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PLAN DE INVESTIGACIÓN
NEOCONSTITUCIONALISMO Y PONDERACIÓN
Alumno:
3. Hipótesis ................................................................................................................ 4
4. Objetivos ............................................................................................................... 5
8. Metodología .......................................................................................................... 15
La historia de los seres humanos es la historia de la lucha por sus derechos. La vida, la
libertad y la igualdad, son derechos que han estado en el centro de las disputas entre gobernantes
y gobernados, particularmente entre dictadores y oprimidos, y que han dado origen a las más
importantes revoluciones modernas y contemporáneas.
Si bien, desde la Antigua Grecia ya existía la idea de ciertos derechos que acompañaban a
los «hombres»; los cuales les eran otorgados por la su misma naturaleza o por alguna divinidad y
que, en consecuencia, escapaban a la esfera del derecho escrito; tuvieron que transcurrir casi 25
siglos (siglo V a.C. — siglo XVIII) para que estos reclamos por el respeto de un catálogo de
derechos (antes contemplados dentro del denominado Derecho natural, hoy conocidos como
derechos humanos), se materializaran en declaraciones escritas y pasaran a formar parte de las
dos más importantes Constituciones que dan origen al moderno Estado de Derecho. Hago
referencia a la Declaración de Derecho de Virginia (1776) y a la Declaración de Derechos del
Hombre y del Ciudadano (Francia 1789). En el caso de la Constitución de los Estados Unidos de
América (1787-1789) se incorporan diez enmiendas que conformaron la denominada Carta de
Derechos (1791). Francia, por su parte, incorpora literalmente su Declaración de Derechos del
Hombre y del Ciudadano en el preámbulo de su Constitución de 1791.
Esta época, de las primeras Constituciones y del nacimiento del Estado de Derecho, es
enmarcada dentro del denominado constitucionalismo clásico o liberal. A este le sucedió el
constitucionalismo restaurador de finales del siglo XIX, al que a su vez le sobrevino el denominado
constitucionalismo social propio de inicios del siglo XX. Las amargas experiencias de la Gran
Guerra (1917-1918) y de la Segunda Guerra Mundial (1939-1945) hacen resurgir un nuevo modelo
de sistemas jurídicos, más tutelares, más eficaces, de los derechos humanos. Con este cambio
radical nace lo que en la actualidad se conoce como neoconstitucionalismo.
A cada una de las épocas históricas del mundo conocido hoy como occidental, le ha
acompañado una particular manera, aunque no de un modo uniforme, de entender e interpretar
el Derecho. Así, si tomamos como partida el Estado de Derecho (siglo XVII) hasta nuestros días, el
—1—
repaso nos llevaría desde la Escuela de la exégesis (que reducía el Derecho a la ley), pasando por
la teoría legalista, la teoría de la voluntad objetiva, la teoría finalista, la teoría de la libre
investigación científica, la teoría del Derecho libre, la teoría sociológica, la teoría de la
jurisprudencia sociológica, la teoría de la jurisprudencia de intereses y, seguramente, un largo
etcétera, hasta llegar al razonamiento judicial posterior a la Segunda Guerra Mundial, época en
que surge el neoconstitucionalismo, que no es más que la búsqueda de una solución que no solo
sea conforme con la ley, sino también equitativa, razonable y aceptable, esto es, congruente con
la pretensión de eficacia que contemporáneamente se le ha aparejado a los derechos humanos.
Así, el neoconstitucionalismo nace como una propuesta que busca subsanar las deficiencias del
Estado de Derecho y sus escuelas interpretativas, buscando resolver los casos álgidos, que
presentan verdaderos conflictos entre principios y valores, mediante un nuevo método que va
más allá del mero silogismo jurídico: la ponderación.
Congruentes con esta nueva necesidad de efectiva protección a los derechos humanos y,
con la ya mencionada amarga experiencia de la Segunda Guerra Mundial, se crean organismos
internacionales cuyo fin es la búsqueda de la paz mundial y la protección internacional de los
derechos humanos. En el ámbito regional, para América, la Organización de Estados Americanos
(OEA), en 1969 redacta la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la cual entra en
vigencia en 1978 y contempla la creación de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(CIDH) la cual se instaló en 1979. El Estado de Guatemala se incorpora a la OEA y reconoce la
jurisdicción de la CIDH mediante el Decreto Número 6-78del Congreso de la República de fecha
30 de marzo de 1978.
De conformidad con el artículo 1º del Estatuto de la CIDH, esta es una institución judicial
autónoma cuyo objetivo es la aplicación e interpretación de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (CADH). La Corte tiene competencia para conocer de cualquier caso relativo
a la interpretación y aplicación de las disposiciones de la (CADH) que le sea sometido, siempre
que los Estados partes en el caso hayan reconocido o reconozcan dicha competencia, por
declaración especial o por convención especial. Básicamente, conoce de los casos en que se
alegue que uno de los Estados partes ha violado un derecho o libertad protegidos por la CADH,
siendo necesario que se hayan agotados los procedimientos previstos en la misma, tales como el
—2—
agotamiento de los recurso internos.
Dichas resoluciones, por ser el Estado de Guatemala miembro de la OEA y haber reconocido
la jurisdicción de la CIDH, deben ser acatadas y observadas por el Estado de Guatemala cuya
Constitución en su preámbulo llama a impulsar la plena vigencia de los Derechos Humanos y en
sus artículos 46 y 149 establece que en materia de derechos humanos, los tratados y convenciones
aceptados y ratificados por Guatemala, tienen preeminencia sobre el derecho interno y que
Guatemala normará sus relaciones con otros Estados, de conformidad con los principios, reglas y
prácticas internacionales con el propósito de contribuir al mantenimiento de la paz y la libertad,
al respeto y defensa de los derechos humanos, al fortalecimiento de los procesos democráticos e
instituciones internacionales que garanticen el beneficio mutuo y equitativo entre los Estados.
—3—
2. Planteamiento del problema
¿En qué medida la Corte Interamericana de Derechos Humanos acoge en sus resoluciones
las técnicas interpretativas propias del neoconstitucionalismo; ponderación,
proporcionalidad, razonabilidad, maximización de los efectos normativos de los derechos
humanos; y, en su caso, cuál ha sido su efecto en la compresión y la eficacia de los
derechos humanos?
3. Hipótesis
La presente investigación busca conocer en qué medida los principios interpretativos del
neoconstitucionalismo han sido contenidos en las resoluciones de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos. En razón de ello, la respuesta anticipada que se plantea al problema definido
es la siguiente:
—4—
4. Objetivos
General
Específicos
—5—
5. Marco teórico
Establecer una definición de Neo constitucionalismos como tal es un reto en sí mismo, por
ser considerado un movimiento ideológico reciente, sin embargo, se puede decir que el
Neoconstitucionalismo como ideología, según Rafael Aguilera, se presenta como el movimiento
jurídico de oposición a la lógica del Estado decimonónico, donde imperaba el legalismo, el culto
1
Un hito importante en este país, se da a comienzos de la década de los 70 con la decisión del Consejo Constitucional
francés sobre libertad de asociación (decisión del 16 de julio de 1971, déc. 44 DC, Liberté d’association, GC nº 19),
que reconoce valor jurídico a la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 como parte integrante
de la Constitución francesa (Lavroff, Dmitri Georges, “El Consejo Constitucional Francés y la Garantía de las Libertades
Públicas”, en Revista Española de Derecho Constitucional, Vol. 1, Núm. 3, septiembre-diciembre 1981, p. 43 y sgtes.).
2
Que sirve de referencia para la institución de la Corte de Constitucionalidad de Guatemala
3
Por ejemplo, a Colombia, con la constitución de 1990 y la jurisprudencia de su tribunal constitucional
—6—
a la ley y la concepción de actividad judicial como actividad mecánica y autómata de aplicación
de la ley. Continua indicando Aguilera, que parece claro en esta concepción ideológica es la
evidente preocupación por la inclusión de valores y contenidos materiales de los cuales el
derecho no se puede alejar4. Así, visto desde esta perspectiva ideológica, es posible decir que el
neoconstitucionalismo es antipositivista, porque entraría en conflicto con la tesis de la separación
entre derecho y moral. No obstante, en este momento solamente se puede concordar que bajo
esa perspectiva ideológica el neoconstitucionalismo no sólo tiene conflicto con la versión
ideológica del positivismo jurídico, ya que las teorías más actuales tienen por objetivo
exactamente alejarse de cualquier posición pautada por cualquier ideología. 5
Por neoconstitucionalismo es posible entender esa nueva proposición para el derecho que,
más que significar un proyecto de cambio, refleja una alteración de la práctica jurídica originaria
de la alteración de la propia sociedad a quien el derecho debe servir. 6 Mucho más que un mero
proyecto ideológico, el neoconstitucionalismo es ya un hecho. Conforme destaca Santiago Sastre
Ariza, parece incontestable que el Estado constitucional de derecho introdujo significativas
4
Aguilera Portales, Rafael. Neoconstitucionalismo Democracia y Derechos Fundamentales. México: Editorial
Porrúa, 2010, pág. 23.
5
De ahí la necesidad de separarnos del constitucionalismo como ideología, del constitucionalismo como teoría
jurídica. Esta diferencia la destaca S. Pozzolo, Verbis:“<Neoconstitucionalismo> es un término que ha entrado en el
léxico de los juristas hace poco tiempo y que, si bien no tiene un significado unívoco, ha logrado una gran aceptación.
En las páginas que siguen, el término <neoconstitucionalismo> será empleado para indicar una precisa prospectiva
iusfilosófica que se caracteriza por ser constitucionalista (o sea, por insertarse en la corriente iusfilosófica dedicada
a la formación y predisposición de los límites jurídicos al poder político) y antipositivista. El neoconstitucionalismo
jurídico tiene como objeto específico el análisis de los modernos ordenamientos constitucionales y democráticos de
Occidente.” Pozzolo, Susanna. Un constitucionalismo ambiguo, in. A.A.V.V., Neoconstitucionalismo (s), 2ª ed.
Madrid: Editorial Trotta, 2005. Pág. 188.
6
Moller, Max. La Aplicabilidad de los Derechos Sociales en los Sistemas Jurídicos Contemporaneos, Tesis Doctoral,
España; Universidad de Buffrgos, 2008, pág. 115.
—7—
innovaciones en la forma de concebir el derecho en relación con el modelo constitucional propio
del Estado moderno. Las alteraciones experimentadas afectan básicamente la estructura de las
normas7, a la teoría de las fuentes8 y a la teoría de aplicación de la norma jurídica.9
Siempre dentro del contexto del neo constitucionalismo me parece que las tesis de Prieto
Sanchís resumen lo que representa el núcleo del neoconstitucionalismo siendo: que los derechos
fundamentales de la Constitución son principios, y que se aplican judicialmente mediante la
ponderación.10
Sánchez Fernández indica que el control de las decisiones jurídicas exige de la existencia de
herramientas metodológicas apropiadas para tal gestión. Por ello, la ponderación ha de ser
reconocida como una herramienta de este tipo, legítima y necesaria como las que se emplean
durante las actividades de verificación de hecho y de interpretación.
El campo de la ponderación es aquél en el cual colisionan dos o más valores o principios del
ordenamiento jurídico. De acuerdo a Sánchez Fernández, un claro ejemplo es aquel caso
presentado ante los tribunales en el qué hay un conflicto entre la libertad de expresión de un
7
Debido a la inclusión constitucional de los principios y valores
8
una vez que la constitución opera verdaderamente como una norma jurídica y se instituye un mecanismo de control
de la constitucionalidad de las leyes ordinarias
9
Ya que el método de subsunción no dice mucho acerca de cómo deben ser aplicadas las normas constitucionales.
Cfr. Sastre Ariza, S. Sobre el papel de la ciencia jurídica en el Estado constitucional, Anales de la Cátedra Francisco
Suárez, 35 (2001), pág. 352.
10
Bernal Pulido, C. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Bogotá: Universidad Externado
de Colombia, 2005.
11
Alvarado López, Sonia. La Ponderación en el Razonamiento Jurídico Constitucional. Guatemala: Universidad de
San Carlos de Guatemala, Tesis Doctoral, 2012.
—8—
periodista y el derecho a la intimidad y el honor de un personaje público. 12 Es aquí donde se
manifiesta la importancia de la ponderación dentro del neo constitucionalismo.
Postura no aceptada por García Amado, 13 quien entre otros aspectos considera que la
ponderación es un procedimiento irracional para la aplicación de los derechos fundamentales
porque no tiene una estructura clara y en ella no existe un “ponderómetro”, es decir, ningún
criterio intersubjetivo para determinar cuándo un principio debe preceder a otro en un caso
concreto”14; otro aspecto por el cual no está de acuerdo con la ponderación es porque considera
que la misma es un concepto que los tribunales constitucionales utilizan, no para fundamentar
sus decisiones, sino justo para todo lo contrario, es decir, para dar una apariencia de
fundamentación a tales decisiones.
No obstante lo considerado por García Amado existen varias posturas que respaldan la
ponderación pues si bien es cierto no garantiza una perfecta objetividad, esto se debe a que la
perfecta objetividad es un ideal que no puede alcanzarse. Una perfecta objetividad sólo podría
alcanzarse en un sistema jurídico ideal, cuyas disposiciones determinasen por completo el
contenido de los Principios. En un sistema semejante, la Constitución y las demás fuentes jurídicas
establecerían explícitamente normas individuales que prescribirían con exactitud qué está
permitido, prohibido u ordenado para cada supuesto de hecho concebible y, como consecuencia,
atribuirían a cada decisión judicial una justificación objetiva.15
12
Sánchez Fernández, Luis Manuel. Ponderación y Casos difíciles en materia constitucional. Perú: Universidad de
San Agustín (19 de octubre de 2009), pág. 53
13
García, Amado. ¿Ductilidad del derecho o exaltación del juez? Defensa de la ley frente a (otros) valores y
principios. Archivo de Filosofía del Derecho, Vol. XIII-XIV. 1996-1997 pág. 71.
14
Ibídem, pág. 10.
15
Sobre las propiedades de un sistema ideal de esta índole, Cfr. Gunther, Klaus, Critical Remarks on Robert Alexy´s;
Special-Case Thesis, en Ratio Juris, núm 6, 1993, págs. 151 y ss.
—9—
Como base del análisis antes planteado, se cita a continuación el caso Raxcacó Reyes vrs.
Guatemala, tramitado ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el que se existe una
posible colisión de derechos fundamentales, siendo los hechos los siguientes: “Los señores
Raxcacó Reyes, Jorge Mario Murga Rodríguez y Hugo Humberto Ruiz Fuentes fueron condenados
a la pena de muerte, de acuerdo con lo establecido en el artículo 201 del Código Penal vigente en
Guatemala, al haber sido encontrados responsables del delito de plagio o secuestro en grado de
autores directos, en el caso del señor Carlos Manuel García Morales fue declarado autor por el
mismo delito imponiéndosele la pena de cuarenta años de prisión inconmutables, y finalmente la
señora Olga Isabel Vicente fue condenada a pena de veinte años de prisión, por su participación
en el hecho en grado de cómplice, hechos constitutivos del delito de Plagio y secuestro cometidos
en contra del menor Alberto de León Wug. En el caso de los condenados a pena de muerte, la
pena se justificó en lo establecido en el Artículo 201 del Código Penal Guatemalteco vigente, que
fuera reformado por el Decreto 81-96, en el cual se tiene como pena principal para esta clase de
delitos la Pena de Muerte. Dicho proceso, dentro de la jurisdicción interna, se conoció en todas
las instancias, y en las mismas se estimó procedente la pena impuesta por el Tribunal de primera
Instancia, de esa cuenta se agotaron los recursos internos.
La ponderación se utilizó en este caso concreto porque la Corte respalda a los condenados
ya que la pena era desproporcional al delito cometido, a pesar de lo grave que en Guatemala
resultan los hechos por los cuales se les condenó; los derechos humanos que estaban en colisión
en este caso eran Libertad Individual y Derecho a la Vida, realizando el análisis interpretativo la
Corte en los párrafos 70 y 71 de la Sentencia de Fondo de Fecha 15 de Septiembre de 2005 del
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caso, que literalmente reza:
“70. Es preciso reconocer la diversa gravedad de los hechos que permita distinguir los
delitos graves de los “delitos más graves”, es decir, aquellos que afectan más severamente los
bienes de máxima importancia individual y social, y por ello merecen el reproche más enérgico y
la sanción más severa.”
16
Si la ponderación se aplicó desde la Antigua Babilonia, en donde con el fin de evitar una venganza privada absoluta,
en el Código Hammurabi se implementó la Ley del Talión, que limitaba la venganza sin límite. Lo importante es en
nuestro tiempo no utilizar la Ley del Talión sino analizar que si en esas culturas lo que al final se buscaba era la justicia,
cuanto no más en nuestra época debemos de lograr que sea una realidad pues los Derechos Humanos, nos
corresponden a todos por el hecho de ser humanos y al momento de existir una colisión entre los mismos debe de
tenerse presente esa humanidad para resolver la controversia entre ambos y que mejor que mediante una
interpretación neo constitucional a través de la ponderación.
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6. Supuestos de la investigación.
La adecuación del actuar del Estado en pro de los derechos humanos. En el artículo
149 constitucional, referido a las relaciones internacionales, se establece que el Estado
de Guatemala normará sus relaciones con otros Estados, de conformidad con los
principios, reglas y prácticas internacionales con el propósito de contribuir al
mantenimiento de la paz y la libertad, al respeto y defensa de los derechos humanos, al
fortalecimiento de los procesos democráticos e instituciones internacionales que
garanticen el beneficio mutuo y equitativo entre los Estados.
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7. Bosquejo preliminar de temas.
CAPÍTULO I
Neoconstitucionalismo
1. Antecedentes.
2. Concepto.
3. Manifestaciones.
3.1. Textos constitucionales.
3.2. Prácticas jurisprudenciales.
3.3. Desarrollos teóricos.
CAPÍTULO II
Ponderación
1. Concepto.
2. Características.
3. Estructura.
4. Criterios metodológicos.
5. Criticas.
CAPÍTULO III
La Corte Interamericana de Derechos Humanos
1. Antecedentes.
2. Concepto.
3. Funciones.
4. Recepción constitucional.
5. Efectos de sus sentencias para los Estados partes.
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CAPÍTULO IV
Neoconstitucionalismo y ponderación en las decisiones de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos
1. La importancia de la observancia y eficacia de los derechos humanos.
2. Análisis jurisprudencial de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.
2.1. Derecho a la vida vs. Peligro social.
2.2. Libertad de expresión vs. Respeto a la integridad de la persona.
2.3. Derechos del niño vs. derecho de familia y nacionalidad.
2.4. Libertad de locomoción vs. detención legal,
2.5. Emisión de pensamiento vs. religión
CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFÍA
ANEXOS
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8. Metodología.
En lo que refiere a las técnicas de investigación, se hará uso de las ficheo bibliográfico de
información para la conformación del marco teórico, consultando tanto textos, legislación,
revistas especializadas e información electrónica disponible en Internet.
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9. Cronograma de actividades.
AÑO 2013 / 2014 Sept. Oct. Nov. Dic. Ene. Feb.
TEMA Actividades
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10. Bibliografía.
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11. Fuentes de la investigación
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