CURSO DERECHO CIVIL DERECHO PROCESAL COMPARADO

TEMA: DERECHO COMPARADO

DOCTOR: EDUARDO DANIEL JIMENEZ JIMENEZ

ALUMNO: SERGIO SUCLUPE SANTISTEBAN

CICLO: VIII

FECHA: 03 DE NOVIEMBRE 2022

LIMA. PERU

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 INTRODUCION

Constituye objeto de este artículo, repensar la importancia del

Derecho comparado y de la formación de los estilos jurídicos
para comprender, para profundizar en las bases de las propias
reglas jurídicas. La definición de lo que entendemos por
Derecho, recibe la influencia de las corrientes de reflexión,
desarrolladas en determinados espacios y tiempos. Podemos
considerar que el ser humano forma parte de la naturaleza y
tiene fines también naturales que debe cumplir por lo que la ley,
tendría que facilitar que se cumplan estos fines. Podemos
visualizar lo jurídico a partir de la norma jurídica escrita; o, de lo
que mandan los jueces o la realidad del grupo social. El Derecho
es ciencia social que recoge principios y reglas que se imponen
en la sociedad para lograr la convivencia pacífica, el desarrollo
armónico del grupo social y de las personas; regular
coactivamente de ser necesario, modelos de interacción
subjetiva; transmitir un modelo de control social. El Derecho
como ordenamiento jurídico nacional, involucra una regulación
obligatoria que se construye sobre la realidad y que, además,
está dotada de valores (siendo la justicia uno de los más
importantes).

Hacia una definición de Derecho comparado.

Para Annelise Riles (2001:1) la comparación es una de las más

“ubicuas” (las comillas son nuestras) y no teorizada de las
dimensiones del conocimiento moderno, sea que asumamos la
actividad para crear, investigar científicamente, como método,
proyecto, como un acto pragmático. Los seres humanos
comparamos para conocer, captar la realidad y trabajar con
ella, comparamos para aprender y para actuar. Al comparar
procesamos información de manera compleja.

Obviamente, si aludimos al Derecho comparado, nos estamos

refiriendo a un área de la Teoría del Derecho que no se ocupa de

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las reglas y principios vigentes en cada ordenamiento jurídico
estatal sino de la comparación entre ellos. Con tal fin, se
recurre a un análisis de los formantes, entre otras nociones, que
han contribuido a que los sistemas jurídicos reconozcan
determinadas fuentes para su creación; también para calificar y
sostener la legitimidad de las reglas jurídicas, para interpretar,
estudiar, enseñar como para investigar el fenómeno jurídico. El
Derecho comparado se ocupa de determinar similitudes y
diferencias entre los sistemas u ordenamientos jurídicos
vigentes en los Estados y de la dinámica de articulación. Para
ello, se ha establecido la noción de familias jurídicas que, en
buena cuenta, constituyen formas didácticas para organizar los
ordenamientos jurídicos estatales a partir de los procesos
históricos, ideológicos, sociales, económicos, políticos, que han
generado, por ejemplo, un particular respeto hacia la ley como
fuente especial del Derecho o a la creación de los jueces, o a la
interpretación de los textos religiosos.

No nos habla el Derecho comparado de los tratados, de las

leyes, la jurisprudencia nacional o internacional, la doctrina
imperativa, de instrumentos jurídicos obligatorios al interior de
un país o de varios. Alude a los orígenes e influencias que
permite comprender lo común y lo diverso en el desarrollo de
los ordenamientos jurídicos que se compara, que permite
analizar propuestas con la idea de recibir o rechazar
propuestas. Por ello, no solo es fundamental su conocimiento,
sino que su uso es obligatorio al momento de investigar a
cualquier nivel. El proceso de integración de la Unión Europea
ha nacido de la mirada experta de los especialistas en Derecho
comparado. Ya no solo forma parte de los requisitos exigidos a
un profesional del Derecho como parte de una cultura básica;
involucra la posibilidad de entender la dinámica del Derecho
que un cliente puede hallar al momento de orientar sus
inversiones fuera del país. Ni que decir de la labor del juez, del
investigador que desee recoger y aplicar en nuestro país, la
esencia de fallos emitidos por jueces en los Estados Unidos de

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América o en Alemania, Italia, España, que son requeridos para
la realidad peruana.

Lledó y Zorrilla (1998: 355) subrayan que el Derecho comparado

“estimula el contacto y la comprensión de las comunidades, y
mejora las relaciones de coexistencia entre los pueblos”. Ante
ella, es necesaria la actitud pluralista, que rechace la idea de
una “supremacía del propio modelo o la excelencia de la propia
cultura” (Lledó y Zorrilla, 1998: 355).

Como indica Somma (2015), Zweigert y Kötz exponen o más

bien, retoman “(…) la clasificación propuesta por Arminjon,
Nolde y Wolff, y distinguieron cuatro familias occidentales:
romana, germánica, angloamericana y escandinava. A éstas se
contraponían una familia socialista y tres familias residuales: el
derecho de Extremo Oriente, el islámico y el hindú”. Estas
fueron algunas de las clasificaciones propuestas por el Derecho
comparado para reflejar categorías bajo las cuales, se colocan
los ordenamientos jurídicos nacionales sea por su vinculación
con el derecho romano, la influencia germánica, el desarrollo
del derecho en los países escandinavos y los procesos de
articulación jurídica en Inglaterra y España como en las que
serían sus colonias. A estas familias, se suman las de marcada
influencia ideológica socialista o comunista, las de base
religiosa y otras de difícil ubicación por sus particularidades
(entre las que hallaríamos al Derecho hindú).

Castán Tobeñas, Castán Vásquez y López Cabana (2000: 15)

mencionan en el Derecho comparado, la noción de sistemas
jurídicos como aquella que plantea el “conjunto de normas e
instituciones que integran el Derecho positivo” las cuales rigen
en una determinada colectividad. Castán Tobeñas et. al (2000:
15), advierten que, en su opinión, el sistema jurídico “es idea
distinta e independiente de la de Estado y de la de legislación”.
La estructuración del Derecho, en este caso y la categoría de
un sistema, no se aplicaría a otro. Sería importante atender a

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las particularidades. Existen sistemas jurídicos (como el
romano germánico) con base legislativa y otros construidos
esencialmente a través de la jurisprudencia (como el
angloamericano o anglosajón) o apoyados en un derecho
consuetudinario, no escrito ni creado por los jueces o por las
autoridades sino solo por la propia población.

Somma (2015), subraya en su libro denominado Introducción al

Derecho comparado que, en esta materia, que se debe entender
y respetar el contexto histórico entre otros factores que pueden
producir diferencias en los ordenamientos:

De especial interés (y fortuna) es el criterio utilizado para llegar

a esta clasificación, precedido por el denominado principio de la
relatividad por materia y de la relatividad temporal: cada
agrupamiento debe ser valorado en referencia al sector del
ordenamiento a partir del cual ha sido elaborado, aquí el
derecho privado, y teniendo en cuenta el contexto histórico que,
en caso de cambiar, puede perfectamente producir distintos
resultados clasificatorios. Dicho esto, la clasificación propuesta
pretendía agrupar ordenamientos nacionales a partir de un
concepto recurrente en la lingüística y en las artes figurativas,
aunque usado también en las ciencias sociales: el concepto de
estilo.

Sin duda, Somma (2015) como otros importantes exponentes del

Derecho comparado, mencionan que “El primer factor que
influye en el estilo del sistema es la «evolución histórica» de los
ordenamientos: en él se apoya, por ejemplo, la distinción entre
el modelo de common law y el modelo de civil law, y la limitada
utilidad del derecho occidental como categoría para abarcarlos
a ambos.”

La noción de “formante” acuñada por Sacco, rescataría aquello

que genera un producto normativo con una fisonomía particular.

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En la interesante entrevista que realizara Rodrigo Míguez Núñez
a Rodolfo Sacco en el año 2011, se recogieron los comentarios
de Sacco en cuanto a que: “Por formante entiéndase las
diversas reglas (legales, jurisprudenciales, proposiciones
doctrinarias, motivaciones de sentencias y doctrina, entre
otras) que coexisten en un determinado ordenamiento jurídico.
Se suele visualizar al ordenamiento como “una voluntad del
legislador que crea la norma y una doctrina y jurisprudencia que
la interpreta y aplica en modo coherente” (según comentarios
de Rodrigo Míguez Núñez, 2011). Para Rodolfo Sacco los
formantes muchas veces no se articulan como una unidad. Hay
que reconocer la presencia de los formantes interactuando de
manera dinámica. Ello genera la presencia de “sistemas en los
que la oposición entre formantes es más evidente (sistema
diffuso) y otros donde se tiende a una mayor unidad (sistema
compatto).” (Míguez Núñez, 2011).

Sin embargo, vemos que tanto Somma como Zweigert y Kötz

(2002), introducen la noción de estilo jurídico en el Derecho
comparado. Somma (2015) indica que, “El «estilo de un
sistema» (entendido como familia de sistemas) está
determinado por factores de tipo jurídico, aunque obtenidos
desde un punto de vista externo sobre el derecho y, por tanto, al
menos implícitamente, por elementos de orden extrajurídico”.
Un estilo supondría particularidades que alterarían los rasgos
de cada ordenamiento jurídico y nos llevarían a analizar las
clasificaciones comunes de familias jurídicas.

Los estilos jurídicos en el Derecho comparado y su importancia

para entender las conductas de los operadores jurídicos.

Para Somma (2015), el estilo de un sistema sería el resultado de

determinados condicionamientos como formas de reflexionar en
lo jurídico y de generar una «mentalidad jurídica». Así, esta
mentalidad estaría, por ejemplo: “(…) referida a elementos como
la tendencia a la abstracción, típica del civil law y relacionada
con su origen sapiencial, o la inclinación contraria al enfoque
empírico y al razonamiento inductivo, típicos en cambio de los

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sistemas de common law.” Habría que tomar en cuenta en este
sentido, que esta diferente mentalidad,

reflejaría “(…) la centralidad que, en Occidente, ha asumido el

derecho como instrumento de gobierno de los conflictos
sociales, y la tendencia opuesta a su recomposición armónica
con instrumentos alternativos al derecho, característica de
Extremo Oriente en particular.”

Algo esencial para los fines de este artículo, radica en meditar

que, siguiendo a Somma (2015) para analizar la “la mentalidad
jurídica” y los estilos jurídicos de sistemas o de ordenamientos
jurídicos, se “(…) demanda la utilización de instrumentos como
los suministrados por la sociología del diritto, y por tanto
alimenta un punto de vista externo sobre el derecho: implica la

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valoración de datos extrajurídicos o, en todo caso, obliga a
considerar el derecho según esquemas que no son los
dominantes en el contexto occidental”. Somma (2015),
agregaba que:

De hecho, no solamente la sociología se ve involucrada en el

estudio de las mentalidades. Este concepto, elaborado en el
ámbito de las ciencias históricas ya en los años veinte del siglo
pasado, quiso inmediatamente implicar el llamamiento a valorar
el estudio interdisciplinar o, al menos, multidisciplinar, es decir,
también los puntos de vista de ciencias sociales como la
política, la economía o la antropología.

Creemos que esta mentalidad y estilo jurídico que puede ser

propio, por ejemplo, de la comunidad jurídica alemana, de la
italiana, española, de la brasilera, colombiana, chilena o la
peruana, no solo se entiende con la revisión sociológica,
ideológica, sino que también es indispensable un diálogo con la
psicología social.

La construcción de estilos jurídicos de especial objetividad en

el uso de los términos; en la búsqueda de un orden; en el control
de la “informalidad jurídica”, capaz de estructurar e imponer un
conjunto de regulaciones o principios parece ser propio de
ordenamientos jurídicos como el alemán o el escandinavo, por
ejemplo, Un recorrido por las calles de Berlín, Copenhaguen,
Estocolmo, nos conduce a advertir la marcada sorpresa y
cuestionamiento del grupo social ante la infracción de las
reglas de tránsito. Se educa para comprender, para respetar la
regla jurídica y se modela progresivamente, conductas humanas
que se trasladan al Derecho y que provienen de los que, incluso,
ocurre en el ámbito político e incluso, en otros contextos
transmitidos por los medios. Es necesario advertir o tener
conciencia de que se produce aprendizaje social por
observación de conductas a partir de modelos de éxito y
fracaso que se transmite hacia la sociedad (con el consiguiente

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reforzamiento de estímulos positivos o negativos sobre los
individuos y la sociedad); ello se genera a partir de los
resultados, en un amplio espectro, de lo que realizan
ciudadanos, autoridades y no solo de lo que se produce en la
normativa, la jurisprudencia o la doctrina jurídica. Que cierto
político se burle de la ley, agreda a una mujer y no sea
procesado en el ámbito penal, produce en los individuos, una
sensación de impunidad, de falta de límites. Los abogados y
abogadas somos seres humanos y aunque nos formemos para
ejercer nuestra profesión, no dejamos de captar y establecer
relaciones en base a diversos estímulos sociales que ingresan
de manera subliminal a nuestros cerebros; A partir de este
aprendizaje, trasladamos los esquemas de nuestra vida en
sociedad, al Derecho. En este sentido, Albert Bandura, un
importante psicólogo social, desarrolló importantes teorías y
propuestas que, desde una perspectiva interdisciplinaria,
debemos revisar los abogados. Esto puede ser integrado a partir
de la noción de estilo jurídico de respeto a la constitución y a la
ley. Este, en todo caso, es un terreno por explorar no solo desde
el Derecho comparado sino del Derecho como ciencia social.

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