DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

1.- CONCEPTO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.-

Werner Goldsmischt: “El Derecho Internacional Privado es el conjunto de los casos jusprivatistas con
elementos extranjeros y de sus soluciones, descritos casos y soluciones por normas inspiradas en los
métodos indirecto, analítico y sintético-judicial, y basadas las soluciones y sus descripciones en el
respeto al elemento extranjero”.-

Eduardo Hooft: “El Derecho Internacional Privado es el conjunto de principios y normas que regulan las
relaciones jurídicas privadas conectadas con más de un derecho nacional. La definición incluye también
los principios –además de las normas- porque ciertos principios fundamentales (que inspiran todo el
derecho privado) pueden no estar desarrollados en normas legales o consuetudinarias, y ser de
necesaria invocación en los casos en que la solución brindada por la ley extranjera declarada aplicable
por la norma conflictual o lo resuelto en una sentencia extranjera que se quiera ejecutar en un Estado
distinto al Estado donde fue dictada sean contrarios al orden público internacional del juez”.-

2.-OBJETO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.-

a.- Dimensión sociológica.-

El caso debe pertenecer al Derecho Privado, o sea, al Derecho Civil o Comercial; el Derecho Internacional
Privado no se ocupa, en cambio, de casos que pertenezcan al Derecho Público. La razón está en que sólo
en la órbita del Derecho Privado rige todavía el principio de extraterritorialidad pasiva, consistente en
que en un país no se aplica solamente el Derecho Privado propio, sino igualmente, en su caso, Derecho
Privado extranjero, y en que el Derecho Internacional Privado, está indisolublemente unido al principio
de extraterritorialidad pasiva del Derecho.-

La extraterritorialidad pasiva significa que a un caso aplicamos Derecho extranjero; que un país ayuda a
los particulares vinculados a él de algún modo, aun con miras a casos relacionados con otros países. El
caso jusprivatista debe incluir un elemento extranjero para que surja el problema de la aplicabilidad del
Derecho propio o de un Derecho extranjero. El elemento extranjero, por lo demás, puede ser personal,
real o conductista. Elemento extranjero personal: uno de los protagonistas es extranjero, sea que
ostente una nacionalidad extranjera; o uno de ellos posea un domicilio o una residencia extranjeros.
Elemento extranjero real: el negocio jurídico recae sobre un bien sito en el extranjero o inmatriculado
en un registro extranjero. Elemento extranjero conductista: el delito, el cuasidelito, el negocio jurídico
se llevan a cabo en el extranjero; muchas veces coincide el elemento extranjero conductista con el
personal, ya que normalmente la conducta efectuada en el extranjero supone una residencia en el
extranjero, no habiendo, sin embargo coincidencia si el negocio se lleva a efecto por representantes (en
el matrimonio celebrado por poder en México la ceremonia se realiza en México, mientras que los
contrayentes tienen domicilio y residencia en la Argentina).-

Las soluciones de los casos jusprivatistas con elementos extranjeros pueden ser de dos tipos. Inspirarse
en el Derecho propio del país en el que la controversia surge (solución territorialista) o elegir entre los
diversos derechos en tela de juicio aquel en el que el caso tenga su sede, su centro de gravedad
(soluciones extraterritorialistas). Ciuro Caldani añade a las categorías de las soluciones territoriales y
extraterritoriales las no territorializadas, entendiendo por ellas las que proporcionan las partes de un
contrato internacional mediante el uso de la autonomía universal. Las soluciones territorialistas, a su
vez, pueden aceptar o un territorialismo extremo u otro mitigado. Ellas pecan de un territorialismo total
si aplican el único Derecho Privado del país a cualesquiera casos que se presenten, tengan o no
elementos extranjeros. El territorialismo es en cambio mitigado si se aplica a los casos jusprivatistas con
elementos extranjeros un Derecho Privado especial creado al efecto (territorialismo diferenciador). El
territorialismo mitigado a su vez puede hacer uso de un Derecho Privado especial de fuente nacional
(Derecho Privado de extranjería) o emplear un Derecho Privado de fuente internacional (Derecho
Privado Internacional), sea consuetudinaria (el Ius Gentium romano), sea convencional (las numerosas
convenciones unificadoras del Derecho Civil y Comercial).-

b.- Dimensión normológica.-

La norma es la captación lógica y neutral de un reparto proyectado. Como tal la norma se compone de
dos partes. En la primera la norma describe la situación social que reclama un reparto (tipo legal),
mientras que en la segunda esboza la solución de ella (consecuencia jurídica).-

El tipo legal de la norma jusprivatista internacional (o de la norma de colisión) describe el caso

jusprivatista con elementos extranjeros. No obstante, si se adopta la solución territorialista total, como
la solución no distingue entre casos sin y con elementos extranjeros, el tipo legal no alude a esta
circunstancia, aunque la realidad social la contiene o no la comprende. La consecuencia jurídica emplea
un método diferente según que la solución adoptada sea territorialista o la extraterritorialista. En el
primer caso, el método directo consiste en que la norma, en su consecuencia jurídica resuelve el
problema planteado en su tipo legal.-
En el segundo supuesto, una vez que se adopte una solución extraterritorialista, siempre están en tela
de juicio ante un caso jusprivatista con elementos extranjeros varios Derechos como posiblemente
aplicables: siendo ello así, la norma debe elegir cuál de estos Derechos ha de ser aplicado, y esta
elección es la que lleva a efecto el método indirecto. Los casos pueden dividirse en absolutamente
nacionales, relativamente y absolutamente internacionales. Un caso es absolutamente nacional si todos
los elementos en el momento crítico se vinculan a un solo país; ejemplo controversia sobre la validez d o
nulidad de un matrimonio celebrado en la Argentina entre argentinos con domicilio argentino. Es
evidente que el Derecho aplicable es el argentino. El caso absolutamente nacional no forma parte
sistemáticamente del Derecho Internacional Privado. El caso relativamente internacional es aquel que
nace como caso absolutamente nacional, pero que por una circunstancia sobrevenida recibe el tinte de
internacional; ejemplo controversia sobre la validez o nulidad del matrimonio celebrado en España
entre españoles con domicilio español, pero viviendo en esta fecha de la deducción de la demanda el
matrimonio en la Argentina (se añade por el traslado del domicilio conyugal a la Argentina un elemento
internacional). También en estos casos relativamente internacionales es obvio que el Derecho aplicable
a la validez o nulidad del matrimonio debe ser el Derecho español, en razón de que sólo este pudo ser
tenido en cuenta por los cónyuges para celebrar el matrimonio. Si hablamos de Derecho Español no nos
referimos necesariamente al Derecho Civil español, pero sí a aquel Derecho Civil declarado aplicable por
el Derecho Internacional Privado español. El caso absolutamente internacional es aquel que ya en su
génesis muestra diversos elementos nacionales, ejemplo: controversia sobre validez o nulidad de un
matrimonio celebrado en Roma entre un francés y una española domiciliados en aquel momento el
primero en Inglaterra y la segunda en Alemania, planteándose el juicio en la Argentina donde en este
momento poseen su domicilio conyugal. En un supuesto de esta especie el método indirecto sigue en
pie, pero no arroja una solución unívoca (el método indirecto es unívoco con miras a los casos
relativamente internacionales), en razón de que no menos de seis diversos Derechos reclaman su
intervención. Por esta razón la multivocidad del método indirecto en los casos absolutamente
internacionales reclama la presencia de un método auxiliar que es el método analítico. El método
analítico, a fin de dirimir las pretensiones de varios Derechos sobre una sola controversia, la despedaza
mediante su análisis sometiendo a cada uno de los Derechos cuya intervención se estima legítima, uno
de los elementos de la controversia en los que su análisis la descompone. El análisis de la controversia
se lleva a cabo utilizando analógicamente las categorías analíticas del Derecho Civil; por esta razón, el
método analítico en Derecho Internacional Privado es un método analítico-analógico. En derecho Civil se
emplea, en efecto, un método analítico. Si se desea saber si un contrato es válido o nulo, el civilista no
echa sobre el caso una mirada sintética, sino que analiza la validez del contrato desde el punto de vista
de la capacidad de derecho y de hecho de las partes, desde el ángulo visual de la forma solemne del
contrato y con miras a la validez intrínseca de éste (consentimiento sin vicios, ilicitud de la causa, etc).
Este mismo método analítico es trasladado analógicamente al Derecho Internacional Privado; y así se
somete la capacidad de las partes a un Derecho (por ejemplo, el Derecho domiciliario), la forma del
negocio a otro (por ejemplo, el Derecho del lugar de su celebración) y la validez intrínseca tal vez a un
tercero (verbigracia, el Derecho Nacional de las partes). El método analítico-analógico busca la solución
del caso, y es por consiguiente un método constitutivo. Como tal se dirige, en primer término, al
legislador y sólo derivadamente al juez. Dirigiéndose al legislador el método analítico-analógico inspira
también el Derecho Internacional Privado argentino. Sí, por ejemplo una compraventa toma el carácter
de un caso absolutamente internacional, hay que aplicar a la capacidad de derecho y de hecho de las
partes sus Derechos domiciliarios (art. Código Civil y Comercial de la Nación), a la forma el Derecho del
país de su celebración (art. 2649 CCyC) y a su validez intrínseca a veces el derecho del lugar de su
ejecución (art. 2652 CCyC). El método analítico en el Derecho Privado funciona satisfactoriamente
siempre que el legislador controle el análisis por la pertinente síntesis. Análisis y síntesis se
contrabalancean. Así por ejemplo, descompone el legislador el caso de la muerte de una persona casada
mediante el análisis en dos problemas: liquidación del régimen matrimonial de bienes y sucesión mortis
causa, pero a renglón seguido compara los dos resultados y adapta uno al otro. Si, verbigracia el
régimen de bienes es el de la separación, el cónyuge supérstite hereda una porción considerable; si en
cambio el régimen es de comunidad de ganancias, el cónyuge sobreviniente a lo mejor queda excluido
en la herencia de los gananciales del premuerto en concurrencia con descendientes. Al trasladar
analógicamente el método analítico al Derecho Internacional Privado, desaparece la síntesis del
legislador que era la corrección del análisis, por la sencilla razón de que ningún legislador nacional ni
internacional puede prever las incoherencias en las cuales el método analítico lo puede enredar. El
método analítico produce un efecto desintegrador. Un caso claro de efecto desintegrador del método
analítico nos lo proporciona el caso Grimaldi. La Cámara Nacional Civil de la Capital Federal aplica a la
adopción Derecho italiano que la autoriza. Pero luego se aplica a la vocación sucesoria de la hija
adoptiva Derecho argentino, que no la reconoce por la sencilla razón de que el Derecho sucesorio
argentino se basa en el derecho argentino de Familia que en aquel entonces repudiaba la adopción.
Entonces nos vemos obligados a acudir a un tercer método que debe administrar la síntesis, pero esta
síntesis en el Derecho Internacional Privado no la puede brindar el legislador a priori, sino que nos la
debe proporcionar el juez a posteriori. Por ello se habla de método sintético judicial. El método
sintético judicial busca una solución del caso con arreglo a su “entelequia particular” o conforme a la
idea de justicia, por ello es un método constitutivo material. Acopla los diversos fragmentos de derechos
materiales señalados por el método analítico y elabora, por consiguiente, la solución de fondo. En el
caso (Grimaldi) descrito si la Cámara hubiese manejado el método sintético judicial, ella habría aplicado
el Derecho sucesorio que la Argentina habría tenido si hubiese aceptado la adopción, teniendo en
cuenta el derecho anterior al Código Civil, los proyectos de reforma, la ley 13.252 y el Derecho
Comparado.-

c.- Dimensión dikelógica.-

Los casos pertenecen, según los diversos elementos que los componen, a un país o a otro, o a varios a la
vez. Su tratamiento debe tener en consideración esta pertenencia, tanto porque sus protagonistas
muchas veces durante el desarrollo del caso la tienen en cuenta y lo adaptan al Derecho del país, como
porque cada país posee un derecho a reglamentar los casos que a él se vinculan. En primer lugar, es
necesario distinguir entre casos propios y casos extranjeros. A este efecto, cada país debe indicar que
elementos de un caso se estiman decisivos desde el indicado ángulo visual. En este orden de ideas se
encuentran en el campo del derecho Internacional Privado Comparado diferencias de criterio. Sobre
todo, hay que mencionar la controversia sobre si la nacionalidad o la extranjería del caso depende de la
nacionalidad o del domicilio de los protagonistas. Con respecto a esta discrepancia, es lícito considerar
algunas conexiones como más justas que otras; pero no sería posible negar que todas se producen
dentro de una sincera búsqueda de la solución más justa. Alemania, por ejemplo, considera una
herencia como alemana, si el causante era alemán, aunque su último domicilio y los bienes relictos
están en el extranjero, en cambio, estima una herencia como extranjera, si el causante tenía una
nacionalidad extranjera, si bien poseía su último domicilio y los bienes relictos en Alemania. En la
Argentina se llega, al contrario, a resultados opuestos: Si el causante muere con último domicilio en la
República, la herencia es argentina, aunque el causante moría con una nacionalidad extranjera, inclusive
si los bienes relictos están en el extranjero, a la inversa, si alguien fallece con su último domicilio en el
extranjero, la herencia se somete al Derecho extranjero, aunque el causante era argentino, inclusive
estando sitos los bienes relictos en la Argentina. En otras hipótesis, en cambio, la elección del factor
decisivo para resolver sobre la nacionalidad o extranjería del caso no descansa en el afán de hacer
justicia, sino en el anhelo chauvinista de anexionar cualesquiera casos que llegan a nuestra esfera de
influencia, por muy evidente que fuese su carácter de extranjería. Desde este punto de vista, el
chauvinismo jurídico puede utilizar o conexiones de secuestro o conexiones de destrozo. Entendemos
por conexiones de secuestro aquellas por las cuales un país secuestra un caso extranjero para su propio
Derecho. A este efecto, se elige entre todos los contactos del caso aquel que concierne al propio país, y
se le aplica por ello el propio Derecho. Tal secuestro se opera siempre a través del orden público
aplicándolo apriorísticamente. Entendemos por conexiones de destrozo aquellas que atomizan o
fraccionan una relación que habría sido considerada como única, si se hubiese colocado en un solo
territorio, arrancándole aquel trozo que cae dentro del propio territorio suponiendo que otro tanto
harán los demás países. El fraccionamiento constituye una partición real del caso y destroza su unidad.
Si una persona muere y deja bienes en diversos países, el principio del fraccionamiento forma tantas
herencias cuantos países hay con bienes relictos en ellos situados, sometiendo cada una de ellas a su
propio Derecho, con lo cual destroza la unidad del caso real en holocausto de la división política en
estados soberanos. En segundo lugar, y una vez que hayamos caracterizado un caso (o uno de sus
elementos) como extranjero, es preciso darle el tratamiento que en justicia corresponde. Este
tratamiento debe basarse en el respeto al elemento extranjero, y el respeto, a su vez, consiste en hacer
con el caso lo que presumiblemente con él harían en el país al que pertenece. Como en el país al que el
caso pertenece le aplicarían su propio Derecho, el medio del que disponemos para rendir el debido
respeto a la extranjería del caso, es la llamada aplicación del Derecho extranjero. Aplicando, pues, en
nuestro país Derecho Privado extranjero, éste resulta extraterritorial. El respeto al país extranjero, y en
su caso, a las personas que en él han actuado, exige que “apliquemos” el Derecho extranjero tal cual lo
aplicarían en el país respectivo. Lo que nosotros hacernos, no es, pues en realidad “aplicación” sino que
es imitación del Derecho extranjero (teoría del uso jurídico). El art. 2° de la Convención Interamericana
sobre Normas Generales del Derecho Internacional Privado, y el art. 1° del Convenio argentino-uruguayo
sobre aplicación e información del Derecho extranjero del 20/11/1980 (ley 22.411), ratificado el
12/5/1981, se basan en la teoría del uso jurídico. Al declarar aplicable Derecho extranjero, la referencia
nos e hace a las normas jurídicas extranjeras sino a la sentencia que con el mayor grado asequible de
probabilidad dictaría el juez extranjero con miras l particular sometido a su Derecho, en la hipótesis de
que este particular realmente se hallase radicado en sus estrados. Por otro lado, no se debe olvidar que
el juez extranjero no aplicaría al caso directamente su Derecho Privado, sino su Derecho Internacional
Privado, y sólo después aquel Derecho Privado que su Derecho Internacional Privado le indique como
aplicable (problemática del reenvío).-

3.-LA CIENCIA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.-

Como el Derecho Internacional Privado posee una estructura trialista, su captación científica tiene que
reflejarla, y habrá pues de describir cada problema jusprivatista internacional de modo trialista. Pero
una ciencia no se compone de una yuxtaposición de descripciones de problemas. Para que las
descripciones de problemas formen una ciencia, ellas deben formar un sistema. Por otro lado, el sistema
es el producto de un método que indica cómo deben ordenarse los problemas al hilo de un determinado
criterio. El método sistematizador de la descripción de una materia no es un método constitutivo de
esta última, ya que no proporciona soluciones; este método sistematizador es un método expositivo, y
como tal no se dirige ni al legislador ni tampoco al juez sino que tiene por destinatario al hombre de
ciencia. Como la ciencia capta la realidad de manea lógica y neutral, y como la captación lógica y neutral
de la realidad jurídica se lleva a cabo por medio de la norma, el método sistematizador de la ciencia del
Derecho Internacional Privado ha de partir de la norma jusprivatista internacional. He aquí lo que se
llama “la concepción normológica de la ciencia del Derecho Internacional Privado”. El análisis de las
normas jusprivatistas internacionales nos hace ver normas individuales, conforme se hallan por ejemplo
en las sentencias que resuelven controversias sobre problemas de Derecho Internacional Privado,
normas generales que son las que suelen hallarse en los textos legales, y por último una norma
generalísima obra de la abstracción científica y que sistematiza los problemas que sin excepción pueden
surgir tanto en las normas generales como en las individuales. Con miras a estos tres tipos de normas, la
ciencia del Derecho Internacional Privado se estructura en dos partes: Una parte General y otra parte
Especial. La Parte General se dedica al estudio de la norma generalísima, mientas que la Parte Especial
está consagrada a la descripción de las normas generales e individuales.-

a).- La Concepción normológica de la ciencia del Derecho Internacional Privado en el marco tradicional.-

En virtud de la concepción normológica las cuestiones generales del Derecho Internacional Privado que
hoy podemos llamar clásico o tradicional llegaron a quedar sistematizadas diciendo:
1.- El problema de las calificaciones es la pregunta por el ordenamiento jurídico del que debemos
obtener las definiciones de los términos que emplea la norma indirecta en toda su extensión, menos en
el orden público;
2.- La cuestión previa se relaciona con las características positivas del antecedente y el fraude a la ley se
vincula con las características negativas;
3.- Los problemas de la conexión (puntos de conexión, incluyendo su determinación temporal o cambio
de estatutos) y lo conectado (diversidad de Derechos simultánea o sucesivamente vigente en el Derecho
aplicable, reenvío y calidad del Derecho extranjero) se relacionan con las características positivas de la
consecuencia jurídica, el orden público (cuando interviene a posteriori) se vincula con una característica
negativa. En la Parte Especial se diferencia el tratamiento particular de los puntos de conexión y de los
diversos tipos legales, refiriéndose en este último aspecto a las personas, la forma de los actos jurídicos,
las propiedades, el matrimonio, la patria potestad (responsabilidad parental) y sus títulos, la sucesión
hereditaria y las obligaciones.-

b).- El Derecho Internacional Privado Actual.-

La realidad viene mostrando que el Derecho Internacional Privado es actualmente un complejo con un
sector nuclear y otro periférico. La atención a los aspectos prácticos y a la utilidad llevan hoy a abarcar
en el sector nuclear, también el conflicto de jurisdicciones y los conflictos procesales que se plantean
por la transposición procesal e incluyen en lugares destacados el auxilio judicial internacional y el
reconocimiento y la ejecución de sentencia y laudos extranjeros.-
El avance de la influencia de la cultura de origen inglés, aprecian la importancia decisiva de las
cuestiones jurisdiccionales. Una tradición ya consolidada a partir de la Ley Federal Suiza de Derecho
Internacional Privado arroja, de cierto modo, el resultado tripartito: de conflictos jurisdiccionales y de
leyes (de Derechos) y transposición procesal. Los tres problemas de conflicto en cuanto a la jurisdicción
y al Derecho aplicable y de la transposición procesal, forman los dos cauces, de la decisión posible y la
decisión real, del núcleo del Derecho Internacional Privado, que es en total, la solución debida del
conflicto de Derechos. En cambio el ámbito marginal de la materia esta formado por otras cuestiones,
entre las que se hallan, con diversos grados de afinidad respecto del núcleo, el Derecho Unificado, la
autonomía material de las partes y las llamadas leyes de aplicación inmediata.-

3.b.1.).- Concepción normológica de la problemática científica de la jurisdicción internacional.-

Entre las cuestiones de las características positivas del antecedente de las normas jurisdiccionales se
encuentra que haya cierto tipo de caso de Derecho Internacional Privado que deba ser resuelto por esa
vía y –de manera relativamente análoga a la cuestión previa-los alcances de la posible atracción
jurisdiccional. Los problemas de las características negativas del antecedente de las normas
jurisdiccionales consisten especialmente en los obstáculos de la listispendencia, la cosa juzgada y el
fraude jurisdiccional, que en este caso abarca el fórum shopping, ya que a través de él se puede buscar
deteriorar los valores de la solución del caso. El fraude puede obrar incluso como “característica
negativa” de las características negativas de exclusión de listispendencia y no existencia de cosa juzgada,
tornando viables las características positivas de la consecuencia jurídica (en este caso la jurisdicción). La
maniobra que con sentido fraudulento provoque litispendencia o cosa juzgada con el propósito de
trabar la solución del caso debe ser rechazada. En las características positivas de la consecuencia jurídica
figura la adjudicación de jurisdicción, con los problemas de posibilidades de defensa, de eficacia y de
equilibrio entre la heterocomposición de la jurisdicción compulsiva y la autocomposición de la
jurisdicción fijada por los protagonistas.- Las características negativas de la consecuencia jurídica más
importante en materia jurisdiccional, y especialmente relevante en el marco internacional, es la no
denegación de justicia, que al fin culmina en una característica positiva de la consecuencia de que haya,
en definitiva, un tribunal idóneo competente. Otra característica es el rechazo de los que resulten foros
no convenientes para los casos.-

3.b.2.).- Concepción normológica de la problemática científica de la transposición procesal.-

Entre las cuestiones de las características positivas del antecedente de las normas de transposición
procesal se encuentra que haya jurisdicción local en un caso de Derecho Internacional Privado, sea de
pedido de auxilio o de reconocimiento o ejecución de sentencia o laudo extranjeros, que en los
supuestos pertinentes los pronunciamientos sean cosa juzgada o ejecutorios y que la solicitud sea
presentada formalmente. Se debe distinguir lo que el proceso tiene de “decidir” (en cuanto a sentencia
o laudo: reconocimiento) o de hacer (en cuanto a la no generaciónsentencia o laudo: ejecución). Los
problemas de las características negativas del antecedente de las normas de transposición procesal
abarcan la exclusión de la litispendencia y la no existencia de cosa juzgada en el país requerido (sean
propias o de reconocimiento) y el rechazo de la falta de jurisdicción o de la indefensión en el país de
origen. Además entre los despliegues que son más comunes con la problemática del conflicto de
jurisdicciones y el conflicto de leyes, se encuentra como característica negativa del antecedente la
inexistencia de fraude procesal. En las características positivas de la consecuencia jurídica se hallan el
auxilio judicial y el reconocimiento y la ejecución de sentencias y laudos a brindar, con los trámites
diversos para cada tipo de transposición. En relación con las características negativas de la consecuencia
jurídica, se encuentra la no generación de indefensión en el país requerido. Entre los despliegues
comunes se halla la reserva de orden público.
1.- FUENTES DEL ORDENAMIENTO NORMATIVO JUSPRIVATISTA INTERNACIONAL.-

Tradicionalmente, se indican como fuentes de constancia de las normas la ley y la costumbre.

Prescindiendo de la insostenible restricción de las normas a normas generales en la doctrina clásica, la
enumeración bipartita de la ley y Derecho consuetudinario refleja la de fuentes formales y fuentes
materiales. No obstante, como al lado de las fuentes del Derecho interno, hay que tener en cuenta
igualmente las del Derecho Internacional Público, es fuerza completar la ley por las convenciones y la
costumbre interna por la internacional. La búsqueda de la fuente es de importancia decisiva en la
solución de cualquier caso, ya que una norma, por muy aplicable que parezca a un caso, no lo es si no se
encuentra en una fuente aplicable.

1.1.- Las fuentes formales – Dimensión normológica.-

a).- Las convenciones internacionales.-
Los tratados pueden ser bilaterales, multilaterales, universales, ejecutivos, por intercambio de notas,
autoejecutorios u operativos, no autoejecutorios o no operativos. Los protocolos también son tratados
pero tienen carácter complementario. Los tratados bilaterales relacionan a dos países. Los multilaterales
vinculan a más de dos Estados. Los tratados multilaterales pueden ser comunes o universales. Los
comunes se aplican por los países ratificantes a los casos provenientes de países ratificantes. En cambio,
los tratados universales se aplican por los países ratificantes a cualesquiera casos, provengan o no de
países ratificantes. La aplicación de un tratado por parte de un Estado ratificante a los casos que no
provienen de un Estado ratificante tiene como efecto inmediato sustituir las normas de origen interno
de la misma materia por lo dispuesto en el tratado. Generalmente quedan reservados para temas y
problemas de carácter universal. Que un Estado aplique en su relación con otro un tratado que no
ratificó no ofrece mayores obstáculos para el Estado extranjero no ratificante pues este se encuentra en
la misma situación que frente a la aplicación de las normas de Derecho Internacional Privado de origen
interno. Ninguna de ambas fuentes se realizó con su participación. Sin embargo, hay que hacer la
salvedad de que no se le puede exigir el cumplimiento de ninguna obligación que surja del tratado al
país que no lo ratificó. La simple aplicación de un derecho extranjero no involucra obligación alguna. Los
tratados ejecutivos o acuerdos en forma simplificada son de excepción y tienen la característica de no
pasar por el Congreso. El intercambio de notas reversales está adscripta –generalmente- a un tratado al
que complementan. Suele ser firmada por los cancilleres. Los tratados autoejecutorios, llamados
también operativos, no requieren ser completados por una norma de origen interno pues su texto
permite su aplicación inmediata una vez entrado en vigencia. En cambio los no ejecutorios o no
operativos requieren, que para la plena vigencia de todas o algunas de sus partes, se dicte una norma en
el país que lo ratificó o adhirió.-

En cuanto a tratados, urge destacar:

# los Convenios de Montevideo, cuyo antecedente histórico se halla en el Congreso de Lima de 1879,
que elaboró convenciones basadas en el principio de la nacionalidad que nunca fueron ratificadas. Perú
ratificó los tratados de Lima, los firmaron Argentina, Chile, Ecuador, Bolivia, Venezuela y Costa Rica.
Desde el 25/8/1888 hasta el 18/2/1889 se elaboraron en Montevideo ocho convenios y un protocolo
adicional. Los ocho convenios pueden agruparse en dos secciones abarcando cada una cuatro. La
primera comprende los cuatro convenios fundamentales referentes a Derecho Civil, al Derecho
Comercial, al Derecho Penal y al Derecho Procesal. La restante sección se ocupa de propiedades
especiales y concierne a la propiedad literaria y artística, patentes de invención, marcas de comercio y
de fábrica y al ejercicio de profesiones liberales. Los países signatarios ratificaron los tratados del
siguiente modo: Paraguay el 8/11/1889; Perú el 4/11/1889; Uruguay el 3/10/1892; Argentina, el
11/12/1894 y Bolivia el 5/11/1903. Cualquier país americano puede adherirse a los convenios, y así lo
hizo, por ejemplo Colombia con respecto a alguno de ellos, el 2/12/1933. Se discute si países no
americanos pueden declarar su adhesión, de hecho, ello ha ocurrido (Alemania ratificó, por ejemplo, el
31/8/1927 su adhesión al convenio de propiedad literaria y artística emitida el 30/7/1925) y la
declaración es desde luego válida en cuanto ha sido aprobada por alguno de los países participantes
(ratificantes o adheridos). Los tratados de Montevideo unifican Derecho Internacional Privado; al
contrario no se ocupan de la unificación del Derecho Privado. No obstante, excepcionalmente se hallan
disposiciones que crean Derecho Civil común, verbigracia con respecto al domicilio (art. 7°: - El domicilio
de las personas incapaces sujetas a patria potestad, a tutela o a curatela, es el de sus representantes
legales; y el de éstos, el lugar de su representación; art. 8°: El domicilio de los cónyuges existe en el lugar
en donde viven de consuno. En su defecto, se reputa por tal el del marido) o a los impedimentos
matrimoniales (art. 13°: La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto y la
existencia y validez del mismo, se rigen por la ley del lugar en donde se celebra. Sin embargo, los
Estados signatarios no quedan obligados a reconocer el matrimonio que se hubiere celebrado en uno de
ellos cuando se halle viciado de algunos de los siguientes impedimentos: a) La falta de edad de alguno
de los contrayentes, requiriéndose como mínimun catorce años cumplidos en el varón y doce en la
mujer; b) El parentesco en línea recta por consanguinidad o por afinidad, sea legítimo o ilegítimo; c) El
parentesco entre hermanos legítimos o ilegítimos; d) El hecho de haber dado muerte a uno de los
cónyuges, ya sea como autor principal o como cómplice, para casarse con el cónyuge supérstite; e) El
matrimonio anterior no disuelto legalmente). Los tratados de Montevideo son tratados comunes y no
constituyen tratados universales. Ello significa que los mencionados tratados no sólo se aplican
exclusivamente por los países para los que rigen, sino también sólo se aplican a casos procedentes de
países en los que rigen; si los tratados en cambio fusen universales, si bien evidentemente también sólo
fuesen aplicados por los países para los que rigen, hallarían aplicación a cualesquiera casos cualquiera
fuera el país del que procediesen. El tratado de Montevideo sobre Derecho Civil se aplica por ejemplo,
en la Argentina a la separación de un matrimonio celebrado en Bolivia, pero no a la de un matrimonio
celebrado en Francia. Si el tratado, en cambio, fuese universal también se habría de aplicarlo al último
supuesto. Por eso nuestra adopción de los tratados de Montevideo no hace superflua la existencia de un
Derecho Internacional Privado Interno. Con motivo del cincuentenario de la firma de los tratados de
Montevideo se reunió en aquella capital un segundo Congreso, que sesionó con una interrupción de
medio año, en 1939 y 1940. Se firmaron como resultado de la labor del congreso convenios homónimos
a los anteriores, bifurcándose, sin embargo el antiguo tratado de Derecho Comercial en uno comercial
terrestre internacional y otro de navegación internacional, y segregándose del antiguo tratado de
Derecho Penal, uno sobre asilo. Por otro lado, no se revisaron en el 2° Congreso de Montevideo los
tratados sobre marcas de comercio y de fábrica y sobre patentes de invención. Se llega pues a ocho
tratados nuevos, más un Protocolo Adicional. El Gobierno Provisional de la República Argentina ratificó
los convenios fundamentales (decreto ley 7771 de año 1956 Boletín Oficial 8 de mayo de 1956),
excepción hecha del de Derecho Penal; en otras palabras, ratificó el tratado de Derecho Civil los dos de
Derecho Comercial y el de Derecho Procesal, así como el nuevo Protocolo Adicional. El 31 de marzo de
1963 la Argentina ratificó el convenio sobre el ejercicio de profesiones liberales, aprobado por decreto
ley 468 del año 1963 (Boletín Oficial del 26/11/1963). La situación es la siguiente: Entre la Argentina por
un lado, y Bolivia, Perú y Colombia por el otro, rigen exclusivamente los tratados de Montevideo de
1889. Dichos tratados rigen en la relación entre Argentina, por un lado, y el Uruguay y el Paraguay por el
otro, en cuanto se trata de los convenios sobre Derecho Penal Internacional, patentes de invención,
propiedad literaria y artística, marcas de comercio y de fábrica y el Protocolo Adicional. Al contrario,
entre la Argentina, por un lado y el Uruguay y el Paraguay por el otro, rigen los tratados de Montevideo
de 1939/40, en cuanto se trata de los tratados sobre Derecho Civil Internacional, Derecho Comercial
Terrestre Internacional, Derecho de Navegación Comercial Internacional, Derecho Procesal
Internacional, ejercicio de profesiones liberales y el Protocolo Adicional. Por último entre el Uruguay y el
Paraguay rigen rigen todos los tratados de Montevideo de 1939/1940.-
# La Organización de los Estados Americanos interviene desde hace años de manera decisiva en el
progreso del Derecho Internacional Privado. En cuanto a la codificación de la materia merecen mención
las dos Conferencias Especializadas de Derecho Internacional Privado que tuvieron lugar en Panamá
(1975) y en Montevideo (1979). En la primera se suscribieron los siguientes seis convenios: conflicto de
leyes en materia de letras de cambio, pagarés y facturas; conflictos de leyes en materia de cheques;
arbitraje comercial internacional, exhortos o cartas rogatorias, recepción de pruebas en el extranjero y
régimen legal de poderes para ser utilizados en el extranjero. En la segunda se alcanzó a suscribir ocho
convenios: protocolo adicional a la convención interamericana sobre exhortos o cartas rogatorias,
domicilio de las personas físicas en Derecho Internacional Privado, normas generales de Derecho
Internacional Privado, prueba e información acerca del Derecho extranjero, cumplimiento de medidas
cautelares, eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros, conflicto de leyes en
materia de sociedades mercantiles y conflicto de leyes en materia de cheques. La OEA continúa con su
labor codificadora del Derecho Internacional Privado. Además de las Conferencias de Derecho
Internacional Privado de Panamá (CIDIP I 1975) y Montevideo (CIDIP II 1979), hay que mencionar la de
La Paz (CIDIP III 1984), nuevamente Montevideo con la Conferencia de 1989 (CIDIP IV), México DF (CIDIP
V 1994), Washington DC (CIDIP VI 2002). De la CiDIP I se ratificaron todas menos la de conflicto en
materia de Cheques. De la CIDIP II se ratificaron todas menos la de Conflicto en materia de Cheques y la
de Domicilio de las personas físicas. En la CIDIP III se elaboraron las siguientes Convenciones: 1) Conflicto
de Leyes en Materia de adopción de menores, 2) Personalidad y Capacidad de las Personas Jurídicas en
el Derecho Internacional Privado, 3).- Protocolo adicional a la Convención Interamericana sobre
Recepción de pruebas en el extranjero; 4).- Anexo al Protocolo Adicional a la Convención Interamericana
sobre recepción de Pruebas en el extranjero; 5)Competencia en la esfera internacional para la Eficacia
Extraterritorial de las Sentencias extranjeras. De la CIDIP III se ratificó sólo el Protocolo adicional a la
Convención Interamericana sobre Recepción de Pruebas en el extranjero. El art. 2° de la Ley 24.037
aprobatoria de la Convención, dispone: “Al depositar el instrumento de adhesión deberá formularse la
siguiente reserva: La República Argentina hace expresa reserva del Capítulo V, sobre recepción de
pruebas por agentes diplomáticos o consulares, por considerarlo incompatible con las normas de su
derecho interno que rigen la materia”. En la CIDIP IV se produjeron las siguientes Convenciones:
Restitución Internacional de Menores; Obligaciones Alimentarias y Contrato de Transporte Internacional
de Mercaderías por Carretera. Argentina adhirió a las dos primeras. En la CIDIP V se elaboró la
Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores y la de Derecho aplicable a los
Contratos Internacionales. Sólo a la primera adhirió Argentina. En la CIDIP VI se elaboró una Ley Modelo
Interamericana sobre Garantías Mobiliarias y la Carta de Porte Uniforme no Negociable Interamericana
para el Transporte Internacional de Mercaderías por Carretera y Carta de Porte Directa Uniforme
Negociable Interamericana para el Transporte Internacional de Mercaderías por Carretera así como los
términos y condiciones.-

b).- Las normas jusprivatistas internacionales internas.-

El Derecho Internacional Privado argentino interno se halla principalmente en el Código Civil y Comercial
(Ley 26.994), en vigor desde el 1 de agosto de 2015 (Título IV – Capítulos I a III- Disposiciones de
Derecho Internacional Privado). Luego hay que tener en cuenta un número de leyes que contienen
disposiciones del Derecho Internacional Privado, sobre propiedad intelectual 11723, sobre marcas y
nombres comerciales ley 22362, sobre patentes 111, decreto-ley sobre cheques 4776/63, decreto ley
sobre letras de cambio 5965/63, Código aeronáutico 17285, ley de sociedades comerciales 19550, ley de
concursos 24.522, ley sobre navegación 20.094, ley sobre contratos de trabajo 20.744, etc. Cabe
mencionar muy especialmente la Reforma de la Constitución Nacional de 1994. Entre los efectos que
produjo en el Derecho Internacional se encuentra la consagración de la superioridad jerárquica de los
tratados sobre las leyes.-

1.2.- Las fuentes materiales – Dimensión sociológica.-

a).- Derecho Internacional Público consuetudinario.-
Podría haber normas pertenecientes al Derecho Internacional Público, consuetudinario y reguladoras de
problemas de Derecho Internacional Privado. Pero de hecho es difícil que existan, puesto que su
existencia no solo supone que una determinada norma sea admitida en casi todos los derechos
civilizados, sino que, además haría falta que su inadmisión fuese considerada por la comunidad
internacional como una infracción del Derecho Internacional Público (protestas en la práctica estatal a
causa de tal inadmisión). No es probable que en lo porvenir semejantes protestas se produzcan, puesto
que, por un lado, entran en juego intereses relativamente poco considerables y por el otro, y dado lo
variable de las legislaciones internas, no son previsibles los intereses de los propios nacionales en un
futuro caso concreto. Es cierto que reglas como, por ejemplo la del locus regit actum (el lugar rige el
acto) o expresivas del imperio de la ley de la situación sobre los inmuebles disfrutan de general
aceptación; pero no lo es menos que estas reglas no constituyen verdaderas normas sino meros
principios de normas, en razón de que su multivocidad da lugar a nomas más diversas. Así, hay quienes
aplican la ley local a todos los requisitos de validez de un acto, como los hay que sólo la emplean para la
regulación de los requisitos formales. Por otra parte, en algunos países la lex situs (ley de la situación) se
aplica sólo al nacimiento, a la modificación y cancelación de derechos reales sobre inmuebles, mientras
que en otros también se extiende a los contratos causales referentes a inmuebles por ejemplo
compraventa, donación. La aplicación del Derecho de un país no favorece siempre a sus nacionales,
para quienes puede resultar más interesante la aplicación de un Derecho extranjero. Ejemplo: la viuda
española de un causante hispanoargentino, en concurrencia con el hijastro, prefiere la aplicación del
Derecho argentino al suyo propio, el español, ya que éste solo le deja una cuota en usufructo (caso
“Miguel Cámpora Vaquer).-

b).- Derecho consuetudinario interno.-

El Derecho consuetudinario interno tiene diversas formas de manifestarse. Sus principales modos de
exteriorización son la práctica estatal y opiniones solventes. La práctica estatal posee su manifestación
más importante en la jurisprudencia. De entre los tribunales nacionales y provinciales del país ocupa a
su vez un lugar preponderante la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Pero como en la Argentina no
existe un recurso de casación que podría llevar a la Corte los problemas hermenéuticos referentes al
CCyC, códigos procesales y disposiciones afines a fin de unificar su interpretación, pocas sentencias de la
Corte abordan problemas de Derecho Internacional Privado, ya que ellos han de canalizarse por la
estrechísima vía del recurso extraordinario de apelación, tanto más estrecha en cuanto la Corte , aunque
la violación de un tratado figura entre las causas del recurso extraordinario, no la admite si los tratados
funcionan como normas de derecho común. Más frecuentes son las sentencias de los tribunales
inferiores, que si se plasman en fallos plenarios de las cámaras, vinculan a los tribunales inferiores y a las
salas de las mismas cámaras. La práctica estatal comprende igualmente la actividad de autoridades
administrativas, sobre todo las resoluciones de los directores de los registros del estado civil,
especialmente en materia matrimonial, las disposiciones de la Policía Federal al expedir pasaportes, etc.
La práctica estatal abarca también los tratados ratificados por el país fuera del ámbito de su aplicación
obligatoria. Así, se tendrán en consideración los tratados de Montevideo aun en los supuestos en los
que no resulten aplicables, si el Derecho Internacional Privado legislado contuviera alguna laguna. De
menor trascendencia son los tratados firmados por el país, pero todavía no ratificados, los proyectos
oficiales de leyes. Nuestra jurisprudencia acude a los tratados de Montevideo aún en los casos en los
cuales no son de aplicación directa (por ejemplo C.Nac.Civ. sala F del 17/12/1964, caso “Nastchokine,
Vladimir v Osteletsky Nina). Tratados firmados y no ratificados son verbigracia los tratados de
Montevideo de 1940 sobre Asilo y Refugio Políticos y sobre Derecho Penal Internacional. Con respecto a
proyectos oficiales, por ejemplo La Procuración del Tesoro de la Nación elevó en el año 1973,
juntamente con una Exposición de Motivos, sendos proyectos de una ley nacional de Derecho
Internacional Privado, y de una ley de Derecho Internacional Procesal Civil y Comercial.-
Las opiniones solventes abarcan resoluciones de las instituciones científicas (opiniones colectivas) y los
pareceres expresados por los técnicos en la materia. Los pareceres de los técnicos aparecen pues, en
este lugar como elemento de las fuentes reales y materiales del Derecho Internacional Privado, y luego
además como fuentes de conocimiento, esta doble función se debe a la continua invasión de la ciencia
en el mundo jurídico: las fuentes del conocimiento del mundo jurídico se transforman en fuentes reales
de él. Tampoco se deben olvidar las enseñanzas del Derecho comparado. Merece especial mención la
actividad colectiva científica en Europa se desarrolla principalmente en el Instituto de Derecho
Internacional, fundado en 1873 en Gante, y con la International Law Association, creada en 1873 en
Bruselas. Ambas trascienden a América: la última se reunió por ejemplo dos veces (1922 y 1968) en
Buenos Aires.-

1.3.- Dimensión dikelógica.-

Respecto a las fuentes queda el problema que se pregunta por la justicia del contenido de cada una de
las fuentes en general. Los tratados de Montevideo merecen en general un aplauso entusiasmado.
Constituían, con cuarenta años de antelación, la primera codificación internacional del Derecho
Internacional Privado, ya a que nadie se atrevía a entrar en competencia con ellos hasta que en 1928 se
aceptó el Código Bustamante. A su vez, los tratados en 1939-1940 son, como no era posible esperar otra
cosa, superiores a los de 1889. Sin embargo, podemos hacerles un reproche por omisión y dos por
comisión. El pecado de omisión consiste en no haber abordado los problemas generales. Como ellos
fueron descubiertos entre 1849 y 1935, el reproche concierne casi exclusivamente a los tratados de
1939-1940. En efecto, de todos los problemas sólo el orden público y la aplicación del Derecho
extranjero han sido mencionados (ambos en los protocolos adicionales en los arts. 4 y 2
respectivamente). En cambio los problemas de las calificaciones, fraude a la ley, cuestión previa y
reenvío no son enfocados de modo general, lo cual no obsta a que esporádicamente se aluda a ellos. En
lo que atañe a reglamentaciones injustas, quisiéramos llamar la atención sobre el imperio de la teoría
del fraccionamiento mitigado por cierto en los tratados de 1939-1940, que impone conexiones de
destrozo, así como la condena del principio de la autonomía de la voluntad que conculca sin beneficio
de ningún género el derecho fundamental de la libertad.-
AMBITO ESPACIAL TEMPORAL DEL DERECHO INTERNACONAL PRIVADO

1.- LA DIMENSION ESPACIAL DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.-

Nos encontramos con dos problemas: por un lado es menester averiguar quiénes aplican el Derecho
Internacional Privado argentino, mientras que, por el otro, es preciso saber dónde deben realizarse los
casos a los cuales el Derecho Internacional Privado se aplica. Pueden denominarse ambas dimensiones
espaciales, por razones obvias, ámbito espacial activo y pasivo del Derecho Internacional Privado
argentino, respectivamente.

1.1.- AMBITO ESPACIAL ACTIVO.-

a.- Dimensión nomológica-

Las normas del Derecho Internacional Privado argentino son aplicadas, desde luego, por las autoridades
argentinas. Los jueces, los funcionarios administrativos, los escribanos, etc. de la Republica aplican el
propio Derecho Internacional Privado. Lo aplican dentro del país; pero en la medida en que actúan
oficialmente fuera del país, como lo hacen los agentes diplomáticos, también acuden al Derecho
Internacional Privado argentino en el extranjero.
Sin embargo, las autoridades argentinas no son las únicas llamadas a aplicar el Derecho Internacional
Privado argentino. En este orden de ideas, urge distinguir dos hipótesis diferentes.
En cuanto e Derecho Internacional Privado argentino es de naturaleza convencional –recordamos los
tratados con Montevideo-, lo aplican en sus países respectivos las autoridades locales pertenecientes a
Estados ratificantes o adheridos. En este supuesto, las autoridades extranjeras no aplican el Derecho
Internacional Privado por ser argentino, sino porque lo consideran como propio, ya que, en efecto, el
Derecho internacional Privado convencional es común en todos los países en donde el tratado tiene
vigencia. Seria, pues, erróneo hablar de una extraterritorialidad del Derecho Internacional Privado
argentino. La situación es diversa si enfocamos el reenvío. Si, por ejemplo, muriese con ultimo domicilio
en Madrid un ciudadano argentino, el juez de Madrid partiría del artículo 9°, inc. 8°, de su CCiv
(modificado por decreto1836/1974), que declara aplicable el derecho argentino como el de la última
nacionalidad del causante. Ahora bien, haciendo uso del reenvío el juez español acudiría al artículo 2644
del CCyC argentino, que establece la aplicabilidad del Derecho del ultimo domicilio del causante, o sea,
el Derecho español. En otras palabras, el Derecho Internacional Privado argentino, tal cual se halla en
esta hipótesis en el artículo 2644 del CCyC., reviste extraterritorialidad. Las autoridades extranjeras
pueden recurrir al Derecho Internacional Privado argentino, por lo demás, tanto en sus territorios
respectivos, como, tratándose de agentes diplomáticos, fuera de ellos. Ahora bien, no se debe
confundir la extraterritorialidad del Derecho Privado extranjero con la del Derecho Internacional Privado
extranjero: la primera es excluyente, mientras que la segunda es concurrente. Ello significa que si en la
Argentina aplicamos derecho Privado extranjero, este desplaza el Derecho Privado argentino, que, por
ende, es descartado y no se aplica. Si, en cambio, recurrimos a un Derecho Internacional Privado
extranjero, ello ocurre porque es nuestro Derecho Internacional Privado que lo llama y el cual
previamente hemos tenido que aplicar.

b- Dimensión Dikelógica.-
Es justo que cada norma del Derecho Internacional Privado, en el país que la ha dado. También es justo
que se tenga en consideración el Derecho Internacional Privado extranjero, puesto que el respeto al
elemento extranjero exige dar al caso la solución que le darían en el país extranjero y es evidente que
allí traerían a colación su respectivo Derecho Internacional Privado.-

1.2.- ÁMBITO ESPACIAL PASIVO.-

a- Dimensión nomológica.-
El Derecho Internacional Privado se aplica a cuantos casos lleguen al conocimiento de competentes
autoridades argentinas, con tal de que no resulte aplicable el conjunto de los tratados de Montevideo.
Ésta norma sobre el ámbito espacial pasivo del Derecho Internacional Privado argentino tiene carácter
de Derecho consuetudinario; y la aplican únicamente tribunales y autoridades administrativas. Pero esta
norma es imprecisa, mientras que no se puede indicar con claridad donde deben desarrollarse los casos
que encuadran en los tratados de Montevideo y esta pregunta no recibe contestación en normas
convencionales o consuetudinarias. Admitida la jurisdicción internacional argentina, la autoridad con
competencia para resolver el caso aplicará las fuentes del Derecho Internacional Privado argentino, de
origen convencional o interno. Puede advertirse que, según las circunstancias, la solución al ámbito
espacial puede ir de un grado relativo de simplicidad a uno más complejo como se verá en lo que sigue:
a).- La situación más sencilla con la que se puede encontrar el aplicador se manifiesta en actos, hechos o
bienes que tienen enteramente sus contactos –territorial o funcional- en los países donde no hay
tratados. A falta de regulación específica sobre el ámbito espacial pasivo, aplicará el Derecho de origen
interno;
b).- Se aplicará el Derecho de origen convencional si los actos, hechos o bienes considerados relevantes
según los puntos de conexión utilizados en el mismo Tratado recaen enteramente en el espacio
territorial de alguno de los países ratificantes. La aplicación de la fuente convencional excluye, en
principio, la aplicación de la fuente de origen interno.
c).- El grado de complejidad aumenta si un mismo caso además de tener contactos con la Argentina,
tiene contactos internacionales, en parte, con un país no ratificante de un tratado y en parte con uno
ratificante. O bien, el mismo caso con contacto argentino tiene vinculación con dos tratados cuyas
soluciones difieren.
Puede servir de ejemplo para ilustrar sobre el complejo problema del ámbito espacial pasivo las tres
fuentes vigentes en la Argentina en materia de régimen internacional de bienes en el matrimonio
(TDCIM de 1889, TDCIM de 1940 y CCyC). Ninguna de ellas resolvió sobre el ámbito espacial pasivo.
1) Aplicación del Derecho Internacional Privado convencional. Admitida que sea la jurisdicción
internacional argentina, el primer domicilio conyugal en el Paraguay determinará la aplicación
del artículo 16del TDCIM de 1940. En tanto que el domicilio del contrayente al tiempo de
contraer matrimonio en el Perú, por ejemplo, determina la aplicación del TDCIM de 1889 (art.
42). La aplicación pura de uno de estos Tratados está condicionada a que el caso no presente
contactos con el otro: v.gr. el domicilio del contrayente al tiempo de la celebración del
matrimonio está en el Perú y el primer domicilio en el Paraguay.
2) Aplicación del Derecho Internacional Privado de fuente interna. Sin ningún hecho captado como
punto de conexión por las normas convencionales recae en el territorio de alguno de los países
ratificantes de la obra de Montevideo y el caso tiene elementos extranjeros, en principio, deben
aplicarse las normas de Derecho Internacional Privado de fuente interna. Por ejemplo, si un
matrimonio ha tenido su primer domicilio conyugal en Chile, habrá que aplicar el Derecho
Internacional Privado del CCyC. Argentino, cuyo art.2625 dispone “Las convenciones
matrimoniales rigen las relaciones de los esposos respecto de los bienes. Las convenciones
celebradas con anterioridad al matrimonio se rigen por el derecho del primer domicilio conyugal;
las posteriores se rigen por el derecho del domicilio conyugal al momento de su celebración. En
defecto de convenciones matrimoniales, el régimen de bienes se rige por el derecho del primer
domicilio conyugal. Todo ello, excepto en lo que, siendo de estricto carácter real, está prohibido
por la ley del lugar de situación de los bienes. En el supuesto de cambio de domicilio a la
República, los cónyuges pueden hacer constar en instrumento público su opción por la aplicación
del derecho argentino. El ejercicio de esta facultad no debe afectar los derechos de terceros. l.
3) Problemas complejos del ámbito espacial pasivo. Cuando se presenta al aplicador un problema
conectado con diferentes países vinculados cada uno con la Argentina por diferentes fuentes se
plantean los interrogantes acerca de la aplicación simultánea de las diferentes fuentes, o bien, la
aplicación preferente de una de las fuentes sobre otra u otras. En el primer caso habrá de
justificarse el fraccionamiento de las soluciones a la que se arriba, y en el segundo supuesto
habrá de encontrarse algún criterio de selección que justifique la preferencia de una fuente
sobre otras. Ilustraremos lo expuesto con un ejemplo: una pareja contrae matrimonio y tiene su
primer domicilio conyugal en Paraguay. La pareja había escogido con anterioridad al matrimonio
radicar su primer domicilio en el Perú, país en el que estaba domiciliado el novio. Los hechos
mencionados interesan a los dos tratados de Montevideo vigentes en nuestro país en materia de
régimen internacional de bienes del matrimonio. En efecto, para el art. 41 del TDCIM de 1889, en
defecto de capitulaciones, son decisivos: a) el domicilio escogido por los contrayentes, y b) el
domicilio del marido al momento de contraer matrimonio. Estos puntos de conexión nos
permiten detectar como aplicable el Derecho peruano (primera función del punto de conexión) y
enlazamos con Perú, país ratificante del TDCIM de 1889 (segunda función del punto de
conexión). Por otra parte, el primer domicilio conyugal es decisivo para la aplicación del TDCIM
de Montevideo de 1940 (art. 16 como fuente: segunda función del punto de conexión) y del
Derecho paraguayo al régimen de bienes (como Derecho aplicable: primera función del punto de
conexión). De los hechos expuestos surge la gran dificultad de hallar una solución que contemple
con justicia todos los elementos que se encuentran en juego, como los derechos de las partes y el
interés de los Estados vinculados con tratados. En lo que sigue ofreceremos algunas
meditaciones en tono a la solución de los problemas.
ESBOZO DE SOLUCIONES. ELECCION Y APLICACIÓN DE UNA SOLA FUENTE. Si se aplica una sola
fuente, hay que escoger el criterio de la selección de la fuente elegida. Goldschmidt enseña como
criterio general que hay que preferir entre las diferentes fuentes a la última, por militar a favor
de ella la presunción de que se avanza en el conocimiento de los criterios de justicia. Si bien esta
solución es justa en términos generales, puede no ser la adecuada en una situación particular.
Retomamos el ejemplo de la pareja que escoge como primer domicilio Perú, país en el que se
encuentra domiciliado el contrayente al tiempo de la celebración del matrimonio (puntos de
conexión decisorios para la aplicación del Tratado de 1889). Empero el primer domicilio real se
asienta en el Paraguay (punto de conexión decisivo para el Tratado de 1940). Ahora bien, los
tratadistas de 1889 pusieron su acento en el domicilio escogido con antelación al matrimonio
para asegurar a la mujer el conocimiento anticipado del régimen al que debía someterse y evitar
las consecuencias de posibles cambios fraudulentos de domicilio que realizare el marido. En el
caso de que no se hubiese escogido domicilio, el régimen de bienes, dice el Tratado, se regirá por
el derecho del domicilio del novio al momento de la celebración del matrimonio. Retornando al
tema del criterio de selección de las fuentes, abandonar la solución de 1889 y aplicar el tratado
de 1940, que se resuelve por el Derecho del primer domicilio conyugal real y no meramente
escogido por ser la última fuente, podría burlar precisamente la finalidad protectora de la
solución brindada por el Tratado de 1889.
ESBOZO DE SOLUCIONES. APLICACIÓN SIMULTÁNEA DE LAS FUENTES. Cabe recordar que la
Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados enfoca el tema en el art.30, párr. 4°, ap.
b). El artículo 30 de la Convención prevé la existencia de tratados sucesivos concernientes a la
misma materia, y parte del supuesto en que las Partes en el tratado anterior no sean todas las
Partes en el tratado posterior, resolviendo el apartado b) Que en ese supuesto los derechos y
obligaciones recíprocas se regirán por el tratado en el que los Estados sean Parte. La
interpretación de este apartado nos lleva a la conclusión, que hay que aplicar tantas fuentes para
el régimen de bienes como países con los que nos hallamos vinculados por tratados que
enfoquen el tema. El precepto de la Convención pueda aplicarse a los ejemplos dados; pues la
Argentina ratificó sucesivamente el tratado de 1889 y de 1939-1940. Del grupo de seis países
ratificantes y del adherente del Tratado de 1889 solo tres ratificaron la reforma elaborada en
1940. La convención ordena que los derechos y obligaciones recíprocos se rijan por el Tratado en
que ambos países sean partes. La Argentina, entonces, estaría obligada a aplicar ambos Tratados
pues según el ejemplo dado el domicilio del contrayente estaba en Perú al momento de la
celebración (Tratado 1889) y el primer domicilio real en Paraguay (Tratado 1940). Ahora bien,
estos tratados se aplican al régimen de bienes del matrimonio un solo derecho (teoría de la
unidad), aunque ambos difieren en la elección del Derecho aplicable. La recepción de la teoría de
la unidad significa estimar los bienes del matrimonio como un patrimonio, sin importar la
distinción entre bienes muebles e inmuebles ni el lugar de situación de los mismos. Sin embargo,
aunque ambos Tratados enfocan el régimen de bienes del matrimonio como un patrimonio, es
inevitable la repercusión del derecho aplicable sobre las relaciones de los esposos respecto de los
bienes en particular.
Si ahora aplicáramos simultáneamente el Tratado de 1889 y el de 1940 e imagináramos la
hipótesis de que en Perú haya comunidad de bienes y en el Paraguay separación absoluta,
¿Cómo adapta el aplicador a los bienes argentinos ,p. ej:, soluciones tan dispares al régimen del
matrimonio? No podemos dejar fuera de este intrincado problema el tema de la fuente que
habremos de aplicar con miras a los bienes situados en la Argentina. Si se aplica el TDCIM de
1889 por encontrarse en el Perú el domicilio del novio al tiempo de contraer matrimonio
(segunda función del punto de conexión) y se regula el derecho patrimonial matrimonial por el
Derecho peruano del domicilio del novio al casarse (primera función del punto de conexión),el
derecho peruano también rige al régimen de bienes del matrimonio con miras a los bienes
argentinos. Si se aplica el TDCIM de Montevideo de 1940 por encontrarse allí el primer domicilio
conyugal (segunda función del punto de conexión) y se regula el régimen por el derecho
paraguayo del primer domicilio (primera función del punto de conexión) ello significa que el
régimen matrimonial de los bienes situados en la Argentina se rige por el derecho paraguayo.
Si el matrimonio tuviere bienes en el Perú y en el Paraguay, la aplicación por parte de la
Argentina de los respectivos Tratados también llevaría a aplicar tantos regímenes de bienes
como países vinculados por distintas fuentes haya. Ello significa arribar a la misma conclusión
que la tesis del fraccionamiento en el régimen de bienes, no ya en atención a la calidad de bienes
muebles e inmuebles o al lugar de situación de los mismos, sino por la aplicación simultánea de
las distintas fuentes. El fraccionamiento destruye la unidad del patrimonio. Se desvirtuaría, así, el
criterio unitarista de los autores de ambas obras de Montevideo.-

En síntesis y con miras a los ejemplos dados, la elección de una sola fuente –por ser la última,
por ejemplo- puede acarrear la frustración de la voluntad protectora del tratado postergado y la
indefensión correlativa del protegido. O dicho de otro modo, la elección del tratado posterior,
por considerárselo más justo en abstracto conculca lo justo concreto previsto en el tratado
anterior. Además la elección del Tratado de 1889, de haber bienes en el Paraguay, colocaría al
juez argentino y a los litigantes ante la posibilidad de rechazo de la sentencia argentina en el
Paraguay por incumplimiento de las obligaciones emergentes del Tratado de 1940. Por otra
parte, las dificultades emergentes de la aplicación simultánea de las diferentes fuentes pasan por
la invalidación recíproca de las soluciones cuando éstas eran diferentes y se aplicaban sobre los
mismos bienes. También lleva al fraccionamiento del régimen de bienes concebido
originariamente como unitario por los mismos Tratados de cuya aplicación se trata.-

b.- Dimensión sociológica.-

Jueces y autoridades administrativas acuden sin titubear al Derecho Internacional Privado
argentino interno con miras a cuantos casos lleguen a su jurisdicción, siempre que no den
preferencia a los tratados de Montevideo. Pero ninguna jurisprudencia fue elaborada hasta la
fecha.-
c.- Dimensión dikelógica.-
Hemos de llenar, por consiguiente, la laguna recurriendo a la justicia; y como no se pueden
desprender normas pertinentes ni de la analogía, ni de los principios generales del ordenamiento
normativo positivo (autointegración), es preciso dirigirse a la justicia material
(heterointegración). Si un caso llega a conocimiento de nuestras autoridades y ellas resultan
competentes para entrar en el examen de fondo, debe haber siempre un contacto procesal con
la Argentina, por ejemplo, el domicilio argentino del demandado, o el de uno de los contrayentes
que quieren celebrar matrimonio ante un registro civil argentino, etc. Para que resulten
aplicables los tratados de Montevideo al caso planteado, es necesario que el caso, además de
contacto procesal con la Argentina, tenga contacto con cualquiera de los restantes países
vinculados por los tratados. Este contacto de fondo con cualquiera de los países pertenecientes
al sistema de Montevideo, abstracción hecha de la Argentina, debe ser aquel contacto que los
tratados en el supuesto controvertido consideran el decisivo. Si, por ejemplo, un contrato se
celebra en Madrid y debe cumplirse en Montevideo, el juez argentino en cuya jurisdicción el
demandado posee su domicilio debe aplicar el tratado de Montevideo, porque según el tratado
el lugar decisivo es el del cumplimiento del contrato y éste se encuentra en uno de los países
vinculados a la obra de Montevideo; los tratados, en cambio, no serán aplicables si el contrato se
hubiese celebrado en Montevideo y tuviese que cumplirse en Madrid. Otro ejemplo, una pareja
domiciliada en Bolivia se casa allí y tiene su primer domicilio conyugal: a) en la Argentina, b) en el
Uruguay. Hay bienes en los tres países. ¿Cuál es el derecho aplicable? a) Como en los tratados de
Montevideo lo que importa es el domicilio del marido al casarse (tratado de 1889 que nos vincula
con Bolivia) o el primer domicilio conyugal (Tratado de 1940 que nos vincula al Uruguay), en la
primera hipótesis sólo Bolivia puede pedirnos que cumplamos un tratado (el de 1889); y por ello
hay que aplicar a todos los bienes Derecho boliviano; b) En este supuesto Bolivia nos pide
cumplimiento del Tratado de 1889 y el Uruguay el de 1940. Como ambos se contradicen, hay que
dar referencia a cualquiera de los dos, debiendo anteponerse el más reciente por presumirse el
mejor.-

2.- LA DIMENSION TEMPORAL DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.-

De nuevo enfrentamos dos problemas diversos. El primero consiste en saber cuándo empieza y
cuando termina la vigencia de un conjunto de normas del Derecho Internacional Privado. El
segundo contempla la pregunta ¿cuándo deben haberse realizado los casos para que les sea
aplicable un determinado conjunto de normas del Derecho Internacional Privado? También de
nuevo se nos brindan las denominaciones, respectivamente, de ámbito temporal activo y de
ámbito temporal pasivo del Derecho Internacional Privado. El art. 5° del CCyC, trata del ámbito
temporal activo, el art. 7° CCyC concierne al ámbito temporal pasivo.-

2.1.- AMBITO TEMPORAL ACTIVO.-

a).- Dimensión normológica.-

Las normas jusprivatistas internacionales convencionales entran en vigor y cesan en su vigencia
en virtud de las reglas generales sobre este tema. Por consiguiente, su entrada en vigencia
depende de la ratificación de parte de la Argentina y en tratados bilaterales de la ratificación del
otro país (canje de instrumentos de ratificación), y en tratados multilaterales, del hecho de que el
número mínimo de ratificaciones previsto al efecto en el tratado se haya llevado a cabo (depósito
de los instrumentos de ratificación en el lugar indicado). No se debe confundir la ratificación, que
es un acto internacional y que realiza el jefe de Estado, con la aprobación que constituye un acto
interno de Derecho Constitucional a cargo del Congreso; la última autoriza (no obliga) al
presidente a ratificar el tratado. El cese de la vigencia de la norma convencional se produce o por
denuncia del tratado o por el transcurso del tiempo establecido al efecto en el mismo convenio.
La denuncia de un tratado no requiere la aprobación del Congreso. Las normas jusprivatistas
internacionales legales entran en vigor después del octavo día de su publicación oficial, o desde
el día que ellas determinen (art. 5° CCyC). La publicación oficial no es necesariamente, pero si
normalmente la publicación en el Boletín Oficial. El tiempo que transcurre entre la fecha de
publicación y la de entrada en vigor se llama “vacancia de la ley”. Si la ley designara como
momento de su entrada en vigor cualquier momento anterior al de su publicación, tal disposición
en realidad no atañería a la fecha de su entrada en vigor (problema del ámbito temporal activo)
sino a su retroactividad (problema del ámbito temporal pasivo), o sea, a la determinación del
tiempo en el cual deben hacerse desarrollado los casos encuadrables en la ley. La ley puede
indicar la fecha de su cese de vigencia (ley temporal). Caso contrario, la ley cesa cuando sea
derogada. La derogación puede ser expresa, a cuyo efecto ella debe derogar necesariamente la
ley respectiva de modo nominativo. Por lo demás, la derogación es tácita. La derogación tácita, a
su vez, puede o consistir en una ley de contenido incompatible con la derogada, o en una nueva
codificación de la materia (llamada derogación orgánica).-

b).- Dimensión dikelógica.-

Las normas sobre la entrada en vigor y el cese de vigor de convenios parecen justas. Sobre todo,
es justo que el órgano encargado de dirigir las relaciones internacionales del país, el presidente
(art. 99 inciso 11 de la Constitución Nacional), decida sobre la ratificación y denuncia de un
tratado, mientras que la aprobación del Congreso (art. 75 inciso 22) tiene sólo el significado de
autorizar al presidente a ratificar o no el tratado. Por ello, un tratado aprobado por ley del
Congreso, pero aún no ratificado, no debe ser aplicado, porque todavía carece de vigencia (Corte
Sup. en el caso “Ferreyra, Pedro P.”). Por otro lado hay un gran número de tratados vigentes sin
que el Congreso los haya aprobado, ya que la Constitución Nacional que exige la actividad
internacional convencional era muy reducida, mientras que hoy en día es tan abultada que la
necesidad de acudir siempre al Congreso podría resultar idónea para paralizarla.-

2.2.- AMBITO TEMPORAL PASIVO.-

a).- Dimensión normológica.-

El ámbito temporal pasivo resuelve el problema de cuándo debe aplicarse a un caso una
determinada fuente. Se trata de una relación entre el caso o la situación, la fuente y el tiempo.
Desde la perspectiva de este ámbito –llamado también derecho transitorio o problema de
retroactividad o irretroactividad de las leyes- la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados declara en principio, su irretroactividad (art. 4°). Ello equivale a decir que no se aplica
en forma directa a las fuentes –tratados, convenios, convenciones, acuerdos- “celebradas” antes
de su entrada en vigencia. Establece, asimismo, la irretroactividad general de los tratados que
enfoquen actos o hechos que hayan tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en vigor
del tratado (art. 28). Con respecto al ámbito temporal pasivo del ordenamiento jusprivatista
internacional, caben dos hipótesis: puede ser que el caso permanezca, y la norma del Derecho
Internacional Privado cambie; y puede ocurrir, a la inversa, que las normas se mantengan
inalteradas, mientras que el caso deambule de una a otra. En este lugar nos ocupamos sólo del
primer supuesto. El segundo es conocido con el equívoco nombre de “Problemas de cambio de
estatutos”. El problema del ámbito temporal pasivo no ha sido tratado por la obra de
Montevideo, aunque sobre todo los redactores de los tratados de 1939-1940 lo tenían realmente
al alcance de sus manos. Con respecto a nuestro problema dentro del Derecho Internacional
Privado interno, hay que traer a capítulo el art. 7° del CCyC que declara en sus partes más
importantes lo que sigue: “Eficacia temporal. A partir de su entrada en vigencia, las leyes se
aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.
La leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en
contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por
garantías constitucionales”. Estamos, pues, en presencia del problema de la extractividad: la
nueva norma puede ser retroactiva o irretroactiva, siendo la norma derogada ultraactiva en esta
última hipótesis. El CCyC adopta, por un lado, el principio de la irretroactividad de la nueva ley y
por consiguiente, el de ultraactividad de la derogada y acoge por el otro la doctrina de la
aplicación inmediata de la ley nueva.-

b).- Dimensión sociológica.-

En la Argentina se produjeron varias sucesiones temporales de normas de Derecho Internacional
Privado. El primer cambio se produjo al entrar en vigencia en. 1871 del Código Civil, desplazando
las Reglas Generales sobre la legislación del Estado de Buenos Aires que iniciaban el antiguo
Código de Comercio. Un nuevo cambio se llevó a cabo al entrar en vigencia los primeros Tratados
de Montevideo que se colocaron en lugar del Código Civil. Por tercera vez, se produjo el
fenómeno temporal al entrar en vigencia los nuevos Tratados de Montevideo. Una práctica
administrativa aplica el Tratado sobre el ejercicio de profesionales liberales de 1939, que fue
ratificado en 1963, a cualquier título habilitante de una profesión liberal presentado para la
reválida a partir de esta fecha, aunque hubiese sido expedido con anterioridad. Como el examen
de la “razonable equivalencia” debe hacerse no con miras al nivel de estudios en el país del que
se pida la reválida en el momento de la petición (así el proyecto argentino) sino con miras al
momento de la expedición del título (propuesta boliviana), o inclusive en el momento de
cursarse cada materia (así el texto del Convenio), la práctica contiene una aplicación retroactiva
del tratado de 1939, de dudosa constitucionalidad. La Convención de 1939 no tiene desde luego
retroactividad afectando reválidas ya concedidas de acuerdo con la de 1889. Al contrario la
Convención de 1889 se aplica a cuantos títulos se presenten después de su ratificación.-

c).- Dimensión dikelógica.-

La ubicación temporal del punto de conexión debe determinar en justicia el ámbito temporal
pasivo de los tratados de Montevideo. Sí, por ejemplo se celebrara en Madrid un contrato en
enero de 1934 que hubiese de cumplirse en abril en Bogotá y respecto del cual se pleiteara en
Buenos Aires, habría de aplicarse Derecho colombiano a forma y fondo (arts. 33 y 34 Tratado de
Derecho Civil Internacional de 1889) y no el Derecho español (arts. 12, 950, 1180 y 1205 Código
Civil), ya que el momento decisivo es el del cumplimiento, posterior al decreto del 20/03/1934,
por el que la Argentina consiente la adhesión de Colombia al Tratado declarada el 2/12/1933. En
cuanto al ámbito temporal pasivo de las normas legales de Derecho Internacional Privado,
conviene distinguir entre teoría de la analogía y de la autarquía. Los defensores de la primera
pueden acudir a su vez o a una analogía con el Derecho Público o a una analogía con el Derecho
Privado. En el primer supuesto se propone introducir en el Derecho Internacional Privado la
retroactividad del Derecho Público, la cual se halla en casi todos los Derechos Públicos del
mundo, por lo cual la distinción entre lex publica fori y lex publica causae carece de importancia
práctica. El asunto cambia dentro del círculo de doctrinas inspiradas en la analogía con el
Derecho Privado. La teoría de la lex transitus legis civilis fori aplica a la sucesión temporal de
varias normas de Derecho Internacional Privado el Derecho Transitorio que existe en el país del
juez referente a la sucesión de las leyes civiles. La teoría de la lex transitus legis civilis causae
deduce, en cambio, el Derecho transitorio del Derecho Internacional Privado de las normas
transitorias de aquel derecho civil que según el Derecho Internacional Privado en vigente
resultara aplicable. Si en la lex causae hubiese reglas transitorias específicas para Derecho
Internacional Privado, éstas habrían de aplicarse. La teoría de la autarquía reclama normas
transitorias propias para el Derecho Internacional Privado. En este orden de ideas, se mantiene,
por ejemplo, que las normas de Derecho Internacional Privado son retroactivas si la cuestión
debatida no tenía ningún punto de contacto con el país del juez, mientras que son irretroactivas
en el caso opuesto. Esta última teoría se funda en el deseo de no defraudar los legítimos cálculos
de las personas interesadas en los casos en los cuales hubo contacto con el país del juez; no
habiéndolo al contrario, procede la aplicación de la norma de Derecho Internacional Privado
vigente por juzgarla el Estado en este momento la más adecuada. La doctrina más justa parece la
autárquica; su viabilidad supone que descartemos el art. 7 del CCyC de la órbita del Derecho
Transitorio del Derecho Internacional Privado.-
LA JURISDICCION INTERNACIONAL.-

El estudio de la jurisdicción internacional reviste enorme importancia, porque el reconocimiento

y la ejecutabilidad de una sentencia (o laudo) fuera del territorio del Estado donde se dictó, están
en función o depende de que ese juez (o el árbitro) estuviera investido de competencia en la
esfera internacional. Si el juez del Estado donde se pretende ejecutar el fallo considera que el
juez extranjero que la dictó era incompetente, la sentencia morirá dentro de las fronteras del
Estado donde fue pronunciada. El conflicto de jurisdicciones se debe resolver conforme el
principio de la efectividad y de la justicia internacional. El principio de la efectividad alude a la
posibilidad de poder hacer efectivo los derechos consagrados o reconocidos en la sentencia,
fuera de las fronteras. La jurisdicción internacional parte del supuesto de que potencialmente el
caso pueda ser tratado por algún juez del Estado. La primera pregunta que debe formularse el
abogado que tiene ante sí un caso con elementos extranjeros, es dónde debe interponer la
demanda (en qué país), para que la sentencia sea ejecutable, porque uno de los requisitos para
ejecutar un fallo en territorio distinto al del Estado donde se dictó, es que el juez haya tenido
“jurisdicción internacional”. En términos generales, la jurisdicción internacional plantea en qué
casos conoce el juez nacional y en que casos conoce un juez extranjero. Un error profesional en
la elección del tribunal, puede provocar la declaración de incompetencia del juez elegido, de
oficio o ante el planteo de la contraria por declinatoria, con condena en costas a su cliente y
pérdida de tiempo. La labor del abogado será distinta en un caso y en otro: así, sí un juez
argentino conoce de un asunto, a pesar de que carece de competencia internacional podrá
remediarse la invasión de jurisdicción del juez local, mediante el recurso de apelación. En
cambio, si el que se apropia del caso es un juez extranjero, que es incompetente según nuestras
normas de jurisdicción el abogado podrá aconseja a su cliente esperar el momento de la
ejecución del fallo en el país, para plantear l incompetencia del juez extranjero y evitar así su
efectivización (entre los requisitos exigibles a una sentencia extranjera, para ser ejecutable en
nuestro país, está el de que fuera internacionalmente competente).Debe distinguirse el supuesto
de la ejecución de la sentencia extranjera, del caso de “reconocimiento involucrado” de la
misma. El reconocimiento involucrado de una sentencia extranjera se da cuando resuelto por el
juez extranjero no es objeto del juicio que se ventila en el país ni se pretende su ejecución. Así, si
en una acción de nulidad del matrimonio, que tramita en la Argentina, el juez patrio debe
analizar, como antecedente, matrimonios anteriores que han sido disueltos por sentencias
extranjeras de divorcio, dictadas por jueces incompetentes según nuestras normas de Derecho
Internacional Privado. A fin de evitar sentencias claudicantes –válidas en un estado y nulas o no
ejecutables en los otros Estados- es recomendable que cada Estado posea un sistema de
soluciones de Derecho Internacional Privado, fundado en los principios de razonabilidad de los
contactos elegidos para declarar aplicable el propio derecho o un derecho extranjero, y a la par,
para decidir que sus jueces tienen competencia exclusiva para conocer de ciertos casos. Si los
contactos elegidos son “razonables”, si se ajustan a los estándares internacionales, seguramente
la sentencia será reconocida y ejecutada en el territorio de cualquier Estado (normalmente,
interesará que lo sea en aquellos Estados donde existan bienes del condenado, si se trata de
juicios con contenido económico). Resta establecer qué se entiende por “contactos razonables
atributivos de jurisdicción”. Al respecto existe consenso universal sobre algunos contactos. Por
ejemplo son “contactos razonables el domicilio del demandado, el lugar del cumplimiento del
contrato, el lugar donde se cometió un ilícito. El principio del fuero del domicilio del demandado
tiene raigambre en el derecho romano (actor sequitur fórum rei, el actor sigue o se somete al
fuero del demandado). Y ellos es de aceptación universal, porque asegura el ejercicio de la
defensa de los derechos para quien es demandado en juicio. En el lugar de su domicilio, el
accionado “tiene todo a su alcance”, conoce el medio, tendrá asesoramiento jurídico,
probablemente posea bienes. El lugar donde el contrato debe ser ejecutado también constituye
una conexión razonable, atendible, de jurisdicción. El Código Civil y Comercial de la Nación
también admite en su art. 2650 que las demandas fundadas en contratos se promuevan ante los
jueces del Estado donde se debe cumplir la obligación: “Jurisdicción: No existiendo acuerdo válido
de elección de foro son competentes para conocer en las acciones resultantes de un contrato, a
opción de actor: a) los jueces del domicilio o residencia habitual del demandado. Si existen varios
demandados, los jueces del domicilio o residencia habitual d cualquiera de ellos; b) los jueces del
lugar de cumplimiento de cualquiera de las obligaciones contractuales; c) los jueces del lugar
donde se ubica una agencia, sucursal o representación del demandado, siempre que ésta haya
participado en la negociación o celebración del contrato”. Se trata de jurisdicciones
internacionales concurrentes entre varios Estados. En las acciones derivadas de actos ilícitos, es
común, también que las legislaciones nacionales atribuyan competencia a los jueces del lugar
dónde han ocurrido dichos hechos. No obstante, es menester tener presente, que pueden existir
divergencias entre las distintas leyes, sobre cuál es el lugar de comisión del ilícito (donde ocurre o
se comete el acto o donde produce sus efectos). En cambio, si un Estado declara competentes a
sus jueces, simplemente porque en este Estado se celebró el contrato, o porque coincide con la
nacionalidad del actor, o el demandado estaba de visita y se le pudo notificar la demanda (caso
“Maharanee of Baroda v. Wildenstein” en que una princesa hindú demandó a un marchand,
ambos residentes en Francia, por la venta de un cuadro hecha en Francia, regida por derecho
francés, en que el tribunal británico fundó su competencia en la sola circunstancia de que el
demandado se hallaba en territorio inglés, asistiendo a la carrera de caballos de Ascot), o el
demandado poseía un bien en el territorio del juez, se corre el serio riesgo de que la sentencia a
dictar no tenga proyección alguna fuera del territorio del juez que la dictó, porque estos
contactos no son “razonables” conforme los estándares internacionales. –

SCBA, 13 de junio de 2007 Behrens, Germán Federico o Hermann Friedrich s. sucesión ab

intestato.
“La posibilidad de conferir virtualidad jurídica a una sentencia emanada d un tribunal
incompetente según el derecho internacional privado argentino, exige como pauta básica que no
se haya ejercido una jurisdicción exorbitante, arbitraria, abusiva, artificial o fraudulenta,
debiendo el foro extranjero relacionarse con el caso por un contacto razonable. En el presente
litigio, un tribunal de Berlín decretó el divorcio vincular del matrimonio argentino, asumiendo
potestades en orden a las propias normas que lo habilitaban en razón de la nacionalidad alemana
de ambos cónyuges que vivían en el extranjero , juzgando asimismo aplicable el derecho alemán
por cuanto el actor era, al momento de interponer la demanda, ciudadano alemán. Podría
sostenerse que tal conexión no se exhibe del todo certera a la luz de los criterios de la norma de
jurisdicción en materia de divorcio (…) Pero con todo, difícilmente haya espacio para considerar
irrazonable la asignación de eficacia jurídica actual a los trámites cumplidos ante los tribunales
del país europeo. Las reglas atributivas de jurisdicción contenidas en el art. 227 del CC tienden
(tendían) a garantizar el acceso a la justicia y derecho de defensa de las partes, cuya conculcación
no ha sido ni siquiera invocada por la primera cónyuge del causante. En este sentido, se advierte
que la Sra. Hoffman fue citada por el Tribunal de Berlín ante el cuál se entabló la demanda de
divorcio vincular, posterior al divorcio no vincular decretado en la Argentina en el año 1969, sin
formular oposición alguna. Con posterioridad a dictarse la sentencia por el tribunal extranjero y
ser notificada de ello, la nombrada tampoco opuso reparo en la situación creada. En otros
términos, la persona en cuyo beneficio se asignó la jurisdicción internacional de los tribunales
argentinos no objetó el trámite de divorcio vincular dispuesto en Alemania en el año 1971, pese a
haber sido anoticiada de su tramitación y resultado. Bajo tan singulares circunstancias pierde
sustento el desconocimiento de eficacia extraterritorial del segundo matrimonio del causante
celebrado en Alemania, sobre la única base de que, conforme a nuestras reglas de derecho
internacional privado interno, el juez alemán que selló el divorcio del matrimonio Behrens-
Hoffman sobre el que se asentó el ulterior enlace con la señora Ehlert, carecía de jurisdicción”.-

El límite de la jurisdicción propia viene impuesto por las probabilidades de reconocimiento y

ejecución de las sentencias nacionales en países extranjeros. El principio de efectividad de las
decisiones limita la jurisdicción de los Estados Nacionales. Es deber del legislador efectuar un
análisis y un balance de los contactos que considera “razonables”, de las vinculaciones de las
relaciones jurídicas que estima “estrechas” o “próximas” o atendibles para fundar la
competencia de sus jueces. Y como no existe un legislador universal que distribuya los casos
entre los Estados del mundo, quedan solamente dos caminos para resolver la cuestión: por
medio de convenios internacionales o a través de leyes nacionales. Es claro que al regular la
competencia internacional por medio de tratados internacionales y sobre todo cuando son
muchos los Estados participantes de los mismos, se gana en seguridad jurídica aventando no
solamente los riesgos de la inejecutabilidad sino también uno más peligroso aún, como es el de
denegación internacional de justicia, en que los jueces de dos o más Estados vinculados con el
caso, no aceptan quedarse con el asunto porque ninguna de sus leyes adopta las conexiones que
se localizan en sus territorios y discrepan en la adopción de dichos contactos de jurisdicción. Así,
por ejemplo, el Estado A atribuye competencia a sus jueces solamente si el contrato se ejecuta
en su territorio; el Estado B exige que –además de esta circunstancia de ejecución- el demandado
este domiciliado en su territorio y el Estado C impone que el contrato se haya celebrado en este
país, sumado a la circunstancia de la ejecución en su territorio o que el demandado tenga ahí su
domicilio. Se comprende fácilmente que el actor puede verse privado de un tribunal que
entienda en su caso ("privado de justicia”).-

I.- LA JURISDICCION INTERNACIONAL DIRECTA.-

La jurisdicción internacional directa plantea la competencia del juez nacional para conocer del
caso. El juez analizará sus propias reglas de competencia, a la luz de los tratados, del Código Civil
y Comercial, de leyes especiales, del contrato celebrado entre las partes, para resolver si puede
conocer de él. Y si advierte que la Argentina no reclama el juzgamiento de los hechos o actos
invocados como fuente de la demanda, o las partes en un contrato no han prorrogado a su favor
la competencia internacional, se declarará incompetente.-

II.- LA JURISDICCION INTERNACIONAL INDIRECTA.-

La jurisdicción internacional indirecta plantea el supuesto del reconocimiento y sobre todo el de
la ejecución de sentencias dictadas por un juez extranjero. Es la “competencia internacional del
juez que dictó la sentencia, examinada por el juez que debe reconocerla o ejecutarla”. El juez
nacional exhortado debe analizar “ei el juez extranjero era competente internacionalmente”
para conocer del caso y fallarlo, como paso previo a prestarle colaboración para que pueda
hacerse efectiva sobre personas o bienes localizados en el país. Lo que es objeto de debate es el
criterio que habrá de emplear el juez requerido o exhortado en este análisis, proponiéndose
varias soluciones. Estas soluciones son:

II. a).- Reglas nacionales de competencia internacional (o criterio de la bilateralización de la

norma indirecta nacional).-
Este criterio ha sido adoptado por una serie de textos, tanto de fuente interna como de fuente
convencional. Podemos mencionar los siguientes:
II. a.1).- EL CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION, LEY 17.454
Entre las exigencias requeridas para ejecutar el fallo extranjero, dispone en su art. 517, inciso 1°:
“…Que la sentencia (…) emane de tribunal competente según las normas argentinas de
jurisdicción internacional…”.-
II.a.2).- LA CICIP II.- CONVENCION INTERAMERICANA SOBRE EFICACIA EXTRATERRITORIAL DE LAS
SENTENCIAS Y LAUDOS ARBITRALES EXTRANJEROS – MONTEVIDEO 1979 (EN VIGOR DESDE EL
14/6/1980)
Dispone en su art. 2° que “...tendrán eficacia extraterritorial en los Estados Partes si reúnen las
condiciones siguientes (…) d)Que el juez o tribunal sentenciador tenga competencia en la esfera
internacional para conocer y juzgar del asunto de acuerdo con la ley del Estado donde la
sentencia, laudo y resolución jurisdiccional deben surtir efecto”.-

II. b).- Reglas de competencia internacional del juez extranjero cuya sentencia se quiere
ejecutar.-
Significa que el juez exhortado examinará la exigencia de que “la sentencia haya emanado de un
tribunal competente en la esfera internacional”, a la luz de las reglas extranjeras sobre
competencia directa. Es decir el juez francés resuelve si el juez inglés que dictó la sentencia tenía
competencia, aplicando las reglas inglesas y no las reglas francesas. La única limitación será que
el juez requerido (francés), no tuviera competencia internacional exclusiva. Como esto toca al
orden público del Estado de la ejecución (los casos en que sus jueces son los únicos
competentes), se desconocerá la intervención del juez extranjero, que “ha invalidado la
competencia nacional”. Este criterio ha tenido recepción en fallos judiciales (Corte de Casación
Francesa, Sala Civil, 6/2/85, Mme. Faihurst v Simitch).-

II. c).- Reglas especiales sobre competencia como requisito para la ejecución.-
Este tercer criterio opta por establecer los casos en que será ejecutable una sentencia fuera del
territorio del juez sentenciador. Es un sistema autárquico de conexiones fijas, previstas por lo
general en un tratado. S quien dictó la sentencia que se quiere hacer valer extraterritorialmente,
es uno de los jueces a quienes se les reconoce la jurisdicción en el convenio, los demás Estados
asumen el compromiso de reconocer y ejecutar el fallo. Se trata de precisar, de modo concreto,
para cada una de las acciones, cuál será el juez que deba conocer, a los fines de que su sentencia
no pueda ser desconocida fuera del Estado. En el ámbito regional americano, tenemos el
ejemplo del Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdicción Internacional en Materia Contractual
de 1994 para el Mercosur. Este acuerdo que vincula a la Argentina, Brasil, Uruguay y Paraguay
contempla el requisito procesal de la jurisdicción internacional en materia contractual,
considerando que este recaudo está satisfecho si se da alguna de las circunstancias que
enumera:
i).- Que las partes hubieran elegido el tribunal que dictó el fallo, por acuerdo escrito siempre que
no haya sido obtenido en forma abusiva. El acuerdo puede realizarse en cualquier momento, al
celebrar el contrato, durante su vigencia o una vez surgido el conflicto.-
ii).- Que la acción se hubiera planteado ante el juez del lugar del cumplimiento del contrato, del
domicilio del demandado o del domicilio o sede social del actor si prueba que cumplió con su
prestación.-
Igualmente es válido pactar que entienda en el conflicto un tribunal arbitral, en lugar de la
jurisdicción judicial.-

Resumiendo: frente al pedido de ejecución de una sentencia dictada por un juez extranjero, el
Juez de Estado requerido deberá entonces analizar y proceder como sigue: 1).- Si existe una
convención: debe respetar y atender al criterio empleado en la misma (el de la bilateralización
de las normas de competencia propias del Estado de la ejecución, o el de las normas extranjeras
del juez sentenciador o el criterio de las conexiones o criterios preestablecidos de jurisdicción
internacional). 2).- Si no existe una convención internacional: deberá aplicar las normas propias
sobre reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras (entre ellas, los arts. 517 a 519 del
CPCCN, que adopta el criterio de la bilateralización).-
III.- LA JURISDICCION EXCLUSIVA DE UN ESTADO Y LA JURISDICCION CONCURRENTE CON LA DE
OTROS ESTADOS.-
Habiendo varias jurisdicciones internacionalmente competentes, cada una de ellas tiene
competencia concurrentes. Si el actor elije entre las jurisdicciones competentes, a la argentina, el
juez argentino tiene que proceder. Pero si el actor escoge una jurisdicción competente
extranjera, el juez argentino, cuando el día de mañana le exijan el reconocimiento o la ejecución
de la sentencia extranjera, n puede rechazarla por falta de jurisdicción del juez extranjero.
Algunos ejemplos de jurisdicción internacional concurrente en el CCCN:

- “Las acciones de validez, nulidad y disolución del matrimonio, así como las referentes a los
efectos del matrimonio, deben interponerse ante los jueces del último domicilio conyugal
efectivo o ante el domicilio o residencia habitual del cónyuge demandado” (art. 2621);
- “Las acciones sobre la prestación alimentaria deben interponerse, a elección de quien la
requiera, ante los jueces de su domicilio, de su residencia habitual, o ante los del domicilio o
residencia habitual del demandado. Además, si fuese razonable según las circunstancias del
caso, pueden interponerse ante los jueces del lugar donde el demandado tenga bienes. Las
acciones de alimentos entre cónyuges o convivientes deben deducirse ante el juez del último
domicilio conyugal o convivencial, ante el domicilio o residencia habitual del demandado, o
ante el juez que haya entendido en la disolución del vínculo. Si se hubiere celebrado un
convenio, a opción del actor, las acciones pueden también interponerse ante el juez del lugar
de cumplimiento de la obligación o el del lugar de la celebración de dicho convenio si coincide
con la residencia del demandado (art. 2629)”;
- “No existiendo acuerdo válido de elección de foro, son competentes para conocer en las
acciones resultantes de un contrato, a opción de actor: a) los jueces del domicilio o
residencia habitual del demandado. Si existen varios demandados, los jueces del domicilio o
residencia habitual de cualquiera de ellos; b) los jueces del lugar de cumplimiento de
cualquiera de las obligaciones contractuales; c) los jueces del lugar donde se ubica una
agencia, sucursal o representación del demandado, siempre que ésta haya participado en la
negociación o celebración del contrato (art. 2650)”.-

Entre la jurisdicción concurrente y la jurisdicción exclusiva no se da solo una diferencia

cuantitativa. En otras palabras, la jurisdicción concurrente no es sencillamente una jurisdicción
exclusiva compartida entre varios países. O, dicho de otro modo, la suma de las jurisdicciones
concurrentes no es una jurisdicción exclusiva. La exclusividad o no de una jurisdicción no se
resuelve en el caso concreto sino genéricamente. Lo que diferencia en realidad a la jurisdicción
concurrente de la jurisdicción exclusiva es que la segunda se halla comprometido el orden
público internacional procesal. Los supuestos de exclusividad de la jurisdicción argentina son
escasos, y lo ideal es que lo indique la misma ley o la convención. Frente al silencio, les
corresponde a los jueces de los más altos tribunales de justicia decidir el punto, porque en caso
de duda debe estarse por la concurrencia de jurisdicciones y no por la exclusividad. Ejemplos de
jurisdicción internacional exclusiva en el derecho nacional:

III.- a).- Acciones derivadas del transporte internacional por mar y por averías comunes (arts.
614 y 615 Ley de Navegación 20.094).-
La Ley de Navegación 20.094 prevé en su Capítulo II los conflictos de competencia y la
competencia de los tribunales nacionales. Para los contratos de utilización de buque, fletamento
y transporte el art. 614 dispone que: “Los tribunales nacionales son competentes para conocer en
los juicios derivados de los contratos de utilización de los buques cuando las obligaciones
respectivas deban cumplirse en la República, salvo la opción que tiene el demandante por los
tribunales del domicilio del demandado. En los contratos de fletamentio total o parcial, o de
transporte de carga general total o parcial, o de transporte de carga general o de bultos aislados
en un buque cualquiera, o de personas y, en general, en todo contrato en que el transportador
asuma la obligación de entregar los efectos en destino, es nula toda otra cláusula que establezca
otra jurisdicción que la de los tribunales argentinos. Así lo fallo la CSJN en el valioso antecedente
“Compte y Cia. c/ Ibarra y Cia.” del año 1936 al interpretar el art, 1091 del Código de Comercio:

Características del caso: La empresa armadora del buque “Cabo San Agustín” (Ybarra y Cia.) se
había comprometido a transportar desde el puerto de Valencia(España) y a entregar en el puerto
de Buenos Aires (Argentina) dos cajones de azafrán consignados a la firma Miguel Compte y Cia.
o a su orden (contrato de transporte documentado mediante conocimiento). Amarrado el vapor
en el puerto de Bs As., los estibadores sustrajeron parte de la carga, de resultas del cual sufrió
deterioros parte de la mercancía, quedando prácticamente perdida para los destinatarios. El
conocimiento de embarque contenía la renuncia hecha por el consignatario de la carga (Miguel
Compte y Cia.) a su fuero propio, aceptando de antemano someterse a la jurisdicción de los
jueces y tribunales de Sevilla para cualquier litigio emergente del contrato de transporte.-
El problema: El problema fundamental a resolver se puede resumir en la siguiente proposición.
¿Es válida la renuncia anticipada a la jurisdicción de nuestros tribunales en las causas marítimas
cuando de no existir la cláusula tendrían que ser resueltas por nuestros tribunales? En nuestra
legislación, al año 1936, existían disposiciones expresas acerca de la competencia de los
tribunales federales para intervenir en las causas de Almirantazgo y jurisdicción marítima. El art.
100 de la Constitución Nacional dice textualmente que corresponde intervenir en esas causas a la
Corte Suprema de Justicia de la Nación y el art. 2° de la Ley 48 concretaba esa jurisdicción en lo
referente a los jueces federales de 1° instancia.-En lo que respecta al contrato de fletamento p de
transporte a ejecutarse en la República Argentina el texto del art. 1091 del Código de Comercio
(la regulación del comercio marítimo con las naciones extranjeras ha sido puesta por la
Constitución, a cargo exclusivo del Congreso Nacional, art. 67 inc. 12) se estableció el principio de
la aplicación de la ley del Estado a los contratos de fletamento o transporte a ejecutarse en la
República Argentina y los tribunales interpretaban extensivamente que ello implicaba
pronunciarse también sobre la competencia de los Tribunales de la República si podía sostenerse
que el contrato se ha cumplido en ella.-
El fallo de la Corte Suprema de Justicia: La CSJN declaró que la justicia nacional era competente
para juzgar el presente caso. En su mérito, “(…) es un principio reconocido del derecho de gentes
que toda Nación tiene jurisdicción sobre sus habitantes, hechos que ocurran en su territorio y en
los casos judiciales que se produzcan a consecuencia de los mismos y cita la opinión y que el
poder de reglar el comercio marítimo es el de prescribir la regla que regulará ese comercio y que
el pleno poder sobre la cosa reglada excluye el de otros sobre la misma cosa. El art. 1091 del
Código de Comercio afirma la jurisdicción privativa, excluyente e improrrogable de los tribunales
nacionales en materia de fletamento, estadías "y en general, sobre todo hecho o contrato
concerniente a la navegación y comercio marítimo", que es el caso de autos, pues se trata de
indemnización al consignatario argentino por pérdida de carga consecutiva a hurtos en puerto
argentino. La jurisdicción es de orden público, evidentemente, y, aún la federal de carácter
extraordinario, es, sin embargo, prorrogable en los términos que menciona el art. 12 ley 48 y en
aquellos casos rationae personae o por razón de domicilio en que el aforado renuncia a la
especial consideración que las leyes le otorgan. Mas, lo que resulta menos aceptable, tenidos en
cuenta los fines del resguardo de la soberanía nacional que al fuero federal se atribuye, es una
prórroga en favor de la justicia extranjera, en hechos que se refieren a nuestro comercio con otras
naciones y, aún más, a consecuencias jurídicas de hechos criminosos producidos en un puerto
argentino. Sevilla, en el caso de marras, resolvería conforme a sus leyes y a sus jueces, si hubo
robo o hurto a bordo del vapor "Cabo San Agustín" surto en el puerto de Buenos Aires; si el
Capitán es responsable; si lo es el cargador; si se ha de pagar o no a Compte y Cía. y en caso
afirmativo, una cantidad prefijada o el valor efectivo de la mercadería perdida. ¿Qué queda de la
soberanía y jurisdicción constitucional y legal de la República? la jurisprudencia extranjera se
orienta hacia la desaprobación o ineficacia de las cláusulas en los contratos de fletamento que
prorrogan la jurisdicción para el conocimiento de dichos contratos. Así la Corte de Casación del
Reino de Italia, en fallo del 3/3/1926, decidió que: "Las cláusulas del contrato que anulan la
competencia de los tribunales italianos son nulas como contrarias al orden público de que
participa la organización de la jurisdicción y como contrarias a la soberanía del Estado a quienes
esas cláusulas deniegan uno de sus atributos esenciales".-

A su vez el art. 615 de la ley 20.094 prescribe sobre averías comunes, indicando que son
competentes los tribunales nacionales para entender en los juicios derivados de averías comunes,
cuando la aventura finalice o la liquidación y prorrateo se realicen en puerto argentino. Es nula
toda otra cláusula que atribuya competencia a los tribunales de otro Estado. A pesar de la
reserva de la competencia a favor de los jueces argentinos en estos casos, la propia ley 20094
admite la prórroga de la jurisdicción, pero a condición de que el acuerdo sea posterior a los
hechos. En efecto, el art. 621 dispone que producido un hecho generador de una causa cuyo
conocimiento corresponde a los tribunales nacionales, los residentes en el país pueden convenir,
con posterioridad al mismo, someterlo a juicio de árbitros o de tribunales extranjeros, si así les
resultare conveniente. Pareciera que es de orden público la prohibición de incluir cláusulas que
impónganla jurisdicción de jueces extranjeros cuando alguna de las conexiones previstas se
localicen en la Argentina (las obligaciones respectivas deban cumplirse en la República, destino o
puerto argentino, aguas jurisdiccionales argentinas – en caso de abordaje o salvamento-) pero el
interés del Estado se detiene allí, porque no impone necesariamente que los procesos ventilen
ante los jueces nacionales, desde que admite la prórroga de jurisdicción a favor de jueces
extranjeros o de árbitros en las condiciones previstas.-

III.- b).- Acciones sobre validez, nulidad, disolución de sociedades o de acciones contra las
decisiones de sus órganos, en el caso de sociedades cuyos domicilios se hallen en la Argentina
o cumplan en la Argentina su principal objeto.-
El art. 124 de la Ley General de Sociedades dice que: “La sociedad constituida en el extranjero
que tenga su sede en la República o su principal objeto esté destinado a cumplirse en la misma,
será considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de
constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento”. O sea, las somete a las exigencias
de la legislación argentina en cuanto a su constitución, su reforma y contralor. El art. 124 de la
LGS nada dice sobre la competencia de nuestros jueces en estos casos (sede u objetos
argentinos), sino que se refiere a la ley aplicable (argentina), pero parece aconsejable sostener
que serán los jueces nacionales los únicos con competencia para tratar de estar acciones sobre
validez, nulidad, disolución de sociedades o de acciones contra las decisiones de sus órganos. Se
unen fórum y jus para asegurar que la norma imperativa del art. 124 sea cumplida. El juez
argentino de la sede u objeto argentinos actúa como el brazo ejecutor de la norma imperativa
del art. 124 de la LGS para evitar el fraude jurisdiccional. El Código Civil y Comercial de la Nación
tampoco incluye a estas acciones dentro de las acciones a estas acciones dentro de las acciones
de jurisdicción internacional argentina exclusiva (art. 2609, CCCN), pero se entiende que ello no
las excluye.-

III.- c).- Acciones reales sobre bienes inmuebles situados en la Argentina (art. 2609 literal a,
CCCN).-
El Código Civil y Comercial de la Nación atribuye con exclusividad a los jueces argentinos el
conocimiento de acciones reales sobre inmuebles situados en el país. Dispone el art. 2609:
“Jurisdicción exclusiva. Sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales los jueces argentinos son
exclusivamente competentes para conocer en las siguientes causas: a) en materia de derechos
reales sobre inmuebles situados en la República …”. Esta norma se complementa con el art. 2664
del CCCN: “Jurisdicción. Acciones reales sobre inmuebles. Los jueces del Estado en que están
situados los inmuebles son competentes para entender en las acciones reales sobre dichos
bienes”. Debe incluirse por analogía el caso de las usucapiones de inmuebles situados en el país.
A pesar de la omisión, parece indiscutible que las acciones de prescripción adquisitiva de
inmuebles que son parte del territorio del Estado argentino, deben tramitar ante los tribunales
nacionales en forma exclusiva y excluyente de cualquier jurisdicción extranjera. Y, además,
porque la ley aplicable a la prescripción es la ley de fondo, es decir, la nacional, conforme el art.
2671 del CCCN (doctrina del paralelismo en combinación con la idea de soberanía estatal sobre
su territorio). Si bien el art. 2665 del CCCN abre la competencia de nuestros jueces para las
acciones reales sobre bienes registrables, diciendo que: “Los jueces del Estado en el que fueron
registrados los bienes son competentes para entender en las acciones reales entabladas sobre
dichos bienes”, se ha olvidado de proclamar la exclusividad de la jurisdicción nacional. Si la ley
aplicable a estos muebles registrados es la ley argentina de su registro y situación, según el art.
2668 del Código Civil y Comercial de la Nación, es conveniente reservar a nuestros jueces el
conocimiento de estas acciones.-

III.- d).- Acciones de adopción de menores cuya residencia habitual se halla en la República
Argentina (art. 2635, CCCN).-
El legislador se ha olvidado de incluir esta acción dentro del catálogo de acciones de jurisdicción
exclusiva argentina en el art. 2609 del Código Civil y Comercial de la Nación. Para adoptar un niño
que se halla residiendo en la Argentina, se debe acudir a los jueces argentinos, no
reconociéndose ninguna adopción otorgada en el extranjero. Así lo ordena el art. 2635 del
CCCN: “Jurisdicción. En caso de niños con domicilio en la República, los jueces argentinos son
exclusivamente competentes para la declaración en situación de adoptabilidad, la decisión de
guarda con fines de adopción y para el otorgamiento de una adopción”.-

III.- e).- El foro elegido por las partes (art. 2606 CCCN).-
Si las partes han pactado la jurisdicción de los jueces de un Estado determinado, ello implica que
las acciones solamente podrán promoverse ante ellos. El Código Civil y Comercial de la Nación lo
prevé en su art. 2606: “Carácter exclusivo de la elección de foro. El juez elegido por las partes
tiene competencia exclusiva, excepto que ellas decidan expresamente lo contrario”. El art. 2607
contempla los modos en que se puede considerar elegida la jurisdicción: “Prórroga expresa o
tácita. La prórroga de jurisdicción es operativa si surge de convenio escrito mediante el cual los
interesados manifiestan su decisión de someterse a la competencia del juez o árbitro ante quien
acuden. Se admite también todo medio de comunicación que permita establecer la prueba por un
texto. Asimismo, opera la prórroga, para el actor, por el hecho de entablar la demanda y, con
respecto al demandado, cuando la conteste, deje de hacerlo u oponga excepciones previas sin
articular declinatoria".-

III.- f).- En materia de validez o nulidad de las inscripciones practicadas en un registro público
argentino (art. 2609, literal b, CCCN).-
Ello es razonable porque la organización de los registros públicos es una emanación de la
soberanía política del país y resultaría inadmisible que jueces extranjeros pudieran expedirse
sobre la validez o nulidad de las inscripciones de derechos anotados en los registros nacionales.-

III.- g).- Acciones de consumo.-

Si la acción es contra el consumidor, la demanda deberá interponerse ante los jueces del Estado
del domicilio del consumidor. Otra vez el legislador se ha olvidado de incluir esta acción dentro
del catálogo de acciones de jurisdicción exclusiva argentina en el art. 2609 del CCCN –cuando el
domicilio del consumidor se halla en nuestro país- pero es indiscutible que se trata de un caso de
exclusividad del foro nacional. Dispone el art. 2654 del CCCN: “Jurisdicción (…) La acción
entablada contra el consumidor por la otra parte contratante solo puede interponerse ante los
jueces del Estado del domicilio del consumidor. En Esta materia no se admite el acuerdo de
elección de foro”. Esta prohibición para elegir un tribunal, solamente debería aplicarse a aquellos
pactos anteriores al conflicto porque no existe ninguna razón para rechazar la prórroga si el
consumidor lo desea así, luego de surgido el problema. En el caso de las acciones contra el
consumidor o prestatario, la norma que otorga competencia al juez de su domicilio, está pensada
en función de una mejor defensa de los derechos de la parte que se estima era más débil al
tiempo de la celebración del acto (venta o préstamos a plazos). Pero una vez que se alcanzó el
equilibrio negocial, una vez surgido el conflicto, no existen razones superiores para impedir que
dicha parte débil –consumidor o prestatario- decida que el caso sea tratado por otro tribunal, por
acuerdo celebrado con el vendedor o con el prestamista.-

IV.- PRORROGA DE JURISDICCION.-

La denominada prórroga de jurisdicción, permite bajo ciertas circunstancias, elegir el foro judicial
o arbitral que las partes deseen. En efecto el art. 2601 del Código Civil y Comercial de la Nación
en cuanto a las fuentes de Jurisdicción expresa: “La jurisdicción internacional de los jueces
argentinos, no mediando tratados internacionales y en ausencia de acuerdo de partes en
materias disponibles para la prórroga de jurisdicción, se atribuye conforme a las reglas del
presente Código y a las leyes especiales que sean de aplicación". El modo en que puede operar
dicha prórroga dependerá de la normativa aplicable al caso:

IV.- a).- En tal sentido el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en sus arts. 1 y 2, admite
la prórroga de jurisdicción en asuntos exclusivamente patrimoniales y de índole internacional la
que podrá efectuarse aún a favor de jueces extranjeros o árbitros que actúen fuera de la
República. Dicha prórroga podrá tener lugar en forma expresa ("convenio escrito mediante el
cual los interesados manifiesten explícitamente su decisión de someterse a la competencia del
juez a quien acuden"); o tácita ("para el actor, por el hecho de entablar la demanda; y respecto
del demandado, cuando la contestare, dejare de hacerlo u opusiere excepciones previas sin
articular la declinatoria"). No procede la prórroga de jurisdicción "en los casos en que los
tribunales argentinos tienen jurisdicción exclusiva o cuando la prórroga está prohibida por Ley"
(recordar art. 2609, 2606 CCYC; arts. 614, 615 y 621 Ley Navegación 20094).-
IV.- b).- El Código Civil y Comercial de la Nación (CCyC) por su parte, establece en su art. 2605
en coincidencia con el art 1 del CPCCN, la prórroga de jurisdicción en favor de jueces extranjeros
o árbitros fuera del país, en materia patrimonial e internacional, excepto que los jueces
argentinos tengan jurisdicción exclusiva o la prórroga estuviere prohibida por ley. Al igual que el
CPCCN, el CCyC en su art. 2607 permite la prórroga en forma expresa (si surge de convenio
escrito mediante el cual los interesados manifiestan su decisión de someterse a la competencia
del juez o árbitro ante quien acuden); o tácita (Asimismo opera la prórroga, para el actor, por el
hecho de entablar la demanda y, con respecto al demandado, cuando la conteste, deje de
hacerlo u oponga excepciones previas sin articular la declinatoria). El CCyC, en concordancia con
la tendencia internacional actual, admite como forma expresa, además del convenio escrito (y
suscripto por las partes), todo otro medio de comunicación que permita acceder con
posterioridad a su contenido, lo que incluye los medios electrónicos.-

Luciana B. Scotti dice que "... en nuestro ordenamiento jurídico de fuente interna, la
internacionalidad objetiva del asunto es un requisito ineludible. Será necesario buscar elementos
extranjeros como, por ejemplo, el lugar de celebración y de cumplimiento del contrato, el lugar de
residencia, domicilio o establecimiento de las partes, o el lugar de situación de la cosa objeto del
contrato para determinar la internacionalidad del asunto y habilitar, entonces, la posibilidad de
acordar voluntariamente el foro competente”.-

IV.- c).- Art. 56 del Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional (TDCIM) de 1940 : El
art. 56 del TDCIM de 1940, trata de la jurisdicción internacional en las acciones personales. El
mismo prevé, en primer término (párrafos 1º y 2º), los foros con jurisdicción internacional
(concurrente) para entender en las acciones personales. Estos son, a elección del actor: 1).- los
jueces del lugar a cuya ley está sujeto el acto jurídico materia de juicio, se utiliza aquí la teoría del
paralelismo de Asser, la cual hace derivar la jurisdicción internacional del derecho aplicable.
"Legislativamente hablando, los países se atribuyen la jurisdicción atendiendo a diferentes
principios. El del paralelismo de Asser reclama la jurisdicción del país cuyo derecho es aplicable,
por ejemplo, el art. 56 de los TDCIM..." (Werner Goldschmidt, Derecho Internacional Privado,
Décima edición actualizada por Alicia M. Peruggini Zanetti, ed. Abeledo Perrot , pag. 881). Es
decir, habrá que determinar primero cuál es el derecho aplicable al caso, y serán los jueces del
Estado cuya ley resulta aplicable, los que tendrán jurisdicción internacional para intervenir en el
caso; los jueces del domicilio del demandado, esta regla es universal, y no se aplica sólo en
materia de jurisdicción, sino igualmente cuando enfrentamos el problema de la competencia
territorial. Por un lado se desea conceder a la persona atacada la comodidad de litigar en el lugar
donde tiene todo al alcance de su mano. Por otro lado se supone que donde alguien esta
domiciliado, posee también bienes en los que el actor puede hacer presa, en caso de que
venciera en el litigio. En cuanto a la prórroga ella fue añadida en 1940. La prórroga solo se admite
con respecto a acciones personales (y no reales) y patrimoniales (y no de otro tipo, como por
ejemplo divorcio, aspecto moral de la propiedad literaria y artística, etc.). La prórroga no puede
concertarse sino después de promovida la acción, la prórroga anticipada es inadmisible. En otras
palabras el art. 56 párrafos tercero y cuarto admiten la prórroga de jurisdicción mientras que
rechazan la cláusula compromisoria. El demandado puede consentirla por acto concluyente, por
ejemplo al entrar en el fondo de la discusión (si el accionado se presenta a juicio ante el juez
incompetente y nada dice), lo que no sería consentimiento real sino ficción sería por vía de
rebeldía. Eduardo Hooft, Jurisdicción Internacional, Apuntes de Derecho Internacional Privado,
pag. 24/25 - Apunte No. 17 dice que “Admitir la prórroga pero limitarla al acuerdo posterior a la
promoción de la demanda es lo mismo que negarla. Es casi imposible que un demandado acepte
someterse a un fuero distinto al que debía actuar, a pedido de quien le inició el juicio, o bien
omita oponer la excepción de incompetencia ante el juzgado incompetente sabiendo que la
ganará y con costas... No es casualidad que la mayoría de los textos convencionales admiten la
prórroga sin restricciones de tiempo: antes, durante o después de que nazca la relación litigiosa".-

SCBA, junio 25 de 1968. SASTRE TOMAS C/ BIBILONI FILIBERTO N. y OTRO.-

Características del caso: Ilustra el caso de un accidente (colisión de automóviles)ocurrida en la
localidad de Punta del Este (República Oriental del Uruguay). Si bien el accidente ocurrió en
Punta del Este, la solución del caso en su sentido efectivo, está relacionada con el domicilio de los
demandados, determinado en la ciudad de La Plata, provincia de Buenos Aires.-
El problema: Los demandados, domiciliados en la provincia de Buenos Aires opusieron la
excepción de incompetencia de jurisdicción, fundada en el art. 56 del Tratado de Montevideo de
1940, según el cual "las acciones personales deben entablarse ante los jueces del lugar a cuya ley
está sujeto el acto jurídico materia del juicio. Podrán entablarse igualmente ante los jueces del
domicilio del demandado. Se permite la prórroga territorial de la jurisdicción si, después de
promovida la acción, el demandado la admite voluntariamente, siempre que se trate de acciones
referentes a derechos personales patrimoniales. La voluntad del demandado debe expresarse en
forma positiva y no ficta". Los demandados invocaban el último párrafo de este artículo, pues
ellos no habían admitido voluntariamente la prórroga. Y el art. 43 del tratado, en cuanto
establece que las obligaciones que nacen sin convención se rigen por la ley del lugar en donde se
produjo el hecho lícito o ilícito de que proceden.-
Dictamen del Procurador General: El Dr. Marquardt, señala que “del texto del art. 56 del Tratado
de Montevideo de 1940 se deduce que habiendo elegido el interesado iniciar la acción ante los
tribunales del lugar del domicilio del demandado que vive en la ciudad de La Plata (provincia de
Buenos Aires), hecho no controvertido en autos- no es aceptable la pretensión de la contraparte
de que para hacer uso de tal opción sea necesario que aquella preste su conformidad.- En efecto,
el tercer párrafo del artículo (trascripto ut-supra) en cuestión no se refiere por cierto a los dos
anteriores, que son independientes, por comprender situaciones absolutamente distintas. Cuando
la norma dice que se permite la prórroga territorial dela jurisdicción – la que debe ser admitida
expresamente por el demandado- no hay que relacionar el párrafo con el que otorga al actor el
derecho a radicar el juicio ante los tribunales del domicilio el accionado; por el contrario, la
norma ha sido dictada exclusivamente para el caso de que el interesado inicie el juicio ante un
juez que no sea ni el del lugar a cuya ley está sujeto el acto jurídico de que se trata ni el del
domicilio del demandado, lo que ocurriría, por ejemplo, si la demanda hubiera sido promovida, en
el caso de autos, ante los tribunales de la Capital Federal. En lo que respecta a la disposición
contenida en el art. 43 del tratado (…) pienso que de su propio texto fluye que lo que aquélla
determina no es el tribunal que debe entender – materia del citado art. 56- sino la ley aplicable a
dicho tipo de obligaciones, cuestión que en ningún momento ha sido motivo de controversia”.-
El fallo de la SCBA: La Corte, y por los fundamentos del dictamen del procurador general, juzgó
que el actor había ejercido la opción que confiere el segundo párrafo del art. 56 y que el ejercicio
de tal opción no está subordinado a que el demandado admita voluntariamente ser sometido a
esa jurisdicción, pues al consentimiento sólo se lo requiere en caso de prórroga, o sea, cuando la
causa es promovida ante jueces distintos a los indicados en los dos primeros párrafos del art. 56.-
Textualmente dijo el fallo: “con arreglo a lo dispuesto en el art. 56 del Tratado de Derecho Civil
Internacional de Montevideo de 1940, ratificado por el decreto-ley 7771/56 las acciones
personales pueden entablarse ante los jueces del lugar a cuya ley está sujeto el acto o,
“igualmente”, según dispone el segundo párrafo, “ante los jueces del domicilio del demandado”.
Que el ejercicio de tal opción por el actor en el proceso no se subordina a que el demandado
admita voluntariamente ser sometido a esa jurisdicción, pues sólo se requiere su consentimiento
(párrafo tercero y cuarto) cuando se trata de la “prórroga territorial”, o sea, cuando la causa se
promueve ante jueces distintos a los indicados en los dos primeros aparatados del citado art. 56.
Que no obsta a esta conclusión lo dispuesto en el art. 43 del mismo Tratado, porque él se refiere a
la ley aplicable al caso – lo cual está fuera de la controversia- y no al tribunal que debe entender,
aspecto regulado específicamente, como se dijo, en el art.56”.-

V.- PROBLEMAS DE SOBERANIA.-

En los casos de juicios contra diplomáticos y Estados (Convención de Viena de 1961 sobre
relaciones diplomáticas), dado que la inmunidad de que gozan los Estados extranjeros y los
diplomáticos es absoluta, si no obstante ello un juez decide actuar contra ellos, sometiéndolos a
juicio, su sentencia es nula porque viola la soberanía del Estado extranjero. Para Goldschmidt una
sentencia dictada contra una persona extraterritorial es inexistente por falta de soberanía
jurisdiccional. Se trata de casos de limitación de la soberanía nacional, por imperio de reglas de
Derecho Internacional Público. En general, en la Argentina predominaba esta doctrina clásica de
la “inmunidad absoluta” del Estado extranjero, sin distinguir entre actos iure imperii (en ejercicio
de su soberanía política) y actos iure gestionis (en ejercicio de su carácter administrativo, como
un particular más). La falta de jurisdicción (soberanía) argentina, en los casos de juicios contra
Estados extranjeros o diplomáticos de otros países, debía declararse de oficio en cualquier
estado del proceso, según jurisprudencia de la CSJN (“Oucinde A. c/ Pérez del Arco”, 1957) y el
actual art. 352 del CPCCN (Art. 352. - Una vez firme la resolución que desestima la excepción de
incompetencia, las partes no podrán argüir la incompetencia, en lo sucesivo. Tampoco podrá ser
declarada de oficio. Exceptuase la incompetencia de la justicia federal, que podrá ser declarada
por la Corte Suprema cuando interviniere en instancia originaria, y por los jueces federales con
asiento en las provincias, en cualquier estado del proceso). Pero en la Argentina se ha producido
un cambio importante a partir del caso “Manauta, Juan y otros c/Embajada de la Federación
Rusa s/ Daños y perjuicios”, del 22/12/94:

“(…)la inmunidad del Estado frente a las jurisdicciones de otros Estados se funda en dos
principios. Uno, según la máxima “par in parem non habet jurisdictionem”, que se consolidó a lo
largo del siglo XIX a través de decisiones de tribunales internos, pero que durante este siglo ha
tenido variantes en cuanto a su ámbito de aplicación. En un comienzo se suponía que los Estados
actuaban en el terreno político y las actividades económicas se confiaban a los particulares. Por lo
tanto, las demandas contra Estados ante los tribunales de otros Estados versaban sobre
supuestos en los que el demandado había actuado como soberano. El otro principio sobre el cual
se fundó la inmunidad es el de no intervención en los asuntos internos de otros Estados. Que ya
en el curso del siglo XIX los Estados se embarcaron en empresas comerciales, creando
monopolios, explotando ferrocarriles, buques y correos. La Primera Guerra Mundial aceleró esas
actividades y la irrupción de los Estados socialistas y comunistas aumentó enormemente el sector
público de la economía y el comercio. Como espejo de esta nueva realidad internacional surgió en
la doctrina y después en una jurisprudencia expansiva la llamada teoría restringida de la
inmunidad de jurisdicción, que distingue entre los actos “iure imperii” –los actos de gobiernos
realizados por el Estado extranjero en su calidad de soberano– y los actos “iure gestionis” –actos
de índole comercial que, por lo demás, en modo alguno pueden afectar el normal
desenvolvimiento de una representación diplomática.–. Respecto de la primera clase de actos, la
jurisprudencia mantuvo el reconocimiento de la inmunidad de jurisdicción del Estado extranjero.
En cambio, la más moderna tendencia jurisprudencial adoptó la doctrina restringida o relativa
para los segundos. El art. 24 del dec.-ley 1285/58 dispone (disponía) que no se dé curso a la
demanda contra un Estado extranjero sin requerir previamente su conformidad para ser sometido
a juicio. Si bien la redacción de dicho artículo no conduce necesariamente a la adopción de la
teoría clásica o absoluta, tampoco introduce textualmente la distinción entre los actos “iure
imperii” y los “iure gestionis”. En 1963 la postura absoluta fue morigerada por el dec.-ley
9015/63, que contempla la posibilidad de que un Estado extranjero pueda ser sometido a la
jurisdicción argentina cuando el Poder Ejecutivo declare que existe falta de reciprocidad al
respecto, es decir, que ese Estado acepta reclamos contra la Argentina ante sus tribunales. Esto
precisamente ocurre como consecuencia de la recepción de la mencionada distinción entre actos
de gobierno y actos de gestión. Esta Corte –incluso con anterioridad a la sanción de dicha
norma–, aplicó siempre el principio de inmunidad de los Estados soberanos frente a los tribunales
de otro Estado en todos los casos. El tribunal se basó en la convicción de que existía un “principio
elemental de la ley de las naciones que indica que un Estado soberano no puede ser sometido a la
potestad jurisdiccional de los Estados extranjeros” y que el decreto-ley mencionado encuentra su
fundamento en el Derecho Internacional. Al reconocer la inmunidad de jurisdicción la Corte
siempre consideró que lo hacía porque debía actuar “según principios del derecho de gentes; de
modo que no resulten violadas las bases del orden público internacional” que son de aplicación
prioritaria, pues el desconocimiento de los principios que rigen las relaciones diplomáticas
internacionales no tendría otro desenlace que conducir al aislamiento de nuestro país en el
concierto de las naciones. A la vista de la práctica actual divergente de los Estados, ya no es
posible sostener que la inmunidad absoluta de jurisdicción constituya una norma de Derecho
Internacional general, porque no se practica de modo uniforme ni hay convicción jurídica de su
obligatoriedad. Prueba de ello son los textos legislativos modernos que se enrolan claramente en
la teoría restrictiva, tales como la “Convención Europea sobre Inmunidad de los Estados” (1972),
la “Foreign Sovereign Immunities Act” de los Estados Unidos (1976), la “State Immunity Act” de
Gran Bretaña (1978), entre muchos otros. Asimismo, el proyecto sobre inmunidad de jurisdicción
elaborado por la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas sigue la teoría
restrictiva. (…) las consideraciones desarrolladas justifican una hermenéutica de la norma
aplicable a las circunstancias actuales de las relaciones internacionales. Su aplicación en los
términos de la doctrina absoluta hoy ya no encuentra fundamento en el Derecho internacional y,
desde otro punto de vista, no se violarían principios de aquel derecho ni se conduciría al
aislamiento de nuestro país en la comunidad internacional por aplicar la teoría restrictiva. Ello,
máxime cuando en el caso se trata del cumplimiento de obligaciones laborales y previsionales en
el que debe reconocerse al estado plena jurisdicción (…)”.-

El caso “Manauta” dio origen a la sanción de la ley 24.488:

ARTICULO 1º — Los Estados extranjeros son inmunes a la jurisdicción de los tribunales

argentinos, en los términos y condiciones establecidos en esta ley.-
ARTICULO 2º — Los Estados extranjeros no podrán invocar inmunidad de jurisdicción en los
siguientes casos: a) Cuando consientan expresamente a través de un tratado internacional, de un
contrato escrito o de una declaración en un caso determinado, que los tribunales argentinos
ejerzan jurisdicción sobre ellos; b) Cuando fuere objeto de una reconvención directamente ligada
a la demanda principal que el Estado extranjero hubiere iniciado; c) Cuando la demanda versare
sobre una actividad comercial o industrial llevada a cabo por el Estado extranjero y la jurisdicción
de los tribunales argentinos surgiere del contrato invocado o del derecho internacional; d)
Cuando fueren demandados por cuestiones laborales, por nacionales argentinos o residentes en
el país, derivadas de contratos celebrados en la República Argentina o en el exterior y que
causaren efectos en el territorio nacional; e) Cuando fueren demandados por daños y perjuicios
derivados de delitos o cuasidelitos cometidos en el territorio; f) Cuando se tratare de acciones
sobre bienes inmuebles que se encuentren en territorio nacional; g) Cuando se tratare de
acciones basadas en la calidad del Estado extranjero como heredero o legatario de bienes que se
encuentren en el territorio nacional; h) Cuando, habiendo acordado por escrito someter a
arbitraje todo litigio relacionado con una transacción mercantil, pretendiere invocar la inmunidad
de jurisdicción de los tribunales argentinos en un procedimiento relativo a la validez o la
interpretación del convenio arbitral, del procedimiento arbitral o referida a la anulación del
laudo, a menos que el convenio arbitral disponga lo contrario.-
ARTICULO 4º — La presentación de los Estados extranjeros ante los tribunales argentinos para
invocar la inmunidad de jurisdicción no debe interpretarse como aceptación de competencia. La
interposición de la defensa de inmunidad jurisdiccional suspenderá el término procesal del
traslado o citación hasta tanto dicho planteamiento sea resuelto.-
ARTICULO 6º — Las previsiones de esta ley no afectarán ninguna inmunidad o privilegio
conferido por las Convenciones de Viena de 1961 sobre Relaciones Diplomáticas, o de 1963 sobre
Relaciones Consulares.-

La diferenciación para los Estados extranjeros, entre actos como entes soberanos y actos como
comerciantes comunes, limitando la inmunidad de jurisdicción solamente al primer supuesto,
plantea la duda de si corresponde distinguir entre: a).- el Estado, y b) sus agentes diplomáticos.
Para los diplomáticos, en el ámbito convencional mundial, el estatuto fundamental lo constituye
la Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas de 1961 en la que el Estado acreditante
puede renunciar a la inmunidad de jurisdicción de sus agentes diplomáticos y de las personas que
gocen de inmunidad conforme el art. 37 (a saber los miembros de la familia de un agente
diplomático que formen parte de su casa, siempre que no sean nacionales del Estado receptor; los
miembros del personal administrativo y técnico de la misión, con los miembros de sus familias
que formen parte de sus respectivas casas, siempre que no sean nacionales del Estado receptor ni
tengan en él residencia permanente; los miembros del personal de servicio de la misión que no
sean nacionales del Estado receptor ni tengan en él residencia permanente; los criados
particulares de los miembros de la misión, que no sean nacionales del Estado receptor ni tengan
en él residencia permanente, sólo gozarán de privilegios e inmunidades en la medida reconocida
por dicho Estado. No obstante, el Estado receptor habrá de ejercer su jurisdicción sobre esas
personas de modo que no estorbe indebidamente el desempeño de las funciones de la misión)
pero la renuncia debe ser expresa. Y el art. 32.4 de la Convención citada prescribe: “La renuncia
de inmunidad de jurisdicción, respecto de las acciones civiles o administrativas, no ha de
entenderse que entraña renuncia a la inmunidad en cuanto a la ejecución del fallo, para lo cual
será necesario una nueva renuncia”. Se discute en la doctrina nacional, si luego de aprobada la
ley 24.448 resulta aplicable la Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas de 1961, que
requiere un nuevo planteo de inmunidad del Estado extranjero, a los fines de lograr el embargo o
la ejecución de la sentencia argentina. Quienes consideran innecesaria esta renuncia o
desbloqueo de la inmunidad por segunda vez, argumentan que no es igual la inmunidad del
Estado que la inmunidad de los embajadores. Que para ejecutar una sentencia dictada en juicio
seguido contra un agente diplomático, se requiera de una doble renuncia a la inmunidad, no
tiene por qué extenderse a los juicios en que el Estado sea parte directamente interesada, por
haber obrado como un particular más. Para otros, en cambio, no es posible ejecutar
directamente la sentencia condenatoria, ni es posible trabar un embargo sobre los bienes del
Estado extranjero, sin un previo trámite para dejar sin efecto dicha inmunidad, que requiere de
la conformidad expresa del mismo Estado condenado. Los argumentos son que no es sustancial
la diferencia entre el Estado y el agente diplomático, porque en el fondo, la consideración debida
al diplomático lo es por su carácter de representante del Estado, o sea, se identifica con él.-

VI.- EL RECONOCIMIENTO Y LA EJECUCION DE SENTENCIAS EXTRANJERAS.-

La cooperación jurídica internacional comprende tres grados según el modo en que afecta los
derechos de las personas y al Estado que lo brinda, la coerción que implique, su extensión
cronológica, su cumplimiento y lapso durante el cual se prolonguen sus efectos (Feuillade, 2010,
p. 187). El primer grado de cooperación se desglosa en dos escalones: el primero, referido al
auxilio de mero trámite llevadas a cabo en un Estado a ruego de tribunales de otro, en el que
normalmente los derechos de los justiciables se ven afectados mínimamente y la prestación d
auxilio no implica un grado significativo de coerción. El otro escalón más complejo, está
constituido por la cooperación probatoria: el diligenciamiento de pruebas fuera de frontera
supone una actividad de mayor complejidad y puede llegar a niveles coercitivos de relativa
importancia. El segundo grado de cooperación, incluye la cooperación cautelar internacional:
Corresponde a la respuesta de los Estados a las cuestiones específicas relativas a la adopción de
medidas cautelares. La tutela cautelar internacional contempla mecanismos tendientes a
garantizar la efectividad de la tutela judicial que recaiga en el proceso concreto, a fin de asegurar
el cumplimiento práctico de las resoluciones que se dicten. Este grado de cooperación “persigue
que el fallo que se dicte en el extranjero no llegue demasiado tarde”. – En este nivel de asistencia
se aprecia un grado intenso de coerción y mayor extensión cronológica que en la de primer
grado. La cuestión del reconocimiento y ejecución se enmarca dentro del capítulo mayor de la
Cooperación Internacional entre los Estados miembros de la comunidad de naciones. La Carta de
las Naciones Unidas menciona como uno de los propósitos fundamentales de la ONU “fomentar
las relaciones de amistad y la cooperación entre sus miembros”. El principio fue ratificado en la
Resolución 2625/70 de la Asamblea General. La cooperación se da no solamente entre jueces
sino también entre autoridades administrativas, sobre todo en materia de derechos de familia,
como restitución de menores o visitas o alimentos. Son ejemplos de cooperación entre
autoridades administrativas, el Convenio de la Haya sobre Restitución de Menores de 1980 –en
vigencia desde el 1/12/83 que vincula a 87 Estados entre los cuales se halla la Argentina- y el
Convenio de la Haya del 23 de noviembre de 2007 sobre Cobro Internacional de Alimentos para
los Niños y otros Miembros de la Familia, que incluye cuestiones de enorme importancia como el
auxilio judicial gratuito al solicitante, las pruebas biológicas de la filiación y la averiguación de
bienes o ingresos del deudor alimentario.

VI. a).- El régimen de ejecución de sentencias extranjeras en la Argentina.-

La materia está regulada en los distintos códigos procesales provinciales (CPCCBA arts. 515 a 517)
y en el orden nacional por el CPCCN, arts. 517 a 519. Se distingue entre: a) el reconocimiento y,
b) la ejecución de la sentencia extranjera. La diferencia básica es que el reconocimiento no
requiere del juicio previo de exequátur, que se requiere como paso previo en el pedido de
ejecución. No puede haber ejecución sin reconocimiento, pero si reconocimiento sin ejecución.
La idea se funda en la clasificación de las sentencias declarativas, constitutivas y de condena. Las
sentencias declarativas pueden ser reconocidas, pero jamás ejecutadas. Las sentencias
constitutivas se autoejecutan con la misma sentencia. Las sentencias de condena son las únicas
que se reconocen y ejecutan, haciendo cumplir coactivamente la sentencia. Es decir, que para las
sentencias declarativas y constitutivas extranjeras no es necesario cumplir con el procedimiento
de exequátur. Cuando se trata por el contrario de sentencias de condena, los particulares deben
acudir al auxilio estatal para lograr la ejecución forzosa del fallo. Y el ejercicio de la coacción es
un acto de soberanía. De ahí que rija la territorialidad como principio, porque ningún Estado
puede actuar en el territorio de otro Estado para hacer cumplir las sentencias dictadas por sus
jueces.-

VI.- b).- El exequátur.-

Aunque la sentencia dictada en el extranjero se halle firme y posea la autoridad de la cosa
juzgada, ello no basta para que pueda ser ejecutada fuera de las fronteras. Se requiere de la
colaboración y anuencia del Estado donde se quiera hacer valer. Y este trámite recibe el nombre
de exequátur. Se trata de un procedimiento judicial por medio del cual se da fuerza ejecutoria a
la sentencia dictada en un país extranjero. El juez que concede el exequátur no entra a revisar la
sentencia en su fondo, simplemente la homologa, equiparándola con una sentencia nacional a
los fines de su ejecución. Cuando se trata de hacer valer la sentencia como un mero documento
público en el juicio, no es necesario el procedimiento de exequátur. En este caso, la sentencia
como cualquier otro instrumento público, será objeto de valoración por el juez del proceso. Si el
propósito es oponer la cosa juzgada de una sentencia extranjera, bastará su presentación en el
juicio como documento para fundar la excepción. Del mismo modo, cuando la sentencia
extranjera emana de un Tribunal Constitucional de un Estado Extranjero, y contiene la
interpretación del derecho de aquel país, no corresponde que en la Argentina se exija el
exequátur (es lo que se llama efecto normativo de la sentencia).-

VI.- c).- Los requisitos para la ejecución de la sentencia.-

En cualquier supuesto de reconocimiento o ejecución de una sentencia o decisión extranjera, se
debe satisfacer los siguientes requisitos:
1.- Requisitos formales. La Legalización. La apostilla.-
Se requiere que el documento sea auténtico, legalizado y traducido. El art. 517 inciso 3° del
CPCCN (art. 515 inciso 5° del CPCCBA) dice que “…la sentencia reúna los requisitos necesarios
para ser considerada como tal en el lugar en que hubiere sido dictada y las condiciones de
autenticidad exigidas por la ley nacional”. Debe intervenir un oficial público del Estado de origen,
juez u otra autoridad pública. No se otorga exequátur a los actos privados. La legalización
consiste en la intervención de una autoridad distinta a la que firma el documento, dando por
cierta la identidad de esta. Se certifica que la firma es auténtica y que el firmante se hallaba
autorizado para hacerlo en el país de origen. Pero para que tenga eficacia fuera del Estado de
emisión, se requiere la intervención de un funcionario del país de destino. Esta es la certificación.
Las condiciones de autenticidad en la Argentina están reguladas por el decr. 8714/63,
Reglamento Consular, modificado en su art. 229 por el decr. 1629/01: “Los documentos
extranjeros autenticados en la forma establecida en el presente Reglamento harán fe en el
territorio nacional sin necesidad de su posterior legalización ante otra autoridad argentina. Se
elimina la intervención del Ministerio de Relaciones Exteriores (…)”. En materia de legalizaciones,
la Argentina ha aprobado el régimen de la Apostilla del Convenio de la Haya de 1961. El Convenio
de la Haya sobre Supresión de Legalización de los Documentos Públicos Extranjeros del 5 de
octubre de 1961 instituye un sistema simplificado y uniforme de legalización, no la eliminación
de esta. El trámite de legalización única –denominada “apostilla”- consiste en colocar sobre el
propio documento público, o una prolongación del mismo, una apostilla o anotación que
certificará la autenticidad de la firma de los documentos públicos expedidos en otro país. La
Apostilla de la Haya suprime el requisito de legalización diplomática y consular de los
documentos públicos que se originen en un Estado firmante del Convenio y que se pretende que
tengan efectos en otro Estado también firmante. Los documentos emitidos en un país del
Convenio que hayan sido certificados por una apostilla deberán ser reconocidos en cualquier
otro país del Convenio sin necesidad de cualquier otro tipo de autenticación. La apostilla puede
aplicarse en: 1).- Documentos dimanantes de una autoridad o funcionario vinculado a una
jurisdicción del Estado, incluyendo los provenientes del Ministerio Público o de un secretario,
oficial o agente judicial; 2).- Documentos administrativos; 3).- Certificaciones oficiales que hayan
sido puestas sobre documentos privados, tales como la certificación del registro de un
documento, la certificación sobre la certeza de una fecha y las autenticaciones oficiales y
notariales de firmas en documentos de carácter privado. Sin embargo, no se aplicará a los
documentos expedidos por funcionarios diplomáticos o consulares ni a los documentos
administrativos relacionados directamente con una operación comercial o aduanera. En la
Argentina está vigente el Convenio de 2003 celebrado entre el Ministerio de Relaciones
Exteriores, Comercio Internacional y Culto con el Consejo Federal del Notariado Argentino por el
cual los colegios de escribanos de todo el país poseen la capacidad de colocar apostilla en los
documentos notariales emitidos en el territorio nacional.-
2.- Requisitos procesales.-
a).- La competencia internacional del juez que dictó la sentencia.-
El art. 517 del CPCCN (art. 515 CPCCBA) prescribe que será reconocida y ejecutada en el país la
sentencia con autoridad de cosa juzgada en el Estado en que se ha pronunciado, si emana de un
tribunal competente en el orden internacional, según las normas argentinas de jurisdicción
internacional.-
b).- La cosa juzgada.-
La sentencia debe poseer calidad de cosa juzgada. Supone que no cabe contra la sentencia
recurso alguno conforme la ley del Estado de origen, aunque no tuviera este efecto según la ley
del Estado donde se quiera ejecutar.-
3).- Requisitos sustanciales o de fondo.-
Una condición más pone el CPCCN (y el CPCCBA) como exigencia al reconocimiento y la ejecución
del fallo extranjero. La sentencia no debe afectar los principios de orden público del derecho
argentino art. 517 inciso 4° CPCCN (art. 515 inciso 4° del CPCCBA). Esta disposición debe ser
interpretada como orden público internacional consagrado en la legislación argentina. Está
constituido por los principios más importantes que dan sustento al ordenamiento jurídico del
juez de carácter moral, social, económico, político, religioso, tec. Deben ser evidentes y
manifiestamente incompatibles (CIDIP II, Montevideo 1979, Normas Generales de Derecho
Internacional Privado). Se preserva la cohesión, la eficacia y la homogeneidad del derecho del
juez requerido siendo la excepción de orden público la válvula de escape que pone un límite a la
cortesía internacional y al deber de aplicar derecho extranjero o de reconocer y ejecutar
sentencias extranjeras. Por último será ejecutable la sentencia extranjera si no es incompatible
con otra pronunciada, con anterioridad o simultáneamente, por un tribunal argentino. Se admite
así la defensa de cosa juzgada, opuesta a la pretensión de reconocimiento o ejecución de una
sentencia extranjera con identidad de sujetos, objeto y causa que una sentencia nacional
anterior o simultánea.-
EL PROBLEMA DE LAS CALIFICACIONES.-

Werner Goldsmischt: El problema de las calificaciones consiste en la pregunta por el

ordenamiento normativo llamado a definir en último lugar los términos empleados en la norma
indirecta.-

Eduardo Hooft: Cuando un derecho subjetivo es reclamado se lo asocia a una institución o a una
categoría jurídica que lo crea o reconoce (categoría que se halla contenida en una ley nacional o
en una ley extranjera). Esta labor de etiquetación de los hechos que realiza el juez se llama
calificación, y es el primer paso del proceso que puede llevar a la aplicación de un derecho
extranjero para resolver el caso. El juez deberá decidir si la pretensión coincide con alguna de las
categorías jurídicas previstas en su ordenamiento jurídico y luego analizar si está configurado el
supuesto de hecho de la norma que contempla ese derecho subjetivo.-

El problema de las calificaciones puede darse con respecto a cualquier parte de la norma
indirecta, abstracción hecha del orden público, el que necesariamente se define conforme el
Derecho propio. –

a).- Dimensión sociológica.-

Bartin descubre el problema de las calificaciones, en 1897, al analizar la jurisprudencia francesa,
sobre todo el llamado caso de la “viuda maltesa”: Antón contra Bartholo. El problema consistía
en calificar el derecho del cónyuge supérstite como figura del régimen matrimonial de bienes o
figura sucesoria. Los hechos eran los siguientes: Un matrimonio maltés se casó y vivió en Malta.
Luego se trasladó a Argelia (entonces Francia) donde el marido adquirió inmuebles y donde, en
1889, falleció. La viuda exigió el usufructo de una cuarta parte de la propiedad del marido,
basándose en los arts. 17 y 18 del Código Rohan, que en la época crítica regía en Malta. Si estas
disposiciones forman parte del régimen de bienes, la viuda gana el pleito, ya que a dicho régimen
es aplicable, según el Derecho Internacional Privado francés, el derecho del primer domicilio
conyugal. Si los mencionados preceptos, en cambio, pertenecen al Derecho Sucesorio, la viuda
pierde el litigió, puesto que el juez habrá de aplicar Derecho francés, sea como Derecho del
último domicilio del de cujus (muebles), sea como lex situs (inmuebles), el Derecho francés
desconocía en aquel momento el pretendido derecho de la viuda, ya que el derecho sucesorio
del cónyuge supérstite en concurrencia con herederos ”sucesibles” data en Francia desde 1891,
desde cuya fecha le corresponde una parte determinada en usufructo. Ahora bien el Código
Rohan incluye las disposiciones en el capítulo sobre el matrimonio, mientras que el Derecho
Francés las considera como parte del Derecho Sucesorio. La Corte de Apelaciones de Argelia dio
la razón a la viuda. Se calificó, pues, según la ley aplicable al régimen de bienes en el matrimonio
(lex causae) y no según el Derecho del juez francés (lex fori). Otro caso utilizado por Bartin es el
del holandés que otorga en Francia un testamento ológrafo, discutiéndose después de su
muerte su validez ante un tribunal francés. Si la olografía de un testamento es un problema de
forma, se aplica el Derecho francés conforme el adagio locus regit actum, y el testamento es
válido. Si, en cambio se contempla la olografía desde el punto de vista de la capacidad o de la
incapacidad del testador de otorgarlo, resulta aplicable el Derecho holandés como derecho
nacional del testador, lo cual nos conduce a su nulidad, ya que Holanda prohíbe a los holandeses
otorgar testamentos ológrafos dentro o fuera de Holanda. Francia califica la olografía como
problema de forma, Holanda al contrario enfoca la olografía desde el ángulo visual de la
capacidad.-

b).- Dimensión normológica / dikelógica.-

1.- Distintas clases de conflictos en las calificaciones.-
En la labor judicial de examinar los hechos y referirlos a las categorías jurídicas que darían
sustento al derecho reclamado pueden surgir vacilaciones, ya sea porque el derecho del juez
nada dice o bien porque la regulación que hace de la pretensión es diferente de la que hace otra
ley conectada con el caso.-

1.1.- Conflictos patentes o expresos entre normas de colisión de diversos Estados.-

Aquí discrepan abiertamente las normas en cuanto al punto de conexión elegido. Por ejemplo, la
capacidad es regida por la ley nacional en Holanda, Alemania, Francia, España, mientras que es
regida por la ley domiciliaria de las personas en Gran Bretaña y la mayoría de los países de
América. Podría resultar capaz según la ley de su nacionalidad e incapaz por la ley de su
domicilio, o viceversa.

1.2.- Conflictos en los conceptos empleados por la conexión.-

Las normas en colisión de distintos derechos emplean el mismo punto de conexión, pero no
coinciden en los requisitos que debe reunir dicho punto (la capacidad se rige por la ley del
domicilio por ambas leyes, pero una de ellas exige el registro o el ánimo de permanecer o una
permanencia durante cierto tiempo en el lugar, mientras que para la otra ley basta poseer una
propiedad o tener en el lugar la mera residencia).-

1.3.- Conflictos latentes.-

Las colisiones responden a la diversidad de naturaleza de las relaciones jurídicas en los diferentes
países. Así, no basta la coincidencia de las leyes en someter al menor a la ley de su residencia
habitual, sino que es menester que el concepto “menor” de la ley del juez sea el mismo que el de
la ley de la residencia habitual (v.gr. dieciocho años). El concepto de cónyuge, como presupuesto
de un derecho subjetivo matrimonial o sucesorio, puede estar condicionado a la diversidad de
sexo de la pareja o no. Muchas legislaciones admiten solamente el casamiento entre hombre y
mujer, rechazando o ignorando el connubio entre homosexuales (como ocurría en la Argentina
hasta la aprobación de la ley 26.618 de matrimonio igualitario). El conflicto surge porque cada
ordenamiento tiene sus propias definiciones de los términos que emplea. Un mismo supuesto
fáctico puede ser considerado como una cuestión de “capacidad” o una cuestión de “forma” por
distintas leyes y al ser distinta la ley que regula la capacidad, es crucial decidir si la cuestión es un
tema de capacidad o de forma (la ley del domicilio rige la capacidad de las personas en el
derecho argentino -arts. 6 y 7 CC y 2616 CCCN- mientras que para varios países europeos es la
ley de su nacionalidad la que resuelve si una persona es capaz o no para ser titular de derechos o
para ejercerlos). Una misma situación de vida o cuadro de hechos, puede ser considerado
(calificado) de manera diferente por las leyes en contacto. Para una ley el bien es mueble, para la
otra ley es inmueble, para una es un derecho propio del régimen de bienes en el matrimonio y
para otra ley se trata de un derecho sucesorio, una ley considera que se trata de una cuestión de
capacidad (regida por la lex causae o de fondo) y la otra lo considera una cuestión de forma
(regida por la lex formalis fori sintetizada en el brocárdico latino “locus regit actum”).-

2.- Solución del problema de las calificaciones.-

Para conocer el significado de los términos de la norma de Derecho Internacional Privado,
existen dos criterios básicos: el de la analogía y el de la autarquía. Y la analogía puede buscarse
en la ley nacional del juez (el derecho civil y comercial) o en el derecho extranjero que debe
resolver la cuestión planteada en el tipo legal de la norma de Derecho Internacional Privado. Si la
calificación se toma prestada de la ley del juez se habla de una calificación lex fori. Y si la analogía
lo es con los conceptos propios de la ley de fondo convocada para dar la solución, se habla de
una calificación lex causae. El otro criterio prescinde tanto del derecho civil y comercial del juez
(lex fori) como del derecho de fondo (lex causae). Este criterio es el de la calificación autárquica o
autónomo de un derecho particular. La autarquía puede estar fundada en los tratados
internacionales o en el derecho comparado..-

2.1.- Calificaciones analógicas.-

a.- Calificación analógica con la lex fori.-
Dentro del Derecho Internacional Privado interno, el descubridor del problema de las
calificaciones Etienne Bartin, sostiene que las definiciones de los términos de la norma indirecta
deben desprenderse del Derecho Privado del juez que conoce el litigio. Una vez definidos los
términos de esta manera, se aplicará el Derecho Privado que corresponde a aquellos problemas
que según la definición encuadran en el tipo legal. Como el derecho aplicable es muchas veces de
hecho y conceptualmente siempre diferente del Derecho Privado del juez, es lícito hacer hincapié
en que la teoría de la lex civilis fori distingue entre Derecho que define y Derecho que
reglamenta. En el ejemplo del testamento ológrafo del holandés, el juicio se tramita en Francia,
lex civilis fori es, pues, el Derecho Civil francés. Por consiguiente, las definiciones de los términos
“forma testamentaria” en una norma indirecta y “capacidad de testar” en otra corren a cargo del
mencionado Derecho. Siendo ello así, el problema de la forma incluye el de la olografía de un
testamento, a la forma se aplica, por lo demás, el Derecho francés como derecho del país en el
que el testamento se otorgaba, siendo, por ende, el testamento formalmente válido. Por otra
parte, el concepto de “capacidad de testar”, definido a la usanza francesa, abarca los problemas
de edad mínima y salud mental, en ambos aspectos se aplica el derecho holandés como Derecho
nacional del testador, resultando el holandés con capacidad de testar porque poseía la edad
mínima y disfrutaba, al otorgar el testamento, de perfecta salud mental. Con respecto a la
forma, el derecho que define es el derecho francés por ser el Derecho del juez, mientras que el
derecho que reglamenta aunque de nuevo es el derecho francés, lo es como derecho del país en
que el testamento se otorga. Con respecto a la capacidad de testar, el derecho que define es el
Derecho francés por ser el del juez que conoce. Empero, el derecho que reglamenta es el
derecho holandés. En efecto, Francia nos dice qué es lo que debe entenderse por “capacidad de
testar”, en cambio el derecho holandés es el que reglamenta lo que según el Derecho francés ha
de entenderse por esta capacidad. Así, por ejemplo Francia impone el problema de la edad
mínima para testar como un problema de capacidad testamentaria, pero luego no es Francia sino
Holanda el país que nos indica cuántos años debe haber cumplido el testador para tener
capacidad de testar. El divorcio entre derecho definidor y derecho reglamentario es
insatisfactorio. Parece, en efecto, contradictorio que por un lado se invoca a un Derecho
encomendándole la reglamentación de un determinado problema, y que, por el otro, se le
imponga la definición de este problema. Decir que se aplica a la capacidad de testar Derecho
holandés y luego llegar a la conclusión de que el testador era capaz, si el derecho holandés
afirma todo lo contrario, por introducir en el de contrabando la definición francesa del concepto
de capacidad, parece incoherente.-

b).- Calificación analógica con la lex causae.-

La insatisfacción acerca de la teoría de la lex civilis fori originó una segunda teoría, debida sobre
todo a Despagnet y denominada “de la lex civilis causae”.Su idea fuerza consiste en fusionar el
derecho definidor con el derecho reglamentario. A este efecto, la doctrina distingue entre la
definición de los puntosd e conexión y la de los términos contenidos en el tipo legal. La definición
de los puntos de conexión incumbe, en principio, al derecho civil del juez, en esta medida se
hace, pues, una aplicación parcial de la doctrina de Bartin de la lex civilis fori. Pero una vez
determinado, gracias al funcionamiento del punto de conexión, el Derecho aplicable al problema
contemplado en el tipo legal, o sea, a la causa de la norma, éste no solo lo reglamenta, sino que
previamente también lo define. Llegamos por consiguiente a la unión feliz entre Derecho
definidor y Derecho reglamentario. Volviendo sobre el caso del holandés resulta lo siguiente: en
primer lugar dedicamos nuestra atención a la norma referente a la forma testamentaria. Su
punto de conexión invoca el Derecho del lugar del otorgamiento del testamento. La definición
de lo que ha de entenderse por “lugar del otorgamiento del testamento” (punto de conexión) es
misión del Derecho francés (lex fori). Una vez establecida Francia como tal lugar, el Derecho
francés (ahora como lex causae, o sea, como ley aplicable a la causa que es en este supuesto la
forma testamentaria), nos define el concepto de forma como compresivo de la olografía. Por
último el Derecho francés también reglamenta el problema de la olografía, o sea, nos indica si un
testamento ológrafo es admisible y qué condiciones debe cumplir para ser válido. El testamento
del holandés resulta válido desde el punto de vista formal. En segundo lugar, nos toca analizar la
forma referente a la capacidad testamentaria. Su punto de conexión es la nacionalidad del
testador. Aunque, en principio, la calificación del punto de conexión se encomienda a la lex civilis
fori, con respecto a la nacionalidad se estatuye una excepción: ella se rige siempre conforme el
Derecho Público del país cuya nacionalidad el interesado ostenta. En nuestro supuesto, el
testador ostentaba la nacionalidad holandesa, y era realmente holandés, en virtud del Derecho
Constitucional y Administrativo de Holanda. Una vez determinado el Derecho holandés como
aplicable a la capacidad de testar, que es la causa de la norma indirecta sobre este tema, el
Derecho holandés no sólo nos indicará que es lo que debemos entender por concepto
“capacidad testamentaria” (la causa de la norma), sino que simultáneamente reglamentará toda
la extensión del concepto. Conforme a la concepción holandesa, en la capacidad testamentaria
encuadra el problema de la edad mínima, el de la salud mental, y finalmente el de la olografía.
Luego, el mismo Derecho holandés con respecto a la olografía inyecta a los holandeses la
incapacidad de otorgar testamentos ológrafos en cualquier rincón del mundo. El testador hizo
por consiguiente un testamento formalmente válido pero sin tener capacidad para otorgarlo, en
otras palabras redactó un testamento nulo. La teoría de la lex civilis causae también tropieza con
dificultades. Ellas se deben al método analítico analógico y a su efecto desintegrador en la órbita
del Derecho Internacional Privado. Si todos los términos de todas las normas indirectas se
interpretan en virtud de un único Derecho Privado, el del juez (lex civilis fori), la síntesis que el
legislador del Derecho Privado del juez realizó a fin de contrabalancear el análisis que
previamente llevó a cabo impide la desintegración de las normas indirectas. Sí, en cambio, los
tipos legales de las normas indirectas se interpretan según Derechos Privados diversos, pueden
producirse tanto superposiciones como lagunas entre los diferentes fragmentos de Derechos
Privados.-

c).- Calificaciones autárquicas.-

La insatisfacción sobre los ocasionales fallos de la tesis de la calificación según la lex civilis causae
dio lugar a una tercera doctrina. Ésta proclama la necesidad de que las normas indirectas tengan
sus propias definiciones y que estas se elaboren por medio de un tratado internacional o sobre la
base del Derecho Privado Comparado.

c.1).- Calificación autárquica por medio de un tratado internacional.-

La definición de los términos de la norma de Derecho Internacional Privado, está contenida en el
mismo tratado de Derecho Internacional Privado, por ejemplo en materia de menores, de
matrimonio, de contratos, de inversiones, etc.-
I.- Calificación en materia de menores. Definición del concepto de “menor”.-
La Convención de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de
1980 se aplica solamente a los menores (art. 4°). La Convención sobre Derechos del Niño de la
ONU, 1989 –aprobada por ley 23.849- considera “niño” a todo menor de dieciocho años (art. 1°).
La CIDIP V, México 1994 –Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores-
en su art. 2°, letra a) califica al “menor” diciendo que significa todo ser humano cuya edad sea
inferior a dieciocho años.-
II.-Calificación en materia de matrimonio. Definición de “domicilio conyugal”.-
El Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 califica el “domicilio de los
cónyuges” diciendo que es “el domicilio que tiene constituido el matrimonio y en defecto de
este, se reputa por tal el del marido” (art. 8°). El Tratado de Montevideo de Derecho Civil
Internacional de 1940 a su turno opta por un criterio sociológico o realista para definir donde se
halla el domicilio de los esposos: es el lugar donde viven de consuno (de común acuerdo).-

III.- Calificación en materia de contratos.-

III. a).- Definición de contrato de compraventa internacional de mercadería.-
La Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderías –CV 1980-
aprobada por la ley 22.765 (BO 30/3/83), define su ámbito de aplicación, diciendo que se aplicará
a los contratos de compraventa de mercaderías entre partes que tengan su establecimiento en
Estados diferentes, siempre que sean Estados contratantes de la Convención o bien, cuando
resulte aplicable el derecho nacional de un Estado Parte por imperio de las normas de Derecho
Internacional Privado (es decir por reenvío del derecho de un Estado no parte al derecho de un
Estado parte ) art. 1° de la Convención de Viena..-
III. b).- Definición de “mercaderías”.-
Por calificación a contrario no se consideran “mercaderías” las mercaderías compradas para uso
personal, familiar o doméstico, ni las ventas en subastas, ni las judiciales, ni las de valores
mobiliarios, títulos o efectos de comercio o dinero, ni la venta de buques, embarcaciones,
aerodeslizadores y aeronaves, ni la venta de electricidad (art. 2° Convención de Viena 1980).-

IV. Calificaciones en materia de inversiones. Definición de “nacional”.-

La Convención de Washington de 1965 sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre
Estados y Nacionales de otros Estados (la Argentina es parte desde el 21/5/91) califica el
concepto de “nacional” como toda persona natural o jurídica que tenga la nacionalidad de un
Estado contratante distinto del Estado Parte en la diferencia a la fecha crítica que también es
calificada por la Convención, art. 25. La nacionalidad como punto de conexión siempre será
calificada por la ley cuya nacionalidad se intenta (excepción al régimen de calificaciones de los
puntos de conexión que, por principio, se califican por la ley del juez).-

c2).- Calificación autárquica por medio del derecho comparado.-

Otra vía para lograr la definición de las palabras y de las instituciones mencionadas por la norma
del Derecho Internacional Privado consiste en la comparación de las distintas definiciones
contenidas en los derechos privados más conocidos y afines con el derecho privado del juez
(sistema anglosajón o continental europeo, por ejemplo). Esta labor de calificación autárquica
con ayuda del derecho comparado la puede realizar el juez –teoría propuesta por el jurista Rabel-
o bien el propio legislador. La ventaja de la abstracción realizada por el legislador es la seguridad,
porque de antemano se sabrá qué significado tienen los términos de la norma conflictual. La
doctrina autárquica tampoco escapa a las críticas. Echa sobre los hombros de los jueces un
pesado fardo al obligarlos a obtener definiciones de los términos empleados en las normas
indirectas con ayuda del Derecho Privado Comparado.-

Werner Goldsmischt: Lo procedente consiste en seguir la doctrina de las calificaciones según la

lex civilis causae y acudir en los casos de desintegración al método sintético-judicial.-
LA CUESTION PREVIA.-

1.- Dimensión normológica.-

a.- Concepto.-
La cuestión previa fue descubierta por los alemanes Melchior y Wengler, en 1932 con ocasión del
estudio del caso “Ponnoucannamalle” fallado por la Corte de Casación francesa. Cuando se
presentan simultáneamente en un mismo proceso, dos cuestiones de Derecho Internacional
Privado que pueden ser sometidas a leyes diferentes, y cuando lo que se resuelva para una de
ellas, puede repercutir o tener efectos sobre la otra, estamos en presencia de una “cuestión
previa”. Si por ejemplo, en el marco de los tratados de Montevideo un acreedor entabla
demanda contra el fiador de su deudor, la validez del contrato principal (verbigracia, del
préstamo) es lógicamente cuestión previa de la validez de la fianza. Los Tratados de Derecho Civil
Internacional estatuyen que los contratos accesorios se rigen por la ley de la obligación principal
(1889, art 36; 1940, art. 41). Por supuesto, no es claro de qué Derecho Privado habremos de
desprender el concepto de accesoriedad, podría suceder por ejemplo que según el Derecho
aplicable al préstamo la fianza no fuese accesoria y en virtud del Derecho aplicable a la fianza lo
fuera. Werner Goldsmischt se inclina a creer que hay que calificar según el Derecho aplicable al
contrato eventualmente accesorio y que habría de ser el Derecho aplicable si no fuese accesorio.
Supongamos un préstamo a cumplir en Asunción y una fianza a cumplir en Montevideo: el
Derecho uruguayo habría de resolver sobre el carácter accesorio o no de la fianza, rigiéndose la
fianza por el Derecho paraguayo si resultara accesoria. En el tratamiento de la cuestión previa
debe diferenciarse dos problemas distintos. El primer problema consiste en establecer el criterio
para saber cuál es la cuestión principal y cuál es la cuestión previa. El segundo problema consiste
en saber cuál es la ley que gobierna una y otra de las cuestiones.-

b.- Criterios para diferenciar la cuestión principal de la cuestión previa.-

I.- Criterio ideal o lógico: condicionante y condicionada (Goldschmidt).-
Podría considerarse relevante que una de las cuestiones sea condicionante de la otra, por la
repercusión que pueda tener lo que se resuelva en una sobre la otra. Por ejemplo, la petición de
herencia de quien se dice hijo legítimo del causante, depende lógicamente de lo que se resuelva
sobre la validez del matrimonio celebrado por el difunto. Esto traería como consecuencia, que la
validez del matrimonio o de la adopción, al ser condición de la otra cuestión (la herencia), sea
considerada “cuestión principal”, mientras que la cuestión de la sucesión, al estar condicionada
por la cuestión de la validez del matrimonio o adopción, quedaría sometida a la ley que regula a
las primeras y sería entonces la cuestión preliminar o incidental.-
II.- Criterio procesal o real.-
Este otro criterio se vale de la conducta desplegada por las partes durante el proceso y
particularmente, del objeto o petitorio, que es en definitiva el que debe ponderar el juez. Desde
el punto de vista procesal, la pauta de la “principalidad” la dará aquella cuestión que forma parte
del petitorio. Así, si se demanda pidiendo los bienes de una herencia, la sucesión es la única
cuestión principal, y todas las demás serán cuestiones previas (v.gr. la adopción, el matrimonio,
la filiación). Este es el criterio es el que prevalece en la jurisprudencia, lo que resulta
comprensible en atención a la labor del juez, de atender la cuestión planteada como temática en
la demanda, pero también en la doctrina.-

2.- Dimensión sociológica.-

El caso clásico en esta materia es el de la Señora “Ponnoucannamalle v. Nadimoutoupoulle”. Se
trataba de una familia de nacionalidad inglesa originaria de la India, donde habitaba. El jefe de la
familia era dueño de una gran fortuna, constituida en parte por inmuebles situados en lo que
entonces era territorio francés (Cochinchina). Tenía varios hijos legítimos, y uno de nombre
Soccalingam, adoptivo. La adopción había sido hecha conforme a la ley de la India. El hijo
adoptivo, fallecido antes que su padre adoptante, había dejado un hijo legítimo. El jefe de familia
fallece en 1925 y deja un testamento hecho el 14/11/1922 ante notario de las Indias francesas,
por el que deshereda a su nieto adoptivo. Éste representado por su madre, la señora
Ponnoucannamalle, impugna el testamento en razón de que la ley francesa llama a la sucesión en
calidad de heredero legitimario al nieto adoptivo que por derecho de representación ocupa el
lugar de su padre premuerto. El Tribun al de Saigon (1928), la Corte de Saigón (1929) y la Corte
de Casación (1931) rechazan la demanda, sosteniendo que si bien la adopción es válida según la
ley de la India, ley personal del adoptante y adoptado y que sería la aplicable, si la validez de la
adopción fuese el único problema planteado, no es válida la adopción de acuerdo con el Derecho
francés que rige la sucesión, prohibiendo en el art. 344 del Código Civil la adopción realizada por
un adoptante con hijos matrimoniales. En la jurisprudencia argentina interesa, el caso Grimaldi
Miguel A. (suc) (s. 22/12/1949, C. 2° Civ. Cap. Fed.). El causante de nacionalidad y de domicilio
italianos, había adoptado en 1937 en Italia a Concepción Di Paola Grimaldi, también italiana y
domiciliada en la península apenina. En 1943 fallece el adoptante con último domicilio en Italia,
siendo conforme el Derecho italiano (art. 567 del CCiv. Italiano) su única heredera su hija
adoptiva. El causante deja en la Argentina un inmueble y una cuenta corriente, probablemente
un subproducto de aquél. Ambos bienes relictos son reclamados por el Consejo Nacional de
Educación. El juez de 1° instancia declara nula la adopción por estimarla contraria al orden
público argentino que en aquella fecha no la admitía. La Cámara aplica a la adopción el Derecho
italiano, la considera válida y compatible con el orden público argentino (en septiembre de 1948
había entrado en vigencia la ley de adopción 13.252). Luego somete la Cámara la sucesión de los
inmuebles argentinos al Derecho argentino en virtud del art. 10 CCiv., que se basa en la
soberanía territorial; y niega a la hija adoptiva la vocación sucesoria. Por último, se regula la
cuenta corriente por el Derecho italiano (arts. 3283 y 3612 CCiv.); y por consiguiente, la hija
adoptiva tiene derecho a heredarla. La sentencia del juez de 1° instancia es igual al pensamiento
de las sentencias francesas en el caso “Ponnoucannamalle”. En el fondo, si bien bajo el disfraz del
orden público, los jueces aplican a la cuestión previa de la adopción el mismo Derecho Privado
que rige la cuestión principal, que es la sucesión. La Cámara, en cuanto a la sucesión en el
inmueble argentino, distingue entre la validez de la adopción (cuestión previa), que se rige
conforme y que queda garantizada, y la vocación sucesoria de la hija adoptiva, que se regula en
virtud del Derecho argentino, que como en la fecha crítica desconocía la adopción por supuesto
tampoco enumeraba al hijo adoptivo entre los herederos ab intestato. No obstante, aplicar a la
validez de un negocio jurídico una ley, y a sus efectos otra, es contradictorio, si esta ley le niega
todo efecto por reputarlo nulo, en realidad así se aplica sólo la segunda ley también a la validez
del negocio. En otras palabras, la Cámara si bien parece comulgar con un criterio más
cosmopolita, sigue las huellas del caso Ponnoucannamalle y aplica a la validez de la adopción
como título hereditario del inmueble argentino el Derecho argentino.-

3.- Dimensión dikelógica. La ley que rige la cuestión principal y la ley que rige la cuestión
previa.-
En esta materia se enfrentan dos teorías: la teoría de la jerarquización y la de la equivalencia.
El primer grupo de teorías tiene por denominador común jerarquizar las cuestiones
concatenadas y someter unas al Derecho aplicable a otras. Las teorías de la jerarquización
cogen como justo el criterio real para diferenciar la cuestión principal de la cuestión previa. La
elección está justificada, puesto que la idea directriz de las teorías de la jerarquización consiste
en que se dé al caso igual solución que la que le daría el juez que resuelve sobre la controversia.
Las teorías de la jerarquización están, pues, de acuerdo en distinguir entre problemas
concatenados, problemas principales y problemas previos, someter los últimos al Derecho que
rige los primeros, y considerar problemas principales los que se hacen temáticos en la petición de
la demanda. Sin embargo, al determinar el Derecho aplicable a la cuestión previa, las teorías de
la jerarquización se dividen. La primera corriente de las teorías de la jerarquización aplica al
problema previo el Derecho Privado del país cuyo Derecho impera sobre la cuestión principal. He
aquí las doctrina de los casos Ponnoucannamalle y Grimaldi. En el primero el Derecho francés
rige la cuestión principal de la sucesión, por ello el Derecho civil francés regula igualmente la
validez de la adopción. En el segundo, el Derecho argentino rige la sucesión en el inmueble
argentino, por ende el Derecho civil argentino impera también sobre la validez de la adopción. Se
puede por ello caracterizar la primera corriente como la “teoría de la jerarquización con el
imperio del Derecho Privado”. No obstante, otros partidarios de la jerarquización impugnaban
este procedimiento. Su argumentación es la siguiente. Si se declara aplicable a la cuestión
principal un Derecho determinado, nuestro legislador desea que resolvamos el caso tal cuál sería
resuelto en el país cuyo Derecho se declara aplicable, ahora bien, en aquel país no aplicarían a la
cuestión previa a quemarropa el propio Derecho Privado, sino que la someterían a aquel Derecho
Privado que su Derecho Internacional Privado indicaría como aplicable. En otras palabras, la
cuestión previa queda sometida a aquel Derecho Privado que el Derecho Internacional Privado
de aquel país considera competente, cuyo Derecho rige la cuestión principal. A la validez de la
adopción no se debería haber aplicado, verbigracia, el Derecho Civil francés o argentino, sino
aquel Derecho Civil que el Derecho Internacional Privado francés o argentino declara aplicable.
Esta segunda corriente puede denominarse la “teoría de la jerarquización con el imperio del
Derecho Internacional Privado”. Las teorías de la jerarquización conducen a resultados
absurdos. Si por ejemplo, la señora Ponnoucannamalle antes de fallecer el adoptante hubiese
pedido mediante acción meramente declarativa una sentencia declarando la validez de la
adopción, como en este caso sólo se plantearía el problema de la adopción, esta habría sido
declarada válida por habérsele aplicado el Derecho inglés. Más tarde, en el proceso sucesorio la
cosa juzgada habría obligado a aceptar esta sentencia. Involucrando, al contrario, el problema de
la validez de la adopción en el sucesorio, la primera se rige por el derecho civil francés y resulta
nula. Las teorías de la jerarquización de cuestiones conexas deben por consiguiente sustituirse
por la doctrina de la equivalencia. La teoría de la equivalencia sostiene que cada causa,
preséntese judicialmente a solas, preséntese unida a otras causas con las que conforma un
conjunto lógico, se rige invariablemente por su propio Derecho que es aquel que el Derecho
Internacional Privado del juez indica. Esta doctrina es, afortunadamente, también la que impera
en la jurisprudencia y en la literatura jurídica. Ahora bien, el problema de la cuestión previa se
limita al caso en que el que varios problemas todavía no resueltos por ninguna autoridad
confluyen; al contrario, la problemática cambia si analizamos la validez de un acto, la cual
depende de aspectos ya resueltos anteriormente. Si, en el supuesto de una herencia, la vocación
sucesoria descansa en un matrimonio o en una adopción o en una filiación, el examen de estas
vocaciones es el de otras tantas cuestiones previas al problema de la herencia. . Si, en cambio
enjuiciamos la validez de un matrimonio celebrado en el extranjero entre contrayentes de los
cuales uno se divorció previamente de un matrimonio anterior, el reconocimiento de la sentencia
de divorcio no es cuestión previa, tenemos que reconocerla si la respeta el país que autorizó el
nuevo matrimonio del contrayente divorciado. En el marco de la Convención Interamericana
sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado – CIDIP II (Montevideo 1979) se
establece en su art.8 que “Las cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan surgir
con motivo de una cuestión principal no deben resolverse necesariamente de acuerdo con la ley
que regula esta última”.-
LA CARACTERISTICA NEGATIVA DEL TIPO LEGAL DE LA NORMA INDIRECTA.-FRAUDE A LA LEY.-.

1.- Dimensión normológica.-

Las características positivas del tipo legal de la norma indirecta: la causa y los hechos
subyacentes de los puntos de conexión desencadenan la realización de la consecuencia jurídica,
siempre que no haya fraude a la ley. El fraude a la ley aplicable, es, por ello, la característica
negativa del tipo legal, porque el desencadenamiento de la consecuencia jurídica supone, al lado
de la existencia de la causa y de los hechos subyacentes a los puntos de conexión, la inexistencia
de fraude. El fraude recae sobre la segunda característica positiva del tipo legal de la norma
indirecta: los hechos subyacentes a los puntos de conexión y consiste de un modo aproximativo
“como el intento de los interesados de vivir en un país con la legislación de otro, la cual les
permite lo que aquel les prohíbe”. Lo habitual es el manipuleo de la conexión, pero el fraude no
se agota en ello. El ingenio humano ha ideado nuevas formas, más sutiles para eludir la sanción
de la ley competente. En el caso “Caron” fallado por la Corte de Casación francesa en 1985 el
fraude no se cometió sobre los hechos configurativos del punto de conexión, sino que consistió
en modificar la naturaleza de los bienes que se querían adjudicar a una persona en perjuicio de
herederos legítimos. El señor Caron era dueño de una propiedad en los Alpes Marítimos
(Francia). Como tal, este bien estaba sometido a la ley de su situación, o sea derecho francés.
Para desheredar a sus hijos, constituye con el matrimonio Odell, la sociedad Commodore
Corporation (C.C.) que se hallaba regida por el derecho de los Estados Unidos. Caron también
creo un trust, a quien le transfirió sus acciones en C.C., con el cargo de que, a su muerte, dichas
acciones le feran cedidas al matrimonio Odell. Luego la sociedad C.C. adquiere el inmueble
francés, siendo su único activo. Caron testó dejando su fortuna en partes iguales a la señora
Odell y a un banco que administraría en beneficio de un instituto de medicina preventiva. El
testamento fue redactado bajo la ley americana del domicilio de Caron.Los hijos reclamaron por
la legítima de 2/3 de los bienes de su padre, de la que se verían privados de aplicarse la ley
norteamericana. El fraude para la Corte francesa consistió en una serie de operaciones
armonizadas, tendientes a modificar el elemento de conexión constituido en principio por la
naturaleza inmobiliaria del bien sito en Francia, transformado luego en un bien mueble, con el
objeto de eludir la aplicación de la ley sucesoria francesa que prevé la reserva para los hijos. La
Corte declaró inoponible la venta del inmueble de Caron a la sociedad norteamericana
Commodore Corporation en 2/3 de la propiedad (derecho reservatario de los herederos). Como
indicios del fraude, la Corte meritó una serie de factores. De modo particular tuvo en cuenta que
en un breve plazo se formó la sociedad, se creó un trust, se vendió el inmueble a la sociedad
creada al efecto y se otorgó el testamento. La Corte señaló como otro indicio de fraude que
Caron había conservado el goce de la propiedad a pesar de la venta a la sociedad. Por último, la
Corte se refiere a la buena fe: ni la sociedad C.C. jurídicamente propietaria del inmueble, ni el
trust jurídicamente propietario de la mayoría de las acciones de la sociedad podían
razonablemente hacerse pasar por adquirentes de buena fe. El fraude a la ley supone manejos
con la ley aplicable, por lo regular con dos ardides: unos para eludir la norma de fondo que era
aplicable y otro para lograr que se aplique una ley distinta en su lugar.Cuando el legislador
medita sobre el Derecho aplicable a una controversia, puede basarse o en hechos en que no
aparece la voluntad humana o, al contrario, en hechos en los cuales ella esté presente. En la
segunda hipótesis, a su vez, puede ocurrir que el legislador imponga un Derecho sin interesarse
por el deseo de los protagonistas referente al Derecho aplicable; pero igualmente puede ser que
el legislador ordene la aplicación de aquel Derecho que los interesados quieren que se aplique y
por esta causa. A los hechos ajenos a la voluntad humana deben oponerse por ende los hechos
voluntarios, y estos a su vez pueden ser actos o negocios jurídicos. El fraude opera sobre todo
con respecto a los actos jurídicos, puesto que es evidente que si bien el legislador asocia al acto
jurídico una consecuencia sin tener en cuenta la voluntad de los protagonistas, como su voluntad
interviene, ésta puede organizar los hechos de modo tal que se desencadene la consecuencia
deseada. Se declara, por ejemplo, aplicable a la validez del contrato obligatoriamente el Derecho
del lugar de la celebración. Sin duda alguna se elige este lugar por la voluntad de las partes, pero
el legislador declara aplicable el Derecho del lugar indicado, con total independencia de esta
voluntad y aunque las partes hubiesen manifestado expresamente su voluntad de que tal
Derecho no se aplicara. El fraude consistiría ahora en que las partes previamente a la celebración
se buscarán el país cuya legislación les convendría, para luego celebrar el contrato en ese país y
obtener mediante esta maniobra su aplicación. Se puede, por consiguiente, sostener que el
fraude a la ley aplicable consiste en que los protagonistas transforman en la norma indirecta los
puntos de conexión que el legislador no concibió como negocio jurídico, en negocio jurídico. Por
lo demás, el fraude no se identifica con el hecho psíquico de la intención fraudulenta, sino con la
conducta exterior indiciaria de aquella. Y los indicios más importantes de la intención fraudulenta
son la expansión espacial y la contracción temporal. Los protagonistas realizan actos en un país
(por ejemplo, en México) en donde sinceramente no tienen ninguna razón para actuar, donde,
como puede decirse, “nada se les ha perdido”. Por otra parte, los protagonistas llevan a cabo
actos en un lapso mucho más corto que el normal, en cierto modo, con la cámara acelerada. La
Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado – CIDIP II
(Montevideo 1979) en su art. 6 dice: “No se aplicará como derecho extranjero, el derecho de un
Estado Parte, cuando artificiosamente se hayan evadido los principios fundamentales de la ley de
otro Estado Parte. Quedará a juicio de las autoridades competentes del Estado receptor el
determinar la intención fraudulenta de las partes interesadas”. En el actual CCCN, su art. 12, trata
en forma conjunta del orden público y del fraude a la ley. La parte 2° del art. 12 del CCCN predica
el fraude: “El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un
resultado sustancialmente análogo al prohibido por una norma imperativa, se considera
otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que se
trata de eludir”. No es de buena técnica –dice el Dr. Eduardo Hooft-, limitar el fraude a la elusión
de “las prohibiciones” de las normas imperativas, olvidando que ciertas normas imponen cargas
positivas (por ejemplo el deber de prestar alimentos a ciertos sujetos vulnerables, deber que se
puede tratar de eludir mediante la maniobra fraudulenta de cambiar el punto de conexión,
eligiendo la de un Estado cuyo derecho no contempla este deber alimentario). Es como si el
legislador hiciera el siguiente razonamiento: puedo aceptar que determinadas relaciones
jurídicas sean regidas por un derecho extranjero, pero bajo condiciones “regulares”, únicamente
si no ha habido maniobras tendientes a buscar el amparo de dichas leyes extranjeras, que
conceden aquello que el derecho propio prohíbe o que no exige el cumplimiento de obligaciones
que imponía la ley eludida. Si ha habido manipulaciones, fraude, esa concesión a favor del
mecanismo de la norma conflictual, desaparece. Una alusión a la prohibición dl fraude a la ley la
hallamos en el art. 2651, letra f) que niega efectos a los contratos hechos en la República para
violar las leyes internacionalmente imperativas de un país extranjero. Se trata de una aplicación
particular de la norma general antifraude el art. 2598 del CCCN: “Fraude a ley. Para la
determinación del derecho aplicable en materias que involucran derechos no disponibles para las
partes no se tienen en cuenta los hechos o actos realizados con el solo fin de eludir la aplicación
del derecho designado por las normas de conflicto”. Quisiera resaltar un punto: aun cuando la ley
esquivada no sea de las llamadas imperativas, si la maniobra condujo a perjudicar los derechos
de un tercero ajeno al acto, mediante el ardid de desplazar la ley que era aplicable y que protegía
los derechos de ese tercero –reemplazándola por una ley extranjera que ignoraba tales
derechos- igualmente será declarado ineficaz, nulo o inoponible dicho acto, resurgiendo con
todo su vigor la norma nacional que se intentó eludir. El Código de Comercio contemplaba
también en su art. 286 el fraude a la ley, rechazándolo, al decir que “las sociedades que se
constituyan en país extranjero para ejercer su comercio principal en la República, con la mayor
parte de sus capitales levantados en ésta, o que tengan en la misma su directorio central y la
asamblea de socios, serán consideradas, para todos sus efectos, como sociedades nacionales
sujetas a las disposiciones de este Código”. La disposición transcripta contiene alternativamente
dos parejas de indicios que de modo irrefutable (presunción iuris et de iure) prueban la intención
fraudulenta. La primera pareja es la capitalista: propósito de lucrar en la Argentina, de la cual
procede también la mayor parte de los capitales, la segunda es la administrativa: en la Argentina
están el directorio central y la asamblea de socios. Realizándose una u otra de las parejas, pero
debiendo darse cada pareja acumulativamente las dos circunstancias, se trata a la sociedad como
si se hubiese constituido en la República cuyas leyes presumiblemente habrá infringido, o sea,
normalmente, como sociedad irregular. Actualmente el sistema de derecho internacional privado
referido a las sociedades está contenido en la ley 19.550, arts. 118 a 124 (incorporada al CCCN
como Ley General de Sociedades). En lo que respecta a la ley que rige a las sociedades, el
principio general es el de la ley del Estado donde la sociedad se constituye. El art. 118 dispone
que “La sociedad constituida en el extranjero se rige en cuanto a su existencia y formas por las
leyes del lugar de constitución”. En cuanto al control del fraude, el sistema dual de la pareja
capitalista o administrativista del art. 286 del Código de Comercio (principal comercio más la
mayor parte de los capitales levantados en el país – directorio central más la asamblea de socios)
fue reemplazado por un sistema unitario basado en el domicilio o en el lugar donde se desarrolla
el objeto social. Según el nuevo sistema, si el domicilio de la sociedad o el objeto social se
cumplieran en el país, la sociedad quedará sometida al derecho nacional y no al derecho
extranjero del lugar de su constitución. Dice el art. 124 de la LGS: “La sociedad constituida en el
extranjero que tenga su sede en la República o su principal objeto esté destinado a cumplirse en
la misma, será considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las
formalidades de constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento”. Basta que uno solo
de los elementos que menciona se hallen en la Argentina, el domicilio o el objeto (actividad
principal).

b).- Dimensión sociológica.-

Clasificando los numerosos casos de fraude, se advierten tres grupos según la relación temporal
entre la maniobra fraudulenta y su propósito. El fraude retrospectivo se comete para eludir las
consecuencias de un acto que se realizó en el pasado con total sinceridad. El fraude simultáneo
falsea los hechos ya al llevarlos a cabo, a fin de esquivar consecuencias inmediatas del acto
perpetrado con sinceridad. El fraude a la expectativa, por último, manipula los hechos, no
porque el acto sincero por el momento produciría consecuencias inmediatas que desea
descartar, sino porque teme que en lo porvenir puedan darse tales secuelas que por ello,
previsora y eventualmente, resuelve apartar. Un caso clásico en esta materia, ejemplo de fraude
retrospectivo, es el de la duquesa de Beauffremont. La Condesa de Charaman –Chimay, casada
con un oficial francés, el duque de Beauffremont, consiguió la separación de su marido el
1/8/1874 a causa de hábitos perversos de aquél. La duquesa se nacionalizó en Sajonia-
Altenburgo (Alemania), y se divorció allí inmediatamente después. El 24/10/1875 la duquesa
volvió a casarse en Berlín con el príncipe Bibesco, rumano de nacionalidad, volviendo
inmediatamente a Francia como princesa Bibesco. Beauffremont pidió ante los tribunales
franceses la anulación del segundo matrimonio. La Cour de Cassation dio la razón al actor,
invocando en que había habido fraude en la nacionalización. Quien otorga un testamento con
último domicilio fraudulento, comete un fraude a la expectativa por ser su muerte futura
inevitable. Así ocurrió en el caso “Mandl”. Fritz Mandl había nacido en Viena, Austria. Se vino
para la Argentina. Se naturalizó argentino (1942). En abril de 1977, hallándose muy enfermo,
trasladó su domicilio de Argentina a Austria, readquiriendo la nacionalidad austríaca. Testó
(instituyendo única heredera a su quinta esposa) desheredando a sus hijos de anteriores
matrimonios conforme el derecho austríaco. Poco tiempo después (septiembre de 1977)
falleció. Estos actos en sí no eran cuestionables. Pero resulta que Mandl los realizó con el
propósito de poder desheredar a los descendientes de sus anteriores cónyuges. La Cámara Civil
de la Capital consideró el acto fraudulento y nulo, sometiendo la herencia a la ley argentina del
domicilio anterior al cambio. Subyace en la sentencia, la protección de la legítima según la ley del
último domicilio del causante, que era le ley argentina. El punto de conexiónno fue modificado,
siguió siendo el último domicilio del causante, pero Mandl realizó maniobras para ques e
localizara en el extranjero, en Austria, para obtener la cobertura legal del derecho austríaco que
le permitía desheredar a sus hijos.-

3.- Dimensión dikelógica.-

La existencia del fraude a la ley produce el efecto de su propia ineficacia. La norma indirecta
resulta inaplicable a los hechos artificialmente creados: el Derecho Internacional Privado se
aplica a los hechos esquivados. Por lo tanto, sólo hay que impedir que los fraudulentos obtengan
la ganancia especial del fraude, todas las demás partes del acto siguen siendo válidas. Asi la
duquesa de Beauffremont mantenía su nacionalidad alemana, aunque la había adquirido con la
exclusiva finalidad de lograr el divorcio vincular, lo que Francia no toleró era reconocer la validez
del nuevo matrimonio.-
LA CARACTERISTICA NEGATIVA DE LA CONSECUENCIA JURIDICA. EL ORDEN PUBLICO.-

a).- Dimensión Normológica.-

La extraterritorialidad del Derecho Privado extranjero, que significa, a través de las normas de
importación que en la Argentina resulta aplicable, en su caso, Derecho Privado de otros países,
está sin embargo, condicionada por la compatibilidad de aquel con nuestro orden público. El
concepto del orden público supone dos circunstancias: 1°) una diversidad ideológica dentro de la
comunidad de aquellos pueblos que aplican mutuamente sus respectivos Derechos; 2°) el
reconocimiento de una obligación jurídica de aplicar Derecho extranjero. En la Escuela italiana
estatutaria existía la segunda circunstancia, pero no se daba la primera, puesto que todos los
pueblos cuyos Derechos estaban en tela de juicio, convivían unidos por la misma ideología: el
catolicismo. Sólo los infieles vivían fuera de esta comunidad, pero su Derecho no era nunca
aplicado, reinaba entre cristianos e infieles una “guerra perpetua”. En la Escuela holandesa, se
daba la primera circunstancia a causa de la escisión ideológica producida por la Reforma, pero
entretanto dejó de existir la segunda, ya que la doctrina de la comitas no reconoce una
obligación de aplicar Derecho extranjero. Y el reconocimiento de tamaña obligación se hacía cada
vez más difícil cuando el 31/10/1517, día del estallido del conflicto religioso por la publicación de
las 95 tesis por Lutero en Witenberg, sigue el 14/7/1789, día de la revolución política puesta de
realce por el asalto a la Bastilla, y unas décadas más tarde entramos en 1848, año en el cual en
Londres se publica el Manifiesto Comunista, que proclama las discrepancias económicas. La
situación, no obstante, cambia cuando Savigny estatuye en el octavo volumen de su obra Sistema
del derecho romano actual, publicado en 1849, de nuevo la obligación de cada país de aplicar a
casos extranjeros Derecho extranjero, concibiéndola como un deber comunitario, en razón de
que dimana de la comunidad internacional. En 1849 se reúnen por primera vez en la historia de
la humanidad las dos circunstancias básicas del orden público, es en Savigny en donde aparece
por primera vez la institución del orden público. La obligación comunitaria de aplicar derecho
extranjero cesa si el país extranjero abusa de su derecho a reglamentar el caso. Savigny no habla
de “orden público” sino de “leyes rigurosamente prohibitivas”, a ellas equipara la institución
extranjera desconocida en nuestro Derecho. No se debe, conforme a él, aplicar Derecho
extranjero, si se conculca las primeras o contiene una institución desconocida por nosotros.
Aunque hay acuerdo sobre la función del orden público de frenar en determinadas hipótesis
Derecho extranjero en si aplicable en virtud del propio Derecho Internacional Privado, a causa de
su incompatibilidad ideológica con nuestro Derecho, existe una profunda discrepancia acerca de
su estructura, que luego continúa con miras al modo de su aplicación. Hay quienes conciben el
orden público como un conjunto de disposiciones y hay quienes estiman que consiste en un
conjunto de principios. Para los defensores del orden público como conjunto de disposiciones, la
totalidad de las disposiciones nacionales se divide en dos grupos: las que pueden ser descartadas
por el Derecho extranjero, llamado, por supuesto por nuestro Derecho Internacional Privado, y
aquellas otras que a su vez descartan el Derecho extranjero a pesar de haber sido invocado por
nuestro Derecho Internacional Privado. Se apellida el conjunto de disposiciones tolerantes “el
orden público interno”, se le opone pues la congenie de disposiciones inalienables como “orden
público internacional”. Dentro de nuestro Derecho nacional, y desde el ángulo visual de la
autonomía de las partes, las disposiciones se dividen en preceptos derogables por la autonomía
de las partes y otras que no lo son. El conjunto de disposiciones derogables por la autonomía de
las partes se llama Derecho “dispositivo” (por hallarse las disposiciones a “disposición” de las
partes), o subsidiarias, o supletorias, mientras que suele denominarse el conjunto de
disposiciones no derogables por la autonomía “Derecho coactivo”, pero también orden público.
He aquí el orden público en sentido restringido, que a diferencia del orden público en sentido
amplio que comprende Derecho coactivo más Derecho dispositivo, no abarca sino el primero.
Las disposiciones de orden público internacional pueden caracterizarse como tales
considerándolas en sí mismas, sin que interese lo más mínimo lo que opinan sobre el tema en
ellas contemplado en otras tierras. Sí, por ejemplo, al revisar nuestra legislación nos
encontramos con las disposiciones sobre la legítima forzosa de los descendientes (art. 2445
CCyC), debemos preguntarnos si esta reglamentación nos parece inalienable, en caso afirmativo,
hemos resuelto que ella debe descartar, en su caso, Derecho extranjero llamado por nuestro
Derecho Internacional Privado diga lo que fuera. Por esta razón, concebir al orden público
internacional como un conjunto de disposiciones significa proclamar su aplicación a priori, o sea
con total independencia del Derecho extranjero. No es fácil hallar un criterio operativo y exacto
para saber qué disposiciones forman parte del orden público internacional: han de ser las más
importantes, las que conciernen a la comunidad de manera más vital. De ser así, todo punto de
conexión iría siempre acompañado por la conexión del orden público, el cual, además, se
aplicaría antes que en su caso el Derecho extranjero. En cierto modo, todos los puntos de
conexión contendrían, pues conexiones acumulativas desiguales, ya que la conexión del orden
público internacional condicionaría el punto de conexión conducente a la aplicación del Derecho
extranjero. Así, por ejemplo, no se aplicaría en la Argentina a la sucesión de un causante fallecido
con último domicilio en el extranjero el Derecho de su “último domicilio” (punto de conexión),
sino que se aplicaría en primer lugar, verbigracia, los arts. 2444 a 2461 CCyC (conexión
preferente), y luego, en segundo término, o sea en el supuesto de compatibilidad con los
mencionados preceptos, el Derecho del último domicilio del causante (punto de conexión). Para
los defensores del orden público como conjuntos de principios todo gira en torno al binomio:
disposiciones y principios en ellas subyacentes. El orden público no está en las disposiciones,
conforme los sostiene la anterior teoría, hay que calar más hondo, puesto que se halla en los
principios en que las disposiciones se inspiran. No sería lógico oponer orden público internacional
y orden público interno, en razón de que, según esta concepción, falta el común denominador de
ambas especies, que en la anterior consiste en que ambos supuestos se trata de disposiciones,
aunque unas tienen un mayor grado de impermeabilidad que las otras. Basta que en Derecho
Internacional Privado se hable de orden público a secas para que ya se sepa que se hace alusión a
los principios inalienables del Derecho propio. Al contrario, haciendo referencia en el Derecho
interno al orden público, nadie puede ignorar que estamos en presencia de la pareja: Derecho
coactivo y Derecho dispositivo. Los principios subyacentes a las disposiciones son muchas veces
principios inferidos de disposiciones ya legisladas. Así, verbigracia debemos inferir de la
reglamentación de la legítima forzosa de los descendientes que existe en nuestro ordenamiento
el principio de que el progenitor de una familia tiene que dejarles una parte considerable de su
fortuna. Otro principio sería el de la prescriptibilidad liberatoria de los créditos (arts. 2554 a 2560
CCyC). En otros casos, los principios han sido legislados, y se hallan sobre todo en la primera
parte de la Constitución nacional. Basta recordar el art. 14 bis. Estos principios legislados pueden
haber sido desarrollados en disposiciones, como por ejemplo en la ley sobre salario mínimo vital
y móvil o pueden no haber sido objeto todavía de semejante desarrollo, como el principio de que
el seguro social obligatorio estará a cargo de entidades con autonomía financiera y económica,
administradas por los interesados con participación del Estado. Siendo el orden público un
conjunto de principios no es posible partir de ellos por carecer de fuerza operativa. Hay que
empezar con la búsqueda del Derecho aplicable (aplicación de nuestro Derecho Internacional
Privado), luego urge enterarse de la solución del caso en virtud del Derecho extranjero aplicable
(imitación provisional del Derecho extranjero) y sólo después en otras palabras a posteriori será
posible controlar la compatibilidad de aquella con los principios inalienables. Comulgando con la
tesis del orden público como conjunto de principios, el orden público no aparece entre las
características positivas de la consecuencia jurídica de la norma indirecta, sino constituye una
excepción, una característica negativa: el Derecho extranjero se aplica, con tal que no conculque
nuestros principios. En este orden de ideas, se habla del orden público como cláusula de reserva.
Los Tratados de Montevideo mencionan el orden público en sus Protocolos Adicionales (art. 4°,
en ambos). Ellos declaran que “las leyes de los demás Estados, jamás serán aplicadas contra las
instituciones políticas, las leyes de orden público o las buenas costumbres del lugar del proceso” .
Pero, además de esta cláusula general de orden público, encontramos excepciones especiales.
Así, por ejemplo, en materia de reconocimiento de un matrimonio celebrado en otro país, los
Tratados autorizan a cada uno a no reconocerlo cuando se halle afectado de determinados
impedimentos (falta de cierta edad mínima, parentesco, afinidad, conyugicidio, ligamen – 1889:
art. 11; 1940: art. 13, Tratado de Derecho Civil Internacional). La ley argentina reacciona de modo
diferente frente a los impedimentos. En el caso de los absolutos o dirimentes del art. 403 del
CCyCN (a.- el parentesco en línea recta en todos los grados, cualquiera que sea el origen del
vínculo; b.- el parentesco entre hermanos bilaterales y unilaterales, cualquiera que sea el origen
del vínculo; c.- la afinidad en línea recta en todos los grados; d.- el matrimonio anterior, mientras
subsista; e.- haber sido condenado como autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de
uno de los cónyuges) sanciona con la nulidad insalvable tanto de los celebrados en el país como
a los celebrados en el extranjero. En el caso de los impedimentos relativos o impidientes (edad
mínima 18 años y la falta permanente o transitoria de salud mental que le impide tener
discernimiento para el acto matrimonial, incs. F y g) en cambio, no reacciona frente a los
matrimonios celebrados en el extranjero en infracción al límite de la edad o afectado de falta de
razón de alguno de los esposos. Lo deja librado a la ley local de la celebración. Si lo considera
válido, a ello hay que atenerse. Si lo estima nulo, será nulo también para nosotros. Contra la
admisión del orden público en tratados sería imaginable alegar que si un país ratifica un convenio
que le obliga en ciertos casos a aplicar el Derecho de otros países, no es razonable luego
permitirle que repudie la aplicación de este Derecho de otros países, no es razonable luego
permitirle que repudie la aplicación de este Derecho por estimarlo escandaloso. Pero, en primer
lugar, cada país se obliga a aplicar el derecho de las demás partes contratantes no sólo tal cual es
en la fecha de la ratificación, sino en cualquier momento futuro. En segundo lugar, también las
concepciones jurídicas del país que aduce el orden público, pueden haber cambiado desde el
momento de la ratificación hasta aquel en el cual sus autoridades deben aplicar el derecho de
otro de los países ratificantes. Sólo el orden público protege el país contra sorpresas
desagradables. Según el art. 5° de la Convención Interamericana de Derecho Internacional
Privado –CIDIP II- sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado Montevideo 1979
aprobada por ley 22.921 “La ley declarada aplicable por una convención de Derecho Internacional
Privado podrá no ser aplicada en el territorio del Estado Parte que la considere manifiestamente
contraria a sus principios de orden público”.-

b).- Dimensión sociológica.-

Siendo la invocación del orden público un medio para lograr la aplicación del Derecho propio, y
permitiendo su interpretación como conjunto de disposiciones inclusive omitir el examen DEL
Derecho Internacional Privado propio, y caracterizándose por último la jurisprudencia por el
incontenible anhelo de aplicar siempre lisa y llanamente a cualquier caso Derecho propio, no
causa asombro saber que el orden público concebido como conjunto de disposiciones constituye
la panacea favorita de los tribunales. La jurisprudencia reputa, verbigracia, como de orden
público las disposiciones sobre legítima forzosa de los descendientes, al menos si están
domiciliados en la Argentina (Cám. 1° Apel. de Bahía Blanca, s/ 1/6/1938 caso Lojo Fabeiro de
Larino, Ramona”, 16/12/1966 caso “Talenti González, Ramón). También hay jurisprudencia que
considera plazos de prescripción liberatoria más largos que los argentinos como infractorios del
orden público (la prescripción del avalista en el Derecho Chileno era de cuatro años, mientras
que el art. 848 del Código de Comercio establecía sólo tres, Cám. Fed. Bahía Blanca 9/3/1939).-

c).- Dimensión dikelógica.-

La concepción del orden público como conjunto de disposiciones permite prácticamente
desterrar por completo el Derecho extranjero, sobre todo mediante conexiones de secuestro. La
tesis del orden público como conjunto de disposiciones pone fuego al Derecho extranjero, le
basta el Derecho propio. De las concepciones del orden público la justa es la que lo concibe como
un conjunto de principios, y por ello se aplica a posteriori, en otras palabras, la que coloca al
orden público como cláusula de reserva en el lugar de la característica negativa de la
consecuencia jurídica. Los principios de orden público internacional pueden cambiar en el
trascurso del tiempo. He aquí lo que se llama actualidad del orden público. En el fallo de la CSJN
Zapata Timberlake la Corte nacional hizo alusión a la historicidad y mutabilidad del orden
público, precisando que el examen de la legislación extranjera debe efectuarse a la luz que del
concepto del orden público foral se tenga l momento de sentenciar y no según la concepción del
orden público que regía al momento de sentenciar y no según el acto juzgado como violatorio. El
orden público internacional tiene por función la de defender los valores del Derecho propio
contra el Derecho extranjero que en sí resulta aplicable según las normas del Derecho
Internacional Privado. Puede ser que se considere como aplicable el Derecho propio referente a
determinados temas (aplicación apriorística), puede ser también que se examine previamente al
Derecho extranjero desde el punto de vista de su compatibilidad con los valores del Derecho
propio, rechazando el primero y aplicando el segundo en el supuesto de su incompatibilidad
(aplicación a posteriori). En ambos casos, el orden público internacional constituye una
excepción a la aplicación del Derecho extranjero. De ser el orden público internacional una
excepción ha de ser interpretado restrictivamente. Hay que distinguir entre la extensión
justificada y la injustificada del concepto de orden público internacional:
1.- La extensión justificada abarca tres instituciones diversas:
I.- En primer lugar nos encontramos con la cláusula de reserva. Toda norma de Derecho
Internacional Privado contiene expresa o tácitamente una cláusula que reserva como excepción a
la regla formulada la del orden público internacional. Si la cláusula de reserva es expresa, impone
la aplicación a posteriori del orden público internacional. Si la cláusula es tácita, el problema de la
aplicación a priori o a posteriori, queda sin resolver. Sin embargo, el orden público internacional
como excepción que es, requiere su aplicación a posteriori. La situación sería diferente si la
cláusula fuese formulada expresamente a favor de la aplicación a priori. Hallamos cláusulas de
reserva expresas en los arts. 4° de los Protocolos Adicionales de los dos grupos de convenios de
Montevideo.-
II.- En segundo término encontramos normas de Derecho Privado propio que expresamente se
adjudican efectos extraterritoriales. Se denominan estas normas “normas rígidas expresas” o
“normas expresas de orden público internacional”. Otros hablan de normas jusprivatistas de
aplicación inmediata o de normas expresas materiales de Derecho Internacional Privado. Si se
distingue extraterritorialidad activa: la de nuestro Derecho sobre el extranjero, y la
extraterritorialidad pasiva: la del Derecho extranjero sobre nuestro Derecho, las normas rígidas
tienen una extraterritorialidad activa. Un matrimonio celebrado en el extranjero se rige, por
ejemplo en principio en materia de su validez por el Derecho extranjero del lugar de su
celebración (art. 2622 CCyC), sin embargo se aplican como normas rígidas argentinas los incisos
a), b), c), d) y e) del art. 403 CCyC. Las normas rígidas, a su vez, pueden ser de dos clases:
sustitutivas de las normas extranjeras o aditivas con respecto a ellas. Las normas rígidas expresas,
en efecto, pueden sustituir las normas extranjeras normalmente aplicables. En este supuesto, las
normas rígidas se aplican inmediatamente (a priori) tanto si las normas extranjeras fuesen más
benignas que las normas rígidas como si las normas extranjeras fuesen más severas. Supongamos
un matrimonio celebrado en Suiza entre un tío y su sobrina. A los impedimentos dirimentes se
aplica exclusivamente el art. 403 incisos a-b-c, que no obsta a la validez del matrimonio. El
derecho argentino desplaza al Derecho suizo en materia de impedimentos, y así no llega a
nuestro conocimiento el hecho de que el Derecho suizo, más severo que nosotros, prohíbe el
matrimonio entre parientes en tercer grado colateral. Las normas rígidas pueden también tener
un efecto aditivo. Ello significa que si el Derecho extranjero fuese más severo que nuestras
normas rígidas, habríamos de aplicarlo, a no ser que su severidad infringiese otros principios de
nuestro orden público internacional. Así, en el ejemplo del matrimonio suizo entre tío y sobrina,
reclamando el art. 403 una aplicación aditiva, habríamos de aplicar el impedimento dirimente
suizo que no conculcaría ningún principio de orden público. La situación sería diferente si se
tratase de un matrimonio entre personas de diverso color celebrado en un país que lo
consideraría nulo. Aquí el derecho extranjero no sería sumable a nuestros arts. 403 y 2622 del
CCyC por infringir tal derecho extranjero el art. 16 de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos. De ser la norma rígida aditiva, ella puede ser aplicada tanto a riori como a posteriori,
de todos modos hay que examinar el Derecho Extranjero. En caso de duda, hay que interpretar
las normas rígidas propias como aditivas.-
III.- En tercer lugar, encontramos principios básicos del Derecho Privado. En este supuesto, el
orden público internacional no es efecto de determinadas normas que expresamente se le
irrogan, sino de principios básicos del derecho privado. Es menester distinguir entre un principio,
fundamento de una norma y un principio básico de una parte del ordenamiento normativo. El
principio del numerus clausus de las sociedades comerciales es, verbigracia, un principio básico
de un grupo de normas, pero no sería lícito adjudicarle categoría de ser un principio del
ordenamiento normativo. Así nuestro legislador no tiene inconveniente en admitir sociedades
de tipos desconocidos para nosotros (art. 119 Ley 19550 LGS). Los principios básicos del
ordenamiento normativo implican su aplicación a posteriori. Surgen dudas de si después del
rechazo de una regla extranjera por el principio propio, la solución se debe basar en el derecho
extranjero subsidiariamente aplicable o el el Derecho propio. Supongamos que el testador con
último domicilio en A deshereda sin justa causa a sus descendientes según el Derecho de A.
Como ello infringe nuestro principio básico de la protección de la familia mediante la herencia
forzosa, el testamento es nulo (efecto negativo). ¿Hay que aplicar ahora nuestro Derecho sobre
legítima forzosa o el derecho de A sobre sucesión legal? Parece justo recurrir a nuestro Derecho
de la herencia forzosa, porque así se respeta dentro de lo posible la voluntad del testador que
constituye un principio común nuestro y de A.-
2.- La extensión injustificada del orden público internacional se extiende en tres direcciones:
I).- La primera extensión inadmisible consiste en encuadrar en el concepto de orden público
internacional normas de Derecho Público. De esta manera se atribuye a una norma de efecto
territorial (la de Derecho Público) un efecto de extraterritorialidad activa (que es el efecto del
orden público internacional). En ambas hipótesis la aplicación de la norma es inmediata, o se a
priori. Supongamos que en un país se prohíbe el pago en moneda extranjera. Esta prohibición es
de Derecho monetario público. Es de aplicación inmediata. Pero su efecto es territorial, lo que
quiere decir que sólo protesta contra pagos de moneda extranjera realizados en el país. Nada
obsta, al contrario, al pago de moneda extranjera hecho en el extranjero. Si la norma se
considerase, en cambio, como una norma rígida de orden público internacional, ella siendo
igualmente de aplicación inmediata, tendría el efecto de extraterritorialidad activa, o sea, se
aplicaría a un pago en moneda extranjera cualquiera que fuere el país en que se efectuara. En
otras palabras, se infiere de la aplicación inmediata de una norma equivocadamente su carácter
de norma de orden público internacional. En realidad, todo el Derecho público es de aplicación
inmediata sin pertenecer al orden público internacional.-
II).- La segunda extensión inadmisible del orden público internacional consiste en propagar la
existencia de normas rígidas de Derecho Privado tácitas. He aquí un trastrueque de orden público
interno y orden público internacional. El orden público interno comprende el conjunto de
normas de Derecho Privado que no pueden ser derogadas por la autonomía jusprivatista de las
partes; ellas en cambio pueden ser desplazadas por el Derecho extranjero declarado aplicable
por el Derecho Internacional Privado. Incluyendo el orden público interno en el internacional, se
adjudica al primero la extraterritorialidad activa, mientras que en realidad lo que tiene este
efecto no es la norma de orden público interno sino, a lo sumo, su principio subyacente. . Las
normas de la herencia forzosa son, por ejemplo, de orden público interno, el testador puede
válidamente infringirlas. Sin embargo ellas no son de orden público internacional. Sólo sus
principios, si resultan básicos del ordenamiento normativo nuestro, pueden tener esta cualidad.
La falla de la mayor parte de la jurisprudencia de todos los países consiste en que cree en normas
rígidas jusprivatistas no expresas. Con ello se da el golpe de gracia a la extraterritorialidad pasiva,
en otras palabras al Derecho Internacional Privado como tal.-
III).- La tercera confusión cometen quienes predican la existencia de normas materiales de
Derecho Internacional Privado. Las únicas normas materiales de Derecho Internacional Privado
son las normas rígidas expresas de Derecho Privado que en efecto, al pertenecer al orden
público internacional, forman parte del Derecho Internacional Privado mismo. Al contrario, si en
el Derecho Privado aparecen normas directas con elementos extranjeros (normas de extranjería),
estas no son Derecho Internacional Privado sino Derecho Privado. La distinción es fundamental.
Si estas normas jusprivatistas con elementos extranjeros fuesen Derecho Internacional Privado
ellas serían aplicable a priori como lo es nuestro propio Derecho Internacional Privado. Como, al
contrario, dichas normas son de Derecho Privado ellas solo se aplican si, según nuestro derecho
Internacional Privado, este Derecho Privado del que forman parte resulta aplicable. El art. 293 de
la Ley de Navegación que establece una prescripción liberatoria de un año para transportes
internacionales, sólo se aplica, si en virtud de nuestro Derecho Internacional Privado, nuestro
Derecho Comercial es aplicable. Si, al contrario conforme nuestro Derecho Internacional Privado
el Derecho aplicable es el brasileño el citado artículo no se aplica.-