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DERECHO COMPARADO

1.- GENERALIDADES

El derecho Comparado implica una actividad intelectual en la que, el objeto es el derecho


y la comparación el proceso.

Tuvo sus comienzos hacia el año 1900, Año de la Exposición Mundial, cuando los franceses
Edouard Lambert y Raymond Saleilles fundaron el Primer Congreso Internacional de
Derecho Comparado, siendo éste el punto de partida de esta disciplina que implica
innumerables estudios e investigaciones. El objetivo principal de estos juristas, se
concentraba en la creación de un derecho común para la humanidad, a través del estudio
del Derecho Comparado.

Diferentes factores han incidido en el desarrollo de los pueblos del mundo: guerras,
calamidades, fracasos económicos, diferencias políticas y religiosas, etc., han resultado
negatorios al progreso uniforme de los estados; no obstante, el desarrollo del Derecho
Comparado no se ha interrumpido sobre todo en lo que se refiere a la búsqueda de métodos
que permitan un acercamiento a un sistema jurídico unitario.

Pero todo pasa por la incorporación del Derecho Comparado a los planes de estudio de las
distintas universidades del mundo, fomentando en cada país, el análisis comparativo de sus
sistemas jurídicos e instituciones de Derecho, con los diferentes sistemas de otros países
de manera que, además de enriquecer sus sistemas internos, lleguen a felices
coincidencias armónicas, generadoras de la paz social que todos añoramos.

Son varias las herramientas que debemos tomar en cuenta en el estudio del Derecho
Comparado. En primer lugar citaremos a la comparación como método, la macro-
comparación y la micro-comparación, la recepción interna y externa, el trasplante interno y
externo, la uniformización y la armonización, como instrumentos necesarios para el
desarrollo adecuado de nuestra disciplina.

2.- CONCEPTO.

En virtud de las herramientas propias del Derecho Comparado, suele definirse como una
disciplina jurídica que estudia el método comparativo, micro comparaciones, macro
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comparaciones, comparaciones internas y externas, recepciones tanto internas como


externas, trasplantes internos y externos, todos aplicados al derecho, buscando determinar
similitudes y diferencias, al igual que sus causas y consecuencias.

Algunos autores como Guillermo Cabanellas y Juan Ramírez Gronda definen el Derecho
Comparado como una rama del Derecho, pero la tendencia de la mayoría de los publicistas
estima que no se trata de una rama del Derecho, --como los son el Derecho Penal, el Civil,
el Constitucional, el Administrativo, etc.--, si no una disciplina que consiste en la aplicación
del método comparativo que abarca las distintas formas de comparación de sistemas
jurídicos, instituciones, jurisprudencia, costumbres y ejecutorias del derecho.

García Mainez precisa: el Derecho Comparado es una disciplina jurídica que comprende el
estudio comparativo de instituciones o sistemas jurídicos de distintos lugares y épocas, con
el fin de determinar las notas comunes y las diferencias que entre ellos existen, y derivar
de tal examen, conclusiones sobre la evolución de tales instituciones o sistemas y criterios
para su perfeccionamiento y reforma.

Todos coinciden en que el Derecho Comparado abarca todas las ramas del Derecho y las
demás disciplinas jurídicas. Este hecho nos obliga a conocerlo aplicando el método
comparativo, principalmente, para estar al día con las novedades del derecho en el mundo.

3.- EL MÉTODO COMPARATIVO.

De acuerdo con Cabanellas, el método es el procedimiento científico para la investigación


y enseñanza de la verdad.

Los principales métodos de investigación son: el método inductivo, el deductivo, el análisis


y la síntesis, los que también son utilizados en otras áreas del conocimiento; pero también
podemos contar con los métodos histórico, exegético, sistemático, sociológico y el
comparativo.

El método comparativo (de la comparación o contrastación), no es exclusivo del derecho


Comparado; consiste en poner dos o más fenómenos, uno al lado del otro, de manera que
puedan establecerse sus similitudes y diferencias y de ello sacar conclusiones que definan
un problema o que establezcan caminos futuros para mejorar el conocimiento de alguna
cosa.
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El Método Comparativo en el Derecho, es el que se apoya en la exposición de las


diferencias entre las diversas instituciones jurídicas para apreciar sus coherencias y
precisar sus peculiaridades. Estudia, pues, los diferentes sistemas jurídicos o familias
jurídicas, o partes de sistemas jurídicos de Estados diferentes, o del mismo Estado, para
poder determinar sus semejanzas y diferencias, así como las causas de tales semejanzas
y diferencias. Es el método usado por los comparatistas o comparativistas.

No obstante, este método es el menos conocido por los estudiosos del derecho que, por
regla general, utilizan el método inductivo, el deductivo, el analítico o el de la síntesis como
los principales métodos de investigación jurídica.

Pero gracias al método comparativo podemos efectuar comparaciones entre el derecho


Hondureño y el Romano, o entre los derechos reales en ambos derechos, o al contrato de
fianza en el Derecho hondureño y el salvadoreño, por ejemplo. Pero este método no es
exclusivo del Derecho Comparado, pues es útil en todas las demás disciplinas no jurídicas
tales como la medicina, la ingeniería, biología, entre otras.

3.- HERRAMIENTAS DEL DERECHO COMPARADO.

Las herramientas constituyen los instrumentos que utilizan los comparatistas para lograr
separar y extraer los materiales necesarios para dirigir el juicio comparativo. Las podem os
resumir de la siguiente manera:

a) La comparación.

La comparación consiste en una operación lógica que supone el estudio analítico de los
ordenamientos e instituciones examinadas, la consideración de los datos obtenidos, su
contraste y una síntesis de la que emerge una valoración crítica que contiene el juicio
comparativo

Es la base del Derecho Comparado y comprende el contraste-evaluación para establecer


semejanzas y diferencias entre cosas, siendo su función primordial el conocimiento. En el
Derecho Comparado presupone el examen de uno o más ordenamientos diferentes que,
previamente deberán ser conocidos por los comparativistas.
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En términos generales, la comparación comprende el parecido o relación que se establece


entre dos elementos.

Hay dos modalidades de comparación: comparación interna: cuando se hace Derecho


Comparado tomando elementos de un mismo Estado, como cuando se comparan las
excepciones procesales en el Derecho Penal hondureño, con las excepciones procesales
en el derecho Procesal Civil hondureño; o cuando se compara el Derecho Civil de la época
post-independentista, al Derecho Civil contemporáneo; y, comparación externa: cuando
se hace Derecho Comparado tomando elementos de diferentes Estados, como cuando se
compara la Constitución de Honduras con la Constitución de Guatemala.

b) Macro-comparación:

Cuando se hace Derecho Comparado contrastando el espíritu y el estilo de diferentes


sistemas legales, o los procedimientos de distintos cuerpos legales, códigos o familias
jurídicas, sin centrarse en asuntos puntuales o concretos y sus distintas soluciones.

También puede ser: interna, cuando se comparan grandes partes del derecho de un mismo
Estado, como la contrastación del Código Penal hondureño anterior a 1982, con el Código
Penal hondureño posterior a ese año; o externa, cuando se comparan grandes partes del
derecho de diferentes Estados, por ejemplo, el Código Civil de Honduras de 1906, y el
Código de Napoleón de 1805.

c) Micro-comparación:

Cuando se comparan instituciones, problemas legales, jurisprudencia, familias jurídicas,


etc., puntuales o específicos, como el caso de contrastar las formas de identificar las formas
de indemnización de daños y perjuicios en los sistemas jurídicos de los países
centroamericanos.

La micro-comparación puede ser interna, si esos aspectos puntuales a los que hacemos
referencia, son propios del mismo Estado; por ejemplo, si la comparación se realiza entre
los tipos de indemnización de daños y perjuicios en el código Civil hondureño; o externa,
cuando se comparan pequeñas partes del derecho de varios Estados, por ejemplo, la
indemnización de daños y perjuicios en el Código Civil de Honduras, respecto al Código
Civil de Perú.
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Cabe señalar que la macro-comparación y la micro-comparación, suelen realizarse


simultáneamente, pues a veces será necesario comparar procedimientos concretos, para
llegar a comprender principios y sistemas extranjeros, por ejemplo.

d) La Recepción.

Es una institución jurídica del Derecho Comparado que consiste en acoger partes o la
totalidad del Derecho de un Estado, por otro Estado; o de una rama del derecho o parte de
ella, para otra rama del Derecho, o de la misma rama del Derecho. Comprende la inclusión
de partes del Derecho de otro Estado, en el Derecho de nuestro propio Estado, o de una
rama del Derecho en otra rama del Derecho; también pueden recepcionarse otras partes o
fuentes del derecho.

Así, puede recepcionarse del Derecho Español al Derecho hondureño, o del Derecho Civil
interno al Derecho Mercantil interno, o de la Sociedad Anónima colombiana a la Sociedad
Anónima hondureña.

La recepción jurídica es interna, cuando se recepciona el Derecho o parte del Derecho del
mismo Estado, perteneciente a diferentes ramas del Derecho o, con menos frecuencia, de
la misma rama del Derecho. Por ejemplo, cuando se recepciona del Derecho Procesal Civil
Penal, al Derecho Procesal Civil peruano. Es externa, cuando la recepción se produce
entre parte, o la totalidad, del Derecho de un Estado al Derecho de otro Estado, o de una
institución de un Estado, a la institución de otro Estado.

Sabemos que se pueden comparar sistemas jurídicos, instituciones, jurisprudencia,


costumbres, ejecutorias, etc., lo que significa que también es posible la recepción interna o
externa de los mismos.

En términos generales podemos aseverar, que la recepción de sistemas jurídicos e


instituciones jurídicas extranjeras, se ha convertido en un instrumento útil y necesario para
los Estados receptores, pues con ello se evidencian enormes mejorías en sus propios
sistemas jurídicos e institucionales.

e) El Trasplante.
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El trasplante suele ser considerado como una forma de recepción, sin embargo la recepción
comprende la aceptación de normas, sistemas, instituciones, etc., de un Estado a otro, o
dentro de ramas del derecho del mismo Estado, mientras que el trasplante implica el uso o
agregación de dichas normas, sistemas o instituciones de un Estado a las propias de otro
Estado, modificando o reformando, parcial o totalmente, sus sistemas jurídicos e
instituciones. Del mismo modo, los jueces y magistrados también pueden trasplantar
jurisprudencia extranjera a sus propias ejecutorias, aplicándolas a casos similares que ya
han sido objeto de juzgamientos por tribunales extranjeros.

El trasplante jurídico externo es más frecuente que el interno, aunque éste puede ocurrir
dentro de distintas ramas del Derecho interno de un Estado, o con relación a sus mismas
instituciones.

4.- ARMONIZACIÓN Y UNIFORMIZACIÓN.

La armonización y uniformización de las normas que regulan la conducta humana, es uno


de los objetivos más importantes del Derecho Comparado. La tendencia general de los
comparatistas está en lograr con el método comparativo, en armonía con los demás
métodos de investigación científica, la transformación progresiva del Derecho Interno de
cada Estado de la comunidad internacional, en un sistema jurídico único que comprenda
normas, instituciones, cuerpos legales y ramas que, en principio sean compatibles y
armónicas y, posteriormente , puedan llegar a constituir un sistema jurídico comunitario a
nivel de regiones geográficas del mundo, que posean formas de vida semejantes, al punto
de que sean susceptibles de aceptación general.

La armonización y uniformización de los sistemas jurídicos ha permitido logros importantes;


por ejemplo, en los llamados bloques económicos, como el de la Comunidad económica
Europea, se goza ya de un Derecho común en materia de derechos Humanos, Derecho
Mercantil, Derecho Comercial, Derecho Internacional, entre otros.

5.- FUNCIONES DEL DERECHO COMPARADO.


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En concordancia con los objetivos que persigue el Derecho Comparado: armonización y


uniformización, no es difícil entender que el estudio sistemático de este derecho, no debe
reducirse al derecho nacional de cada Estado; antes bien, la aplicación del método
comparativo al derecho de los diferentes Estados constituye, a juicio de connotados
comparativistas, la principal opción para convertir al Derecho Comparado en una verdadera
disciplina internacional, es decir, una verdadera ciencia.
Al referirnos a la recepción y al trasplante, señalamos que son herramientas que han sido
utilizadas por muchos legisladores con el objetivo de conformar el ordenamiento jurídico
interno. Aprovechar las experiencias jurídicas ajenas para elaborar el derecho propio, es
una práctica que data desde la antigüedad.
Podemos resumir sus funciones de la siguiente manera:

a) Función formativa:
El método comparativo representa un medio idóneo para incrementar los conocimientos
jurídicos, a través del espacio, pues con el estudio de otros sistemas, llegaremos a
comprenderlos mejor, gozando de la posibilidad de mejorar nuestro propio sistema. Esta
función es de ida y vuelta, pues el Derecho Comparado también permite al jurista extranjero
comprender nuestro derecho.
Esta función logra el beneficio de conocer mejor las características de nuestro derecho, su
evaluación, su ubicación doctrinal, la interpretación de su jurisprudencia, entre otros.

b) Función unificadora:
Contribuye a la unificación sistemática del derecho pretendiendo devolver a la ciencia
jurídica el sentido de universalidad. Sólo comparando los distintos sistemas jurídicos del
mundo, --analizando sus semejanzas y diferencias--, podremos unificar y universalizar el
derecho.

c) Función reformadora:
Porque es de gran utilidad para el proceso legislativo de reformar leyes permitiendo la
adaptación, o la aplicación, de normas o jurisprudencia extranjera, para la solución de
conflictos internos, sobretodo en países en vías de desarrollo. Sólo el estudio comparativo
de leyes de distintos sistemas, logra la recepción de material valioso para mejorar la ley.
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Por otra parte, el conocimiento del derecho extranjero, abre un enorme campo al juzgador
desde el momento en que puede resolver un conflicto judicial propio, de la misma manera
en que fue solucionado por un tribunal extranjero.

d) Otras funciones:
 Amplía el conocimiento de soluciones posibles a un problema determinado, con
experiencias prácticas ocurridas en otros Estados.
 Contribuye a detectar las deficiencias y ventajas de nuestro propio sistema.
 Permite comprender nuestro propio sistema tomando como fundamento principios
generales.

6.- FUENTES DEL DERECHO COMPARADO.

Respecto a este tema, no podemos obviar la teoría tradicional de las fuentes del Derecho.
En tal sentido, la teoría se refiere a fuentes formales, fuentes materiales y fuentes históricas.
Todas ellas se refieren a las causas que dan lugar al nacimiento del derecho, es decir, sus
orígenes. Pero así como las referimos al derecho en general, también debemos referirlas a
las distintas disciplinas del derecho, como es el caso del derecho Comparado.

Fuentes formales:
Comprende los modos o procedimientos de creación y aplicación de la norma jurídica, esto
es: el procedimiento que da lugar a la formación de la Ley que, en nuestro medio, está
contenido en la Constitución de la República, como ocurre en la mayor parte de los Estados
democráticos.
Entendemos como fuentes formales: la Ley, como expresión de la voluntad soberana del
Estado que manda, permite o prohíbe; la costumbre, en cuanto concurran dos elementos:
la repetición constante de determinada conducta, y la convicción de que es obligatoria (en
Honduras la costumbre es fuente directa del Derecho sólo en algunas materias, como en el
Derecho Mercantil); la jurisprudencia, cuando tres sentencias conformes decretadas en
casos similares y en el mismo sentido, adquieran fuerza de obligatoriedad para ser aplicada
en casos similares; la doctrina u opinión de los publicistas que, no obstante carecer de
obligatoriedad, pueden ser recepcionadas por los legisladores transformándose en fuente
formal de Derecho en cuanto se convierten en derecho positivo; y, los principios generales
del Derecho, que comprende diversos criterios que sirven de base fundamental a un
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determinado sistema jurídico, que puede ser utilizado para resolver controversias, cuando
no pueden ser resueltas por la ley.

Fuentes materiales:
Son los distintos factores que justifican el contenido de las normas jurídicas, es decir,
aquéllos que deben tomarse en cuenta para crear leyes, como ser los de tipo económico,
político o social, por ejemplo, las normas que determinan el régimen de la tenencia de la
tierra, o las relacionadas con la familia.

Fuentes históricas:
Las constituyen cuerpos legales de diferentes épocas o de diferentes Estados, libros,
inscripciones y demás documentos que sirvan de referencia o inspiración para la creación
de leyes e instituciones; por ejemplo, la Declaración de los Derechos del Niño, la Ley de las
Doce Tablas, la Ley de Indias, entre otras.

Podemos decir que estas fuentes del derecho son comunes a los sistemas jurídicos de
muchos Estados, sin embargo, la realidad social, la manifestación de voluntad, la religión,
la cultura de los pueblos, entre otras, también constituyen fuentes del derecho que, por otra
parte, han servido en forma diferenciada en distintas épocas y en distintas regiones
geográficas.
Las fuentes sí pueden ser objeto de comparación. Así, las fuentes del Derecho Hondureño
con relación al Derecho Español, no obstante su común origen romanista, tiene notorias e
importantes diferencias; del mismo modo, en la historia del Derecho Civil en los diferentes
países latinoamericanos, encontraremos innumerables untos de diferenciación referidos a
las fuentes del derecho.

En conclusión los comparatistas coinciden en considerar como muy complejo y poco


estudiado, el tema de las fuentes del derecho comparado. Parece más lógico el análisis del
Derecho Comparado como fuente de derecho, porque en virtud del método comparativo,
se logra una mejor calidad del sistema jurídico interno.

Así, pues, el Derecho Comparado debe de ser considerado como fuente del derecho, ya
que, --principalmente en los países de tradición romanista--, puede tomarse en cuenta el
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derecho o la legislación de otros países, aún cuando pertenezcan a diferentes familias


jurídicas.

7.- LA METODOLOGÍA DEL DERECHO Y SU APLICACIÓN EN EL DERECHO


COMPARADO.

El método jurídico comprende la suma de una gran variedad de procedimientos lógicos,


que se utilizan para la investigación de las causas y fines del Derecho, para el conocimiento
e interpretación de sus fuentes, para la estructuración de sus textos positivos y técnicos, y
para su enseñanza y difusión.

La metodología es una parte del proceso de investigación que, una vez obtenido el
conocimiento de los procedimientos y técnicas necesarios para investigar un área científica
determinada, permite sistematizar los métodos y técnicas necesarios para su realización.
Si la referimos al Derecho, podemos señalar que la metodología jurídica consistirá en el
procedimiento para estudiar y analizar los métodos particulares o específicos, y los
generales de las ciencias jurídicas, aplicables al Derecho; dicho de otro modo: las
propuestas que se dan para resolver problemas en el ámbito jurídico.

El resultado lógico de emplear la metodología debe ser una determinada Aplicación; pero
esto no significa que la metodología nos conducirá siempre al resultado adecuado, pues es
común que resulte inadecuada o errónea; sin embargo, la misma lógica permite detectar
dichos errores, de manera que, en la tramitación del proceso, existirá siempre la posibilidad
de subsanarlos, eligiendo métodos más precisos.

No debemos confundir el método jurídico con la técnica jurídica. Esta consiste en el arte
de interpretar y aplicar los preceptos jurídicos vigentes, a los casos concretos. La técnica
puede referirse al proceso de creación de la Ley que deberá seguir la autoridad legislativa
competente, dentro de un sistema jurídico determinado; o, también, al proceso de
interpretación de la Ley por una autoridad judicial, a efectos de solucionar un litigio.
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8.- MÉTODOS APLICABLES A LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA.

Partiendo de la premisa de que los métodos y técnicas de la investigación jurídica son


auxiliares y complementarios entre sí, podemos señalar que los principales métodos
aplicables al Derecho, son los siguientes: deductivo, inductivo, analógico, histórico,
sistemático y fenomenológico.

a) Método Deductivo.

Es un método científico que considera que de premisas verdaderas se obtienen


conclusiones también verdaderas. Esto significa que, la conclusión se halla implícita dentro
de las premisas, de tal manera que podemos inferir una verdad particular a partir de una
ley general. Podemos citar como ejemplo: Premisas: el que por acción u omisión causa
daño a otro, quedará obligado a pagar indemnización de daños y perjuicios; Juan causó
daños a Pedro por no pagar su deuda dentro del plazo pactado. Consecuencia: Juan estará
obligado a pagar indemnización de daños y perjuicios.

En materia jurídica, el método deductivo se realiza, principalmente, mediante la técnica de


aplicación de las normas jurídicas generales, a los casos concretos. El método podría
estructurarse así: 1º) Análisis del postulado (norma general); 2º) Comprobación de su
validez; y, 3º) Aplicación a hechos particulares (casos concretos).

Aplicación de este método en el Derecho Comparado:

Sabemos que el Derecho Comparado tiene su propio método de investigación: el método


comparativo; empero, como consecuencia de las limitaciones prácticas de las que adolece
este derecho, se hace imprescindible el auxilio de otros métodos de investigación, que
hagan más eficiente el estudio y contrastación (comparación) de diversos sistemas
jurídicos.

Utilizando el método deductivo nos permitiría comparar leyes, códigos, reglamentos, etc.
de distintos sistemas jurídicos, así como su aplicabilidad a los casos concretos; por
ejemplo, comparando la normativa que tipifica el delito fiscal en El Salvador, con la que
tipifica el mismo delito en Honduras, así como la forma de aplicarlo a los casos concretos o
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particulares en cada uno de esos países, permitiría al comparatista determinar las


semejanzas y diferencias de sus respectivas normativas y su aplicación, así como sus
debilidades, fortalezas, aplicación real y la necesidad, o no, de reformar dicha normativa.

b) Método Inductivo.

Este método es utilizado para obtener conclusiones de carácter general, a partir de un


hecho particular aceptado como válido. Es decir, la inducción establece un principio general,
una vez que se ha realizado el estudio y análisis de hechos y fenómenos particulares. En
otras palabras: de dos o más premisas particulares, llegamos a una conclusión o premisa
general que, en frecuentes ocasiones, puede resultar errada. Por ejemplo: El escritorio de
José es gris; el escritorio de María es Gris; mi escritorio es gris. Conclusión (errada): todos
los escritorios son grises. De aquí que, las conclusiones generalmente se presentan como
posibilidades, mas no como verdades absolutas.

Este método se desarrolla así: 1º) Estudio individual de los hechos (casos, conductas,
particularidades de una ley, por ejemplo); 2º) Formulación de conclusiones; y, 3º)
Estructuración de normas, leyes o reglamentos.

El análisis y presentación de casos, procesos judiciales, sentencias y jurisprudencia,


constituyen las principales técnicas utilizadas en la inducción.

Aplicación de este método en el Derecho Comparado:

Dentro del Derecho Comparado, este método puede ser aplicado en la comparación de
casos, principalmente, y en menor frecuencia, en la comparación de leyes; esto es: casos
específicos ocurridos dentro de un sistema jurídico y otro, o particularidades entre una ley
de un Estado y la de otro.

Por ejemplo: pueden estudiarse la incidencia de casos de violencia doméstica en Honduras,


El Salvador y Nicaragua; la forma en que son resueltos esos casos en los tres países de
conformidad con sus respectivos sistemas jurídicos; posteriormente, analizar si ha
disminuido la incidencia del problema en cada uno de esos Estados, comprobándose que,
en Honduras se redujo en un 70%, frente a un 25% en los otros países; conclusión: el
sistema que se aplica en Honduras es el correcto. Lógicamente, no podemos garantizar
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que esta conclusión sea exacta, pero concede la posibilidad de que así lo sea si, en lo
sucesivo la incidencia del problema sigue menguando en Honduras, y no así en los otros
países.

c) Método Analógico:

Este método consiste en comparar dos fenómenos parecidos, pero no iguales, entre los
que existen similitudes y diferencias de manera que, siendo más conocido uno que otro en
cuanto a sus causas, nos da la posibilidad de inferir la causa, o causas, del menos
conocido. Así, pues, de la observación y verificación de las causas de la más conocida,
podremos comprender y verificar de las causas de la otra.

Este método va de lo particular a lo particular, de lo conocido a lo conocido; así, al ir


comparando los fenómenos en sus distintas partes, iremos conociendo sus diferencias y
semejanzas, pudiendo sacar importantes similitudes y diferencias; por ejemplo, al estudiar
la conducta de dos malos estudiantes, encontraremos: ambos son indisciplinados, no les
gusta estudiar, son parranderos; pero uno es educado, simpático, honesto y saca malas
calificaciones; y, el otro, es mal educado, antipático pero saca buenas calificaciones porque
es muy hábil para copiar de sus compañeros. Conclusiones: ambos estudiantes, a pesar
de sus diferentes formas de actuar son malos estudiantes solo que, el honesto obtiene
malos resultados, mientras que el deshonesto los obtiene buenos. La analogía nos permite
establecer que ambos son malos estudiantes, sin embargo, las consecuencias de sus
actuaciones pueden arrojar diferentes resultados.

Su aplicación en el Derecho Comparado.

Se puede usar como una herramienta en el proceso de comparación de leyes; así, si


descomponemos el Código Civil hondureño en cada uno de sus libros: Las personas, los
bienes, las sucesiones por causa de muerte, las obligaciones y contratos, y los comparamos
a las disposiciones normativas que sobre las mismas materias tiene el Código Civil Chileno,
estaremos estableciendo comparaciones de lo particular conocido (cada uno de los libros
del Código Civil hondureño), a lo particular conocido, cada una de las instituciones sobre la
misma materia en el Código Civil Chileno. De sus semejanzas y diferencia obtendremos
varias conclusiones que podrán ser tomadas en cuenta por nuestros legisladores, por
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ejemplo, para introducir reformas a nuestro Código Civil, elaborando nuevas normas que
parezcan más congruentes en nuestra sociedad.

d) Método Histórico.

Este método está siempre vinculado con el ser humano, pues la historia es quien se ocupa
del estudio del hombre a través del tiempo. Su evolución, su desarrollo social, cultural,
económico y político, sus conquistas, su creatividad, etc., desde el inicio de su existencia
hasta nuestros días, sólo podemos conocerlo a través de la historia. Solo la historia nos
permite comprender adecuadamente la realidad presente.

El método histórico implica un proceso de investigación y esclarecimiento de los fenómenos


culturales, haciendo comparaciones que nos permitan establecer las semejanzas y
diferencias del actuar humano en las diferentes etapas cronológicas de tal manera que, por
lógica, lleguemos a comprender el presente. Así, el conocimiento pleno de las instituciones
jurídicas, sólo será posible si consideramos su evolución histórica.

Comprende, principalmente, tres etapas:

Etapa heurística: consiste en buscar los hechos del pasado, para reconstruir una época
histórica determinada. Con vestigios tales como huellas, restos arqueológicos,
instrumentos, armas; o con testimonios como crónicas, relatos de un acontecimiento,
informes, etc.

Etapa crítica: consiste en la interpretación y evaluación de los vestigios y testimonios


encontrados, su autenticidad, o si no han sido exagerados o tergiversados con
posterioridad. Esta etapa presenta innumerables inconvenientes, pues la credibilidad de
estas fuentes, pasa por las versiones de personas interesadas en reflejar los hechos
sucedidos, de conformidad con sus propios intereses o de grupos. También depende
mucho de la época que pretenda evaluarse, verbigracia: la Revolución Francesa, la
Conquista de América, causas de un golpe de Estado, entre otras.

Etapa de síntesis o reconstructiva: se trata de reconstruir los sucesos del pasado en base
de los vestigios y testimonios que ya han sido objeto de interpretación y evaluación.
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Sin lugar a dudas esta etapa es la más conflictiva del proceso, pues en su desarrollo inciden
problemas de objetividad, como ubicación de momentos, autenticidad, fuentes, etc., y de
subjetividad, como la postura del historiador respecto a los hechos históricos.

Aplicación en el Derecho Comparado.

Este método sirve como herramienta complementaria a los demás métodos de


investigación. El comparatista puede remontarse al pasado de las instituciones jurídicas
que pretende estudiar, y determinar si sus normas han evolucionado hacia los fines que
pretende el Derecho. De esta manera sirve de apoyo en la comparación de leyes en razón
de su alcance y aplicación.

e) Método Sistemático.

Es un proceso mediante el cual se relacionan hechos aparentemente aislados y se formula


una teoría que unifica los diversos elementos; estos elementos se agrupan racionalmente
permitiendo al investigador, --o al comparatista, en su caso--, compendiar resoluciones que
guarden relación de dependencia con cada una las partes que componen el todo. De esta
manera se llegará a tener una comprensión sistemática de una situación previamente
determinada.

Conociendo la estructura de la norma que se pretende interpretar, se procede a su análisis


aislando sus requisitos, elementos, validez y eficacia, a efectos de conocer su ubicación
dentro del ordenamiento jurídico, de esta forma se podrá explicar la naturaleza de dicha
norma. Por ejemplo, la agrupación de normas que tengan un fin común, como las que se
refieren a los derechos inherentes de las personas, nos permitirá conocer la estructura de
estos derechos que, posteriormente procederemos a analizar, para lograr explicarnos la
naturaleza jurídica de los derechos inherentes.

Resumiendo, este método comprende:

 Agrupación de normas coherentes que tengan el mismo fin.


 Conocimiento de la estructura de la norma.
 Análisis de la estructura.
 Explicación de la naturaleza jurídica.
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Su aplicación en el Derecho Comparado.

Es muy útil en la labor comparativa de normas jurídicas que pertenezcan a cuerpos legales
deficientes y asistemáticos, en donde las normas se presentan dispersas o desordenadas,
de manera que se hace difícil su correcta interpretación en virtud de la oscuridad con que
se presentan dichas disposiciones.

Para el método sistemático por comparación con otras normas, el procedimiento de


interpretación consiste en esclarecer el significado de la norma atribuyéndole los principios
o conceptos que queden claros en otras normas, pero que no aparecen claramente
expresados en ellas.

f) Método Fenomenológico.

Con este método se pretende llegar al conocimiento de las cosas, en sí mismas


consideradas, tal y como se presentan, sin agregar ningún elemento subjetivo. Elimina
todos los elementos subjetivos del observador quien, si emitir juicios de valor, críticas u
opiniones, trata de describir las cosas tal y como son, trata de describirlas y analizarlas
según los dictados de su propia conciencia, permitiéndole revelar la esencia de tales objetos
tal y como la aprecian sus sentidos.

Pude estructurarse de la siguiente forma:

 Examinando los contenidos de la conciencia.


 Determinando si tales contenidos son reales, ideales o imaginarios.
 Suspendiendo la conciencia fenomenológica, de tal manera que resulte posible
atenerse a lo dado en cuanto a lo que se presenta, y describirlo en su pureza.

En la aplicación del método fenomenológico, es posible apoyarse en los otros métodos de


investigación.

Aplicación en el Derecho Comparado.

El método fenomenológico puede ser utilizado dentro del ámbito del Derecho Comparado,
con el fin de estudiar la dinámica social existente en un determinado Estado, analizando
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cómo afecta la percepción moral del Derecho, para luego compararlo con la situación de
otro país en específico.

El comparatista podría emplear el método fenomenológico para estudiar por qué en países
como Honduras existen una gran cantidad de leyes que, además de ser transgredidas
continuamente, nunca llegan a aplicarse materialmente; en cambio, en otros Estados, con
una normativa jurídica más reducida, resultan más eficaces.

9.- FAMILIAS JURÍDICAS DEL DERECHO.

El estudio de las diferentes Familias Jurídicas, es de trascendental importancia tomar en


consideración una serie de conceptos, que permiten un mejor entendimiento acerca de las
bases que fundamentan la clasificación dichas familias jurídicas.

Cada Estado cuenta con su propio sistema jurídico; esto significa la existencia de una gran
cantidad de sistemas jurídicos en todo el mundo; cada Estado tiene, en consecuencia, sus
propias leyes, costumbres, reglamentos, jurisprudencia, instituciones… que representan las
verdaderas fuentes que delimitan su vigencia espacial.

Resumimos estos conceptos, así:

Sistema Jurídico: es el conjunto de instituciones gubernamentales, normas jurídicas,


actitudes y creencias vigentes en un país, sobre lo que es el Derecho, su función en la
sociedad, y la manera en que se crea o debería crear, aplicar, perfeccionar, enseñar y
estudiar.

Jurisprudencia: conjunto de sentencias que han resuelto casos similares en un mismo


sentido, aplicando las mismas normas.

En Honduras hay jurisprudencia, cuando hay tres sentencias conformes dictadas en el


mismo sentido al interpretar una ley.

Doctrina: conjunto de enseñanzas sobre cualquier contenido filosófico, religioso, político,


jurídico…basadas en principios que se pretenden de validez general.
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Ley: Norma jurídica emanada de la autoridad legislativa competente, que manda, prohíbe
o permite en consonancia con la justicia y que, al ser transgredida, acarrea sanciones al
transgresor.

Costumbre: Se define como aquel uso implantado en una colectividad y considerado por
ésta como jurídicamente obligatorio.

Familia Jurídica: conjunto de sistemas jurídicos que comprenden características


compatibles o semejantes. Un sistema jurídico no es una familia jurídica; pero un sistema
jurídico sí puede ser parte de una familia jurídica determinada.

En una familia jurídica tendrán cabida los sistemas jurídicos que tienen un origen histórico
común. Este aspecto es tomado en cuenta en las principales formas de clasificarlas; por
ejemplo: los Estados que tienen un sistema jurídico elaborado sobre los fundamentos del
Derecho Romano, pertenecen a la Familia Neorrománica. Honduras, pertenece a esta
familia.

No está demás apuntar, que existen algunos sistemas jurídicos que por, sus especiales
características, resultan difícil de ubicar dentro de una familia jurídica determinada; algunos
países asiáticos obedecen a estos sistemas.

9.1.- Clasificación de las familias jurídicas.

La clasificación de las distintas familias jurídicas, obedece a diferentes y variados criterios:


los orígenes históricos, la naturaleza jurídica, la estructura del sistema, su funcionabilidad
u operatividad, la tradición intelectual, entre otros, han servido de fundamento a racionales
modalidades de clasificación.

En la actualidad, connotados autores funden estos criterios en uno solo: el estilo, que
comprende la concurrencia de todos los factores antes expresados. Los estilos de los
sistemas jurídicos y los grupos constituidos por estos, definen las principales diferencias de
las distintas familias jurídicas.

El concepto de estilo obedece a varios criterios:

 Manera particular de hacer algo, como hablar o escribir.


19

 Moda o costumbre.
 Unidad formal que caracteriza a un artista.
 Personalidad, elegancia.

En general, los factores fundamentales de los estilos de las distintas familias jurídicas, lo
constituyen:

a) Sus orígenes y desarrollo histórico.


b) Su modo de reflexión en asuntos legales.
c) La existencia de instituciones con características comunes.
d) El tipo de fuentes del derecho que las reconoce y la forma de aplicarlas.
e) Su ideología.

Por sus orígenes y desarrollo históricos:

Muchos publicistas clasifican a las familias jurídicas a partir de un origen o historia comunes.
La evolución de las instituciones jurídicas a través del tiempo, nos permiten ubicarnos en la
realidad del Derecho en sus diferentes etapas cronológicas y así llegar a conocer, también,
el presente. El pasado histórico del Derecho constituye el punto de partida para la
comprensión del Derecho actual.

El desarrollo histórico ha sido un factor importante para determinar la clasificación de las


principales familias jurídicas modernas. Este factor es muy valioso para la clasificación de
familias que comprenden sistemas jurídicos que, históricamente, obedecen a aspectos
comunes, como el caso del common law que se sustentan en la costumbre de los estados
anglosajones: Gran Bretaña y Estados Unidos.

Con menos éxito se ha utilizado para agrupar en familia a los sistemas que derivan del
Derecho Romano, como los que se sustentan del Código Civil Francés, como los estados
latinoamericanos, España, Portugal y algunos estados europeos, sin embargo, existen
algunos estados europeos que, no obstante su origen románico, también se apoyan en el
derecho germánico o en el Derecho Nórdico, lo que determina la necesidad de considerar
familias jurídicas diferentes. Algunos autores se refieren a la Familia Romano-Germánica;
otros las separan en Familia Románica y Familia Germánica. Naturalmente, en estos casos,
la clasificación con basamento histórico, pierde eficacia.
20

Su modo de reflexión en asuntos legales.

El modo de reflexión legal es también un factor fundamental en la conformación de las


familias jurídicas, pues representa una significativa variedad de estilos. Así, las familias
románica y germánica se distinguen por emplear normas jurídicas abstractas y un sistema
bien estructurado de áreas jurídicas definidas; en cambio, la familia de la common law, el
derecho se rige por precedentes, no por las leyes. Mientras los sistemas jurídicos de la
Europa Continental y de América Latina han creado sus sistemas jurídicos sobre la base
del Derecho Romano recogiendo los principios jurídicos en códigos; el Derecho Inglés y
Norte Americano se conforma a través de sentencias de los tribunales y a la enseñanza de
los jueces.

Generalizando, podemos afirmar, que estas diferencias de estilo parten de los, también
diferentes antecedentes históricos y de las diferentes mentalidades de los países
anglosajones en relación a los de la Europa continental y latinoamericanos. Los primeros
son empíricos, improvisan y se amparan de las experiencias, no en lo teórico; los segundos,
planifican con la tendencia a regular todo de antemano en términos legales, extraen
principios y los sistematizan actuando de manera deductiva.

No obstante, lo antes expresado constituye una verdad relativa, pues en algunos estados
de la Europa continental los principios legislativos no tienen cabida, pues las leyes se
forman en virtud de las sentencias judiciales con frecuencia similar a los países
anglosajones. Así mismo, cuando el comparatista ve más allá, se encuentra con áreas
geográficas, como Asia y África, en donde ninguno de estos estilos tiene trascendencia
alguna.

Instituciones con características comunes.

Algunas instituciones de derecho poseen características tan particulares, que determinan


estilos muy diferentes en muchos sistemas jurídicos; pero, de la misma manera, también
las hay muy semejantes, permitiendo la agrupación de sistemas en una solo familia jurídica.
El concepto de organismo, el fideicomiso, los diferentes tipos de daños, las formas de
transmitir la herencia, entre otras, en el common law, son diametralmente opuestas a
instituciones romanistas como la causa de las obligaciones, la gestión oficiosa, la acción de
21

reembolso, las acciones directas para evitar procesos costosos, etc., propios de los países
continentales.

Reconocimiento y aplicación de las Fuentes del Derecho.

El estilo de los diferentes sistemas jurídicos también depende de las fuentes del derecho
que cada uno de ellos reconoce como válidas, así como los métodos de interpretación y su
aplicación por parte de los tribunales y por las normas de procedimiento.

Este factor es poco importante para los comparatistas puesto que, no obstante reconocer
las diferencias entre los sistemas que se sustentan en el derecho escrito y los que se
amparan en la jurisprudencia, las fuentes poco inciden en la conformación de las familias
jurídicas.

Su ideología.

Las concepciones políticas, religiosas y filosóficas de los diferentes pueblos del mundo,
pueden ser consideradas como fundamentales en la organización de los sistemas jurídicos
de algunos estados, como los socialistas, islámicos, hinduistas, por ejemplo. Pero estos
factores no inciden en el estilo de los países occidentales.

Con todo, reconociendo los errores en que frecuentemente se incurre al tratar de clasificar
las familias jurídicas en consideración a los distintos factores de los estilos, siguen siendo
utilizados por los comparatistas para aislarlas en función de sus similitudes más
significativas. También reconoce el comparatista la existencia de sistemas jurídicos
híbridos, así como otros de exagerada dificultad a la hora de establecer comparaciones con
los otros sistemas jurídicos.

9.2.- la familia jurídica románica.

En la constitución de esta familia jurídica, no podemos restarle importancia al Derecho


Romano, en sus diferentes etapas, porque es el sustento natural del sistema jurídico
francés y del sistema jurídico español que, a través del Derecho Civil, principalmente, han
expandido sus fundamentos en muchos países de la Europa Continental y, posteriormente,
en los países latinoamericanos y países africanos colonizados por europeos ahora, en su
mayoría, independizados.
22

La Ley de las Doce Tablas (siglo V), el corpus iuris civile romano o Código de Justiniano
(siglo VI), el corpus iuris canonici (siglos del XII al XVI), más las obras de juristas de las
distintas universidades latino-germánicas, constituyen las aportaciones más significativas
en la conformación de esta familia jurídica. Esto explica el por qué el derecho civil y la
codificación de normas jurídicas basadas en la justicia y la equidad, ocupan un sitial
preferencial en los sistemas jurídicos de los estados se han sustentado directa o
indirectamente del Derecho Romano.

Tampoco la caída del Imperio Romano de Occidente, en el año 476, significó la pérdida de
validez del Derecho Romano en los Estados germánicos que le sustituyeron, antes bien, se
mezcló con instituciones germánicas basadas en el derecho consuetudinario dando lugar a
un sistema jurídico que, muchos publicistas reconocen como una sub-familia conocida
como Familia Jurídica Romano-Germánica

Pero es el derecho francés, por medio del Código Civil de 1804 (Código Napoleónico), el
que sirve de modelo a la gran Familia Jurídica Románica, que si bien comprendía valores
novedosos nacidos por el impulso de la Revolución Francesa de 1789 (derecho de
propiedad, libertad contractual, régimen de la familia, entre otros), conservaba significativas
estructuras del Derecho Romano antiguo, así como la influencia del derecho de costumbres
que también regía en las vísperas de la Revolución, en virtud de que la monarquía debilitaba
gradualmente el derecho escrito.

En el período comprendido entre los siglos XIV y XVII, la monarquía francesa protegió a
grupos importantes de juristas a efecto de que desarrollaran un derecho común que
comprendieran principios y costumbres unitarias que pudiesen ser aplicadas por jueces y
tribunales, excepcionando muchas veces las instituciones romanas, con el objeto de
consolidar el poder real concentrando la aplicación de la justicia a través de sus aliados: los
juristas de la corona. Connotados juristas del siglo XVII, como Domat y Pascal,
contribuyeron en establecer las bases de la codificación de las leyes civiles ordenando los
principios del Derecho Romano adaptándolo a las necesidades de la época, en función de
las nuevas ideas del derecho natural. Pero fue Roberto José Pothier quien se constituyó
como el verdadero ideólogo del Código Francés puesto que, como gran conocedor del
Derecho Romano y de las leyes consuetudinarias, logró estructurar las bases necesarias
para que, años más tarde, los juristas de la postrevolución, con el impulso político de la
23

Revolución Francesa y la autoridad de Napoleón Bonaparte, consolidaron la idea de un


Derecho Francés, a través del Código Civil de 1804.

La Revolución ocasionó la erradicación inmediata del régimen monárquico, haciendo


desaparecer las clases sociales dominantes, el régimen feudal de la tierra, el sistema de
tribunales y el sistema fiscal, entre otras instituciones, dando lugar a un hombre libre, con
igualdad de derechos, como parte principal del Estado, no sumiso a la voluntad absolutista
del soberano. Esta era la idea fundamental de Diderot, Voltaire y Rousseau, en la
constitución de una nueva sociedad. El objetivo de la Revolución, proyectado por la
Asamblea General Constituyente, decretó la necesidad de crear un Código de Derecho Civil
para todo el Estado.

Varios anteproyectos del Código fueron rechazados. A finales de 1799 se adoptó la


constitución de Napoleón; a raíz de ésta puso todo su empeño en la creación del Código
Civil. Nombró una comisión con cuatro experimentados juristas quienes, con la
participación personal de Napoleón, concluyeron con la aprobación del Código Civil de
Francia el 31 de marzo de 1804.

La importancia del Código Napoleónico.

A diferencia de los otros Estados europeos, la Francia revolucionaria constituía una realidad
completamente diferente, que se sustentaba en el principio de la igualdad de los
ciudadanos; esta situación creó la necesidad de crear un cuerpo legal que fuera congruente
con la realidad social y con la idea de sociedad en que debía fundamentarse. El Código
Civil debía ser reflejo de la Revolución, sin embargo, gran cantidad de instituciones legales
tradicionales heredadas del Derecho Romano, --y fomentadas por el sistema monárquico
recién abolido--, fueron reconocidas y conservadas por el código. La libertad de
contratación, el régimen de la propiedad y el divorcio son algunas de ellas, no obstante la
inflexible intención de hacerlas compatibles con el espíritu de la Revolución.

Cabe mencionar, que el concepto de codificación fue tomado del Derecho Natural; el
Código Civil se fundamenta en el dogma de la ley natural que establece una serie de
principios que, en función de una debida planificación, sirven de sustento a una vida en
sociedad ordenada, moral y racional.
24

Los redactores del Código Civil Francés comprendieron que no era posible codificar leyes
que pudiesen resolver todos los problemas de la sociedad; esta circunstancia les obligó a
permitir la participación de los jueces que, a través de las sentencias judiciales, aplicaban
ley a casos no previstos, en base a los principios de la equidad y de la justicia, haciendo
compatible el código, con la cambiante realidad social. De este modo, los vacíos de la ley
son subsanados por la experiencia de los jueces y tribunales, a quienes se les atribuye la
facultad de interpretar términos incompletos, oscuros, ambiguos e imprecisos de la ley.

Contenido material del Código Napoleónico.

Conociendo, aunque en forma muy resumida, la estructura y contenido del Código Civil
Francés de 1804, llegamos a comprender el por qué muchos estados europeos, norte,
centro y sudamericanos, caribeños y asiáticos, son considerados dentro de la gran familia
romanista. Este código comprende:

Livre Préliminaire (Título Preliminar):

“De la publicación de las leyes en general, de sus efectos y aplicaciones”. En seis artículos
se reconoce que todos los ciudadanos se encuentran bajo el imperio de la ley, que tiene
siempre un origen estatal.

Libro Primero: Des personnes (De las personas):

--La capacidad y goce de los derechos comprende a todos los franceses.

--La adquisición y pérdida de la nacionalidad francesa.

--Situación legal de los extranjeros.

--Secularización del Registro del estado civil, desapareciendo los vestigios religiosos.

--El matrimonio es un contrato civil.

--La patria potestad le corresponde al padre. La mujer está bajo la dependencia del marido.

--Se limita la potestad de testar, pero todos los herederos tienen los mismos derechos.

Para citar los aspectos más importantes comprendidos en esta sección.


25

Libro Segundo: Des biens et des Différentes Modifications de la Propriété (De los bienes y
de las diferentes modalidades de la propiedad):

--Régimen de los bienes: muebles e inmuebles.

--La propiedad de las cosas, sus frutos y utilidades, usufructo, uso y habitación y las
servidumbres.

Libro Tercero: Des différentes Maniéres dont on Acquiert la Propriété (De los modos de
adquirir el dominio):

--La sucesión por causa de muerte y la donación como manera de adquirir la propiedad.

--Ley general de los contratos, presentación de pruebas, obligaciones, cuasicontratos, etc.

--Contratos especiales: venta, permuta, arrendamiento, servicios, etc.

--La sociedad, el préstamo el depósito, la representación, las garantías y el compromiso.

--Ley de delitos.

--Los derechos de seguridad: prenda, hipoteca y embargo).

--La prescripción.

Es importante señalar que este Código Civil aún está vigente; sus instituciones han logrado
perpetuarse desde su promulgación, no obstante las numerosas tentativas de su revisión
para su modernización. Sólo se acordaron ciertas reformas parciales, siendo las más
importantes las que se refieren a las propiedades matrimoniales, la adopción, la calidad de
los hijos ilegítimos y las reglas de la incapacidad.

Al comparar el Código Civil Francés con el Código Civil Español de 1889, con el Código
Civil Chileno de 1857, con nuestro Código Civil de 1906, y con otros muchos códigos
europeos y latinoamericanos, nos encontraremos con estructuras y contenidos muy
parecidos; situación que conduce a incluir a sus respectivos sistemas jurídicos, dentro de
la gran familia jurídica románica.
26

La recepción del Código Civil Francés.

Sin lugar a dudas, al referirnos a la recepción jurídica en el campo del Derecho Comparado,
el ejemplo del Código Civil Francés representa la manifestación más clara de este
fenómeno. El modelo francés fue acogido por los pueblos latinos y orientales de Europa,
por los estados sudamericanos y centroamericanos emancipados de la corona española,
por ciertas partes de Norteamérica (Louisiana y Quebec) y por algunas naciones africanas
independizadas de Francia, Alemania, Bélgica y Portugal, principalmente.

La Revolución Francesa con su ideología libertaria, más la experiencia heredada de las


instituciones jurídicas tradicionales de índole romanista, constituyó el mejor abono para el
desarrollo del derecho. El Código Napoleónico, producto de esta simbiosis, que brindó la
igualdad de todos los ciudadanos, que abolió el feudalismo, que permitió la libertad
económica, que instituyó el régimen familiar, entre otras conquistas, adquirió posición de
autoridad intelectual y cultural frente a otros estados, por el hecho de ser el derecho
adoptado por un Estado, también posesionado, de un gran poder político.

Del mismo modo que las leyes romanas fueron aceptadas en función de su autoridad
cultural y por ser el derecho del Imperio Romano, las leyes emanadas del Código Francés
también fueron aceptadas, vía recepción, en virtud de su acervo intelectual y cultural, y por
el poder político del Imperio Francés, sin menospreciar, por supuesto, la formidable calidad
derivada del enérgico, claro, flexible y admirable lenguaje en que fue redactado.

Sin menospreciar la enorme influencia que el Código Napoleónico ha ejercido, --y ejerce—
en la conformación de los respectivos códigos de muchos países europeos como Bélgica,
Austria, Países Bajos, Italia, Alemania, Suiza, España y Portugal; prestaremos especial
importancia al proceso de recepción ocurrido en España y en los países centro y
sudamericanos, por considerar que son los más significativos para nosotros.

El caso de España.

Antes del siglo XIX, el derecho español se contraía al sistema de fueros, que comprendía:
Las Compilaciones de las leyes y ordenanzas reales, que se aplicaban eficazmente en
todas partes; los fueros o leyes consuetudinarias locales; y, las siete partidas, texto jurídico
del siglo XIII de marcada influencia romanista.
27

Empero, a pesar del gran impacto que causó a los juristas españoles el triunfo de la
Revolución Francesa, y el éxito de su famoso código napoleónico, el proceso de recepción
no fue del todo significativo, pues sólo se aceptaron algunas instituciones del derecho
comercial (régimen de tierras e hipotecas) que se codificó en el año de 1829 con arreglo al
Código Francés. En lo que respecta al Código Civil de España, fue hasta en el año de 1889
que el legislador español acoge instituciones trascendentales del código francés, en
especial la referente a las obligaciones, que son prácticamente traducidas de dicho cuerpo
legal.

Pero el Código Civil de España no logra, --a diferencia del código francés--, la unidad
legislativa general; el código español es aceptado sólo en forma subsidiaria en algunas
regiones del Estado que aún se rigen por sus propios fueros regionales, tal es el caso de
las provincias vascas, Galicia y Cataluña que constituyen una cuarta parte del territorio
español. En la actualidad se busca afanosamente la uniformidad del derecho civil,
convirtiendo en leyes los fueros regionales. El Código Civil de España prescribe que el Juez
debe de aplicar las costumbres locales o, en su defecto, los principios generales del
derecho, en el caso de inexistencia de disposiciones legales aplicables a casos concretos.

Un número importante de los códigos de países centro y sudamericanos, han recogido


directamente del Código Civil de España de 1889 instituciones que éste tomó del código
francés; pero otras, como el régimen del matrimonio y las sucesiones por causa de muerte,
han sido tomadas de instituciones nativas de España, de influencia eminentemente
romanista y de sus fueros regionales convertidos en leyes positivas.

En el caso particular de Honduras, nuestro Código Civil de 1906, más que aceptar, vía
recepción, instituciones del Derecho Civil de España y del Código Napoleónico, a través del
Código Civil Chileno de 1855, ha trasplantado muchas de ellas, convirtiendo nuestra ley
civilista en una copia heterogénea de ambos sistemas jurídicos.

El caso de los países latinoamericanos.

Antes de la independencia de las colonias que estaban bajo el imperio de la corona


española, los pueblos de Centro y Sudamérica lucharon tenazmente por desprenderse del
dominio de la potencia colonial española que, por otra parte, sometían a la población a un
régimen jurídico sólo compatible con los intereses particulares de la Conquista. Hasta la
independencia lograda paulatinamente por estos pueblos durante la segunda década del
28

siglo XIX, siguió prevaleciendo un sistema jurídico español que carecía de unidad; las
batallas por lograr sistemas jurídicos nacionales propios de las provincias del nuevo mundo
que, por otra parte, añoraban uniformidad o, cuando menos, compatibilidad, también
resultaron desgastantes.

Ciertamente el modelo más atractivo para las recién independizadas provincias centro y
sudamericanas era el Código Francés; las fuentes, conceptos, ideas e instituciones, no se
apartaron del Derecho Romano y, pese a su riqueza, elegancia y concisión expresiva, no
resultaba incompatible con las instituciones jurídicas de los colonizadores españoles, lo que
hizo posible su recepción fluida para el “nuevo” derecho de estos pueblos. Aunque a
diferentes niveles, la influencia del Código Francés es innegable, lo que ubica a los Estados
de Centroamérica y de Sudamérica, dentro de la gran familia jurídica románica.

Algunos países sudamericanos y del Caribe prácticamente trasplantaron el Código Civil


Francés a sus primeros códigos, al punto que constituyeron traducciones más o menos
directas del mismo; estos fueron los casos de República Dominicana, Haití y Bolivia; pero
fue el Código Civil de Chile de 1855 el que, no obstante utilizar como modelo el Código
Francés, representa, por su originalidad e independencia, el producto más valioso de la
legislación latinoamericana. Esa misma línea adoptó también el Código Civil de Argentina
(1871).

El código chileno contiene novedades significativas: reconocimiento de las personas


jurídicas y de contratos en beneficio de terceras personas, así como regulaciones
dedicadas a la propiedad fiduciaria, que no eran reconocidas por su homólogo francés. Su
estructura se muestra superior y su redacción expresiva y clara a la par del modelo francés.

Posteriormente, Colombia y Ecuador adoptaron el código chileno, así como Uruguay,


Venezuela y los países centro americanos, recibieron la poderosa influencia del Código
Civil de Chile, a través del que, también, implica la recepción de muchas instituciones del
código francés.

Estos hechos evidencian las razones que justifican la ubicación de los sistemas jurídicos
de los estados latinoamericanos, en el seno de la Familia Jurídica Románica.
29

9.3.- La Familia Romano Germánica (Familia Germánica).

No se puede desconocer la íntima relación de la Familia Jurídica Románica con el sistema


Jurídico Germánico; ya mencionamos que existen muchos comparatistas que reconocen
una Familia Romano-Germánica. Tampoco puede aislarse el derecho alemán de los
sistemas jurídicos de la common law.

Creemos que la posición más práctica es la que reconoce la Familia Romano Germánica y
la Familia Germánica propiamente dicha.

La primera, comprendida en el periodo histórico que se inicia con la caída del Imperio
Romano de Occidente en el año 476, como consecuencia del acoso de varios pueblos
germánicos, --principalmente los visigodos--, que terminaron invadiendo y ocupando su
territorio, disgregándolo en diferentes reinos: Reinos Romano Germánicos. Este hecho fue
trascendental, pues el Derecho Romano fue difundiéndose en todos los nuevos principados
territoriales germánicos que aceptaban las instituciones y conceptos jurídicos del derecho
romano, que comprendieron muy superiores a sus propios conocimientos jurídicos; la
reducción del poder imperial central fue inminente, en provecho de los gobernantes
territoriales. Hasta mediar el siglo XV, el debilitado poder central alemán no tuvo más
remedio que aceptar, aunque tardíamente, la recepción del Derecho Romano.

Un movimiento intelectual europeo conocido como la Ilustración, en el siglo XVII, buscó


cómo eliminar todas las instituciones obsoletas, sustituyéndolas por un orden sistemático
que permitiera una legislación detallada y completa en base al concepto de codificación.
Este proceso, --a diferencia de lo ocurrido en Francia, en donde las ideas de la ilustración
y del derecho racional se convirtieron en acción política directa que condujo a la Revolución
Francesa de 1789 que, en materia jurídica, dio lugar a su famoso código civil--, se orientó
en la constitución de un sistema basado en un riguroso método deductivo-matemático, que
permitió la creación de normas particularizadas a partir de los principios generales del
derecho racional, que culminaron en leyes organizadas, coherentes, comprensibles y
ordenadas dentro de un sistema codificado. Debemos señalar, no obstante, que este
método predominó dentro de los sectores intelectuales y universitarios, pero no a nivel de
la realidad social, pues el uso moderno del Digesto romano (usus modernus pandectarum)
a nivel de los principados territoriales, pese a lo obsoleto y desordenado, seguía teniendo
30

mayor aceptación, lo que impidió la creación de un derecho alemán unitario, en favor de un


derecho local y particular.

La principal de las codificaciones de esta etapa, fue la Ley General de Tierras de los
Estados Prusianos (1794), hasta la promulgación del Código Civil Alemán de 1900
(Bürgerliches Gesetzbuch o BGB). Ya en el siglo XVIII, a instancias de Federico II,
Pufendorf, siguiendo a los filósofos franceses, empezaron a considerar al hombre con una
doble naturaleza: como individuo y como elemento de grupos sociales; en esta Ley General
se regula la posesión del individuo en su condición legal como miembro de la familia y del
hogar y, en una segunda parte, como miembro de asociaciones, gremios y compañías, así
como de las diferentes clases sociales a las que pertenece (agricultores, nobles,
burgueses) y, finalmente, como ciudadano del Estado. Es evidente que, conforme a esta
ley, el hombre no se libera de la tutela del Estado; antes bien, su posición contrasta con el
Código Civil Napoleónico, no sirviendo de modelo para el futuro Código Civil Alemán (BGB).

La segunda, La Familia Germánica propiamente dicha, se origina en nuevos conceptos: el


historicismo legal de Friedrich Car Von Savigny (1779-1861). A diferencia de otros juristas
alemanes, que propugnaban por un Derecho Civil Alemán Unificado fundamentado en el
Código Civil Francés, Savigny creía en un derecho que surgía espontáneamente del espíritu
del pueblo a lo largo de la historia, no de la razón formativa del legislador. La legislación, --
decía--, no es la vía adecuada para construir el derecho común alemán, pues éste debe
conformarse con los usos y costumbres del pueblo que los van transformando en ley; los
juristas solo son representantes del pueblo.

Con todo, el historicismo legal también acoge el Derecho Romano tal y como lo expresaba
el corpus iuris civile romano de Justiniano; tanto Sagviny como sus seguidores, idealizaron
a tal grado el derecho romano antiguo, que consideraron las formas y estructuras de este
derecho, pertenecían a un mundo conceptual muy superior con una validez universal e
imperecedera. De aquí surgió el llamado pandectismo, cuya finalidad era el estudio
dogmático y sistemático de materiales legales romanos. El sistema jurídico lo constituyen
un conjunto acabado de instituciones, ideas y principios, desarrollados a partir de las leyes
romanas; lo importante está en la aplicación de métodos lógicos y científicos, a fin de
obtener la solución de cualquier problema jurídico.

La importancia de esta corriente, es haber formado conceptos claros y puntuales que


contribuyeron a la elaboración técnica del BGB; a partir de aquí, se dieron pasos
significativos para la codificación del derecho privado unificado alemán: en 1861 las leyes
31

comerciales se homogeneizaron con el Código General Comercial; y, en 1865, se redactó


el borrador de la Ley de Obligaciones, que sirvió de modelo para la sección de obligaciones
del BGB. En 1871, la Constitución Imperial de Bismarck limitó la competencia legislativa
privada a la ley de obligaciones, comercio e instrumentos negociables; pero dos años
después se extendió a la totalidad del derecho privado. Los trabajos de codificación del
derecho privado, se había así iniciado.

El proceso de codificación duró más de veinte años. En 1876 se nombró la primera


Comisión para la redacción del anteproyecto del BGB; trece años más tarde, en 1887 se
publicó el Primer Anteproyecto, el que fue objeto de innumerables críticas: redacción oscura
y poco entendible, innecesario sistema de referencias y, sobre todo, la exclusión de muchas
tradiciones germánicas, protección desmedida en el ejercicio del derecho de propiedad y
en el régimen de las sucesiones para las clases privilegiadas, entre otras, sin embargo, el
Segundo Anteproyecto, introdujo pocas e insignificantes variantes; se aprobó en 1896,
entrando en vigencia a petición del emperador, el 1 de enero del año 1900.

El BGB se dirige al Abogado profesional; su lenguaje abstracto y excesivamente técnico


jurídico no es comprensible para el ciudadano común; pero quien llegue a estudiarlo a
conciencia, llega a la conclusión de su enorme valor intelectual y científico; al decir de
algunos connotados juristas: el BGB es el código de derecho privado con el lenguaje más
preciso y lógico de todos los tiempos. Consta de cinco libros: Libro I: Parte General; Libro
II: Ley de Obligaciones; Libro III: Ley de Propiedades; Libro IV: Derecho Familiar; y, Libro
V: Ley de Sucesión.

A esta Familia Germánica pertenece el Código Civil de Austria (1811), que se fundamenta
en los principios de la Ilustración; también el Código Suizo (ZGB), obra de Eugen Huber,
fue adaptado por el Parlamento Suizo el 10 de diciembre de 1907, consta de cinco
secciones,-- al igual que el BGB Alemán, pero ordenado de otra manera: I) Ley de las
Personas, II) Leyes familiares; III) Leyes de Sucesión; IV) Leyes de Propiedades; y, V) Ley
de Obligaciones. La experiencia suiza fue recogida por los juristas italianos y griegos para
la formación de sus respectivos códigos civiles, así como los juristas turcos, en la adopción
del Código, Civil de 1926.
32

9.4.- La Familia Jurídica Anglosajona (common law)

Los abogados de la Europa Continental y de los pueblos latinoamericanos no han llegado


a comprender la razón de ser de esta Familia jurídica, pues al estudiarla tienden a buscar
en ella lo que nunca van a encontrar: códigos de las distintas ramas del derecho, es decir,
una estructura integrada de conceptos legales ordenados en forma racional. Les es difícil
de entender que el derecho anglosajón descansa en la discusión realista de problemas
prácticos y vivos que más tienen que ver con los procesos históricos, que en un sistema
jurídico sistemático y abstracto. En otras palabras, como manifestaba Holmes en su obra
“The Common Law” (1881): “La vida del Derecho no se rige por la lógica, sino por la
experiencia”.

La influencia que el Derecho Romano ejerció sobre el derecho de los pueblos de la Europa
Continental, particularmente en Francia y España, sólo ejerció una influencia superficial en
el sistema de la common law; jamás preocupó a los ingleses la idea de la codificación. Del
mismo modo, Inglaterra nunca sufrió una agitación política tan severa como la sufrida por
Francia. Sin embargo, no podemos desconocer que este sistema jurídico no puede
desvincularse de un proceso histórico que le ha permitido un desarrollo ininterrumpido que
provoca gran admiración entre sus analistas y estudiosos.

9.4.1.- Resumen histórico de la common law.

Podemos identificar tres períodos importantes en el desarrollo del derecho inglés que
culmina con la conformación de la common law:

a) Periodo Anglosajón (del siglo I al XI);


b) Periodo feudal (del siglo XI al XV); y,
c) Periodo de la equity a la época moderna (del siglo XV a principios del siglo XVII).

a) Periodo Anglosajón.

Los territorios ingleses fueron ocupados por el ejército romano desde el siglo I al siglo
V. Hacia el año 476, con la caída del Imperio Romano de Occidente, un gran número
de tribus germánicas invadieron el territorio, poblándose con anglos, sajones y jutos,
quienes acabaron con la tradición romana imponiendo sus propias reglas y costumbres.
Posteriormente estos pueblos fueron evangelizados y cristianizados, pero en el siglo
33

VIII fueron invadidos y saqueados por vikingos daneses. En el año 860, Alfredo el
Grande (de la dinastía Wessex) derrotó a los daneses, unificando los territorios ingleses
en un solo país. Este rey gobernó desde el año 871 al 900 asistido por un Consejo,--
witam--, ejerciendo las funciones ejecutiva, legislativas y judiciales. El reino fue dividido
en condados, --shires--, estableciéndose un tribunal para cada condado denominados
county courts, quienes impartían justicia en base a las costumbres de los pueblos y, en
caso de duda, recurrían al juicio de Dios, --ordalias—tales como duelos entre litigantes,
pruebas de hierro candente, juramento, etc.

Hacia el año 1013 el territorio inglés sufrió una nueva invasión de vikingos daneses,
pero hacia el año de 1046 se restauró la dinastía de los wessex con Eduardo III el
Confesor, quien gobernó hasta su muerte en 1066. Los nobles subieron al trono al rey
Haroldo II, pero éste fue derrotado por Guillermo I el Conquistador (Duque de
Normandía) que luchó por el trono alegando derechos de parentesco por ser primo
hermano de Eduardo III.

b) Periodo feudal.

Su historia comienza con la trascendental derrota infringida por los normandos,


comandados por Guillermo I, en el año de 1066. Las prácticas legales, hasta entonces,
eran totalmente desordenadas y se amparaban en leyes tradicionales, muchas de ellas
escritas, que si bien no fueron influyentes en el nuevo derecho impuesto por Guillermo
I, tampoco fueron totalmente abolidas. Guillermo I y sus sucesores, construyeron un
sistema feudal (feudalismo continental) bien integrado y simple, en donde el Rey era el
Feudal supremo; él era el representante del Estado que, a su vez, era dueño de todas
las tierras; él era quien las administraba y permitía que otros las administraran a su
nombre prestando un juramento de fidelidad, realizando ciertos servicios o pagando
cantidades de dinero. El ciudadano sólo podía ejercer un derecho muy limitado sobre
las tierras; sólo podían utilizar pequeñas parcelas.

El sistema feudal construido por el rey normando Guillermo I logró el control total de las
propiedades creando la llamada Curia Regis (Consejo conformado por el Rey y sus
consejeros) que controlaba los tributos que debían pagar los subordinados feudales, y
el Domesday Book que era un libro en donde se registraban todas las propiedades que
pertenecían a la corona. La curia regis resolvía los conflictos surgidos entre los nobles
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y las quejas contra los tribunales de condado. Su trono lo heredó Guillermo II, quien
continuó gobernando de la misma manera con la asistencia de la curia regis.

Enrique I (1110-1135), ocupó el trono a continuación de su hermano Guillermo II. Bajo


su mando se creó la Tesorería Suprema, --el erario--, que funcionaba
independientemente de la curia regis, que poco a poco se fue convirtiendo en un tribunal
que se encargaba de resolver las controversias en materia tributaria; pero el monarca
seguía ostentando el poder real, adjudicándose la potestad de decidir sobre las multas,
confiscaciones y castigo de los delitos graves. Con este rey termina la dinastía de los
wessex, pues al no dejar descendencia propició que asumiera el poder Enrique II (1154-
1189), miembro de la dinastía plantagenet. Con él se crearon los Tribunales Reales,
que sustituyeron a las curia regis y las Cortes Ambulantes de Justicia Itinerante, que
sustituyeron a las county courts, impartiendo todo tipo de justicia: finanzas, deudas
públicas, pleitos comunes, asuntos penales, entre otros.

La justicia real, que se desarrolló durante los siglos XII y XIII, con la conformación de
tres tribunales centrales permanentes, operados por jueces profesionales con poderes
suficientes para impartir justicia en ausencia del rey. Estos tribunales se establecieron
oficialmente hacia el año 1300, y perduraron hasta el siglo XVII. Su desarrollo fue
mermando paulatinamente la importancia de los tribunales locales y feudales, pues las
formas de acción o procedimientos implementados por los magistrados reales,
resultaban ser más dinámicos y progresistas. Estos hechos favorecieron a la
centralización de la justicia y a la unificación del derecho inglés; de aquí nace la
denominación de common law.

Los Tribunales Reales actuaban en función de los autos (writs), que consistían en cartas
que funcionarios reales, --capitalis justiciarius--, les remitía, señalándoles una breve
explicación del pleito, así como las peticiones e instrucciones para citar al acusado, y
resolver el asunto en presencia de las partes. Durante los siglos XIII y XIV se recopilaron
una gran cantidad de autos, que correspondían a demandas similares, en los
denominados Registros de autos, los que circulaban entre los abogados litigantes, que
los utilizaban para fundamentar los asuntos que se sometían a la solución de los
tribunales. Así por ejemplo, existían autos de derecho, autos de aduanas y servicios,
autos de reivindicación, como los más importantes.
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Era de suma trascendencia el saber elegir el tipo de auto que se utilizaría para iniciar la
Litis, pues de ello dependía el éxito o el fracaso de su acción; un auto equivocado traía
como consecuencia la invalidación de la demanda. La elección era cada vez más compleja,
pues el número de causas iba en aumento, lo que traía como consecuencia el aumento de
diferentes autos que, al mismo tiempo, implicaban su propio procedimiento. Los métodos
para presentación y evaluación de pruebas se iban convirtiendo en obsoletos, razón por la
cual se fueron instituyendo los jurados constituidos por doce hombres probos que se
encargaban de esclarecer los hechos.

La creatividad y funcionabilidad de los Tribunales Reales empezó a decaer a finales del


siglo XIV; los procedimientos se hicieron demasiado formalistas aplicándose leyes muy
rígidas y fragmentarias, que ocasionaban un sin número de errores y permitían altos grados
de corrupción: favoritismos por influencias políticas, sobornos, compra de testigos, entre
otras. Las partes que resultaban afectadas por tales irregularidades al no poder contar con
un auto adecuado, pidieron al monarca que a través del canciller ordenara a la contraparte
en los juicios, a que se condujera de acuerdo con la moral y la buena conciencia, y no en
los preceptos rigurosos de la common law; este funcionario tenía la facultad de decidir si su
petición era aceptada. Más tarde estos recursos no necesitarían de la intervención del
soberano; se proponían directamente al Canciller y éste decidía en virtud de un complejo
de preceptos legales especiales basados en la equidad (equity).

c) Periodo de la equity a la época moderna.

Este periodo se inicia con la equity en el siglo XV, bajo la Dinastía de los Tudor (Enrique
VII, Enrique VIII, Eduardo VI, María I Tudor e Isabel I).

La equity era un sistema judicial de influencia canónico-romanista, consistente en un


cuerpo de normas jurídicas paralelas al common law, consistentes en un procedimiento
escrito, inquisitorial y carente de jurado, impartido por los Tribunales de Cancillería.

Los Tribunales de Cancillería. El procedimiento empleado por el Canciller lo podemos


resumir así: el Canciller citaba al peticionario a una audiencia que tenía lugar en su
presencia (no en el seno del Tribunal Real); también se citaba al demandado bajo apremio,
mediante un auto de requerimiento, con la amenaza de un castigo severo si desacataba la
orden. En la audiencia se trataba de determinar si el demandado, como lo manifestaba el
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peticionario, se había conducido de una manera contraria a la moral y a la buena conciencia.


No había aportación de pruebas; el demandado rendía juramento ante el Canciller y,
siempre bajo juramento, tenía que responder a las preguntas que se le formularan.
Finalmente, el Canciller resolvía el asunto sin la participación del jurado, imponiendo
severas penas si consideraba verídica la posición del denunciante. Este procedimiento
siguió usándose durante el siglo XV, pero a partir de 1529, cuando se nombró al primer
Canciller secular, --no clérigo--, Tomás Moro, la jurisdicción de la justicia optó por los
principios y doctrinas de la common law a las cuales recurría el Canciller para aplicarlas a
situaciones que le parecían similares. Sus fallos empezaron a publicarse a finales del siglo
XVI, haciendo que sus actividades adquirieran el carácter de judiciales, convirtiéndose en
poco tiempo en tribunales independientes: Tribunal de la Cancillería, siendo el Canciller el
Juez único, hasta que en 1730 se extendieron sus facultades a su inmediato colaborador:
el master of de rolls. Los preceptos legales aplicados por estos tribunales mediante sus
decisiones eran sinónimo de justicia, convirtiéndose en preceptos legales técnicos en la
misma medida que los principios de la common law.

Hasta este momento, la expresión common law tiene dos significados: Uno amplio: totalidad
de leyes que conforman la Familia Jurídica Anglosajona; en un sentido más estrecho: parte
de las leyes creadas por los tribunales reales de Inglaterra, y parte de los preceptos y
práctica de la “justicia”.

Entre los preceptos más importantes generados por la justicia, son las reglas de
fideicomisos (o usos); durante los siglos XII y XIII era frecuente que los vasallos que debían
pagar tributos a los feudales en relación a los fundos que poseían, transfirieran las tierras
que administraban a su señor, a un fidusario; éste aparentaba ser el dueño de la tierra,
pero el fideicomitente (el vasallo), podía usar, poseer y usufructuar las tierras durante toda
su vida y, a su muerte, o a la mayoría de edad de sus descendientes, determinar el destino
de la tierra a favor de un beneficiario.

Si el fidusario se negaba a cumplir su compromiso, el fideicomitente o sus descendientes


no podían recurrir a los tribunales reales porque no habían autos adecuados para obligar al
fiduciario a cumplir con los acuerdos; aquí intervenía el Canciller en auxilio de ellos,
considerando la conducta del fiduciario contraria a las leyes morales y de la buena
conciencia, decidiendo que, aunque la tierra legalmente le perteneciera al fiduciario, según
los preceptos de la common law, conforme a la equidad, éste debía cumplir las cláusulas y
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disposiciones acordadas en el acuerdo de fideicomiso. Paulatinamente, el principio de la


equidad se fue aplicando aun después de desaparecer el sistema feudal, constituyéndose
un complejo conjunto de principios que dieron lugar a que el sistema de fideicomisos se
siguiera aplicando. El fideicomiso se considera como una institución jurídica típica del
derecho angloamericano.

El Código de Comercio de Honduras (1950) regula el contrato de fideicomiso en un sentido


muy semejante al comprendido en los sistemas jurídicos angloamericanos, pero sin atender
la parte relacionada con el procedimiento judicial para hacerlos cumplir, en el caso de
incumplimiento del contrato.

Recursos o remedios

El formalismo arcaico del sistema impuesto por el antiguo derecho consuetudinario de la


common law, impedía a una persona protegerse por anticipado del denunciado; debía
esperar a que se le causaran daños, para poder intentar su demanda. Ante esta situación,
el Canciller, buscó la manera de evitar estas irregularidades instituyendo para tales efectos
los denominados mandatos judiciales. El Canciller decidía en qué momento hacía uso del
mandato judicial; así, podía utilizarlo para prevenir el incumplimiento de contratos, como
mecanismo temporal para mientras se decidía el asunto de fondo, para impedir que se
continuara una demanda, o para ejecutar un fallo emitido por los tribunales, por ejemplo. El
Canciller siempre tomaba sus decisiones en forma inductiva: solucionando el problema
concreto al momento en que se presentaba, no aplicando una norma general al problema
concreto.

Otro recurso legal consistía en la ejecución específica; si el Canciller consideraba injusto


limitar el derecho a demandar sólo cuando se produjera el daño, le permitía que promoviera
una demanda especial para la ejecución del contrato incumplido.

La doctrina equitativa del desempeño de las partes o impedimento patrimonial, constituyó


otra modalidad de recurso; si un contratante resultaba afectado por la nulidad del contrato
de compraventa de un inmueble por culpa o negligencia del vendedor, podía solicitar al
Canciller la ejecución específica del contrato, aunque por ley el contrato carezca de validez.
Así mismo, en el caso del fideicomiso, aun cuando el fiduciario, por ley, era el dueño del
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feudo, el Canciller a través de la figura del beneficiario, permitía la transmisión del feudo a
los descendientes del fideicomitente.

La common law y la equidad constituyeron sistemas complementarios que permitieron el


enriquecimiento de uno y otro; pero si la primera comprende un verdadero sistema capaz
de subsistir sin el otro aún con leyes obsoletas y rudimentarias, la segunda no puede
subsistir por sí sola porque sólo comprende un sistema de reglas adicionales que hubieran
desaparecido automáticamente, si se hubiera abolido la common law.

9.4.2.- Los juristas ingleses.

En las primeras etapas de la historia jurídica inglesa, los juristas se organizaron en un


gremio que ejerció una notable influencia política Durante la Edad Media, los juristas, en su
mayoría clérigos, se concentraron en Londres debido a que esa ciudad era la sede del Rey
y de los Tribunales Reales. Los juristas se clasificaban en procuradores (attornati), que eran
experimentados hombres de negocios que asesoraban a las partes en materia legal, y los
abogados (advocati) especialistas en la presentación oral de casos ante los tribunales.

Más tarde, en el siglo XIV, se organizaron en gremios independientes: Inns of Court


controlados por experimentados líderes que se encargaban de incorporar nuevos
miembros, de combatir la competencia desleal, de impartir disciplina y de mantener el status
profesional. A diferencia de la Europa Continental, en donde la educación del derecho era
privativo de las universidades, en Inglaterra la instrucción jurídica fue monopolio de las Inns
of Court hasta el siglo XIX. Hasta este momento, el estudio del derecho era
fundamentalmente empírica y práctica, más una habilidad profesional que una ciencia
académica. El derecho se aprendía practicando en tribunales ficticios al frente de los
tribunos, asistiendo a conferencias y, principalmente, asociándose a los superiores más
experimentados con quienes discutían asuntos jurídicos y compartían experiencias; al final
de este adiestramiento, se procedía a la convocatoria a la abogacía, dirigidas por los
tribunos de cada Inn; el Estado no tenía participación en este asunto.

En el siglo XIV se convirtió en práctica común la participación de los abogados, como jueces
en los tribunales reales; se les seleccionaba de una pequeña élite de abogados, los
llamados serjeants at law, que eran elegidos por los cancilleres entre los más competentes;
los abogados abandonaban los Inns of Court para incorporarse a los Serjeants Inn; los
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integrantes de los Inns siempre sostuvieron magníficas relaciones sociales y profesionales,


relaciones que, posteriormente, durante el siglo XVI, se fue deteriorando a causa de la
oposición que se fue formando entre los abogados en atención a sus distintas funciones
como jueces, asesores, representantes en los tribunales, etc. A finales del siglo, los
procuradores fueron excluidos de las Inns of Court debido a que estaban en contacto directo
con las partes litigantes, a diferencia de los abogados especializados en la presentación
oral de los casos y en la emisión de opiniones legales.

Sin lugar a dudas, el carácter especial del derecho inglés, descansa en la formación de sus
abogados y procuradores; sus letrados más importantes se han destacado más por su
calidad de litigantes; en la excelente relación social y profesional entre los más prominentes
abogados que terminaban afiliándose a poderosos organismos profesionales; y, por
supuesto, en la actividad de las Inns of Court que ejercieron un control casi absoluto en el
campo de la educación jurídica.

Lo especial del derecho inglés se contrae a que sus abogados no se han destacado por ser
importantes profesores o funcionarios; son litigantes; guardaban estrechas relaciones
sociales y profesionales, y sus instituciones ejercían el monopolio de la educación en el
campo del derecho. Los profesionales del derecho no se ocupaban en producir estructuras
lógicas; sólo levantaban listados de tipos de contratos, acciones o procesos que fueran
útiles en el campo práctico, es decir, que se adaptaran a las necesidades típicas de los
litigantes; solamente cuando esta adaptación no puede lograrse, se recurre a los
antecedentes, a las analogías y a las ficciones técnicas.

Todos estos hechos demuestran que el derecho romano nunca tuvo una recepción integral
para el derecho inglés, aunque la historia no puede desconocer algunos elementos
romanistas utilizados por los tribunales eclesiásticos, a través del derecho canónico, en los
primeros reinados de los normandos (asuntos matrimoniales y sucesión de bienes muebles,
por ejemplo); así como también algunos procedimientos utilizados por los cancilleres, --que
hasta el siglo XVI eran clérigos--, que eran tomados también del derecho canónico, como
ser los procedimientos inquisitoriales que se aplicaban en los Tribunales de la Cancillería.
Así también, durante el reinado de los Tudor y los Estuardo, durante los siglos XVI y XVII,
hubo grandes conflictos entre los monarcas y el Parlamento debido a que, los primeros,
pretendían el poder absoluto, encontrando en el derecho romano la justificación necesaria
para crear tribunales reales, fundamentados en el derecho canónico, para dirimir causas de
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tipo político con el objetivo principal de minimizar a sus adversarios haciéndose cumplir la
voluntad del soberano. Pero, al final de cuentas, el Parlamento, conformado en su gran
mayoría por abogados--, siempre logró imponerse a la voluntad real, logrando a su vez, la
preservación de la common law.

Pese a la notoriedad de estos hechos, que entrañaban un grave peligro para la common
law, la cerrada organización de los abogados, su solidaridad profesional, su influencia
política y, --por qué no--, razones pecuniarias (honorarios), convirtieron a la common law
en una garantía de libertad que, como arma del Parlamento, era usada para defender al
ciudadano de las intromisiones arbitrarias del absolutismo, en sus pretensiones de
solidificar el poder total mediante la recepción de las concepciones civilistas románicas.

9.4.3.- Era de la Reforma

Esta etapa de la vida jurídica inglesa, se inicia por influencia de la filosofía del utilitarismo
promulgada por el abogado y filósofo inglés Jeremy Bentham (1748-1832) que preconizaba
que todo acto humano, norma o institución, deben ser juzgados según la utilidad que tienen,
esto es, según el placer o el sufrimiento que producen en las personas; entendiéndose por
utilidad, la propiedad que tiene cualquier objeto, para producir beneficio, placer, ventaja o
felicidad, que sirve para prevenir el mal, el dolor, el daño o la infelicidad.

Bentham abogaba por una profunda reforma en el sistema jurídico de Inglaterra que, según
él, sólo podía alcanzarse mediante la codificación. Sin embargo, pese a la influencia que
ejerció su pensamiento sobre el derecho inglés del siglo XIX, no prosperó en absoluto la
idea de sustituir la common law, por un código redactado sobre la base de una tendencia
filosófica particular. Sí contribuyó a la reforma de la estructura de los tribunales, y de las
leyes de procedimientos civiles en Inglaterra, llegando a promulgarse la Ley de la Judicatura
en 1873. Las numerosas instancias judiciales sometidas al arbitrio de los cancilleres, se
consolidaron en una sola Corte Suprema de la Judicatura que estaba compuesta por una
Corte Suprema de Justicia y el Tribunal de Apelaciones. La primera se componía de la
División de la Cancillería: que se encargaba de los asuntos que antes conocían los
Tribunales de Cancillería; y de la División de Validación, Divorcio y Derecho Marítimo, que
trataban de asuntos relacionados con la validez de testamentos, matrimonios y asuntos de
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derecho marítimo. El Tribunal de Apelaciones estaba por encima de Corte Suprema y de


sus Divisiones, y comprendía una compleja amalgama de los tribunales que anteriormente
operaban independientemente. Se constituyó posteriormente, en 1876, una tercera
instancia: el Comité Judicial de la Cámara de los Lores, conformada por un Lord Canciller
y otros magistrados nombrados con carácter vitalicio.

La reforma también condujo a la consolidación de la common law en lo que respecta a las


áreas creadas por los tribunales reales a la equidad. Las Divisiones de la Corte Suprema y
el Tribunal de Apelaciones tenían entonces la obligación de aplicar todos los principios y
preceptos del derecho inglés, sin importar si surgieron de la ley o de la equidad. De
conformidad con la Ley de la Judicatura, en caso de eventuales conflictos entre la ley y la
equidad, prevalece la equidad.

El principal logro de la reforma de 1873 fue la abolición del sistema de autos que obligaba
al demandante a fijar, a veces erróneamente y en su perjuicio, el procedimiento al que se
acogía. De acuerdo con la Ley de la Judicatura, todos los procedimientos se iniciaban con
un simple auto de emplazamiento: una demanda formal mediante la cual el actor describe
la base y sustancia de su demanda, en un lenguaje sencillo e informal, sin acogerse a un
procedimiento determinado por un auto; esto significaba la unificación de las reglas de
procedimiento.

Las ideas de Bentham sustentaron modificaciones importantes en el campo del derecho


sustantivo (privado) del siglo XIX. A esto contribuyó el hecho de que los intereses
comerciales de Inglaterra, demandaban un sistema más simple y accesible de leyes. Como
respuesta se formalizaron una serie de leyes en áreas específicas del derecho comercial:
Ley de Estatutos de Intercambio, Ley de Sociedades, Ley de Venta de Bienes, Ley d
Aseguramiento Marítimo, entre otras. Estas leyes consistían en presentaciones ordenadas
de preceptos desarrollados a instancias de la common law, no eran códigos, sino
simplemente Reglamentos codificantes que, en todo caso, en el caso de resultar
inaplicables, permitían la opción de recurrir a las decisiones judiciales anteriores a la
vigencia de las mismas.

Durante la primera mitad del siglo XX, estos reglamentos codificantes especiales, resultaron
de gran aceptación; de ellos emanaron otras leyes de carácter privado, tales como la Ley
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de Propiedades Matrimoniales, Ley de la Sucesión Intestada, Ley de Adopción y la Ley de


Ilegitimidad, siempre aplicables al tenor de la common law no escrita.

Concluimos este tema haciendo la siguiente acotación: en la actualidad, los tribunales


ingleses han perdido el papel protagónico principal en la creación de leyes a través de las
sentencias judiciales, desde el momento en que El Parlamento y los Ministros, tienen la
potestad de crear reglamentos, sobre todo, en el campo del derecho privado y del derecho
social.

También es importante aclarar que el derecho inglés, que se nutre de la common law, no
comprende un sistema jurídico unificado para los países que existen en el territorio de las
Islas Británicas. No existe tal unificación jurídica. Antes bien, Escocia y algunas Islas
independientes del Canal de la Mancha, gozaron de independencia; fue hasta en el año de
1292 que el rey Eduardo I, resultaron anexados, --a la fuerza--, a Inglaterra.

Después de cruentas batallas de liberación libradas por los escoceses y de la estratégica


alianza con Francia (Alianza Auld) que duró por doscientos años, Escocia logra nuevamente
su independencia. Fue así que con sus propias costumbres locales y la recepción del
derecho romano a través del derecho francés, conformaron su propio sistema jurídico, muy
diferente, por supuesto, del sistema de la common law.

Las coronas de Escocia e Inglaterra se unificaron en virtud de un tratado ratificado por los
parlamentos de ambos estados en el año de 1907, dando lugar a la creación de El Reino
Unido de Gran Bretaña. Todas las leyes de Derecho Público, la política y el gobierno
quedaron igualmente unificadas. Pero el sistema judicial escocés quedó intacto, lo mismo
que su derecho privado. Sin embargo, en los albores del siglo XIX, la common law ejerció
una influencia superlativa sobre el derecho escocés; las numerosas promulgaciones del
Parlamento Británico en las áreas del derecho privado, social y administrativo, se
empezaron a aplicar, en forma casi generalizada, en ambos países. Muchos preceptos no
escritos de la common law fueron aplicados en Escocia, pues los preceptos legales del
derecho inglés y la participación de juristas y magistrados ingleses en el Parlamento y en
la Cámara de los Lores era muy superior a la pírrica participación de los juristas escoceses
quienes, preferían recurrir a los precedentes y textos ingleses que eran muchísimos, que
a los suyos propios, que eran muy pocos.
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Con todo, hasta la fecha el derecho escocés ha logrado mantener su independencia


respecto a los aspectos centrales del derecho privado, gracias a la encomiable labor de
brillantes autores (autores institucionales), como Stair, Mackenzie, Smith y Walker, para
señalar algunos de los más importantes. Pero es difícil creer que, a futuro, pueda
sustraerse a la influencia de la common law.

9.4.4.- Tribunales y Abogados en Inglaterra.

Pese a las innumerables creencias y especulaciones que, en torno a los tribunales y


abogados ingleses, proliferan en los países de la familia jurídica romanista, analizaremos
objetivamente lo que sucede en la realidad jurídica de Inglaterra respecto a esta temática.

A continuación expondremos, en forma resumida, cómo se conforma el sistema judicial en


el país insignia de la common law.

1.- Los Tribunales de Magistrados: están constituidos por los Jueces de Paz, tres de los
cuales conforman un juzgado presidido por un Juez electo por ellos mismos; estos jueces
no son abogados, sólo personas probas de la sociedad pertenecientes a sindicatos,
gremios profesionales, cámara de comercio, etc., que muestran interés en los asuntos
públicos; no reciben salarios, sólo algunos estipendios para cubrir gastos; pero lograr un
nombramiento de tal naturaleza por parte del Lord Canciller, prestigia más y representa un
gran honor para el elegido. Son alrededor de 30.000 jueces de paz distribuidos en unas mil
jurisdicciones y constituyen la instancia a la que acceden quienes necesitan ventilar un
litigio. En las poblaciones más grandes se constituían magistrados estipendiarios, quienes
sí tenían instrucción jurídica, sí eran remunerados y presidían sus propias judicaturas.

La competencia de unos y otros se concentraba principalmente en causas menores en


materia penal, tales como faltas, infracciones e incidentes de tránsito. Se tramitan por
procedimientos sumarios, no hay jurados y, normalmente, no se abren las causas a prueba
porque los imputados se suelen declarar culpables. Si el asunto es grave, se ventila ante
un juzgado especial denominado Crown Court (Tribunal de lo Penal), con la participación
de un registrador, un defensor y un jurado. Estos tribunales se componen hasta por cuatro
jueces de paz.
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En materia de Derecho Privado, estos tribunales conocen de asuntos de familia, tales como
adopciones, cuidado de los hijos, separación de cónyuges, alimentos, supervisión de
tutores, etc.

2.- Los Tribunales de Condado. Se instituyeron a partir de 1846 con el objeto de dirimir
pleitos privados de menor cuantía. Existen en un número de 270 tribunales diseminados en
lugares accesibles para toda la población. Están presididos por un juez de circuito y cuentan
con jueces de distrito que tratan causas hasta de 5.000 Libras. Existen alrededor de 770
jueces de Circuito y Distrito más los registradores, que son nombrados por el Lord Canciller
entre defensores practicantes que, ocasionalmente pueden presidir los Tribunales de
Condado, o realizar ciertas funciones judiciales. Atienden asuntos sobre cuantías no
mayores de 50.000 Libras (las mayores sólo pueden ser tratadas por la Corte Suprema).

Estos tribunales atienden el 85% de las causas civiles, en especial las que se refieren a las
leyes de viviendas e inquilinato. Por esta razón, estos tribunales constituyen las instancias
civiles más importantes del país.

3.- Suprema Corte de Justicia. Tiene su sede en Londres. Actualmente se compone de tres
Divisiones: Queen´s Bench, Chancery y Family, con un total de 97 jueces; 63 en la División
Qeen’s Bench, presididos por el Lord Presidente del Tribunal Supremo; 15 en la División de
la Chancery, presidida por el Vicecanciller; y, 19 en la División de la Family, dirigidos por el
Lord Presidente. Todos los casos son dirimidos por un solo magistrado.

La División de la Queen’s Bench conoce de las demandas de daños y perjuicio ocasionadas


por accidentes de tránsito e industriales y por incumplimiento de contrato; consta de tres
subdivisiones: el Tribunal de Comercio, el Tribunal Marítimo y el Tribunal Divisional (que
conoce de asuntos administrativos).

La División de Chancery dirime los asuntos de administración de herencias, propiedad de


incapaces, leyes de propiedad industrial, fideicomisos y sociedades mercantiles. La División
de Family dirime los asuntos relacionados con la familia.

Muchas de estas tareas son facilitadas por la participación de asesores y registradores, que
colaboran con las partes y sus asesores legales en las etapas preliminares del proceso de
manera que, al entrar al proceso, el Juez logra un panorama más claro que facilita el fallo
hasta en una sola audiencia. La tendencia es facilitar el trabajo del Juez.
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4.- El Tribunal de Apelaciones. Su misión principal es atender las apelaciones de los


procesos conocidos por la Corte Suprema y, con algunas limitaciones, las de los Tribunales
del Condado. Lo preside un Juez denominado Master of de Rolls, que es el principal
colaborador del Canciller. Además lo componen 29 jueces de Apelaciones. Revisan los
aspectos legales en que se basan las sentencias de los tribunales inferiores y no aceptan
pruebas ya evacuadas durante los procesos, aunque pruebas adicionales pueden ser
admitidas en situaciones especiales.

5.- La Cámara de los Lores. Es la instancia más alta, tanto en Inglaterra, como en Escocia
(excepto las causas penales) e Irlanda del Norte. Los fallos de la Cámara son emitidos por
un Comité Judicial, los predecesores que hayan dimitido en los cambios de gobierno, y diez
magistrados designados formalmente como Lores de Apelaciones Ordinarias (Law Lords).

El Comité Judicial: se compone de cinco jueces que atienden los recursos interpuestos en
los procesos del Tribunal de Apelaciones, siempre y cuando, por la importancia de la causa,
el recurso haya sido concedido por el Tribunal de Apelaciones, o por la misma Cámara de
los Lores.

Todos los jueces del Tribunal Supremo (de la Suprema Corte de Justicia, del Tribunal de
Apelaciones y de la Cámara de los Lores) son nominados por la Reina a propuesta del Lord
Canciller, de entre Abogados que tengan al menos diez años de ejercicio profesional y gran
experiencia práctica (sobretodo); una vez que son nombrados, reciben el espaldarazo con
el título de caballeros. De conformidad con la Ley de Permanencia, de 1701, los jueces son
totalmente independientes y gozan de permanencia en su cargo; sólo pueden ser
removidos por la Reina previa solicitud de las dos Cámaras del parlamento. Hasta la fecha,
ningún Juez ha sido removido de su cargo; ni siquiera se conocen los mecanismos que se
deban implementar en el caso de que la remoción llegase a suceder.

Pese al tradicional conservatismo que se atribuye a los jueces y magistrados ingleses,


Inglaterra ha abierto sus puertas a eventuales reformas al sistema imperante, atendiendo
propuestas sobre la ley de procedimientos y al sistema de Juzgados. El proceso se ha
iniciado a través de la Ley de Tribunales y Servicios Legales de 1990; también se han
conformado Comisiones Legales especiales, principalmente en Inglaterra y Escocia,
integradas por cinco miembros que, desde 1965, con la misión de introducir las reformas
más adecuadas del derecho sustantivo.
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9.5.- El Derecho en los Estados Unidos de América.

Estados Unidos ocupa un lugar especial dentro de la Familia de la common law; su


importancia como nación en virtud de su poderío económico y militar, sino también por la
influencia política que ejerce sobre gran parte de los países del mundo.

La conquista y colonización de los Estados Unidos de América fue sumamente compleja.


Su gran extensión territorial permitió una colonización sectorial tan heterogénea, que hace
fácil comprender el por qué se erige como el país más cosmopolita del mundo.

De 1513 a 1565, los españoles, conquistadores del Caribe, Centro y Sud América, también
incursionaron gran parte del territorio Oeste de los Estados Unidos: Florida, Texas, Nuevo
México, California, Alabama, Misisipi, Oregón, Washington y Alaska, formaron part6e del
Virreinato de la Nueva España.

En 1583 la reina Isabel I de Inglaterra autorizó al pirata Sir Walther Raleigh para fundar una
Colonia Inglesa al Norte de Florida. Virginia, extendiéndose a Carolina del Norte, Carolina
del Sur, Virginia, Virginia Oeste y Maine.

La región nororiental fue colonizada por un grupo de puritanos religiosos ingleses


establecieron varias colonias en lo que se llamó Nueva Inglaterra. Otro grupo de puritanos
ingleses, a bordo del Mayflower, también huyeron de Inglaterra por problemas religiosos,
estableciéndose en Plymouth en 1620; otra colonia puritana se estableció en Boston, en
1630, emigrando más tarde hasta Connecticut. Sus gobiernos eran moralistas y se
sustentaban de su creencia en Dios. Posteriormente, el liderazgo de religiosos más
tolerantes, como Roger Williams y William Penn, permitieron la fundación de colonias que
garantizaban la libertad religiosa, y la separación del Estado y la iglesia. Así se fundaron
Maryland, 1634, Rhode Island, 1635, y Pensilvania, 1681. Colonizadores alemanes,
holandeses, franceses, entre otros, también fundaron colonias en Estados Unidos.

Ya en 1770 se fundaron algunas ciudades; Filadelfia, Boston, Nueva York y Charleston,


fueron las más importantes y populosas. Pero, a pesar de que estos territorios estaban
gobernados por gobernadores impuestos por la corona inglesa, éstos no eran capaces de
someter el espíritu independiente de los colonos que, al fin y al cabo, estaban lejos de
Inglaterra. En 1773 los ingleses habían fundado Trece Colonias a lo largo de la Costa del
Atlántico; pero los franceses controlaban Canadá y Luisiana. Entre 1689 y 1815, ingleses y
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franceses protagonizaron cruentas guerras en suelo norteamericano. La Guerra de los Siete


Años condujo a la derrota de las tropas francesas, quedando Canadá y otras colonias, bajo
el dominio inglés, obligando a los colonos a mantener, a base de tributos e impuestos, a la
soldadesca británica. La reacción ante estos abusos se celebró en Filadelfia el Primer
Congreso Continental, que reunió a los líderes coloniales que se opusieron a las leyes
impositivas, empezándose de inmediato la organización de milicias dispuestas a combatir
al poderío inglés. La guerra dio inicio en 1775; España y Francia apoyaron a los
independentistas norteamericanos hasta lograr significativas y trascendentales victorias,
como la famosa Batalla de Saratoga, que condujo posteriormente a la firma del Tratado de
Versalles (1783), en el que Inglaterra se vio obligada a reconocer la independencia de las
trece Colonias estadounidenses, en los términos de la Declaración de Independencia de
los Estados Unidos de 1776. La problemática surgida después de la independencia, se
centró en la independencia de las colonias, o en la constitución de una sola nación.
Finalmente, en 1787, 55 representantes de las antiguas colonias, se reunieron en el
Congreso de Filadelfia con el fin de redactar una Constitución, creándose así el gobierno
federal, se redactó la Constitución, se convocó a elecciones y se eligió un Presidente de la
República, George Washington. Desde entonces, el gobierno de los Estados Unidos lo
constituyen: un Presidente de la República y dos Cámaras Legislativas (Congreso y
Senado).

La Carta Magna Federal entró en vigor en el año de 1789 para los trece estados; esta
Constitución se expandió por todas las demás regiones del país, sobreviviendo a la Guerra
Civil Norteamericana (1861-1865) y a dos guerras mundiales. Se puede decir que, con
algunas pocas enmiendas, la Constitución sigue vigente.

El common law inglés que se aplicaba antes de la independencia, empezó a transformarse


en los diferentes Estados de la Federación, pues surgieron reglamentos propios de cada
Estado que se tenían prelación cuando la common law no era compatible con la
idiosincrasia de sus respectivas poblaciones; excepcionalmente, cuando los preceptos de
la common law no eran claros, se reconocía la autoridad del derecho civil conocido a través
de los publicistas. La legislación de los diferentes estados transformó los principios de la
common law. Ya en los primeros años del siglo XIX los ideales de una república democrática
e igualitaria eran predominantes en el seno de las Cámaras de Representantes. En otras
palabras: el common law se volvía improcedente cuando las condiciones americanas lo
consideraban inapropiado.
48

Cada uno de los Estados promulgaron leyes tendientes a eliminar los elementos feudales
en torno a la tenencia de la tierra, la vida familiar y las sucesiones; se simplificaron los
procedimientos en los tribunales, se abolieron los monopolios y se humanizaron las leyes
penales. En varios Estados se desprofesionalizó la práctica legal: cualquiera persona podía
actuar como abogado; los jueces dejaron de ser nombrados por el Poder Ejecutivo y
pasaron a ser elegidos por la Cámara de Representantes y, en algunos casos, directamente
por el pueblo. Aun en la actualidad, muchos jueces siguen siendo elegidos popularmente
presentándose como candidatos de las corrientes políticas predominantes: republicanos y
demócratas. Sin embargo, en muchos Estados son nominados por el Gobernador y, en el
ámbito federal, por el Presidente de la República, aunque también, en muchos casos, se
requiera de la aprobación de la Cámara. Hay que destacar que la profesión no es el principal
factor para la elección de los jueces; pesa más su arraigo, su capacidad de negociación y
su lealtad política aunque, en la actualidad, las organizaciones profesionales de abogados
han propugnado, con bastante éxito, que la competencia profesional sea el factor más
importante para la elección de los jueces.

A raíz de una carta enviada por Jeremías Bentham al Presidente de Estados Unidos, James
Madison, en 1811, induciéndole a codificar las leyes civiles norteamericanas y ofreciéndole
colaborar en la redacción de un código civil, --oferta que fue diplomáticamente rechazada-
-, la idea de la codificación fructificó en algunos estados, primero en Massachusetts,
después en New York; el abogado neoyorquino David Dudley Field redactó un Código de
Procedimientos Civiles, que fue adoptado en el Estado de New York en 1848, cuya principal
relevancia fue la de agilizar los procedimientos de los tribunales en materia civil.

Field también propuso, --y redactó—un Código Civil con la idea de que se aplicara en todos
los estados; pero los profesionales del Derecho de la época se opusieron tenazmente
porque no podían concebir que el código sustituyera las técnicas de investigación que
conocían: las de la common law. No obstante, el código sí tuvo aceptación en los estados
del Oeste (de tradición española) como Idaho, Montana, California y Dakota del Norte y del
Sur, a quienes no costó adoptar el código de Field, que aún se aplica, con numerosas
modificaciones, en dichos Estados.

Durante el siglo XIX los estados del Norte (de comerciantes e industriales) vivieron en
constante tensión con los del Sur (de aristócratas terratenientes). Una decisión de la Corte
Suprema de Justicia sobre el caso Dred Scott contra Sandford, en 1857, determinó que un
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esclavo negro no podía ser ciudadano de los Estados Unidos aunque hubiese residido en
un Estado en donde la esclavitud estuviese abolida. Este hecho provocó que los estados
del Sur se separaran de la Unión. En 1860 fue electo presidente Abraham Lincoln, quien
luchó denodadamente por la abolición de la esclavitud. La guerra resultó inevitable; en 1861
se desató la Guerra Civil o de Recesión entre los estados del Norte y los del Sur que
concluyó con la victoria del Norte, salvándose de esta manera la unidad de la federación
quedando abolida la esclavitud. El fin de la guerra en 1865, representa el punto de partida
de la acelerada expansión económica de los Estados Unidos de América, misma que, a la
vez, produjo cambios sustanciales en la formación de los abogados estadounidenses.

A finales del siglo XVIII algunas universidades empezaron a impulsar el estudio de temas
de derecho; pero como los resultados no eran del todo convincentes por varias razones,
principalmente por las pocas exigencias para estudiar y por el corto tiempo, --no más de un
año--, que se requería para culminar dichos “estudios”. Fue hasta en 1870, por iniciativa del
Decano de la Escuela de Leyes de Harvard, señor Langdell, que se formalizó el estudio de
la carrera de Derecho; se exigía una educación preparatoria como requisito de ingreso a la
Escuela de Leyes, se estableció un período de instrucción de tres años de duración, y se
instituyeron los exámenes para el control del aprovechamiento gradual de los estudiantes;
Langdell inventó el método de los precedentes como estilo propio para el estudio del
derecho, el que se sigue utilizando, aunque con numerosas variantes y adaptaciones, en la
educación del derecho de hoy. Los preceptos legales se le presentaban a los estudiantes
a través de un caso práctico ocurrido en la realidad; luego de dilucidar el caso, se le
relacionaba con otros principios y se sometía posteriormente a un análisis crítico dentro del
contexto estricto del caso en cuestión.

A diferencia de Inglaterra, las escuelas de derecho empezaron a proliferar a lo largo y ancho


de la gran nación americana. Ya a principios del siglo XX apareció un buen grupo de juristas:
los profesores, que introdujeron profundos cambios en los métodos de reflexión sobre
temas jurídicos, que coincidió con importantes cambios en la sociedad norteamericana, en
lo referente a sus obligaciones éticas y sociales. El Estado llegó a comprender la necesidad
de su intervención, para efectos de vigilar y controlar la vida económica y la libertad de
actividad, ante los peligros de abusos que pudiesen poner en peligro las condiciones de
trabajo de los ciudadanos. Así, por ejemplo, la Ley Clayton (1914) y los aportes
proporcionados por los tribunales de justicia, otorgaron amplias facultades a los organismos
federales, para que pudiesen anular acuerdos y abolir prácticas que pusiesen en precario
50

las normas comerciales. También se promulgaron leyes tendientes a la protección de los


trabajadores, y se crearon instituciones para garantizar la seguridad de los trabajadores,
como el seguro social, el salario mínimo y las reglas para controlar el trabajo de menores
de edad.

En los Estados Unidos, los servicios básicos (agua, electricidad, agua potable, telefonía,
transporte, tránsito aéreo, entre otros), son responsabilidad de empresas privadas, pero
están bajo el control estatal a fin de evitar abusos contra los consumidores.

9.5.1. El sistema judicial en los Estados Unidos.

1.- Generalidades.

El sistema judicial norteamericano es completamente diferente al de los demás países,


incluyendo a los del Reino de la Gran Bretaña, a pesar de que el sistema jurídico
norteamericano ha tenido, tradicionalmente, como sustento el common law anglosajón.

Tiene características propias que marcan las diferencias mencionadas, entre ellas, y como
la más importante, se contrae al enorme poder político que tienen los jueces, desde el
momento en que pueden declarar como inconstitucionales las leyes, lo que no es
concebible en los demás países, en donde esta facultad privativa solamente la ostentan los
tribunales de más alta jerarquía. Sólo este hecho es suficiente para entender por qué, en
los países que conforman la familia romanista, principalmente, no se logra comprender este
sistema judicial. Y es que, también, estos tribunales tienen atribuciones y costumbres
judiciales.

2.- Sus características.

Podemos establecer las siguientes características:

a) Los tribunales judiciales sirven de árbitro. Para que tenga lugar la actuación de un
tribunal, es preciso que exista un litigio. Para que haya juez, tiene que existir un
proceso. Solo una ley, o su eventual contravención, pueden originar una acción
judicial a efecto de que el Poder Judicial se pueda ocupar de ella.
51

Cuando el Juez, en un proceso, se opone a una ley relativa al mismo proceso, está
actuando dentro de la esfera de sus atribuciones, pero sin éxito, pues primero tiene que
juzgar a la ley misma, para llegar a juzgar el proceso. Si se pronuncia sobre una ley sin
referirse a litigio alguno, se estará saliendo del marco de sus atribuciones, invadiendo el
campo del Poder Legislativo.

b) La de pronunciarse sobre casos particulares (no sobre principios generales). Al


decidir sobre una cuestión particular, se destruye el principio general por la
certidumbre que se tiene sobre él. Pero si el juez erróneamente ataca al principio
general, y lo llega a destruir sin tomar en cuenta un caso particular, cesa su actividad
judicial y deja de representar a este poder.
c) Sólo puede actuar cuando se acude a él. Esto es: cuando se somete a su
conocimiento y decisión una causa determinada. No puede, pues, actuar de oficio
porque carece de iniciativa propia.

Por lo señalado, el juez norteamericano solamente podrá dictar sentencia cuando haya
litigio; solo podrá ocuparse de un caso particular; y, para actuar, siempre deberá esperar
que se le someta la causa a través de una acción.

Ya nos hemos referido al enorme poder político que caracteriza al juez norteamericano, --
semejante, tal vez, al poder de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia cuando
resuelve una casación o un amparo--, mismo del que no disponen los jueces de los demás
estados. Pero este poder no es impuesto; éste es logrado desde el momento en que el
pueblo les reconoce el derecho de fundamentar sus decisiones, directamente, sobre la
Constitución, más que sobre las leyes; de aquí que disponen de la facultad de no aplicar
leyes que consideren anticonstitucionales. Esto es así, porque la misma Constitución
representa el origen de todos los poderes estatales y que, a diferencia de las constituciones
compatibles con la francesa, es decir: las constituciones rígidas, sí es susceptible de ser
modificada o cambiada, siempre y cuando, así lo decida la voluntad popular, de
conformidad con los requisitos y formalidades prescritas en la misma Constitución, y en los
casos previstos por la misma carta fundamental.

La Constitución de los Estados Unidos está sobre todos: legisladores, políticos, jueces y
ciudadanos comunes; no puede ser modificada, reformada ni derogada por otra ley, de aquí
que se justifique que los jueces la obedezcan con preferencia a otras leyes. El juez
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norteamericano puede rehusarse a aplicar una ley que estime contraria a la Constitución.
El día que el juez rehúse a aplicar una ley en un caso determinado cuando ésta sea
violatoria a los derechos de alguna de las partes litigantes, se producirá, como efecto
inmediato, en forma automática, la pérdida al menos parcial de su fuerza moral; quien
resulte afectado por su decisión se dará cuenta de la vulnerabilidad de la ley por cuanto ha
sido ignorada por el mismo juez por lo que, otras personas con intereses similares a los del
afectado, podrán tratar de soslayar el cumplimiento de la misma ley por carecer de identidad
moral.

3.- Otros poderes de los jueces norteamericanos.

En Estados Unidos, todos los ciudadanos gozan del derecho de encausar a los funcionarios
públicos ante los tribunales constituidos por jueces ordinarios; del mismo modo, estos
jueces tienen el derecho para condenar a dichos funcionarios si hay mérito para ello. Aquí
no hace falta de juicios especiales o de juicios políticos, --como en Honduras y muchísimos
otros países--, para demandar o imputar alguna responsabilidad, civil o penal, del
funcionario público.

En apariencia, este sistema nos parecerá como un seguro factor de debilitamiento para el
ejercicio del gobierno; sin embargo, en el seno de la sociedad norteamericana, su efecto es
el lograr un gran respeto hacia los funcionarios, pues el hecho de lograr el honor de ser
tenidos en cuenta en la conducción de la nación, en sus diferentes niveles, les hace merecer
el respeto de la población, en la seguridad de que dichos funcionarios tratarán de evitar
procesos en su contra que perturben su prestigio. Perseguir judicialmente a un funcionario
público, implica la necesidad de contar con un justo motivo para hacerlo, así como la de
contar con pruebas contundentes que permitan sustentar la causa.

GUÍA SOBRE EL SISTEMA JUDICIAL DE ESTADOS UNIDOS

Es esencial entender bien el sistema judicial de nuestra nación para darse cuenta del rol
que tienen los tribunales en la protección de los derechos civiles.
53

DOS SISTEMAS PARALELOS

Estados Unidos tiene dos sistemas judiciales separados: el sistema judicial federal y el
sistema judicial estatal.

La Constitución de Estados Unidos autorizó al Congreso a crear un sistema judicial


federal al que se le permite ver casos de los residentes de los diferentes estados y
también casos que “surgen” de la Constitución o la ley federal. Toda ley o pacto aprobado
por el Congreso se considera una “ley federal”.

Aparte del sistema judicial federal, cada estado tiene su propio sistema judicial estatal
para decidir sobre los casos que conciernen a los residentes del estado y la ley estatal.
Cada sistema judicial estatal tiene una organización distinta, pero la mayoría tiene
muchos tribunales de primera instancia, autorizados para ver todo tipo de casos y luego
un tribunal superior, cuyos dictámenes rigen para los otros tribunales en cuestiones de ley
estatal.

EL SISTEMA JUDICIAL FEDERAL

Los tribunales distritales, o vías de entrada al sistema federal

Los tribunales distritales federales son tribunales de primera instancia del sistema federal.
Estos tribunales distritales tienen jurisdicción para ver casi todas las categorías de casos
federales, incluyendo asuntos civiles y también penales.

Existen 94 distritos judiciales federales, que abarcan por lo menos un distrito para cada
estado. Cada distrito cuenta con un tribunal de bancarrota de Estados Unidos como una
unidad del tribunal distrital. Las Islas Vírgenes, Guam, y las Islas Marianas del Norte
tienen tribunales distritales para ver casos federales e incluso casos de bancarrota.
54

Si alguien tiene una disputa con un residente de otro estado o un disputa que tiene que
ver con la Constitución o la ley federal, o si alguien ha cometido un acto delictivo federal,
ese caso se verá inicialmente en el tribunal distrital más cercano al lugar donde viven. Hay
muchos jueces de tribunales distritales federales que presiden juicios y dan fallos a este
nivel. Aunque las opiniones de estos jueces son importantes en casos individuales, sus
decisiones se pueden apelar ante el Tribunal de Apelación del Circuito. En una apelación,
los abogados le piden al juez de un tribunal superior que revise el dictamen del juez de un
tribunal de primera instancia.

Los tribunales de apelación, o el punto medio del sistema federal

Doce tribunales de apelación federales ven los casos de los 94 distritos federales. El
tribunal de apelación no lleva a cabo juicios, sino más bien revisa los dictámenes de los
tribunales distritales. El tribunal de apelación puede ordenar nuevos juicios a nivel de un
tribunal inferior si encuentra problemas con el juicio de una de éstos. El tribunal de
apelación recibe las apelaciones de todas los tribunales distritales ubicados dentro de su
circuito, así como también recibe apelaciones de las decisiones de agencias
administrativas federales.

El Tribunal de Apelación del Distrito de Columbia recibe las apelaciones que se provienen
de Washington, D.C. y también tiene jurisdicción a nivel nacional para recibir apelaciones
de casos de cierta especialidad, como aquellos que tienen que ver con la ley sobre
patentes. Los otros once tribunales de apelación ven casos que se originan en sus
propias áreas geográficas. Las opiniones de un tribunal de apelación rigen como ley en su
área geográfica, y por ello los dictámenes de los tribunales de apelación son muy
importantes para determinar cómo se va a aplicar la ley federal a los ciudadanos de cierta
área. Aunque la Corte Suprema puede revocar los dictámenes de los tribunales de
apelación, de los miles de casos que los tribunales de apelación ven cada año, la Corte
Suprema solamente vuelve a decidir unos pocos. Por lo tanto, los ciudadanos debe saber
en que circuito de apelación viven y conocer a los jueces de apelación que deciden cómo
se va a aplicar la ley federal en tal área.

Utilice el siguiente cuadro para saber que dictámenes del tribunal de un distrito formulan
la ley en su área:
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Primero distrito
Tercero distrito
1. Maine Segundo distrito
1. Delaware
2. Massachusetts 1. Connecticut
2. New Jersey
3. New Hampshire 2. New York
3. Pennsylvania
4. Puerto Rico 3. Vermont
4. Virgin Islands
5. Rhode Island

Quarto distrito
Sexto distrito
1. Maryland Quinto distrito
1. Michigan
2. North Carolina 1. Louisiana
2. Ohio
3. South Carolina 2. Mississippi
3. Kentucky
4. Virginia 3. Texas
4. Tennessee
5. West Virginia

Noveno distrito
1. Arizona
Octavo distrito 2. California
1. North Dakota 3. Nevada
Séptimo distrito 2. South Dakota 4. Idaho
1. Wisconsin 3. Nebraska 5. Oregon
2. Illinois 4. Minnesota 6. Washington
3. Indiana 5. Iowa 7. Montana
6. Missouri 8. Alaska
7. Arkansas 9. Hawaii
10. Guam
11. Mariana Islands

Décimo distrito
1. New Mexico
Undécimo distrito Distrito de D.C.
2. Utah
1. Florida 1. District of Columbia
3. Colorado
2. Alabama 2. Special federal law
4. Wyoming
3. Georgia questions
5. Kansas
6. Oklahoma
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Los casos a nivel de apelación los ve generalmente un panel de tres jueces, y el voto
mayoritario decide el caso. Cada circuito tiene un número distinto de jueces, que depende
del número de casos sobre los que se les pide que decidan cada año. El Noveno Circuito,
por ejemplo, ve los casos de la mayoría de distritos judiciales por lo que tiene la mayor
cantidad de jueces.

Cada juez de un tribunal de apelación federal es nombrado de por vida por el presidente
de Estados Unidos. Sin embargo, antes de convertirse en juez, cada nominado del
Presidente debe ser confirmado por una mayoría de senadores, según lo exige la
Constitución.

La Corte Suprema, o la cumbre del sistema federal

El tribunal de mayor instancia en Estados Unidos se llama la Corte Suprema de Estados


Unidos. La Corte Suprema esta conformada por el Juez Presidente y ocho jueces
asociados. Luego de que un tribunal de apelación da su opinión, una de las partes del
caso puede recurrir a la Corte Suprema para pedirle que revise la decisión de tal tribunal
de apelación. La Corte, a discreción propia, decide ver un número limitado de casos por
decidir. Los casos tienen que ver generalmente con cuestiones importantes sobre la
Constitución o la ley federal.

La Corte Suprema está considerada como el tribunal de mayor jerarquía en la nación ya


que todos los otros tribunales federales deben acatar las decisiones de ésta, y esto
incluye a los tribunales de apelación y los tribunales distritales.
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