
pena de 6 meses a 3 años de prisión. 

Transgredir los límites impuestos por la Ley, significa violar alguno de los requisitos
establecidos por la misma, para justificar el acto.

Es el mismo caso en que conste una oposición al mandato legitimo que tiene la
fuerza pública cuando se hace cargo de una situación, en la que el particular no
debe intervenir, o por lo menos no debe obstruir, sobre todo y fundamentalmente
para que la misma resulte muy eficiente en cuanto a su defensa, salvo que medie
autorización expresa y su colaboración resulte imprescindible o por lo menos
complementaria. 

En tercer lugar, se puede dar el denominado exceso intensivo, en donde el que se

defiende, excede sobradamente la racionabilidad de su acto, ya que bien podría
haber quedado concluido, cuando hubo logrado impedir o repeler fehacientemente
el ataque sufrido y no es necesario, a todas luces, seguir insistiendo con el uso de
la fuerza, ya que se puede dar aviso y participación inmediata a la autoridad, para
que ésta acuda y se haga cargo de la seguridad, como corresponde, pues ahora ha
desaparecido el riesgo que existía para la víctima al principio. Tal es el caso del que
detiene al delincuente de un golpe, lo desmaya, puede maniatarlo, o asegurarlo de
cualquier otra forma, y solicitar entonces, el auxilio de la policía, de inmediato. 

En este supuesto, no habrá que confundir el exceso en la legítima defensa

propiamente dicho, con el exceso en los disparos o en los golpes, aplicados por la
victima, a raíz de la desproporción en la superioridad física o numérica, del agresor,
o por subsistir el grado de peligro que el mismo representa, como lo ha sostenido
recientemente la jurisprudencia de la Capital Federal, que no merecen sanción o
reproche penal alguno. 

Tampoco existe hoy con la sanción de la Ley 23.984, el nuevo Código de

Procedimientos Penal de la Nación, lo que antes se denominaba el exceso
extensivo, es decir en el tiempo, considerándose que solamente en el mismo acto
del ataque se podía ejercer simultáneamente la defensa y no después, ya que en
el articulo 285 de dicho cuerpo legal, al describir la ¨flagrancia¨, se dispone
que cualquier persona puede detener a un delincuente, si lo ha visto perpetrar el
delito -y máxime si es la propia víctima-, en el mismo momento de realizarlo, o
inmediatamente después, ya sea persiguiéndolo por sí mismo, o con el concurso del
publico o de la fuerza pública, o cuando lo haya encontrado con objetos o rastros
que hagan presumir vehementemente que ha cometido el hecho. 

Caso de los terceros circunstantes 

Cuando en ocasión y ejercicio de la legítima defensa, una persona daña a un

tercero circunstante, inocente, es menester tener en cuenta, que su conducta será
meritada, a los efectos de deslindar o establecer el grado de su responsabilidad
penal y civil, de acuerdo a cuatro situaciones que se pudieron presentar, en dicho
momento.

1.-Caso fortuito: Es aquel que se da cuando el que actúa en defensa propia o de

terceros, no puede prever la aparición de un tercero circunstante en la escena de
los hechos, porque es un elemento que aparece como imposible de contabilizar
como probable en la esfera de su propia conciencia, por lo que de ocurrir así, su
conducta no será susceptible de sanción penal, ni de sanción civil. 

2.-Fuerza Mayor: Estamos aquí en presencia de la que obra violentado por una

fuerza física o psíquica irresistible, o bajo las amenazas de sufrir un mal grave e
inminente (art. 34, inc. 2, C.P.), como por ejemplo, de quien actúa bajo la amenaza
de un arma de fuego. En este supuesto, su acción no será punible penalmente, pero
puede quedar pendiente una reparación civil.

3.-Culpa: Merecerá una sanción penal menor, quien actué con imprudencia,

negligencia, impericia en su arte o profesión, o inobservancia de los reglamentos o
de los deberes a su cargo. 

4.-Dolo Eventual: El que sin intención y voluntad desde el principio, de producir

un daño, continua ejecutando un acto, y no hace nada para detenerlo, a pesar de
que durante el trayecto de su acción, se representa, como cierto, probable o
posible, un resultado dañoso, respecto de terceros circunstantes, y así lo produce,
será responsable penalmente por el delito que cometa y estará sujeto a la sanción
penal que le corresponda por el mismo, amén de la responsabilidad civil, que
también le quepa, por los daños y perjuicios ocasionados. 

Hoy en la Argentina, el que conduce un automóvil desaprensivamente, como lo es

el hecho, de apretar el acelerador, como si estuviera presionando la cola del
disparador de un arma de fuego, en un lugar urbano, con alta densidad de transito
y movimiento público, sabe perfectamente, y puede prever en la esfera de su
conciencia, normalmente, que si lleva su vehículo a una velocidad de 100 Km. por
hora, cuando tenga que frenar en alguna bocacalle de golpe, la embestida con que
puede colisionar a la persona que encuentre en la senda peatonal, sin ninguna
duda, va a ser mortal, y él pudiéndolo evitar, bajando la velocidad, no ha hecho
nada para evitarlo, esto se llama dolo eventual, y le corresponde la misma pena,
según el delito que haya cometido, igual a la que le correspondería a aquel que
actúa con dolo simple, es decir con intención y voluntad de producir un daño.

Sistema de la prueba 

En nuestro ordenamiento penal, rige el principio general de inocencia, o sea que

siempre el que acusa debe probar. 

La legítima defensa, es uno de esos casos en que se invierte la carga de la prueba,

el principio general de responsabilidad, vence al principio general de inocencia, y la
misma no se presume, debiendo entonces, quien ha actuado de esa forma, probar
que así lo ha hecho, acreditando todos los extremos necesarios, para verse
beneficiado con la eximición de pena. 

Serán de relevancia e importantes para la prueba, los dictámenes que puedan

brindar al respecto, llegado el caso, el Perito Medico-legista, el Perito Armero, el
Perito Balístico, y el Perito Profesor Instructor de Tiro, entre otros. 

La legítima defensa y sus diferencias

1.-El estado de necesidad: Existe cuando se causa un mal menor para evitar que
se produzca otro mayor inminente al que es ajeno, como típicamente es el acto de
un bombero, que extraño al incendio que está apagando, para salvar vidas debe
romper una puerta, para entrar y liberarlos del fuego. Es decir que en este caso
comete un delito, el delito de daño, pero su conducta no será punible (art. 34, inc.
3, C.P.). 

2.-El cumplimiento del deber: El que obra en cumplimiento de un deber o en el

legitimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo, siendo en este caso que su
conducta no es excepcional, sino que es la obligación cotidiana del desempeño en
su trabajo, propio de sus funciones (art. 34, inc. 4, C.P.), no sufrirá pena alguna. 

3.-La obediencia debida: Quien actúa en virtud de subordinación jerárquica, y

cumple con una orden dada por un superior, funcional y formalmente, si no ha
podido analizarla, no será sancionado en caso de que ella sea ilegitima, pero si lo
será, en caso contrario, ya sea por culpa, si la realiza sin estudiarla pudiendo
hacerlo, o por dolo, si habiéndola analizado y siendo que la encuentra ilegal, a
pesar de ello, sigue ejecutándola, pudiendo negarse a hacerlo (Art. 34, inc. 5,
C.P.).

4.-La fuerza mayor: Se configura cuando alguien sufre una coacción física o
psíquica que no puede resistir, o bajo los efectos de la amenaza de sufrir un mal
grave inminente, y participa involuntariamente de la comisión de un delito, no será
sujeto a sanción penal alguna, como lo es el caso, por ejemplo, del cajero de un
banco, que a punta de pistola, abre la caja fuerte del mismo, facilitando el robo del
dinero depositado allí, para salvar su vida. 

La diferencia que encontramos en estos cuatro institutos, a los que suele

confundirse con la legítima defensa, es que únicamente en ella, el que actúa
haciendo uso de ese derecho, lo hace realizando una conducta excepcional,
reconocida por el derecho, jurídicamente, conforme a lo que dispone el mismo, en
forma típica, es decir claramente descripta por la ley, y no culpable, porque así está
legalmente expresado, para defender puntualmente su vida y bienes, como la de
terceros. 

Podríamos decir que mientras el "delito" es una conducta típicamente antijurídica y

culpable, es decir que contraría lo prescripto por la ley en forma intencional y
voluntaria, sujeta a una sanción penal, la ilegítima defensa, es un acto típicamente
jurídico y no culpable, porque cumple cabalmente con lo que dispone el derecho,
siendo por ello no punible, y exenta de incurrir en agravantes, lo que no debe
confundirse con los excesos, que son factibles.

Es típico del que se halla desinformado o mal informado, creer que quien se ha
defendido legítimamente, debe ser sancionado, por haberlo hecho mediante la
utilización de un arma de fuego, con municiones de punta hueca, que son de uso
civil prohibido, por la ley administrativa, considerando que ello constituye un
¨agravante¨, lo que configuraría el delito de tenencia ilegal de munición de guerra.
Nada más erróneo. El carácter de munición de guerra se determina por el calibre y
no por el tipo de punta que posee, como así lo tiene establecido en forma pacífica y
uniforme la doctrina y la jurisprudencia, conforme lo dispone la Ley Nacional de
Armas, y su Decreto Reglamentario, cuando las define por exclusión, determinando
cuales son las armas y municiones de uso civil, siendo de guerra todas las demás.

Si bien la utilización para defensa, de la munición expansiva, hoy en nuestro país,

todavía y por falta de una actualización administrativa, sigue constituyendo
inexplicablemente, una infracción administrativa (art. 4, inc. 3, apartado d), del
Decreto 395/75, reglamentario de la Ley 20.429, de 1973), ella no configura
ningún agravante, puesto que únicamente los agravantes existen respecto de
quienes cometen delitos, y no de aquellos hombres de las fuerzas públicas o aún de
los particulares, que actúan en legítima defensa, describiendo una conducta,
típicamente jurídica y no culpable, como hemos visto anteriormente, y toda
detención arbitraria e injustificada, como medida que con el pretexto de precaución,
conduzca a mortificarlos más allá de lo que ella exija, hará responsable al juez que
la autorice, siendo responsable del perjuicio que cause, según lo preceptuado por el
Art. 18, in fine, de la Constitución Nacional. 

Al respecto el Registro Nacional de Armas, mediante Dictamen nº 8261, del

23/2/96, ha ratificado que la Policía Federal Argentina y sus miembros, resultan
legítimos usuarios de dichas municiones, que por otra parte son de libre adquisición
por todos los legítimos usuarios de armas, para su utilización en polígonos de tiro, o
para la casa deportiva (art. 4, inc.3, apartado d), del Dec. 395/75). 

Ahora es tiempo, y resulta necesario, que esta disposición se traduzca en la

actualización del decreto reglamentario mencionado, y excluya del material de uso
civil prohibido a dicha munición de punta hueca, facultando también a los
particulares, a usarla para defensa, como es el caso de EE.UU., un país con una
larga trayectoria y acabado conocimiento en la materia, en donde para mayor
seguridad de terceros circunstantes, es la que está únicamente permitida y
prohibido totalmente el uso de la munición blindada, que es fundamentalmente
perforante.

Resolución 34/169 de la ONU - El uso de la fuerza y de las armas de fuego 

Esta Resolución 34/169, dictada por la ONU, el 17 de Diciembre de 1979, estableció

los principios básicos del empleo de la fuerza y de las armas de fuego por parte de
los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, ratificados en el Código de
Ética, aprobado por el VII Congreso de las Naciones Unidas, en Milán, por
Resolución 40/32 de la Asamblea General, el 29/11/85, y adoptado por el VIII
Congreso, del mismo organismo, celebrado en la Habana, desde el 27/8/90 al
7/9/90, y que en síntesis determina: el respeto y protección de la salud, la
integridad física, la dignidad y los derechos humanos, con la obligación de:

• Servir y proteger a la comunidad.

• Defender la dignidad y los derechos de las personas.

• Como medida requerida en el desempeño de sus tareas: según lo aconsejen

las circunstancias; en prevención, para la detención, o el aseguramiento de
los delincuentes; haciendo uso de la fuerza y de las armas, como medida
extrema, cuando está en riesgo la propia vida o la de terceros  y no pudiendo
emplearse en la medida que se exceda dichos limites.

• Impedir los abusos.

• Evitar los malos tratos, respetando los derechos humanos de los justiciables.

• Asegurar la integridad física.

• Proteger la salud.

• Observar la confidencialidad en los actos, guardando discreción, sobre los

mismos.

• Respetar la ley y hacerla cumplir.

• Preservar este Código.

Autor:  Prof. Dr. Jorge Leonardo Frank - Abogado Penalista