04/05/23 (PASTOR; 2 sesiones)

DELITOS PATRIMONIALES I – DELITOS DE APODERAMIENTO

*Programa del curso no contiene todos los elementos de una parte especial de los delitos contra la propiedad
del derecho penal español, pero incluye un panorama de lo más esencial. Nos mandarán preguntas para el
autocontrol. Examen es el lunes 28, oral (“es una radiografía, hago pregunta, veo si está bien, siguiente”; no
es un momento de lucirse y explayarse).

Tanto esta asignatura como delitos patrimoniales II tienen como raíz común el término de patrimonio.
Parecieran estar diseñadas desde la lógica del CPE, lo que en parte es cierto y necesario, pero el CPE, en sus
raíces históricas, en materia de delitos contra propiedad y patrimonio, ha operado de manera muy casuística,
de modo que al observar una serie de comportamientos delictivos que tienen trascendencia los va recogiendo
como tipo penal, de acuerdo a las necesidades sociales (p.ej. por ejemplo hace 30 años, si bien era posible
concebir la posibilidad de fraudes informáticos, no era un fenómeno generalizado por lo que no se legisló al
respecto). Pero cuando el legislador se fija en un fenómeno y lo tipifica no acaba de abstraer lo suficiente, sin
analizar los casos duros semejantes que podrían quedar fuera de los tipos que va creando. Es lo que la
profesora denomina como casuística miope: el legislador ve el caso que quiere solucionar, pero no ve un
poco más allá. Ello se suma a que se recurren a la tipificación de formas de comisión especiales, tipos de
medios determinados, para cometer los delitos que atentan contra la propiedad, creando muchas lagunas de
punibilidad por el principio de legalidad y la prohibición de analogía, lo que se ha reflejado especialmente en
materia de tipificación de las hipótesis de fuerza para los delitos de robo con fuerza en las cosas.

De esta crítica se salvan únicamente el tipo penal de la estafa, que fue reformado el ___ en materia de fraudes
informáticos y otros, pero sin modificar el tipo base de estafa, que tiene la virtud de ser lo suficientemente
general como para abarcar suficientes conductas. Pero en todo lo demás, la legislación positiva se encuentra
muy amarrada, como el robo con violencia e/o intimidación y el robo con fuerza en las cosas, atrapados en
una carcasa casuística.

También puede pasar que los árboles no nos dejen ver el bosque, por la preocupación de cada tipo en especial,
y dejemos de lado las cuestiones de fondo, como los conceptos de propiedad y patrimonio.

Conceptos de propiedad y patrimonio

En materia de propiedad, podríamos agarrar el concepto de propiedad del derecho civil y limitarnos a las
definiciones de dicha rama. Pero no tenemos claro si el legislador ha querido proteger la mera formalidad del
derecho de propiedad, dado que el modelo del CPE establece que la pena de hurto se define por el valor de lo
sustraído, con saltos penales considerables entre cada rango de pena, pero ello nos dice que al legislador no le
interesa el derecho de la propiedad en su dimensión meramente formal, pues de ser así, tanto llevarse un
computador como una botella de agua, se estaría afectando del mismo modo el derecho de propiedad. Pero lo
relevante es que se quita el sustrato material de dicho derecho de propiedad lo que reflejaría que la propiedad
es importante en la medida que sea portadora de un valor patrimonial. Es decir, importa la propiedad en
cuanto perteneciente al patrimonio. Por lo tanto, dependiendo de cómo se defina el patrimonio se podrá
determinar qué tanto valor podrá tener un determinado bien para poder ser objeto material del hurto. Esto ha
llevado a la jurisprudencia para determinar que cuando la cosa sustraída tenga un valor nulo o insignificante
patrimonialmente se debe desechar la aplicabilidad de un delito de hurto.

¿Pero cómo se define el valor? ¿Tiene que ser un valor legal, de reconocimiento jurídico, o un valor
puramente económico que permitiría abarcar lo que tenga valor en mercados ilegales pero que no tendría
valor en la economía lícita? Es la discusión entre el concepto jurídico y el concepto económico de
patrimonio.

Posesión lícita ¿Qué pasa si se atenta contra quien tenga la posesión lícita pero no sea poseedor? En
este caso, se estima que el poseedor lícito es la longa manus del propietario, parte de la esfera de
control del propietario. Por lo tanto, se estaría afectando derechamente el patrimonio individual del
propietario.

Posesión ilícita: Pero si se sustrae un bien valioso económicamente a una persona que lo poseía
ilícitamente, ¿se atentaría contra su patrimonio? El poseedor ilícito ya habría menoscabado el

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 patrimonio del propietario negando su legítimo poder sobre la cosa. En el libro de ROBLES se trata
algo de esta discusión, donde se ponen dos opiniones: una primera opinión es la de que el derecho de
propiedad en cuanto tenga un valor patrimonial es protegido por el ordenamiento jurídico contra la
sustracción, y si se opta por una visión jurídica del concepto de propiedad que no puede ser
reformulada por el derecho penal, pues simplemente no podría protegerse al poseedor ilícito; el
derecho de propiedad ya habría sido menoscabado, no se puede volver a matar al muerto. Se
planteaba que podría considerarse que se afecta al legítimo propietario en la medida que se aleje más
a la cosa de la esfera del propietario; pero puede resultar que sea incluso más conveniente para el
propietario y facilite su recuperación de la cosa el hecho de que haya otra persona que sustraiga la
cosa. PASTOR está de acuerdo en que no se puede hablar acá de un derecho de propiedad por lo que
parecería que ladrón que roba a ladrón tiene cien años de perdón. Pero algunos, como los italianos,
pusieron de relieve que este razonamiento sería bastante criminógeno, que los ladrones podrían estar
atacándose todos a unos a otros.

Por esto nace la segunda opinión: el hurto es un delito que no busca meramente castigar al que
sustraiga la cosa ajena que necesariamente esté en manos de su propietario, sino que se trata en
simple de que no se puede llevar lo que no es suyo (en el caso español es un razonamiento un tanto
forzado, porque el tipo del hurto habla de sustraer la cosa contra la voluntad del dueño) de modo tal
que lo único importante sería la ajenidad de la cosa, más que quién la tenga en su poder. De este
modo, se prescinde de la discusión de si hay algún derecho de propiedad menoscabado y la licitud de
la posesión. El problema es que el derecho civil no nos permite las vías de hecho, la realización
arbitraria del propio derecho, pues el ordenamiento jurídico en principio quiere que se recurra a las
vías formales de resolución de conflictos. Por lo tanto, la sustracción de una cosa al poseedor ilícito
sería más prohibida por una cuestión de prohibir las vías de hecho, cuestión que se comienza a alejar
de la idea básica del delito de hurto; cuestiones así se castigarían mediante otros tipos penales más ad
hoc, como una sanción de las coacciones con violencia e/o intimidación o similares.

Posesión de ilícitos: En un caso alemán del 2017 0 2018, unos sujetos tenían localizado a un camello,
es decir, un pequeño traficante de drogas, a quien intimidaron para que les diera droga. Los tribunales
se encontraron con la dicotomía de apreciar una extorsión (similar a un robo) o una mera coacción en
un sentido amplio, en virtud de si se podía considerar o no a la droga como parte del patrimonio del
camello. El tribunal estimó que sí era parte de su patrimonio. Esto nos lleva al problema, no de la
posesión ilícita de un bien lícito, sino que de la posesión de bienes ilícitos, como drogas, armas,
órganos, parawas, etc.: rei extra comercium. ¿Pueden ser un objeto protegible por la figura del hurto
o algún delito contra la propiedad? También se podría responder con el argumento criminógeno.

Este tipo de discusiones son cuestiones de fondo que escapan al mero texto de la ley.

Y la segunda cuestión, ¿quién determina el verdadero valor de un bien? ¿El mercado, o el titular del bien? Es
la eterna discusión entre el concepto objetivo del valor económico y el concepto personal. Si es el mercado,
¿pues qué es el mercado? Es una suma de decisiones por miles de consumidores, un acumulación de
asignaciones de valor individuales, de modo que no se aleja tanto del concepto personal, porque también se
refieren a las valoraciones individuales: en un caso, compartida por muchos, y en otro caso, tenida por una
sola persona (el titular).

Esta discusión nace especialmente en materia de hurto; p.ej. la sustracción de una mera tarjeta bancaria; un
papel con las claves de acceso a cuentas bancarias de un millonario, etc. ¿Qué valen estos objetos, que
materialmente no son más que un pedazo de plástico y un papel? En la bibliografía de habla hispana, PASTOR
no ha encontrado material en que se aborde con profundidad el tema del valor para efectos penales.

Estas son dos clásicas discusiones acerca del concepto de patrimonio. Requieren un montón de toma de
decisiones; quién imputa el valor, cuál es el papel del titular, de qué mercados estamos hablando, etc.

Este tipo de delitos tiene muchas veces una vertiente material (una cosa material), pero su dimensión
patrimonial está vinculada siempre a una serie de cuestiones valorativas; uno no encuentra el patrimonio en
un bosque, sino que se asigna a ciertos bienes dicha calificación, y muchos de ellos ni siquiera tienen una
dimensión corporal.

Marcos penales altos

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Hay varios tipos penales contra la propiedad que tienen marcos penales muy altos. En la revista ____ Silva
Sánchez escribió una editorial en la que se cuestionaba si una persona que se lleva un bien de 403 euros se
merece una pena de tanto, con independencia de si se puede o no suspender: ¿merece esa pena, el marco penal
establecido por la ley es adecuado? Pero si vemos al patrimonio como una dimensión de la libertad del
sujeto, relacionado con el desarrollo de las personas, y no como meras cosas, puede entenderse su
importancia. Es un poder para actuar, que fundamenta la protección del derecho. Pero con independencia de
ello, igual se mantiene la duda de, por más importante que sea, si las penas son adecuadas. Históricamente, los
atentados contra la propiedad han podido ser castigados con cuestiones mucho más intensas, como cortar la
mano. La proporcionalidad se quiebra por un fin preventivo. Pero nace la discusión de si a un autor concreto
de un hurto merece castigarlo con una pena alta para impedir que otros lo cometan, aunque eso implique
castigarlo con más de lo que se merece (como el tema de los delitos de acumulación: aunque lo que hiciste no
es tan grave, si no te castigo fuerte, todo el mundo hará lo mismo y eso sí que sería grave). Lo honesto sería
decir que no se está queriendo respetar el principio de proporcionalidad.

Clasificación de delitos patrimoniales

En materia de hurto y robo con fuerza en las cosas se realiza una entrada ilegítima en el patrimonio del
titular mediante la afectación del derecho de propiedad de la víctima; realizándose un movimiento físico. El
titular es un espectador de lo que pasa con su patrimonio, está estático, no se requiere de determinadas
conductas o respuestas de su parte.

También existen figuras de manipulación de la toma de decisiones del titular en las que sea mediante el
engaño (estafa, delito de relación, en que uno se entromete en el proceso de decisiones de quien va a tomar
una decisión económica sobre su patrimonio) o mediante la violencia e/o intimidación (algunos de los robos
con violencia e/o intimidación del 237 y 242 tienen esta estructura: “el bolso o la vida” implica la restricción
de la libertad del titular).

Uno podría decir que la violencia se asemeja más a la esfera de irrupción en la esfera de la víctima; tiene
sentido; pero la intimidación no; el engaño y la intimidación son parientes, lo que justifica trabajar en paralelo
la estafa, la extorsión y el robo con intimidación (pero no en todos los casos, como cuando se ejerce la
intimidación para poder huir con la cosa sustraída).

También existen otros delitos que puede realizar un tercero desde adentro del patrimonio del titular: la
apropiación indebida y la administración desleal.

Y finalmente, están los delitos que comete el mismo titular operando en su propia esfera patrimonial,
como ocurre en las insolvencias punibles.

Selección de conductas delictivas

El legislador ha castigado no toda afectación /al patrimonio sino que sólo determinadas afectaciones al
mismo, con formulaciones muy diferentes a las de otros delitos, como los contra la vida, que se bastan con la
mera lesión a la vida sin importar, en las figuras básicas, las formas en que se realiza, en cambio, no existe un
tipo base de “quien lesionare al patrimonio de otro” sin más.

Excusa legal absolutoria

No todos los ordenamientos tienen estas figuras; los alemanes no, por ejemplo, pero tienen la persecución
solo a instancia de parte; los ecuatorianos tampoco. Hay muchos ordenamientos que tienden a la privatización
de este tipo de delitos cometidos en el seno familiar, con el fin de que se convierta en una cuestión
enteramente jurídico-civil. ________________________ . Esto porque se estima que la familia podría
cumplir mejor la función de devolver la paz a la situación, de estabilizar las relaciones, y que el derecho penal
podría provocar incluso todo lo contrario. ___________________________. Si requiriera como requisito
adicional el perdón del ofendido (como en el sistema alemán) tendría más sentido (demostraría que la sede
familiar fue suficiente para solucionar el conflicto).

Y uno puede cuestionarse si la renuncia ab initio de toda intervención penal en relaciones familiares
completamente deterioradas o donde no hay ningún vínculo tiene algún sentido. Por ello el legislador ha
tratado de ir trasladándose desde las relaciones meramente de sangre o formales a vínculos afectivos
materiales. Pero en la difícil concreción de este criterio los indicios de la realidad de una situación de

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afectividad se han ido poniendo cada vez más complejos producto de las variaciones de las relaciones
familiares en la sociedad. El TSE ha exigido relaciones de convivencia para determinados casos, como en el
caso de los primos, ¿pues cómo es posible demostrar el vínculo de afectividad por fuera de la convivencia?
Pero por hermanos, p.ej., lo esencial no es la convivencia. Se exige a veces la estabilidad, pero ¿desde cuándo
se cuenta? Y qué pasaría si una persona organiza desde el principio el casarse con una persona para hacerse de
su patrimonio, ¿podría abarcársele por el 268? El tenor literal sugiere que sí.

Artículo 268.
1. Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren
separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los
ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen
juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación, o abuso
de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad.
2. Esta disposición no es aplicable a los extraños que participaren en el delito.

Una interpretación muy restrictiva del 268 también puede conllevar problemas, pues podría implicaría
extender el ámbito de la punibilidad y acercarse a la analogía contra reo.

Resúmenes sesión 1:

- TSE 1013/2005 – “La suegra”; Caso apropiación indebida por marido de dinero en sociedad de
gananciales de matrimonio no disuelta ni liquidada. Dinero se encuentra en depósito a plazo fijo, así
que el marido pide préstamo por misma cantidad que se pignora con el dinero del depósito a plazo,
con vencimiento en misma fecha del término del depósito a plazo. Se estima que hay apropiación
indebida en versión de gestión desleal de dinero, aceptada por el tipo en el verbo distraer, que afecta
patrimonio y no propiedad (como la apropiación indebida propiamente tal), y que puede
configurarse aunque no se incorpore a patrimonio del autor. Sociedad de gananciales es masa común
que no es propiedad de ninguno de los esposos, sino que solo tienen expectativa de atribución de la
mitad de los bienes al tiempo de disolución, pero aunque no se perjudique directamente la propiedad
de la cónyuge y la ociedadd no haya sido liquidada, se perjudica a la sociedad de gananciales, “y a la
postre, a la cónyuge”, por lo que sí hay delito. No se aplica excusa legal absolutoria por encontrarse
en proceso de separación (demanda de divorcio se había puesto en medio de la solicitud de préstamo
y la pignoración).

Se absuelve a madre por falta de dolo (falta de conciencia de ilicitud).

Comentario de Pastor: (1) primera cuestión es si debe operar o no el 268, considerando que el
préstamo fue solicitado ante de que se realizara la demanda de divorcio; (2) segunda cuestión es que
en materia de sociedades conyugales puede plantearse la discusión de si acaso las afectaciones a su
patrimonio estarían abarcadas por la excusa legal absolutoria, considerando que sería un patrimonio
diferente al del cónyuge; lo mismo puede pasar con una sociedad de la que son socios personas
contenidas en el 268 (el tema está más desarrollado justamente en materia de sociedades mercantiles
conformadas por gran parte de parientes y se realizan administraciones desleales). ¿Puedo hacer
como que no existe una sociedad con PJ, responsabilidades, rol tributario, etc.? La cuestión conlleva
la pregunta de si el derecho penal puede configurar conceptos diferentes al del derecho civil y si el
separarse de las concepciones civilistas podría constituir una analogía.

- TSE 171/2006 16.02.2006; “Extraneus” – Hurto y uso de cheques : marido hurta dos cheques a
esposa y se lo pasa a amante, que los rellena ambos, para luego ambos cobrar uno de los cheques. Se
condena por delitos continuados de falsedad en documento mercantil en concurso medial con estafa
a la amante, y al marido sólo por falsedad, por la excusa legal absolutoria (que no abarca a las
falsedades). Hay estafa porque se usa el cheque con falsedades para engañar y obtener lucro (ojo
que hay figura de usar el documento con falsedades en el 393; ¿por qué no se castiga conforme a
ella?). No hay error de tipo por no conocer la imputada las agravantes e institución de delito
continuado; lo importante es conocer hechos típicos o que constituyen agravación, con
independencia de su subsunción jurídica. El cheque es documento mercantil, aun cuando no todo
documento que se use en el comercio tenga dicha calidad, sino sólo los que tienen especial fuerza
probatoria o presunción de veracidad.

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 Comentario de Pastor: la amante es una extraneus respecto de la relación familiar, que es condenada
a pesar de que el intraneus no es condenado. ¿Por qué no ocupar la excusa legal absolutoria para la
amante? Porque si bien eventualmente podría esgrimirse que existe el vinculo del 268 entre marido y
amante, no lo existe entre la amante y la víctima. Pero es raro porque el derecho penal se retira
parcialmente de la solución del conflicto. ___ aclarar el sentido de este “problema” . Sin embargo, sí
se castiga al marido por las falsedades, por implicar una lesión que iría más allá de la afectación a
intereses individuales de miembros relacionados; es decir, dejan de ser puramente patrimoniales.
Pero el problema es que las falsedades son el instrumento típico de los delitos patrimoniales; son
delitos en su naturaleza instrumental; una falsedad no suele tener una utilidad por sí misma, y su
utilidad suele agotarse en el delito fin. Por eso, resulta curioso que no se le castigue por el delito fin
pero sí por el delito medio (razonamiento que en materia tributaria implica, en materia de
regularización, la impunidad de las falsedades cometidas como medio).

- TSE 1288/2005 del 28.10.05 – “Hermanos” — Hermano con poder que se transfiere plata de
hermano: hermano malo, con poder para administrar bienes de su hermano, sabiendo que se le
revocó el poder pero antes de ser notificado, se hace pasar por hermano bueno para que le transfieran
dinero de él, que luego transfiere a la cuenta de su esposa. AP absuelve delito de estafa por excusa
legal absolutoria y a esposa por falta de participación. No procede responsabilidad civil porque no
habría delito (pero excusa legal absolutoria no impediría existencia de delito), pero tratándose de
pieza de convicción que pertenecería a víctima, procede ordenar restitución. No se requeriría de
convivencia para situación de hermanos respecto de excusa legal absolutoria; lo contrario sería
“interpretación extensiva”. Aunque no se acusó por ello, no habría falsedad documental en la
afirmación falsa expresada oralmente. Actitud pasiva de esposa era indiferente para comisión del
delito; éste ya estaba consumado desde transferencia a cuenta de imputado; solamente conocer lo
realizado por el esposo no constituye estafa. Si bien podría haber cometido una receptación, no fue
acusada por ello.

- TSE 577/2013 del 02.07.13 “Convivencia estable” – Estafa a novia : sujeto se engatusa a polola, le
dice que deposite dinero para una inversión en la supuesta cuenta de una sociedad que resulta ser
suya propia. Alega presencia de excusa legal absolutoria, pero no hay relación estable,
permanente, afectuosa, única y duradera. Fundamento de la excusa legal absolutoria sería la de
respetar intimidad familiar, no entorpecerla con la intromisión penal que podría impedir posibilidad
de reconciliación, que herramientas civiles podrían ser más reparadoras y menos graves, etc. Las
excusas legales absolutorias son normas de privilegio que no admiten interpretaciones extensivas. En
cuanto a responsabilidad civil subsidiaria de banco que permitió la transferencia a pesar de falta
de coincidencia de nombre de titular, se considera que estaba obligado a verificar ello conforme a
normativa de la época.

TIPOS PENALES

HURTO

Ya vimos que tenemos un modelo que protege a la propiedad cuando es portadora de un valor patrimonial. El
legislador nos da unos cuantos indicios de que le importa la propiedad en su dimensión de valor. Los carentes
de valor patrimonial quedarían fuera del objeto idóneo del hurto. A partir de ahí tenemos el problema de cómo
fijar que un determinado bien tiene valor.

El LECrim entrega reglas para que los jueces determinen el avalúo de los bienes sustraídos (CONFIRMAR),
pero si bien el LECrim vincula a los jueces en el modo de conducir el proceso, no hay ningún elemento en el
hurto de ley penal en blanco en el sentido de que el valor del objeto deba definirse conforme a las normas del
LECrim.

Resúmenes sesión 2:

- TSE 591/2006 del 29.05.06, “El Talonario” – buen amigo que hurta cheques : sujeto hurta cheques a
amigo; falsifica y cobra uno, y falsifica otro pero no lo cobra porque se asusta; aproximadamente un
mes después, devuelve la suma total sustraída. Condenado por falsedad en documento mercantil
continuada, estafa agravada por uso de cheque continuada en concurso con la anterior atenuada
por reparación, y hurto de cheque. TSE revoca condena por hurto de los cheques, coincidiendo el
Ministerio Fiscal, por no tener valor económico en sí mismos. La estafa agravada no absorbe la

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 falsedad documental, por atentar contra bienes jurídicos diferentes: patrimonio y fe y seguridad en
tráfico jurídico (de nuevo, ¿por qué no se castiga como uso del documento con falsedades?) (el
tipo original de estafa agravada ya no existe; hay en cambio hipótesis especial dentro de las estafas
sobre uso de cheques y similares)

Comentario de PASTOR: En el caso de un cheque, tiene un valor instrumental de utilidad que puede
ser elevado, pero en sí mismo es un mero papel. En materia de cheques los jueces suelen encontrarse
con una montaña de delitos aplicables: hurto por sacar el cheque, falsedad por rellenarlo, estafa por
usarlo. Quizás por lo exagerada que podría llegar a ser la pena, la jurisprudencia ha optado por
estimar que el hurto del cheque terminaría teniendo un valor mínimo, por justicia material. Pero qué
pasa si pillan al sujeto con el talonario en el bolsillo y no ha alcanzado a hacer nada más. ¿Realmente
no ha cometido delito alguno? En Alemania se discute si el valor debe definirse ex re o ex negotio.
Para cualquier economista o contable, es indudable que ambas dimensiones sirven para valorar un
bien. Es difícil seleccionar conforme a qué criterio debe determinarse el valor del bien; ¿qué pasa
con cosas que no se venden al público (como medicinas)? ¿Qué pasa con cosas que son
especialmente valiosas para una persona en particular (p.ej. máquina agrícola que sirve de fuente de
subsistencia para una pobre familia granjera vale más para ellos que para un industrial agrícola) o
que por sí misma tiene determinado valor comercial, pero cuya falta puede paralizar toda la
producción de una industria generando un perjuicio mucho mayor? Algunos estiman que esas
consecuencias adicionales debieran considerarse para efectos de indemnización a título de
responsabilidad civil y no para valorar el bien con fines penales; es decir, esas consecuencias ex post
podrían ser consideradas en esa etapa.

El concepto personal del valor no es tan tonto como para defender que la víctima pueda decidir
siempre cuánto valga el bien, sino que defiende que el valor se determine conforme a un juicio ex
ante que considere el valor que tenía para la víctima.

Pregunta de la Vale: En la sentencia se menciona la falta de valor económico para desechar la

existencia de ánimo de lucro. Existe la posibilidad de que se conceptúe el ánimo de lucro como la
intención de enriquecerse no necesariamente con lo sustraído sino que con lo que se pretende hacer
con lo sustraído, podría estimarse que sí hay ánimo de lucro. Al ánimo de lucro nunca se le ha dado
un gran espacio en la decisión de los casos.

Pregunta Leo: en caso de un cheque al portador, firmado por el titular y de cuenta con fondos, no
cabría duda de que sí tiene valor económico. Es como el caso de hurto de un cartón de la lotería,
cuyo valor cambia antes y después de que salga premiado; ¿qué pasa si se sustrae antes de que gane
la lotería y después aparece premiao’?

Consumación del hurto: Si bien no existe un ánimo de quedarse con la cosa, se requiere la cuestión objetiva
de que la cosa que se sustraiga salga de la esfera de la víctima y pase a la esfera del autor, para que se
consume el tipo, considerándose en general que exista algún tipo de poder de disposición por parte del autor.
Se intenta determinar, caso a caso, dependiendo de las situaciones (p.ej., cuando se ha pasado la línea de cajas
o se ha pasado a los guardias en un supermercado).

Hasta ahí se funcionaba mas o menos bien. Hasta que el legislador introdujo el delito de hurto de uso de
vehículo motorizado, figura privilegiada respecto al delito de hurto de vehículo motorizado cuando el
automóvil es devuelto dentro de determinado plazo, que permite concluir que el sujeto solo tenía la intención
de usar la cosa sin apropiarse de él. La figura es muy confusa, pues quien se lleva un auto por 48 horas ha
despojado al dueño y ha realizado actos de disposición. Pero detrás del tipo lo que hay es el fomentar la
devolución de vehículos robados. De todas formas es una regulación excepcional que no puede tomarse en
cuenta para distinguir entre la apropiación y el mero uso, en sentido jurídico.

Más allá de eso, no todos los actos dominicales son propiamente tales sino que también pueden ser actos de
uso. Si bien comerse el caviar, quemar el coche, venderlo, etc. son claramente actos propios de dueño, hay
otros que pueden propios de un mero poseedor, como llevarse a la casa el computador de alguien que lo
olvida en la sala de clases. Ciertamente en estos casos faltará el ánimo apropiatorio, pero objetivamente
podría considerarse que sí hay un acto de apropiación (que generalmente es el que servirá para probar, a su
vez, el ánimo apropiatorio).

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El momento de la consumación resulta esencial porque toda devolución posterior, toda reparación post
consumativa solamente tiene valor como atenuante.

- TSE 08.07.04 “Cheque en blanco” – Madre aseadora decepcionada : sujetos que ingresan, con llaves
sustraídas a mamá que hace aseo, a oficinas de empresas y sacan cheques y pagarés que después
llenan y cobran; condenados por hurto (en oficina donde no se acreditó forma de ingreso), robo con
fuerza en las cosas continuado y falsedad documental continuada. No se castiga como hurto la
sustracción de cheques por carencia de valor económico en sí mismo (cometido en lugar donde no
se acreditó forma de ingreso); no cabe extender razonamiento al robo con fuerza en las cosas, pues
uno de los robos fue respecto a dinero efectivo y se impuso la pena mínima por lo que no se agravó
la pena.

- TSE 1421/2003 del 03.11.03 “Vehículo encontrado” : sujeto encuentra auto robado por terceros y se
lo lleva. Condenado por hurto de vehículo motorizado. TSE estima que sustraer equivale a tomar lo
que se sabe de manera inequívoca como ajeno, por lo que concurre el delito, de modo que no
procede considerar la situación como un hurto de uso (demás alegaciones son sobre cuestiones
relativas a delitos cometidos al momento de detención; como atentado contra la autoridad)

05/05/23

Para efectos de distinguir entre ánimo de apropiación y de mero uso, la conducta posterior puede ser un
indicio. O qué pasa si se sustrae con un ánimo de uso pero posteriormente se cambia el ánimo y nace el ánimo
de apropiación.

Profesora prefiere derogar distinción entre ánimo de uso y ánimo apropiatorio e intercambiarlo por una
cuestión objetiva: determinar si la conducta es objetivamente apropiatoria o despojatoria.

En materia de hurto, si bien se mantiene el vínculo jurídico entre el titular y la cosa, fácticamente se destruye
el poder fáctico entre el titular y la cosa.

El momento de apropiamiento de una cosa tiene distintos momentos fenomenológicamente. El autor debiera
tener la facultad de poder realizar actos dominicales, pero qué son actos dominicales. En caso de cosas
consumibles, comerse el bocadillo. En caso de animales, matar al animal (pero eso excluiría el ánimo de
lucro…), ¿ponerse las joyas? La verdad es que la concreción fenomenológica de una apropiación en cada caso
plantea escenarios muy diferentes y que nos tiene que hacer reconocer que no es fácil determinar a priori en
qué momento hay apropiación y consumación. La jurisprudencia ha hecho el esfuerzo de fijar un criterio: el
de la disponibilidad potencial, que se traduce en que no importa tanto si sustrae la cosa y se actúa como
dueño, sino que llegar a la situación fáctica en la que se puede actuar como dueño, que algunos sintetizan en
‘estar a solas con la cosa’ (cuestión que Pastor no comparte, porque estar a solas con la cosa no excluye lo
otro). Si se realizan o no actos dominicales ya sería irrelevante; de hecho varios actos dominicales serían
posconsumativos y podrían configurar otros delitos (como receptación, lavado de activos, etc.).

Podríamos decir que el sujeto que aprehende la cosa y sale del lugar donde se encontraba (casa, comercio,
banco, etc.), ya con eso puede tener la disponibilidad potencial. Pero puede que hayan afuera del lugar
vigilantes, porteros, que impedirían tener todavía la disponibilidad. O que se produzcan persecuciones
ininterrumpidas de los sujetos por parte de vigilantes o policías, pues en tales momentos no sería tan fácil que
los sujetos puedan actuar como dueños. Recién interrumpida la persecución, ya existiría la disponibilidad
potencial.

- TSE 802/2001 del 03.05.01 – “A solas con la cosa” – robo con intimidación y uso de armas : pareja
de adictos; hombre asalta local intimidando con cuchillo y se va dos mil pesetas; la mujer, maneja
para huir del lugar, pero no se había acordado previamente el robo. Vehículo fue seguido por policías
y fueron detenidos al poco rato, pero no se recuperó lo robado. Imputados necesitaban dinero para
satisfacer adicción a heroína. Se alega que hechos probados hablan de termino de asaltar, pero al ser
un término coloquial y existir la suficiente descripción fáctica de lo acontecido, no resultaría una
predeterminación del fallo. TSE sigue teoría de la illatio: poder de disposición sobre la cosa aunque
sea potencialmente o por un instante, que permita posibilidad de realizar cualquier acto de
dominio o poder material sobre la cosa, real o ideal, desechando mera aprehensión (contrectatio) o
la mera separación desde posesión de víctima (ablatio). TSE reconoce que en casos de persecución
ininterrumpida y recuperación de lo robado ha calificado los hechos como tentativa; pero en caso

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 hubo distancia de 500 metros entre local asaltado y vehículo de imputados, no se sabe si se les perdió
de vista y no se recuperó lo robado. Si bien TSE reconoce que pudo entre medio realizar actos de
desposesión voluntaria sin propósito de recuperación que excluiría posibilidad de disponer, basta
con que “idealmente se hubiere podido actuar con voluntad apoderativa persistente con
posibilidades de éxito en la culminación de los iniciales propósitos” (¿in dubio pro reo?). sin
embargo, revoca condena a la mujer por su complicidad en delito, pues no tenía concierto con el
hombre ni conocimiento, ni ejecutó nada necesario para la realización del delito; a lo más podría
haber colaborado al momento de la huida para “consolidar el apoderamiento” pero nada de eso dice
la sentencia de la instancia.

Profesora cree que podría intentarse un delito intentado pero por la razón de que se reconozca de que
en el caso la cosa nunca habría llegado a abandonar la esfera de control del propietario. Es decir:
reconocer que en persecuciones ininterrumpidas la cosa siga en la esfera del propietario. Pero tal
conclusión a la profesora no le gusta; no es realista aquello. El criterio de no perder de vista ya es
demasiado naturalístico de partida; es absurdo tanto a favor como en contra del ladrón; el sujeto
puede estar a la chucha o al revés perderse por un segundo de vista al girar una calle con absoluta
posibilidad de atraparlo. Es un criterio cómodo y fácil, y por eso se le sigue. En materia de
supermercados esto se ha llegado a una formalización total, estableciendo límites como pasar la línea
de cajas para determinar cuándo hay apropiación, haciendo de la consumación una cosa casi
matemática.

En los casos en que se produce la situación en que puedo actuar como dueño pero puedo
simultáneamente actuar como dueño, habría que pensar en recurrir a otra calificación jurídica: la del
delito de daños, como p.ej. cuando se consume un producto en el supermercado. Lo mismo en el
caso de un hurto de canario que se escapa (que en realidad no se daña, porque la cosa simplemente se
aleja sola; los alemanes discutieron sobre esto, en cuanto a es destruir la cosa si ésta no está destruida
y al mismo tiempo uno no se la queda —no hurto—; se ha planteado que el hacer imposible al dueño
el acceder a la cosa sería equivalente a destruirla. En definitiva, no siempre hay situaciones de
despojo y luego actos dominicales, sino que pueden ir mezclándose una cosa con otra.

Si le saco a una amiga su caviar en su casa y me lo como, habría daños; pero si lo saco y se lo vendo
a un tercero todavía en la casa; no habría daños, no habría apropiación indebida porque nadie me ha
entregado la cosa para cuidarla, y no me estaría alcanzando a apropiar de nada, por lo que no habría
hurto. Si el tercero saca desde la casa la cosa que le vendo, podría alegar que hay una coautoría entre
vendedor y comprador, o que habría una autoría mediata si el tercero no sabe que la cosa no es suya.

Dada estos problemas que se dan caso a caso, es que el legislador termina optando por casuística
(p.ej. al regular defraudaciones con tarjetas de pago, dejó fuera otros medios como Google Pay,
PayPal, etc.)

Incentivo perverso y la mera sustracciones es un acto que representa dominio.

En materia de violencia e/o intimidación la víctima es consciente de estas actuaciones que limitan la libertad,
a diferencia de la estafa, en que también se limita la libertad pero no se es consciente de ello. En el engaño
uno no sabe que esta limitándose su libertad, sino hasta después

Nos hace una mala pasada el legislador cuando se denomina como robo tanto al robo con fuerza en las cosas
como al robo con violencia e/o intimidación siendo que se trata de dos mundos completamente distintos.

Robo con fuerza, por su naturaleza, es estructuralmente un hurto cualificado (sin perjuicio de que en España
hay además hurtos calificados). En puridad, esta figura pretendía abarcar los casos en que la cosa se
encontraba protegida por algún medio físico, de modo tal que la mayor energía criminal del ladrón (como si
fuera mejor que un ladrón tenga menos energía) reflejaba una mayor gravedad de la conducta. En términos de
afectación al derecho de propiedad, es exactamente lo mismo, pero el autor despliega un mayor esfuerzo por
despojar a la víctima quebrando sus barreras de protección. Así, las hipótesis clásicas eran las fracturas, el
escalamiento (si uno era alto y sólo tenía que levantar un pie para pasar una reja pequeña, ¿habría
escalamiento?), en que se tiene que hacer una fuerza en las cosas para acceder al lugar donde está la cosa.
Pero podían realizar otras actuaciones con mucha energía criminal y fuerza en las cosas para sacar cosas pero
no para acceder a un lugar, sino que para sacar cosas de un lugar o moverlas de lugar (p.ej. en una tienda
romper cadena que protege a la cosa para sacarla de un local; hacer puente para encender un auto y

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llevárselo). Entonces se pensó en poner la figura de hacer la fuerza para salir del lugar. Pero eso deja impune
la hipótesis de que se rompa algo para sacar la cosa, pero no para que uno salga del lugar (hurto en tienda).
Eso se intentó abarcar pero con un hurto agravado. Todo esto es el mundo de entretenimiento en el materia de
robo con fuerza en las cosas.

La pena del robo con fuerza en las cosas no se gradúa por el valor de lo sustraído, a pesar de que con el tipo
básico sí se gradúa de acuerdo a él. Se han castigado casos de robo con fuerza en las cosas cuando se ha roto
una puerta para sustraer una tarjeta de crédito, a pesar de que no sería objeto de un hurto.

En materia de robo con violencia e/o intimidación, tenemos estructuras de injusto sustancialmente distintos
unos de otros, no sólo con el robo con fuerza en las cosas, sino que dentro de las mismas hipótesis de
violencia y de sus fines:

- Usar violencia para anular una barrera de protección personal, que es la víctima, para poder
apoderarse de la cosa (empujo a la víctima para quitarle la cosa mientras está en el suelo).

- Usar violencia o intimidación como forma de intimidar a la víctima para coaccionarla a fin de que
ésta entregue la cosa (la golpeo a fin de que entienda que el próximo golpe va a ser más duro si no
me presta sus mierdas).

- Apoderarse de la cosa para, luego de ello, usar la violencia e/o intimidación, para impedir que
obstaculicen mi apropiamiento y consumación de la cosa.

Casos tercera sesión:

- Dadasdasdad: sujeto que ingresa por ventana y adentro intimida a morador que lo sorprende. Más
allá de la intimidación, el tribunal se preguntó si había escalamiento.

- “El murito”: sujeto salta un muro pequeño y saca una cosa que vale pocos euros, que de ser hurto
tendría una pena de multa, pero que de ser robo con fuerza en las cosas tiene una pena de 1 a 3 años.

Comentario PASTOR: La discusión conceptual sobre qué es o no escalar, es una cosa que para el
acusado va a ser sustancial. El tribunal estimó que no había escalamiento, pues no se reflejó ninguna
destreza. Anteriormente, el criterio era que el escalamiento implicara ingresar por una vía no
destinada al ingreso, pero eso fue pensado para épocas en las entradas eran comunes y simples. En el
fondo, se trataría de que el autor tenga que superar un obstáculo que dificulte el ingreso a un lugar; si
hay un muro que no dificulta la entrada, entonces no podría existir la fuerza del tipo penal.

- “La persiana”: sujeto desencaja la persiana de un comercio; es decir, no fractura y no lo hace

respecto a una puerta. En estos casos, se ha acabado condenando, pues tiene todo el sentido del
mundo de acuerdo al sentido de la norma, que esa conducta también debiera ser castigada, pero no
deja de ser cierto que el tenor literal no da espacio para ello.

- “Los jamones”: Un caso muy discutido es el de los jamones; uno pone una escalera para ingresar a la
casa, descuelga jamones y se los lleva. Otro desde afuera, con un palo, desengancha los jamones. En
ambos casos ha tenido que superar algún tipo de barrera de protección.

La teleología en la materia sirve mucho para resolver estos casos, pero en principio no podríamos usarla para
fundamentar más castigo, sino que por el contrario.

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Próxima semana veremos el caso de las abuelitas, en que hay fuerza en las cosas seguidas de intimidación.

(menciona varios casos complicados, como cajeros automáticos, hurtos de cajeros automáticos en lugar de
romperlos para sacar dinero resulta mas beneficioso, etc.)

Llaves falsas: el legislador ha usado; uno de los casos más discutidos es el uso de tarjetas falsas o ajenas en
cajeros automáticos. En algún momento se hablaba de que se trataba de estafas mediante engaños al cajero,
pero era impropio para el caso. Alguna jurisprudencia planteó que era un hurto, lo que conllevaba problemas
pues _______________ ; otra que era un robo, pues el uso de la tarjeta sirve para ingresar al lugar, entendido
como hacer desaparecer la barrera de protección que existiría entre el autor y la cosa a sustraer; daría lo
mismo que se abra una puerta o que se consiga que el cajero deje de omitir escupirme el dinero; con la lógica
del robo con fuerza en las cosas tiene algo de sentido, pues se está logrando quebrantar una barrera. Pero el
2015 se introdujo una mal llamada estafa, en el art. 249 junto a la mal llamada estafa informática (que no
requiere engaño alguno, sino que es una forma de apropiación), defraudaciones de fluido eléctrico (colgarse
de la luz, que es más hurto que defraudación).

En el caso del 2004, del cajero, se intimida a la víctima para que le entreguen la tarjeta y su clave secreta, para
luego usarla. ¿Cómo se castiga esto? Uno podría decir que es robo con intimidación, pero ya veíamos que si la
tarjeta hubiere sido sacada subrepticiamente desde el bolso de alguien, no habría sido hurto. Entonces,
¿importa o no importa el valor de la cosa? No se puede ir cambiando la exigencia de valor patrimonial de un
tipo a otro.

Sistemas de alarmas en las cosas (hipótesis del 238.5): se desactivan sensores pegados a cosas; el TSE ha
estimado que inutilizar el sistema de alarma es evitar el funcionamiento, y que una de esas formas es
desprender la alarma de la cosa, pues deja de servir si no funciona donde tiene que estar. Pero ¿está realmente
inutilizando esa alarma? Una cosa es inutilizarla para que cumpla la función para la que fue destinada
específicamente, o inutilizarla para cualquier tipo de funcionamiento.

Lo ideal sería tipificar que fuerza en las cosas es que se despoje a la cosa de algún medio de protección que
tuviera para evitar ser sustraída, y punto.

¿Intimidación a nivel de violencia, o violencia a nivel de intimidación?

11/05/23

ROBO CON VIOLENCIA E/O INTIMIDACIÓN

Artículo 237. Son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas
empleando fuerza en las cosas para acceder o abandonar el lugar donde éstas se encuentran o violencia o intimidación
en las personas, sea al cometer el delito, para proteger la huida, o sobre los que acudiesen en auxilio de la víctima o
que le persiguieren.

Artículo 242.
1. El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas será castigado con la pena de prisión de dos a
cinco años, sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase.
2. Cuando el robo se cometa en casa habitada, edificio o local abiertos al público o en cualquiera de sus
dependencias, se impondrá la pena de prisión de tres años y seis meses a cinco años.
3. Las penas señaladas en los apartados anteriores se impondrán en su mitad superior cuando el delincuente
hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, sea al cometer el delito o para proteger la huida, y cuando
atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren.
4. En atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes
circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores.

En esta materia tenemos un primer problema estructural: que hablamos de un delito contra la propiedad en
que se especifica el modo en que se produce ese ataque, que podría ser hurto o robo cuando es necesario
superar una barrera, sea material (robo con fuerza en las cosas) o personal (robo con violencia e/o
intimidación), en que la persona se considera como una barrera más. Además se puede distinguir entre las
barreras que son para acceder a la cosa y las que son para poder consumar (p.ej. el guardia que hay que
superar para salir con la cosa sustraída). Y en el caso del robo con intimidación, nos encontramos con que más
que superar una barrera, no se ‘supera una pared’, sino que se consigue que sea otro, mediante coacción, el
que entregue la cosa, al mismo modo de la estafa (con eso nos damos cuenta que la intimidación, engaño,
abuso de confianza, son estructuras que van apareciendo una y otra vez en otras cuestiones de la teoría del

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delito —p.ej. intimidación en delitos sexuales y autorías mediatas—). Así las cosas se comienza a quebrar el
parentesco con los demás delitos contra la propiedad.

En cuanto a la intimidación, ¿lo relevante es si algo objetivamente intimida o si en el caso especial de la

víctima es intimidante? A través del menoscabo de la libertad, si bien hay una persona que entrega la cosa, el
autor es normativamente el menoscaba la libertad instrumentalizando a otro.

Pero el legislador español admite también la hipótesis de que pueda haber intimidación no para apropiarse de
la cosa, sino que para “proteger la huida”. Es distinto si le digo a un vigilante que se mueva para que yo pueda
salir con la cosa; ya no estoy instrumentalizando al sujeto para que entregue algo.

En definitiva, el legislador ha ido tomando estructuras muy diversas bajo un nombre común pero con muchas
diferencias en su contenido.

En ningún robo hay distinciones de marcos penales en función del valor de la cosa. ¿Por qué? Si violencia y
sustracción están conectadas podemos tener una pena alta; mientras que si la violencia y la sustracción no
están conectadas, una pena baja, a pesar de que las conductas puedan parecerse. Además de pensar que el
legislador español le ha caído una maceta en la cabeza, esto nos permite usar un bisturí muy fino para
distinguir cada hipótesis.

De partida, la persona que sufre la violencia e/o intimidación puede ser una persona diferente a la que detenta
la cosa.

Las hipótesis de “proteger la huida, o sobre los que acudiesen en auxilio de la víctima o que le
persiguieren” se han interpretado siempre en la medida que se realicen de forma instrumental para consumar
la apropiación; es decir, sujeto debe estar huyendo con las cosas, el auxilio a la víctima debe ser para impedir
que se apropie de las cosas, y la violencia a los que lo persiguen debe para poder escapar con las cosas. Si la
violencia se realiza para meramente ‘favorecer la impunidad’ , sin que sirva para la apropiación, entonces no
habría violencia e/o intimidación.

Resúmenes casos:

- 23.03.98 Penny Market y golpe en cocos: mujeres guardan especies en sus ropas, al pagar sólo parte
les piden que paguen lo demás, así que gritan y empujan al vigilante “para poder huir del lugar,
llegando una de ellas a golpearlo en los testículos”; una de ellas logra huir; guardia logra retener a
dos. Condenan solo por lesiones con hurto. Ministerio Fiscal recurre alegando robo con intimidación.
TSE estima que el apoderamiento y reacción violenta contra guardia estaban desconectados; que no
se plantearon otras alternativas más violentas ¿? Y que lo que hubo fue una reacción irascible por el
desbaratamiento de sus propósitos, sin que siquiera pueda decirse que uso la fuerza para procurar la
fuga. pero si se tuvo por probado que se realizó la fuerza para huir, lo que implica huir con las
cosas. ¡!

¿Es un hecho consumado, considerando que sólo una de las personas se fue con la cosa robada? Es parecido
a la situación de lesiones consumadas en concurso con homicidio; ¿tendría sentido castigar el homicidio + las
lesiones? O si un sujeto roba dos Rolex pero uno se le cae afuera de la tienda, ¿castigarlo por un robo
consumado y otro robo tentado? La solución clásica es que el delito consumado absorbe al tentado. En el
caso, el delito consumado de la vieja que se fuga absorbería lo tentado por las otras viejas.

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 Todo robo es un concurso expresamente tipificado, que exige una relación especial entre cada delito. Detrás de
todo robo con violencia e/o intimidación, si desaparece lo patrimonial, si lo robado no tiene valor patrimonial, o
quedan las lesiones o las coacciones. Un robo con intimidación en rigor cumple con los mismos requisitos que
unas amenazas condicionales; la jurisprudencia, para poder explicar y distinguir casos, cuando la entrega no es
algo que se exige que ocurra inmediatamente, habría unas amenazas condicionales y si lo que se exige es una
entrega inmediata, habría robo con intimidación. Pero profesora cree que una amenaza a una persona para que
entregue un millón de euros en un mes, es la misma estructura que si le exijo que me lo pase de inmediato.

¿Bastaba que la violencia fuera acompañada de la voluntad de consumar para estimar que hay un RCV?
Doña Nuria quiere hablarnos de la idoneidad de la violencia y analizar si ex ante aquella era peligrosa para
conseguir la consumación o si sólo servía para huir sin la cosa.

La mera simultaneidad cronológica entre golpes y sustracción no basta para estimar que hay RCI.

El establecimiento de más medidas de seguridad termina haciendo que delitos que serían consumados se
conviertan en tentados, pues las medidas de protección se extienden más lejos y la apropiación se verificaría
después, así que lo atrapas antes, hay frustración del delito y menor pena para el ladronzuelo.

Determinar el inicio de la tentativa es todo un tema; es difícil que algunos casos sean inequívocamente
ejecutivos e inicio de un robo.

12/05/23

- 10.10.06 robo con violación / aprovechamiento de violencia de otro : sujetos atacan a mujer; uno la
tira al suelo, golpea y viola; el otro agarra cosas de su bolso que se le cayeron durante la agresión —
sin que conste que el otro supiera y consintiera en esto— y huyen; son detenidos minutos más tarde.
Al violador (Leonardo) se le condena sólo por violación; al otro por cómplice de la violación y autor
de robo con intimidación; en definitiva, ambos son co-intervinientes en la agresión violenta. El
cómplice recurre por estimar que sólo hubo hurto, no robo con intimidación, pues especie estaba
‘abandonada’ prácticamente, violencia no fue para apropiación y ánimo de lucro fue sobrevenido.
TSE estima que fue cómplice de la violencia ejercida por el otro, producto de la cual la víctima botó
la especie, por lo que no hubo abandono alguno.

Comentarios en clases de doña NURIA: sin perjuicio de que la violencia/violación es claramente idónea para
conseguir una apropiación, aquella no fue realizada con la intención por parte del agresor de que se
desprendiera de sus especies la víctima.

¿Es equivalente la situación a la de encontrarse una persona desmayada y sustraer sus cosas? No, porque él
interviene en el ‘desmayo’ de la víctima en este caso.

Ahora bien, diferente sería la situación si el que ‘se aprovecha’ está en posición de garante de la víctima; al no
poner término a la violencia, existiría un nuevo vinculo normativo entre el que no hace la violencia de propia
mano y aquella. P.ej., el papá hijo de perra que llega a casa, ve a su hija amarrada luego de haber sido
asaltada y le roba sus juguetes aprovechando que está atada.

¿Pero existía intención y ánimo de apropiación por su parte de que la violencia sirviera para poder apropiarse
de las especies desde que comenzó la agresión del compañero? ¿Pero sería error de tipo el reorientar la
violencia hacia la lesión patrimonial o hacia cualquier otro delito? ¿Necesita saber y querer el imputado desde
la ejecución de la violencia que aquella se realiza para la apropiación de un bien patrimonial? Es discutible.
Los tribunales españoles parten de un espectro muy amplio y seguramente no comprarían un argumento así.

¿Habría un bis in ídem entre la violación y el robo con violencia? Si hay bis in ídem, habría habido una
violación con un hurto.

Si se hiciera una agresión, sin intención de robo (p.ej. le pegamos a alguien por ser saco de weas), y
posteriormente se insinúa de manera intimidatoria que se repetirá la violencia de no pasar determinada cosa,
podría haber más bien un robo con intimidación que un robo con violencia.

- 09.12.05 venganza con secuestro / falsos policías : sujetos secuestran a supuesto estafador que
perjudicó a uno de ellos, para que devuelva dinero, emboscándolo en vehículos, haciéndose pasar por
policías, quitándole especies que portaba y subiéndolo a auto para luego intentar subirlo a un furgón,

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 momento en que víctima se escapa. Se les condena a varios por detención ilegal, y a otro por
detención ilegal, robo con intimidación y lesiones (no entiendo bien por qué sólo a uno le imputan
el robo). Recurren alegando que delito era coacciones, pues no privaron de libertad sino que sólo
intimidaron. TSE estima que detención ilegal es especie de coacción y que se dio la privación de
libertad típica. Alegan que no procede agravante de abuso de superioridad, lo que TSE concede
por ser ese abuso propio de la intimidación realizada. (El perjudicado por el estafador alega que sólo
insinuó necesidad de cobrar deuda sin inducir a secuestro, pero TSE estima que es de los hechos
probados que indujo y colaboró con ejecución por lo que fue autor). Alegan que sólo hubo tentativa
de secuestro, pero TSE estima que tiempo que estuvo privado de libertad fue suficiente para que
haya delito consumado. Alegan que sólo hubo hurto de uso, pero TSE estima que se le quitaron
especies algunas de las cuales no fueron recuperadas.

Comentario Nuria: respecto de que son funcionarios policiales los que exigen la entrega de cosa, ello podría
ser una estafa (engaño respecto a supuesto requerimiento policial) o incluso un hurto por autoría mediata
usando a la víctima en error (wtf); ¿podría ser robo con intimidación constituyendo intimidación el falso
requerimiento policial —en la medida que no haya un plus de intimidación expresado mediante otras
circunstancias—? En cierto sentido sí, pues la gracia de la intimidación es la restricción de la libertad, que de
realizarse por parte de un falso funcionario policial, sería ilegítima.

Los alemanes tipifican el hurto mediante engaño, en que mediante engaño se logra que la víctima baje
barreras de resguardo y así el delincuente logre ingresar a su esfera de resguardo; p.ej. cuento del tío con
ingreso a domicilio.

- 08.09.03 intimidación con SIDA: sujeto en supermercado se mete botella entre ropas, pasa línea de
cajas, pero antes de salir del establecimiento a la calle, el dueño lo increpa, imputado lo amenaza con
jeringa “con sida”, huye del local y abandona botella en un “jardín próximo”. Lo condenan por hurto
y amenazas. Ministerio Fiscal recurre alegando robo con intimidación y agravante de armas o medios
peligrosos. TSE concede lo de que hay robo con intimidación, tentado, pues intimidación se ejecutó
antes conseguirse el apoderamiento sin que el imputado tuviera aun disponibilidad potencial de la
cosa. En cambio, no aprecia la agravante, pues si bien en otras ocasiones se había considerado como
medio peligroso el tener jeringuilla con aguja, en el presente caso no constaba que hubiera aguja.

Comentario de NURIA: con este caso se puede jugar con el tema de cuánta intimidación hace falta, y en qué
medida las características individuales de la víctima, conocidas por el imputado, pueden ser consideradas para
determinar la idoneidad de la intimidación, así como la idoneidad de la intimidación por la verosimilitud de
las mismas (p.ej. durante una epidemia de heroína se realizaban muchos asaltos a mano armada en España,
ocurriendo en uno de los casos que un sujeto con evidente síndrome de abstinencia, casi muriéndose,
intimidó a otro con un hacha, pero de modo tal que no resultaba verosímil que el sujeto fuera siquiera a poder
usarla). La capacidad de doblegar a la víctima debe evaluarse en el contexto.

- 22.01.14 asalto a tía en bodas de oro, “atrapado”: sobrina de mierda se colude con weones para
ingresar a casa una tía —aprovechando que conoce su casa, sus horarios y que tenían joyas—,
haciéndose pasar por despachadores de un regalo, y la intimidan amenazándola de muerte, amarran
con cinta y huyen con joyas. Víctima se logra zafar minutos después. Los condenan por robo con
intimidación y detención ilegal. La sobrina recurre diciendo que la intimidación fue de “menor
entidad”, pues habrían tratado respetuosamente a víctima, “de Ud.”, sin gritos, atándola solo lo
suficiente para que pudiera zafarse por sí sola, etc., por lo que corresponde la figura privilegiada del
242.3; TSE considera que circunstancias (en morada, varios sujetos, amarrando, amenazando de
muerte, etc.) impiden apreciar una intimidación menor. Alegan que no procede le agravante de abuso
de confianza, pues información sobre tenencia de joyas habría trascendido de la familia, pero TSE
estima que en los hechos probados queda claro que se usó información que solo la sobrina conocía
para poder cometer el delito, al punto que “sin tales conocimientos no es posible realizar con éxito
un atraco a determinada persona, en un especifico lugar y tiempo y en las concretas circunstancias en
que se ejecutó” (aun cuando la confianza por parte de la tía en la sobrina no influyó en que la
víctima disminuyera sus medios de resguardo ante la sobrina… discutible). Alegan también que no
procede la detención ilegal, pues debiera haber sido absorbida por el robo ya que el tiempo de
privación fue mínimo, lo que el TSE comparte, estimando que estuvo amarrada lo mínimo
imprescindible para que lo sujetos pudieran huir, por lo que la significación antijurídica de aquello
puede ser abarcada por el mero delito de robo (concurso de leyes); sería diferente a los casos en que

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 la privación de libertad no se usa como medio para otros delitos (concurso real) o siendo medio, se
prolonga por más tiempo de lo imprescindible por lo que no cabe absorción (concurso medial).

- 07.07.00 encerrado en furgoneta, de nuevo con jeringuilla; “violencia en huida” : sujeto se mete con
fuerza dentro de furgoneta, momento en que es sorprendido por propietario y otros, que lo dejan
encerrado adentro a la espera de policía, momento en que el imputado trata de escapar por ventanilla
esgrimiendo una jeringuilla, sin conseguirlo. Condenado por robo con violencia e/o intimidación
agravado de uso de instrumento peligroso. Recurre alegando que no hubo robo con intimidación
pues, lo que el TSE comparte, estimando que no consta en hechos probados que sujeto hubiere
intimidado para huir con cosas, por lo que sólo cabe entender que la realizó para escapar, lo que
queda fuera del tipo. Tanto imputados como Ministerio Fiscal alegan que la agravante de abuso de
confianza, eso sí, no procedía para el delito de detención ilegal, pues la información obtenida con el
abuso no era relevante para dicho delito sino que para el robo (y además no se había pedido en la
acusación), lo que el TSE compra.

Comentario de NURIA: ejemplo claro de ausencia de intimidación suficiente; la intimidación era sólo un
intento desesperado para poder irse. Con la misma frase, en dos contextos distintos, la idoneidad de la
intimidación cambia, a diferencia del otro caso con jeringa.

Casos para la quinta sesión, que no alcancé a leer:

- Caso de secuestro simulado, cuento del tío: “si ud. no nos da dinero, mataremos a su hijo”.

Comentario de NURIA: Distinguir entre “Si no me das tal cosa, un paraguayo que te espera afuera te matará”,
y no hay paraguayo alguno, engañando sobre la realidad; versus, “si no me das tal cosa, yo te mato” pero no
tengo ningún ánimo de cumplir, engañando, en el fondo, sobre mi intención de dañar. La jurisprudencia
española ha dicho que si se presenta el mal como algo que depende del maleante, es intimidación, pero si el
mal cuya realización no dependería del maleante, sería estafa; en otras palabras, la amenaza viene del sujeto o
viene de un tercero. La doctrina alemana se ha vuelto loca sobre esta hipótesis. La cuestión es trascendental
considerando la diferencia penológica de las dos figuras. concurso aparente entre estafa y robo con
intimidación que se resuelve por alternatividad en la figura más grave del robo con intimidación.

- Caso del convento/colegio: _____________________________-

Comentario de NURIA: lo puso solo porque tiene de todo, daños y relaciones concursales, pero nada más que
eso.

*De estos casos no nos pedirá mucho de esto para el examen.

- Caso de los peces: Empresa que vierte muchos residuos, que terminan dañando a peces de una wea
de peces, muriendo muchos de aquellos. Tribunal resuelve que ‘pues debía haber previsto que
causaría daños a otros’.

Comentario de NURIA: es entretenido porque tiene algo de medioambiente, reglamentos, etc. A partir de
80.000 euros se castigan también los daños imprudentes. Primer problema es cómo debe determinarse el valor
de los daños: ex ante o ex post. Por lo general, ni siquiera se plantea la cuestión y se determina ex post, pero
no puede ser que penalmente eso se aprecie después, si esto no es na’ responsabilidad civil. Debiera
determinarse si ex ante (1) había riesgo de daños y (2) riesgo de qué cuantía de daños, para evaluar recién si
podríamos castigar el hecho en su modalidad imprudente. Además, hay que analizar la imputación objetiva,
olvidándose del resultado que se produjo finalmente.

- Caso de abolladura de vehículo: sujeto embiste a auto de policía y de paso embiste a otro vehículo.

Comentario de NURIA: ¿Ese embiste a otro vehículo podría estar abarcado por dolo eventual? ¿Cada vez que
excedemos algo de velocidad, estamos cometiendo tentativas de daños con dolo eventual?

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