DERECHO COMPARADO

CURSO: DERECHO CIVIL DERECHO PROCESAL COMPARADO

TEMA: DERECHO COMPARADO

DOCTOR: EDUARDO DANIEL JIMENEZ JIMENEZ

ALUMNO: SERGIO SUCLUPE SANTISTEBAN

CICLO: VIII

FECHA: 03 DE NOVIEMBRE 2022

LIMA .PERU

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1.- GENERALIDADES

El derecho Comparado implica una actividad intelectual en la que, el objeto es el derecho

y la comparación el proceso.

Tuvo sus comienzos hacia el año 1900, Año de la Exposición Mundial, cuando los
franceses Edouard Lambert y Raymond Saleilles fundaron el Primer Congreso
Internacional de Derecho Comparado, siendo éste el punto de partida de esta disciplina
que implica innumerables estudios e investigaciones. El objetivo principal de estos
juristas, se concentraba en la creación de un derecho común para la humanidad, a través
del estudio del Derecho Comparado.

Diferentes factores han incidido en el desarrollo de los pueblos del mundo: guerras,
calamidades, fracasos económicos, diferencias políticas y religiosas, etc., han resultado
negatorios al progreso uniforme de los estados; no obstante, el desarrollo del Derecho
Comparado no se ha interrumpido sobre todo en lo que se refiere a la búsqueda de
métodos que permitan un acercamiento a un sistema jurídico unitario.

Pero todo pasa por la incorporación del Derecho Comparado a los planes de estudio de
las distintas universidades del mundo, fomentando en cada país, el análisis comparativo
de sus sistemas jurídicos e instituciones de Derecho, con los diferentes sistemas de otros
países de manera que, además de enriquecer sus sistemas internos, lleguen a felices
coincidencias armónicas, generadoras de la paz social que todos añoramos.

Son varias las herramientas que debemos tomar en cuenta en el estudio del Derecho
Comparado. En primer lugar citaremos a la comparación como método, la macro-
comparación y la micro-comparación, la recepción interna y externa, el trasplante interno y
externo, la uniformización y la armonización, como instrumentos necesarios para el
desarrollo adecuado de nuestra disciplina.

2.- CONCEPTO.

En virtud de las herramientas propias del Derecho Comparado, suele definirse como una
disciplina jurídica que estudia el método comparativo, micro comparaciones, macro

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comparaciones, comparaciones internas y externas, recepciones tanto internas como
externas, trasplantes internos y externos, todos aplicados al derecho, buscando
determinar similitudes y diferencias, al igual que sus causas y consecuencias.

Algunos autores como Guillermo Cabanellas y Juan Ramírez Gronda definen el Derecho
Comparado como una rama del Derecho, pero la tendencia de la mayoría de los
publicistas estima que no se trata de una rama del Derecho, --como los son el Derecho
Penal, el Civil, el Constitucional, el Administrativo, etc.--, si no una disciplina que consiste
en la aplicación del método comparativo que abarca las distintas formas de comparación
de sistemas jurídicos, instituciones, jurisprudencia, costumbres y ejecutorias del derecho.

García Mainez precisa: el Derecho Comparado es una disciplina jurídica que comprende
el estudio comparativo de instituciones o sistemas jurídicos de distintos lugares y épocas,
con el fin de determinar las notas comunes y las diferencias que entre ellos existen, y
derivar de tal examen, conclusiones sobre la evolución de tales instituciones o sistemas y
criterios para su perfeccionamiento y reforma.

Todos coinciden en que el Derecho Comparado abarca todas las ramas del Derecho y las
demás disciplinas jurídicas. Este hecho nos obliga a conocerlo aplicando el método
comparativo, principalmente, para estar al día con las novedades del derecho en el
mundo.

3.- EL MÉTODO COMPARATIVO.

De acuerdo con Cabanellas, el método es el procedimiento científico para la investigación

y enseñanza de la verdad.

Los principales métodos de investigación son: el método inductivo, el deductivo, el análisis

y la síntesis, los que también son utilizados en otras áreas del conocimiento; pero también
podemos contar con los métodos histórico, exegético, sistemático, sociológico y el
comparativo.

El método comparativo (de la comparación o contrastación), no es exclusivo del derecho

Comparado; consiste en poner dos o más fenómenos, uno al lado del otro, de manera que
puedan establecerse sus similitudes y diferencias y de ello sacar conclusiones que

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definan un problema o que establezcan caminos futuros para mejorar el conocimiento de
alguna cosa.

El Método Comparativo en el Derecho, es el que se apoya en la exposición de las

diferencias entre las diversas instituciones jurídicas para apreciar sus coherencias y
precisar sus peculiaridades. Estudia, pues, los diferentes sistemas jurídicos o familias
jurídicas, o partes de sistemas jurídicos de Estados diferentes, o del mismo Estado, para
poder determinar sus semejanzas y diferencias, así como las causas de tales semejanzas
y diferencias. Es el método usado por los comparatistas o comparativistas.

No obstante, este método es el menos conocido por los estudiosos del derecho que, por
regla general, utilizan el método inductivo, el deductivo, el analítico o el de la síntesis
como los principales métodos de investigación jurídica.

Pero gracias al método comparativo podemos efectuar comparaciones entre el derecho

Hondureño y el Romano, o entre los derechos reales en ambos derechos, o al contrato de
fianza en el Derecho hondureño y el salvadoreño, por ejemplo. Pero este método no es
exclusivo del Derecho Comparado, pues es útil en todas las demás disciplinas no jurídicas
tales como la medicina, la ingeniería, biología, entre otras.

3.- HERRAMIENTAS DEL DERECHO COMPARADO.

Las herramientas constituyen los instrumentos que utilizan los comparatistas para lograr
separar y extraer los materiales necesarios para dirigir el juicio comparativo. Las podem
os resumir de la siguiente manera:

a) La comparación.

La comparación consiste en una operación lógica que supone el estudio analítico de los
ordenamientos e instituciones examinadas, la consideración de los datos obtenidos, su
contraste y una síntesis de la que emerge una valoración crítica que contiene el juicio
comparativo

Es la base del Derecho Comparado y comprende el contraste-evaluación para establecer

semejanzas y diferencias entre cosas, siendo su función primordial el conocimiento. En el

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Derecho Comparado presupone el examen de uno o más ordenamientos diferentes que,
previamente deberán ser conocidos por los comparativistas.

En términos generales, la comparación comprende el parecido o relación que se

establece entre dos elementos.

Hay dos modalidades de comparación: comparación interna: cuando se hace Derecho

Comparado tomando elementos de un mismo Estado, como cuando se comparan las
excepciones procesales en el Derecho Penal hondureño, con las excepciones procesales
en el derecho Procesal Civil hondureño; o cuando se compara el Derecho Civil de la
época post-independentista, al Derecho Civil contemporáneo; y, comparación externa:
cuando se hace Derecho Comparado tomando elementos de diferentes Estados, como
cuando se compara la Constitución de Honduras con la Constitución de Guatemala.

b) Macro-comparación:

Cuando se hace Derecho Comparado contrastando el espíritu y el estilo de diferentes

sistemas legales, o los procedimientos de distintos cuerpos legales, códigos o familias
jurídicas, sin centrarse en asuntos puntuales o concretos y sus distintas soluciones.

También puede ser: interna, cuando se comparan grandes partes del derecho de un
mismo Estado, como la contrastación del Código Penal hondureño anterior a 1982, con el
Código Penal hondureño posterior a ese año; o externa, cuando se comparan grandes
partes del derecho de diferentes Estados, por ejemplo, el Código Civil de Honduras de
1906, y el Código de Napoleón de 1805.

c) Micro comparación:

Cuando se comparan instituciones, problemas legales, jurisprudencia, familias jurídicas,

etc., puntuales o específicos, como el caso de contrastar las formas de identificar las
formas de indemnización de daños y perjuicios en los sistemas jurídicos de los países
centroamericanos.

La micro comparación puede ser interna, si esos aspectos puntuales a los que hacemos
referencia, son propios del mismo Estado; por ejemplo, si la comparación se realiza entre
los tipos de indemnización de daños y perjuicios en el código Civil hondureño; o externa,
cuando se comparan pequeñas partes del derecho de varios Estados, por ejemplo, la

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indemnización de daños y perjuicios en el Código Civil de Honduras, respecto al Código
Civil de Perú.

Cabe señalar que la macro-comparación y la micro-comparación, suelen realizarse

simultáneamente, pues a veces será necesario comparar procedimientos concretos, para
llegar a comprender principios y sistemas extranjeros, por ejemplo.

d) La Recepción.

Es una institución jurídica del Derecho Comparado que consiste en acoger partes o la
totalidad del Derecho de un Estado, por otro Estado; o de una rama del derecho o parte
de ella, para otra rama del Derecho, o de la misma rama del Derecho. Comprende la
inclusión de partes del Derecho de otro Estado, en el Derecho de nuestro propio Estado, o
de una rama del Derecho en otra rama del Derecho; también pueden Recepcionarse otras
partes o fuentes del derecho.

Así, puede recepcionarse del Derecho Español al Derecho hondureño, o del Derecho Civil
interno al Derecho Mercantil interno, o de la Sociedad Anónima colombiana a la Sociedad
Anónima hondureña.

La recepción jurídica es interna, cuando se recepciona el Derecho o parte del Derecho

del mismo Estado, perteneciente a diferentes ramas del Derecho o, con menos
frecuencia, de la misma rama del Derecho. Por ejemplo, cuando se recepciona del
Derecho Procesal Civil Penal, al Derecho Procesal Civil peruano. Es externa, cuando la
recepción se produce entre parte, o la totalidad, del Derecho de un Estado al Derecho de
otro Estado, o de una institución de un Estado, a la institución de otro Estado.

Sabemos que se pueden comparar sistemas jurídicos, instituciones, jurisprudencia,

costumbres, ejecutorias, etc., lo que significa que también es posible la recepción interna
o externa de los mismos.

En términos generales podemos aseverar, que la recepción de sistemas jurídicos e

instituciones jurídicas extranjeras, se ha convertido en un instrumento útil y necesario para
los Estados receptores, pues con ello se evidencian enormes mejorías en sus propios
sistemas jurídicos e institucionales.

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e) El Trasplante.

El trasplante suele ser considerado como una forma de recepción, sin embargo la
recepción comprende la aceptación de normas, sistemas, instituciones, etc., de un Estado
a otro, o dentro de ramas del derecho del mismo Estado, mientras que el trasplante
implica el uso o agregación de dichas normas, sistemas o instituciones de un Estado a las
propias de otro Estado, modificando o reformando, parcial o totalmente, sus sistemas
jurídicos e instituciones. Del mismo modo, los jueces y magistrados también pueden
trasplantar jurisprudencia extranjera a sus propias ejecutorias, aplicándolas a casos
similares que ya han sido objeto de juzgamientos por tribunales extranjeros.

El trasplante jurídico externo es más frecuente que el interno, aunque éste puede ocurrir
dentro de distintas ramas del Derecho interno de un Estado, o con relación a sus mismas
instituciones.

4.- ARMONIZACIÓN Y UNIFORMIZACIÓN.

La armonización y uniformización de las normas que regulan la conducta humana, es uno

de los objetivos más importantes del Derecho Comparado. La tendencia general de los
comparatistas está en lograr con el método comparativo, en armonía con los demás
métodos de investigación científica, la transformación progresiva del Derecho Interno de
cada Estado de la comunidad internacional, en un sistema jurídico único que comprenda
normas, instituciones, cuerpos legales y ramas que, en principio sean compatibles y
armónicas y, posteriormente , puedan llegar a constituir un sistema jurídico comunitario a
nivel de regiones geográficas del mundo, que posean formas de vida semejantes, al punto
de que sean susceptibles de aceptación general.

La armonización y uniformización de los sistemas jurídicos ha permitido logros

importantes; por ejemplo, en los llamados bloques económicos, como el de la Comunidad
económica Europea, se goza ya de un Derecho común en materia de derechos Humanos,
Derecho Mercantil, Derecho Comercial, Derecho Internacional, entre otros.

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5.- FUNCIONES DEL DERECHO COMPARADO.

En concordancia con los objetivos que persigue el Derecho Comparado: armonización y

uniformización, no es difícil entender que el estudio sistemático de este derecho, no debe
reducirse al derecho nacional de cada Estado; antes bien, la aplicación del método
comparativo al derecho de los diferentes Estados constituye, a juicio de connotados
comparativistas, la principal opción para convertir al Derecho Comparado en una
verdadera disciplina internacional, es decir, una verdadera ciencia.
Al referirnos a la recepción y al trasplante, señalamos que son herramientas que han sido
utilizadas por muchos legisladores con el objetivo de conformar el ordenamiento jurídico
interno. Aprovechar las experiencias jurídicas ajenas para elaborar el derecho propio, es
una práctica que data desde la antigüedad.
Podemos resumir sus funciones de la siguiente manera:

a) Función formativa:
El método comparativo representa un medio idóneo para incrementar los conocimientos
jurídicos, a través del espacio, pues con el estudio de otros sistemas, llegaremos a
comprenderlos mejor, gozando de la posibilidad de mejorar nuestro propio sistema. Esta
función es de ida y vuelta, pues el Derecho Comparado también permite al jurista
extranjero comprender nuestro derecho.
Esta función logra el beneficio de conocer mejor las características de nuestro derecho, su
evaluación, su ubicación doctrinal, la interpretación de su jurisprudencia, entre otros.

b) Función unificadora:
Contribuye a la unificación sistemática del derecho pretendiendo devolver a la ciencia
jurídica el sentido de universalidad. Sólo comparando los distintos sistemas jurídicos del
mundo, --analizando sus semejanzas y diferencias--, podremos unificar y universalizar el
derecho.

c) Función reformadora:
Porque es de gran utilidad para el proceso legislativo de reformar leyes permitiendo la
adaptación, o la aplicación, de normas o jurisprudencia extranjera, para la solución de

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conflictos internos, sobretodo en países en vías de desarrollo. Sólo el estudio comparativo
de leyes de distintos sistemas, logra la recepción de material valioso para mejorar la ley.
Por otra parte, el conocimiento del derecho extranjero, abre un enorme campo al juzgador
desde el momento en que puede resolver un conflicto judicial propio, de la misma manera
en que fue solucionado por un tribunal extranjero.

d) Otras funciones:
 Amplía el conocimiento de soluciones posibles a un problema determinado, con
experiencias prácticas ocurridas en otros Estados.
 Contribuye a detectar las deficiencias y ventajas de nuestro propio sistema.
 Permite comprender nuestro propio sistema tomando como fundamento principios
generales.

6.- FUENTES DEL DERECHO COMPARADO.

Respecto a este tema, no podemos obviar la teoría tradicional de las fuentes del Derecho.
En tal sentido, la teoría se refiere a fuentes formales, fuentes materiales y fuentes
históricas. Todas ellas se refieren a las causas que dan lugar al nacimiento del derecho,
es decir, sus orígenes. Pero así como las referimos al derecho en general, también
debemos referirlas a las distintas disciplinas del derecho, como es el caso del derecho
Comparado.

Fuentes formales:
Comprende los modos o procedimientos de creación y aplicación de la norma jurídica,
esto es: el procedimiento que da lugar a la formación de la Ley que, en nuestro medio,
está contenido en la Constitución de la República, como ocurre en la mayor parte de los
Estados democráticos.
Entendemos como fuentes formales: la Ley, como expresión de la voluntad soberana del
Estado que manda, permite o prohíbe; la costumbre, en cuanto concurran dos
elementos: la repetición constante de determinada conducta, y la convicción de que es
obligatoria (en Honduras la costumbre es fuente directa del Derecho sólo en algunas
materias, como en el Derecho Mercantil); la jurisprudencia, cuando tres sentencias
conformes decretadas en casos similares y en el mismo sentido, adquieran fuerza de

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obligatoriedad para ser aplicada en casos similares; la doctrina u opinión de los
publicistas que, no obstante carecer de obligatoriedad, pueden ser recepcionadas por los
legisladores transformándose en fuente formal de Derecho en cuanto se convierten en
derecho positivo; y, los principios generales del Derecho, que comprende diversos
criterios que sirven de base fundamental a un determinado sistema jurídico, que puede
ser utilizado para resolver controversias, cuando no pueden ser resueltas por la ley.

Fuentes materiales:
Son los distintos factores que justifican el contenido de las normas jurídicas, es decir,
aquéllos que deben tomarse en cuenta para crear leyes, como ser los de tipo económico,
político o social, por ejemplo, las normas que determinan el régimen de la tenencia de la
tierra, o las relacionadas con la familia.

Fuentes históricas:
Las constituyen cuerpos legales de diferentes épocas o de diferentes Estados, libros,
inscripciones y demás documentos que sirvan de referencia o inspiración para la creación
de leyes e instituciones; por ejemplo, la Declaración de los Derechos del Niño, la Ley de
las Doce Tablas, la Ley de Indias, entre otras.

Podemos decir que estas fuentes del derecho son comunes a los sistemas jurídicos de
muchos Estados, sin embargo, la realidad social, la manifestación de voluntad, la religión,
la cultura de los pueblos, entre otras, también constituyen fuentes del derecho que, por
otra parte, han servido en forma diferenciada en distintas épocas y en distintas regiones
geográficas.
Las fuentes sí pueden ser objeto de comparación. Así, las fuentes del Derecho
Hondureño con relación al Derecho Español, no obstante, su común origen romanista,
tiene notorias e importantes diferencias; del mismo modo, en la historia del Derecho Civil
en los diferentes países latinoamericanos, encontraremos innumerables untos de
diferenciación referidos a las fuentes del derecho.

En conclusión, los comparatistas coinciden en considerar como muy complejo y poco

estudiado, el tema de las fuentes del derecho comparado. Parece más lógico el análisis

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del Derecho Comparado como fuente de derecho, porque en virtud del método
comparativo, se logra una mejor calidad del sistema jurídico interno.

Así, pues, el Derecho Comparado debe de ser considerado como fuente del derecho, ya
que, --principalmente en los países de tradición romanista--, puede tomarse en cuenta el
derecho o la legislación de otros países, aún cuando pertenezcan a diferentes familias
jurídicas.

7.- LA METODOLOGÍA DEL DERECHO Y SU APLICACIÓN EN EL DERECHO

COMPARADO.

El método jurídico comprende la suma de una gran variedad de procedimientos lógicos,

que se utilizan para la investigación de las causas y fines del Derecho, para el
conocimiento e interpretación de sus fuentes, para la estructuración de sus textos
positivos y técnicos, y para su enseñanza y difusión.

La metodología es una parte del proceso de investigación que, una vez obtenido el
conocimiento de los procedimientos y técnicas necesarios para investigar un área
científica determinada, permite sistematizar los métodos y técnicas necesarios para su
realización. Si la referimos al Derecho, podemos señalar que la metodología jurídica
consistirá en el procedimiento para estudiar y analizar los métodos particulares o
específicos, y los generales de las ciencias jurídicas, aplicables al Derecho; dicho de otro
modo: las propuestas que se dan para resolver problemas en el ámbito jurídico.

El resultado lógico de emplear la metodología debe ser una determinada Aplicación; pero
esto no significa que la metodología nos conducirá siempre al resultado adecuado, pues
es común que resulte inadecuada o errónea; sin embargo, la misma lógica permite
detectar dichos errores, de manera que, en la tramitación del proceso, existirá siempre la
posibilidad de subsanarlos, eligiendo métodos más precisos.

No debemos confundir el método jurídico con la técnica jurídica. Esta consiste en el arte
de interpretar y aplicar los preceptos jurídicos vigentes, a los casos concretos. La técnica
puede referirse al proceso de creación de la Ley que deberá seguir la autoridad legislativa

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competente, dentro de un sistema jurídico determinado; o, también, al proceso de
interpretación de la Ley por una autoridad judicial, a efectos de solucionar un litigio.

8.- MÉTODOS APLICABLES A LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA.

Partiendo de la premisa de que los métodos y técnicas de la investigación jurídica son

auxiliares y complementarios entre sí, podemos señalar que los principales métodos
aplicables al Derecho, son los siguientes: deductivo, inductivo, analógico, histórico,
sistemático y fenomenológico.

a) Método Deductivo.

Es un método científico que considera que de premisas verdaderas se obtienen

conclusiones también verdaderas. Esto significa que, la conclusión se halla implícita
dentro de las premisas, de tal manera que podemos inferir una verdad particular a partir
de una ley general. Podemos citar como ejemplo: Premisas: el que por acción u omisión
causa daño a otro, quedará obligado a pagar indemnización de daños y perjuicios; Juan
causó daños a Pedro por no pagar su deuda dentro del plazo pactado. Consecuencia:
Juan estará obligado a pagar indemnización de daños y perjuicios.

En materia jurídica, el método deductivo se realiza, principalmente, mediante la técnica de

aplicación de las normas jurídicas generales, a los casos concretos. El método podría
estructurarse así: 1º) Análisis del postulado (norma general); 2º) Comprobación de su
validez; y, 3º) Aplicación a hechos particulares (casos concretos).

Aplicación de este método en el Derecho Comparado:

Sabemos que el Derecho Comparado tiene su propio método de investigación: el método

comparativo; empero, como consecuencia de las limitaciones prácticas de las que
adolece este derecho, se hace imprescindible el auxilio de otros métodos de

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investigación, que hagan más eficiente el estudio y contrastación (comparación) de
diversos sistemas jurídicos.

Utilizando el método deductivo nos permitiría comparar leyes, códigos, reglamentos, etc.
de distintos sistemas jurídicos, así como su aplicabilidad a los casos concretos; por
ejemplo, comparando la normativa que tipifica el delito fiscal en El Salvador, con la que
tipifica el mismo delito en Honduras, así como la forma de aplicarlo a los casos concretos
o particulares en cada uno de esos países, permitiría al comparatista determinar las
semejanzas y diferencias de sus respectivas normativas y su aplicación, así como sus
debilidades, fortalezas, aplicación real y la necesidad, o no, de reformar dicha normativa.

b) Método Inductivo.

Este método es utilizado para obtener conclusiones de carácter general, a partir de un

hecho particular aceptado como válido. Es decir, la inducción establece un principio
general, una vez que se ha realizado el estudio y análisis de hechos y fenómenos
particulares. En otras palabras: de dos o más premisas particulares, llegamos a una
conclusión o premisa general que, en frecuentes ocasiones, puede resultar errada. Por
ejemplo: El escritorio de José es gris; el escritorio de María es Gris; mi escritorio es gris.
Conclusión (errada): todos los escritorios son grises. De aquí que, las conclusiones
generalmente se presentan como posibilidades, mas no como verdades absolutas.

Este método se desarrolla así: 1º) Estudio individual de los hechos (casos, conductas,
particularidades de una ley, por ejemplo); 2º) Formulación de conclusiones; y, 3º)
Estructuración de normas, leyes o reglamentos.

El análisis y presentación de casos, procesos judiciales, sentencias y jurisprudencia,

constituyen las principales técnicas utilizadas en la inducción.

Aplicación de este método en el Derecho Comparado:

Dentro del Derecho Comparado, este método puede ser aplicado en la comparación de
casos, principalmente, y en menor frecuencia, en la comparación de leyes; esto es: casos
específicos ocurridos dentro de un sistema jurídico y otro, o particularidades entre una ley
de un Estado y la de otro.

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Por ejemplo: pueden estudiarse la incidencia de casos de violencia doméstica en
Honduras, El Salvador y Nicaragua; la forma en que son resueltos esos casos en los tres
países de conformidad con sus respectivos sistemas jurídicos; posteriormente, analizar si
ha disminuido la incidencia del problema en cada uno de esos Estados, comprobándose
que, en Honduras se redujo en un 70%, frente a un 25% en los otros países; conclusión:
el sistema que se aplica en Honduras es el correcto. Lógicamente, no podemos garantizar
que esta conclusión sea exacta, pero concede la posibilidad de que así lo sea si, en lo
sucesivo la incidencia del problema sigue menguando en Honduras, y no así en los otros
países.

c) Método Analógico:

Este método consiste en comparar dos fenómenos parecidos, pero no iguales, entre los
que existen similitudes y diferencias de manera que, siendo más conocido uno que otro
en cuanto a sus causas, nos da la posibilidad de inferir la causa, o causas, del menos
conocido. Así, pues, de la observación y verificación de las causas de la más conocida,
podremos comprender y verificar de las causas de la otra.

Este método va de lo particular a lo particular, de lo conocido a lo conocido; así, al ir

comparando los fenómenos en sus distintas partes, iremos conociendo sus diferencias y
semejanzas, pudiendo sacar importantes similitudes y diferencias; por ejemplo, al estudiar
la conducta de dos malos estudiantes, encontraremos: ambos son indisciplinados, no les
gusta estudiar, son parranderos; pero uno es educado, simpático, honesto y saca malas
calificaciones; y, el otro, es mal educado, antipático pero saca buenas calificaciones
porque es muy hábil para copiar de sus compañeros. Conclusiones: ambos estudiantes, a
pesar de sus diferentes formas de actuar son malos estudiantes solo que, el honesto
obtiene malos resultados, mientras que el deshonesto los obtiene buenos. La analogía
nos permite establecer que ambos son malos estudiantes, sin embargo, las
consecuencias de sus actuaciones pueden arrojar diferentes resultados.

Su aplicación en el Derecho Comparado.

Se puede usar como una herramienta en el proceso de comparación de leyes; así, si

descomponemos el Código Civil hondureño en cada uno de sus libros: Las personas, los
bienes, las sucesiones por causa de muerte, las obligaciones y contratos, y los

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comparamos a las disposiciones normativas que sobre las mismas materias tiene el
Código Civil Chileno, estaremos estableciendo comparaciones de lo particular conocido
(cada uno de los libros del Código Civil hondureño), a lo particular conocido, cada una de
las instituciones sobre la misma materia en el Código Civil Chileno. De sus semejanzas y
diferencia obtendremos varias conclusiones que podrán ser tomadas en cuenta por
nuestros legisladores, por ejemplo, para introducir reformas a nuestro Código Civil,
elaborando nuevas normas que parezcan más congruentes en nuestra sociedad.

d) Método Histórico.

Este método está siempre vinculado con el ser humano, pues la historia es quien se
ocupa del estudio del hombre a través del tiempo. Su evolución, su desarrollo social,
cultural, económico y político, sus conquistas, su creatividad, etc., desde el inicio de su
existencia hasta nuestros días, sólo podemos conocerlo a través de la historia. Solo la
historia nos permite comprender adecuadamente la realidad presente.

El método histórico implica un proceso de investigación y esclarecimiento de los

fenómenos culturales, haciendo comparaciones que nos permitan establecer las
semejanzas y diferencias del actuar humano en las diferentes etapas cronológicas de tal
manera que, por lógica, lleguemos a comprender el presente. Así, el conocimiento pleno
de las instituciones jurídicas, sólo será posible si consideramos su evolución histórica.

Comprende, principalmente, tres etapas:

Etapa heurística: consiste en buscar los hechos del pasado, para reconstruir una época
histórica determinada. Con vestigios tales como huellas, restos arqueológicos,
instrumentos, armas; o con testimonios como crónicas, relatos de un acontecimiento,
informes, etc.

Etapa crítica: consiste en la interpretación y evaluación de los vestigios y testimonios

encontrados, su autenticidad, o si no han sido exagerados o tergiversados con
posterioridad. Esta etapa presenta innumerables inconvenientes, pues la credibilidad de
estas fuentes, pasa por las versiones de personas interesadas en reflejar los hechos
sucedidos, de conformidad con sus propios intereses o de grupos. También depende

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mucho de la época que pretenda evaluarse, verbigracia: la Revolución Francesa, la
Conquista de América, causas de un golpe de Estado, entre otras.

Etapa de síntesis o reconstructiva: se trata de reconstruir los sucesos del pasado en base
de los vestigios y testimonios que ya han sido objeto de interpretación y evaluación.

Sin lugar a dudas esta etapa es la más conflictiva del proceso, pues en su desarrollo
inciden problemas de objetividad, como ubicación de momentos, autenticidad, fuentes,
etc., y de subjetividad, como la postura del historiador respecto a los hechos históricos.

Aplicación en el Derecho Comparado.

Este método sirve como herramienta complementaria a los demás métodos de

investigación. El comparatista puede remontarse al pasado de las instituciones jurídicas
que pretende estudiar, y determinar si sus normas han evolucionado hacia los fines que
pretende el Derecho. De esta manera sirve de apoyo en la comparación de leyes en razón
de su alcance y aplicación.

e) Método Sistemático.

Es un proceso mediante el cual se relacionan hechos aparentemente aislados y se

formula una teoría que unifica los diversos elementos; estos elementos se agrupan
racionalmente permitiendo al investigador, --o al comparatista, en su caso--, compendiar
resoluciones que guarden relación de dependencia con cada una las partes que
componen el todo. De esta manera se llegará a tener una comprensión sistemática de
una situación previamente determinada.

Conociendo la estructura de la norma que se pretende interpretar, se procede a su

análisis aislando sus requisitos, elementos, validez y eficacia, a efectos de conocer su
ubicación dentro del ordenamiento jurídico, de esta forma se podrá explicar la naturaleza
de dicha norma. Por ejemplo, la agrupación de normas que tengan un fin común, como
las que se refieren a los derechos inherentes de las personas, nos permitirá conocer la
estructura de estos derechos que, posteriormente procederemos a analizar, para lograr
explicarnos la naturaleza jurídica de los derechos inherentes.

Resumiendo, este método comprende:

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  Agrupación de normas coherentes que tengan el mismo fin.
 Conocimiento de la estructura de la norma.
 Análisis de la estructura.
 Explicación de la naturaleza jurídica.

Su aplicación en el Derecho Comparado.

Es muy útil en la labor comparativa de normas jurídicas que pertenezcan a cuerpos

legales deficientes y asistemáticos, en donde las normas se presentan dispersas o
desordenadas, de manera que se hace difícil su correcta interpretación en virtud de la
oscuridad con que se presentan dichas disposiciones.

Para el método sistemático por comparación con otras normas, el procedimiento de

interpretación consiste en esclarecer el significado de la norma atribuyéndole los
principios o conceptos que queden claros en otras normas, pero que no aparecen
claramente expresados en ellas.

f) Método Fenomenológico.

Con este método se pretende llegar al conocimiento de las cosas, en sí mismas

consideradas, tal y como se presentan, sin agregar ningún elemento subjetivo. Elimina
todos los elementos subjetivos del observador quien, si emitir juicios de valor, críticas u
opiniones, trata de describir las cosas tal y como son, trata de describirlas y analizarlas
según los dictados de su propia conciencia, permitiéndole revelar la esencia de tales
objetos tal y como la aprecian sus sentidos.

Pude estructurarse de la siguiente forma:

 Examinando los contenidos de la conciencia.

 Determinando si tales contenidos son reales, ideales o imaginarios.
 Suspendiendo la conciencia fenomenológica, de tal manera que resulte posible
atenerse a lo dado en cuanto a lo que se presenta, y describirlo en su pureza.

En la aplicación del método fenomenológico, es posible apoyarse en los otros métodos de

investigación.

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Aplicación en el Derecho Comparado.

El método fenomenológico puede ser utilizado dentro del ámbito del Derecho Comparado,
con el fin de estudiar la dinámica social existente en un determinado Estado, analizando
cómo afecta la percepción moral del Derecho, para luego compararlo con la situación de
otro país en específico.

El comparatista podría emplear el método fenomenológico para estudiar por qué en

países como Honduras existen una gran cantidad de leyes que, además de ser
transgredidas continuamente, nunca llegan a aplicarse materialmente; en cambio, en
otros Estados, con una normativa jurídica más reducida, resultan más eficaces.

9.- FAMILIAS JURÍDICAS DEL DERECHO.

El estudio de las diferentes Familias Jurídicas, es de trascendental importancia tomar en

consideración una serie de conceptos, que permiten un mejor entendimiento acerca de las
bases que fundamentan la clasificación dichas familias jurídicas.

Cada Estado cuenta con su propio sistema jurídico; esto significa la existencia de una
gran cantidad de sistemas jurídicos en todo el mundo; cada Estado tiene, en
consecuencia, sus propias leyes, costumbres, reglamentos, jurisprudencia, instituciones…
que representan las verdaderas fuentes que delimitan su vigencia espacial.

Resumimos estos conceptos, así:

Sistema Jurídico: es el conjunto de instituciones gubernamentales, normas jurídicas,

actitudes y creencias vigentes en un país, sobre lo que es el Derecho, su función en la
sociedad, y la manera en que se crea o debería crear, aplicar, perfeccionar, enseñar y
estudiar.

Jurisprudencia: conjunto de sentencias que han resuelto casos similares en un mismo

sentido, aplicando las mismas normas.

En Honduras hay jurisprudencia, cuando hay tres sentencias conformes dictadas en el

mismo sentido al interpretar una ley.

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Doctrina: conjunto de enseñanzas sobre cualquier contenido filosófico, religioso, político,
jurídico…basadas en principios que se pretenden de validez general.

Ley: Norma jurídica emanada de la autoridad legislativa competente, que manda, prohíbe
o permite en consonancia con la justicia y que, al ser transgredida, acarrea sanciones al
transgresor.

Costumbre: Se define como aquel uso implantado en una colectividad y considerado por
ésta como jurídicamente obligatorio.

Familia Jurídica: conjunto de sistemas jurídicos que comprenden características

compatibles o semejantes. Un sistema jurídico no es una familia jurídica; pero un sistema
jurídico sí puede ser parte de una familia jurídica determinada.

En una familia jurídica tendrán cabida los sistemas jurídicos que tienen un origen histórico
común. Este aspecto es tomado en cuenta en las principales formas de clasificarlas; por
ejemplo: los Estados que tienen un sistema jurídico elaborado sobre los fundamentos del
Derecho Romano, pertenecen a la Familia Neorrománica. Honduras, pertenece a esta
familia.

No está demás apuntar, que existen algunos sistemas jurídicos que por, sus especiales
característicos, resultan difícil de ubicar dentro de una familia jurídica determinada;
algunos países asiáticos obedecen a estos sistemas.

9.1.- Clasificación de las familias jurídicas.

La clasificación de las distintas familias jurídicas, obedece a diferentes y variados criterios:

los orígenes históricos, la naturaleza jurídica, la estructura del sistema, su funcionabilidad
u operatividad, la tradición intelectual, entre otros, han servido de fundamento a racionales
modalidades de clasificación.

En la actualidad, connotados autores funden estos criterios en uno solo: el estilo, que
comprende la concurrencia de todos los factores antes expresados. Los estilos de los
sistemas jurídicos y los grupos constituidos por estos, definen las principales diferencias
de las distintas familias jurídicas.

pá g.19
El concepto de estilo obedece a varios criterios:

 Manera particular de hacer algo, como hablar o escribir.

 Moda o costumbre.
 Unidad formal que caracteriza a un artista.
 Personalidad, elegancia.

En general, los factores fundamentales de los estilos de las distintas familias jurídicas, lo
constituyen:

a) Sus orígenes y desarrollo histórico.

b) Su modo de reflexión en asuntos legales.
c) La existencia de instituciones con características comunes.
d) El tipo de fuentes del derecho que las reconoce y la forma de aplicarlas.
e) Su ideología.

Por sus orígenes y desarrollo históricos:

Muchos publicistas clasifican a las familias jurídicas a partir de un origen o historia

comunes. La evolución de las instituciones jurídicas a través del tiempo, nos permiten
ubicarnos en la realidad del Derecho en sus diferentes etapas cronológicas y así llegar a
conocer, también, el presente. El pasado histórico del Derecho constituye el punto de
partida para la comprensión del Derecho actual.

El desarrollo histórico ha sido un factor importante para determinar la clasificación de las

principales familias jurídicas modernas. Este factor es muy valioso para la clasificación de
familias que comprenden sistemas jurídicos que, históricamente, obedecen a aspectos
comunes, como el caso del common law que se sustentan en la costumbre de los estados
anglosajones: Gran Bretaña y Estados Unidos.

Con menos éxito se ha utilizado para agrupar en familia a los sistemas que derivan del
Derecho Romano, como los que se sustentan del Código Civil Francés, como los estados
latinoamericanos, España, Portugal y algunos estados europeos, sin embargo, existen
algunos estados europeos que, no obstante su origen románico, también se apoyan en el
derecho germánico o en el Derecho Nórdico, lo que determina la necesidad de considerar

pá g.20
familias jurídicas diferentes. Algunos autores se refieren a la Familia Romano-Germánica;
otros las separan en Familia Románica y Familia Germánica. Naturalmente, en estos
casos, la clasificación con basamento histórico, pierde eficacia.

Su modo de reflexión en asuntos legales.

El modo de reflexión legal es también un factor fundamental en la conformación de las

familias jurídicas, pues representa una significativa variedad de estilos. Así, las familias
románica y germánica se distinguen por emplear normas jurídicas abstractas y un sistema
bien estructurado de áreas jurídicas definidas; en cambio, la familia de la common law, el
derecho se rige por precedentes, no por las leyes. Mientras los sistemas jurídicos de la
Europa Continental y de América Latina han creado sus sistemas jurídicos sobre la base
del Derecho Romano recogiendo los principios jurídicos en códigos; el Derecho Inglés y
Norte Americano se conforma a través de sentencias de los tribunales y a la enseñanza
de los jueces.

Generalizando, podemos afirmar, que estas diferencias de estilo parten de los, también
diferentes antecedentes históricos y de las diferentes mentalidades de los países
anglosajones en relación a los de la Europa continental y latinoamericanos. Los primeros
son empíricos, improvisan y se amparan de las experiencias, no en lo teórico; los
segundos, planifican con la tendencia a regular todo de antemano en términos legales,
extraen principios y los sistematizan actuando de manera deductiva.

No obstante, lo antes expresado constituye una verdad relativa, pues en algunos estados
de la Europa continental los principios legislativos no tienen cabida, pues las leyes se
forman en virtud de las sentencias judiciales con frecuencia similar a los países
anglosajones. Así mismo, cuando el comparatista ve más allá, se encuentra con áreas
geográficas, como Asia y África, en donde ninguno de estos estilos tiene trascendencia
alguna.

Instituciones con características comunes.

Algunas instituciones de derecho poseen características tan particulares, que determinan

estilos muy diferentes en muchos sistemas jurídicos; pero, de la misma manera, también
las hay muy semejantes, permitiendo la agrupación de sistemas en una solo familia

pá g.21
jurídica. El concepto de organismo, el fideicomiso, los diferentes tipos de daños, las
formas de transmitir la herencia, entre otras, en el common law, son diametralmente
opuestas a instituciones romanistas como la causa de las obligaciones, la gestión oficiosa,
la acción de reembolso, las acciones directas para evitar procesos costosos, etc., propios
de los países continentales.

Reconocimiento y aplicación de las Fuentes del Derecho.

El estilo de los diferentes sistemas jurídicos también depende de las fuentes del derecho
que cada uno de ellos reconoce como válidas, así como los métodos de interpretación y
su aplicación por parte de los tribunales y por las normas de procedimiento.

Este factor es poco importante para los comparatistas puesto que, no obstante reconocer
las diferencias entre los sistemas que se sustentan en el derecho escrito y los que se
amparan en la jurisprudencia, las fuentes poco inciden en la conformación de las familias
jurídicas.

Su ideología.

Las concepciones políticas, religiosas y filosóficas de los diferentes pueblos del mundo,
pueden ser consideradas como fundamentales en la organización de los sistemas
jurídicos de algunos estados, como los socialistas, islámicos, hinduistas, por ejemplo.
Pero estos factores no inciden en el estilo de los países occidentales.

Con todo, reconociendo los errores en que frecuentemente se incurre al tratar de clasificar
las familias jurídicas en consideración a los distintos factores de los estilos, siguen siendo
utilizados por los comparatistas para aislarlas en función de sus similitudes más
significativas. También reconoce el comparatista la existencia de sistemas jurídicos
híbridos, así como otros de exagerada dificultad a la hora de establecer comparaciones
con los otros sistemas jurídicos.

9.2.- la familia jurídica románica.

En la constitución de esta familia jurídica, no podemos restarle importancia al Derecho

Romano, en sus diferentes etapas, porque es el sustento natural del sistema jurídico
francés y del sistema jurídico español que, a través del Derecho Civil, principalmente, han

pá g.22
expandido sus fundamentos en muchos países de la Europa Continental y,
posteriormente, en los países latinoamericanos y países africanos colonizados por
europeos ahora, en su mayoría, independizados.

La Ley de las Doce Tablas (siglo V), el corpus iuris civile romano o Código de Justiniano
(siglo VI), el corpus iuris canoníca (siglos del XII al XVI), más las obras de juristas de las
distintas universidades latino-germánicas, constituyen las aportaciones más significativas
en la conformación de esta familia jurídica. Esto explica el por qué el derecho civil y la
codificación de normas jurídicas basadas en la justicia y la equidad, ocupan un sitial
preferencial en los sistemas jurídicos de los estados se han sustentado directa o
indirectamente del Derecho Romano.

Tampoco la caída del Imperio Romano de Occidente, en el año 476, significó la pérdida
de validez del Derecho Romano en los Estados germánicos que le sustituyeron, antes
bien, se mezcló con instituciones germánicas basadas en el derecho consuetudinario
dando lugar a un sistema jurídico que, muchos publicistas reconocen como una sub-
familia conocida como Familia Jurídica Romano-Germánica

Pero es el derecho francés, por medio del Código Civil de 1804 (Código Napoleónico), el
que sirve de modelo a la gran Familia Jurídica Románica, que si bien comprendía valores
novedosos nacidos por el impulso de la Revolución Francesa de 1789 (derecho de
propiedad, libertad contractual, régimen de la familia, entre otros), conservaba
significativas estructuras del Derecho Romano antiguo, así como la influencia del derecho
de costumbres que también regía en las vísperas de la Revolución, en virtud de que la
monarquía debilitaba gradualmente el derecho escrito.

En el período comprendido entre los siglos XIV y XVII, la monarquía francesa protegió a
grupos importantes de juristas a efecto de que desarrollaran un derecho común que
comprendieran principios y costumbres unitarias que pudiesen ser aplicadas por jueces y
tribunales, excepcionando muchas veces las instituciones romanas, con el objeto de
consolidar el poder real concentrando la aplicación de la justicia a través de sus aliados:
los juristas de la corona. Connotados juristas del siglo XVII, como Domat y Pascal,
contribuyeron en establecer las bases de la codificación de las leyes civiles ordenando los
principios del Derecho Romano adaptándolo a las necesidades de la época, en función de
las nuevas ideas del derecho natural. Pero fue Roberto José Pothier quien se constituyó

pá g.23
como el verdadero ideólogo del Código Francés puesto que, como gran conocedor del
Derecho Romano y de las leyes consuetudinarias, logró estructurar las bases necesarias
para que, años más tarde, los juristas de la postrevolución, con el impulso político de la
Revolución Francesa y la autoridad de Napoleón Bonaparte, consolidaron la idea de un
Derecho Francés, a través del Código Civil de 1804.

La Revolución ocasionó la erradicación inmediata del régimen monárquico, haciendo

desaparecer las clases sociales dominantes, el régimen feudal de la tierra, el sistema de
tribunales y el sistema fiscal, entre otras instituciones, dando lugar a un hombre libre, con
igualdad de derechos, como parte principal del Estado, no sumiso a la voluntad
absolutista del soberano. Esta era la idea fundamental de Diderot, Voltaire y Rousseau,
en la constitución de una nueva sociedad. El objetivo de la Revolución, proyectado por la
Asamblea General Constituyente, decretó la necesidad de crear un Código de Derecho
Civil para todo el Estado.

Varios anteproyectos del Código fueron rechazados. A finales de 1799 se adoptó la

constitución de Napoleón; a raíz de ésta puso todo su empeño en la creación del Código
Civil. Nombró una comisión con cuatro experimentados juristas quienes, con la
participación personal de Napoleón, concluyeron con la aprobación del Código Civil de
Francia el 31 de marzo de 1804.

La importancia del Código Napoleónico.

A diferencia de los otros Estados europeos, la Francia revolucionaria constituía una

realidad completamente diferente, que se sustentaba en el principio de la igualdad de los
ciudadanos; esta situación creó la necesidad de crear un cuerpo legal que fuera
congruente con la realidad social y con la idea de sociedad en que debía fundamentarse.
El Código Civil debía ser reflejo de la Revolución, sin embargo, gran cantidad de
instituciones legales tradicionales heredadas del Derecho Romano, --y fomentadas por el
sistema monárquico recién abolido--, fueron reconocidas y conservadas por el código. La
libertad de contratación, el régimen de la propiedad y el divorcio son algunas de ellas, no
obstante, la inflexible intención de hacerlas compatibles con el espíritu de la Revolución.

Cabe mencionar, que el concepto de codificación fue tomado del Derecho Natural; el
Código Civil se fundamenta en el dogma de la ley natural que establece una serie de

pá g.24
principios que, en función de una debida planificación, sirven de sustento a una vida en
sociedad ordenada, moral y racional.

Los redactores del Código Civil Francés comprendieron que no era posible codificar leyes
que pudiesen resolver todos los problemas de la sociedad; esta circunstancia les obligó a
permitir la participación de los jueces que, a través de las sentencias judiciales, aplicaban
ley a casos no previstos, en base a los principios de la equidad y de la justicia, haciendo
compatible el código, con la cambiante realidad social. De este modo, los vacíos de la ley
son subsanados por la experiencia de los jueces y tribunales, a quienes se les atribuye la
facultad de interpretar términos incompletos, oscuros, ambiguos e imprecisos de la ley.

Contenido material del Código Napoleónico.

Conociendo, aunque en forma muy resumida, la estructura y contenido del Código Civil
Francés de 1804, llegamos a comprender el por qué muchos estados europeos, norte,
centro y sudamericanos, caribeños y asiáticos, son considerados dentro de la gran familia
romanista. Este código comprende:

Livre Préliminaire (Título Preliminar):

“De la publicación de las leyes en general, de sus efectos y aplicaciones”. En seis

artículos se reconoce que todos los ciudadanos se encuentran bajo el imperio de la ley,
que tiene siempre un origen estatal.

Libro Primero: Des personnes (De las personas):

--La capacidad y goce de los derechos comprende a todos los franceses.

--La adquisición y pérdida de la nacionalidad francesa.

--Situación legal de los extranjeros.

--Secularización del Registro del estado civil, desapareciendo los vestigios religiosos.

--El matrimonio es un contrato civil.

pá g.25
--La patria potestad le corresponde al padre. La mujer está bajo la dependencia del
marido.

--Se limita la potestad de testar, pero todos los herederos tienen los mismos derechos.

Para citar los aspectos más importantes comprendidos en esta sección.

Libro Segundo: Des biens et des Différentes Modifications de la Propriété (De los bienes y
de las diferentes modalidades de la propiedad):

--Régimen de los bienes: muebles e inmuebles.

--La propiedad de las cosas, sus frutos y utilidades, usufructo, uso y habitación y las
servidumbres.

Libro Tercero: Des différentes Maniéres dont on Acquiert la Propriété (De los modos de
adquirir el dominio):

--La sucesión por causa de muerte y la donación como manera de adquirir la propiedad.

--Ley general de los contratos, presentación de pruebas, obligaciones, cuasicontratos, etc.

--Contratos especiales: venta, permuta, arrendamiento, servicios, etc.

--La sociedad, el préstamo el depósito, la representación, las garantías y el compromiso.

--Ley de delitos.

--Los derechos de seguridad: prenda, hipoteca y embargo).

--La prescripción.

Es importante señalar que este Código Civil aún está vigente; sus instituciones han
logrado perpetuarse desde su promulgación, no obstante las numerosas tentativas de su
revisión para su modernización. Sólo se acordaron ciertas reformas parciales, siendo las
más importantes las que se refieren a las propiedades matrimoniales, la adopción, la
calidad de los hijos ilegítimos y las reglas de la incapacidad.

pá g.26
Al comparar el Código Civil Francés con el Código Civil Español de 1889, con el Código
Civil Chileno de 1857, con nuestro Código Civil de 1906, y con otros muchos códigos
europeos y latinoamericanos, nos encontraremos con estructuras y contenidos muy
parecidos; situación que conduce a incluir a sus respectivos sistemas jurídicos, dentro de
la gran familia jurídica románica.

La recepción del Código Civil Francés.

Sin lugar a dudas, al referirnos a la recepción jurídica en el campo del Derecho

Comparado, el ejemplo del Código Civil Francés representa la manifestación más clara
de este fenómeno. El modelo francés fue acogido por los pueblos latinos y orientales de
Europa, por los estados sudamericanos y centroamericanos emancipados de la corona
española, por ciertas partes de Norteamérica (Louisiana y Quebec) y por algunas
naciones africanas independizadas de Francia, Alemania, Bélgica y Portugal,
principalmente.

La Revolución Francesa con su ideología libertaria, más la experiencia heredada de las

instituciones jurídicas tradicionales de índole romanista, constituyó el mejor abono para el
desarrollo del derecho. El Código Napoleónico, producto de esta simbiosis, que brindó la
igualdad de todos los ciudadanos, que abolió el feudalismo, que permitió la libertad
económica, que instituyó el régimen familiar, entre otras conquistas, adquirió posición de
autoridad intelectual y cultural frente a otros estados, por el hecho de ser el derecho
adoptado por un Estado, también posesionado, de un gran poder político.

Del mismo modo que las leyes romanas fueron aceptadas en función de su autoridad
cultural y por ser el derecho del Imperio Romano, las leyes emanadas del Código Francés
también fueron aceptadas, vía recepción, en virtud de su acervo intelectual y cultural, y
por el poder político del Imperio Francés, sin menospreciar, por supuesto, la formidable
calidad derivada del enérgico, claro, flexible y admirable lenguaje en que fue redactado.

Sin menospreciar la enorme influencia que el Código Napoleónico ha ejercido, --y ejerce
—en la conformación de los respectivos códigos de muchos países europeos como
Bélgica, Austria, Países Bajos, Italia, Alemania, Suiza, España y Portugal; prestaremos

pá g.27
especial importancia al proceso de recepción ocurrido en España y en los países centro y
sudamericanos, por considerar que son los más significativos para nosotros.

El caso de España.

Antes del siglo XIX, el derecho español se contraía al sistema de fueros, que comprendía:
Las Compilaciones de las leyes y ordenanzas reales, que se aplicaban eficazmente en
todas partes; los fueros o leyes consuetudinarias locales; y, las siete partidas, texto
jurídico del siglo XIII de marcada influencia romanista.

Empero, a pesar del gran impacto que causó a los juristas españoles el triunfo de la
Revolución Francesa, y el éxito de su famoso código napoleónico, el proceso de
recepción no fue del todo significativo, pues sólo se aceptaron algunas instituciones del
derecho comercial (régimen de tierras e hipotecas) que se codificó en el año de 1829 con
arreglo al Código Francés. En lo que respecta al Código Civil de España, fue hasta en el
año de 1889 que el legislador español acoge instituciones trascendentales del código
francés, en especial la referente a las obligaciones, que son prácticamente traducidas de
dicho cuerpo legal.

Pero el Código Civil de España no logra, --a diferencia del código francés--, la unidad
legislativa general; el código español es aceptado sólo en forma subsidiaria en algunas
regiones del Estado que aún se rigen por sus propios fueros regionales, tal es el caso de
las provincias vascas, Galicia y Cataluña que constituyen una cuarta parte del territorio
español. En la actualidad se busca afanosamente la uniformidad del derecho civil,
convirtiendo en leyes los fueros regionales. El Código Civil de España prescribe que el
Juez debe de aplicar las costumbres locales o, en su defecto, los principios generales del
derecho, en el caso de inexistencia de disposiciones legales aplicables a casos concretos.

Un número importante de los códigos de países centro y sudamericanos, han recogido

directamente del Código Civil de España de 1889 instituciones que éste tomó del código
francés; pero otras, como el régimen del matrimonio y las sucesiones por causa de
muerte, han sido tomadas de instituciones nativas de España, de influencia
eminentemente romanista y de sus fueros regionales convertidos en leyes positivas.

En el caso particular de Honduras, nuestro Código Civil de 1906, más que aceptar, vía
recepción, instituciones del Derecho Civil de España y del Código Napoleónico, a través

pá g.28
del Código Civil Chileno de 1855, ha trasplantado muchas de ellas, convirtiendo nuestra
ley civilista en una copia heterogénea de ambos sistemas jurídicos.

El caso de los países latinoamericanos.

Antes de la independencia de las colonias que estaban bajo el imperio de la corona

española, los pueblos de Centro y Sudamérica lucharon tenazmente por desprenderse del
dominio de la potencia colonial española que, por otra parte, sometían a la población a un
régimen jurídico sólo compatible con los intereses particulares de la Conquista. Hasta la
independencia lograda paulatinamente por estos pueblos durante la segunda década del
siglo XIX, siguió prevaleciendo un sistema jurídico español que carecía de unidad; las
batallas por lograr sistemas jurídicos nacionales propios de las provincias del nuevo
mundo que, por otra parte, añoraban uniformidad o, cuando menos, compatibilidad,
también resultaron desgastantes.

Ciertamente el modelo más atractivo para las recién independizadas provincias centro y
sudamericanas era el Código Francés; las fuentes, conceptos, ideas e instituciones, no se
apartaron del Derecho Romano y, pese a su riqueza, elegancia y concisión expresiva, no
resultaba incompatible con las instituciones jurídicas de los colonizadores españoles, lo
que hizo posible su recepción fluida para el “nuevo” derecho de estos pueblos. Aunque a
diferentes niveles, la influencia del Código Francés es innegable, lo que ubica a los
Estados de Centroamérica y de Sudamérica, dentro de la gran familia jurídica románica.

Algunos países sudamericanos y del Caribe prácticamente trasplantaron el Código Civil

Francés a sus primeros códigos, al punto que constituyeron traducciones más o menos
directas del mismo; estos fueron los casos de República Dominicana, Haití y Bolivia; pero
fue el Código Civil de Chile de 1855 el que, no obstante utilizar como modelo el Código
Francés, representa, por su originalidad e independencia, el producto más valioso de la
legislación latinoamericana. Esa misma línea adoptó también el Código Civil de Argentina
(1871).

El código chileno contiene novedades significativas: reconocimiento de las personas

jurídicas y de contratos en beneficio de terceras personas, así como regulaciones
dedicadas a la propiedad fiduciaria, que no eran reconocidas por su homólogo francés. Su

pá g.29
estructura se muestra superior y su redacción expresiva y clara a la par del modelo
francés.

Posteriormente, Colombia y Ecuador adoptaron el código chileno, así como Uruguay,

Venezuela y los países centro americanos, recibieron la poderosa influencia del Código
Civil de Chile, a través del que, también, implica la recepción de muchas instituciones del
código francés.

Estos hechos evidencian las razones que justifican la ubicación de los sistemas jurídicos
de los estados latinoamericanos, en el seno de la Familia Jurídica Románica.

9.3.- La Familia Romano Germánica (Familia Germánica).

No se puede desconocer la íntima relación de la Familia Jurídica Románica con el sistema

Jurídico Germánico; ya mencionamos que existen muchos comparatistas que reconocen
una Familia Romano-Germánica. Tampoco puede aislarse el derecho alemán de los
sistemas jurídicos de la common law.

Creemos que la posición más práctica es la que reconoce la Familia Romano Germánica
y la Familia Germánica propiamente dicha.

La primera, comprendida en el periodo histórico que se inicia con la caída del Imperio
Romano de Occidente en el año 476, como consecuencia del acoso de varios pueblos
germánicos, --principalmente los visigodos--, que terminaron invadiendo y ocupando su
territorio, disgregándolo en diferentes reinos: Reinos Romano Germánicos. Este hecho
fue trascendental, pues el Derecho Romano fue difundiéndose en todos los nuevos
principados territoriales germánicos que aceptaban las instituciones y conceptos jurídicos
del derecho romano, que comprendieron muy superiores a sus propios conocimientos
jurídicos; la reducción del poder imperial central fue inminente, en provecho de los
gobernantes territoriales. Hasta mediar el siglo XV, el debilitado poder central alemán no
tuvo más remedio que aceptar, aunque tardíamente, la recepción del Derecho Romano.

pá g.30
Un movimiento intelectual europeo conocido como la Ilustración, en el siglo XVII, buscó
cómo eliminar todas las instituciones obsoletas, sustituyéndolas por un orden sistemático
que permitiera una legislación detallada y completa en base al concepto de codificación.
Este proceso, --a diferencia de lo ocurrido en Francia, en donde las ideas de la ilustración
y del derecho racional se convirtieron en acción política directa que condujo a la
Revolución Francesa de 1789 que, en materia jurídica, dio lugar a su famoso código
civil--, se orientó en la constitución de un sistema basado en un riguroso método
deductivo-matemático, que permitió la creación de normas particularizadas a partir de los
principios generales del derecho racional, que culminaron en leyes organizadas,
coherentes, comprensibles y ordenadas dentro de un sistema codificado. Debemos
señalar, no obstante, que este método predominó dentro de los sectores intelectuales y
universitarios, pero no a nivel de la realidad social, pues el uso moderno del Digesto
romano (usus modernus pandectarum) a nivel de los principados territoriales, pese a lo
obsoleto y desordenado, seguía teniendo mayor aceptación, lo que impidió la creación de
un derecho alemán unitario, en favor de un derecho local y particular.

La principal de las codificaciones de esta etapa, fue la Ley General de Tierras de los
Estados Prusianos (1794), hasta la promulgación del Código Civil Alemán de 1900
(Bürgerliches Gesetzbuch o BGB). Ya en el siglo XVIII, a instancias de Federico II,
Pufendorf, siguiendo a los filósofos franceses, empezaron a considerar al hombre con una
doble naturaleza: como individuo y como elemento de grupos sociales; en esta Ley
General se regula la posesión del individuo en su condición legal como miembro de la
familia y del hogar y, en una segunda parte, como miembro de asociaciones, gremios y
compañías, así como de las diferentes clases sociales a las que pertenece (agricultores,
nobles, burgueses) y, finalmente, como ciudadano del Estado. Es evidente que, conforme
a esta ley, el hombre no se libera de la tutela del Estado; antes bien, su posición contrasta
con el Código Civil Napoleónico, no sirviendo de modelo para el futuro Código Civil
Alemán (BGB).

La segunda, La Familia Germánica propiamente dicha, se origina en nuevos conceptos: el

historicismo legal de Friedrich Car Von Savigny (1779-1861). A diferencia de otros juristas
alemanes, que propugnaban por un Derecho Civil Alemán Unificado fundamentado en el
Código Civil Francés, Savigny creía en un derecho que surgía espontáneamente del
espíritu del pueblo a lo largo de la historia, no de la razón formativa del legislador. La
legislación, --decía--, no es la vía adecuada para construir el derecho común alemán,

pá g.31
pues éste debe conformarse con los usos y costumbres del pueblo que los van
transformando en ley; los juristas solo son representantes del pueblo.

Con todo, el historicismo legal también acoge el Derecho Romano tal y como lo
expresaba el corpus iuris civile romano de Justiniano; tanto Sagviny como sus seguidores,
idealizaron a tal grado el derecho romano antiguo, que consideraron las formas y
estructuras de este derecho, pertenecían a un mundo conceptual muy superior con una
validez universal e imperecedera. De aquí surgió el llamado pandectismo, cuya finalidad
era el estudio dogmático y sistemático de materiales legales romanos. El sistema jurídico
lo constituyen un conjunto acabado de instituciones, ideas y principios, desarrollados a
partir de las leyes romanas; lo importante está en la aplicación de métodos lógicos y
científicos, a fin de obtener la solución de cualquier problema jurídico.

La importancia de esta corriente, es haber formado conceptos claros y puntuales que

contribuyeron a la elaboración técnica del BGB; a partir de aquí, se dieron pasos
significativos para la codificación del derecho privado unificado alemán: en 1861 las leyes
comerciales se homogeneizaron con el Código General Comercial; y, en 1865, se redactó
el borrador de la Ley de Obligaciones, que sirvió de modelo para la sección de
obligaciones del BGB. En 1871, la Constitución Imperial de Bismarck limitó la
competencia legislativa privada a la ley de obligaciones, comercio e instrumentos
negociables; pero dos años después se extendió a la totalidad del derecho privado. Los
trabajos de codificación del derecho privado, se había así iniciado.

El proceso de codificación duró más de veinte años. En 1876 se nombró la primera

Comisión para la redacción del anteproyecto del BGB; trece años más tarde, en 1887 se
publicó el Primer Anteproyecto, el que fue objeto de innumerables críticas: redacción
oscura y poco entendible, innecesario sistema de referencias y, sobre todo, la exclusión
de muchas tradiciones germánicas, protección desmedida en el ejercicio del derecho de
propiedad y en el régimen de las sucesiones para las clases privilegiadas, entre otras, sin
embargo, el Segundo Anteproyecto, introdujo pocas e insignificantes variantes; se aprobó
en 1896, entrando en vigencia a petición del emperador, el 1 de enero del año 1900.

El BGB se dirige al Abogado profesional; su lenguaje abstracto y excesivamente técnico

jurídico no es comprensible para el ciudadano común; pero quien llegue a estudiarlo a
conciencia, llega a la conclusión de su enorme valor intelectual y científico; al decir de
algunos connotados juristas: el BGB es el código de derecho privado con el lenguaje más

pá g.32
preciso y lógico de todos los tiempos. Consta de cinco libros: Libro I: Parte General; Libro
II: Ley de Obligaciones; Libro III: Ley de Propiedades; Libro IV: Derecho Familiar; y, Libro
V: Ley de Sucesión.

A esta Familia Germánica pertenece el Código Civil de Austria (1811), que se fundamenta
en los principios de la Ilustración; también el Código Suizo (ZGB), obra de Eugen Huber,
fue adaptado por el Parlamento Suizo el 10 de diciembre de 1907, consta de cinco
secciones,-- al igual que el BGB Alemán, pero ordenado de otra manera: I) Ley de las
Personas, II) Leyes familiares; III) Leyes de Sucesión; IV) Leyes de Propiedades; y, V)
Ley de Obligaciones. La experiencia suiza fue recogida por los juristas italianos y griegos
para la formación de sus respectivos códigos civiles, así como los juristas turcos, en la
adopción del Código, Civil de 1926.

9.4.- La Familia Jurídica Anglosajona (common law)

Los abogados de la Europa Continental y de los pueblos latinoamericanos no han llegado

a comprender la razón de ser de esta Familia jurídica, pues al estudiarla tienden a buscar
en ella lo que nunca van a encontrar: códigos de las distintas ramas del derecho, es decir,
una estructura integrada de conceptos legales ordenados en forma racional. Les es difícil
de entender que el derecho anglosajón descansa en la discusión realista de problemas
prácticos y vivos que más tienen que ver con los procesos históricos, que en un sistema
jurídico sistemático y abstracto. En otras palabras, como manifestaba Holmes en su obra
“The Common Law” (1881): “La vida del Derecho no se rige por la lógica, sino por la
experiencia”.

La influencia que el Derecho Romano ejerció sobre el derecho de los pueblos de la

Europa Continental, particularmente en Francia y España, sólo ejerció una influencia
superficial en el sistema de la common law; jamás preocupó a los ingleses la idea de la
codificación. Del mismo modo, Inglaterra nunca sufrió una agitación política tan severa
como la sufrida por Francia. Sin embargo, no podemos desconocer que este sistema
jurídico no puede desvincularse de un proceso histórico que le ha permitido un desarrollo
ininterrumpido que provoca gran admiración entre sus analistas y estudiosos.

pá g.33
9.4.1.- Resumen histórico de la common law.

Podemos identificar tres períodos importantes en el desarrollo del derecho inglés que
culmina con la conformación de la common law:

a) Periodo Anglosajón (del siglo I al XI);

b) Periodo feudal (del siglo XI al XV); y,
c) Periodo de la equity a la época moderna (del siglo XV a principios del siglo XVII).

a) Periodo Anglosajón.

Los territorios ingleses fueron ocupados por el ejército romano desde el siglo I al siglo
V. Hacia el año 476, con la caída del Imperio Romano de Occidente, un gran número
de tribus germánicas invadieron el territorio, poblándose con anglos, sajones y jutos,
quienes acabaron con la tradición romana imponiendo sus propias reglas y
costumbres. Posteriormente estos pueblos fueron evangelizados y cristianizados, pero
en el siglo VIII fueron invadidos y saqueados por vikingos daneses. En el año 860,
Alfredo el Grande (de la dinastía Wessex) derrotó a los daneses, unificando los
territorios ingleses en un solo país. Este rey gobernó desde el año 871 al 900 asistido
por un Consejo,--witam--, ejerciendo las funciones ejecutiva, legislativas y judiciales.
El reino fue dividido en condados, --shires--, estableciéndose un tribunal para cada
condado denominados county courts, quienes impartían justicia en base a las
costumbres de los pueblos y, en caso de duda, recurrían al juicio de Dios, --ordalias—
tales como duelos entre litigantes, pruebas de hierro candente, juramento, etc.

Hacia el año 1013 el territorio inglés sufrió una nueva invasión de vikingos daneses,
pero hacia el año de 1046 se restauró la dinastía de los wessex con Eduardo III el
Confesor, quien gobernó hasta su muerte en 1066. Los nobles subieron al trono al rey
Haroldo II, pero éste fue derrotado por Guillermo I el Conquistador (Duque de
Normandía) que luchó por el trono alegando derechos de parentesco por ser primo
hermano de Eduardo III.

b) Periodo feudal.

pá g.34
 Su historia comienza con la trascendental derrota infringida por los normandos,
comandados por Guillermo I, en el año de 1066. Las prácticas legales, hasta
entonces, eran totalmente desordenadas y se amparaban en leyes tradicionales,
muchas de ellas escritas, que si bien no fueron influyentes en el nuevo derecho
impuesto por Guillermo I, tampoco fueron totalmente abolidas. Guillermo I y sus
sucesores, construyeron un sistema feudal (feudalismo continental) bien integrado y
simple, en donde el Rey era el Feudal supremo; él era el representante del Estado
que, a su vez, era dueño de todas las tierras; él era quien las administraba y permitía
que otros las administraran a su nombre prestando un juramento de fidelidad,
realizando ciertos servicios o pagando cantidades de dinero. El ciudadano sólo podía
ejercer un derecho muy limitado sobre las tierras; sólo podían utilizar pequeñas
parcelas.

El sistema feudal construido por el rey normando Guillermo I logró el control total de
las propiedades creando la llamada Curia Regis (Consejo conformado por el Rey y
sus consejeros) que controlaba los tributos que debían pagar los subordinados
feudales, y el Domesday Book que era un libro en donde se registraban todas las
propiedades que pertenecían a la corona. La curia regis resolvía los conflictos
surgidos entre los nobles y las quejas contra los tribunales de condado. Su trono lo
heredó Guillermo II, quien continuó gobernando de la misma manera con la asistencia
de la curia regis.

Enrique I (1110-1135), ocupó el trono a continuación de su hermano Guillermo II. Bajo

su mando se creó la Tesorería Suprema, --el erario--, que funcionaba
independientemente de la curia regis, que poco a poco se fue convirtiendo en un
tribunal que se encargaba de resolver las controversias en materia tributaria; pero el
monarca seguía ostentando el poder real, adjudicándose la potestad de decidir sobre
las multas, confiscaciones y castigo de los delitos graves. Con este rey termina la
dinastía de los wessex, pues al no dejar descendencia propició que asumiera el poder
Enrique II (1154-1189), miembro de la dinastía plantagenet. Con él se crearon los
Tribunales Reales, que sustituyeron a las curia regis y las Cortes Ambulantes de
Justicia Itinerante, que sustituyeron a las county courts, impartiendo todo tipo de
justicia: finanzas, deudas públicas, pleitos comunes, asuntos penales, entre otros.

pá g.35
 La justicia real, que se desarrolló durante los siglos XII y XIII, con la conformación de
tres tribunales centrales permanentes, operados por jueces profesionales con poderes
suficientes para impartir justicia en ausencia del rey. Estos tribunales se establecieron
oficialmente hacia el año 1300, y perduraron hasta el siglo XVII. Su desarrollo fue
mermando paulatinamente la importancia de los tribunales locales y feudales, pues las
formas de acción o procedimientos implementados por los magistrados reales,
resultaban ser más dinámicos y progresistas. Estos hechos favorecieron a la
centralización de la justicia y a la unificación del derecho inglés; de aquí nace la
denominación de common law.

Los Tribunales Reales actuaban en función de los autos (writs), que consistían en
cartas que funcionarios reales, --capitalis justiciarius--, les remitía, señalándoles una
breve explicación del pleito, así como las peticiones e instrucciones para citar al
acusado, y resolver el asunto en presencia de las partes. Durante los siglos XIII y XIV
se recopilaron una gran cantidad de autos, que correspondían a demandas similares,
en los denominados Registros de autos, los que circulaban entre los abogados
litigantes, que los utilizaban para fundamentar los asuntos que se sometían a la
solución de los tribunales. Así por ejemplo, existían autos de derecho, autos de
aduanas y servicios, autos de reivindicación, como los más importantes.

Era de suma trascendencia el saber elegir el tipo de auto que se utilizaría para iniciar la
Litis, pues de ello dependía el éxito o el fracaso de su acción; un auto equivocado traía
como consecuencia la invalidación de la demanda. La elección era cada vez más
compleja, pues el número de causas iba en aumento, lo que traía como consecuencia el
aumento de diferentes autos que, al mismo tiempo, implicaban su propio procedimiento.
Los métodos para presentación y evaluación de pruebas se iban convirtiendo en
obsoletos, razón por la cual se fueron instituyendo los jurados constituidos por doce
hombres probos que se encargaban de esclarecer los hechos.

La creatividad y funcionabilidad de los Tribunales Reales empezó a decaer a finales del

siglo XIV; los procedimientos se hicieron demasiado formalistas aplicándose leyes muy
rígidas y fragmentarias, que ocasionaban un sin número de errores y permitían altos
grados de corrupción: favoritismos por influencias políticas, sobornos, compra de testigos,
entre otras. Las partes que resultaban afectadas por tales irregularidades al no poder

pá g.36
contar con un auto adecuado, pidieron al monarca que a través del canciller ordenara a la
contraparte en los juicios, a que se condujera de acuerdo con la moral y la buena
conciencia, y no en los preceptos rigurosos de la common law; este funcionario tenía la
facultad de decidir si su petición era aceptada. Más tarde estos recursos no necesitarían
de la intervención del soberano; se proponían directamente al Canciller y éste decidía en
virtud de un complejo de preceptos legales especiales basados en la equidad (equity).

c) Periodo de la equity a la época moderna.

Este periodo se inicia con la equity en el siglo XV, bajo la Dinastía de los Tudor
(Enrique VII, Enrique VIII, Eduardo VI, María I Tudor e Isabel I).

La equity era un sistema judicial de influencia canónico-romanista, consistente en un

cuerpo de normas jurídicas paralelas al common law, consistentes en un
procedimiento escrito, inquisitorial y carente de jurado, impartido por los Tribunales de
Cancillería.

Los Tribunales de Cancillería. El procedimiento empleado por el Canciller lo podemos

resumir así: el Canciller citaba al peticionario a una audiencia que tenía lugar en su
presencia (no en el seno del Tribunal Real); también se citaba al demandado bajo
apremio, mediante un auto de requerimiento, con la amenaza de un castigo severo si
desacataba la orden. En la audiencia se trataba de determinar si el demandado, como lo
manifestaba el peticionario, se había conducido de una manera contraria a la moral y a la
buena conciencia. No había aportación de pruebas; el demandado rendía juramento ante
el Canciller y, siempre bajo juramento, tenía que responder a las preguntas que se le
formularan. Finalmente, el Canciller resolvía el asunto sin la participación del jurado,
imponiendo severas penas si consideraba verídica la posición del denunciante. Este
procedimiento siguió usándose durante el siglo XV, pero a partir de 1529, cuando se
nombró al primer Canciller secular, --no clérigo--, Tomás Moro, la jurisdicción de la justicia
optó por los principios y doctrinas de la common law a las cuales recurría el Canciller para
aplicarlas a situaciones que le parecían similares. Sus fallos empezaron a publicarse a
finales del siglo XVI, haciendo que sus actividades adquirieran el carácter de judiciales,
convirtiéndose en poco tiempo en tribunales independientes: Tribunal de la Cancillería,
siendo el Canciller el Juez único, hasta que en 1730 se extendieron sus facultades a su
inmediato colaborador: el master of de rolls. Los preceptos legales aplicados por estos

pá g.37
tribunales mediante sus decisiones eran sinónimo de justicia, convirtiéndose en preceptos
legales técnicos en la misma medida que los principios de la common law.

Hasta este momento, la expresión common law tiene dos significados: Uno amplio:
totalidad de leyes que conforman la Familia Jurídica Anglosajona; en un sentido más
estrecho: parte de las leyes creadas por los tribunales reales de Inglaterra, y parte de los
preceptos y práctica de la “justicia”.

Entre los preceptos más importantes generados por la justicia, son las reglas de
fideicomisos (o usos); durante los siglos XII y XIII era frecuente que los vasallos que
debían pagar tributos a los feudales en relación a los fundos que poseían, transfirieran las
tierras que administraban a su señor, a un fidusario; éste aparentaba ser el dueño de la
tierra, pero el fideicomitente (el vasallo), podía usar, poseer y usufructuar las tierras
durante toda su vida y, a su muerte, o a la mayoría de edad de sus descendientes,
determinar el destino de la tierra a favor de un beneficiario.

Si el fidusario se negaba a cumplir su compromiso, el fideicomitente o sus descendientes

no podían recurrir a los tribunales reales porque no habían autos adecuados para obligar
al fiduciario a cumplir con los acuerdos; aquí intervenía el Canciller en auxilio de ellos,
considerando la conducta del fiduciario contraria a las leyes morales y de la buena
conciencia, decidiendo que, aunque la tierra legalmente le perteneciera al fiduciario,
según los preceptos de la common law, conforme a la equidad, éste debía cumplir las
cláusulas y disposiciones acordadas en el acuerdo de fideicomiso. Paulatinamente, el
principio de la equidad se fue aplicando aun después de desaparecer el sistema feudal,
constituyéndose un complejo conjunto de principios que dieron lugar a que el sistema de
fideicomisos se siguiera aplicando. El fideicomiso se considera como una institución
jurídica típica del derecho angloamericano.

El Código de Comercio de Honduras (1950) regula el contrato de fideicomiso en un

sentido muy semejante al comprendido en los sistemas jurídicos angloamericanos, pero
sin atender la parte relacionada con el procedimiento judicial para hacerlos cumplir, en el
caso de incumplimiento del contrato.

Recursos o remedios

pá g.38
El formalismo arcaico del sistema impuesto por el antiguo derecho consuetudinario de la
common law, impedía a una persona protegerse por anticipado del denunciado; debía
esperar a que se le causaran daños, para poder intentar su demanda. Ante esta situación,
el Canciller, buscó la manera de evitar estas irregularidades instituyendo para tales
efectos los denominados mandatos judiciales. El Canciller decidía en qué momento hacía
uso del mandato judicial; así, podía utilizarlo para prevenir el incumplimiento de contratos,
como mecanismo temporal para mientras se decidía el asunto de fondo, para impedir que
se continuara una demanda, o para ejecutar un fallo emitido por los tribunales, por
ejemplo. El Canciller siempre tomaba sus decisiones en forma inductiva: solucionando el
problema concreto al momento en que se presentaba, no aplicando una norma general al
problema concreto.

Otro recurso legal consistía en la ejecución específica; si el Canciller consideraba injusto

limitar el derecho a demandar sólo cuando se produjera el daño, le permitía que
promoviera una demanda especial para la ejecución del contrato incumplido.

La doctrina equitativa del desempeño de las partes o impedimento patrimonial, constituyó

otra modalidad de recurso; si un contratante resultaba afectado por la nulidad del contrato
de compraventa de un inmueble por culpa o negligencia del vendedor, podía solicitar al
Canciller la ejecución específica del contrato, aunque por ley el contrato carezca de
validez. Así mismo, en el caso del fideicomiso, aun cuando el fiduciario, por ley, era el
dueño del feudo, el Canciller a través de la figura del beneficiario, permitía la transmisión
del feudo a los descendientes del fideicomitente.

La common law y la equidad constituyeron sistemas complementarios que permitieron el

enriquecimiento de uno y otro; pero si la primera comprende un verdadero sistema capaz
de subsistir sin el otro aún con leyes obsoletas y rudimentarias, la segunda no puede
subsistir por sí sola porque sólo comprende un sistema de reglas adicionales que
hubieran desaparecido automáticamente, si se hubiera abolido la common law.

9.4.2.- Los juristas ingleses.

En las primeras etapas de la historia jurídica inglesa, los juristas se organizaron en un

gremio que ejerció una notable influencia política Durante la Edad Media, los juristas, en
su mayoría clérigos, se concentraron en Londres debido a que esa ciudad era la sede del

pá g.39
Rey y de los Tribunales Reales. Los juristas se clasificaban en procuradores (attornati),
que eran experimentados hombres de negocios que asesoraban a las partes en materia
legal, y los abogados (advocati) especialistas en la presentación oral de casos ante los
tribunales.

Más tarde, en el siglo XIV, se organizaron en gremios independientes: Inns of Court

controlados por experimentados líderes que se encargaban de incorporar nuevos
miembros, de combatir la competencia desleal, de impartir disciplina y de mantener el
status profesional. A diferencia de la Europa Continental, en donde la educación del
derecho era privativo de las universidades, en Inglaterra la instrucción jurídica fue
monopolio de las Inns of Court hasta el siglo XIX. Hasta este momento, el estudio del
derecho era fundamentalmente empírica y práctica, más una habilidad profesional que
una ciencia académica. El derecho se aprendía practicando en tribunales ficticios al frente
de los tribunos, asistiendo a conferencias y, principalmente, asociándose a los superiores
más experimentados con quienes discutían asuntos jurídicos y compartían experiencias;
al final de este adiestramiento, se procedía a la convocatoria a la abogacía, dirigidas por
los tribunos de cada Inn; el Estado no tenía participación en este asunto.

En el siglo XIV se convirtió en práctica común la participación de los abogados, como

jueces en los tribunales reales; se les seleccionaba de una pequeña élite de abogados,
los llamados serjeants at law, que eran elegidos por los cancilleres entre los más
competentes; los abogados abandonaban los Inns of Court para incorporarse a los
Serjeants Inn; los integrantes de los Inns siempre sostuvieron magníficas relaciones
sociales y profesionales, relaciones que, posteriormente, durante el siglo XVI, se fue
deteriorando a causa de la oposición que se fue formando entre los abogados en atención
a sus distintas funciones como jueces, asesores, representantes en los tribunales, etc. A
finales del siglo, los procuradores fueron excluidos de las Inns of Court debido a que
estaban en contacto directo con las partes litigantes, a diferencia de los abogados
especializados en la presentación oral de los casos y en la emisión de opiniones legales.

Sin lugar a dudas, el carácter especial del derecho inglés, descansa en la formación de
sus abogados y procuradores; sus letrados más importantes se han destacado más por
su calidad de litigantes; en la excelente relación social y profesional entre los más
prominentes abogados que terminaban afiliándose a poderosos organismos

pá g.40
profesionales; y, por supuesto, en la actividad de las Inns of Court que ejercieron un
control casi absoluto en el campo de la educación jurídica.

Lo especial del derecho inglés se contrae a que sus abogados no se han destacado por
ser importantes profesores o funcionarios; son litigantes; guardaban estrechas relaciones
sociales y profesionales, y sus instituciones ejercían el monopolio de la educación en el
campo del derecho. Los profesionales del derecho no se ocupaban en producir
estructuras lógicas; sólo levantaban listados de tipos de contratos, acciones o procesos
que fueran útiles en el campo práctico, es decir, que se adaptaran a las necesidades
típicas de los litigantes; solamente cuando esta adaptación no puede lograrse, se recurre
a los antecedentes, a las analogías y a las ficciones técnicas.

Todos estos hechos demuestran que el derecho romano nunca tuvo una recepción
integral para el derecho inglés, aunque la historia no puede desconocer algunos
elementos romanistas utilizados por los tribunales eclesiásticos, a través del derecho
canónico, en los primeros reinados de los normandos (asuntos matrimoniales y sucesión
de bienes muebles, por ejemplo); así como también algunos procedimientos utilizados por
los cancilleres, --que hasta el siglo XVI eran clérigos--, que eran tomados también del
derecho canónico, como ser los procedimientos inquisitoriales que se aplicaban en los
Tribunales de la Cancillería. Así también, durante el reinado de los Tudor y los Estuardo,
durante los siglos XVI y XVII, hubo grandes conflictos entre los monarcas y el Parlamento
debido a que, los primeros, pretendían el poder absoluto, encontrando en el derecho
romano la justificación necesaria para crear tribunales reales, fundamentados en el
derecho canónico, para dirimir causas de tipo político con el objetivo principal de
minimizar a sus adversarios haciéndose cumplir la voluntad del soberano. Pero, al final de
cuentas, el Parlamento, conformado en su gran mayoría por abogados--, siempre logró
imponerse a la voluntad real, logrando a su vez, la preservación de la common law.

Pese a la notoriedad de estos hechos, que entrañaban un grave peligro para la common
law, la cerrada organización de los abogados, su solidaridad profesional, su influencia
política y, --por qué no--, razones pecuniarias (honorarios), convirtieron a la common law
en una garantía de libertad que, como arma del Parlamento, era usada para defender al

pá g.41
ciudadano de las intromisiones arbitrarias del absolutismo, en sus pretensiones de
solidificar el poder total mediante la recepción de las concepciones civilistas románicas.

9.4.3.- Era de la Reforma

Esta etapa de la vida jurídica inglesa, se inicia por influencia de la filosofía del utilitarismo
promulgada por el abogado y filósofo inglés Jeremy Bentham (1748-1832) que
preconizaba que todo acto humano, norma o institución, deben ser juzgados según la
utilidad que tienen, esto es, según el placer o el sufrimiento que producen en las
personas; entendiéndose por utilidad, la propiedad que tiene cualquier objeto, para
producir beneficio, placer, ventaja o felicidad, que sirve para prevenir el mal, el dolor, el
daño o la infelicidad.

Bentham abogaba por una profunda reforma en el sistema jurídico de Inglaterra que,
según él, sólo podía alcanzarse mediante la codificación. Sin embargo, pese a la
influencia que ejerció su pensamiento sobre el derecho inglés del siglo XIX, no prosperó
en absoluto la idea de sustituir la common law, por un código redactado sobre la base de
una tendencia filosófica particular. Sí contribuyó a la reforma de la estructura de los
tribunales, y de las leyes de procedimientos civiles en Inglaterra, llegando a promulgarse
la Ley de la Judicatura en 1873. Las numerosas instancias judiciales sometidas al arbitrio
de los cancilleres, se consolidaron en una sola Corte Suprema de la Judicatura que
estaba compuesta por una Corte Suprema de Justicia y el Tribunal de Apelaciones. La
primera se componía de la División de la Cancillería: que se encargaba de los asuntos
que antes conocían los Tribunales de Cancillería; y de la División de Validación, Divorcio
y Derecho Marítimo, que trataban de asuntos relacionados con la validez de testamentos,
matrimonios y asuntos de derecho marítimo. El Tribunal de Apelaciones estaba por
encima de Corte Suprema y de sus Divisiones, y comprendía una compleja amalgama de
los tribunales que anteriormente operaban independientemente. Se constituyó
posteriormente, en 1876, una tercera instancia: el Comité Judicial de la Cámara de los
Lores, conformada por un Lord Canciller y otros magistrados nombrados con carácter
vitalicio.

La reforma también condujo a la consolidación de la common law en lo que respecta a las

áreas creadas por los tribunales reales a la equidad. Las Divisiones de la Corte Suprema
y el Tribunal de Apelaciones tenían entonces la obligación de aplicar todos los principios y

pá g.42
preceptos del derecho inglés, sin importar si surgieron de la ley o de la equidad. De
conformidad con la Ley de la Judicatura, en caso de eventuales conflictos entre la ley y la
equidad, prevalece la equidad.

El principal logro de la reforma de 1873 fue la abolición del sistema de autos que obligaba
al demandante a fijar, a veces erróneamente y en su perjuicio, el procedimiento al que se
acogía. De acuerdo con la Ley de la Judicatura, todos los procedimientos se iniciaban con
un simple auto de emplazamiento: una demanda formal mediante la cual el actor describe
la base y sustancia de su demanda, en un lenguaje sencillo e informal, sin acogerse a un
procedimiento determinado por un auto; esto significaba la unificación de las reglas de
procedimiento.

Las ideas de Bentham sustentaron modificaciones importantes en el campo del derecho

sustantivo (privado) del siglo XIX. A esto contribuyó el hecho de que los intereses
comerciales de Inglaterra, demandaban un sistema más simple y accesible de leyes.
Como respuesta se formalizaron una serie de leyes en áreas específicas del derecho
comercial: Ley de Estatutos de Intercambio, Ley de Sociedades, Ley de Venta de Bienes,
Ley d Aseguramiento Marítimo, entre otras. Estas leyes consistían en presentaciones
ordenadas de preceptos desarrollados a instancias de la common law, no eran códigos,
sino simplemente Reglamentos codificantes que, en todo caso, en el caso de resultar
inaplicables, permitían la opción de recurrir a las decisiones judiciales anteriores a la
vigencia de las mismas.

Durante la primera mitad del siglo XX, estos reglamentos codificantes especiales,
resultaron de gran aceptación; de ellos emanaron otras leyes de carácter privado, tales
como la Ley de Propiedades Matrimoniales, Ley de la Sucesión Intestada, Ley de
Adopción y la Ley de Ilegitimidad, siempre aplicables al tenor de la common law no
escrita.

Concluimos este tema haciendo la siguiente acotación: en la actualidad, los tribunales

ingleses han perdido el papel protagónico principal en la creación de leyes a través de las
sentencias judiciales, desde el momento en que El Parlamento y los Ministros, tienen la
potestad de crear reglamentos, sobre todo, en el campo del derecho privado y del
derecho social.

pá g.43
También es importante aclarar que el derecho inglés, que se nutre de la common law, no
comprende un sistema jurídico unificado para los países que existen en el territorio de las
Islas Británicas. No existe tal unificación jurídica. Antes bien, Escocia y algunas Islas
independientes del Canal de la Mancha, gozaron de independencia; fue hasta en el año
de 1292 que el rey Eduardo I, resultaron anexados, --a la fuerza--, a Inglaterra.

Después de cruentas batallas de liberación libradas por los escoceses y de la estratégica

alianza con Francia (Alianza Auld) que duró por doscientos años, Escocia logra
nuevamente su independencia. Fue así que con sus propias costumbres locales y la
recepción del derecho romano a través del derecho francés, conformaron su propio
sistema jurídico, muy diferente, por supuesto, del sistema de la common law.

Las coronas de Escocia e Inglaterra se unificaron en virtud de un tratado ratificado por los
parlamentos de ambos estados en el año de 1907, dando lugar a la creación de El Reino
Unido de Gran Bretaña. Todas las leyes de Derecho Público, la política y el gobierno
quedaron igualmente unificadas. Pero el sistema judicial escocés quedó intacto, lo mismo
que su derecho privado. Sin embargo, en los albores del siglo XIX, la common law ejerció
una influencia superlativa sobre el derecho escocés; las numerosas promulgaciones del
Parlamento Británico en las áreas del derecho privado, social y administrativo, se
empezaron a aplicar, en forma casi generalizada, en ambos países. Muchos preceptos no
escritos de la common law fueron aplicados en Escocia, pues los preceptos legales del
derecho inglés y la participación de juristas y magistrados ingleses en el Parlamento y en
la Cámara de los Lores era muy superior a la pírrica participación de los juristas
escoceses quienes, preferían recurrir a los precedentes y textos ingleses que eran
muchísimos, que a los suyos propios, que eran muy pocos.

Con todo, hasta la fecha el derecho escocés ha logrado mantener su independencia

respecto a los aspectos centrales del derecho privado, gracias a la encomiable labor de
brillantes autores (autores institucionales), como Stair, Mackenzie, Smith y Walker, para
señalar algunos de los más importantes. Pero es difícil creer que, a futuro, pueda
sustraerse a la influencia de la common law.

9.4.4.- Tribunales y Abogados en Inglaterra.

pá g.44
Pese a las innumerables creencias y especulaciones que, en torno a los tribunales y
abogados ingleses, proliferan en los países de la familia jurídica romanista, analizaremos
objetivamente lo que sucede en la realidad jurídica de Inglaterra respecto a esta temática.

A continuación expondremos, en forma resumida, cómo se conforma el sistema judicial

en el país insignia de la common law.

1.- Los Tribunales de Magistrados: están constituidos por los Jueces de Paz, tres de los
cuales conforman un juzgado presidido por un Juez electo por ellos mismos; estos jueces
no son abogados, sólo personas probas de la sociedad pertenecientes a sindicatos,
gremios profesionales, cámara de comercio, etc., que muestran interés en los asuntos
públicos; no reciben salarios, sólo algunos estipendios para cubrir gastos; pero lograr un
nombramiento de tal naturaleza por parte del Lord Canciller, prestigia más y representa un
gran honor para el elegido. Son alrededor de 30.000 jueces de paz distribuidos en unas
mil jurisdicciones y constituyen la instancia a la que acceden quienes necesitan ventilar un
litigio. En las poblaciones más grandes se constituían magistrados estipendiarios, quienes
sí tenían instrucción jurídica, sí eran remunerados y presidían sus propias judicaturas.

La competencia de unos y otros se concentraba principalmente en causas menores en

materia penal, tales como faltas, infracciones e incidentes de tránsito. Se tramitan por
procedimientos sumarios, no hay jurados y, normalmente, no se abren las causas a
prueba porque los imputados se suelen declarar culpables. Si el asunto es grave, se
ventila ante un juzgado especial denominado Crown Court (Tribunal de lo Penal), con la
participación de un registrador, un defensor y un jurado. Estos tribunales se componen
hasta por cuatro jueces de paz.

En materia de Derecho Privado, estos tribunales conocen de asuntos de familia, tales

como adopciones, cuidado de los hijos, separación de cónyuges, alimentos, supervisión
de tutores, etc.

2.- Los Tribunales de Condado. Se instituyeron a partir de 1846 con el objeto de dirimir
pleitos privados de menor cuantía. Existen en un número de 270 tribunales diseminados
en lugares accesibles para toda la población. Están presididos por un juez de circuito y
cuentan con jueces de distrito que tratan causas hasta de 5.000 Libras. Existen alrededor
de 770 jueces de Circuito y Distrito más los registradores, que son nombrados por el Lord

pá g.45
Canciller entre defensores practicantes que, ocasionalmente pueden presidir los
Tribunales de Condado, o realizar ciertas funciones judiciales. Atienden asuntos sobre
cuantías no mayores de 50.000 Libras (las mayores sólo pueden ser tratadas por la Corte
Suprema).

Estos tribunales atienden el 85% de las causas civiles, en especial las que se refieren a
las leyes de viviendas e inquilinato. Por esta razón, estos tribunales constituyen las
instancias civiles más importantes del país.

3.- Suprema Corte de Justicia. Tiene su sede en Londres. Actualmente se compone de

tres Divisiones: Queen´s Bench, Chancery y Family, con un total de 97 jueces; 63 en la
División Qeen’s Bench, presididos por el Lord Presidente del Tribunal Supremo; 15 en la
División de la Chancery, presidida por el Vicecanciller; y, 19 en la División de la Family,
dirigidos por el Lord Presidente. Todos los casos son dirimidos por un solo magistrado.

La División de la Queen’s Bench conoce de las demandas de daños y perjuicio

ocasionadas por accidentes de tránsito e industriales y por incumplimiento de contrato;
consta de tres subdivisiones: el Tribunal de Comercio, el Tribunal Marítimo y el Tribunal
Divisional (que conoce de asuntos administrativos).

La División de Chancery dirime los asuntos de administración de herencias, propiedad de

incapaces, leyes de propiedad industrial, fideicomisos y sociedades mercantiles. La
División de Family dirime los asuntos relacionados con la familia.

Muchas de estas tareas son facilitadas por la participación de asesores y registradores,

que colaboran con las partes y sus asesores legales en las etapas preliminares del
proceso de manera que, al entrar al proceso, el Juez logra un panorama más claro que
facilita el fallo hasta en una sola audiencia. La tendencia es facilitar el trabajo del Juez.

4.- El Tribunal de Apelaciones. Su misión principal es atender las apelaciones de los

procesos conocidos por la Corte Suprema y, con algunas limitaciones, las de los
Tribunales del Condado. Lo preside un Juez denominado Master of de Rolls, que es el
principal colaborador del Canciller. Además, lo componen 29 jueces de Apelaciones.
Revisan los aspectos legales en que se basan las sentencias de los tribunales inferiores y

pá g.46
no aceptan pruebas ya evacuadas durante los procesos, aunque pruebas adicionales
pueden ser admitidas en situaciones especiales.

5.- La Cámara de los Lores. Es la instancia más alta, tanto en Inglaterra, como en Escocia
(excepto las causas penales) e Irlanda del Norte. Los fallos de la Cámara son emitidos por
un Comité Judicial, los predecesores que hayan dimitido en los cambios de gobierno, y
diez magistrados designados formalmente como Lores de Apelaciones Ordinarias (Law
Lords).

El Comité Judicial: se compone de cinco jueces que atienden los recursos interpuestos en
los procesos del Tribunal de Apelaciones, siempre y cuando, por la importancia de la
causa, el recurso haya sido concedido por el Tribunal de Apelaciones, o por la misma
Cámara de los Lores.

Todos los jueces del Tribunal Supremo (de la Suprema Corte de Justicia, del Tribunal de
Apelaciones y de la Cámara de los Lores) son nominados por la Reina a propuesta del
Lord Canciller, de entre Abogados que tengan al menos diez años de ejercicio profesional
y gran experiencia práctica (sobretodo); una vez que son nombrados, reciben el
espaldarazo con el título de caballeros. De conformidad con la Ley de Permanencia, de
1701, los jueces son totalmente independientes y gozan de permanencia en su cargo;
sólo pueden ser removidos por la Reina previa solicitud de las dos Cámaras del
parlamento. Hasta la fecha, ningún Juez ha sido removido de su cargo; ni siquiera se
conocen los mecanismos que se deban implementar en el caso de que la remoción
llegase a suceder.

Pese al tradicional conservatismo que se atribuye a los jueces y magistrados ingleses,

Inglaterra ha abierto sus puertas a eventuales reformas al sistema imperante, atendiendo
propuestas sobre la ley de procedimientos y al sistema de Juzgados. El proceso se ha
iniciado a través de la Ley de Tribunales y Servicios Legales de 1990; también se han
conformado Comisiones Legales especiales, principalmente en Inglaterra y Escocia,
integradas por cinco miembros que, desde 1965, con la misión de introducir las reformas
más adecuadas del derecho sustantivo.

9.5.- El Derecho en los Estados Unidos de América.

pá g.47
Estados Unidos ocupa un lugar especial dentro de la Familia de la common law; su
importancia como nación en virtud de su poderío económico y militar, sino también por la
influencia política que ejerce sobre gran parte de los países del mundo.

La conquista y colonización de los Estados Unidos de América fue sumamente compleja.

Su gran extensión territorial permitió una colonización sectorial tan heterogénea, que hace
fácil comprender el por qué se erige como el país más cosmopolita del mundo.

De 1513 a 1565, los españoles, conquistadores del Caribe, Centro y Sud América,
también incursionaron gran parte del territorio Oeste de los Estados Unidos: Florida,
Texas, Nuevo México, California, Alabama, Misisipi, Oregón, Washington y Alaska,
formaron part6e del Virreinato de la Nueva España.

En 1583 la reina Isabel I de Inglaterra autorizó al pirata Sir Walther Raleigh para fundar
una Colonia Inglesa al Norte de Florida. Virginia, extendiéndose a Carolina del Norte,
Carolina del Sur, Virginia, Virginia Oeste y Maine.

La región nororiental fue colonizada por un grupo de puritanos religiosos ingleses

establecieron varias colonias en lo que se llamó Nueva Inglaterra. Otro grupo de puritanos
ingleses, a bordo del Mayflower, también huyeron de Inglaterra por problemas religiosos,
estableciéndose en Plymouth en 1620; otra colonia puritana se estableció en Boston, en
1630, emigrando más tarde hasta Connecticut. Sus gobiernos eran moralistas y se
sustentaban de su creencia en Dios. Posteriormente, el liderazgo de religiosos más
tolerantes, como Roger Williams y William Penn, permitieron la fundación de colonias que
garantizaban la libertad religiosa, y la separación del Estado y la iglesia. Así se fundaron
Maryland, 1634, Rhode Island, 1635, y Pensilvania, 1681. Colonizadores alemanes,
holandeses, franceses, entre otros, también fundaron colonias en Estados Unidos.

Ya en 1770 se fundaron algunas ciudades; Filadelfia, Boston, Nueva York y Charleston,

fueron las más importantes y populosas. Pero, a pesar de que estos territorios estaban
gobernados por gobernadores impuestos por la corona inglesa, éstos no eran capaces de
someter el espíritu independiente de los colonos que, al fin y al cabo, estaban lejos de
Inglaterra. En 1773 los ingleses habían fundado Trece Colonias a lo largo de la Costa del
Atlántico; pero los franceses controlaban Canadá y Luisiana. Entre 1689 y 1815, ingleses
y franceses protagonizaron cruentas guerras en suelo norteamericano. La Guerra de los

pá g.48
Siete Años condujo a la derrota de las tropas francesas, quedando Canadá y otras
colonias, bajo el dominio inglés, obligando a los colonos a mantener, a base de tributos e
impuestos, a la soldadesca británica. La reacción ante estos abusos se celebró en
Filadelfia el Primer Congreso Continental, que reunió a los líderes coloniales que se
opusieron a las leyes impositivas, empezándose de inmediato la organización de milicias
dispuestas a combatir al poderío inglés. La guerra dio inicio en 1775; España y Francia
apoyaron a los independentistas norteamericanos hasta lograr significativas y
trascendentales victorias, como la famosa Batalla de Saratoga, que condujo
posteriormente a la firma del Tratado de Versalles (1783), en el que Inglaterra se vio
obligada a reconocer la independencia de las trece Colonias estadounidenses, en los
términos de la Declaración de Independencia de los Estados Unidos de 1776. La
problemática surgida después de la independencia, se centró en la independencia de las
colonias, o en la constitución de una sola nación. Finalmente, en 1787, 55 representantes
de las antiguas colonias, se reunieron en el Congreso de Filadelfia con el fin de redactar
una Constitución, creándose así el gobierno federal, se redactó la Constitución, se
convocó a elecciones y se eligió un presidente de la República, George Washington.
Desde entonces, el gobierno de los Estados Unidos lo constituyen: un presidente de la
República y dos Cámaras Legislativas (Congreso y Senado).

La Carta Magna Federal entró en vigor en el año de 1789 para los trece estados; esta
Constitución se expandió por todas las demás regiones del país, sobreviviendo a la
Guerra Civil Norteamericana (1861-1865) y a dos guerras mundiales. Se puede decir que,
con algunas pocas enmiendas, la Constitución sigue vigente.

El common law inglés que se aplicaba antes de la independencia, empezó a

transformarse en los diferentes Estados de la Federación, pues surgieron reglamentos
propios de cada Estado que se tenían prelación cuando la common law no era compatible
con la idiosincrasia de sus respectivas poblaciones; excepcionalmente, cuando los
preceptos de la common law no eran claros, se reconocía la autoridad del derecho civil
conocido a través de los publicistas. La legislación de los diferentes estados transformó
los principios de la common law. Ya en los primeros años del siglo XIX los ideales de una
república democrática e igualitaria eran predominantes en el seno de las Cámaras de
Representantes. En otras palabras: el common law se volvía improcedente cuando las
condiciones americanas lo consideraban inapropiado.

pá g.49
Cada uno de los Estados promulgaron leyes tendientes a eliminar los elementos feudales
en torno a la tenencia de la tierra, la vida familiar y las sucesiones; se simplificaron los
procedimientos en los tribunales, se abolieron los monopolios y se humanizaron las leyes
penales. En varios Estados se desprofesionalizó la práctica legal: cualquiera persona
podía actuar como abogado; los jueces dejaron de ser nombrados por el Poder Ejecutivo
y pasaron a ser elegidos por la Cámara de Representantes y, en algunos casos,
directamente por el pueblo. Aun en la actualidad, muchos jueces siguen siendo elegidos
popularmente presentándose como candidatos de las corrientes políticas predominantes:
republicanos y demócratas. Sin embargo, en muchos Estados son nominados por el
Gobernador y, en el ámbito federal, por el presidente de la República, aunque también, en
muchos casos, se requiera de la aprobación de la Cámara. Hay que destacar que la
profesión no es el principal factor para la elección de los jueces; pesa más su arraigo, su
capacidad de negociación y su lealtad política aunque, en la actualidad, las
organizaciones profesionales de abogados han propugnado, con bastante éxito, que la
competencia profesional sea el factor más importante para la elección de los jueces.

A raíz de una carta enviada por Jeremías Bentham al Presidente de Estados Unidos,
James Madison, en 1811, induciéndole a codificar las leyes civiles norteamericanas y
ofreciéndole colaborar en la redacción de un código civil, --oferta que fue
diplomáticamente rechazada--, la idea de la codificación fructificó en algunos estados,
primero en Massachusetts, después en New York; el abogado neoyorquino David Dudley
Field redactó un Código de Procedimientos Civiles, que fue adoptado en el Estado de
New York en 1848, cuya principal relevancia fue la de agilizar los procedimientos de los
tribunales en materia civil.

Field también propuso, --y redactó—un Código Civil con la idea de que se aplicara en
todos los estados; pero los profesionales del Derecho de la época se opusieron
tenazmente porque no podían concebir que el código sustituyera las técnicas de
investigación que conocían: las de la common law. No obstante, el código sí tuvo
aceptación en los estados del Oeste (de tradición española) como Idaho, Montana,
California y Dakota del Norte y del Sur, a quienes no costó adoptar el código de Field, que
aún se aplica, con numerosas modificaciones, en dichos Estados.

pá g.50
Durante el siglo XIX los estados del Norte (de comerciantes e industriales) vivieron en
constante tensión con los del Sur (de aristócratas terratenientes). Una decisión de la Corte
Suprema de Justicia sobre el caso Dred Scott contra Sandford, en 1857, determinó que
un esclavo negro no podía ser ciudadano de los Estados Unidos aunque hubiese residido
en un Estado en donde la esclavitud estuviese abolida. Este hecho provocó que los
estados del Sur se separaran de la Unión. En 1860 fue electo presidente Abraham
Lincoln, quien luchó denodadamente por la abolición de la esclavitud. La guerra resultó
inevitable; en 1861 se desató la Guerra Civil o de Recesión entre los estados del Norte y
los del Sur que concluyó con la victoria del Norte, salvándose de esta manera la unidad
de la federación quedando abolida la esclavitud. El fin de la guerra en 1865, representa el
punto de partida de la acelerada expansión económica de los Estados Unidos de América,
misma que, a la vez, produjo cambios sustanciales en la formación de los abogados
estadounidenses.

A finales del siglo XVIII algunas universidades empezaron a impulsar el estudio de temas
de derecho; pero como los resultados no eran del todo convincentes por varias razones,
principalmente por las pocas exigencias para estudiar y por el corto tiempo, --no más de
un año--, que se requería para culminar dichos “estudios”. Fue hasta en 1870, por
iniciativa del Decano de la Escuela de Leyes de Harvard, señor Langdell, que se formalizó
el estudio de la carrera de Derecho; se exigía una educación preparatoria como requisito
de ingreso a la Escuela de Leyes, se estableció un período de instrucción de tres años de
duración, y se instituyeron los exámenes para el control del aprovechamiento gradual de
los estudiantes; Langdell inventó el método de los precedentes como estilo propio para el
estudio del derecho, el que se sigue utilizando, aunque con numerosas variantes y
adaptaciones, en la educación del derecho de hoy. Los preceptos legales se le
presentaban a los estudiantes a través de un caso práctico ocurrido en la realidad; luego
de dilucidar el caso, se le relacionaba con otros principios y se sometía posteriormente a
un análisis crítico dentro del contexto estricto del caso en cuestión.

A diferencia de Inglaterra, las escuelas de derecho empezaron a proliferar a lo largo y

ancho de la gran nación americana. Ya a principios del siglo XX apareció un buen grupo
de juristas: los profesores, que introdujeron profundos cambios en los métodos de
reflexión sobre temas jurídicos, que coincidió con importantes cambios en la sociedad
norteamericana, en lo referente a sus obligaciones éticas y sociales. El Estado llegó a

pá g.51
comprender la necesidad de su intervención, para efectos de vigilar y controlar la vida
económica y la libertad de actividad, ante los peligros de abusos que pudiesen poner en
peligro las condiciones de trabajo de los ciudadanos. Así, por ejemplo, la Ley Clayton
(1914) y los aportes proporcionados por los tribunales de justicia, otorgaron amplias
facultades a los organismos federales, para que pudiesen anular acuerdos y abolir
prácticas que pusiesen en precario las normas comerciales. También se promulgaron
leyes tendientes a la protección de los trabajadores, y se crearon instituciones para
garantizar la seguridad de los trabajadores, como el seguro social, el salario mínimo y las
reglas para controlar el trabajo de menores de edad.

En los Estados Unidos, los servicios básicos (agua, electricidad, agua potable, telefonía,
transporte, tránsito aéreo, entre otros), son responsabilidad de empresas privadas, pero
están bajo el control estatal a fin de evitar abusos contra los consumidores.

9.5.1. El sistema judicial en los Estados Unidos.

1.- Generalidades.

El sistema judicial norteamericano es completamente diferente al de los demás países,

incluyendo a los del Reino de la Gran Bretaña, a pesar de que el sistema jurídico
norteamericano ha tenido, tradicionalmente, como sustento el common law anglosajón.

Tiene características propias que marcan las diferencias mencionadas, entre ellas, y
como la más importante, se contrae al enorme poder político que tienen los jueces, desde
el momento en que pueden declarar como inconstitucionales las leyes, lo que no es
concebible en los demás países, en donde esta facultad privativa solamente la ostentan
los tribunales de más alta jerarquía. Sólo este hecho es suficiente para entender por qué,
en los países que conforman la familia romanista, principalmente, no se logra comprender
este sistema judicial. Y es que, también, estos tribunales tienen atribuciones y costumbres
judiciales.

2.- Sus características.

Podemos establecer las siguientes características:

pá g.52
 a) Los tribunales judiciales sirven de árbitro. Para que tenga lugar la actuación de un
tribunal, es preciso que exista un litigio. Para que haya juez, tiene que existir un
proceso. Solo una ley, o su eventual contravención, pueden originar una acción
judicial a efecto de que el Poder Judicial se pueda ocupar de ella.

Cuando el Juez, en un proceso, se opone a una ley relativa al mismo proceso, está
actuando dentro de la esfera de sus atribuciones, pero sin éxito, pues primero tiene que
juzgar a la ley misma, para llegar a juzgar el proceso. Si se pronuncia sobre una ley sin
referirse a litigio alguno, se estará saliendo del marco de sus atribuciones, invadiendo el
campo del Poder Legislativo.

b) La de pronunciarse sobre casos particulares (no sobre principios generales). Al

decidir sobre una cuestión particular, se destruye el principio general por la
certidumbre que se tiene sobre él. Pero si el juez erróneamente ataca al principio
general, y lo llega a destruir sin tomar en cuenta un caso particular, cesa su
actividad judicial y deja de representar a este poder.
c) Sólo puede actuar cuando se acude a él. Esto es: cuando se somete a su
conocimiento y decisión una causa determinada. No puede, pues, actuar de oficio
porque carece de iniciativa propia.

Por lo señalado, el juez norteamericano solamente podrá dictar sentencia cuando haya
litigio; solo podrá ocuparse de un caso particular; y, para actuar, siempre deberá esperar
que se le someta la causa a través de una acción.

Ya nos hemos referido al enorme poder político que caracteriza al juez norteamericano, --
semejante, tal vez, al poder de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia cuando
resuelve una casación o un amparo--, mismo del que no disponen los jueces de los
demás estados. Pero este poder no es impuesto; éste es logrado desde el momento en
que el pueblo les reconoce el derecho de fundamentar sus decisiones, directamente,
sobre la Constitución, más que sobre las leyes; de aquí que disponen de la facultad de no
aplicar leyes que consideren anticonstitucionales. Esto es así, porque la misma
Constitución representa el origen de todos los poderes estatales y que, a diferencia de las
constituciones compatibles con la francesa, es decir: las constituciones rígidas, sí es
susceptible de ser modificada o cambiada, siempre y cuando, así lo decida la voluntad

pá g.53
popular, de conformidad con los requisitos y formalidades prescritas en la misma
Constitución, y en los casos previstos por la misma carta fundamental.

La Constitución de los Estados Unidos está sobre todos: legisladores, políticos, jueces y
ciudadanos comunes; no puede ser modificada, reformada ni derogada por otra ley, de
aquí que se justifique que los jueces la obedezcan con preferencia a otras leyes. El juez
norteamericano puede rehusarse a aplicar una ley que estime contraria a la Constitución.
El día que el juez rehúse a aplicar una ley en un caso determinado cuando ésta sea
violatoria a los derechos de alguna de las partes litigantes, se producirá, como efecto
inmediato, en forma automática, la pérdida al menos parcial de su fuerza moral; quien
resulte afectado por su decisión se dará cuenta de la vulnerabilidad de la ley por cuanto
ha sido ignorada por el mismo juez por lo que, otras personas con intereses similares a
los del afectado, podrán tratar de soslayar el cumplimiento de la misma ley por carecer de
identidad moral.

3.- Otros poderes de los jueces norteamericanos.

En Estados Unidos, todos los ciudadanos gozan del derecho de encausar a los
funcionarios públicos ante los tribunales constituidos por jueces ordinarios; del mismo
modo, estos jueces tienen el derecho para condenar a dichos funcionarios si hay mérito
para ello. Aquí no hace falta de juicios especiales o de juicios políticos, --como en
Honduras y muchísimos otros países--, para demandar o imputar alguna responsabilidad,
civil o penal, del funcionario público.

En apariencia, este sistema nos parecerá como un seguro factor de debilitamiento para el
ejercicio del gobierno; sin embargo, en el seno de la sociedad norteamericana, su efecto
es el lograr un gran respeto hacia los funcionarios, pues el hecho de lograr el honor de ser
tenidos en cuenta en la conducción de la nación, en sus diferentes niveles, les hace
merecer el respeto de la población, en la seguridad de que dichos funcionarios tratarán de
evitar procesos en su contra que perturben su prestigio. Perseguir judicialmente a un
funcionario público, implica la necesidad de contar con un justo motivo para hacerlo, así
como la de contar con pruebas contundentes que permitan sustentar la causa.

pá g.54
GUÍA SOBRE EL SISTEMA JUDICIAL DE ESTADOS UNIDOS

Es esencial entender bien el sistema judicial de nuestra nación para darse cuenta del rol
que tienen los tribunales en la protección de los derechos civiles.

DOS SISTEMAS PARALELOS

Estados Unidos tiene dos sistemas judiciales separados: el sistema judicial federal y el
sistema judicial estatal.

La Constitución de Estados Unidos autorizó al Congreso a crear un sistema judicial

federal al que se le permite ver casos de los residentes de los diferentes estados y
también casos que “surgen” de la Constitución o la ley federal. Toda ley o pacto aprobado
por el Congreso se considera una “ley federal”.

Aparte del sistema judicial federal, cada estado tiene su propio sistema judicial estatal
para decidir sobre los casos que conciernen a los residentes del estado y la ley estatal.
Cada sistema judicial estatal tiene una organización distinta, pero la mayoría tiene
muchos tribunales de primera instancia, autorizados para ver todo tipo de casos y luego
un tribunal superior, cuyos dictámenes rigen para los otros tribunales en cuestiones de ley
estatal.

EL SISTEMA JUDICIAL FEDERAL

Los tribunales distritales, o vías de entrada al sistema federal

pá g.55
Los tribunales distritales federales son tribunales de primera instancia del sistema federal.
Estos tribunales distritales tienen jurisdicción para ver casi todas las categorías de casos
federales, incluyendo asuntos civiles y también penales.

Existen 94 distritos judiciales federales, que abarcan por lo menos un distrito para cada
estado. Cada distrito cuenta con un tribunal de bancarrota de Estados Unidos como una
unidad del tribunal distrital. Las Islas Vírgenes, Guam, y las Islas Marianas del Norte
tienen tribunales distritales para ver casos federales e incluso casos de bancarrota.

Si alguien tiene una disputa con un residente de otro estado o un disputa que tiene que
ver con la Constitución o la ley federal, o si alguien ha cometido un acto delictivo federal,
ese caso se verá inicialmente en el tribunal distrital más cercano al lugar donde viven. Hay
muchos jueces de tribunales distritales federales que presiden juicios y dan fallos a este
nivel. Aunque las opiniones de estos jueces son importantes en casos individuales, sus
decisiones se pueden apelar ante el Tribunal de Apelación del Circuito. En una apelación,
los abogados le piden al juez de un tribunal superior que revise el dictamen del juez de un
tribunal de primera instancia.

Los tribunales de apelación, o el punto medio del sistema federal

Doce tribunales de apelación federales ven los casos de los 94 distritos federales. El
tribunal de apelación no lleva a cabo juicios, sino más bien revisa los dictámenes de los
tribunales distritales. El tribunal de apelación puede ordenar nuevos juicios a nivel de un
tribunal inferior si encuentra problemas con el juicio de una de éstos. El tribunal de
apelación recibe las apelaciones de todas los tribunales distritales ubicados dentro de su
circuito, así como también recibe apelaciones de las decisiones de agencias
administrativas federales.

El Tribunal de Apelación del Distrito de Columbia recibe las apelaciones que se provienen
de Washington, D.C. y también tiene jurisdicción a nivel nacional para recibir apelaciones
de casos de cierta especialidad, como aquellos que tienen que ver con la ley sobre
patentes. Los otros once tribunales de apelación ven casos que se originan en sus
propias áreas geográficas. Las opiniones de un tribunal de apelación rigen como ley en su
área geográfica, y por ello los dictámenes de los tribunales de apelación son muy
importantes para determinar cómo se va a aplicar la ley federal a los ciudadanos de cierta

pá g.56
área. Aunque la Corte Suprema puede revocar los dictámenes de los tribunales de
apelación, de los miles de casos que los tribunales de apelación ven cada año, la Corte
Suprema solamente vuelve a decidir unos pocos. Por lo tanto, los ciudadanos debe saber
en que circuito de apelación viven y conocer a los jueces de apelación que deciden cómo
se va a aplicar la ley federal en tal área.

Utilice el siguiente cuadro para saber que dictámenes del tribunal de un distrito formulan
la ley en su área:

Primero distrito
Tercero distrito
1. Maine Segundo distrito
1. Delaware
2. Massachusetts 1. Connecticut
2. New Jersey
3. New Hampshire 2. New York
3. Pennsylvania
4. Puerto Rico 3. Vermont
4. Virgin Islands
5. Rhode Island

Quarto distrito
Sexto distrito
1. Maryland Quinto distrito
1. Michigan
2. North Carolina 1. Louisiana
2. Ohio
3. South Carolina 2. Mississippi
3. Kentucky
4. Virginia 3. Texas
4. Tennessee
5. West Virginia

Séptimo distrito Octavo distrito Noveno distrito

1. Wisconsin 1. North Dakota 1. Arizona
2. Illinois 2. South Dakota 2. California
3. Indiana 3. Nebraska 3. Nevada
4. Minnesota 4. Idaho
5. Iowa 5. Oregon
6. Missouri 6. Washington
7. Arkansas 7. Montana
8. Alaska
9. Hawaii
10. Guam

pá g.57
 11. Mariana Islands

Décimo distrito
1. New Mexico
Undécimo distrito Distrito de D.C.
2. Utah
1. Florida 1. District of Columbia
3. Colorado
2. Alabama 2. Special federal law
4. Wyoming
3. Georgia questions
5. Kansas
6. Oklahoma

Los casos a nivel de apelación los ve generalmente un panel de tres jueces, y el voto
mayoritario decide el caso. Cada circuito tiene un número distinto de jueces, que depende
del número de casos sobre los que se les pide que decidan cada año. El Noveno Circuito,
por ejemplo, ve los casos de la mayoría de distritos judiciales por lo que tiene la mayor
cantidad de jueces.

Cada juez de un tribunal de apelación federal es nombrado de por vida por el presidente
de Estados Unidos. Sin embargo, antes de convertirse en juez, cada nominado del
presidente debe ser confirmado por una mayoría de senadores, según lo exige la
Constitución.

La Corte Suprema, o la cumbre del sistema federal

El tribunal de mayor instancia en Estados Unidos se llama la Corte Suprema de Estados

Unidos. La Corte Suprema esta-------------------- conformada por el Juez Presidente y
ocho jueces asociados. Luego de que un tribunal de apelación da su opinión, una de las
partes del caso puede recurrir a la Corte Suprema para pedirle que revise la decisión de
tal tribunal de apelación. La Corte, a discreción propia, decide ver un número limitado de
casos por decidir. Los casos tienen que ver generalmente con cuestiones importantes
sobre la Constitución o la ley federal.

La Corte Suprema está considerada como el tribunal de mayor jerarquía en la nación ya

que todos los otros tribunales federales deben acatar las decisiones de ésta, y esto
incluye a los tribunales de apelación y los tribunales distritales.

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pá g.59