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El control de convencionalidad retos para el juez nacional

María Elena Carvajal Duarte *

SUMARIO. 1. Introducción. 2. Desarrollo doctrinario y jurisprudencial del control de


convencionalidad. 2.1. Protocolo 16. 3. Características del control de convencionalidad. 4. El control de
convencionalidad y el papel del juez nacional. 5. El control de convencionalidad en la legislación
costarricense. 6. Conclusiones. 7. Desafíos del control de convencionalidad retos para el juez nacional.
8. Bibliografía.

RESUMEN: El presente artículo tiene como finalidad identificar la conveniencia de la yuxtaposición


del control de convencionalidad en Costa Rica con la finalidad de determinar su importancia en la
aplicación en los tribunales nacionales para proteger la persona humana, además el análisis de casos
concretos a nivel nacional e internacional. Se mostrará el control de convencionalidad como una
doctrina jurídicamente válida, por cuanto, robustece la existencia del verdadero diálogo entre las
instituciones políticas y judiciales nacionales e internacionales. Se analizará el concepto de control de
convencionalidad conforme a la doctrina y la jurisprudencia revelando la obligación de proteger los
derechos humanos entrañado en los tratados internacionales, incorporados en la jurisprudencia de la
Corte IDH, además, en la sede interna de Costa Rica por medio la Sala Constitucional de Costa Rica
(Sala Constitucional). De manera sucinta, se examinarán las funciones de la Corte IDH, el control de
convencionalidad en las sentencias de la Corte IDH, advirtiendo la obligatoriedad de los Estados de
aplicarla y casos a nivel nacional en la aplicación del control de convencionalidad. De manera lacónica
se hará referencia al Protocolo Nº 16. Se identificará al juez nacional y sus retos como garante del
control de convencionalidad, como guardián de la Convención Americana, los Tratados
Internacionales, y por ende de los Derechos Humanos.

PALABRAS CLAVES: Control de Convencionalidad, Sistema Interamericano de Derechos Humanos,


Corte Interamericana de Derechos Humanos, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Diálogo
judicial, ius commune interamericano.

*. Licenciada en Derecho. Especialista en Derecho Notarial y Registral. Maestría en Administración de Justicia -


Enfoque Sociojurídico - con Énfasis en Administración de Justicia Penal. Mediadora / Negociadora / Conciliadora,
certificada por la DINARAC y MTSS. Doctoranda de la Universidad de Costa Rica. Abogada y Notaria Pública.
ecarvajalnotariapublica@gmail.com
ABSTRACT: The purpose of this article is to identify the convenience of the juxtaposition of the
control of conventionality in Costa Rica in order to determine its importance in the application in
national courts to protect the human person, in addition to the analysis of specific cases at the national
and international level. . Conventionality control will be shown as a legally valid doctrine, since it
strengthens the existence of true dialogue between national and international political and judicial
institutions. The concept of conventionality control will be analyzed in accordance with the doctrine
and jurisprudence, revealing the obligation to protect human rights embodied in international treaties,
incorporated in the jurisprudence of the Inter-American Court, in addition, in the internal headquarters
of Costa Rica through the Constitutional Chamber of Costa Rica (Constitutional Chamber). Briefly, the
functions of the Inter-American Court will be examined, the control of conventionality in the
judgments of the Inter-American Court, noting the obligation of States to apply it and cases at the
national level in the application of conventional control. In a laconic way, reference will be made to
Protocol No. 16. The national judge and its challenges will be identified as guarantor of conventionality
control, as guardian of the American Convention, International Treaties, and therefore Human Rights.

KEYWORDS: Conventionality Control, Inter-American Human Rights System, Inter-American Court


of Human Rights, Inter-American Commission on Human Rights, Judicial dialogue, ius commune
inter-american.

1. Introducción
Costa Rica es un país que protege los derechos humanos de sus pobladores, es un pueblo pacífico,
al punto que en 1948, al finalizar la Guerra Civil, se abolió el ejercito hasta la fecha. Es un país
democrático, social, respetuoso de los derechos de sus ciudadanos.
En 1969, se llevó a cabo la Conferencia Interamericana especializada en materia de Protección de
Derechos Humanos; ya que los miembros de la Organización de los Estados Americanos (OEA), vieron
la necesidad de proteger en su territorio a los habitantes de la nación, tanto nacionales como
extranjeros. Es aquí donde los Estado Miembros de la OEA redactan la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (Convención Americana), el cual, entró en vigencia el 18 de julio de 1978. Costa
Rica ratificó la Convención Americana el 8 de abril de 1970 y acepto la competencia de la Corte IDH,
el 2 de julio de 1980.1
La Convención Americana consagra en su primera parte la obligación de los Estados de
respetar los derechos y libertades en ella reconocidos, así como el deber de adoptar disposiciones de
1. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Documentos Básicos en materia de Derechos Humanos en el
Sistema Interamericano (San José, Costa Rica: Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2012), 58.
derecho interno que sean necesarias para hacer efectivo el goce de tales derechos. En su segunda
parte, la Convención consagra los siguientes derechos y libertades: Derecho al reconocimiento de la
personalidad jurídica; derecho a la vida; derecho a la integridad personal; prohibición de la
esclavitud y la servidumbre; derecho a la libertad personal; principio de legalidad y retroactividad;
derecho a la indemnización; protección de la honra y de la dignidad; libertad de conciencia y de
religión; libertad de pensamiento y de expresión; derecho de rectificación o respuesta; derecho de
reunión; libertad de asociación; protección a la familia; derecho al nombre; derechos del niño;
derecho a la nacionalidad; derecho a la propiedad privada; derecho de circulación y residencia;
derechos políticos; igualdad ante la ley; protección judicial y desarrollo progresivo de los derechos
económicos, sociales y culturales.2
El Sistema Interamericano de Derechos Humanos está conformado por la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte
IDH).
La Convención Americana previó un mecanismo de control supranacional de orden subsidiario,
bajo la perspectiva de tutelar con mayor efectividad derechos de la persona humana.
Este mecanismo está conformado, en primer lugar, por la CIDH, órgano con funciones
prejudiciales de investigación y tramitación inicial de las denuncias individuales que posteriormente
serán elevadas a sede jurisdiccional (y de la tramitación completa respecto a las peticiones de los países
que no han reconocido la competencia contenciosa de la Corte IDH), así como competente para labores
de supervisión política (realizar visitas il loco y preparar informes relacionados a situación de los
derechos humanos de los Estados miembro) y realiza funciones cuasi-judicial, por lo que, recibe
denuncias de particulares y organizaciones concernientes a la violación de derechos humamos, examina
las peticiones y adjudica los casos si cumple con los requisitos de admisibilidad.
En segundo lugar, como parte de este mecanismo supranacional de salvaguardar los derechos
previsto en la Convención Americana, se encuentra la Corte IDH, órgano jurisdiccional dotado de
diversas atribuciones, entre las que destacan, la competencia contenciosa y consultiva, que se
desarrollará más adelante.
Ahora bien, la Corte IDH, en el año 2003 fue la primera vez que utilizó la creación conceptual
“control de convencionalidad,” en el caso Myrna Chang v. Guatemala, por el jurista mexicano y juez de
la Corte IDH: Sergio García Ramírez.3
2. Corte Interamericana de Derechos Humanos, ABC de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: El qué,
cómo, cuándo, dónde y porqué de la Corte Interamericana. Preguntas frecuentes (San José, Costa Rica: Corte IDH, 2018),
4.
3. Para los efectos de la Convención Americana y del ejercicio de la jurisdicción contenciosa de la Corte
Interamericana, el Estado viene a cuentas en forma integral, como un todo. En este orden, la responsabilidad es global,
El control de convencionalidad ha ido evolucionando desde la primera vez que fue utilizado por
la Corte IDH, se ha ido transformando en un mecanismo de prevención en los Estados parte, evitando
violaciones a los derechos humanos. Es importante señalar que existen dos tipos de control de
convencionalidad: uno en sede internacional y otro en sede nacional. El control concentrado de
convencionalidad en sede internacional lo ejerce la Corte IDH, de manera subsidiaria, en relación al
“principio de complementariedad,” tal como lo expresa el Preámbulo de la Convención Americana
“coadyuvante o complementaria de la [protección] que ofrece el derecho interno de los Estados
americanos,”4 por lo que, el Estado es el principal garante de los derechos humanos de la [sic]
personas, de manera que, si se produce un acto violatorio de dichos derechos, es el propio Estado
quien tiene el deber de resolver el asunto a nivel interno y, [en su caso,] reparar, antes de tener que
responder ante instancias internacionales como el Sistema Interamericano, lo cual deriva del carácter
subsidiario que reviste el proceso internacional frente a los sistemas nacionales de garantías de los
derechos humanos5 El control de convencionalidad nacional es el que lleva a cabo los Estados parte a
lo interno, ergo “potencia a los jueces y juezas nacionales como jueces internacionales.”6
El propósito de este trabajo es identificar la conveniencia de la yuxtaposición del control de
convencionalidad en Costa Rica con la finalidad de determinar su importancia en la aplicación en los
tribunales nacionales para proteger la persona humana, además el análisis de casos concretos a nivel
nacional e internacional.
El objetivo es mostrar al control de convencionalidad como una doctrina jurídicamente válida,
por cuanto, robustece la existencia del verdadero diálogo entre las instituciones políticas y judiciales
nacionales e internacionales, coadyuvando en los cimientos del “ius comune” interamericano.7
atañe al Estado en su conjunto y no puede quedar sujeta a la división de atribuciones que señale el Derecho interno. No es
posible seccionar internacionalmente al Estado, obligar ante la Corte sólo a uno o algunos de sus órganos, entregar a
éstos la representación del Estado en el juicio --sin que esa representación repercuta sobre el Estado en su conjunto-- y
sustraer a otros de este régimen convencional de responsabilidad, dejando sus actuaciones fuera del “control de
convencionalidad” que trae consigo la jurisdicción de la Corte internacional. (La negrilla no es del original). Corte
Interamericana de Derechos Humanos, “Caso Myrna Mack Chang v. Guatemala: serie C No. 101; 25 de noviembre, 2003,”
En la Corte Interamericana de Derechos Humanos (San José, Costa Rica: Tip. Internacional, 2003), 27. Fue Juez por 12
años de la Corte IDH, además, fue Presidente de la Corte IDH.
4. Corte Interamericana de Derechos Humanos y Cooperación Alemana (GIZ), Cuadernillo de Jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos Nº 7: Control de Convencionalidad (San José, Costa Rica: Corte IDH, 2019),
34.
5. Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Caso Masacre de Santo Domingo v. Colombia: serie C No. 259; 30
de noviembre, 2012,” En la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 1-350 (San José, Costa Rica: Tip. Internacional,
2012), 142.
6. Haideer Miranda Bonilla, “Control de convencionalidad y el diálogo jurisprudencial” (Clases de Derechos
Humanos, Universidad de Costa Rica, 8 de junio, 2020).
7. La existencia de un “ius comune” interamericano, afirmado desde hace ya algún tiempo por la doctrina, podría
afirmarse que ha encontrado una “vis expansiva” en su contenido que garantiza una mayor efectividad y progresividad en la
tutela de los derechos. Sin pretender ser exhaustos en relación con el contenido de las normas, podemos señalar los
siguientes: a) Convención Americana de Derechos Humanos y sus Protocolos. b) Convenciones específicas de Derechos
Humanos. c) Tratados internacionales afines. d) Principios derivados y señalados por la doctrina (irreversibilidad,
Se procederá a analizar el concepto de control de convencionalidad conforme a la doctrina y la
jurisprudencia revelando la obligación de proteger los derechos humanos entrañado en los tratados
internacionales, incorporados en la jurisprudencia de la Corte IDH, además, en la sede interna de Costa
Rica por medio la Sala Constitucional de Costa Rica (Sala Constitucional). De igual forma, de manera
sucinta, se examinarán las funciones de la Corte IDH, el control de convencionalidad en las sentencias
de la Corte IDH, advirtiendo la obligatoriedad de los Estados de aplicarla y casos a nivel nacional en la
aplicación del control de convencionalidad. De manera lacónica se hará referencia al Protocolo Nº 16.
Se identificará al juez nacional y sus retos como garante del control de convencionalidad,
actuando bajo su cargo, siendo juez interamericano, pues es el guardián de la Convención Americana y
por ende de los Derechos Humanos, de está manera protege al Estado de no violentar los derechos
humanos de los gobernados que tutela la Convención Americana y los Tratados internacionales.

2. Desarrollo doctrinario y jurisprudencial del control de convencionalidad


Antes de entrar en el fondo del tema es importante realizar algunas anotaciones para una mejor
compresión.
Tal como se indicó anteriormente, se citará de manera sucinta las funciones de la Corte IDH. La
Corte IDH tiene dos funciones: una jurisdiccional y otra consultiva. A nivel jurisdiccional, sólo la
Comisión y los Estados partes en la Convención Americana que reconocieron la competencia de la
Corte IDH, están autorizados para supeditar a su decisión un caso en relación a la interpretación o
aplicación de la Convención Americana, pero se debe agotar el procedimiento ante la Comisión,
conforme a los artículos 48 a 50 del Tratado. Se pueden presentar ante la Corte IDH un caso contra un
Estado, siempre y cuando reconozcan la competencia de dicho órgano. En relación a la función
consultiva de la Corte IDH, en el artículo (art.) 64 de ella Convención Americana, advierte que
cualquier Estado miembro de la OEA puede consultar a la Corte IDH, sobre la interpretación de la
Convención Americana y otros tratados atinentes a la protección de los derechos humanos en los
Estados Americanos.
La finalidad de esta competencia es coadyuvar al cumplimiento de las obligaciones
internacionales de los Estados. De acuerdo al criterio expresado por la misma Corte IDH: “En el
ejercicio de sus atribuciones la Comisión debe aplicar la Convención u otros tratados sobre derechos
humanos. Para desempeñar esta función a cabalidad puede encontrar necesario o conveniente

efectividad, etc.) A los fines o propósitos del ius comunes interamericano corresponde, en gran medida los contenidos en el
patrimonio constitucional centroamericano. Enrique Napoleón Ulate Chacón, Del patrimonio constitucional
centroamericano al derecho constitucional centroamericano, Estudios de Derecho Comparado, Instituto de Investigaciones
Jurídicas, Compilador Enrique Napoleón Ulate Chacón, 1a ed. (San José, Costa Rica: ISOLMA, 2015), 50.
consultar a la Corte acerca del significado de ciertas disposiciones, sin que la circunstancia de que en
un momento dado exista una diferencia de interpretación entre un Estado y la Comisión, sea óbice
para que ésta pueda acudir a la función consultiva de la Corte.”8
En las resoluciones de la Corte IDH se ha puesto de manifiesto la amplitud de esta competencia,
frente a otros tribunales internacionales.9 En verdad, la regulación del art. 64 de la Convención
Americana y su desarrollo jurisprudencial refleja un ámbito competencial amplio para la emisión de
opiniones consultivas, en razón de los posibles solicitantes (Estados Miembros de la OEA y Órganos de
la OEA), así como por los diversos objetos de control (interpretación del texto de la Convención
Americana y de sus reservas, interpretación de otros tratados, valoración de la compatibilidad de
normas internas con la normativa internacional de derechos humanos).
La competencia consultiva se materializa en las opiniones consultivas que la Corte IDH emite
para dar respuesta a las cuestiones planteadas por el Estado u órgano solicitante. En referencia a esta
competencia, Juan Carlos Hitters enfatiza que se trata de un tipo de manifestación de poder
jurisdiccional.10
No obstante, el mismo autor se refiere a las diferencias con la competencia contenciosa, puesto
que en los asuntos de ese tipo, la Corte IDH alude a situaciones particulares, dispone que se garanticen
los derechos de la persona lesionada, mientras que, por la consultiva se logra una interpretación de
ciertos documentos internacionales o de normas internas del Estado; además, la competencia
contenciosa, como ya se indicó, depende del reconocimiento previo y expreso de los Estados, la
consultiva “no (dado que impera automáticamente a partir de la ratificación de la convención); la
primera culmina con un fallo que en algunos casos puede ejecutarse (artículo 68.2 Conv.), mientras que
la consultiva no es coercible, aunque la práctica internacional demuestra que siempre es acatada por los
países.”11
La competencia consultiva se ejerce en el marco de la finalidad general que informa al
mecanismo supranacional de protección de derechos. Así lo ha sostenido, la Corte IDH, desde sus
primeras opiniones consultivas, a saber: “La función consultiva de la Corte no puede desvincularse de
los propósitos de la Convención. Dicha función tiene por finalidad coadyuvar al cumplimiento de las
obligaciones internacionales de los Estados americanos en lo que concierne a la protección de los

8. Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Opinión Consultiva, OC-3/83, restricciones a la pena de muerte; 8
de setiembre de 1983,” En la Corte Interamericana de Derechos Humanos,1-76, San José, Costa Rica: Tip. Internacional,
1983, 38.
9. Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Opinión Consultiva, OC-3/83,” previamente citada.
10. Juan Carlos Hitters, ¿Son vinculantes los pronunciamientos de la Comisión y de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos? (control de constitucionalidad y convencionalidad),” Revista Iberoamericana de Derecho Procesal
Constitucional, no. 10 (julio-diciembre, 2008): 148-149.
11. Juan Carlos Hitters, 148.
derechos humanos, así como al cumplimiento de las funciones que en este ámbito tienen atribuidas los
distintos órganos de la OEA.”12
En Costa Rica, tal como lo menciona le Dr. Rubén Hernández Valle: También recuerdo cuando
Rodolfo sugirió que debíamos incorporar el control de convencionalidad en los artículos 1 y 2 de la
Ley, lo cual en esa época era impensable hasta para el CIDH. Me parece que estas dos normas son de
las mejor logradas que tiene la citada ley y constituye un orgullo para Costa Rica que nos
adelantáramos 17 años a la CIDH para establecer el control interno de convencionalidad a nivel
latinoamericano.13 La Ley, a la cual, hace referencia el Dr. Hernández es la Ley de la Jurisdicción
Constitucional.14 El artículo primero de la Ley de la Jurisdicción señala: La presente ley tiene como fin
regular la jurisdicción constitucional, cuyo objeto es garantizar la supremacía de las normas y
principios constitucionales y del Derecho Internacional o Comunitario vigente en la República, su
uniforme interpretación y aplicación, así como los derechos y libertades fundamentales consagrados
en la Constitución o en los instrumentos internacionales de derechos humanos vigentes en Costa Rica.
Por su parte, el artículo segundo indica: Le corresponde específicamente a la jurisdicción
constitucional: a) Garantizar, mediante los recursos de hábeas corpus y de amparo, los derechos y
libertades consagrados por la Constitución Política y los derechos humanos reconocidos por el
Derecho Internacional vigente en Costa Rica. b) Ejercer el control de la constitucionalidad de las
normas de cualquier naturaleza y de los actos sujetos al Derecho Público, así como la conformidad
del ordenamiento interno con el Derecho Internacional o Comunitario, mediante la acción de
inconstitucionalidad y demás cuestiones de constitucionalidad. c) Resolver los conflictos de
competencia entre los Poderes del Estado, incluido el Tribunal Supremo de Elecciones, y los de
competencia constitucional entre éstos y la Contraloría General de la República, las municipalidades,
los entes descentralizados y las demás personas de Derecho Público. ch) Conocer de los demás
asuntos que la Constitución o la presente ley le atribuyan.
De ambas normas se extrae que el objeto del control constitucional recae en garantizar la
supremacía de las normas y principios constitucionales, y del derecho público y comunitario vigentes
en Costa Rica, su uniforme interpretación y aplicación, así como garantizar los derechos y libertades
fundamentales que estén consagrados en la constitución o en instrumentos internacionales de derechos

12. Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Opinión Consultiva, OC-1/82, otros tratados; 24 de setiembre de
1982,” En la Corte Interamericana de Derechos Humanos,1-52, San José, Costa Rica: Tip. Internacional, 1982, 25.
13. Rubén Hernández Valle, “Reseña histórica sobre la creación de la Sala Constitucional,” Revista de la Sala
Constitucional, no. 1 (2019): 15, https://revistasalacons.poder-judicial.go.cr/index.php/index.php/component/
sppagebuilder/?view=page&id=17
14. Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica, No. 7135: Ley de la Jurisdicción Constitucional; 11 de
octubre, 1989 (San José, Costa Rica: IJSA, 2009).
humanos. Es aquí, donde se puede apreciar el control interno de convencionalidad. Ahora bien, el
artículo 48 de la Constitución Política costarricense15 establece el bloque de constitucionalidad.
De las normas citadas deriva también, que el objeto específico comprende todas las leyes y
normas jurídicas de rango legal, decretos, leyes ordenanzas municipales, reglamentos de la
Administración Pública, teniendo carácter normativo, actos de sujetos de derecho público.
El parámetro de constitucionalidad será la Constitución Política de Costa Rica y el bloque de
constitucionalidad, es decir, todas las normas contempladas en Convenciones, Tratados Internacionales
aprobados o aún no aprobados por Costa Rica, al tenor de lo dispuesto en el numeral 48 de la
Constitución Política costarricense y lo establecido al respecto en la jurisprudencia constitucional,
siendo todo ello, de relevancia, ya que, la Ley de la Jurisdicción Constitucional costarricense, anticipa
el control de convencionalidad a lo interno.
Es notable que los efectos y alcances de las sentencias de la Sala Constitucional, tienen efecto
erga omnes y son de acatamiento obligatorio y aplicación por las personas juzgadoras ordinarias, o
tribunales comunes. Es relevante mencionar que las resoluciones de la Sala Constitucional no tienen
recurso alguno.
Ahora, compete definir el control de convencionalidad. Para el jurista argentino Juan Carlos
Hitters16 la Corte IDH, “a través de su control de convencionalidad le ha echado mano a los arts. 1.1 y 2
de la Convención, que obligan a los países a respetar los derechos y libertades reconocidos por ella y a
garantizar su libre y pleno ejercicio (art. 1.1); debiendo “adoptar” las respectivas disposiciones internas
al Pacto de San José (art. 2).
Para el jurista Miguel Carbonell, el control de convencionalidad debe entenderse como una
herramienta que permite a los jueces contrastar las normas generales internas frente a las normas del
sistema convencional internacional (tratados internacionales, pero también derecho derivado de los
mismos). Esto significa que los jueces nacionales deberán desarrollar —de oficio— una serie de
razonamientos que permitan la aplicación más amplia posible y el mayor respeto a las obligaciones

15. “Toda persona tiene derecho al recurso de hábeas corpus para garantizar su libertad e integridad personales, y al
recurso de amparo para mantener o restablecer el goce de los otros derechos consagrados en esta Constitución, así como de
los de carácter fundamental establecidos en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, aplicables a la
República. Ambos recursos serán de competencia de la Sala indicada en el artículo 10.” Sistema Costarricense de
Información Jurídica. “Constitución Política de Costa Rica.” SCIJ. Consultado 2 de julio, 2020.
http://www.pgrweb.go.cr/scij/busqueda/normativa/normas/nrm_texto_completo.aspx?param1=NRTC&nValor1 =1&nValor2
=871.
16. Es Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad Nacional de La Plata, Argentina y profesor emérito
de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de dicha Universidad. Fue ministro de la Suprema Corte de Justicia de la
Provincia de Buenos Aires, por el período de 1994 a 2016 y expresidente de la misma en tres ocasiones. Experto alterno de
las Naciones Unidas en la Subcomisión de Prevención de Discrimnaciones, por el periodo de 1989 a 1993. Formó parte de
la Asamblea Constituyente para la reforma constitucional argentina de 1994. Autor de varios libros sobre Derecho y más de
120 artículos.
establecidas por los tratados internacionales. Lo anterior puede conducir, en un caso extremo, a que
un juez inaplique una norma interna cuando esté en contradicción con una norma internacional.17
El juez Sergio García Ramírez en su voto razonado en el caso Tibi v. Ecuador, del 7 de septiembre
de 2004, en el párrafo tercero, señala que La Corte Interamericana, por su parte, analiza los actos que
llegan a su conocimiento en relación con normas, principios y valores de los tratados en los que funda
su competencia contenciosa. Dicho de otra manera, si los tribunales constitucionales controlan la
“constitucionalidad”, el tribunal internacional de derechos humanos resuelve acerca de la
“convencionalidad” de esos actos. A través del control de constitucionalidad, los órganos internos
procuran conformar la actividad del poder público --y, eventualmente, de otros agentes sociales-- al
orden que entraña el Estado de Derecho en una sociedad democrática. El tribunal interamericano, por
su parte, pretende conformar esa actividad al orden internacional acogido en la convención fundadora
de la jurisdicción interamericana y aceptado por los Estados partes en ejercicio de su soberanía.
Para la Corte IDH, el control de convencionalidad es una institución que se utiliza para aplicar el
derecho internacional, en este caso el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, y
específicamente la Convención Americana y sus fuentes, incluyendo la jurisprudencia de este Tribunal.
Así, en varias sentencias la Corte ha establecido que es consciente de que las autoridades internas
están sujetas al imperio de la ley y, por ello, están obligadas a aplicar las disposiciones vigentes en el
ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado es Parte en un tratado internacional como la
Convención Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces y demás órganos vinculados a la
administración de justicia en todos los niveles, también están sometidos al tratado, lo cual les obliga a
velar para que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la
aplicación de normas contrarias a su objeto y fin, de modo que decisiones judiciales o administrativas
no hagan ilusorio el cumplimiento total o parcial de las obligaciones internacionales. Es decir, todas
la autoridades estatales, están en la obligación de ejercer ex officio un “control de convencionalidad”
entre las normas internas y la Convención Americana, en el marco de sus respectivas competencias y
de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, deben tener en cuenta no solamente el
tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete
última de la Convención Americana.18
Según, Carrillo Govea y Rosas Rábago “El control de convencionalidad establecido por la Corte
IDH se traduce como la manera en que el Estado hará frente a sus obligaciones en cuanto al respeto y
17. Miguel Carbonell, “Introducción general al control de convencionalidad,” Biblioteca Jurídica Virtual del
Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, (2009): 71, http://biblio.juridicas.unam.mx
18. Corte Interamericana de Derechos Humanos, ABC de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: El qué,
cómo, cuándo, dónde y porqué de la Corte Interamericana, Preguntas frecuentes (San José, Costa Rica: Corte IDH,
2018), 21.
garantía de los derechos humanos.”19
Dice Sagüés, siguiendo a García Ramírez, que los lineamientos interpretativos pronunciados en
las opiniones consultivas valen tanto como los emergentes de las sentencias contenciosas de la Corte
Interamericana, dentro de estas pautas: a) nos estamos refiriendo al valor de las interpretaciones
normativas realizadas por la Corte de la Convención americana sobre derechos humanos, ... b) desde
luego, a favor de la persona, el Estado local puede válidamente abonar, en su legislación
constitucional o infraconstitucional, … resultaren más generosas para el individuo, prevalecerán sobre
la Opinión Consultiva.20
Este planteamiento doctrinario se ve reforzado por lo establecido en la Opinión Consultiva 21/14,
del 19 de agosto de 2014, vertida sobre el tema “Derechos y garantías de los niños y niñas en contexto
de migración y/o en necesidad de protección internacional,”21 en el que la Corte IDH ha puntualizado
que cuando un Estado es parte de un tratado internacional, como la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, dicho tratado obliga a todos sus órganos, incluidos los poderes judicial y
legislativo, por lo que la violación por parte de alguno de dichos órganos genera responsabilidad
internacional para aquél. Es por tal razón, que estima necesario que los diversos órganos del Estado
realicen el correspondiente control de convencionalidad, también sobre la base de lo que señale en
ejercicio de su competencia no contenciosa o consultiva, la que innegablemente comparte con su
competencia contenciosa el propósito del sistema interamericano de derechos humanos, cual es, “la
protección de los derechos fundamentales de los seres humanos.”22
Adicionalmente, la Corte IDH aprovechó la OC-19 de 2014,23 para aclarar que las resoluciones
dictadas en ejercicio de la competencia consultiva tienen una utilidad preventiva de eventuales
infracciones de derechos, a su vez, a partir de la norma convencional interpretada a través de la emisión
de una opinión consultiva, todos los órganos de los Estados Miembros de la OEA, incluyendo a los
que no son Parte de la Convención pero que se han obligado a respetar los derechos humanos en virtud
de la Carta de la OEA (artículo 3.l ) y la Carta Democrática Interamericana (artículos 3, 7, 8 y 9),

19. Laura Alicia Camarillo Govea y Elizabeth Nataly Rosas Rábago, “El control de convencionalidad como
consecuencia de las decisiones judiciales de la Corte Interamenricana de Derechos,” Revista del Instituto de Investigaciones
Jurídicas de la UNAM, vol. 64 (3 de febrero, 2016): 129.
20. Néstor Pedro Sagüés, “Las opiniones consultivas de la Corte Interamericana, en el control de convencionalidad,”
Revista Pensamiento Constitucional, no. 20 (2015): 281.
21. Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Opinión Consultiva, OC-21/14, derechos y garantías de niñas y
niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección internacional; 19 de agosto de 2014,” En la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (San José, Costa Rica: Tip. Internacional, 2014).
22. Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Opinión Consultiva, OC-21/14, derechos y garantías de niñas y
niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección internacional; 19 de agosto de 2014,” En la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, (San José, Costa Rica: Tip. Internacional, 2014), 53.
23. Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Opinión Consultiva, OC-19/14, niñez migrante; 10 de septiembre
de 2014,” En la Corte Interamericana de Derechos Humanos (San José, Costa Rica: Tip. Internacional, 2014).
cuentan con una fuente que, acorde a su propia naturaleza, contribuye especialmente de manera
preventiva, a lograr el eficaz respeto y garantía de los derechos humanos.
En vista de este claro pronunciamiento de la Corte IDH, resulta evidente, que las interpretaciones
normativas que se consignen en las opiniones consultivas forman parte del parámetro de control de
convencionalidad.

2.1. Protocolo 16
El protocolo N° 16 de la Convención Europea de Derechos Humanos fue sometido a ratificación
el 2 de octubre del 2013, pero es hasta el 12 de abril del 2018 que Francia depositó su instrumento de
ratificación y de esta manera con el país número 10 entra en vigor el Protocolo N°16, el 1° de agosto
del 2018.24
El presidente de la Corte Europea de Derechos Humanos en el 2013 llamó al Protocolo N°16 “el
Protocolo del Diálogo,”25 Por cuanto, las Cortes Superiores Europeas tienen la posibilidad de solicitar
opiniones consultivas sobre la interpretación o la aplicación de los derechos y libertades garantizados
por la Convención. Para tener acceso a la Corte Europea cuando se haya firmado o depositado el
instrumento de ratificación aceptación o aprobación del Protocolo Nº 16, el Estado debe indicar que los
tribunales del país se consideran cortes superiores tal como se indica en el artículo 1 del Protocolo
N°16.26
Señala el Protocolo Nº 16, que las opiniones consultivas serán motivadas, aunque no serán
vinculantes. Lo relevante en relación al Protocolo Nº 16, es el diálogo activo que tendrán los tribunales
superiores por medio de las opiniones consultivas que pueden efectuar a la Corte Europea dándole de
esta manera la interpretación auténtica. Por lo que, a partir del primero de agosto del 2018 las cortes
superiores de los Estados parte al Protocolo Nº 16 podrán enviar solicitud de opiniones consultivas a la
Corte Europea, promoviendo el diálogo, siendo de gran importancia, puesto que, las supremas cortes
nacionales tienen un recurso trascendental que pueden utilizar para la toma de sus decisiones a nivel
nacional.

24. Leticia Machado Haertel, “El Protocolo N°16 para la Convecnión Europea de Derechos Humanos: un verdadero
“protocolo del Diálogo,” DPI Cuántico. Derecho para Innovar, no. 4 (2018): párr. 1,
http://dpicuantico.com/area_diario/doctrina-en-dos-paginas-suplemento-de-derecho-internacional-nro-4-25-09-2018/
25. Leticia Machado Haertel, “El Protocolo N°16 para la Convecnión Europea de Derechos Humanos: un verdadero
“protocolo del Diálogo,” DPI Cuántico. Derecho para Innovar, no. 4 (2018): párr. 2,
http://dpicuantico.com/area_diario/doctrina-en-dos-paginas-suplemento-de-derecho-internacional-nro-4-25-09-2018/
26. 1. Los órganos jurisdiccionales de mayor rango de una Alta Parte Contratante, de acuerdo con lo especificado
en el artículo 10, podrán solicitar al Tribunal que emita opiniones consultivas sobre cuestiones de principio relativas a la
interpretación o a la aplicación de los derechos y libertades definidos en el Convenio o sus protocolos. 2. El órgano
jurisdiccional que lleve a cabo la solicitud únicamente podrá pedir una opinión consultiva en el marco de un asunto del
que esté conociendo. 3. El órgano jurisdiccional que lleve a cabo la solicitud deberá motivar su petición y proporcionar los
elementos jurídicos y fácticos pertinentes del asunto del que esté conociendo. Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Convenio Europeo de Derechos Humanos. Consultado 2 de julio, 2013.
https://www.echr.coe.int/Documents/Convention_SPA.pdf
3. Características del control de convencionalidad
La evolución de la jurisprudencia de la Corte IDH nos muestra que la figura del control de
convencionalidad, como herramienta eficaz para el cumplimiento de las obligaciones del Estado, tiene
como principales características: i) Consiste en verificar la compatibilidad de las normas y demás
prácticas internas con la CADH, la jurisprudencia de la Corte IDH y los demás tratados
interamericanos de los cuales el Estado sea parte. ii) Debe ser realizado de oficio por toda autoridad
pública. iii) Su ejercicio se realiza en el ámbito de competencias de cada autoridad. Por tanto, su
ejecución puede implicar la supresión de normas contrarias a la CADH o bien su interpretación
conforme a la CADH. iv) La obligación que está siempre presente tras el control de convencionalidad
es la de realizar un ejercicio hermenéutico que haga compatibles las obligaciones del Estado con sus
normas internas. v) Es baremo de convencionalidad la normativa internacional y la jurisprudencia de
la Corte IDH, tanto contenciosa como consultiva. vi) (iv) La obligatoriedad de realizar el control
deriva de los principios del derecho internacional público y de las propias obligaciones
internacionales del Estado asumidas al momento de hacerse parte de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos.27

4. El control de convencionalidad y el papel del juez nacional


El juez Ferrer McGregor28 expone inicialmente que existen dos tipos de control de
convencionalidad: concentrado y difuso. El control concentrado de convencionalidad es el que ejerce la
Corte IDH como máximo interprete de la Convención Americana, tal como se indico en la
introducción. El control difuso de convencionalidad es al que están obligados los jueces nacionales a
realizar de oficio, además, lo deben cumplir todas las autoridades públicas en el ámbito de sus
competencias, incluye no sólo el deber de no aplicar las normas contrarias a las disposiciones de la
Convención Americana, sino también, de interpretar las normas nacionales de conformidad con la
Convención Americana y los principios establecidos en la jurisprudencia de la Corte IDH. Verificar
que estos hayan adoptado las medidas necesarias para maximizar la vigencia de los derechos y
libertades consagrados en el referido instrumento.
27. Corte Interamericana de Derechos Humanos y Cooperación Alemana (GIZ), “Cuadernillo de Jurisprudencia de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos Nº 7: Control de Convencionalidad,” 5 y 6.
28. Desde 2013 es Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, electo Vicepresidente para el bieno 2016-
2017. Fungió como juez ad hoc por México en el Caso Cabrera García y Montiel Flores (2009-2010). Investigador en el
Instituto de Investigaciones Jurídicas y profesor titular por oposición de la Facultad de Derecho, ambos de la Universidad
Nacional Autónoma de México (UNAM). Investigador Nacional Nivel III del Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología
(Conacyt). Miembro del Comité Académico y Editorial del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación;
integrante de la Junta Directiva del Instituto Federal de Defensoría Pública; Director de la Revista Iberoamericana de
Derecho Procesal Constitucional; de la Biblioteca Porrúa de Derecho Procesal Constitucional; y de la colección "Justicia
Interamericana" de la Editorial Tirant lo Blanch.
En Costa Rica de conformidad con el art. 10 de la Constitución Política y el art. 13 de la Ley de
la Jurisdicción Constitucional, sólo la Sala Constitucional está legitimada para declarar la
inconstitucionalidad de una norma, por lo tanto, desde ese punto de vista, el juez nacional no debe
desaplicar la norma nacional sin que se haya pronunciado la Sala Constitucional.
Ahora bien, la Corte IDH anuncia por primera vez y en términos ambiguos, “una especie” de
control de convencionalidad en la sentencia Almonacid Arellano y otros contra Chile del 26 de
septiembre de 2006. Desde entonces, el Tribunal ha “perfeccionado” la formulación de dicho control,
así se puede apreciar en la sentencia Cabrera García y Montiel Flores v. México del 26 de noviembre
del 2010, de manera consistente hasta afirmar que … todos sus órganos, incluidos sus jueces, quienes
deben velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la
aplicación de normas o interpretaciones contrarias a su objeto y fin. Los jueces y órganos vinculados a
la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un
“control de convencionalidad” entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente
en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En
esta tarea, los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia deben tener en cuenta no
solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana,
intérprete última de la Convención Americana.”29
El amplio alcance asignado por la Corte IDH al control de convencionalidad explica el grado de
importancia capital que dicho instrumento ha alcanzado en nuestro continente. Sin embargo, la marca
de origen impuesta por su creadora, junto con las consecutivas reformulaciones que han sido efectuadas
por ésta, se han convertido paradójicamente en la mayor dificultad para comprender el alcance del
control interamericano de convencionalidad.
El juez Ferrer McGregor llama al conjunto de parámetros normativos que los jueces nacionales
deben verificar “corpus iuris interamericano.”30 De igual modo, indica que todos los jueces nacionales
deben realizar el control difuso de convencionalidad con independencia de su grado o jerarquía, incluso
que el control difuso de convencionalidad se ejerce con diversos grados de intensidad. En general,
todos los jueces deben buscar la interpretación conforme de las normas internas a los parámetros del
29. Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Caso Almonacid Arellano y otros v. Chile: serie C No. 154; 26 de
septiembre, 2006,” En la Corte Interamericana de Derechos Humanos (San José, Costa Rica: Tip. Internacional, 2006), 124
y Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Caso Cabrera García y Montiel Flores v. México: serie C No. 220; 26 de
noviembre, 2010,” En la Corte Interamericana de Derechos Humanos (San José, Costa Rica: Tip. Internacional, 2010), 225.
30. Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Mariela Morales Antoniazzi y Rogelio Flores Pantoja, Inclusión, Ius commune y
justiciabilidad de los DESCA en la jurisprudencia interamericana en caso Lagos del Campo y nuevos desafíos (Querétaro,
México: IECEQ, 2018), 211. Instituto de Justicia Constitucional, Corte de Constitucionalidad Asociación Cívica Instituto de
Gobernanza, Tomo III. Opus Magna Constitucional Guatemalteco, Reflexiones sobre el control difuso de convencionalidad,
Eduardo Ferrer Mac-Gregor (Guatemala, Guatemala: Instituto de Justicia Constitucional, Corte de Constitucionalidad,
2011), 303-304.
corpus iuris interamericano. Aún, cuando los jueces de menor jerarquía tienen competencia directa para
inaplicar una norma por inconstitucional, inclusive deberían ejercer el control de convencionalidad en
grado medio de intensidad, ya sea inaplicando las normas internas, cuya interpretación no pueda ser
ajustada a la Convención Americana, la jurisprudencia de la Corte IDH y los otros parámetros en el
caso concreto, o por su carácter general. Incluso, debe preverse que las instancias superiores puedan
aplicar el control en grado máximo privando el efecto jurídico las normas inconvencionales. Además, el
control difuso de convencionalidad debe hacerse ex officio, esto es, aunque la parte no lo invoque y el
control difuso de convencionalidad no se limita al texto de la Convención Americana, sino también a la
jurisprudencia de la Corte IDH como interprete obligatorio del Pacto de San José.
No se puede desprender, la normativa nacional en relación a la jurisprudencia y los precedentes
de la jurisdicción constitucional, ya que, son vinculantes erga omnes, para todos los órganos del Estado,
salvo para la propia Sala Constitucional. Pero, el art. 102 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional 31
deja un postigo a los jueces nacionales, por cuanto señala que se debe realizar una consulta judicial ante
la Sala Constitucional en caso de tener duda sobre la constitucionalidad de una norma o acto que
deba aplicar al caso concreto, pero, si no tiene duda, no estaría el juez nacional violentado las
potestades de la Sala Constitucional y es a partir de ahí, por la interpretación que se le da a la norma
que los jueces nacionales pueden realizar control difuso de convencionalidad.
En relación al tema, Gutiérrez Ramírez señala que La doctrina y la propia jurisprudencia de la
Corte Interamericana han diferenciado dos niveles de control de convencionalidad. En primer lugar,
un control concentrado de convencionalidad que estaría a cargo de la Corte Interamericana (órgano
controlador), quien es competente para conocer de cualquier caso relativo a la interpretación y
aplicación de las disposiciones de la Convención Americana (parámetro principal de control). En ese
marco, el objeto de control es el comportamiento –por acción y/o por omisión– de un Estado parte que
haya reconocido la competencia contenciosa de la Corte, de acuerdo al artículo 62.3 CADH (norma
jurídica de habilitación). Dicho control de convencionalidad se justifica además en los principios del
derecho internacional general de buena fe y pacta sunt servanda (art. 26), así como en el artículo 27
de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, según el cual “Una parte no podrá

31. “Todo juez estará legitimado para consultarle a la Sala Constitucional cuando tenga dudas fundadas sobre la
constitucionalidad de una norma o acto que deba aplicar, o de un acto, conducta u omisión que deba juzgar en un caso
sometido a su conocimiento.” Lo resaltado no es del original. Sistema Costarricense de Información Jurídica, “Ley de la
Jurisdicción Constitucional,” SCIJ, consultado 2 de julio, 2020,
http://www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Normas/nrm_texto_completo.aspxparam1=NRTC&nValor1=1&nValor2
=38533&nValor3=87797&strTipM=TC
invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un
tratado.”32
Es necesario aclarar que el control concentrado de convencionalidad no se plantea con la
finalidad de resolver conflictos normativos que pudieran existir entre normas de derecho interno y de
derecho internacional. En efecto, las normas de derecho interno, sin importar su jerarquía –
constitucional, legislativa o reglamentaria–, son analizadas en sede internacional como simples hechos
atribuibles al Estado. Por esa razón, la Corte IDH puede declarar la incompatibilidad de cualquier
norma jurídica interna, incluso de disposiciones constitucionales, siempre que se constate un
incumplimiento de los estándares convencionales. Por eso, la Corte IDH no tiene facultad para
invalidar o declarar la anulación o la expulsión del ordenamiento jurídico interno de una norma
declarada inconvencional.
En segundo lugar, un control difuso de convencionalidad tendría lugar en el ámbito interno de
cada Estado Parte a la Convención Americana. Este mecanismo ha sido definido por la doctrina “como
el acto de control que efectúa el juez nacional en cuanto a la conformidad de la norma interna respecto
de la norma internacional y, más específicamente, en cuanto a la conformidad de la ley a los tratados
internacionales respecto de los cuales el Estado ha consentido en obligarse.” 33 Un planteamiento
teórico de la noción nos permite identificar cinco elementos conceptuales necesarios a todo control de
convencionalidad: un verbo-acción (controlar), un sujeto (órgano controlador), un parámetro de
control (la convencionalidad), un objeto de control y una norma jurídica de habilitación. En la
práctica, dichos elementos no son fáciles de encontrar en ciertos ordenamientos jurídicos nacionales.
La jurisprudencia de la Corte Interamericana ha intentado precisarlos, pero de manera poco clara y
bastante deficientemente.34
“El aspecto en apariencia menos problemático es el parámetro de control, el cual se encuentra
definido explícitamente en la misma denominación del instrumento (de convencionalidad). Sin
embargo, hay que anotar que, según la jurisprudencia supranacional, se”35 “debe tener en cuenta no
solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte IDH, interprete
última de la Convención Americana.”36
32. Gutiérrez Ramírez, Luis-Miguel, Diego, “Control de constitucionalidad y control de convencionalidad:
interacción, confución y autonomía, Reflexiones desde la experiencia francesa (México),” Revista del Instituto de
Investigaciones Jurídicas de la UNAM, vol. 64 (3 de febrero, 2016): 241.
33. Aguilar Cavallo, Gonzalo, “El control de constitucionalidad: Análisis en Derecho Comparado (Brasil),” Revista
Direito GV 18 (julio-diciembre, 2013): 721.
34. Gutiérrez Ramírez, 242.
35. Gutiérrez Ramírez, 242.
36. Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Caso Cabrera García y Montiel Flores v. México: serie C No. 220;
26 de noviembre, 2010,” En la Corte Interamericana de Derechos Humanos (San José, Costa Rica: Tip. Internacional,
2010), 225.
Adicionalmente, la Corte IDH ha extendido el parámetro de convencionalidad a otros tratados
de derechos humanos ratificados por el Estado y a las opiniones consultivas dictadas por ella en
función del artículo 64 de la CADH.
La determinación de los otros elementos genera mayores dificultades. En cuanto al sujeto-
controlador, la Corte Interamericana erige como órgano de control, en un primer momento, a los
órganos del Poder Judicial (jueces y tribunales internos); más adelante “a las autoridades judiciales”
en sentido amplio; luego a los “jueces y demás órganos vinculados a la administración de justicia en
todos los niveles”;
Finalmente “a todas las autoridades estatales”, es decir, a “todos los poderes y órganos
estatales en su conjunto”. Sin ninguna duda, la variación en el sujeto-controlador (¿quién debe ejercer
el control de convencionalidad?) tiene consecuencias muy importantes sobre la naturaleza de su
acción. Sabemos que, por lo general, los jueces conocen de casos relacionados con el comportamiento
de las personas (privadas, jurídicas o estatales) teniendo como parámetro las normas en vigor dentro
de un ordenamiento jurídico. Sin embargo, la adecuación del comportamiento a esas normas por
iniciativa propia de los individuos (¡efectividad de la norma!) difícilmente podría catalogarse como un
“control” de su acción. En ánimo de discusión, podríamos hablar de un “autocontrol” de
convencionalidad que, en el caso de un acto no consumado (intención), no tendría consecuencias
jurídicas evidentes; o, en el caso de un acto ya consumado contrario a las disposiciones
convencionales, el agente no se liberaría automáticamente de las consecuencias jurídicas de su
acción, a pesar de un arrepentimiento o incluso de un esfuerzo de reparación.37
Tal parece que, la concepción inicial del control difuso de convencionalidad, tal como fue
planteada por la Corte IDH en el año 2006, que acomodaba en la cabeza de los jueces nacionales dicha
función, era menos problemática. Hay que recordar que en ese entonces, la Corte IDH incitaba
exclusivamente al Poder Judicial nacional a controlar la aplicación de las disposiciones de derecho
interno de conformidad al derecho interamericano. En palabras de la Corte IDH, se debe ejercer un
control de convencionalidad “entre las normas internas y la Convención Americana.” 38 De esta manera,
y al contrario del control concentrado de convencionalidad, el control difuso tendría como objetivo
específico resolver conflictos normativos entre normas internas y convencionales, a favor de éstas
últimas, para “velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la
aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin.”39
37. Gutiérrez Ramírez, 243-244.
38. Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Caso Fontevecchia y D´amico v. Argentina: serie C No. 238; 29 de
noviembre, 2011,” En la Corte Interamericana de Derechos Humanos (San José, Costa Rica: Tip. Internacional, 2011), 93.
39. Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros
v. Perú: serie C No. 158 y 174; 24 de noviembre, 2006,” En la Corte Interamericana de Derechos Humanos (San José,
Es al parecer por esta razón (resolver conflictos normativos) que la propia Corte IDH hace una
relación, entre el control de constitucionalidad y el control de convencionalidad al afirmar que “los
órganos del Poder Judicial deber ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también “de
convencionalidad” ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en
el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes.”40
Según Nash (2019, 4 y 11) la Corte IDH, enfatiza la importancia de realizar ambos controles
tanto de constitucionalidad y de convencionalidad para llevar a cabo un control de la normativa vigente
que no violente los derechos humanos de los ciudadanos, con la finalidad que sea expulsado del
sistema interno las normas contrarias a la Convención, ya sea, vía legislativa o jurisdiccional cuando
corresponda.

5. El control de convencionalidad en la legislación costarricense

En Costa Rica la Sala Constitucional es competente para pronunciarse sobre la


inconstitucionalidad de un artículo, ley, reglamento, etc, que sea contraria al ordenamiento jurídico.
Ahora bien, el juez ordinario tiene una serie de competencias y cuando considera que tiene dudas sobre
la aplicación o interpretación de la norma debe realizar una consulta judicial ante la Sala
Constitucional, porque en Costa Rica, el juez nacional no debe dejar de desaplicar una ley, si bien es
cierto, el control en Costa Rica es tendencialmente concentrado, pero no quiere decir, que el juez no
pueda llevar a cabo el control de convencionalidad, pues, bien lo indica la Ley de la Jurisdicción
Constitucional en su numeral 102 “cuando tuviere dudas fundadas,” por lo que, si no tiene dudas puede
aplicar el control de convencionalidad sin violentar las potestades de la Sala Constitucional.
Los jueces y juezas deben realizar el control de convencionalidad. Los controles
complementarios son los mecanismos constitucionales, los tratados pasan a conformar su ordenamiento
jurídico. El control de constitucionalidad implica necesariamente un control de convencionalidad,
ejercidos de forma complementaria.

La Sala Constitucional ha instaurado una serie de presupuestos para la admisibilidad de las


consultas judiciales, así lo hizo ver en la sentencia N.° 3669-2006 de 15 de marzo de 2006, donde reza:
… B. Que existan «dudas fundadas» sobre la constitucionalidad de la norma, acto, conducta u omisión
que se deba aplicar o juzgar. Esto quiere decir que el cuestionamiento debe ser razonable y

Costa Rica: Tip. Internacional, 2006), 128.


40. Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros
v. Perú: serie C No. 158 y 174; 24 de noviembre, 2006,” En la Corte Interamericana de Derechos Humanos (San José,
Costa Rica: Tip. Internacional, 2006), 128.
ponderado. Además implica que no puede versar sobre aspectos sobre cuya constitucionalidad la Sala
ya se haya pronunciado. Ello es así no sólo porque aceptar lo contrario implicaría desconocer la
eficacia erga omnes de las resoluciones de esta jurisdicción, sino también dado que una consulta bajo
esas circunstancias evidentemente carecería de interés actual. Pero subráyese, por su relevancia para
el sub examine, que la explicada circunstancia sólo deriva de aquellos pronunciamientos en que la
Sala haya validado expresamente la adecuación de la norma, acto, conducta u omisión a los
parámetros constitucionales. En consecuencia, si una norma ha superado anteriormente el examen
explícito de constitucionalidad (en vía de acción o consulta), no sería viable un nuevo cuestionamiento
sobre el mismo punto, pero sí podría serlo respecto de un acto, conducta u omisión basados en la
misma norma, particularmente porque –en este caso– siempre existe la posibilidad de un quebranto
constitucional, ya no en la norma en sí, sino en su interpretación o aplicación. A la inversa, el hecho
de que un acto, conducta u omisión haya sido refrendado anteriormente (quizás en vía de amparo o
hábeas corpus) no significa que no puedan existir dudas sobre la constitucionalidad de la norma
misma en que aquellos se fundamenten. Y, en esta hipótesis, la consulta judicial es pertinente.
En la actualidad, la vigencia de presupuestos para la aplicación de la prisión preventiva que no
tienen relación alguna con la finalidad procesal, o de aseguramiento del proceso que la normativa le ha
asignado, se ve legitimado por nuestro Tribunal Constitucional, máximo órgano interno jurisdiccional,
encargado del resguardo de los derechos fundamentales. Lo anterior, trae como consecuencia que la
restricción de la libertad: como medida precautoria, poco a poco, pero a grandes pasos, deje de ser de
aplicación excepcional para convertirse en la regla.
Reflejo de la posición referida se encuentra en la resolución de la Sala Constitucional 7900-2004
del 21 de julio del 2004, que refiriéndose al peligro de reiteración delictiva, señala en lo que interesa …
entre el interés persecutorio del Estado y el interés del imputado en permanecer en libertad durante el
proceso, se justifica la privación de libertad cuando aquel interés persecutorio es muy elevado y ello
existe cuando, como en el caso concreto, existe multiplicidad de actuaciones delictivas que son
investigadas por el Ministerio Público y que brindan un alto grado de probabilidad de que el
amparado haya participado en los delitos endilgados, con lo cual existe un adecuado equilibrio entre
la presunción de inocencia y la necesidad procesal de mantener la privación de libertad en vista de la
investigación que se está realizando…41
Con la misma posición, al resolver un recurso de hábeas corpus, mediante resolución 7066-2011
de la Sala Constitucional refirió …Con relación al peligro de reiteración delictiva, se expone que se

41. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, “Recurso de hábeas corpus: voto 07900-2004; 21 de julio,
2004 14:30 horas,” expediente 04-006380-0007-co, considerando, párr. 7.
está ante una posible organización criminal, en donde se da una multiplicidad de hechos concertados
durante un lapso de tiempo prolongado, lo que se constata porque los encartados llevaron a cabo o
ejecutaron en apariencia y en diversas oportunidades varios de los verbos sancionados como
conductas típicas, antijurídicas y culpables por el numeral 58 de la Ley de Estupefacientes y
Sustancias Psicotrópicas, Drogas de Uso no Autorizado y Actividades Conexas. En virtud de lo
anterior, esta Sala considera que la citada resolución sí se encuentra debidamente fundamentada…42
Dejando el máximo Tribunal Constitucional de lado el principio de inocencia, pro homine y pro
libertates, omite analizar que la finalidad preventiva del derecho penal únicamente puede estar presente
al mediar una sentencia condenatoria del imputado, no siendo apegado a derecho la aplicación de la
prisión preventiva teniendo como justificación, la necesidad de protección del orden público, validando
de esta manera lo antes referido, la finalidad preventivo especial - propia de la penas - siendo esta
materializada a través de la inocuización del sospechoso, ante el argumento de la existencia de una
continuidad en la actividad delictiva del imputado, basada está en meras suposiciones. Es así como
mediante resolución 00053-2008 nuestro Tribunal Constitucional mantiene la constitucionalidad del
artículo 239 inciso b) del Código Procesal Penal - haciendo referencia a un instituto diferente, y no
regulado en el Código Procesal Penal - al señalar; …Dentro del marco constitucional se garantiza que
ocurriendo a las leyes todos deben encontrar reparación por los perjuicios que se les han inferido y se
permite restringir la libertad de las personas, por existir en su contra un indicio comprobado que le
sindica [sic] como autor de un hecho delictivo. La administración de justicia en materia penal y la
prisión preventiva, entratándose [sic] de delitos, encuentra así autorización constitucional. Uno de los
fines del derecho es posibilitar la normal convivencia en sociedad, pretendiendo que quienes habitan
en una determinada circunscripción territorial, adecuen su conducta a las reglas legales que la
norman, cuando el ciudadano no se comporta conforme lo pretende el ordenamiento jurídico, su
conducta puede resultar reprimida, ello, cuando su acción se encuentre regulada por el derecho penal.
El derecho penal tiende a asegurar la inquebrantabilidad de un importante círculo de influencia del
ordenamiento jurídico. Visto así el problema, un fin del derecho penal será evitar la reiteración en
hechos delictivos, de donde el señalado inciso 3) del artículo 298 en comentario, tampoco resulta
inconstitucional, ni lesiona el marco convencional señalado por la recurrente. No obstante lo
anterior, es dable indicar que los antecedentes del imputado- en los que solo se incluye su reincidencia
en la comisión de acciones constitutivas de delitos- solo podrán ser tomadas en consideración, para
negar la excarcelación, cuando de ellas se infiera objetivamente- debe el juzgador señalar en cada

42. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, “Recurso de hábeas corpus: voto 07066-2011; 31 de mayo,
2011 15:38 horas,” expediente 11-005431-0007-co, considerando, párr. 4.
caso, las circunstancias que le permitan llegar a esa conclusión – que el encausado, al lograr su
libertad, continuará su actividad delictiva. El reproche que se refiere este extremo tampoco es
procedente, y así debe declararse…43 Lo subrayado no pertenece al original.
Realizándose una justificación de la procedencia de la prisión preventiva con base en riesgos de
naturaleza punitiva, el Tribunal de Casación Penal del San José, mediante resolución 2009-00612, del
12 de junio del 2009, resolvió; … por la cantidad de causas que se le atribuyen, se evidencia que el
encartado hizo de la actividad delictiva una forma de vida y de sustento, por lo que, la eventual pena
que enfrenta por los hechos, así como la reiteración delictiva, constituyen elementos suficientes para
mantener y prorrogar la medida cautelar que se ha solicitado de prisión preventiva, no solo para
asegurar la sujeción al proceso, sino para cautelarmente evitar que continúe la actividad delictiva. Es
de señalar que la causal de reiteración delictiva no es del agrado de la doctrina, ni tampoco de este
tribunal, para someter a una medida cautelar como la prisión preventiva, pero en este caso en
particular, la existencia de prueba abundante que respalda la acusación, así como la cantidad y
secuencia de hechos que se atribuyen, dejan ver que el encartado inició una serie de acciones que, no
hubieran cesado si no es detenido, por lo que en libertad podría continuar con ello, sin que el
domicilio fijo, o su contención familiar, que lo tenía antes de ser detenido, sea motivo suficiente para
pensar que se ajustará a le ley….44 Lo subrayado no pertenece al original.
La sentencia referida nos refleja la desnaturalización de los motivos que se utilizan para legitimar
la aplicación de la prisión preventiva, convirtiéndose en un reflejo del irrespeto al principio
proporcionalidad, pro libertate, pro homine y de desproporcionalidad, siendo que, tal y como se
observa en lo subrayado de la resolución, el Tribunal justifica la prórroga de la restricción a la
libertada en: cantidad de causas acusadas, eventual pena a imponer, para cautelarmente evitar que el
imputado continúe en la actividad delictiva, porque de no estar descontando la medida cautelar
referida, es claro que no hubiera cesado la comisión de hechos delictivos: ninguna de ellas de
naturaleza cautelar. De seguido el Tribunal amplia que, la causal de la reiteración delictiva no es del
agrado, sin embargo, por los argumentos antes expuestos, el Tribunal se decanta por la prórroga de la
prisión preventiva. Es increíble como un Tribunal impone una medida cautelar tan gravosa, cuando no
comparte el motivo que la sustenta. Además, expone como motivo cautelar elemental de la prisión, el
evitar que continúe el imputado en la actividad delictiva, por lo tanto, debe estar detenido, para evitar
que continué con la comisión de hechos delictivos. El Tribunal deja de lado las finalidades procesales

43. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, “Acción de inconstitucionalidad: voto 00053-2008; 9 de
enero, 2008 14:44 horas,” expediente 07-013479-0007-co, considerando, párr. 3.
44. Tribunal de Casación Penal del II Circuito Judicial de San José de la Corte Suprema de Justicia, “Prisión
preventiva: voto 00612-2009; 12 de junio, 2009 09:50 horas,” expediente 07-019079-0042-pe, considerando, párr. 3.
de, evitar la fuga (no sometimiento del imputado al proceso) y de resguardar la integridad de la prueba
(evitar la obstaculización de la prueba) tomando sin argumento constitucional alguno, como finalidad
base, evitar que el imputado continúe cometiendo hechos delictivo, con esta argumentación el Tribunal
violenta el principio de inocencia.
Es importante advertir, que el artículo 37 de la Constitución Política exige el indicio comprobado
de haber cometido delito para que pueda ordenarse la detención de una persona, por consiguiente, el
artículo 239, inciso a), es una exigencia de la norma constitucional, por lo tanto se puede concluir que
no violenta el principio de inocencia, siempre y cuando se aplique como corresponda, pero si no se
utiliza de forma correcta, si violenta el principio de inocencia, vulnerando derechos fundamentales.
Por último, señalando la constitucionalidad del presupuesto de Peligro para la Víctima para la
imposición de la prisión preventiva establecido dentro de la Ley de Penalización de la Violencia contra
las Mujeres, se señaló en la resolución 1800-2005 del 23 de febrero del año 2005: … El artículo 46 del
proyecto se consulta en el sentido de si su aplicación afecta directamente la libertad personal, por
cuanto extiende indebidamente la utilización de la Prisión preventiva como medida cautelar en delitos
cuyo perfil es la “peligrosidad” del supuesto agresor … respecto a lo alegado en relación con el
artículo 46, el reproche tampoco es procedente, sin bien es cierto que en el caso no es un peligro
procesal el que faculta la imposición de la medida restrictiva de la libertad, sino la peligrosidad del
sujeto activo del hecho, esa posibilidad ya fue utilizada por el legislador en el artículo 239 del
Código Penal, que posibilita la imposición de una prisión preventiva por otra razón de peligrosidad
personal, la continuación de la actividad delictiva, sin que ello se haya estima inconstitucional…
razón por la que su utilización en la forma en que se autoriza en el artículo 46 del proyecto que
modifica el 239 del Código Procesal Penal, no es inconstitucional… 45 Lo subrayado no pertenece al
original.
De la resolución anterior se desprende que la Sala Constitucional legitima la aplicación de la
prisión preventiva ante la presencia de causales de prevención especial, tales como la “necesidad” de
inocuización del sospecho. Dejando de lado la necesidad de la presencia de peligros de naturaleza
procesal como únicos elementos que autorizan la aplicación de la prisión preventiva. Por consiguiente,
la Sala Constitucional no analiza de manera clara, objetiva, particular y concreta la posible
inconstitucionalidad de la causal peligro para la víctima, vemos en el extracto transcrito, que de manera
simplista se concluye que, como con anterioridad, por parte del máximo Tribunal Constitucional se ha
establecido la constitucionalidad de la causal de “continuidad delictiva,” basada en la peligrosidad del

45. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, “Consulta legislativa facultativa: voto 01800-2005; 23 de
febrero, 2005 16:20 horas,” expediente 04-013029-0007-co, considerando, párr. 20.
sujeto activo: y no en un peligro procesal que asegure el descubrimiento de la verdad, y la actuación de
la Ley, por tanto, debe entenderse entonces, que el peligro para la víctima, también sustentado en la
peligrosidad del sujeto activo, es en consecuencia constitucional.
En virtud, de las posiciones mantenidas y criterios desarrollados por nuestro Tribunal
Constitucional, y por integraciones de los Tribunales de Casación: ahora de Apelación de la Sentencia
Penal, en cuanto a la aceptación y legalidad que se le otorga a los peligros de naturaleza punitiva,
peligro de continuidad delictiva, peligro para la víctima, y los regulados en el artículo 239 bis: como
elementos apegados a la normativa, por lo cual, son válidos para sustentar la aplicación de las medidas
cautelares, entre ellas, la prisión preventiva. No obstante, el legislador, al momento de describir las
circunstancias de aplicación y procedencia de la prisión preventiva: antes de las reformas introducidas
mediante Ley 8589 del 25 de abril del 2007, y la reforma introducida mediante Ley 8720 del 04 de
marzo del 2009, que introdujeron como nuevos presupuestos: acá calificados como de naturaleza
punitiva, el peligro para la víctima, y el artículo 239 bis: que regula otras causales de prisión preventiva
relacionadas con la aparente realización de delitos concretos, y de formas de reiteración delictiva,
previó una regulación restrictiva y limitadora de la misma, a decir verdad, ante los recientes cambios de
los nuevos presupuestos, se vive otra realidad procesal, misma que ha venido flexibilizando en gran
medida las limitaciones que el Código Procesal Penal establece para la aplicación de las medidas
cautelares.
Por consiguiente, se concluye que, la valoración que se realiza al imponer una medida cautelar en
torno a la probabilidad del hecho delictivo y la presunta autoría o responsabilidad del imputado no
constituye un quebranto al principio de inocencia.
Si existen criterios, el cual desarrollare en adelante. Los peligros procesales de naturaleza
punitiva, de acuerdo al 239, tales como peligro de fuga, peligro para la víctima, de obstaculización y
los establecidos en el artículo 239 bis, el cual señala casos de flagrancia, que los tipos penales sean
contra la vida, sexuales, contra la propiedad en que medie fuerza contra las cosas o violencia contra las
personas, materia de estupefacientes; procesos dirigidos contra personas a quienes se les haya seguido
al menos dos procesos en que se les hubiese acusado y solicitado juicio, y que sean hechos contra la
propiedad en que medie violencia o fuerza; personas reincidentes en delitos contra la propiedad en que
ha mediado violencia o fuerza, y en delincuencia organizada, todos del Código Procesal Penal, a pesar
de ser señalados por el Tribunal Constitucional Costarricense como no contrarios a nuestra Carta
Magna, son violatorios de los derechos fundamentales de las personas que figuran como imputados, ya
que, no solo no resguardan la finalidad de aseguramiento procesal, sino que además, se deben de
analizar con base en meras posibilidades, sin sustento formal alguno y en aspectos de mera peligrosidad
del sujeto activo, siendo estos supuestos violatorios del principio de inocencia, del principio pro
homine y pro libertate. En aplicación del control de convencionalidad al que nos encontramos
obligados como administradores de justicia, en un país que ha ratificado la Convención Americana de
Derechos Humanos, con base en los criterios desarrollados por la Corte IDH y teniendo claro, que de
acuerdo a su jurisprudencia, y a nuestra normativa constitucional: artículos 7 y 48, en caso de
resguardar y tutelar de una manera más amplia los derechos fundamentales son vinculantes, es claro
que no es legítimo, sustentar la aplicación de la prisión preventiva, con base únicamente en los peligros
procesales de naturaleza punitiva antes referidos, procediendo en este caso, la desaplicación al caso
concreto de dichos supuestos, al ser los mismo contrarios a la normativa internacional que resguarda
los derechos humanos de las personas, y en consecuencia no respetuosa dicha regulación del Tratado
Internacional por nuestro país aprobado, y ratificado.
Tal como se muestra en el Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez v. Ecuador, en sentencia de 21
de noviembre de 2007: …En suma, no es suficiente que toda causa de privación o restricción al
derecho a la libertad esté consagrada en la ley, sino que es necesario que esa ley y su aplicación
respeten los requisitos que a continuación se detallan, a efectos de que dicha medida no sea arbitraria:
i) que la finalidad de las medidas que priven o restrinjan la libertad sea compatible con la
Convención. Valga señalar que este Tribunal ha reconocido como fines legítimos el asegurar que el
acusado no impedirá el desarrollo del procedimiento ni eludirá la acción de la justicia; ii) que las
medidas adoptadas sean las idóneas para cumplir con el fin perseguido; iii) que sean necesarias, en el
sentido de que sean absolutamente indispensables para conseguir el fin deseado y que no exista una
medida menos gravosa respecto al derecho intervenido entre todas aquellas que cuentan con la misma
idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto. Por esta razón el Tribunal ha señalado que el derecho
a la libertad personal supone que toda limitación a éste deba ser excepcional, y iv) que sean medidas
que resulten estrictamente proporcionales, de tal forma que el sacrificio inherente a la restricción del
derecho a la libertad no resulte exagerado o desmedido frente a las ventajas que se obtienen mediante
tal restricción y el cumplimiento de la finalidad perseguida. Cualquier restricción a la libertad que no
contenga una motivación suficiente que permita evaluar si se ajusta a las condiciones señaladas será
arbitraria y, por tanto, violará el artículo 7.3 de la Convención… 46 Lo subrayado no pertenece al
original.
Además, se ha declarado por la Corte IDH, la inconvencionalidad de la aplicación de la prisión
preventiva para delitos particulares (supuesto que mantiene una relación con lo regulado en el numeral
46. Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez v. Ecuador: serie C No.
170; 21 de noviembre, 2007,” En la Corte Interamericana de Derechos Humanos (San José, Costa Rica: Tip. Internacional,
2007), 93.
239 bis, inciso a), de acuerdo a pena para ellos regulada, en ese sentido se indicó en el caso López
Álvarez v. Honduras, la Corte IDH se pronunció respecto de la exclusión por vía legal de la posibilidad
de aplicar otras medidas cautelares distintas de la prisión preventiva en razón de la pena fijada para el
delito imputado. Con lo cual, señala: … la privación de la libertad a que fue sometido el señor Alfredo
López Álvarez fue también consecuencia de lo dispuesto en la legislación procesal penal. Dicha
legislación ignoraba la necesidad, consagrada en la Convención Americana, de que la prisión
preventiva se justificara en el caso concreto, a través de una ponderación de los elementos que
concurren a éste, y que en ningún caso la aplicación de tal medida cautelar (la prisión preventiva) sea
determinada por el tipo de delito que se impute al individuo… 47 Lo subrayado y lo que se consigno
entre paréntesis no son del original.
En cuanto, al Control de Convencionalidad en la valoración de los presupuestos procesales de la
prisión preventiva en la jurisprudencia nacional, específicamente en el tema de los presupuestos
identificados en la naturaleza punitiva, contamos con un ejemplo. Este se desprende de la resolución
del Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del II Circuito Judicial de San José, en la que se ha
concluido: a) rechazar la causal de reiteración delictiva como presupuesto para la aplicación de la
prisión preventiva por control de convencionalidad. Así se ha resuelto: ... En cuanto a los peligros
procesales… no estima procedente, esa Cámara, aludir al peligro de reiteración delictiva porque, por
mucho que se encuentre previsto en nuestra legislación y lo haya avalado la Sala Constitucional, el
mismo no es aceptado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En efecto, el Tribunal
Regional de Derechos Humanos ha indicado: "69. Del artículo 7.3 de la Convención se desprende la
obligación estatal de no restringir la libertad del detenido más allá de los límites estrictamente
necesarios para asegurar que aquél no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones ni
eludirá la acción de la justicia. Las características personales del supuesto autor y la gravedad del
delito que se le imputa no son, por si mismos, justificación suficiente de la prisión preventiva. La
prisión preventiva es una medida cautelar y no punitiva. Se infringe la Convención cuando se priva de
libertad, durante un período excesivamente prolongado, y por lo tanto desproporcionado, a personas
cuya responsabilidad criminal no ha sido establecida. Esto equivale a anticipar la pena.” Caso López
Álvarez vs. Honduras. Sentencia de 01 de febrero de 2006: Fondo, reparaciones y costas. En el mismo
sentido, entre otros muchos, el Caso Palamara Iribarne vs Chile. Sentencia de 22 de noviembre de
2005: fondo, reparaciones y costas. Párrafo 198; Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
“Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las

47. Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Caso López Álvarez v. Honduras: serie C No. 141; 1 de febrero,
2006,” En la Corte Interamericana de Derechos Humanos (San José, Costa Rica: Tip. Internacional, 2006), 81.
Américas”, Principio III, punto 2 e Informe “Uso abusivo de la prisión preventiva en las Américas”,
2013. Esos pronunciamientos son de acatamiento obligatorio para todos los funcionarios públicos de
los estados partes del Pacto de San José, como lo ha indicado la misma Corte al referir: “123. …
cuando el legislativo falla en su tarea de suprimir o no adoptar leyes contrarias a la Convención
Americana, el Judicial permanece vinculado al deber de garantía (…) y, consecuentemente, debe
abstenerse de aplicar cualquier normativa contraria a ella. El cumplimiento por parte de agentes o
funcionarios el Estado de una ley violatoria de la Convención produce responsabilidad internacional
del Estado (…) cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención
Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les
obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la
aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En
otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las
normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre
Derechos Humanos. En esa tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino
también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la
Convención Americana.” Caso Almonacid Arellano y Otros Vs. Chile. Sentencia de 26 de setiembre de
2006: excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Además, en Costa Rica rige el artículo
27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (ratificada por ley N°7615) que señala
que no se puede invocar el derecho interno para incumplir un Tratado, aspecto en el que ha coincidido
la misma Salsa Constitucional al referir: “…los instrumentos de Derechos Humanos vigentes en Costa
Rica, tienen no solamente un valor similar a la Constitución Política, sino que en la medida en que
otorguen mayores derechos o garantías (…) priman por sobre la Constitución (vid. sentencia N° 3435-
92 y su aclaración, N° 5759-93) (…) si la Corte Interamericana de Derechos Humanos es el órgano
natural para interpretar la Convención Americana sobre Derechos Humanos (…) la fuerza de su
decisión al interpretar la convención y enjuiciar leyes nacionales a la luz de esta normativa (…) tendrá
-de principio- el mismo valor de la norma interpretada (…) la Ley General de la Administración
Pública dispone que las normas no escritas -como la (…) la jurisprudencia y los principios generales
del derecho- servirán para interpretar, integrar (…) el campo de aplicación del ordenamiento escrito y
tendrán el rango de la norma que interpretan…(artículo 7.l.). Sala Constitucional, voto N° 2313-95.48
Es fundamental hacer conciencia que en el Derecho Penal, está en juego la libertad de las
personas y el derecho a defenderse es supremo y es lo que se les debe de garantizar a todo imputado,
48. Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del II Circuito Judicial de San José de la Corte Suprema de Justicia,
“Prórroga de prisión preventiva: voto 00665-2015; 04 de mayo, 2015 15:20 horas,” expediente 13-022807-0042-pe,
considerando, párr. 5.
tanto los defensores, fiscales, jueces, litigantes, debemos hacer consciencia de cuál es nuestro objetivo
y evitar los yerros que cometemos en el ejercicio de la profesión, recordando que conseguir
condenatorias no es el fin del derecho penal, sino su fin esencial es la protección de los bienes jurídicos
siendo el más relevante la vida de las personas y la sociedad.
Debemos ser persistentes en luchar no sólo por las personas imputadas de algún caso concreto,
sino también de las garantías constitucionales y del debido proceso que nos protege a todos los
ciudadanos y no estamos exentos de llegar a ser imputados en algún momento, por lo tanto,
necesitamos de garantías constitucionales incólume al enfrentar los procesos.
El artículo 34 de nuestra Carta Magna, nos habla del efecto retroactivo en perjuicio de la persona,
de sus derechos patrimoniales adquiridos y de situaciones jurídicas consolidadas. En este sentido las
leyes sustantivas tienen efecto retroactivo en beneficio del acusado, según lo indicado en el ordinal 12
del Código Penal donde señala si después de cometer un delito punible se promulgue una ley que
beneficie al reo, se aplicará la más beneficiosa para el mismo, en los casos particulares que se juzguen,
en nuestra normativa procesal no se establece disposiciones expresas sobre la aplicación en el tiempo
de las leyes adjetivas, empero, tratándose de leyes procesales, no rige la que más favorezca al
justiciado, sino la que se encuentre vigente. Tanto la doctrina como la jurisprudencia lo han definido
así, y son fuente de derecho. Debido a que, las normas procesales obedecen a cuestiones de política
criminal y no a un derecho del encartado. La aplicación retroactiva de la norma sólo procede por
mandato de ley expresa. El artículo 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966,
15.1) advierte que nadie será condenado por actos u omisiones que no sean delictivos y nos indica de
la no aplicación de las penas más graves, y si después se dispone una pena más leve, el delincuente se
debe beneficiar de ella.
Las leyes adjetivas surtirán efectos aun cuando sea posteriormente derogada, debido al principio
de seguridad jurídica. Es importante tener en cuenta que los reos tienen derechos, nos guste o no, en el
ordenamiento jurídico se gozan de principios fundamentales que debemos respetarles, existe
normativa, tales como leyes, reglamentos, directrices, tratados, convenciones, acuerdos nacional e
internacional que debemos tomar en cuenta como administradores de justicia y velar que se cumpla a
cabalidad, respetando el debido proceso de los imputados, y sus derechos fundamentales porque
vivimos en un país de derechos, y el Estado debe ver al ser humano, como un fin, nunca como un
medio, maximizándole sus libertades y minimizando las restricciones de las libertades. Es relevante el
principio de retroactividad porque otorga mayores espacios de libertad al reo.
De igual modo, el antagonismo de la presunción de inocencia con la prisión preventiva, debido a
que chocan y esa misma prisión preventiva se conlleva con el sistema inquisitivo y el sistema
inquisitivo abusa de la medida cautelar de la prisión preventiva y como en el sistema inquisitivo llego a
ser un método de terror donde los ciudadanos estaban totalmente desprotegidos. Esto aunado a la
manipulación del proceso de prisión preventiva, para forzar la verdad a través de métodos que
violentan, de manera radical, los derechos fundamentales, deben ser erradicados de las bases de nuestra
sociedad.
El hibrido entre el sistema acusatorio y el sistema inquisitivo resulta una aberración, tomando
parte de los dos sistemas, lo hace fuera de lo lógico y racional, generando vicios (negociación de no
evaluar delitos por revelar otros delitos) violentando la jurisdiccionalidad estricta, donde se exige que
todo delito debe ser llevado al procedimiento acusatorio y realizar los procedimientos de juicio y dar
sentencia, ya sea absolutoria o condenatoria en franca crítica al sistema norteamericano.
Si bien, el sistema penal está plagado de yerros, que lo hacen en muchos casos perder la
confiabilidad pública, esta búsqueda de perfección no debe de cesar, a pesar del arraigo que se pueda
generar a lo establecido. Debemos estar conscientes que el cambio es propio del ser humano, y así debe
ser en los establecimientos de las normas que rigen la relación social.
Finalmente, encontrar métodos que permitan localizar la verdad, sin que estén contrarios a
consideraciones básicas implícitas en el hombre, a pesar de los fuertes choques que se den en criterios
tan opuestos, como los expuestos, requieren de nuevos planteamientos en la función penal, que
permitan dentro de la procesalidad del juicio, nuevos paradigmas que permitan la minimización de los
daños, tanto en función de la inocencia como en el cumplimiento del castigo de la culpa.
La historia es la mejor escuela, que nos muestra que los abusos, de aplicaciones tendientes a solo
una ideología, o modelo, que en muchas ocasiones son manipulados, para responder a interés
despóticos, que ocultan, mediante procedimientos oscuros, resultados contrarios a la confianza pública
sobre la función penal, que a la postre condujera, al rompimiento del orden social, ya sea en revueltas
sociales, o de forma más violenta, en guerras civiles, que buscan la reivindicación de los derechos
básicos, avasallados de manera consistente, en los procesos legales, que generalmente afecta a los más
desposeídos. Debemos ser claros que el fin último del proceso penal, es castigar el delito, con la debida
retribución del daño causado, para garantizar que los ofendidos no reclamen sangre por sangre.
Tal como se demuestra, en la resolución del Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del II
Circuito Judicial de San José, donde se lleva a cabo un análisis detallado de los peligros procesales y
como se puede aplicar el control de convencionalidad de manera efectiva, es vital que más jueces y
juezas apliquen el control de convencionalidad en sus resoluciones judiciales.
6. Conclusiones

El control de convencionalidad y también de constitucionalidad son vitales para proteger los


derechos humanos de la persona humana. El Estado por medio de sus órganos y dependencias
funcionarias deben respetar la dignidad humana, para favorecer la interpretación conforme, por parte
del juez ordinario, lo cual esta obligado a elegir aquella que ofrezca mayor nivel de tutela, margen de
apreciación amplia y encuentra su límite en el núcleo duro de los derechos fundamentales. Se debe
evitar la interpretación que restringe los derechos fundamentales. El Sistema Internacional de
Protección de los Derechos Humanos,49 coadyuvante o complementario de la protección interna, se
basa en la responsabilidad de los Estados. Todo lo que emana de la Corte IDH, le interesa a la
Cooperación Internacional. El control de convencionalidad que ejerce la Corte IDH, ha ido
fortaleciéndose con el paso del tiempo, de manera positiva para los sujetos del ordenamiento jurídico.
Siendo conveniente el control de convencionalidad en los Estados miembros.
Poco a poco se ha ido perfilando, mejorando y extendiendo sus efectos hasta darle una
conformación muy amplia, el cual tiene hoy en día. El Estado democrático de derechos en que vivimos,
nos garantiza que los Tribunales y Salas Constitucionales son los llamados a realizar el control de
convencionalidad, como en Costa Rica el control de convencionalidad es concentrado, ergo, los
juzgadores y juzgadoras en caso de dudas deben platear la consulta de constitucionalidad ante la Sala
Constitucional. El control de convencionalidad nutre el “ius comune” interamericano a través del
diálogo entre las instituciones políticas y judiciales aumentando la efectividad a nivel nacional e
internacional.
La relevancia del Protocolo Nº 16, pues a partir del 1° de agosto del 2018, las cortes superiores de
los Estados parte podrán enviar solicitud de opiniones consultivas a la Corte Europea, promoviendo el

49. Todos los Tratados Internacionales de DDHH crean órganos que supervisan su cumplimiento, ante los cuales los
Estados deben presentar revisiones periódicas. En el Sistema Universal de Protección de los DDHH de las Naciones Unidas
(SUDH), estos órganos se llaman Comités, los cuales también reciben el nombre de órganos de tratados o convencionales.
En el Sistema Interamericano de Protección de DDHH (SIDH), dicha labor está a cargo de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos (CIDH) y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH). Asimismo, tanto en el sistema
universal como el interamericano, existen Procedimientos o Mandatos Especiales, ejercidos por expertos/as que actúan en
nombre propio y de manera independiente en la vigilancia y protección de los DDHH por temas o países. A estos expertos
se les denomina Realtores Especiales y Grupos de Trabajo con mandatos temáticos (SUDH) y Relatores de la Comisión
Interamericana de DDHH (SIDH). No reciben sueldo ni ninguna otra retribución financiera por el trabajo que realizan. Las
principales facultades de los Relatores son: 1. Recibir y examinar comunicaciones, debidamente documentadas, sobre
violaciones de DDHH. 2. Realizar investigaciones sobre las situaciones denunciadas, incluyendo visitas en terreno (In
Loco). 3. Realizar audiencias para el examen de casos y situaciones de violación de DDHH. 4. Elaborar y publicar informes
anuales y especiales. 5. Tramitar casos ante órganos jurisdiccionales internacionales. 6. Recomendar a los Estados la
adopción de medidas de protección de derechos. En casos graves, pueden solicitarse medidas urgentes. Civilis Derechos
Humanos. “Sistema Internacional de Protección de DDHH,” Civilis Derechos Humanos, última actualización 25 enero,
2017, https://www.civilisac.org/nociones/sistemas-internacionales-de-proteccion-de-ddhh
diálogo, teniendo un recurso valioso que pueden utilizar las cortes superiores de los Estados parte para
la toma de sus decisiones a nivel nacional.
Ahora bien, la relación de jueces nacionales, estos se convierten en los primeros jueces del
sistema interamericano, es decir, el juez ordinario y el juez interamericano, por consiguiente, el juez
multinivel empieza con los jueces ordinario, por consiguiente, estos son garantes del control de
convencionalidad. Es fundamental hacer uso de la jurisprudencia de otras latitudes para interpretar los
derechos humanos.

7. Desafíos del control de convencionalidad retos para el juez nacional

1. Que todos los jueces y juezas nacionales independientemente de la competencia, apliquen y


ejerzan el control de convencionalidad.
2. Realizar la fundamentación y justificación de manera apropiada en la determinación de la
norma superior a escoger para dejar sin efecto artículos o leyes del derecho interno por ser contrarias a
la Convención Americana o a la jurisprudencia de la Corte IDH, aunque esto se vuelve difícil, ya que es
la Sala Constitucional la única legitimada para declarar la inconstitucionalidad de las normas
nacionales.
3. Mantenerse preparados y actualizados para la aplicación de la jurisprudencia de la Corte IDH.
4. Aún cuando en Costa Rica lo que opera es un control concentrado de constitucionalidad por
parte de la Sala Constitucional, es un reto para los juzgadores y juzgadoras aplicar el control de
convencionalidad tendencialmente concentrado.
5. Los jueces y juezas ejerzan la legalidad, constitucionalidad y convencionalidad en la práctica
judicial.
6. Los jueces y juezas nacionales tienen el reto de “realizar un control “tridimensional”: de
constitucionalidad, convencionalidad y comunitario sobre la normativa interna.” (SICA, MERCOSUR)
ordenamiento supranacional.
7. Que las cortes superiores de los Estados parte del Protocolo Nº 16, realicen opiniones
consultivas a la Corte Europea, promoviendo el diálogo y aprovechen este recurso sustancial para la
toma de sus decisiones a nivel nacional.

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