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Casos jusprivatistas con elementos extranjeros: El caso es una controversia entre dos o más
personas sobre el reparto de potencia y de impotencia, pudiendo ser la controversia actual o
eventual. La problemática del DIPr surge si la controversia es eventual.
El caso debe pertenecer al Derecho Privado, o sea, al Derecho Civil o Comercial. La razón está
en que sólo en la órbita del Derecho Privado rige todavía el principio de la extraterritorialidad
pasiva, consistente en que un país no se aplica solamente el Derecho Privado propio, sino
igualmente, en su caso, Derecho Privado extranjero.
El caso jusprivatista debe incluir un elemento extranjero para que surja el problema de la
aplicabilidad del Derecho propio o de un Derecho extranjero.
- Personal: Uno de los protagonistas es extranjero, sea que ostente una nacionalidad
extranjera, sea que no tenga ninguna; o uno de ellos posea un domicilio o una
residencia extranjeros.
- Real: El negocio jurídico recae sobre un bien sito en el extranjero, o inmatriculado en un
registro extranjero.
- Conductista: El delito, cuasidelito, el negocio jurídico se llevan a cabo en el extranjero.
1) Inspirándose en el Derecho del propio país del cual la controversia surge (solución
territorialista)
2) Elegir entre los diversos derechos en tela de juicio aquel en el que el caso tenga su sede,
centro de gravedad (soluciones extraterritorialistas).
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El método indirecto y sus secuelas: El método indirecto es unívoco con miras a casos
relativamente internacionales, mientras que resulta multívoco con respecto a casos
absolutamente internacionales.
cada uno de los Derechos cuya intervención se estima legítima, uno de los elementos de la
controversia en los que su análisis se descompone. El análisis de la controversia se lleva a
cabo utilizando analógicamente las categorías analíticas del Derecho Civil.
El método analítico-analógico busca la solución del caso, y es por consiguiente un método
constitutivo, se dirige en primer término, al legislador, y sólo derivadamente al juez.
El método analítico en el Derecho Privado funciona satisfactoriamente, siempre que el
legislador controle el análisis por la pertinente síntesis.
Al trasladar analógicamente el método analítico al DIPr, desaparece la síntesis del legislador
que era la corrección del análisis, por la sencilla razón de que ningún legislador nacional ni
internacional puede prever las incoherencias en las cuales el método analítico lo puede
enredar. El método analítico se sale del control, y produce un efecto desintegrador.
Ejemplo: CASO GRIMALDI: La Cámara aplica a la adopción Derecho italiano que la autoriza.
Pero luego se aplica a la vocación sucesoria de la hija adoptiva Derecho argentino, que no la
reconoce por la sencilla razón de que el Derecho sucesorio argentino se basa en el Derecho
argentino de Familia que en aquel entonces repudiaba la adopción. Si la Cámara se hubiese
dado cuenta de la situación y hubiese manejado el método sintético-judicial, ella habría
aplicado el Derecho sucesorio que la Argentina habría tenido si hubiese aceptado la adopción,
teniendo en cuenta el Derecho anterior al C.C, los proyectos de reforma, y el Derecho
Comparado.
Con los problemas que presenta el método analítico-analógico, nos vemos obligados a recurrir
a un nuevo método, el sintético-judicial, síntesis que debe proporcionar el juez a posteriori.
El método sintético-judicial busca una solución del caso; por ello es un método constitutivo, y
como la solución que busca es material, se trata de un método constitutivo-material. Por lo
demás, no se dirige al legislador, sino, como pone de realce su propio nombre, al juez.
Dimensión dikelógica:
En primer lugar, es necesario distinguir entre casos propios y casos extranjeros. Cada país
debe indicar qué elementos de un caso se estiman como decisivos desde el indicado ángulo
visual.
Hay que mencionar la controversia sobre si la nacionalidad o la extranjería del caso depende
de la nacionalidad o del domicilio de los protagonistas.
En algunas hipótesis, la elección del factor decisivo para resolver sobre la nacionalidad o
extranjería del caso no descansa en el afán de hacer justicia, sino en el anhelo chauvinista de
anexionar cualesquiera casos que llegan a nuestra esfera de influencia.
El chauvinismo jurídico puede utilizar o conexiones de secuestro o conexiones de destrozo.
Se entiende por conexiones de secuestro aquellas por las cuales un país secuestra un caso
extranjero para su propio Derecho, se elige entre todos los contactos del caso aquel que
concierne al propio país, y se aplica por ello el propio Derecho, este secuestro se opera
siempre a través del orden público.
Se entiende por conexiones de destrozo aquellas que atomizan o fraccionan una relación que
habría sido considerada como única, si se hubiese colocado en un solo territorio, arrancándole
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aquel trozo que cae dentro del propio territorio suponiendo que otro tanto harán los demás
países.
En segundo lugar, una vez que hayamos caracterizado un caso como extranjero, es preciso
darle el tratamiento que en justicia corresponde. Debe basarse en el respeto al elemento
extranjero, y esto consiste, a su vez, en hacer con el caso lo que presumiblemente con él
harían en el país al que pertenece.
Hay que distinguir entre las fuentes reales y las fuentes de conocimiento.
Quien consulta las primeras adquiere u conocimiento directo de ellas, mientras que quien liba
en las segundas, no obtiene sino un conocimiento derivado.
- Negociación (DIPú): Los sujetos de la negociación son los Estados o las personas
jurídicas de Derecho Internacional Público. Los negociadores son las personas que
participan efectivamente en la negociación. En la Argentina la designación de los
negociadores es competencia del P.E, único responsable del manejo de las relaciones
internacionales.
- Firma (DIPú): La negociación termina con la firma. La elección de la persona que habrá
de firmar el acuerdo negociado-y el alcance de sus poderes-pertenece al derecho de
cada estado. Los requisitos que se exigen para que la firma tenga trascendencia
pertenecen al DIPú. (No obstante el Art. 11 de la Convención de Viena admite diversas
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- Ratificación (DIPú): La remisión por parte del PL al PE de un tratado aprobado por ley
es a los efectos de que este considere su ratificación.
SI el tratado es entre un Estado y un sujeto de DIPú no estatal ratifican los Estados y,
en su caso, la Organización Internacional representada y adhieren los no representados
que manifiestan esta intención.
La ratificación pertenece al DIPú., pues significa la comunicación al o a los Estados
participantes de la negociación de la voluntad de comprometerse.
- Cese de la vigencia de un tratado (DIPú): Hay que atender las razones establecidas en
el propio tratado. La Argentina tiene que aplicar la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados, que trata los temas de la nulidad, terminación y suspensión de
la aplicación de ellos.
Tratados de Montevideo:
1889: En 1889 se elaboraron en Montevideo ocho convenios y un protocolo adicional. Los ocho
convenios pueden agruparse en dos secciones abarcando cada una cuatro. La primera
comprende los cuatro convenios fundamentales referentes al Derecho Civil, Derecho
Comercial, Derecho Penal y Derecho Procesal. La restante sección se ocupa de propiedades
especiales y concierne a la propiedad literaria y artística, patentes de invención, marcas de
comercio y de fábrica y al ejercicio de profesiones liberales. (Este tratado fue ratificado por:
Paraguay, Perú, Uruguay, Argentina y Bolivia).
Cualquier país americano puede adherirse a estos convenios, así como también países no
americanos.
Entre la Argentina, por un lado, y Bolivia, el Perú y Colombia, por el otro, rigen exclusivamente
los Tratados de 1889. Dichos tratados rigen también en la relación entre la Argentina, por un
lado, y el Uruguay y el Paraguay, por el otro, en cuanto se trata de los convenios sobre
Derecho Penal Internacional, patentes de invención, propiedad literaria y artística, marcas de
comercio y de fábrica y el Protocolo Adicional. Al contrario, entre la Argentina, por un lado y el
Uruguay y el Paraguay, por el otro, rigen los tratados de Montevideo de 1939/40, en cuanto se
trata de los tratados sobre Derecho Civil Internacional, Derecho Comercial Terrestre
Internacional, Derecho de Navegación Comercial Internacional, Derecho Procesal
Internacional, ejercicio de profesiones liberales y el Protocolo Adicional.
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CIDIP VI (Washington DC 2002): Se elaboró una Ley Modelo Interamericana sobre Garantías
Mobiliarias y la Carta de Porte Uniforme no Negociable Interamericana para el Transporte
Internacional de Mercaderías por Carretera y Carta de Porte Directa Uniforme Negociable
Interamericana para el Transporte Internacional de Mercaderías por Carretera así como los
Términos y Condiciones.
Mercosur: El tratado de Asunción de 1991 creó el Mercado Común del Sur. Vincula a la
Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay.
El Art. 1 de este tratado, en su última parte, contempla la obligación de armonizar las
legislaciones de los Estados Parte.
La armonización requiere que las normas de los Estados pertenecientes al ámbito de
integración (tal es el caso del Mercosur), no adolezcan de una asimetría tal que pueda
prestarse al “negocio del derecho”.
La unificación involucra que normas de idéntico contenido rijan en todos los Estados Partes.
Puede o no estar precedida de un estudio comparativo. Estas normas a su vez pueden ser
normas indirectas, normas materiales o procesales.
Las normas de DIPr argentino son aplicadas, desde luego, por las autoridades argentinas. Lo
aplican dentro del país; pero en la medida en que actúan oficialmente fuera del país, como lo
hacen los agentes diplomáticos, también acuden al DIPr argentino en el extranjero.
Sin embargo, las autoridades argentinas no son las únicas llamadas a aplicar DIPr argentino.
En canto el DIPr argentino es de naturaleza convencional, lo aplican en sus países respectivos
las autoridades locales pertenecientes a Estados ratificantes o adheridos. Las autoridades
extranjeras no aplican el DIPr por ser argentino, sino porque lo consideran como propio. (La
situación es diversa si enfocamos el reenvío).
No se debe confundir la extraterritorialidad del Derecho Privado extranjero con la del DIPr
extranjero: La primera es excluyente, mientras que la segunda es concurrente. Esto significa
que si en la Argentina aplicamos Derecho Privado extranjero, éste desplaza el Derecho Privado
argentino, que, por ende, es descartado y no se aplica. Si, en cambio, recurrimos a un DIPr
extranjero, ello ocurre porque es nuestro DIPr que lo llama y el cual previamente hemos tenido
que aplicar.
Las normas referentes al ámbito especial activo del DIPr. no han sido legisladas. Por ellas
pueden estimarse parte del Derecho consuetudinario.
Es justo que cada norma del DIPr se aplique en el país que la ha dado. También es justo que
se tenga en consideración el DIPr extranjero, puesto que el respeto al elemento extranjero
exige dar al caso la solución que le darían en el país extranjero.
1) Saber cuándo empieza y cuándo termina la vigencia de un conjunto de normas del DIPr.
2) ¿Cuándo deben haberse realizado los casos para que les sea aplicable un determinado
conjunto de normas del DIPr?
en casi todos los Derechos Públicos del mundo, por lo cual la distinción entre lex publica fori y
lex publica causae carece de importancia práctica. El asunto cambia dentro del círculo de
doctrinas inspiradas en la analogía con el Derecho Privado. La teoría de la lex transitus legis
civilis fori (cuando cambia la norma, a qué derecho transitorio miro? Al del juez que entiende en
la causa que sería este, o la del juez que debe aplicar: la causae), aplica a la sucesión
temporal de varias normas de DIPr el Derecho Transitorio que existe en el país del juez
referente a la sucesión de las leyes civiles. La teoría de la lex civilis transitus legis civilis
causae deduce, en cambio, el Derecho Transitorio del DIPr de las normas transitorias de aquel
Derecho Civil que, según el DIPr vigente, resultara aplicable.
La teoría de la autarquía reclama normas transitorias propias para el DIPr. En este orden de
ideas, se mantiene, que las normas de DIPr son retroactivas si la cuestión debatida no tenía
ningún punto de contacto con el país del juez, mientras que son irretroactivas en el caso
opuesto. Esta teoría se funda en el deseo de no defraudar a los legítimos cálculos de las
personas interesadas en los casos en los cuales hubo contacto con el país del juez, no
habiéndolo, al contrario, procede la aplicación de la norma de DIPr vigente. (Esta es la doctrina
más justa).
territoriales, y aquellas que enfocan a las personas (estatutos personales) que son
extraterritoriales.
Un nuevo sistema autárquico se debe a la escuela italiana del siglo XIX con su tricotomía
de leyes: necesarias (nacionalidad del individuo), voluntarias (autonomía de los
interesados) y de orden público.
La escuela alemana del siglo XIX con Savigny crea un método analítico basado en la
analogía con el derecho privado. Se trasladan del derecho privado al derecho internacional
privado las categorías de capacidad jurídica, capacidad de obrar, forma del negocio,
requisitos de su validez intrínseca, efectos, matrimonio, patria potestad, filiación, curatela,
etc.
- método sintético judicial: empieza a fines del siglo XIX como consecuencia de la
multiplicación de normas de colisión legisladas a causa de la victoria del positivismo
jurídico. Se opta por yuxtaponer fragmentos de diversos derechos invocados por las
normas del derecho internacional privado, provocando una solución incoherente e injusta.
Como resultado se da la adaptación de unos fragmentos a otros y se crea el problema de
adaptación.
HISTORIA DE LA CIENCIA
La primera obra europea es de John Nikolaus Hert en 1688, luego en 1834 la obra de Story y
por último se publicó en 1849 la obra de Savigny.
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