Explicación de los apuntes:

Estos apuntes están basados, prácticamente en su totalidad, en el libro de Goldschmidt, y

siguen el orden establecido en el programa de estudios de la Dra. Perugini.

Lo escrito en letra normal suele ser lo básico y más importante, y los escrito en letra chica
suelen ser comentarios, explicación, acotaciones, ejemplos, normas, que si bien, en
principio, sólo cumplen esa función, quizás en algún caso también sean importantes para
comprender y/o explicar mejor un tema. Eso lo dejo a criterio de cada uno.

Si imprimen los apuntes a color:

• Lo escrito en azul suelen ser ejemplos o cosas no muy importantes.
• Lo escrito en colorado suelen ser el texto de normas o fallos, y quizás fechas.
• Lo escrito en fucsia y en cursiva son cosas no de clase, ni cosas que no está en el libro de
Goldschmidt, y que por lo tanto, no sé si están bien, pero que las pongo igual porque
estaban en otros apuntes y quizás a alguien le interesa leerlas y/o le sirva para algún tema.

Si imprimen los apuntes a blanco y negro, todo lo que esté en color se verá de color gris;
pero de todos modos sabrán que lo escrito en cursiva no es original.

1
UNIDAD I – Concepto de DIPr

Como primer medida, debemos entender la estructura iusprivatista del derecho. Para
Goldschmidt el derecho no es:
- pura realidad, puro hecho (como entienden los anglosajones); ni
- pura norma (como entiende Kelsen, el positivismo); ni
- puro valor (como entiende el iusnaturalismo protestante);
Porque de este modo no se ve la totalidad del derecho. Para Goldschmidt el derecho debe ser
mirado con los tres prismas: la realidad, desde la perspectiva de la justicia, y del dialogo entre
ambos surge la norma.

Así surge la Teoría Trialista del Derecho, la cual es aplicable al estudio del DIPr. En este orden de
ideas, el derecho esta dividido en tres partes o dimensiones diferentes pero relacionadas entre
sí:
- Dimensión Normológica: es la dimensión de las normas, que son las que regulan los casos
- Dimensión Sociológica: es la dimensión de los casos, que requieren ser regulados
- Dimensión Dikelógica: es la dimensión de los valores, principalmente del valor justicia.
Esta dimensión está al final porque es la que va a valorar si la norma que se aplicó a ese caso
es justa o no

Una vez explicado esto, pasemos ahora al CONCEPTO DEL DIPr, para después poder analizarlo
en profundidad: el derecho internacional privado es el conjunto de casos iusprivatistas con elementos
extranjeros y de sus soluciones, descriptos casos y soluciones por normas inspiradas en los métodos
indirecto, analítico y sintético-judicial, y basadas las soluciones y sus descripciones en el respeto al
elemento extranjero.

I) DIMENSIÓN SOCIOLÓGICA

1) CASOS IUSPRIVATISTAS CON ELEMENTOS EXTRANJEROS

CASO: es una controversia, actual o eventual, entre dos o más personas sobre el reparto de
potencia (derechos) e impotencias (obligaciones).

El caso puede ser actual (judicial o extrajudicial) o eventual (por ej. si un testador medita sobre su última voluntad
poseyendo bienes de diferentes países)

Los casos pueden ser:

- Absolutamente nacionales: cuando todos sus elementos se vinculan a un solo país (no hay
elementos nacionales y elementos extranjeros). Estos no forman parte del DIPr.
Ej. controversia sobre la validez de un matrimonio celebrado en Argentina, entre argentinos, con domicilio en
Argentina, planteándose el juicio en Argentina.
- Relativamente internacionales: cuando nacen como casos absolutamente nacionales
pero por una circunstancia sobreviniente se convierten en internacionales.
Ej. controversia sobre la validez de un matrimonio celebrado en España, entre españoles, con domicilio en España, pero
viviendo al momento de deducción de la demanda en Argentina.
- Absolutamente internacionales: cuando ya desde su origen presentan elementos mixtos.
Ej. controversia sobre la validez de un matrimonio celebrado en Roma, entre un francés y una española, domiciliados
en aquel momento el primero en Inglaterra y la segunda en Alemania, planteándose el juicio en la Argentina, donde en
este momento poseen su domicilio conyugal. En estos casos hay involucrados varios derechos, por ello el método
indirecto no puede dar una solución unívoca y, como veremos mas adelante, requiere la ayuda de métodos auxiliares:
el método analítico analógico y el método sintético judicial.

2
IUSPRIVATISTA: el caso debe pertenecer al Derecho Privado (≠ D. Público) para que pueda ser
considerado como un caso de DIPr. Esto es así porque:
- sólo en la órbita del D. Privado rige el principio de la extraterritorialidad pasiva, según el
cual, en un país no se aplica solamente el D. Privado propio sino también el D. Privado
extranjero; y
- el DIPr está indisolublemente unido al principio de la extraterritorialidad pasiva del
derecho

La extraterritorialidad puede ser:

 Pasiva: en un caso mixto (resuelto en la Argentina) se aplica D. Privado extranjero.
 Activa: en un caso mixto (resuelto en el extranjero) se aplica D. Privado argentino.

ELEMENTOS EXTRANJEROS: esto quiere decir que el caso iusprivatista debe ser mixto; es decir,
para que un caso pertenezca al DIPr debe contener al menos un elemento nacional y un
elemento extranjero.

El elemento extranjero puede ser:

 Personal: cuando uno de las partes es extranjera, sea porque tenga:
- Nacionalidad extranjera, o porque no tenga ninguna
- Domicilio en el extranjero
- Residencia en el extranjero
 Real: según los bienes estén
- situados en el extranjero
- matriculados en un registro extranjero
 Conductistas: según si el delito, el cuasidelito, o el negocio jurídico se lleva a cabo en el
extranjero

2) SOLUCIONES A LOS CASOS IUSPRIVATISTAS CON ELEMENTOS EXTRANJEROS

Las soluciones de los casos iusprivatistas con elementos extranjeros pueden ser de dos tipos:
 Soluciones Territorialistas: inspiradas en el derecho propio del país en el que surge la
controversia.
A su vez, estas soluciones pueden aceptar un:
- Territorialismo extremo o total: siempre se aplica el único D. Privado del país (del juez que
entiende en la causa) a cualquier caso, tenga o no elementos extranjeros
- Territorialismo mitigado o diferenciador: cuando se aplica a los casos mixtos un derecho
especial creado al efecto.
Ese territorialismo, a su vez, puede hacer uso de un D. Privado especial:
o de fuente nacional (D. Privado de Extranjería)
o de fuente internacional (D. Privado Internacional), sea consuetudinaria (como el ius
gentium romano) o convencional (como las numerosas convenciones unificadoras de derecho civil y
derecho comercial)
 Soluciones Extraterritorialistas: cuando se elige entre los diversos derechos involucrados,
aquél en el que el caso tenga su “sede”, su “centro de gravedad”. Es decir, que se admite la
posibilidad de aplicar derecho de otro país.

Ciuro Caldani agrega una tercera solución: las Soluciones No Territorializadas, entendiendo por tales, las que
proporcionan las partes en un contrato internacional mediante el uso de la autonomía de la voluntad.

II) DIMENSIÓN NORMOLÓGICA

3
La norma es la captación lógica y neutral de un reparto proyectado. La norma se compone de
dos partes: el tipo legal, donde la norma describe la situación social que reclama un reparto; y
la consecuencia jurídica, donde se esboza la solución.

Por otro lado, la norma puede ser general o individual. Todo caso se soluciona, finalmente, por una norma individual.

1) EL TIPO LEGAL: el tipo legal describe el caso iusprivatista con elementos extranjeros; se
describe una situación social a reglamentar, es decir, donde se plantea un problema.

2) LA CONSECUENCIA JURÍDICA: la consecuencia jurídica da la solución al problema planteado

en el tipo legal.

Ahora bien, la consecuencia jurídica emplea un método diferente según, si la solución adoptada
sea:
- la territorialista: la consecuencia jurídica resuelve inmediatamente el problema suscitado en
el tipo legal (método directo)
- la extraterritorialista: la consecuencia jurídica, lejos de enfrentar el problema planteado en
el tipo legal, se limita a indicar el derecho que lo debe resolver (método indirecto)

a) EL METODO DIRECTO Y SUS SECUELAS: el método directo consiste en que la norma, en su

consecuencia jurídica, soluciona el problema planteado en el tipo legal.

Este método es el que emplean normalmente las normas de D. Privado o de D. Público. Ej. el que matare a otro (tipo
legal) será reprimido con prisión o reclusión de 8 a 25 años (consecuencia jurídica).

b) EL METODO INDIRECTO Y SUS SECUELAS: en una solución extraterritorialista siempre están

en tela de juicio varios derechos como posiblemente aplicables. Siendo ello así, la norma
debe elegir cuál de ellos ha de ser aplicado, y esta elección es la que realiza el método
indirecto.

Por ello se dice que la extraterritorialidad del D. Privado extranjero y el método indirecto son las dos caras de una misma
moneda.

Todas las normas de DIPr son normas indirectas porque emplean el método indirecto, ya que la
consecuencia jurídica no soluciona directamente el caso planteado en el tipo legal sino que se
limita a indicar cuál es el derecho que va a solucionar el caso.

Ej. los problemas sucesorios (tipo legal) se rigen por la ley del último domicilio del causante (consecuencia jurídica). En
este caso la consecuencia no esta solucionando el problema, no dice como se va a solucionar el problema sino que
remite a la ley del último domicilio del causante, la cual va a solucionar el problema.

Por lo tanto podemos decir que:

 cuando se adopta una solución Territorialista: se aplica el método directo
 cuando se adopta una solución Extraterritorialista: se aplica el método indirecto.

El método indirecto es unívoco con respecto a casos relativamente internacionales, pero es

multívoco con respecto a casos absolutamente internacionales. Por esta razón, para solucionar
los casos absolutamente internacionales, se requiere la ayuda de métodos auxiliares:

 Método Analítico – Analógico: cuando existen varios derechos posiblemente aplicables a

un caso, este método realiza un “análisis” del caso, lo despedaza en diferentes elementos y
a cada uno le aplica un derecho diferente.

4
 Este análisis se realiza utilizando “analógicamente” las categorías analíticas del D. Civil.

Ej. para saber si un contrato es válido o nulo, se analiza su validez desde el punto de vista de la capacidad de hecho y de
derecho, la forma, los efectos, y la validez extrínseca del mismo. A cada una de estas categorías se les aplica un
derecho, por ej. el derecho domiciliario, el del lugar de celebración, el de la nacionalidad de las partes, etc.

Excepcionalmente, el CC descarta el método analítico-analógico. Así, por ej. el art. 10 establece que cuando se relaciona
con los inmuebles argentinos hay que someterse al D. Argentino, por considerar que así lo exige la soberanía territorial.

El método analítico-analógico busca la solución del caso, y es por consiguiente un método

constitutivo. Como tal, se dirige en primer término al legislador, y sólo derivadamente al
juez. Ahora bien:
- el método analítico en el D. Privado funciona satisfactoriamente siempre que el
legislador controle el análisis con la pertinente síntesis. Análisis y síntesis se
contrabalancean.
Ej. muere una persona casada. El legislador, mediante el análisis, descompone el caso en dos problemas: la liquidación
del régimen matrimonial de bienes y la sucesión mortis causa; pero a renglón seguido, compara los dos resultados y
adapta el uno al otro. Por ej. si el régimen de bienes es el de la separación de bienes, el cónyuge supérstite hereda una
porción considerable; si en cambio, el régimen es el de comunidad de gananciales, el cónyuge sobreviviente a lo mejor
queda excluido en la herencia de los gananciales en concurrencia con descendientes.
- pero al trasladar analógicamente el método analítico al DIPr, desaparece la síntesis del
legislador que era la corrección del análisis, por la sencilla razón de que ningún
legislador nacional ni internacional puede prever las incoherencias en las cuales el
método analítico lo puede enredar. El método analítico sale de control y produce un
efecto desintegrador
Ej. el CASO GRIMALDI. La Cámara aplica a la adopción el D. Italiano, pero a la vocación sucesoria de la hija adoptiva
aplica D. Argentino, que no la reconoce porque nuestro derecho sucesorio se basa en el derecho de familia, y en aquél
entonces repudiaba la adopción.

Entonces nos vemos obligados a acudir a un tercer método que debe suministrar la síntesis,
pero esta síntesis, en el DIPr, no la puede brindar el legislador a priori, sino que la debe
proporcionar el juez a posteriori. Por ello se habla del método “sintético-judicial”.

 Método Sintético - Judicial: ya no se dirige al legislador, sino al juez. Mediante éste método
se hace una síntesis del caso, acopla los distintos fragmentos de los derechos señalados por
el método analítico y elabora una solución de fondo. Se trata de un método constitutivo-
material.

III) DIMESIÓN DIKELÓGICA

El respeto al elemento extranjero consiste en hacer con el caso lo que presumiblemente harían
con él en el país al que pertenece. La justicia exige el respeto al carácter extranjero de un caso.

Este principio de justicia puede deducirse de los 3 principios fundamentales de la justicia formulados por Ulpiano: “no
lesionar a nadie” (impone el respeto al derecho objetivo extranjero, ya que su repudio perjudicaría al país extranjero),
“dar a cada uno lo suyo” (exige que nuestro país se reconozcan los derechos subjetivos adquiridos en otro, pues
rechazarlos dañaría a sus titulares), y “vivir honestamente” (limita tanto el respeto al derecho objetivo y derechos
subjetivos, por considerar como límite de ambos lo que nuestro país estima como honestidad de la vida social)

Si aplicamos una solución territorialista no estamos respetando el elemento extranjero, porque

al aplicar siempre derecho propio no admitimos la posibilidad de aplicar el derecho de otro país
y de solucionar el caso como lo hubiesen solucionado en el extranjero.

5
Para ello, primero debemos distinguir entre casos propios y casos extranjeros. A este efecto,
cada país debe indicar qué elementos de un caso se estiman como decisivos, para lo cual
existen diferentes criterios (como por ejemplo: si la nacionalidad o extranjería del caso depende de la nacionalidad o
del domicilio de las partes; en contratos, según el lugar de celebración o de cumplimiento, etc)

Puede haber conexiones más justas que otras, pero no cabe duda de que en todas hay una sincera búsqueda de la
solución más justa. Por el contrario, el chauvinismo, lejos de descansar en el afán de hacer justicia, busca atraer
cualquier caso que llegue a nuestra esfera de influencia, por muy evidente que fuese su carácter de extranjería
(conexiones de “secuestro” o de “destrozo”).

Una vez caracterizado un caso como extranjero, es preciso darle el tratamiento que en justicia
corresponde, basado en el respeto al elemento extranjero, y ello supone: hacer con el caso lo
que presumiblemente harían en el país al que pertenece.

Por lo tanto, respetar el elemento extranjero implica reconocer el principio de

extraterritorialidad. Pero en realidad, lo que hace el juez no es “aplicar” derecho extranjero
sino “imitar” dicho derecho. La Teoría del Uso Jurídico establece que ante un caso mixto el juez
debe imitar la sentencia que con mayor grado de probabilidad dictaría el juez extranjero si el
caso hubiese sido sometido a su decisión. Entonces, no solo se toman en cuenta las normas
extranjeras, sino también la jurisprudencia y la doctrina.
----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Todo lo dicho en esta unidad es importante para poder cumplir con los pasos que hay que
seguir en la solución de un caso de DIPr:
1) Determinar si un caso es internacional (es decir, si hay elementos nacionales y elementos
extranjeros) y hacer un encuadre jurídico del caso (naturaleza y problema a resolver)
2) Establecer las fuentes de jurisdicción
3) Establecer las fuentes normativas aplicables (Tratados, DIPr Interno)

6
UNIDAD II – Jurisdicción y derecho aplicable

I – JURISDICCIÓN INTERNACIONAL DIRECTA E INDIRECTA. TRIBUNALES OFICIALES

II – MEDIACIÓN. CONCILIACIÓN

III – ARBITRAJE. ACUERDO SOBRE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL DEL MERCOSUR

IV – RECONOCIMIENTO DE SENTENCIAS. JURISDICCIÓN INTERNACIONAL IDIRECTA

V – RELACIÓN ENTRE LA JURISDICCIÓN Y EL DERECHO APLICABLE

La Jurisdicción Internacional es la potencia que tiene un Estado para dirimir un conflicto de

DIPr. Es un atributo del Estado (no del juez), por ello la regulación de la jurisdicción se asemeja a
un problema de fronteras territoriales entre países (pues éstas delimitan la soberanía entre
países, y las fronteras jurisdiccionales delimitan el poder del poder judicial entre países).

Así como el mejor modo de dirimir un problema de fronteras territoriales es mediante un

tratado o acuerdo, lo mismo sucede con los problemas jurisdiccionales. Y si no existe ese
tratado, se puede dar:
- El conflicto positivo de jurisdicción: los distintos países quieren resolver el caso
- El conflicto negativo de jurisdicción: ninguno quiere resolverlo

Los países generalmente son renuentes a elaborar Convenios de Jurisdicción, salvo el MERCOSUR.

La Jurisdicción se puede clasificar en:

 Directa e Indirecta:
- Directa: es la que analiza un juez (o autoridad) cuando se le presenta una demanda (o
un problema). El juez se plantea: ¿tiene mi Estado jurisdicción en esta materia? Si la
respuesta es:
o negativa: se declara incompetente
o positiva: se hace otra pregunta: ¿tengo yo competencia para atender en este caso (en
razón de la materia, persona, etc)?

No confundir jurisdicción (atributo del Estado) con competencia (atributo del juez)

- Indirecta: es la que se plantea el juez (o autoridad) que ha recibido una sentencia

extranjera (o documento extranjero), acerca de si la autoridad que dictó la sentencia (o
autorizó el documento) tenía jurisdicción interna. Es decir, que se analiza la jurisdicción
del autor de la sentencia (o documento), pero el problema ya le viene resuelto.
El problema es: ¿cómo se mide la jurisdicción interna del juez (o autoridad) extranjero?
Hay dos posiciones:
- Mayoritaria: la jurisdicción del Estado se mida “a tras luz” de nuestras propias
normas de jurisdicción, porque la jurisdicción es de D. Público (y por lo tanto es
territorial) y porque el análisis de la jurisdicción extranjera intenta preservar la
jurisdicción propia de invasiones inadmisibles.
- Minoritaria: hay que aplicar el D. Público Extranjero (ej. Augusto Cesar Belluscio)

 Exclusiva y Concurrente – Alternativa y Subsidiaria, o Simple :

7
 - Exclusiva: establece que sobre determinado genero de materias, un Estado tendrá en
forma excluyente la jurisdicción. Ej. respecto de derechos reales sobre bienes inmuebles, tiene jurisdicción
el Estado donde el inmueble se encuentra.
- Concurrente: el legislador ofrece un menú de posibilidades (con lo que está advirtiendo
que ese tema no le interesa demasiado, porque está dispuesto a aceptar jurisdicciones
extranjeras) Ej. en materia de contratos internacionales la primera conexión es la autonomía de la voluntad, y si
no hacen uso de ella, la conexión es la del domicilio del demandado o lugar de cumplimiento del contrato.
Esta concurrencia funciona del modo siguiente:
o Alternativa o Subsidiaria: por ej. la conexión de la autonomía de la voluntad es
prioritaria, si la utilizaron el juez no puede aplicar otra; sólo en ausencia de la
autonomía de la voluntad las otras dos son subsidiarias, las cuales a su vez funcionan
como alternativas, a elección del actor (por eso es importante ser actor).
o Simple: aquella en que el legislador da una sola opción (ej. en materia de capacidad tiene
jurisdicción los jueces del domicilio de la persona) . Es simple pero no exclusiva.

 Forum shopping, convinience y no convinience: en materia de jurisdicción se suele hablar

del:
- Forum Shopping: significa “hacer un negocio del foro”; es decir, cuando se utiliza el
fraude a la jurisdicción, se manipulan los hechos para conseguir una determinada
jurisdicción que nos favorece. El actor elige los tribunales de aquél país cuyo DIPr, en
combinación con el D. Privado indicado, le garantice la victoria.
- Forum Convinience: es aquel que por los contactos que hay en el país del juez, es
altamente seguro que la sentencia va a ser eficaz, ya que los contactos permiten prever
la eficacia de la sentencia (ej. porque hay bienes y se los puede ejecutar)
- Forum No Convinience: hay una conexión procesal pero no es conveniente ese foro,
porque la sentencia no va a ser eficaz, y por lo tanto es conveniente ir al otro país por la
eficacia de la sentencia (ej. el demandado y los bienes están en otro país)

¿En qué casos son competentes los tribunales argentinos y en qué casos lo son los tribunales
extranjeros?

Ambos TM de D. Civil Internacional, en el art. 56 contienen normas generales coincidentes en

materia de jurisdicción internacional. Pero el TM de 1940, a diferencia del de 1889, contempla la
prórroga voluntaria de jurisdicción.

Art. 56. “Las acciones personales deben entablarse ante los jueces del lugar a cuya ley está sujeto el acto jurídico materia
del juicio. Podrán entablarse igualmente ante los jueces del domicilio del demandado. Se permite la prórroga territorial de
la jurisdicción si, después de promovida la acción, el demandado la admite voluntariamente, siempre que se trate de
acciones referidas a derechos personales patrimoniales. La voluntad del demandado debe expresarse en forma positiva y
no ficta”.

El art. 5 del Protocolo Adicional de 1940 establece que “la jurisdicción y la ley aplicable según los
respectivos tratados no pueden ser modificadas por la voluntad de las partes, salvo en la medida
en que lo autorice dicha ley”. El art. 56 es una excepción al art. 5 del PA, excepción no
mencionada por este último. Se refiere a la modificación voluntaria de la ley declarada aplicable
por los Tratados (se prohíbe la autonomía grande, pero se admite la chica).

Regla general: se debe empezar con la jurisdicción del domicilio del demandado (es una regla
universal; se le otorga la comodidad de litigar, y se supone que allí posee bienes)

Segunda regla: son competentes los tribunales del país cuyo derecho es aplicable a la materia
del juicio (Teoría del Paralelismo). Sin embargo, el hecho de que un tribunal tenga que aplicar

8
derecho extranjero no excluye su jurisdicción (la extraterritorialidad del D. Privado extranjero es el fenómeno
fundamental del DIPr); lo que se busca es favorecer un juicio cómodo, ya que siempre es más
probable que el derecho se aplique correctamente si es propio. A pesar de tal deseo, existen
dos obstáculos:
- en muchos casos, y debido al método analítico, no se aplica un único derecho sino varios
Ej. uno a la capacidad, otro a la forma, y otro a la validez intrínseca del contrato.
- frecuentemente es muy dudoso, al iniciarse un juicio, cuál es el derecho aplicable.

Como vimos, la prórroga fue añadida en 1940, lo cual prueba que los primeros dos
fundamentos de la jurisdicción son independientes de este último. Además, la prórroga sólo se
admite con respecto de acciones personales y patrimoniales, y sólo puede concretarse después
de promovida la acción (anticipadamente es inadmisible). El demandado puede consentirla por acto
concluyente (ej. entrar en el fondo de la discusión)

En materia de jurisdicción internacional rige (en principio) la máxima de la generosidad: cuantos

más fueros se pongan a disposición del actor, más cómoda le será la realización de sus
peticiones. Pero ello supone que cada país tenga un DIPr justo, y no dé intervención
desorbitada al orden público; caso contrario, el resultado del juicio depende decisivamente del
DIPr del país a cuyo tribunal el actor acude (forum shopping). Por otro lado, la comodidad del actor
no debe redundar en una incomodidad injusta del demandado.

Habiendo por regla varias jurisdicciones internacionales competentes, cada una de ellas tiene
competencia concurrente. Sólo en casos excepcionales, se estatuye una jurisdicción exclusiva
(ej. procesos matrimoniales; desempeñan un papel de orden público internacional procesal)
----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
DERECHO INTERNO

El art. 1 del Código Procesal establece la posibilidad de prorrogar la jurisdicción a favor de jueces extranjeros para asuntos
patrimoniales, salvo que haya jurisdicción argentina exclusiva (art. 10)

Art. 1. La competencia atribuida a los tribunales nacionales es improrrogable.

Sin perjuicio de lo dispuesto por los tratados internacionales y por el artículo 12, inciso 4, de la Ley 48, exceptúase la
competencia territorial en asuntos exclusivamente patrimoniales, que podrá ser prorrogada de conformidad de partes. Si
estos asuntos son de índole internacional, la prórroga podrá admitirse aún a favor de jueces extranjeros o de árbitros que
actúen fuera de la República, salvo en los casos en que los tribunales argentinos tienen jurisdicción exclusiva o cuando la
prórroga está prohibida por Ley.

La prórroga puede ser:

- Pre litem (pactada en un contrato)
- Post litem (después de promovida la acción).

EL PROTOCOLO DE BUENOS AIRES SOBRE JURISDICCIÓN INTERNACIONAL EN MATERIA CONTRACTUAL

Permite la prórroga pre litem y post litem y establece que tiene jurisdicción el juez del domicilio del actor que demuestra que
cumplió la prestación a su cargo.

LOS 3 SUPUESTOS DE JURISDICCION INTERNACIONAL DIRECTA E INDIRECTA

La jurisdicción internacional atribuye jurisdicción a los jueces de un determinado país con respecto a una controversia.
 Directa: si se trata de la jurisdicción del propio país
 Indirecta: si se trata de la de un país extranjero.

Los 3 supuestos:
1) Iniciación de una demanda en un caso mixto:
 Jurisdicción Internacional Directa: el juez debe examinar antes que nada si a su país corresponde la jurisdicción
internacional directa. Para ello debe acudir a las reglas de los Tratados, y en ausencia de ellos a la legislación interna.

9
  Jurisdicción Internacional Indirecta: si al país del juez no le incumbe la jurisdicción directa debe investigar si las reglas
internacionales o nacionales dan la jurisdicción a otro país. Si llegase a la conclusión de que ningún país posee jurisdicción
internacional debe hacerse cargo del asunto para evitar una privación efectiva de justicia para las partes.

2) Auxilio Judicial Internacional :

 Jurisdicción Internacional Directa: cuando un juez extranjero solicita a un juez nacional que realice actos de jurisdicción
voluntaria, o actos procesales de mero trámite, o la recepción y obtención de pruebas e informes, el juez nacional tiene
que examinar su jurisdicción internacional, la cual existe si el juez nacional está en condiciones de cumplir el acto cuya
realización solicita el juez exhortante. Puede rechazar el cumplimiento del exhorto, si el mismo violase su orden público o
la Declaración Universal de Derechos Humanos.
 Jurisdicción Internacional Indirecta: se discute si el juez nacional debe examinar la jurisdicción internacional del juez
exhortante (indirecta). El art. 132 del C. Procesal está a favor de ello, y están en contra la Convención Interamericana
sobre Exhortos y Cartas Rogatorias y la Convención Argentina–Uruguaya sobre igualdad de trato procesal y exhortos.

3) Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Extranjeras:

 Jurisdicción Internacional Directa: el juez propio tiene jurisdicción internacional directa si el fin del reconocimiento y de la
ejecución puede realizarse en su circunscripción.
 Jurisdicción Internacional Indirecta: ¿debemos exigir que el juez extranjero haya tenido jurisdicción internacional directa,
o debemos contentarnos con que no haya invadido nuestra propia jurisdicción internacional directa y que la jurisdicción
extranjera no carezca de toda razonabilidad?
- Si entre los 2 países no existe un Tratado reglas sobre jurisdicción internacional directa: no corresponde al propio
juez examinar la jurisdicción directa del juez extranjero, salvo que éste invada su jurisdicción o si la sentencia carece
de razonabilidad.
- Si existen Tratados: los Tratados suelen establecer como condición del reconocimiento de una sentencia el
cumplimiento de ciertas normas.
Ej: en el Tratado de Montevideo de D. Procesal Internacional de 1940, se le atribuye artificialmente a normas de
distribución el carácter de orden público internacional.

10
UNIDAD III – Ciencia, autonomía, nombre, historia

I – LA CIENCIA DEL DIPr

Como el DIPr posee una estructura trialista, su captación científica también tiene que reflejarla.

Una ciencia no se compone de una yuxtaposición de descripciones de problemas. Para que las descripciones de problemas
formen una ciencia, ellas deben formar un sistema. Por otro lado, el sistema es el producto de un método que indica cómo
deben ordenarse los problemas al hilo de un determinado criterio. El método sistematizador de la descripción de una materia
es un método expositivo que se dirige al hombre de ciencia (no al legislador y al juez).

Como la ciencia capta la realidad de manera lógica y neutral, y como la captación lógica y neutral de la realidad jurídica se lleva a
cabo por medio de la norma, el método sistematizador de la ciencia del DIPr ha de partir de la norma iusprivatista internacional.
He aquí lo que se llama la concepción normológica de la ciencia del DIPr, la cual consiste en hacer del análisis de la estructura de la
norma iusprivatista internacional el punto de partida de la ciencia del DIPr.

El análisis de las normas iusprivatistas internacionales nos hace ver:

- normas individuales (ej. las sentencias que resulten controversias sobre problemas de DIPr)
- normas generales, que son las que suelen hallarse en los textos legales (ej. art. 6 a 12 CC)
- norma generalísima, obra de la abstracción científica y que sistematiza los problemas que sin excepción pueden surgir
tanto en normas generales como en las individuales
Con miras a estos tres tipos de normas, la ciencia del DIPr se estructura en dos partes: la parte general (se dedica al estudio de
la norma generalísima) y la parte especial (consagrada a la descripción de las normas generales e individuales).

Antes del descubrimiento de la norma generalísima no era posible elaborar una parte general, y una ciencia sin parte general es
como una persona sin cabeza. La norma generalísima del DIPr que comprende los grandes problemas de nuestra disciplina,
aparece poco a poco a partir de 1849 y cobra su forma completa en 1935:
- En 1849 Savigny enuncia por primera vez el problema del orden público internacional.
- En 1878, con motivo de dos sentencias francesas, se llama la atención sobre el fraude a la ley (caso de la “condesa de
Charlan-Chimay” o “duquesa de Breauffremont”) y el reenvío (caso Forgo)
- En 1897 presenta Bartin, con motivo de otra sentencia francesa (caso de la viuda maltesa) el problema de las calificaciones.
- En 1931 (a la luz del caso Ponnoucannamalle) se trae a colación el problema de la cuestión previa.
- Por último, en 1935, cuando Goldschmidt elaboró la concepción normológica del DIPr y, simultanea y consustancialmente,
su sistema científico, surgió a la luz de la conciencia teorética el problema de la aplicación del derecho extranjero, que
hasta aquella fecha había sido confundido tenazmente con el problema del tratamiento del derecho extranjero en el
proceso.

II – LA AUTONOMÍA DEL DIPr Y DE SU CIENCIA

En Argentina, el DIPr disfruta de autonomía académica. Ello significa que en todos los planes de estudio universitarios, el DIPr
constituye una asignatura independiente que se halla al final de la carrera. La materia fue introducida por primera vez en 1857.

Esta independencia ha corrido peligros, pues siempre que las autoridades desean introducir una nueva asignatura, los alumnos
protestan por el aumento de las exigencias, y se intenta contentarlos aboliendo el DIPr, y diluyéndolo entre el D. Civil,
Comercial y Procesal.

Por el contrario, en Argentina no existe autonomía legislativa. Las disposiciones referentes al DIPr se hallan dispersas en todo el
CC y CCom, como así también en leyes complementarias. Esto se debe a que nuestra legislación es anterior a la elaboración de
la parte general del DIPr, y se ignoraba, por ende, su personalidad científica.

Un corolario de la falta de autonomía legislativa es la ausencia de la autonomía literaria. En efecto, civilistas y comercialistas, al
tropezar en sus trabajos sobre D. Civil y Comercial con disposiciones referentes al DIPr, las incluyen en la órbita de sus
intereses, de suerte tal que al lado de los libros exclusivamente dedicados al DIPr, nos encontramos con numerosos pasajes
pertinentes dentro la literatura iusprivatista. Los trabajos de civilistas y comercialistas pueden constituir una valiosa
colaboración para los especialistas del DIPr, si aquéllos tuviesen en cuenta la parte general de nuestra disciplina.
Tampoco podemos vanagloriarnos de una autonomía judicial. Los mismos jueces en los Civil y Comercial, exclusivamente
preocupados de casos internos y volcados sobre su derecho nacional, deben de repente hacerse cargo de supuestos
internacionales y enfrentar los problemas del derecho comparado.

Numerosos son en Argentina los casos iusprivatistas con elementos extranjeros; y no podía ser de otro modo, dada la
composición cosmopolita de la población. No obstante, poquísimos son los casos que reciben un tratamiento respetuoso por
medio de la imitación del derecho extranjero. Los jueces, en todos los países del mundo, están dominados por el afán

11
invencible de someter todos los casos exclusivamente al derecho propio (“afán a sus pagos”). Este afán se basa sobre todo en
el temor a equivocarse en la aplicación del derecho extranjero.

La sistemática eliminación del derecho extranjero realizada por la jurisprudencia, conculca la sensibilidad dikelógica, cuya
conservación y promoción es la base del progreso de una comunidad. A fin de remediar esta situación, necesitamos autonomía
legislativa y judicial. Una vez que tengamos tal autonomía, la autonomía del DIPr basada en la extraterritorialidad del derecho
extranjero, y la de su ciencia consistente en que sólo ella estudia los problemas del orden público internacional, el fraude a la
ley, el reenvío, las calificaciones, la cuestión previa y la aplicación del derecho extranjero, quedarán garantizadas conforme lo
reclama inalienablemente la justicia.

III – EL NOMBRE DE LA DISCIPLINA

En el ordenamiento normativo argentino ninguna norma bautiza nuestra materia con un nombre específico. Usualmente se
denomina “Derecho Internacional Privado”. El nombre es ambiguo, pero lo que realmente importa es que se sepa lo que dicho
nombre significa: “derecho de la extraterritorialidad del derecho privado extranjero”.

IV – HISTORIA Y PERSPECTIVAS DEL DIPr

El contenido lógico de la Glosa de Acursio que estatuye la extraterritorialidad del D. Privado

extranjero, es intemporal, y por ende, ahistórico; sin embargo, la encarnación de este
contenido en la glosa es un acontecimiento histórico que tiene lugar en una fecha determinada
y produce efectos determinados.

Ya en la antigüedad se daban casos iusprivatistas con elementos extranjeros con cierta

frecuencia:
- Grecia: las ciudades griegas celebraban entre sí convenios de ayuda judicial que
determinaban los jueces que iban a ser competentes para litigios entre ciudadanos de las
diferentes ciudades. Estos convenios contenían excepcionalmente normas especiales de D.
Privado Internacional, y en raros supuestos, inclusive señalaban el derecho aplicable,
conteniendo, pues normas de DIPr.
- Época Helenista: se abandonan estas posibilidades. Cada población es juzgada por sus
tribunales y su derecho. En cuanto a los griegos, empieza a formarse un ius gentium griego.
- Imperio Romano: durante el imperio romano se añade y se sobrepone el ius gentium
romano que se aplica de consuno a romanos y peregrinos pero que no logra desplazar al ius
gentium griego.
- Edad Media: la situación social es semejante y se mantiene la variedad legislativa dentro
del marco de un solo impero: el Imperio Romano de Carlomagno. A partir de 1228 la Glosa
de Acursio marca definitivamente el camino a tomar: el del reconocimiento de la
extraterritorialidad del D. Privado extranjero.
- Edad Moderna: sólo en la edad moderna cae este reconocimiento de un mundo
compuesto de países independientes. Sólo ahora se transforma el D. Interregional Privado
de Acursio en el Derecho Internacional Privado de Savigny. Simultáneamente, se multiplican
las relaciones internacionales de una manera inaudita, de surte tal que la importancia
práctica del DIPr crece de lustro a lustro.

Método Indirecto. Aquí comienza la historia del método indirecto, en 1228, con la glosa de
Acursio, redactada en el primer título del primer libro del Codex, el cual contiene una
Constitución (Cunctos Populos) que somete a los pueblos gobernados por el Emperador a la
Religión Católica. La glosa de Acursio, en cambio, impone a los tribunales de Módena el deber
de aplicar, en ciertos casos, el Derecho de Bolonia. Se puede afirmar que mientras el texto
comentado trata de los límites espaciales del derecho, la glosa añade el principio de su
extraterritorialidad.

12
Método Analítico. Los posglosadores italianos (s. 14 y 15) establecen sistemas autárquicos que son
aceptados por la Escuela Francesa y la Holandesa. Entre las reglas jurídicas de las ciudades
(estatutos) se distinguen las que hacen referencia a:
- cosas (estatutos reales): son territoriales.
- personas (estatutos personales): son extraterritoriales.

Otro sistema autárquico fue el de Mazini (Escuela Italiana), con su tricotomía de leyes
necesarias (las de la nacionalidad del individuo), voluntarias (autonomía de los interesados) y
de orden público.

La distinción entre estatutos personales y reales era irrealizable por la sencilla razón de que no existen estatutos
reales, poseyendo todos los estatutos necesariamente una referencia personal. La ley contempla tanto a personas
como cosas, y no encuadra limpiamente en ninguna de las dos categorías.

La escuela Alemana del s. 19 (Savigny) crea, un método analítico basado en la analogía con el D.
Privado, desplazando de este modo la dicotomía de estatutos personales y reales. Se trasladan
del D. Privado al DIPr las categorías de: capacidad jurídica, forma del negocio, requisitos de
validez, efectos, etc.

Método Sintético-Judicial. La historia de este método empieza al final del siglo pasado como
consecuencia de la multiplicación de normas de colisión legisladas a causa de la victoria del
positivismo jurídico. Desde entonces abundan los casos en los que la yuxtaposición de
fragmentos de diversos derechos, invocados por las diferentes normas del DIPr, provoca una
solución evidentemente incoherente o inclusiva injusta.

Urge recordar que el espíritu auténtico en el cual el DIPr debe inspirarse, es el del
“cosmopolitismo jurídico”, el cual, lejos de predicar una unidad amorfa del mundo, conjuga el
amor al propio país con el respeto positivo hacia los demás. A esta ideología se opone el
“chauvinismo jurídico”, que considera al derecho extranjero como un ejercito invasor que un
jurista patriota debe poner en fuga. Es menester dar una descripción de la lucha entre el
cosmopolitismo y el chauvinismo jurídico.

En la Alta Edad Media, en el seno de la Escuela Italiana, reinaba el cosmopolitismo jurídico. Los
problemas del DIPr se planteaban sólo dentro del Sacro Imperio Romano de la Nación
Alemana, dentro del cual se daba, como base común: la religión católica, la monarquía y el
feudalismo; y los problemas de DIPr tomaban cariz de Derecho Interregional.

En el s. 16 nace el Estado Moderno, en doble lucha a la vez: interna (contra el feudalismo) y

externa (contra la fuerza unificadora del Imperio, y muchas veces también, contra la ideología
unitaria de la Iglesia Católica). La Escuela Francesa, al predicar la realidad de los estatutos,
propugna un principio nuevo, precisamente, a fin de luchar a favor de algo antiguo. Se
proclama así la estricta territorialidad de todo el Derecho, ya que este principio de la
territorialidad del derecho servía para proteger la independencia de cualquier unidad territorial.
Aquí asoma por primera vez el chauvinismo jurídico.

La llamada Escuela Holandesa y Flamenca lleva al chauvinismo jurídico a su última expresión, en

razón del vehemente deseo de independencia política nacido a causa de una larga ocupación
extranjera.

13
La escuela Anglosajona continúa las doctrinas holandesas y flamencas. Ella es eminentemente
territorialista.

La Francia del s. 18 es impregnada de espíritu liberal y cosmopolita. La independencia nacional

se había afianzado de modo que tal ideología ya no podía resultarle perjudicial.

La celebre teoría alemana de la comunidad internacional (Savigny) parece renovar la tesis

medieval italiana. Pero no debemos olvidar que los estatutarios de las postrimerías de la Edad
Media viven en un mundo ideológicamente unido (Sacro Imperio Romano), mientras que
aquella teoría surge en un mundo sacudido por tres terremotos: en 1517 se escinde Europa en el
aspecto religioso (publicaciones de Lucero), en 1789 en lo político (Revolución Francesa), y en
1848 en lo económico (Manifiesto Comunista). Frente a este mundo triplemente hendido,
proclama la doctrina de la comunidad internacional, en primer lugar, que los países no se
enfrentan en un estado de naturaleza, sino que conviven en una comunidad internacional; y en
segundo lugar, que una de las obligaciones comunitarias impuestas por la justicia es el respeto
ante la extranjería del caso consistente en someterlo al derecho extranjero.

14
UNIDAD IV – Fuentes del ordenamiento normativo iusprivatista internacional

Las fuentes son el lugar de “constancia” de las normas, ahí constan las normas, es de
donde surgen las normas. Son el ámbito estático del Derecho, siempre están ahí.

La búsqueda de la fuente es de importancia decisiva en la solución de cualquier caso, ya

que una norma, por muy aplicable que parezca a un caso, no lo es si no se encuentra en
una fuente aplicable.

Las fuentes son el derecho en el que se basa el juez para solucionar un caso.

Hay que distinguir entre:

- Fuentes Reales: quien consulta a éstas adquiere un conocimiento directo de las normas.
Se encuentran en los mismos repartos descriptos por las normas. Pueden ser:
 Formales: la descripción de los repartos está preestablecida, y es por consiguiente,
utilizable para quien busca la norma, dentro de estas están:
o Las Convenciones Internacionales (Tratados, CIPIP)
o Las normas iusprivatistas internacionales internas (CC y leyes complementarias)
 Materiales: la descripción de los repartos no está hecha, y debe desprenderse del
reparto en la misma oportunidad en que la necesitamos. La norma se va creando a
medida que surgen los hechos. Dentro de estas están:
o El Derecho Internacional Público consuetudinario
o El Derecho Consuetudinario interno (práctica estatal, opiniones solventes, tratados firmados
pero no ratificados)
- Fuentes de conocimiento: quien consulta a éstas adquiere un conocimiento derivado de
las normas. Dentro de estas encontramos a la Doctrina de los autores (que en el derecho tiene
tanto poder en la Justicia como la prensa en un país, ya que orienta a los jueces, legisladores, etc) .

Tradicionalmente se indican como fuentes de constancia de las normas: la ley y la costumbre interna. Esta
enumeración refleja las fuentes formales y materiales, pero no solo hay que tener en cuenta las fuentes del
derecho interno sino también las fuentes del DIPúblico, entonces completamos: la ley por las convenciones, y la
costumbre interna por la internacional.

A) FUENTES REALES DE LAS NORMAS DEL DIPR

I) LAS FUENTES FORMALES: DIMENSIÓN NORMOLÓGICA

1) LAS CONVENCIONES INTERNACIONALES (MULTILATERALES y BILATERALES): los

“grandes Hontanares” es un concepto amplio que significa que ahí dentro hay muchos
tratados.

LOS TRATADOS DE MONTEVIDEO: su antecedente histórico se halla en el Congreso de

Lima de 1879. Desde agosto de 1888 hasta febrero de 1889 se elaboraron en Montevideo 8
Convenios y 1 Protocolo Adicional (los “protocolos” son acuerdos complementarios).

Los 8 convenios pueden dividirse en dos secciones:

 Convenios referentes a:
- D. Civil Internacional
- D. Comercial Internacional
- D. Penal Internacional
- D. Procesal Internacional

15
 Convenios referentes a:
- Propiedad artística y literaria (propiedades especiales)
- Patentes de invención
- Marcas de comercio y fábrica
- Ejercicio de profesiones liberales

Los TM unifican el DIPr, pero no se ocupan de la unificación del D. Privado, salvo ciertas
disposiciones que crean D. Civil común (ej. respecto al domicilio o a los impedimentos matrimoniales)

Estos son tratados comunes (≠ universales), es decir, que solamente pueden ser aplicados
por los países para los que rigen y a casos procedentes de tales países. Por esta razón, la
adopción los TM no hace superflua la existencia de un DIPr interno.
Los Tratados Universales evidentemente también sólo son aplicados para los países para los que rigen, pero
también se aplicarían a cualquier caso, cualquiera fuera el país del que procediesen.

En 1939/ 1940 (con motivo del cincuentenario) se reunió un 2° Congreso en el que se firmaron 8
Tratados nuevos y 1 Protocolo adicional:
- se firmaron convenios homónimos a los anteriores
- se dividió el convenio sobre D. Comercial en D. Com. Terrestre y D. Com. de
Navegación
- y del convenio de D. Penal se dividió uno sobre Asilo

¿Entre qué países rigen los Tratados de Montevideo? La situación es la siguiente:

 Entre: Argentina, Bolivia, Perú y Colombia → rigen todos los TM de 1889
 Entre: Argentina, Uruguay y Paraguay → rigen:

Los TM de 1889 sobre: Los TM de 1940 sobre:

- D. Penal - D. Civil
- Patentes de Invención - D. Comercial (terrestre y navegación)
- Marcas de comercio y de fábrica - D. Procesal
- Propiedad literaria y artística - Ejercicio de profesiones liberales
- Protocolo adicional - Protocolo adicional

Entre Uruguay y Paraguay rigen los Tratados de 1940.

Cualquier país americano puede adherirse a los convenios (Colombia se adhirió en 1933). Se discute si los países no
americanos pueden hacerlo. De hecho, ocurrió, y la declaración es válida en cuanto ha sido aprobada por alguno de los países
participantes (ratificantes o adheridos), como Alemania, Austria, Bélgica, España, Francia, Hungría e Italia.

Pero los Tratados de Montevideo no son los únicos, existen varios Tratados entre nuestro país y muchos de los
países del mundo, algunos de estos son:
- Convención de Viena sobre relaciones e inmunidades diplomáticas (Viena, 1961)
- Convención de Viena sobre relaciones consulares (Viena, 1963)
- Convención de Montevideo sobre extradición (1933), etc.

La actividad convencional colectiva se centra en 4 ciudades:

- En Europa: Ginebra / La Haya
- En América: Montevideo (Tratados ’89, ’90) / La Habana (Código de Bustamante).

LAS CIDIP (CONVENCIONES INTERAMERICANAS DE DIPR) : la OEA interviene

desde hace algunos años de manera decisiva en el progreso del DIPr a través de las CIDIP,
las cuales se aplican si no hay tratado.

16
En cuanto a la codificación de la materia hay que destacar las CIDIP de Panamá 1975 y
Uruguay 1979.

RA: ratificado o adherido

CIDIP I - Panamá 1975: se suscribieron 6 convenios:

1- Conflicto de leyes en materia de letra de cambio, pagaré y factura de crédito (RA)
2- Conflicto de leyes en materia de cheques
3- Arbitraje Comercial internacional (RA)
4- Exhortos o cartas rogatorias (RA)
5- Recepción de pruebas en el extranjero (RA)
6- Régimen legal de poderes para ser utilizados en el extranjero (RA)

CIDIP II - Uruguay 1979: posee 8 convenios:

1- Conflicto de leyes en materia de cheques
2- Conflictos de leyes en materia de sociedades mercantiles (RA)
3- Eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros (RA)
4- Ejecución de medidas cautelares (RA)
5- Pruebas e información acerca del derecho extranjero (RA)
6- Domicilio de las personas físicas en DIPr
7- Normas generales de DIPr (RA)
8- Protocolo adicional a la convención americana sobre exhortos o cartas rogatorias (RA)

También existen otras:

CIDIP III Bolivia 1984:

1- Adopción de menores
2- Personas jurídicas
3- Extraterritorialidad de sentencias y laudos arbitrales extranjeros
4- Protocolo Adicional a la Convención Interamericana sobre recepción de pruebas en el extranjero (RA)

CIDIP IV Uruguay 1989:

1- Restitución internacional de menores (RA)
2- Obligaciones alimentarias (RA)
3- Contrato de transporte internacional de mercaderías por carretera.

CIDIP V México 1994:

1- Derecho aplicable a contratos internacionales
2- Tráfico internacional de menores (RA)

En la CIDIP Washington 2002 ya no se hicieron tratados, son “leyes modelo”

También debemos tener en consideración:

- Conferencia de la Haya sobre DIPr: son varias (como 25) pero sólo tenemos ratificadas 6.
- Convenciones de la ONU: muchas.
- MERCOSUR: es un sujeto de DIPúblico. Bolivia, Chile y Perú no integran el MERCOSUR, pero se han
firmado tratados con ellos, son asociados, pero no lo integran. Posiblemente ingresen Colombia y Ecuador.
Venezuela ingresó en el 2006.

2) LAS NORMAS IUSPRIVATISTAS INTERNACIONALES INTERNAS: el DIPr

argentino se encuentra principalmente en el Código Civil, en vigor desde 1871, cuyo
autor es Vélez Sarsfield. El DIPr allí legislado se inspira en las ideas del norteamericano
Story, del alemán Savigny, y del brasileño Freitas.

También se encuentra en leyes complementarias como: ley de matrimonio civil, de

propiedad intelectual, de sociedades comerciales, de concursos y quiebras, etc.

17
II) LAS FUENTES MATERIALES: DIMENSIÓN SOCIOLÓGICA

1) DIPÚBLICO CONSUETUDINARIO: no existe. Es difícil que existan normas

pertenecientes al DIPúblico consuetudinario reguladoras de problemas de DIPr,
porque su existencia no solo supone que una norma sea admitida en casi todos los
derechos civilizados, sino que también su inadmisión debería ser considerada por la
comunidad internacional como una infracción al DIPúblico, lo cual no ocurre.

2) DERECHO CONSUETUDINARIO INTERNO: sus principales modos de exteriorizarse

son:
- La Práctica Estatal:
o Jurisprudencia
o Actividad de autoridades administrativas (resoluciones del registro civil, de la policía federal
al expedir pasaportes, etc)
o Tratados ratificados por el país fuera del ámbito de su aplicación obligatoria (así
por ej. se tendrán en consideración los TM, aun en los supuestos en los que no resultan aplicables, si en el
DIPr legislado contuviera alguna laguna) , Tratados firmados pero no ratificados,
proyectos oficiales de leyes, etc.
- Las opiniones solventes:
o Resoluciones de instituciones científicas
o Opiniones de los técnicos en la materia
o Enseñanzas del derecho comparado

III) DIMENSIÓN DIKELÓGICA

¿Es justo el contenido de cada una de las fuentes en general?

Los TM merecen en general un aplauso entusiasmado. Constituían, con 40 años de antelación, la primera codificación
internacional de DIPr, ya que nadie se atrevía a entrar en competencia con ellos hasta que en 1929 se aceptó el Código
Bustamante. A su vez, los TM de 1940 son superiores a los de 1889. Sin embargo, se les puede hacer:
- un reproche por omisión: no haber abordado los problemas generales. De todos los problemas, sólo el orden
público y la aplicación de derecho extranjero fueron mencionados. En cambio, los problemas de calificaciones,
fraude a la ley, cuestión previa y reenvío no son enfocados de modo general.
- dos reproches por comisión: el imperio de la teoría del fraccionamiento que impone conexiones con destrozo, y la
condena del principio de la autonomía de la voluntad que conculca el derecho fundamental de la libertad.

El CC es defectuoso en la reglamentación de los problemas de DIPr. En cuanto a los problemas generales, aborda el del
orden público en su art. 14 inc. 2. El fraude a la ley no es tratado sino en el art. 159 CC; el reenvío es totalmente ignorado;
el problema de las calificaciones tampoco ha sido tratado; nada se dice acerca del problema de la cuestión previa, etc.
Con respecto a los problemas especiales, nos encontramos también con grandes lagunas: no hay normas referentes a la
filiación, la adopción o la patria potestad; tampoco resuelve el problema de la admisión o del rechazo de la autonomía de
la partes como punto de conexión, etc.

B) FUENTES DE CONOCIMIENTO DE LAS NORMAS DE DIPR

Goldschmidt enumera en las páginas 41 a 51 una gran cantidad de obras doctrinarias referidas al DIPr.

18
UNIDAD V – Ámbito espacial y temporal del DIPr

A) LA DIMENSIÓN ESPACIAL DEL DIPr

En este orden de ideas nos encontramos con dos problemas:

- ¿Quienes aplican DIPr? (ámbito espacial activo)
- ¿Dónde deben haberse realizado los casos para que se aplique DIPr argentino? (ámbito espacial
pasivo)

I) ÁMBITO ESPACIAL ACTIVO: ¿Quienes aplican DIPr? Las normas de DIPr argentino
son aplicadas por las autoridades argentinas:
- dentro del país
- fuera del país (en la medida en que actúen oficialmente, como los diplomáticos)

El propósito es advertir que el DIPr no es reducto de unos pocos, sino que lo aplica todo el mundo . Ejemplo de
autoridades argentinas: jueces argentinos, árbitros, escribanos, registro civil, policía federal, los particulares (en la
medida que hagan contratos de carácter internacional, etc), etc.

Las autoridades argentinas no son las únicas que aplican DIPr argentino, hay que
distinguir dos hipótesis:
 Si el DIPr es de naturaleza convencional (como los TM): lo aplican en sus respectivos países
las autoridades locales de los Estados ratificantes o adheridos. Pero en este supuesto,
las autoridades extranjeras no aplican DIPr argentino por ser argentino sino porque lo
consideran como propio, ya que el DIPr convencional es común a todos los países
donde los tratados tienen vigencia.
Por lo tanto, sería erróneo hablar de una extraterritorialidad del DIPr argentino
 Si se trata de un caso de reenvío. Ej. un argentino muere con último domicilio en Madrid. El juez español,
declara aplicable el D. Argentino porque el art. 9 de su CC establece que rige el derecho de la última nacionalidad
del causante. El juez español acude al D. Argentino, el cual (haciendo uso del reenvío) en su art. 3283 CC establece
que la sucesión se rige por la ley del último domicilio del causante, o sea, por el D. Español.
En esta hipótesis, el DIPr argentino sí reviste extraterritorialidad.

Las normas referentes al ámbito espacial activo del DIPr no han sido legisladas, pero ellas pueden estimarse
parte del derecho consuetudinario, ya que en todos los países, los tribunales y autoridades administrativas
proceden de la manera indicada.

No se debe confundir la extraterritorialidad del “D. Privado extranjero” con la del “DIPr extranjero”: la primera
es excluyente, mientras que la segunda es concurrente. Ello significa que si en la Argentina aplicamos “D.
Privado extranjero”, éste desplaza el D. Privado argentino, que por ende, es descartado y no se aplica. Si, en
cambio, recurrimos a un “DIPr extranjero”, ello ocurre porque es nuestro DIPr que lo llama y el cual previamente
hemos tenido que aplicar.

II) ÁMBITO ESPACIAL PASIVO: ¿Dónde deben haberse realizado los casos para que se
aplique DIPr argentino? El DIPr argentino se aplica a todos los casos que lleguen al
conocimiento de las autoridades competentes argentinas, siempre que no resulte
aplicable algún TM.

Principio general: si no hay tratado hay que aplicar la fuente de DIPr de origen interno.

Esta norma es imprecisa, dado que no se puede indicar con claridad dónde deben
desarrollarse los casos que encuadran en los TM. Por ello, al no recibir respuesta alguna de
las normas convencionales o consuetudinarias, debemos llenar esta laguna recurriendo a
la justicia material:

19
- Si un caso llega al conocimiento de nuestras autoridades y ellas resultan
competentes para entrar en el examen de fondo: debe haber siempre un contacto
procesal con la Argentina (ej. domicilio argentino del demandado)
- Pero para que resulten aplicables los TM al caso planteado, es necesario que el caso,
además de un contacto procesal con la Argentina, tenga contacto con cualquiera de los
restantes países ratificantes: aquel contacto de fondo que los tratados en el supuesto
controvertido consideran el decisivo (ej. contrato celebrado en Madrid que debe cumplirse en
Montevideo, y el demandado posee domicilio en Argentina. El juez argentino, debe aplicar el TM, porque según el
TM el lugar decisivo es el de cumplimiento del contrato, o sea, Montevideo, y Uruguay está vinculado al TM. Por el
contrario, el TM no sería aplicable si el contrato se hubiese celebrado en Montevideo y tuviese que cumplirse en
Madrid)

B) LA DIMENSIÓN TEMPORAL DEL DIPr

Aquí también nos enfrentamos con dos problemas:

- ¿Cuándo empieza y cuándo termina la vigencia de las normas de DIPr? (ámbito temporal
activo)
- ¿Cuándo deben haberse realizado los casos para que les sean aplicables las normas del DIPr?
(ámbito temporal pasivo)

El art. 2 CC trata el ámbito temporal activo, y el art. 3 CC el ámbito temporal pasivo.

I) ÁMBITO TEMPORAL ACTIVO: ¿Cuándo empieza y cuándo termina la vigencia de las

normas de DIPr? Debemos distinguir:

 Los Tratados (normas iusprivatistas internacionales convencionales):

Entrada en vigencia: su entrada en vigencia depende de la ratificación de parte de la

Argentina; y en los:
o tratados bilaterales: de la ratificación del otro país (canje de instrumentos de ratificación)
o tratados multilaterales: del hecho de que el número mínimo de ratificaciones previsto al
efecto en el tratado se haya llevado a cabo (deposito de los instrumentos en el lugar
indicado)

No confundir ratificación con aprobación:

- Ratificación: acto del Presidente de la Nación por el cual se hace entrar en vigencia un tratado
- Aprobación: acto interno del Congreso que autoriza al Presidente a ratificar el tratado, pero que no lo hace
entrar en vigencia

Termina la vigencia: la vigencia de los tratados cesa con la denuncia del tratado, o por el
transcurso del tiempo establecido en el mismo

 Las Leyes (normas iusprivatistas internacionales legales)

Entrada en vigencia: entran en vigencia después de su publicación y desde el día en que

ellas determinen, y si no indican fecha, a partir de los 8 días de su publicación oficial.

Período de vacancia de la ley: es el tiempo que transcurre entre la fecha de publicación y la fecha de entrada en
vigencia. Si la ley designa como momento de su entrada en vigor cualquier momento anterior al de su
publicación, tal disposición en realidad no atañería a la fecha de su entrada en vigor (problema del ámbito
temporal activo) sino a su retroactividad (problema del ámbito temporal pasivo), o sea a la determinación del
tiempo en el cual deben haberse desarrollado los casos encuadrados en la ley.

20
Termina la vigencia: la vigencia de las leyes cesa cuando la ley misma indica la fecha en
que cesará (ley temporal), o cuando es derogada por otra ley (expresa o tácitamente).

Goldschmidt entendía que la derogación también podía hacerse por vía del derecho consuetudinario; lo
consideraba justo “ya que este principio implica la supremacía de la democracia directa (derecho consuetudinario) sobre la
democracia representativa (la ley)”.

II) ÁMBITO TEMPORAL PASIVO: ¿Cuándo deben haberse realizado los casos para que les
sean aplicables las normas del DIPr? Respecto de este ámbito pueden darse dos hipótesis:
- que el caso permanezca y la norma de DIPr cambie
- que las normas se mantengan inalterables y que el caso deambule de una a otra
norma

Aquí nos ocupamos solo del primer supuesto, ya que el segundo es conocido como el “problema de cambio de
estatutos”, se tratará en otra unidad.

Debemos tener en cuenta el art. 3 CC, que declara en su parte más importante que “a
partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarán aun a las consecuencias de las relaciones y
situaciones jurídicas existentes. No tienen efecto retroactivos, sean o no de orden público, salvo
disposición en contrario”. El CC adopta por un lado, el principio de la irretroactividad de la
nueva ley, y por el otro, la doctrina de la aplicación inmediata de esa ley.

¿Se pueden aplicar las disposiciones del CC directa o analógicamente al ámbito temporal pasivo de
las normas de DIPr? Para solucionar el problema de este ámbito surgieron varias teorías:
1) Teoría de la Analogía: acuden a una:
 Analogía con el D. Público: se propone introducir en el DIPr la retroactividad del D.
Público.
 Analogía con el D. Privado:
- Lex transitus legis civilis fori: aplica a la sucesión temporal de varias normas el
derecho transitorio que existe en el país del juez que entiende en la causa
- Lex transitus legis civilis causae: deduce el derecho transitorio del DIPr, de las
normas transitorias de aquel D. Civil, que, según el DIPr vigente, resulta
aplicable. Si en la lex causae hubiese reglas transitorias específicas para DIPr,
éstas habrían de aplicarse.
2) Teoría de la Autarquía: reclama normas transitorias propias para el DIPr. Establece
que las normas de DIPr son retroactivas si la cuestión debatida no tenía ningún punto
de contacto con el país del juez y son irretroactivas en caso contrario. Esta teoría se
funda en el deseo de no defraudar los legítimos cálculos de las personas interesadas en
los casos en los cuales hubo contacto con el país del juez; no habiéndolo, al contrario,
procede la aplicación de la norma de DIPr vigente, por juzgarla el Estado en este
momento la más adecuada.
La doctrina más justa parece la autárquica; su viabilidad supone que descartemos el art. 3 CC de la órbita del
derecho transitorio del DIPr.
------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
----
Goldschmidt en su obra solamente habla del ámbito espacial y temporal, sin embargo
existen dos más:

AMBITO PERSONAL DEL DIPr

Los tratados suelen referirse a un tipo de persona, y capaz que no a otro tipo de personas.

21
 Ej. puede referirse sólo a sujetos de DIPr y no a sujetos de D. Privado: el FMI en sus estatutos no se refiere a
personas privadas, sino a los Estados; los Acuerdos sobre Arbitraje Internacional se refieren a personas privadas
y excluye a los Estados; los Tratados sobre garantías de inversión se refieren a los nacionales de los países que
negociaren un tratado internacional, por ej. en un tratado entre Argentina y Bélgica, se refiere solamente a
argentinos y belgas, pero no a los alemanes que capaz se encuentran en Bélgica, esto es así porque se acota a los
sujetos protegidos, y es difícil que el Estado belga salga a defender a un alemán.

El ámbito personal de aplicación suele ser decisivo en un Convenio (generalmente suele

determinarse en los primeros artículos).

AMBITO MATERIAL DEL DIPr

Un tratado se refiere a una materia y no a otra; están claramente diferenciados, y los títulos
suelen ser “indiciarios”. Ej. Tratado de “Derecho Civil” de Montevideo

También apunta a que cantidad de problemas serán resueltos dentro de ese ámbito
material Ej. matrimonio, sucesiones, etc.

Pero quizás algunos temas no se tratan, y en el derecho interno se los llamaría “lagunas o
vacíos”.

El sistema jurídico es hermético y para llenar dichas lagunas se suele acudir a ciertas modalidades: autointegración
(analogía, principios generales del derecho, interpretaciones sistemáticas, etc) y heterointegración (la justicia, la
equidad).

Ahora bien: ¿en los tratados existen lagunas? No, se entiende que si alguien no resolvió ese
tema es porque no se lo ha querido tratar. Es arduo justificar la laguna en un tratado, pero
hay una realidad entre los países que no tiene una norma común, entonces la consecuencia
es que cada país va a partir de su propio derecho (aunque según el ámbito -civil, comercial, etc- se
respetan los principios generales de esa materia).

Los ámbitos son las “ganzúas” que permiten abrir la puerta de una Convención. En la
lectura de un tratado hay normas de estudio precedente (ámbitos), y últimas (entrada en vigencia,
reservas, declaraciones interpretativas, etc). La línea general es que esté al comienzo, pero no siempre
(por ej. en el TM no están tratados los ámbitos)

Los anglosajones impulsaron mucho el tema de los ámbitos, no dejan nada librado al azar,
por eso también agregan al principio definiciones sobre los términos que se van a utilizar
en el tratado.

22
UNIDAD VI - La norma iusprivatista internacional indirecta.

I - LA NORMA INDIRECTA (O NORMA DE COLISIÓN) COMO NORMA

CARACTERÍSTICA DEL DIPr. SU ESTRUCTURA

La norma de colisión (como cualquier norma jurídica) comprende un tipo legal y una consecuencia
jurídica; y ambas partes, a su vez, se descomponen en características positivas y negativas.

El tipo legal describe el sector social a reglamentar, y la consecuencia jurídica su

reglamentación.

No se debe confundir la “norma de colisión” con el “artículo legal” o la “disposición convencional”: una norma
puede edificarse mediante varios artículos (así por ej. la norma de colisión sobre sucesiones internacionales se
halla en los art. 3283, 3286, 3661, etc), y por otra parte, un solo artículo puede contener varias normas (así por ej.
el art. 11). Una norma no está necesariamente limitada a un artículo. Sobre todo, si una regla y sus excepciones
son formuladas en varios artículos, la norma comprende regla y excepción porque ella es una unidad de sentido.

Las normas consuetudinarias, no plasman evidentemente en ninguna disposición legal o convencional.

Ejemplo de una norma: siempre que se trate de un problema sucesorio de un causante con determinado último
domicilio, poseyendo el caso elementos extranjeros (característica positivas del tipo legal), y el causante no
hubiera escogido el último domicilio para burlar las leyes coactivas del país en que realmente se encontraba
domiciliado (característica negativa del tipo legal), se aplica el derecho del último domicilio del causante
(características positivas de la consecuencia jurídica), con tal que éste no infrinja la moral y las buenas
costumbres de la República (característica negativa de la consecuencia jurídica).

 Tipo Legal:
- Las características positivas del tipo legal describen un aspecto de un caso iusprivatista
con elementos extranjeros.
- La característica negativa del tipo legal contempla el llamado fraude a la ley.
Ej. habiendo fraude no llegaría a aplicarse el derecho del último, sino del penúltimo domicilio del causante

 Consecuencia Jurídica:
- Las características positivas de la consecuencia jurídica, son dos:
o La conexión: contiene la circunstancia del caso gracias a la cual podemos
identificar el derecho aplicable. Se habla también del “punto de conexión”.
Ej. el domicilio último del causante, o la situación del inmueble.
o Lo conectado: es el derecho aplicable identificado con la ayuda del punto de
conexión.
- La característica negativa de la consecuencia jurídica: cuando la solución que nos
brinda el derecho extranjero aplicable parece atentatoria a nuestro orden público,
rechazaremos su aplicación.

Tanto en el tipo legal, como en la consecuencia jurídica, se llaman “positivas” porque su existencia es necesaria
para que la norma se aplique; y se denomina “negativa” por ser imprescindible la inexistencia del fraude y de la
violación del orden público para que la norma pueda actuar normalmente.

Por último, conviene poner de relieve que el método analítico atañe al tipo legal; y el método indirecto, en cambio,
concierne a la consecuencia jurídica.

II - LA FUNCIÓN DE LA NORMA INDIRECTA

23
Tanto el DIPr como el D. Privado tienen por objeto solucionar casos iusprivatistas. El DIPr
(como el nombre lo indica) es un D. Privado especial, o sea, aquella parte del D. Privado que
contempla los casos con elementos extranjeros.

De ahí que el problema planteado en el tipo legal de c/u de las normas de DIPr es igual a
cualquiera de los problemas suscitados en el tipo legal de las normas del D. Privado
interno, con la única diferencia de que los problemas de las normas del DIPr siempre
contienen elementos extranjeros, enfocando casos relativa o absolutamente
internacionales.
Ej. la norma iusprivatistas internacional sobre sucesiones, al igual que la del D. Privado interno, preguntan por
quiénes heredan y cuánto les corresponde

Por el contrario, se distinguen en la consecuencia jurídica, ya que la consecuencia jurídica

de la norma de DIPr resulta indirecta y no directa (como la de D. Privado interno), puesto que no
da la solución solicitada, sino que se contenta con indicar qué derecho que va a ofrecer tal
solución.

Hay quienes creen que, aunque la disciplina del DIPr emplea el método indirecto, cada norma del DIPr se limita
a preguntar en el tipo legal por el derecho aplicable, razón por la cual la norma sería directa, dado que su
consecuencia jurídica llegaría a dar cabal solución al problema de competencia legislativa. Esta concepción es
errónea. La tarea del iusprivatista internacional no termina con indicar qué derechos son aplicables a un caso
dado; su obligación consiste en hallar la solución de fondo del caso.

La norma de DIPr es pues, una norma indirecta; y ello es la consecuencia del empleo del
método indirecto. Por consiguiente, sostenemos una concepción iusprivatista de la norma
de colisión por atribuirle como función solucionar el caso (o un aspecto del caso)
iusprivatista.

Rechazamos las soluciones iusprivatistas directas de los casos con elementos extranjeros:
- porque conculcan el respeto debido a la particularidad del elemento extranjero (porque
ignoran la extranjería del elemento, o porque solo tienen en consideración la extranjería como tal sin distinguir entre
elemento inglés, francés, etc);
o
- porque al unificar totalmente el D. Privado eliminan el problema del DIPr en lugar de
resolverlo.

III - CLASIFICACIONES DE LAS NORMAS INDIRECTAS

 En consideración a su tipo legal : los tipos legales de las normas indirectas pueden
enfocar:

1) el efecto jurídico de una institución

Ej: los efectos personales del matrimonio o de su nulidad
2) las condiciones para que se produzcan tales efectos
Ej: la capacidad de derecho y de hecho; la forma del negocio jurídico
3) tanto los efectos como sus condiciones
Ej: incluir en un solo tipo legal los requisitos de la validez intrínseca del contrato y sus efectos; o la capacidad de
delinquir y los requisitos y efectos del delito

 Teniendo en cuenta la consecuencia jurídica: nos encontramos con varias distinciones:

24
1) Entre normas ciertas y problemáticas: esta distinción se desprende del examen de las
normas indirectas en relación con los casos prácticos.
o Normas Ciertas: si los hechos no contienen un elemento extranjero, la norma
indirecta nos indica como indudablemente aplicable el derecho propio.
o Normas Problemáticas: (en caso contrario, y de ahí el nombre) cuando la aplicación de un
derecho extranjero entra en el ámbito de posibilidades.
Todos los problemas de DIPr se relacionan (y de ahí el nombre) con la norma problemática.

No obstante, la categoría de “norma cierta” tiene por fin recodar que inclusive en los casos puramente nacionales
el camino lógico a la aplicación del derecho nacional va a través de una norma indirecta, amén de poner de
relieve la concepción iusprivatista de la norma indirecta.

2) Entre normas de importación y de exportación:

o Normas de Importación: mandan a aplicar derecho extranjero (traducen la extraterritorialidad
pasiva)
o Normas de Exportación: ordenan la aplicación el derecho propio, “exportándolo” al
elemento extranjero del caso controvertido (encauzan la extraterritorialidad activa)

Esta clasificación difiere de la anterior:

- Las normas ciertas enfocan un número reducido de casos en comparación con las normas de exportación, ya
que las primeras sólo abarcan los casos indudables de aplicación del derecho propio, mientras que las
segundas tratan de todos los supuestos en los que el derecho propio, si bien fuese después de graves dudas,
entra en juego.
- Las normas problemáticas tienen una órbita más dilatada que las de importación, porque las últimas se
refieren sólo a los casos efectivos de aplicación de derecho extranjero, mientras que las primeras contemplan
también los supuestos en que acerca de tal aplicación existen dudas racionales.

3) Entre normas unilaterales, incompletas y omnilaterales: esta distinción se refiere a

normas codificadas:
o Normas Unilaterales: determinan solo la aplicación del derecho propio.
Ej: art. 10 “los bienes raíces situados en la República son exclusivamente regidos por las leyes del país...”.
Excepcionalmente aparecen normas indirectas unilaterales que sólo enfocan la aplicación del derecho
extranjero (art. 159). Por razones obvias, no puede haber en tratados normas unilaterales.

o Normas Incompletas: también ordenan la aplicación de derecho extranjero, pero sin

agotar las distintas posibilidades.
Ej: art. 3638 “el testamento del que se hallare fuera de su país solo tendrá efecto en la República, si fue hecho
en la forma prescripta por la ley del lugar en que reside, o según la forma que se observan en la Nación a la
que pertenezca, o en la forma que este Código designa como legales”.

o Normas Omnilaterales: son exhaustivas.

Ej: art. 12 “las formas y solemnidades de los contratos y de todo instrumento público, son regidas por las
leyes del país donde se hubieren otorgado”. Puede ser cualquier derecho.

La distinción en normas unilaterales, incompletas y omnilaterales es lógicamente defectuosa, porque mezcla,

como criterio de división, puntos de vista referentes al tipo legal (deficiente o exhaustiva descripción de los casos
problemáticos) con otros que conciernen a la consecuencia jurídica (aplicación del derecho propio o del
extranjero)

IV - PROBLEMAS GENERALES DE LAS NORMAS INDIRECTAS

Todos los problemas del DIPr suponen la norma indirecta problemática. La norma
indirecta problemática plantea numerosos interrogantes:

25
1) En primer lugar, conviene saber: ¿de qué ordenamiento jurídico debemos desprender las
definiciones de los términos que la norma indirecta emplea? Aquí estamos ante el problema
de las calificaciones.

2) En segundo lugar, habremos de explicar el tipo legal de la norma indirecta:

- dentro de sus características positivas, es necesario precisar con toda claridad a qué
sector social hace referencia. Estamos aquí ante el problema de la cuestión previa.
- pero además, nos incumbe el examen de la característica negativa del tipo legal, es
decir, el fraude a la ley.

3) En tercer lugar, exploraremos la consecuencia jurídica de la norma:

- la explicación de sus características positivas nos obligará a esbozar el problema de la
conexión (puntos de conexión) y de lo conectado (reenvío, aplicación del Derecho Extranjero)
- y el análisis de la característica negativa nos adentra en el estudio del orden público.

Tanto el problema de la cuestión previa, como el del fraude perpetrado al derecho propio, y el del reenvío, de la
aplicación del derecho extranjero y del orden público, suponen que con miras al problema principal nos
encontraremos con una norma de importación.

V - NORMAS DIRECTAS COMPLEMENTARIAS A LAS NORMAS INDIRECTAS.

NORMAS DE DERECHO PÚBLICO Y DE DERECHO PRIVADO

VI - NORMAS DIRECTAS SUSTITUTIVAS DE LAS NORMAS INDIRECTAS. ART.

124 LEY DE SOCIEDADES

Sociedad con domicilio o principal objeto en la República

Art. 124. La sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la República o su principal objeto esté destinado a
cumplirse en la misma, será considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de
constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento.

26
UNIDAD VII - El problema de las calificaciones.

I - DEFINICIÓN DEL PROBLEMA

El problema de las calificaciones consiste en determinar qué ordenamiento jurídico va a

definir los términos de la norma indirecta.

Toda norma hace uso de términos; y con respecto a cada norma los términos necesitan una definición. Pero
mientras que toda norma directa suele hallarse inserta en un ordenamiento normativo relativamente autónomo
que le proporciona la recta interpretación, la norma indirecta se encuentra a caballo sobre numerosos D. Privados
y enclavada en un ordenamiento lleno de lagunas.

El problema de las calificaciones se encuentra prácticamente al comienzo de la estructura de la norma, porque se

trata de significados.

Toda norma indirecta será definida (naturalmente y en primer lugar) por el orden normativo del
que forma parte (sea por la convención, sea por el DIPr nacional) . Pero como los ordenamientos
normativos mencionados no suelen dar la respuesta por no saber de antemano a qué
ordenamiento normativo se habrá de acudir para que brinde adecuadas definiciones, el
verdadero problema consiste en saber a qué ordenamiento normativo acudiremos como último
refugio (debiendo considerarse el orden normativo definidor de los términos empleados en la norma indirecta, fuere el
que fuese, siempre como invocado al efecto por el derecho del que forma parte dicha norma; por esta razón todas las
teorías son in ordine).

En su forma más general el problema de las calificaciones consiste en determinar a la persona competente de
elegir el significado decisivo de una expresión multívoca.

El problema de las calificaciones puede darse con respecto a cualquier parte de la norma
indirecta, menos respecto del orden público, el que necesariamente se define conforme al
derecho propio.

No debemos asociar el problema de las calificaciones con el método analítico, porque éste solo concierne al tipo
legal, mientras que el primero puede referirse también a los puntos de conexión.

II - HISTORIA DE SU SURGIMIENTO

¡Ver los casos!

Los descubridores del problema de las Calificaciones fueron Bartin en Francia en 1897 y Khan en Alemania en 1891. Ambos han
sugerido resolverlo mediante la lex fori, ya que las cuestiones contempladas en las normas de conflicto deben definirse según la ley
del foro, y no según otra. Bartin, sin embargo, ya presentaba una excepción para calificar los muebles o inmuebles según la lex
situs, y no según la lex fori.

Vélez puede considerarse un precursor en este punto al establecer criterios de calificación en los art. 10 y 11 del CC de 1869.

Despagnet y Clunet, en 1898; M. Wolff y W. Goldschmidt posteriormente han sugerido que las definiciones o calificaciones deberían
tomarse del derecho indicado por la norma de conflicto: la lex causae; fundamentalmente porque toda norma legal toma sus
clasificaciones del sistema jurídico al que pertenece; rechazan a Bartin y a sus partidarios porque dicen que se califican de ese
modo las relaciones nacidas en el extranjero conforme a las concepciones del sistema jurídico local.

Rabel, Beckett y Cheshire siguieron un método nuevo de calificaciones autárquicas: las definiciones debían buscarse en la ciencia
general del derecho y en los principios generales de universal aplicación. Esta idea de la calificación basada en el método
comparado, es imposible en la práctica.
Falconbridge ha propuesto otro camino al que llamó “vía media”. Según él habría que adoptar calificaciones provisionales según
la lex fori, y considerar las leyes aplicables en su contexto. Se trataría de respetar las respectivas esferas de competencia sobre las
cuestiones calificadas según las respectivas leyes aplicables.

III - SOLUCIONES OFRECIDAS

27
En los tratados, el acuerdo de los países sobre la norma indirecta no llega a ser completo si
no media simultáneamente acuerdo sobre las definiciones de los términos en la norma o,
al menos, acuerdo sobre el derecho competente para proporcionarlas.

El problema consiste en saber, ¿a qué medio recurrir si los países pasaron el problema de las
calificaciones en silencio? En este supuesto:
- los puntos de conexión deben calificarse de acuerdo a la lex civilis fori, y
- los conceptos del tipo legal en virtud de la lex civilis causae

TEORÍAS NO AUTÁRQUICAS

1) Teoría de la Lex Civilis Fori (Bartin)

Dentro del DIPr interno, Bartin sostiene que las definiciones de los términos de la norma
indirecta deben desprenderse del D. Privado del juez que conoce en la causa. Y una vez
definido los términos, se aplicará el D. Privado que corresponde a aquellos problemas que
según la definición encuerdan en el tipo legal.

Como el derecho aplicable es muchas veces de hecho (y conceptualmente siempre) diferente al D.

Privado del juez, esta teoría distingue entre el derecho que define y el derecho que reglamenta.

Así, con relación al ejemplo del testamento ológrafo del holandés: el juicio se tramita en Francia, y la lex civilis
fori, es por lo tanto, el D. Civil Francés. Por consiguiente, las definiciones de los términos “forma testamentaria”
en una norma indirecta, y “capacidad de testar” en otra, corren a cargo del D. Francés, por lo tanto:
- Según el D. Francés (que es el que define por ser el derecho del juez) la olografía es un problema de la forma
del testamento; y la forma se reglamenta también según el D. Francés (por ser éste el derecho del país en el
que el testamento se otorgaba)  por lo tanto, el testamento es formalmente válido.
- El concepto “capacidad para testar” es definido según el D. Francés (por ser el derecho del juez) y abarca los
problemas de edad mínima y salud mental; y a ambos aspectos se aplica el D. Holandés (como derecho
nacional del testador)  resultando por lo tanto el holandés con capacidad de testar porque poseía la edad
mínima y disfrutaba de perfecta salud mental al otorgar el testamento.

En este último caso, vemos que Francia nos dice qué es lo que debe entenderse por “capacidad para testar”; en
cambio, el D. Holandés es el que reglamenta lo que (según el D. Francés) ha de entenderse por esta capacidad. Es
decir, Francia impone el problema de la edad mínima para testar como un problema de capacidad testamentaria;
pero luego no es Francia sino Holanda el país que nos indica cuantos años debe haber cumplido el testador para
tener capacidad para testar.

Pero el divorcio entre “derecho definidor” y “derecho reglamentario” es insatisfactorio.

Parece contradictorio que, por un lado, se invoca a un derecho encomendándole la
reglamentación de un determinado problema, y que por el otro, se le imponga la
definición de este problema.
¿Si no va a aplicar su derecho y ver la justicia en el caso concreto, por qué va a definir? ¿Es justo?

Decir que se aplica a la “capacidad de testar” D. Holandés, y luego llegar a la conclusión de que el testador es
capaz, cuando el D. Holandés afirma todo lo contrario (por introducir en él de contrabando la definición francesa
del concepto de capacidad) parece incoherente.

En realidad, el resultado no corresponde al D. Francés (por haberse tomado la reglamentación del D. Holandés),
pero tampoco es fiel al D. Holandés (que evidentemente llegaría a la conclusión opuesta); y una combinación de
normas que carece de realidad sociológica y aval dikelógico, no es algo vivo, sino “un muerto sin sepultura”.

La insatisfacción acerca de la teoría de la lex civilis fori originó una segunda teoría, debida sobre todo a
Despagnet, y denominada “de la lex civilis causae”

28
2) Teoría de la Lex Civilis Causae (Despagnet)
Su idea fuerza consiste en fusionar el “derecho definidor” con el “derecho reglamentario”.
A este efecto, la doctrina distingue entre: la definición de los puntos de conexión y la
definición de los términos contenidos en el tipo legal.
- La definición de los puntos de conexión incumbe, en principio, al D. Privado del juez
- Pero una vez determinado (gracias al funcionamiento del punto de conexión) el derecho aplicable al
problema contemplado en el tipo legal (o sea, a la “causa” de la norma; y de ahí el nombre) , éste no
solo la reglamenta, sino que previamente también la define.
Volviendo sobre el caso del holandés:

 En cuanto a la norma referente a la forma testamentaria:

- su punto de conexión invoca el derecho del lugar de otorgamiento del testamento; por lo tanto, la
definición de “lugar de otorgamiento del testamento” (punto de conexión) es misión del D. Francés
(lex fori)
- una vez establecida Francia como tal lugar, el D. Francés (ahora como lex causae, o sea, como ley
aplicable a la causa que es en este supuesto la forma testamentaria), nos define el concepto de
“forma” como comprensivo de la olografía
- por último, el D. Francés también reglamenta el problema de la olografía, o sea, nos indica si un
testamento ológrafo es admisible y qué condiciones debe cumplir para ser válido
El testamento del holandés resulta válido desde el punto de vista formal.

 En cuanto a la norma referente a la capacidad testamentaria:

- su punto de conexión es la nacionalidad del testador; aunque, en principio, la calificación del punto
de conexión se encomienda a la lex civilis fori, con respecto de la nacionalidad se estatuye una
excepción: ella se rige siempre conforme al D. Público del país cuya nacionalidad el interesado
ostenta. En nuestro supuesto, el testador sólo ostentaba la nacionalidad holandesa; y era realmente
holandés, en virtud del D. Constitucional y Administrativo de Holanda
- una vez determinado el D. Holandés como aplicable a la capacidad de testar, que es la causa de la
norma indirecta sobre este tema, el D. Holandés no sólo definirá el concepto “capacidad
testamentaria” (la causa de la norma), sino que simultáneamente reglamentará toda la extensión del
concepto.
- conforme la concepción holandesa, en la capacidad testamentaria encuadra el problema de la edad
mínima, el de la salud mental y, finalmente, el de la olografía. Luego, el mismo D. Holandés con
respecto a la olografía establece que los holandeses son incapaces para otorgar testamentos ológrafos
en cualquier rincón del mundo.
El testador hizo, por consiguiente, un testamento formalmente válido, pero sin tener capacidad para
otorgarlo: en otras palabras: redactó un testamento nulo.

Esta teoría también tropezaba con dificultades, que se debían al método analítico
analógico y a su efecto desintegrador en la órbita del DIPr. Si todos los términos de todas
las normas indirectas se interpretan en virtud de un único D. Privado, que es el del juez
(lex civilis fori): la síntesis que el legislador del D. Privado del juez realizó a fin de
contrabalancear el análisis que previamente llevó a cabo, impide la desintegración de las
normas indirectas. Si, en cambio, los tipos legales de las normas indirectas se interpretan
según D. Privados diversos, pueden producirse tanto superposiciones como lagunas entre
los diferentes fragmentos de D. Privados.

Un ejemplo de tales superposiciones o lagunas nos lo da el CASO – LAS LETRAS DE CAMBIO DE TENNESSEE
(EE.UU), dichas letras habían sido expendidas en EE.UU. El pleito en torno a ellas se inició en Alemania. El juez
alemán debía aplicar a los problemas del derecho material cambiario el Derecho de Tennessee, mientras que
había que hacer aplicación del D. Procesal Alemán a todos los problemas procedimentales  El problema
consistía en saber si la prescripción de las letras pertenece al D. Material (concepción alemana) o al D. Procesal
(concepción anglosajona). Las letras del caso controvertido eran, desde luego, prescriptibles según ambos
derechos en cuestión:
- Si se define “Derecho Material” con arreglo al Derecho de Tennessee (indicando como aplicable por el punto
de conexión: lugar de la expedición), no se llega a aplicar las reglas de Tennessee sobre prescripción.
- Tampoco se pueden aplicar los preceptos alemanes acerca de la prescripción, si se define “Derecho
Procesal”, en virtud del D. Alemán (indicado como aplicable por el punto de conexión: lugar del pleito).
- Las letras de cambio resultaría, pues, imprescriptibles; y esta extraña solución fue pronunciada por el
Tribunal Supremo Alemán.

29
 Variación: si las letras hubiesen sido expedidas en Alemania y el litigio se hubiere incoado en un país anglosajón,
el juez habría tenido que aplicar tanto las normas anglosajonas sobre prescripción (por formar parte del D.
Procesal del juez) como las alemanas (por pertenecer al D. Material cambiario alemán).

El caso relatado brinda, por consiguiente, en su primera forma (la real) un ejemplo de laguna de normas,
mientras que si variación nos ofrece un supuesto de superposición.

La insatisfacción sobre los ocasionales fallos de ésta tesis dio lugar a una tercera doctrina, cuyo autor es Ernst
Rabel, y su nombre es el de doctrina “autárquica” de las calificaciones.

TEORÍA AUTÁRQUICA

3) Teoría Autárquica (Rabel)

Esta teoría proclama la necesidad de que las normas indirectas tengan sus propias
definiciones, y que éstas se elaboren sobre la base del D. Privado Comparado.

En el caso del testamento ológrafo del holandés, habríamos de organizar un plebiscito entre los diversos
Derechos Sucesorio del mundo sobre el encuadre de la olografía en el concepto de forma o de capacidad
testamentaria. El resultado sería favorable a la primera calificación; ésta habría, por ende, de ser adoptada.

Esta doctrina tampoco escapa a las críticas:

- En primer lugar, echa sobre los jueces un pesado fardo al obligarlos a obtener
definiciones de los términos empleados en las normas indirectas con ayuda del D.
Privado Comparado.
- En segundo lugar, el plebiscito del Derecho Comparado algunas veces arroja un
resultado unívoco (como el ejemplo del holandés) ; pero en otras hipótesis termina con un
empate (como en el de las letras de cambio de Tennessee)

Por ello, con el tiempo se subdividió esta teoría hay: quienes consideran que la comparación no se debe hacer
con todos los derechos del mundo sino sólo con los derechos con los que el caso tiene contacto (“T. Acotada”;
critica: pero si son dos los derechos y ambos dicen cosas distintas, ¿Qué se hace? ); y quienes consideran que en el
derecho hay jerarquía de problemas, y que por lo tanto, hay que ubicar el término en los problemas más
importantes (“T. Apriorística”).

SOLUCIÓN: para Goldschmidt lo procedente consiste en seguir la doctrina de las

calificaciones según la lex civilis causae y acudir en los casos de desintegración al
método sintético-judicial.

IV - CASOS

CASO - LA VIUDA MALTESA

Bartin descubre el problema de las calificaciones en 1897, al analizar la jurisprudencia francesa, sobre todo el llamado
caso de “la viuda maltesa”: Antón contra Bartholo.

Hechos:
- Un matrimonio maltés se casó y vivió en Malta
- Luego se trasladó a Argelia (entonces Francia) donde el marido adquirió inmuebles
y donde, en 1889, falleció
- La viuda exigió el usufructo de una cuarta parte de la propiedad del marido,
basándose en los art. 17 y 18 del Código Rohan que en la época regía en Malta

30
Problema: los jueces deben calificar el pedido de la viuda y decidir si el usufructo
corresponde al régimen de bienes matrimonial (C. Rohan) o al derecho sucesorio (D.
Francés)

 Si estas disposiciones forman parte del régimen de bienes, la viuda gana el pleito, ya
que a dicho régimen es aplicable, según el DIPr francés, el derecho del 1° domicilio
conyugal
 Si en cambio, pertenecen al derecho sucesorio, la viuda pierde el litigio, puesto que el
juez habrá de aplicar D. Francés, sea como derecho del último domicilio del de cujus
(muebles), sea como lex situs (inmuebles); y el D. Francés desconocía en aquel momento
el pretendido derecho de la viuda, ya que el derecho sucesorio del cónyuge supérstite
en concurrencia con herederos “sucesibles” data, en Francia, desde 1891, desde cuya
fecha le corresponde una parte determinada en usufructo.

Fallo: la Corte de Apelación de Argelia dio la razón a la viuda. Se calificó según la ley
aplicable al régimen de bienes en el matrimonio (lex causae) y no según el derecho del juez
francés (lex fori).

CASO - EL TESTAMENTO OLOGRAFO DEL HOLANDES

Hechos: otro caso utilizado por Bartin es el del holandés que otorga en Francia un
testamento ológrafo, discutiéndose después de su muerte su validez ante un tribunal
francés

Problema: los jueces franceses deben determinar si la olografía es un problema de forma

(Francia) o de capacidad (Holanda)

 Si la olografía de un testamento es un problema de forma, se aplica el D. Francés

conforme al adagio locus regit actum, el testamento es válido
El tribunal francés parte de su DIPr, el cual dice que la forma del testamento se rige por el derecho donde fue
otorgado, esto es Francia, y para esa ley el testamento es válido ya que en Francia la olografía es una forma válida
de testar.

 Si, en cambio, se contempla la olografía desde el punto de vista de la capacidad o

incapacidad del testador para otorgarlo, resulta aplicable el D. Holandés como derecho
nacional del testador, el cual nos conduce a su nulidad, ya que Holanda prohíbe a los
holandeses otorgar testamentos ológrafos dentro o fuera de Holanda.

Los jueces parten de su DIPr el cual dice que la capacidad se rige por la ley de la nacionalidad del testador, esto es
Holanda, allí se prohíbe a los holandeses otorgar testamento ológrafo dentro y fuera de Holanda, por lo tanto el
testamento sería nulo.

CASO - VITIVINÍCOLA SULLIM MELMAN SA (caso argentino)

Dentro de la jurisprudencia argentina, este caso resuelto en 1963 por la Cámara en lo Civil y Comercial de
Bahía Blanca, es el más importante.

Hechos:

31
- Se libra una orden de pago en Montevideo sobre un Banco en Nueva York
- Esta orden se endosa luego en Argentina por el Establecimiento Vitivinícola Sullim
Melman SA (demandada en este proceso) a un segundo endosante, quien, a su vez (también en
Argentina) lo endosa al actor, quien, por último, lo endosa (también en la Argentina) al Banco
Argentino de Comercio
- Al Banco se notifica que la orden fue protestada por falta de pago en Nueva York
según la ley local; sin embargo, el Banco, o al menos en actor, no notifican el protesto a
los anteriores endosantes
- El actor, al tropezar en el ejercicio de su acción regresiva contra la demandada con
la negativa de ésta, pide la apertura de la quiebra por cesación de pagos

Problema: urge saber si al caso es aplicable el TM de D. Comercial Terrestre de 1940; y de

este modo vemos el problema de las calificaciones, en tanto que:

 Si la orden de pago constituyese una letra de cambio, cada declaración cambiaria se

regiría, conforme al principio de la autonomía, por el derecho del país en el cual la
declaración haya sido emitida. Por lo tanto, la validez de la emisión de la orden de
pago se regiría por el D. Uruguayo, mientras que sobre la validez y los efectos de los
endosos imperaría el D. Argentino. Como ambos actos han tenido lugar en países
ratificantes del TM, el mismo resultaría, si duda alguna, aplicable.

 Todo cambiaría si creyéramos que la orden de pago constituyese un cheque. En este

supuesto, parece que habríamos de acudir a la ley del Estado en que el cheque debe
pagarse. Como tal ley sería la de Nueva York, el TM sería a todas luces inaplicable

Queda entonces por saber si la orden de pago librada en Montevideo sobre un Banco en
Nueva York es una letra de cambio, o si es un cheque. Pero, a fin de poder contestar a esta
cuestión, hay que saber con anterioridad cual es el D. Comercial que nos suministrará las
definiciones de los términos “letra de cambio” y “cheque” empleados en las normas
indirectas. He aquí el célebre problema de las calificaciones.

 El D. Uruguayo calificaría la orden como letra a la vista

 El D. Argentino, en cambio, la orden de pago parece configurarse como cheque, que si

bien en el momento crítico no se admitía como librado desde o sobre la Argentina, era
aún entonces válido librándose desde el Uruguay sobre Nueva York

Fallo: la sentencia califica la orden, según el D. Comercial Uruguayo, como letra; llega, así,
al principio de la autonomía y aplica, en fin de cuentas, a los endosos el D. Argentino

CASO – LAS LETRAS DE CAMBIO DE TENNESSEE (EE.UU.) (ya fue expuesto más arriba)
------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
----
Dimensión Normológica

TRATADOS DE MONTEVIDEO
Los TM nos brindan en varias oportunidades ejemplos de calificaciones:
inconscientemente los de 1889 y conscientemente los de 1939/40.

32
Encontramos calificaciones autárquicas de puntos de conexión. Se dan por ejemplo,
definiciones de:
- el domicilio común (“Los incapaces tienen el domicilio de sus representantes legales” art. 7 TM de D. Civil 1889)
- el domicilio comercial (“Domicilio comercial es el lugar en donde el comerciante o la sociedad comercial tienen el
asiento principal de sus negocios” art. 3l TM de D. Comercial Terrestre 1940)
- el lugar de cumplimiento de los contratos (art. 34/38 TM)

En otras ocasiones, los tratados califican puntos de conexión de modo no autárquico,

indicando el derecho competente para ofrecer la definición.
Ej. el art. 5 del TM de D. Civil 1889, estatuye que es la ley del lugar en el cual reside la persona, la que
determinará las condiciones requeridas para que la residencia constituya domicilio. O, “el lugar de la celebración
de contrato” se desprende de la legislación del país del que partió la oferta (art. 37 TM de D. Civil 1889) aceptada
(art.42 TM de D. Civil 1940)

Excepcionalmente, se indica igualmente la ley competente para definir un concepto

contenido en el tipo legal como el de “comerciante”, cuyos requisitos nos dará la ley donde
la persona interesada tenga el centro de sus negocios (art. 2 TM de D. Comercial 1889) o el de la
naturaleza del contrato calificada por la ley del lugar de ejecución (art. 33/37 TM)

En materia de calificaciones no autárquicas vimos que se distinguía entre la lex civilis fori y la lex civilis causae. Las
calificaciones no autárquicas de los TM no pertenecen a ninguna de ambas clases. Desde luego, no se invoca en
ningún lugar al efecto el D. Civil del juez. Pero tampoco se hace uso de la lex civilis causae en el sentido definido.
Ello es evidente en cuanto se trata de calificaciones de puntos de conexión sin cuya previa definición no nos es
posible ni siquiera descubrir la lex civilis causae. Pero inclusive ocupándose del ejemplo de la calificación de un
concepto enclavado en el tipo legal (“carácter de comerciante”), la ley del país en el que tiene el asiento de sus
negocios y que se la que lo define (art. 2, TM de D. Comercial 1889) no coincide necesariamente con las leyes
comerciales de los países donde el comerciante ejerce su profesión y que son las que rigen su status (art. 3, 1.c.).
En realidad se puede afirmar que la calificación es encomendada a la ley estimada intrínsicamente competente
para el concepto de cuya definición se trate (ley civil propia).

DIPr INTERNO
También el CC tropieza con el problema de las calificaciones con notable anterioridad a su
descubrimiento científico.

Art. 10. “Los bienes raíces situados en la República son exclusivamente regidos por las leyes del país, respecto a
su calidad de tales…”

En el art. 10, al someter los inmuebles argentinos al D. Argentino, se somete a este último
derecho también su “calidad de tales”, o sea, la definición del concepto de “inmueble”, a
diferencia del de mueble. La calificación se hace simultáneamente conforme a la lex civilis
fori (los tribunales argentinos son exclusivamente competentes para acciones reales
referentes a inmuebles argentinos) y a la lex civilis causae (la ley argentina).
Art. 11. Los bienes muebles que tienen situación permanente y que se conservan sin intención de transportarlos,
son regidos por las leyes del lugar en que están situados; pero los muebles que el propietario lleva siempre
consigo, o que son de su uso personal, esté o no en su domicilio, como también los que se tienen para ser
vendidos o transportados a otro lugar, son regidos por las leyes del domicilio del dueño.

El art. 11 contiene un caso de calificación autárquica al distinguir entre muebles con y sin
situación permanente.

Art. 1792. Para que la donación tenga efectos legales debe ser aceptada por el donatario, expresa o tácitamente,
recibiendo la cosa donada.

Otro ejemplo muy interesante nos lo proporciona el art. 1792 y su nota:

33
- El precepto establece la consensualidad de la donación, rechazando, por consiguiente,
su configuración como negocio jurídico unilateral.
- La nota plantea el problema de si el carácter contractual o unilateral de la donación
debe considerarse como problema de forma (y regirse por la ley del lugar donde se celebra la
donación) o de fondo (en cuyo caso se habría de someter a la ley de su cumplimiento) ; la nota rechaza la
primera alternativa y adopta en apariencia la segunda, pero como declara aplicable
necesariamente el D. Argentino que de ningún modo ha de ser siempre la ley de
fondo, recurre en realidad al orden público para justificar el derecho nacional como ley
calificadora.
En la nota se acude en apariencia a la calificación de la lex causae; pero en realidad se
elimina el problema de las calificaciones al imponer el carácter contractual de la donación
invocando el orden público.

Los art. 1205, 1209 y 1210 califican “la naturaleza del contrato” según la lex causae; etc.

El art. 3588 y su nota, en los cuales se califica el derecho del Fisco sobre los bienes relictos
de un causante fallecido sin herederos, no como derecho sucesorio sino como derecho de
apropiación sobre bienes mostrencos (este supuesto coincide, como en el art. 10, la lex fori con la lex causae).

34
UNIDAD VIII - El tipo legal de la norma indirecta (características positivas)

I - LA CAUSA; y
II - LOS HECHOS SUBYACENTES AL PUNTO DE CONEXIÓN

El tipo legal contiene la descripción de los hechos cuya reglamentación describe la consecuencia jurídica de la
norma. Por consiguiente, la descripción del tipo legal debe contener cuantos hechos tienen interés para la norma
en cuestión.

En este orden de ideas, es conveniente recordar el método analítico-analógico. Normalmente, una norma no
contempla todo un caso iusprivatista con elementos extranjeros, sino solamente un aspecto determinado (como
por ej. la capacidad de derecho y de hecho, la forma del negocio jurídico, su validez intrínseca, etc). He aquí un
achicamiento del alcance de la norma con respecto al caso en su totalidad.

Por otra parte, no se debe olvidar que los puntos de conexión, si bien forman parte de la consecuencia jurídica en
la cual son necesarios para identificar el derecho aplicable en cada caso concreto, se basan en hechos (concebidos
como residencia, domicilio, lugar de celebración o de cumplimiento del contrato, etc), que como tales, aparecen
descriptos en el tipo legal.

Se puede afirmar que el tipo legal, en sus características positivas, describe un aspecto del
caso iusprivatista con elementos extranjeros, destacando además aquellos hechos utilizados por la
consecuencia jurídica para indicar el derecho aplicable.

Las causas son los aspectos del caso, son los hechos en los que se basa el legislador para
elaborar el punto de conexión. Si recogemos el término “causa” para la denominación del
aspecto del caso enfocado en el tipo legal, podemos sostener que sus características
positivas comprenden la causa y los hechos subyacentes a los puntos de conexión.

Ahora bien, el método analítico (aunque es indudablemente requerido por razones de justicia en los casos
absolutamente internacionales) a veces provoca la desintegración del caso por la ausencia de un
método sintético legislativo de control. A fin de evitar este peligro, se idearon diversos
remedios:

 Uno consiste en abandonar excepcionalmente el método analítico

Tal cosa ocurre, por ej. en el art. 159. Esta disposición en lugar de disolverse en tres diferentes (que contemplen
respectivamente: la ley aplicable a la capacidad nupcial, a la forma de la celebración del matrimonio, y a los
requisitos de su validez intrínseca), somete el caso entero de la controversia referente a la validez de un
matrimonio a un solo derecho: el del país de su celebración. El fin principal del abandono del método analítico
es, en este supuesto, el de lograr matrimonios válidos, puesto que es de suponer que las partes, que son las que
eligen el país de la celebración de su matrimonio y, por consiguiente su legislación, busquen un país en el que su
matrimonio sea estimado válido. Los TM de D. Civil Internacional coinciden con el art. 159.

 En otros supuestos, el legislador tiene en cuenta la relación de los diversos aspectos y ordena
que el derecho aplicable a uno repercuta igualmente sobre el otro. Estos aspectos del
caso pueden llamarse “aspectos conexos”. Muchas veces, un aspecto es lógicamente
condición de otro; en esta hipótesis especial se habla del primero como de la “cuestión
previa”.
La capacidad de derecho y la forma de un negocio jurídico constituyen, por ejemplo, aspectos conexos de su
validez; pero el uno no es cuestión previa del otro. En cambio, para la vocación sucesoria del cónyuge supérstite
la validez de su matrimonio con el causante constituye una cuestión previa en sentido lógico. ¡Ver los casos!

III - EL PROBLEMA DE LA CUESTIÓN INCIDENTAL

En esta materia se enfrentan 2 teorías: la teoría de la jerarquización y la de la equivalencia.

35
A) TEORÍAS DE LA JERARQUIZACIÓN. SUB–PROBLEMAS.
Estas teorías tienen como denominador común jerarquizar las cuestiones concatenadas y
someter unas al derecho aplicable a otras.

En cuanto al criterio de la jerarquización se dan dos posibilidades:

 Criterio Ideal (o Lógico): sostiene que la cuestión principal es la condicionante, es decir, la
que constituye la condición de otra: la cuestión condicionante priva sobre la
condicionada.
Desde este ángulo, por ej. la adopción, el matrimonio, o la filiación matrimonial (cuestión principal), peden ser
condiciones de la vocación sucesoria (cuestión secundaria); entonces las leyes aplicables a aquéllos regirían
igualmente ésta.

 Criterio Real (o Procesal): considera que la cuestión principal es la que constituye el tema de
petición en la demanda, mientras que todas sus condiciones no serían sino cuestiones
previas.

Desde este punto de vista, sería cuestión principal de un juicio sucesorio el problema de la vocación sucesoria; y
todas las cuestiones de las cuales aquélla dependiese (cuestiones previas) estarían sometidas al derecho que
impera sobre aquella.

Las teorías de la jerarquización acogen como justo el criterio real; y esta elección se
encuentra justificada, puesto que la idea directriz de estas teorías consiste en que se dé al
caso igual solución que la que le daría el juez que resuelve sobre la controversia (esta idea es
acertada, aunque sólo puede ser admitida dentro del método analítico) .

Pero si bien estas teorías están de acuerdo en distinguir entre problemas concatenados,
problemas principales y problemas previos; someter los últimos al derecho que rige los
primeros; y considerar problemas principales los que se hacen temáticos en la petición de
la demanda.

Al determinar el derecho aplicable a la cuestión previa, las teorías de la jerarquización se

dividen:
 la primera corriente aplica al problema previo el D. Privado del país cuyo derecho
impera sobre la cuestión principal.
He aquí la doctrina de las sentencias de los casos:
- “Ponnoucannamalle”: el D. Francés rige la cuestión principal de la sucesión; por ello, el D. Civil Francés
regula igualmente la validez de la adopción
- “Grimaldi”: el D. Argentino rige la sucesión en el inmueble argentino; por ende, el D. Civil Argentino
impera también sobre la validez de la adopción.
Se puede, por ello, caracterizar la primera corriente como la “teoría de la jerarquización con el imperio del Derecho
Privado”.

Resumen: esta corriente aplica:

- a la cuestión principal el DIPr del juez y el D. Civil “X”, indicado por aquél
- a la cuestión previa se aplica el D. Civil “X”
 para la segunda corriente, la cuestión previa queda sometida a aquel D. Privado que el
DIPr de aquel país considera competente, cuyo derecho rige la cuestión principal.

Es decir que impugnan el procedimiento anterior. Su argumentación es la siguiente: si se declara aplicable a la

cuestión principal un derecho determinado, nuestro legislador desea que resolvamos el caso tal cual sería
resuelto en el país cuyo derecho se declara aplicable; ahora bien, en aquél país no aplicarían a la cuestión previa
a quemarropa el propio D. Privado, sino que la someterían a aquel D. Privado que su DIPr indicaría como
aplicable.

36
 A la validez de la adopción no se debería haber aplicado el D. Civil Francés o Argentino, sino aquel D. Civil que
el DIPr Francés o Argentino declara aplicable. Esta segunda corriente puede denominarse la “teoría de la
jerarquización con el imperio del DIPr”.

Resumen: esta corriente aplica:

- a la cuestión principal el DIPr del juez y el D. Civil “X”, indicado por aquél
- a la cuestión previa se aplica el DIPr de “X” y el D. Civil “Z”, indicado por aquél.

En realidad, las teorías de la jerarquización son injustas. Es cierto que si nuestro legislador
nos manda aplicar derecho extranjero, quiere que imitemos la probable sentencia del juez
extranjero; pero no lo es menos que nuestra sumisión al derecho extranjero sólo opera
dentro del marco del tipo legal, y que el tipo legal se inspira en el método analítico.
En materia sucesoria, por ejemplo, debe imitar la probable sentencia del juez del último domicilio del causante;
pero, en lo que concierne a la adopción, nuestro legislador nos ordena imitar la probable sentencia del juez del
domicilio del adoptante y del adoptado.

Las teorías de la jerarquización descuidan el método analítico, el cual es dikelógicamente

requerido en los casos absolutamente internacionales.

Estas teorías conducen a resultados absurdos: si por ejemplo, la señora Ponnoucannamalle antes de fallecer el
adoptante hubiese pedido mediante acción meramente declarativa una sentencia declarando la validez de la
adopción, ésta habría sido declarada válida por habérsela aplicado el D. Inglés. Más tarde, en el proceso
sucesorio, la cosa juzgada habría obligado a aceptar esta sentencia. Involucrando, al contrario, el problema de la
validez de la adopción en el sucesorio, la primera se rige por el D. Civil Francés y resulta nula.

Hay que rechazar, pues las teorías de la jerarquización en sus dos formas, como violatorias
del método analítico-analógico, cuyas posibles fallas, como siempre, sólo pueden
remediarse por el método sintético judicial, pero no por un método sintético-legislativo. La
razón está en que no es posible conjurarlas de antemano y de modo genérico, sino sólo en
el caso concreto cuando se presentan.

Las teorías de la jerarquización de cuestiones conexas deben, por consiguiente, sustituirse

por la doctrina de su equivalencia.

B) TEORÍA DE LA EQUIVALENCIA.
Esta teoría sostiene que cada causa (sea que se presente judicialmente a solas o unida a otras causas con las
que forma un conjunto lógico) se rige invariablemente por su propio derecho, que es aquel que el DIPr
del juez indica.

Ahora bien, el problema de la cuestión previa se limita al caso en el que varios problemas
todavía no resueltos por ninguna autoridad, confluyen; al contrario, la problemática cambia
si analizamos la validez de un acto, la cual depende de aspectos ya resueltos
autoritariamente.

Si en el supuesto de una herencia, la vocación sucesoria descansa en un matrimonio, adopción o filiación, el

examen de estas vocaciones es el de otras tantas cuestiones previas al problema de la herencia. Si, en cambio,
enjuiciamos la validez del matrimonio celebrado en el extranjero entre contrayentes de los cuales uno se divorció
previamente de un matrimonio anterior, el reconocimiento de la sentencia de divorcio no es cuestión previa;
tenemos que reconocerla, si la respeta el país que autorizó el nuevo matrimonio del contrayente divorciado.

En otras palabras, la óptica del problema de la cuestión previa consiste en la presentación

simultánea de problemas concatenados todavía no resueltos, pero no en la presentación
del último eslabón de una cadena de problemas oportunamente tratados por autoridades
reconocidas como legítimas por las que intervienen en el problema siguiente.

37
 Las normas que imponen, en el problema de la cuestión previa, la doctrina de la equivalencia o de la
jerarquización, son normas indirectas que indican las normas indirectas pertinentes. Se trata de una norma
indirecta de segundo grado. No nos encontramos con un reenvío interno, ya que en el reenvío (internacional o
interno) las normas indirectas están en pie de igualdad, mientras que aquí una es de superior abstracción que la
otra.

C) CASOS

En la jurisprudencia surgió la pregunta de si ante el silencio de la norma era lícito tener en cuenta el engranaje de los
problemas y hacer repercutir el derecho aplicable a una cuestión también sobre otra con ella conexa.

CASO - PONNOUCANAMALLE c/ NADIMOUTOUPOULLE

Hechos:
- Se traba de una familia de nacionalidad inglesa originaria de la India, donde habitaba
(es decir, con domicilio en la India)
- El jefe de familia era dueño de una gran fortuna, constituida en parte por inmuebles
situados en lo que entonces era territorio francés (Cochinchina)
- Tenía varios hijos legítimos, y uno adoptivo (Soccalingam), cuya adopción había sido
hecha conforme a la ley de la India
- El hijo adoptivo, fallece antes que su padre adoptante, dejando un hijo legítimo
- El jefe de familia fallece en 1925 y deja un testamento hecho en 1922 ante notario de las
Indias Francesas, por el que deshereda a su “nieto” adoptivo
- El nieto, representando por su madre, la señora Ponnoucanamalle, impugna el
testamento, en razón de que la ley francesa llama a la sucesión en calidad de heredero
legitimario al “nieto” adoptivo, que por derecho de representación ocupa el lugar de su
padre premuerto.

Problema: cuestión previa; hay 2 cuestiones: la adopción y la vocación sucesoria.

Fallo: El tribunal de Saigón (1928), la Corte de Saigón (1929) y la Corte de Casación (1931)
rechazan la demanda, sosteniendo que, si bien la adopción es válida según la ley de la
India (ley personal de adoptante y adoptado, y que sería aplicable si la validez de la
adopción fuese el único problema planteado), no es valida la adopción de acuerdo al D.
Francés que rige la sucesión, prohibiendo el art. 344 del CC Francés la adopción realizada
por un adoptante con hijos matrimoniales.

CASO - GRIMALDI MIGUEL s/ SUCESIÓN (caso argentino)

Hechos:
- el causante, de nacionalidad y de domicilio italiano, había adoptado en 1937, en Italia,
a Concepción Di Paola Grimaldi, también italiana y domiciliada en la península
apenina.
- En 1943 fallece el adoptante con último domicilio en Italia, siendo conforme al D.
Italiano su única heredera su hija adoptiva.
- El causante deja en la Argentina un inmueble y una cuenta corriente, probablemente
un subproducto de aquél. Ambos bienes relictos son reclamados por el Consejo
Nacional de Educación.

Fallo: el juez de 1° instancia declara nula la adopción por estimarla contraria al orden
público argentino que en aquella fecha no la admitía. La Cámara aplica a la adopción el D.

38
Italiano, la considera válida y compatible con el orden argentino (art. 4050, y en septiembre de 1948
había entrado en vigencia la ley de adopción 13.252) . Luego, la Cámara somete la sucesión de los
inmuebles argentino al D. Argentino en virtud del art. 10 que se basa en la soberanía
territorial, y niega a la hija adoptiva la vocación sucesoria. Por último, se regula la cuenta
corriente por el D. Italiano (art. 3283 y 3612), y por consiguiente, la hija adoptiva tiene derecho
a heredarla.

La sentencia del juez de 1° instancia es igual al pensamiento de las sentencias francesas en el caso
“Ponnoucannamalle”. En el fondo, si bien bajo el disfraz del orden público, los jueces aplican a la cuestión previa
de la adopción el mismo D. Privado que rige la cuestión principal, que es la sucesión.

La Cámara, en cuanto a la sucesión en el inmueble argentino, distingue el entre la validez de la adopción

(cuestión previa), que se rige conforme al D. Italiano y que queda garantizada, y la vocación sucesoria de la hija
adoptiva, que se regula en virtud del D. Argentino, que, como en la fecha crítica desconocía la adopción, por
supuesto tampoco enumeraba al hijo adoptivo entre los herederos ab intestato. No obstante, aplicar a la validez
de un negocio jurídico una ley, y a sus efectos otra, es contradictorio, si esta última ley le niega todo efecto por
reputarlo nulo: en realidad, así se aplica sólo la segunda ley también a la validez del negocio. En otras palabras,
la Cámara, si bien parece comulgar con un criterio más cosmopolita, sigue las huellas del caso
“Ponnoucannamalle” y aplica a la validez de la adopción como título hereditario del inmueble argentino, el D.
Argentino. Hoy se habría admitido el recurso extraordinario a causa de la arbitrariedad de la sentencia .

CASO - PRIETO RUFINA c/ BARAZAL MARÍA (caso argentino)

Hechos:
- la actora había sido adoptada por la demandada y por su marido, el causante,
habiéndose realizado la adopción válidamente en España.
- El último domicilio del causante y los bienes se hallaban en la Argentina.

Fallo: la Cámara da la razón a la actora. La adopción es válida en virtud del D. Español

sobre el que informó la Embajada de España. A la sucesión se aplica el D. Argentino,
según el cual el inmueble es ganancial, y por ello, solo la hija adoptiva sucede en él,
excluyendo al cónyuge supérstite.

Esta sentencia trata la adopción según la ley española, y supedita luego la sucesión a la argentina.

39
UNIDAD IX - El tipo legal de la norma indirecta (característica negativa): el fraude a la ley

I - NATURALEZA

Las características positivas del tipo legal de la norma indirecta (la causa y los hechos subyacentes a
los puntos de conexión) desencadenan la realización de la consecuencia jurídica, siempre que no
haya fraude a la ley.

El fraude a la ley aplicable es la característica negativa del tipo legal, porque el

desencadenamiento de la consecuencia jurídica supone, al lado de la existencia de la causa
y de los hechos subyacentes de los puntos de conexión, la inexistencia del fraude.

El fraude recae sobre la segunda característica positiva del tipo legal de la norma indirecta:
los hechos subyacentes a los puntos de conexión, y consiste en su manipuleo fraudulento.
También de un modo aproximado es útil caracterizar el fraude a la ley aplicable como el
intento de los interesados de vivir en un país con la legislación del otro, la cual les permite lo que
aquél les prohíbe.

Si queremos aclarar la naturaleza jurídica del fraude de manera precisa, necesitamos partir
de una clasificación de los puntos de conexión.

Cuando el legislador medita sobre el derecho aplicable a una controversia, puede basarse
en:
- hechos en los que no aparece la voluntad humana, o
- hechos en los cuales ella está presente. En esta segunda hipótesis, a su vez, puede
ocurrir que el legislador:
o imponga un derecho sin interesarse por el deseo de los protagonistas, respecto de
ese derecho aplicable; u
o ordene la aplicación de aquel derecho que los interesados quieren que se aplique y
por esta causa.
A los hechos ajenos a la voluntad humana deben oponerse, por ende, los hechos
voluntarios; y éstos, a su vez, pueden ser actos o negocios jurídicos.

El fraude opera sobre todo con respecto a los actos jurídicos, puesto que es evidente que, si
bien el legislador asocia al acto jurídico una consecuencia sin tener en cuenta la voluntad
de los protagonistas, como su voluntad interviene, ésta puede organizar los hechos de
modo tal que se desencadene la consecuencia deseada.
Ej. el domicilio. Al establecer el domicilio en un lugar, interviene la voluntad de hacerlo así. Sin embargo, el
hecho de que ahora el derecho de este lugar sería el aplicable a la sucesión, es algo que el legislador ordena, sin
interesarse por la voluntad del causante. La maniobra fraudulenta consiste en que una persona primeramente se
informa sobre el derecho que más le place que se aplique a su sucesión, y que luego allí establezca su domicilio
hasta el día de su muerte. En este caso cabe decir que el fraudulento desea morir en un país (el que abandona)
con la legislación de otro (a donde va).

A primera vista parece que el fraude no cabe en los hechos no voluntarios, ya que si no
interviene la voluntad humana, tampoco puede tergiversar los hechos fraudulentamente.
Por otra parte, con respecto a los negocios jurídicos, parece que si el legislador está
dispuesto a aplicar el derecho que los interesados deseen, tampoco cabe el fraude, por la
sencilla razón de que cualquier voluntad es legítima.

No obstante, hay que admitir excepciones en ambos supuestos:

40
- Con respecto a los hechos no voluntarios, hay que tener en cuenta que son aquellos en los
que normalmente no interviene la voluntad humana. Sin embargo, excepcionalmente
puede intervenir, y en este supuesto cabe el fraude.
Ej: el inmueble se rige por el derecho del país de su situación. Si se trata de un inmueble por su naturaleza, la
voluntad humana no suele poder cambiar su situación. Pero si se trata de inmuebles por accesión, la maniobra
fraudulenta ya puede hacerse; y también lo es si estamos en presencia de inmuebles por ficción, como por ej. las
acciones del Banco de Francia que por declaración del accionista pueden convertirse en inmuebles.
- En lo que atañe a la autonomía de las partes, normalmente, no es imaginable el fraude: las
partes declaran qué derecho desean que se aplique al contrato, y el legislador por esta
razón ordena la aplicabilidad del derecho elegido. Pero el DIPr muchas veces limita el
número de derechos entre los cuales autoriza a las partes a optar (así, por ejemplo, sólo admite
la elección entre los derechos domiciliarios, los derechos del país de la celebración y del cumplimiento del contrato y
el derecho del país en donde se halla el objeto del contrato en el momento de su celebración) ;
y entonces cabe
el fraude, dado que estas limitaciones contemplan actos jurídicos susceptibles de
manipuleo fraudulento.

El fraude consiste en el intento de las partes de convertir la relación de causa y efecto en una relación de medio a fin. Ej. los
fraudulentos, a fin de obtener una legislación divorcista emplean como medio celebrar el matrimonio en un país
que tenga tal tipo de legislación.

No interesa si el fraude concierne a los hechos subyacentes a un punto de conexión dentro de una norma
indirecta del propio DIPr (“fraude auténtico”) o de un DIPr extranjero (“fraude inauténtico”). No altera el
concepto de fraude en ninguna de las tres dimensiones del mundo jurídico. Ej. si uno coloca su último domicilio
en el extranjero para que su sucesión se rija por el derecho extranjero, en virtud del art. 3283 (fraude auténtico), o
si un argentino con último domicilio alemán se hace alemán para que sus bienes relictos en Alemania en el juicio
argentino (art. 3285) sean sometidos al derecho alemán (fraude inauténtico), ya que el DIPr argentino se refiere al
DIPr alemán y éste a su vez al D. Civil Alemán, no altera el concepto del fraude en ninguna de las tres
dimensiones del mundo jurídico.

II - CONCEPTO

Se puede, por consiguiente, sostener que el fraude a la ley aplicable consiste en que los
protagonistas transforman, en la norma indirecta, los puntos de conexión que el legislador no
concibió como negocio jurídico, en negocio jurídico.

Hay que advertir la limitación: “en la norma indirecta”, dado que aisladamente considerado
cada hecho conserva su naturaleza. El causante, por ejemplo, que establece su domicilio en
el país cuyo derecho le permite en materia sucesoria lo que el derecho del país en el que
tenía auténtico domicilio, le prohibía, no deja de realizar un acto jurídico; pero dentro de la
economía de la norma indirecta (art. 3283) el establecimiento del último domicilio funciona
como un negocio jurídico.

Mas siempre sigue en pie esta diferencia: en el negocio jurídico, el legislador hace lo que los particulares quieren,
porque él así lo quiere; en el fraude, el legislador hace lo que los particulares quieren, porque ellos así lo quieren.

Por lo demás, el fraude no se identifica con el hecho psíquico de la intención fraudulenta,

sino con la conducta exterior indiciaria de aquélla; y los indicios más importantes de la
intención fraudulenta son:
- la expansión espacial: los protagonistas realizan actos en un país en donde no tienen
ninguna razón de actuar (en donde “nada se les ha perdido”); y
- la contracción temporal: los protagonistas llevan a cabo actos en un lapso mucho más
corto que el normal (como en “cámara acelerada”)

III - HISTORIA

41
IV - REQUISITOS
Para que exista un fraude a la ley deben darse ciertos requisitos:

1) El manipuleo de los hechos subyacentes a los puntos de conexión, a fin de de burlar las leyes coactivas de su país.

2) Que el Derecho normalmente competente antes de la alteración del punto de conexión, sea coactivo: que la ley que se quiera
evadir sea coactiva.

3) Debe haber una exteriorización, no basta con la simple intención. Determinar si hubo fraude o no (elemento psicológico), es muy
subjetivo. Pero los jueces tienen 2 indicios: la expansión espacial y la contracción temporal

V - CLASIFICACIÓN

Existen tres grupos de casos de fraude, según la relación temporal entre la maniobra
fraudulenta y su propósito:
- El fraude retrospectivo se comete para eludir las consecuencias de un acto que se
realizó en el pasado con total sinceridad.
Ej: unos cónyuges que se casan en el país “X” porque allí tienen su domicilio y así lo ordena la ley. En “X” no se
admite el divorcio; entonces luego obtienen un divorcio vincular y un nuevo matrimonio en otro país, dado que
intentan esquivar las consecuencias jurídicas de su matrimonio que celebraron con sinceridad (por tener en “X”
su domicilio).
- El fraude simultáneo falsea los hechos al llevarlos a cabo a fin de esquivar las
consecuencias inmediatas del acto realizado con sinceridad.
Ej: quienes constituyen una sociedad en el extranjero dándose los indicios de fraude tipificados en el art. 124 de la
ley 19.550, porque sustituyen los hechos sinceros por los fraudulentos en el mismo momento en que quieren
realizarlos.
- El fraude a la expectativa manipula los hechos, no porque el acto sincero por el
momento produciría consecuencias inmediatas que desea descartar, sino porque teme
que en lo porvenir puedan darse tales secuelas que por ello, previsora y
eventualmente, resuelve apartar.
Ej: los solteros viven en “X”, pero no obstante se casan en “Z”, para que, si más tarde quisieran divorciarse,
puedan disponer del matrimonio de “Z” divorciable, y no del “X” indisoluble.

VI - EFECTOS DE SU PROHIBICIÓN

La existencia del fraude a la ley produce el efecto de su propia ineficacia. La norma indirecta
resulta inaplicable a los hechos artificialmente creados y el DIPr se aplica a los hechos
esquivados. Sólo hay que impedir que los fraudulentos obtengan la ganancia especial del fraude;
todas las demás partes del acto siguen siendo válidas.

Así, como veremos en el “Caso de la duquesa de Beauffremont”, lo que Francia no toleró fue reconocer la validez
del nuevo matrimonio, pero ella sí mantuvo la nacionalidad alemana, a pesar de que la había adquirido con la
exclusiva finalidad de lograr el divorcio vincula.

El fraude a la ley no es un fenómeno privativo del DIPr, sino que es común a todas las disciplinas jurídicas, y en
todas ellas se estima justo perseguirlo, pues todos intentan, dentro de lo posible, impedir que los particulares se
burlen de las disposiciones de la ley.

En cambio, es más dudoso si un país sólo debe combatir el fraude realizado contra sus propias leyes, o si debe
igualmente oponerse al fraude que los particulares organizan contra leyes de otros países. Vélez establece la
extraterritorialidad del D. Público Extranjero, con miras a contratos atentatorios a él (art. 1208). Siendo ello así,
con mayor razón hay que proteger el D. Privado Extranjero contra su manipuleo fraudulento, siempre que
resulte aplicable conforme a nuestro DIPr y que, por supuesto, el juez extranjero también lo defienda contra tales
maniobras. Encontramos un reconocimiento de este punto de vista en el art. 517 inc. 1 de la ley 17.454, en cuanto
no sólo defiende la jurisdicción internacional argentina, sino la de cualquier país del mundo.

VII - CASOS

42
CASO - DUQUESA DE BEAUFFREMONT

Un clásico ejemplo de fraude retrospectivo es el de la duquesa de Beauffremont.

Hechos:
- la condesa de Charlan-Chimay, casada con un oficial francés, el duque de
Beauffremont, consiguió la separación de su marido en 1874 a causa de hábitos
perversos de aquél
- la duquesa se nacionalizó en Sajonia-Altenburgo (Alemania), y se divorció allí
inmediatamente después
- en 1875 la duquesa volvió a casarse en Berlín con el príncipe Bibesco (de nacionalidad
rumana), volviéndose inmediatamente a Francia como princesa de Bibesco.
- Beauffremont pidió ante los tribunales franceses la anulación del segundo matrimonio.

Fallo: la Corte de Casación dio la razón al actor, invocando, entre otras razones, la
prohibición del fraude a la ley

Se nacionalizó alemana al solo efecto de poder casarse con el príncipe. En el fallo sostuvo: “... que la demandada
había obtenido la naturalización, no para ejercer los derechos y cumplir los deberes emergentes de ella, sino con el único fin
de escapar a la prohibición de la ley francesa y contraer un segundo matrimonio sobre la base de su nueva nacionalidad, tan
pronto como ésta fue adquirida…”. Resolvió, de acuerdo a esas circunstancias, que los actos así hechos en fraude a la
ley francesa e ignorando el vínculo contraído en Francia, no eran oponibles al Duque de Beauffremont. La
duquesa de Beauffremont mantuvo su nacionalidad alemana, aunque la había adquirido con la exclusiva
finalidad de lograr el divorcio del nuevo matrimonio.

CASO - FRITZ MANDL (caso argentino)

La jurisprudencia argentina referente al fraude a la ley se halla en las numerosas sentencias sobre rechazo del
reconocimiento de sentencias extranjeras de divorcio vincular de matrimonios celebrados en la Argentina, y sobre
repudio del reconocimiento de matrimonios celebrados en el extranjero después de un divorcio extranjero de un anterior
matrimonio contraído en la República.

Una sentencia argentina sobre fraude cometido por un testador que cambia su domicilio para poder testar a
favor de su 5to cónyuge desheredando sin justa causa a sus descendientes de anteriores matrimonios es el
caso Fritz Mandl.
Hechos:
- Fritz Mandl era una persona de nacionalidad Austríaca, que tenía bienes por todo el
mundo, se casó 5 veces y tenía un hijo legítimo.
- vino a la Argentina y fijó su domicilio aquí
- estando en Argentina se enteró que tenía una enfermedad incurable, entonces volvió a
Austria, fijó su último domicilio allí, y realizó un testamento por el cual le dejaba todos
sus bienes a la quinta esposa y un crédito ínfimo al hijo.
- se inició la sucesión en Argentina

Fallo: los jueces argentinos establecieron que se trataba de un caso de fraude a la ley argentina. Si
bien la sucesión se rige por la ley del último domicilio del causante, el cual estaba en Austria, y si
bien según ese derecho el testamento es válido porque allí no se reconoce la porción legítima
indisponible, los jueces argentinos decidieron cambiar el punto de conexión “último domicilio” por
el penúltimo domicilio, el cual estaba en Argentina, y aplicaron derecho argentino según el cual ese
testamento era nulo porque no reconoce la legítima.
------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
----

43
Dimensión Normológica

TRATADOS DE MONTEVIDEO
En los TM el legislador es una persona bien educada, y no suele mencionar el fraude; sin
embargo, no por ello está ausente de su mente. Si, por ejemplo, los TM de D. Civil
Internacional someten el régimen de bienes en el matrimonio a la ley del domicilio
conyugal que los cónyuges hubieren fijado de común acuerdo antes de la celebración del
matrimonio, o, en su defecto, a la ley del domicilio del marido al tiempo de la celebración
del matrimonio, o sencillamente, a la ley del primer domicilio conyugal, sus autores
desean proteger a la mujer contra traslados fraudulentos del domicilio conyugal
perpetrado por el marido.

DIPr INTERNO
En el DIPr interno el fraude a la ley, aunque reglamentado de modo atípico, aparece en el art. 159.
Esta disposición declara aplicable a la validez del matrimonio la ley del país de su celebración,
inclusive en el caso en que los contrayentes hayan incurrido en un fraude a la ley; tal fraude existe,
sobre todo, si no se han casado en el país en que uno de ellos tiene su domicilio, ya que a partir de
la Ley Matrimonial, tal es la obligación de los contrayentes. Antes de la Ley Matrimonial, como el
CC no se ocupaba de esta materia, tampoco establecía la mencionada obligación. Así se explica que
Vélez Sarsfield en su nota al art. 159 niega expresamente la existencia del fraude, porque supone
que los contrayentes ejercen un derecho al elegir el país en el que celebran su matrimonio.
Sería erróneo inferir del art. 159l que el legislador autorice el fraude. Ocurre todo lo
contrario. Vélez se inspiró en Story, quien describe cómo en el derecho matrimonial dos
principios luchan por la supremacía: la prohibición del fraude a la ley y el favor matrimonii
(que desea salvaguardar los intereses de los hijos; en aquella época la situación jurídica y social de los hijos
extramatrimoniales era de total y escandalosa inferioridad)
Otra alusión a la prohibición del fraude a la ley la hallamos en los art. 1207 y 1208. Ambas
disposiciones niegan efectos a contratos hechos en país extranjero para violar las leyes de
la República, o viceversa.

El art. 124 de la Ley de Sociedades, establece que: “La sociedad constituida en el extranjero que
tenga su sede en la República o su principal objeto esté destinado a cumplirse en la misma, será
considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución
o de su reforma y contralor de funcionamiento”.
La CIDIP II trata el tema del fraude.
------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
----
El fraude hace un juicio de disvalor sobre la conducta de las partes ≠ El orden público hace un juicio de disvalor sobre el
Derecho Extranjero.

44
UNIDAD X - La característica positivas de la consecuencia jurídica.

Las características positivas de la consecuencia jurídica son tres: la conexión, los puntos de
conexión, y lo conectado.
I - LA CONEXIÓN. CONCEPTO
II – LOS PUNTOS DE CONEXIÓN. CONCEPTO

La conexión y los puntos de conexión son los medios técnicos que le permiten al juez encontrar
el derecho aplicable al caso, pero se diferencian en la forma en que determinan dicho derecho:

 Mediante la conexión, la determinación del derecho aplicable se hace de manera estable

y nominativa. Es decir, la norma indirecta indica nominativamente el derecho aplicable.

Ej. los inmuebles situados en la Argentina se rigen por el D. Argentino; es nominativa porque nombra
expresamente un derecho, y es estable porque siempre es el mismo derecho.

La determinación concreta procede, si la elección se hace entre pocos derechos estables (por ej. en el derecho
transitorio) o entre pocas partes estables del mismo derecho (por ej. entre el D. Civil y el Comercial)

En el DIPr aparecen conexiones en normas indirectas unilaterales.

El método indirecto implica el empleo de conexiones (en las normas indirectas unilaterales) y de puntos de
conexiones (en las demás clases de normas indirectas).

 Mediante los puntos de conexión, la determinación del derecho aplicable se hace de

manera variable y determinable en función de las circunstancias aludidas del caso. Es
decir, la norma indirecta lo describe mediante características generales que sólo en
cada caso concreto llegan a individualizarse

Ej. los problemas sucesorios se rigen por la ley del último domicilio del causante, entonces hay que ver en el caso
concreto dónde tenía el domicilio el causante; por eso es determinable, hasta que no surja el caso no se sabe qué ley
se aplica, y es variable porque la persona puede mudar su domicilio muchas veces.

La determinación abstracta procede en el caso contrario, que es en principio el DIPr, puesto que, en efecto, no sólo es
considerable el número de países cuyo derecho puede resultar aplicable, sino que tampoco los diferentes países
poseen existencia jurídica estable.

El medio técnico de la descripción abstracta del derecho aplicable es el “punto de

conexión”. Los puntos de conexión contienen la indicación del derecho aplicable mediante
una expresión variable, la cual se individualiza en atención a las particularidades del caso
concreto, las cuales aquélla enfoca.
III – CLASIFICACIÓN
Los puntos de conexión pueden clasificarse:

 SEGÚN EL OBJETO DE REFERENCIA: esta clasificación tiene en cuenta los elementos

del caso que pueden ser matizados de extranjería (y es por ello, que esta clasificación coincide con la
de los elementos extranjeros). Los puntos de conexión pueden ser:

45
 - Personales: contemplan cualidades abstractas del hombre (nacionalidad, domicilio,
residencia, pertenencia a un país por medio de la prestación de servicios; art. 6)

- Reales: se refieren a objetos (situación de muebles o inmuebles, lugar de matriculación de buque,

aeronave o automotor, la propiedad intelectual; art. 10)

- Conductistas: enfocan los sucesos (lugar de celebración o cumplimiento del contrato, puerto de
salida o de destino, acuerdo de las partes referente al derecho aplicable a un contrato; art. 1212)

 SEGÚN EL CARÁCTER DE LA CONEXIÓN: los puntos de conexión pueden ser

- No acumulativos: pueden ser

o Simples: se aplica desde el principio una sola ley a determinado aspecto
Ej. a derechos reales sobre muebles con situación permanente se les aplica el derecho de su situación (art.
11)

o Condicionales: pueden ser

. Subsidiario: la norma indirecta emplea un solo punto de contacto, pero acude a
un segundo (o ulterior), en caso de que el primer punto de conexión fracasase
Ej. se declara aplicable el derecho del domicilio y, no existiendo domicilio, el de la residencia (art. 90 inc
5)
. Alternativo: la norma indirecta ofrece varios puntos de contacto, entre los cuales
la elección se realiza según la libre voluntad de las partes o en virtud de un hecho
determinado cualquiera, por regla general a favor de aquel derecho que más
beneficioso sea en un cierto aspecto (favor legis)
Ej. el derecho más favorable a la validez formal de un contrato celebrado entre ausentes (art. 1181 párr.
2)

- Acumulativos: pueden ser

o Iguales: la misma cuestión es sometida a distintos derechos que la resuelven c/u
con independencia del otro: sólo el acuerdo entre todos los derechos aplicables
permite llegar a una solución positiva.
Ej. la adopción sólo es válida si lo es tanto según el derecho del domicilio del adoptante como del
adoptado (art. 23 TM 1940)

o Desiguales: consiste en aplicar a una cuestión un solo derecho, que, no obstante,

puede resultar completado o disminuido por otro derecho que funciona como
mínimo o máximo.
Ej. como máximo: la protección que la ley argentina otorga a los autores extranjeros no se extenderá por un
período mayor que el reconocido por las leyes del país donde se hubiere publicado la obra (art. 15 ley
11.723); como mínimo: para la validez de un matrimonio celebrado en el extranjero se requiere la ausencia
de impedimentos dirimentes.

En todos los supuestos en los que se decretan reglas como máximas o mínimas, ellas conciernen al orden
público. Constituyen cláusulas especiales de orden público. Estas disposiciones se aplican a posteriori, porque
han de compararse con el derecho extranjero aplicable en virtud de nuestro DIPr, el cual debe operar si da
más que nuestro mínimo o si concede menos que nuestro máximo. Ej: si el derecho del lugar donde se
celebra el matrimonio conoce, además de nuestros impedimentos dirimentes, otros, el derecho extranjero ha
de aplicarse. Sin embargo, lo que el derecho extranjero confiere de más o autoriza de menos, puede
conculcar la cláusula general de orden público. Por ej. el impedimento matrimonial de diversidad de razas
infringiría el art. 14 inc. 2.

 SEGÚN EL ENCUADRE DE LAS CONEXIONES DENTRO DE LAS TRES

DIMENSIONES DEL MUNDO JURÍDICO:

46
 - Dimensión Sociológica: el punto de conexión alude a una relación espacial entre el
caso mixto y un país determinado. Son conexiones espaciales-políticas.
Ej. el domicilio. El padre de estas conexiones es Acursio.

La calificación de estos puntos de conexión se haría según el derecho del país con cuyo territorio se
relacionan (lex loci). Ej. el domicilio habría de calificarse según el derecho del país en donde el interesado
tiene su residencia.

- Dimensión Normológica: el punto de conexión se relaciona con un ordenamiento

normativo.
Ej. la nacionalidad. El padre de estas conexiones es Mancini.

La calificaciones de estos puntos de conexión se efectuaría en virtud del derecho del que los puntos de
conexión extraen su existencia (lex iuris). Ej. la nacionalidad habría de juzgarse conforme al derecho del país
cuya nacionalidad el interesado ostenta.

- Dimensión Dikelógica: determinan el derecho aplicable por el cumplimiento de una

exigencia de justicia. Estos puntos de conexión se encuentran en las normas
indirectas, porque no contienen la solución del casi sino que se contentan con
indicar el derecho que la va a contener.
Ej. el art. 1181 cuando ordena acudir al derecho que resulte más favorable para la validez formal del contrato
celebrado entre ausentes. El padre de estas conexiones es Aldrico.

La calificación de estos puntos de conexión se inspiraría en las concepciones dikelógicas del juez (lex fori). Ej.
el problema de elegir el derecho mas favorable a la validez de un contrato habría de resolverlo el juez.

IV – DETERMINACIÓN TEMPORAL DE LOS PUNTOS DE CONEXIÓN (CAMBIO

DE ESTATUTO)

Los problemas suscitados por los puntos de conexión son múltiples (por ej. el problema de las
calificaciones), y uno de ellos es el “problema del cambio de estatuto”: los puntos de conexión
requieren, para su completa precisión, una determinación temporal.

Cada punto de conexión debe tener en cuenta el momento “crítico” de la controversia;

pero a fin de saber cuál es este momento, hay que examinar los diversos supuestos. Y aún
así puede haber numerosas dudas.
Es menester preguntar si la justicia nos indica una pauta general para hallar, en los géneros determinados de
especies, el punto de conexión adecuado. Savigny señala tal solución cuando sostiene que hay que aplicar a cada
relación jurídica el derecho del país en donde la misma posee su sede; y Gierke coincide con ello cuando nos
aconseja buscar el derecho del país en donde la relación jurídica tiene su centro de gravedad.

Este problema surge cuando las normas se mantienen inalterables mientras que el caso va cambiando. Lo importante es
saber a que momento específico se refiere el punto de conexión. Ej: si la ley dice que el testamento se rige por la ley del
domicilio del testador, cabe preguntarse ¿en qué momento? ¿al momento de testar? ¿al momento de la muerte? Es
importante que la ley especifique este dato.

Los TM de D. Civil Internacional reglamentan expresamente el problema del cambio de

estatuto para la hipótesis del cambio de situación de los bienes muebles (art. 30/34). El
cambio de situación de los bienes muebles no afecta los derechos adquiridos con arreglo a
la ley de lugar en donde existían al tiempo de su adquisición. Sin embargo, los interesados
están obligados a llenar los requisitos de fondo y de forma exigidos por la ley del lugar de
la nueva situación para la adquisición y conservación de tales derechos. El cambio de
situación de la cosa mueble litigiosa operado después de la promoción de la respectiva

47
acción real, no modifica las reglas de competencia legislativas y judiciales que
originariamente fueron aplicables.

Al contrario, al declarar el TM de 1940 que la patria potestad se rige por la ley del
domicilio de quien la ejercite, no indica la determinación temporal del domicilio. Ej: si un
padre tiene cinco domicilios durante la duración de la patria potestad de un hijo que tiene fortuna propia, y los derechos
del primero, tercero y quinto domicilio le conceden la administración y usufructo, y los del segundo y cuarto sólo le
concede la administración, el padre usufructúa durante los lapsos del primero, tercero y quinto domicilio el peculio filial
existente durante estos lapsos.

Con respecto a un patrimonio, el cambio de estatuto puede ser o no ser tenido en

consideración: en el primer supuesto, se habla de su mutabilidad; en el segundo, de su
inmutabilidad. Con respecto al patrimonio matrimonial de muebles, tanto el art. 163 CC
como los TM de D. Civil Internacional proclaman el principio de la inmutabilidad con
miras a la totalidad del patrimonio matrimonial, mueble o inmueble (art. 41 a 43/ 16 a 17)

En materia de prescripción de los bienes muebles, los TM establecen que la prescripción adquisitiva o liberatoria se rige por
la ley de situación de los bienes y si hubieran cambiado de situación, la prescripción se regirá por la ley del lugar en que se
haya completado el tiempo accesorio para prescribir.

V - CASOS

Nuestra jurisprudencia no se ha ocupado, al parecer, del problema del cambio de los estatutos:

CASO - GILCHRIST HARRY

Hechos:
- el causante hizo el testamento cuando tenía su domicilio en Inglaterra, con arreglo al D.
Ingles, instituyendo un fideicomiso a favor de su madre y con titularidad formal de su
hermano
- pero al fallecer, Gilchrist tenía su último domicilio en Argentina

Fallo: se declara nulo el testamento aunque los jueces advierten su pesar de no poder
recurrir al D. Inglés.

48
UNIDAD XI - La característica positivas de la consecuencia jurídica (continuación).

Conocemos ya la conexión y los puntos de conexión; pero nos falta conocer aún lo
conectado.

El problema se plantea de muy diferente manera, según que nos enfrentemos con normas
de exportación o de importación.

I – LO CONECTADO: NORMAS DE EXPORTACIÓN

Si el punto de conexión de la norma indirecta indica como aplicable el derecho propio del juez,
todas las dificultades que pudieran surgir serían dificultades normales de la aplicación del
derecho propio, normalmente del propio derecho material.

Sólo encontrándonos con un “reenvío interno”, la indicación del derecho propio como aplicable puede acarrear
previamente un nuevo problema de DIPr propio.

II- LO CONECTADO: NORMAS DE IMPORTACIÓN

La situación es totalmente diversa si el punto de conexión señala como aplicable derecho

extranjero. Entonces, y dentro de la dimensión normológica, se plantean sucesivamente los
siguientes interrogantes: 1°) ¿A qué ordenamiento de un país se ha hecho referencia?; 2°) ¿Qué
parte de este ordenamiento es la aplicable?; y 3°) ¿En que concepto aplicamos en nuestro país partes
de un ordenamiento extranjero?.

MULTIPLICIDAD DE DERECHOS EN EL PAÍS CUYO ORDENAMIENTO JURÍDICO

RESULTA APLICABLE.

1°) ¿A qué ordenamiento de un país se ha hecho referencia?

Si la referencia de los puntos de conexión se lleva a cabo con respecto a un país con
legislación única y estable, los problemas mencionados en primer lugar no surgen. Pero en
muchos supuestos los países abarcan varios ordenamientos normativos covigentes; y en
otros supuestos en un país se suceden varias legislaciones durante el tiempo crítico del
desenvolvimiento del caso controvertido:

A) COVIGENCIA: en el país cuyo derecho resulta aplicable, puede haber una covigencia
de varios ordenamientos normativos:
- Varios derechos espacialmente separados (ej. España, EE.UU, etc)
- Diversos derechos distinguidos entre sí en relación a los destinatarios (ej. diferentes derechos
para los miembros de comunidades religiosas diversas)

49
No limitamos al primer supuesto por ser el de mayo importancia. Muchos puntos de
contacto son:
- Punteiformes (o Localistas): no se relacionan solo con un país sino con un determinado
lugar en él. De esta manera indican el derecho regional (o zonal) del país cuyo derecho
resulta aplicable.
Ej. el Domicilio. Si una persona muere con último domicilio, éste no se halla lisa y llanamente en EE.UU, sino
concretamente en Nueva York, y por ende, hemos de aplicar el derecho de este último Estado.
- Mochos (o Nacionales): cuando los puntos de conexión no tienen tal precisión.
Ej. la Nacionalidad. Si un juez alemán necesita saber qué derecho ha de aplicar a la sucesión de un
norteamericano, el punto de conexión (la nacionalidad norteamericana del causante) no indica a cuál de los
derechos estaduales tiene que acudir el juez alemán.

En este caso, hay que distinguir si en el Estado cuyo derecho ha sido declarado
aplicable, existe o no existe un derecho interregional dado por el Estado central:
o Si existe: hay que aplicarlo a fin de hallar el derecho concreto aplicable (así ocurre por ej.
en España)
o Si no existe: se aconseja recurrir a los puntos de conexión subsidiarios (como por ej. una
nacionalidad federal (vecindad), el domicilio, etc; así ocurre por ej. en EE.UU)

B) VIGENCIA SUCESIVA: en otro grupo de supuestos, en el país cuyo ordenamiento

normativo resulta aplicable, se da una vigencia sucesiva de varios derechos. En este orden
de ideas se enfrentan dos teorías:
- Tesis de la petrificación del derecho extranjero : enseña que el derecho extranjero
declarado aplicable se inmoviliza en el momento indicado por el punto de conexión.
Ej. tribunales occidentales aplicaban derecho zarista después del triunfo de la revolución comunista en 1917 a
sucesiones de causantes rusos muertos con anterioridad a aquélla.

Esta teoría de la petrificación fue ideada para evitar la aplicación del derecho comunista, ya que se temía
repudiarlo como infractorio al orden público propio, ya que la disposición abstracta de aplicarlo podía haberse
interpretado como un reconocimiento del gobierno comunista, que (cuando la teoría de la petrificación surge)
todavía no había sino reconocido por muchos gobiernos occidentales. Así, se aplicaba sin más el derecho zarista
como derecho vigente al momento crítico.

- Tesis de la alterabilidad del derecho extranjero : el derecho aplicable es el que rige en el

momento en que se ventila el caso ante los tribunales.
Ej. hay que aplicar el derecho comunista incluyendo su derecho transitorio; pero la retroactividad de este último
puede infringir el orden público propio. Se respeta el derecho transitorio de ese Estado; todo ordenamiento
jurídico prevé la transición de su derecho.

SOLUCIÓN: si en el derecho declarado aplicable existiere una pluralidad de

ordenamientos jurídicos, nuestra teoría lleva a la solución del problema. Hay que
aplicar el derecho interregional central o el derecho transitorio extranjero. Si se diesen
varios derechos interregionales (uno de cada región) hay que recurrir a aquel que rige
para los tribunales a los cuales el demandante habría podido llevar el pleito.

Con respecto a la sucesión de derechos, la tesis de la petrificación acierta en todos los casos en los cuales la
voluntad de las partes desempeña un papel, y en los que dicha voluntad se refiera a un derecho material
determinado. Si por ej. las partes celebran un contrato en 1964 en Lisboa que debe cumplirse en Buenos Aires (y
por ello, sin ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes, regirse por el D. Argentino, en cuando a su
validez intrínseca: art. 1209) y lo someten al D. Portugués, es de suponer que querían supeditarlo al CC
Portugués vigente en aquel momento, de suerte tal que no sería aplicable el CC de 1967; no obstante, probándose
que las partes deseaban someterse al D. Portugués malquiera fuese su contenido, habría de aplicarse la
legislación vigente al dictarse la sentencia.

50
III – LA CANTIDAD O PARTE APLICABLE DEL DERECHO EXTRANJERO
(PROBLEMA DEL REENVÍO)

2°) ¿Qué parte de este ordenamiento es la aplicable?

A) CONCEPTO: en cuanto a la parte aplicable del “derecho extranjero” (su cantidad), la

cuestión consiste en saber si la consecuencia jurídica indica como aplicable el D. Privado
extranjero, o si declara aplicable en primer lugar el DIPr extranjero, y solo en segundo lugar
(o aún en ulterior lugar) un D. Privado cualquiera.

Este problema se conoce con el nombre de “problema de reenvío” (sería más correcto
hablar del problema de la cantidad del derecho aplicable).

B) SOLUCIONES PROPUESTAS: teorías que se idearon para solucionar este problema:

 T. de la Referencia Mínima: la consecuencia jurídica de la norma indirecta indica

como aplicable el D. Privado extranjero; es decir que el DIPr del juez indica
inmediatamente el D. Privado aplicable.

La referencia de la norma indirecta al D. Extranjero es comparable a una invitación de cumplido que el invitado
no tiene más remedio que aceptar. La teoría de la referencia mínima se comporta como los anfitriones españoles
de un inglés, los que, en lugar de dejarlo ir a unas corridas de toros, lo obligan a tomar un Five o´clock tea.

Ej. una persona muere con último domicilio en Madrid; el juez argentino aplica D. Civil Español sin consultar
para nada el DIPr de aquél país (art. 3283).

Critica: esta teoría no se basa en el respeto a la particularidad ajena, sino que la

conculca sobreponiéndole su propia manera de ser. Ella es hermana de la teoría de las
calificaciones según la lex civilis fori. Esta teoría sólo tendría fundamento si nuestro
legislador juzgara justa la solución que el D. Privado (convocado por nuestro DIPr) da al
problema, pero ello no es así: en primer lugar, porque nuestro legislador no puede
conocer los D. Privados de todo el mundo en su contenido futuro; y en segundo lugar,
porque en este supuesto carecería de sentido el orden público.

 T. de la Referencia Media: la consecuencia jurídica de la norma indirecta indica como

aplicable las normas indirectas de exportación extranjeras en combinación con el
correspondiente D. Privado extranjero.

Es decir, el juez indica como aplicable, en primer lugar, el DIPr extranjero. Si este
último considera aplicable su propio D. Privado, éste se aplica (ello ocurre si la norma
indirecta extranjera es una norma de exportación). Si el DIPr extranjero estima
inaplicable el propio D. Privado, y sin que nos interese qué derecho le parezca
aplicable, lo abandonamos, y buscamos en nuestro propio DIPr un punto de conexión
que resulte afortunado (es decir, que nos diga que su D. Privado resulta aplicable) , acudiendo, en
último lugar, a nuestro propio D. Privado, que siempre está dispuesto a ser aplicado.

51
 Como se advierte, abandonamos el DIPr extranjero si no coincide con el nuestro en
cuanto al resultado en el caso concreto. Por eso, a esta doctrina se la llama comúnmente
“teoría del desistimiento”.

La referencia se asemeja a una invitación normal que el invitado puede aceptar o rechazar. Para utilizar nuestra
anterior comparación: no damos al inglés el Five o´colck tea a la fuerza; pero no lo llevamos a la corrida, a no ser
que ello fuera de nuestro propio agrado.

Ej. si en el ejemplo anterior el causante fuese de nacionalidad española, se aplicaría D. Civil Español, porque el
DIPr Español coincidiría con el nuestro. Si en cambio, el causante fuese de otra nacionalidad, abandonaríamos el
DIPr Español y acudiríamos, por ejemplo, a su derecho nacional, haciendo abandono del punto de conexión del
domicilio.

Critica: esta teoría dispensa mayor respeto al derecho extranjero; pero tampoco le
tributa el respeto debido. Esta teoría cree que no debemos caracterizar un caso (como
español, inglés, etc) sin consentimiento del país interesado. Pero como ello nos obliga a
estimarlo como propio, contra nuestro mejor criterio, si ningún otro país quisiera
adoptarlo como suyo, la teoría nos conduce al resultado absurdo de anteponer el
criterio ajeno al propio.

 T. de la Referencia Máxima: la consecuencia jurídica de la norma indirecta indica

como aplicable todo el DIPr extranjero (normas indirectas de exportación y de
importación) más el derecho indicado como aplicable por éste. Es decir, el DIPr del
juez indica como aplicable el DIPr extranjero y luego el derecho que aquél indique y
que puede ser de nuevo un DIPr (el tercero) o un D. Privado.
La referencia se parece a las invitaciones que los clubes envían a los socios para fiestas públicas; el invitado
puede devolver la invitación, aceptarla o transferirla a otra persona. Esta teoría surge de la jurisprudencia
francesa con el caso “Forgo”.

Pueden darse, en apariencia, cuatro supuestos:

1) Aceptación en sentido estricto: el DIPr extranjero, por contener una norma indirecta
de exportación, declara aplicable su propio D. Privado
Ej. el juez argentino resuelve sobre la sucesión de un español muerto con último domicilio en Madrid
(DIPr argentino → DIPr español → D. Privado español)
2) Devolución (o reenvío liso y llano, en primer grado) : el DIPr extranjero declara
aplicable el D. Privado del juez argentino.
Ej. el juez argentino resuelve sobre la herencia de un argentino muerto con último domicilio en Roma, y el
DIPr Italiano aplica a la sucesión el D. Privado de la nacionalidad del causante
(DIPr argentino → DIPr italiano → D. Privado argentino)
3) Envío (o reenvío en segundo grado) : el DIPr extranjero declara aplicable un tercer
D. Privado.
Ej. el juez argentino resuelve sobre la herencia de un alemán muerto con último domicilio en Madrid, ya que
el DIPr alemán, al igual que el español, somete la sucesión al derecho nacional del causante
(DIPr argentino → DIPr español → DIPr alemán → D. Privado alemán)
4) Reenvío doble: el DIPr extranjero declara aplicable el derecho del juez
(entendiéndose por tal, el DIPr del juez). El DIPr del juez (al tocarle turno por
segunda vez) vuelve a indicar el D. Privado extranjero al que la primera vez no
llegó porque lo bloqueó el DIPr extranjero.
Es igual al segundo, lo que se destaca es nueva solución. Ej. si el causante tuvo su último domicilio en
Madrid, el juez argentino acudiría primero al DIPr español, luego retornaría al DIPr argentino, y por último,
aplicaría el D. Privado español
(DIPr argentino → DIPr español → DIPr argentino → D. Privado español).
Como se ve, la doctrina del Reenvío Doble coincide con la solución de la Teoría de la Referencia Mínima, no
obstante la argumentación es totalmente diferente. En la última se aplica en D. Privado extranjero porque se
supone que tal es la voluntad del legislador argentino; en cambio, en la primera, se recurre al D. Privado
extranjero porque se intenta imitar lo que en estas circunstancias haría el juez extranjero.

52
 Critica: las dificultas lógicas de la Teoría de la Referencia Máxima sólo surgen en la
hipótesis de la denegación. La conocida objeción de la raqueta (del ping pong
internacional) pone de relieve la imposibilidad de toda solución: ninguno de los D.
Privados en juego es invocado como aplicable por su correspondiente DIPr, de
suerte tal que si realmente se quisiera respetar la voluntad de cada ordenamiento
jurídico, no sería posible resolver el caso.
En realidad, estas cuatro hipótesis pueden reducirse a sólo dos:
- Aceptación en sentido amplio: uno de los DIPr declarados aplicables contiene una norma de exportación, lo que
quiere decir que declara aplicable su propio D. Privado (esta hipótesis abarca la 1 y la 3)
- Denegación: ninguno de los DIPr invocados quiere que se aplique su correspondiente D. Privado,
conteniendo todos ellos normas de importación (esta hipótesis abarca la 2 y 4)

Encontramos casos de reenvíos en los tratados que Argentina celebró con España (1971) y con Italia (1974) sobre
doble nacionalidad, que someten todos los derechos civiles, sociales y laborales a las leyes del país que otorga la
nueva nacionalidad. La referencia se hace a las leyes del DIPr del citado país: si un español o italiano que se hizo
argentino, se domicilia en un tercer país, se rige por el derecho de este último.

SOLUCIÓN: la teoría del uso jurídico constituye una forma correcta del reenvío. Si las
normas indirectas declaran aplicable D. Extranjero, el juez buscará la sentencia
probable del juez extranjero. Prácticamente, llegamos con esta doctrina a resultados
semejantes a los que nos conduce la tesis de la referencia máxima, pero mientras que
esa última se enreda en el famoso juego del ping-pong internacional, nuestra teoría
escapa a este reproche, ya que dos legislaciones pueden referirse mutuamente la una a
la otra ad infinitum, pero dos jueces no pueden invocarse mutuamente hasta la
eternidad, porque la prohibición de denegar justicia, impide este juego.
Aplicando la teoría del uso jurídico, resulta que las referencias hechas por el juez extranjero aumentan siempre
por una (que es la que conduce de nuestro juez a aquél).

Por consiguiente, si el juez extranjero rechaza el reenvío, para nosotros se produce un reenvío. En efecto: si un
argentino muere con último domicilio en Roma, como el juez italiano (obedeciendo a su derecho) aplicaría
directamente D. Argentino, el juez argentino (imitándolo) lleva a cado un reenvío. A Los eslabones de la cadena
italiana (DIPr italiano → D. Privado argentino) se añade para nuestro juez el eslabón: DIPr argentino, que se
coloca en primer lugar. Obtenemos, por lo tanto, la fenomenología clásica del reenvío: DIPr Argentino → DIPr
Italiano → D. Privado Argentino.

Si el juez extranjero maneja el reenvío, colocándose por delante de su argumentación el primer eslabón
argumental del juez argentino, llegamos al doble reenvío. Si un argentino muere con último domicilio en Madrid,
el juez español partiría del DIPr español, llegaría al DIPr argentino y terminaría aplicando D. Privado Español.
Como el juez argentino empieza con el DIPr argentino, su cadena argumental es la siguiente: DIPr Argentino →
DIPr Español → DIPr Argentino → D. Privado Español. Ello sigue así, pero nunca se trata de una remisión ad
infinitum, ya que en la realidad el juez siempre interrumpe la cadena en algún lugar.

IV – LA CALIDAD DEL DERECHO EXTRANJERO

3°) ¿En concepto de qué aplicamos en nuestro país partes de un ordenamiento extranjero?
He aquí el problema de la calidad. En este campo se enfrentan las teorías que nacionalizan
el derecho extranjero, con la tesis que aplica derecho extranjero como tal.
 Teorías de la Nacionalización (o Incorporación) del D. Extranjero : se basan en la
creencia común de que en un Estado solo puede ser aplicado el derecho de ese Estado.
- T. de la Nacionalización Legislativa: se divide en
o Material: afirma que el legislador del DIPr, al prever la posibilidad de la
aplicación de derechos extranjeros, los nacionaliza, asimilándolos de cierto
modo al cuerpo legal propio para que no se produzca un rechazo orgánico. Esta
tesis convierte todo derecho del mundo en derecho nacional.

53
 o Formal: afirma que el legislador nacional no nacionaliza las normas sino las
fuentes extranjeras de producción de normas.
- T. de la Nacionalización Judicial: afirma que es el juez nacional quién nacionaliza el
derecho extranjero en el momento de aplicarlo a su fallo.

 Teoría que aplica D. Extranjero como D. Extranjero en sí mismo : la mayoría afirma

que el D. Extranjero se aplica “sin muletas”.

Se trae a colación la siguiente analogía: el italiano por hablar en Londres italiano, no se convierte en inglés sino
que sigue siendo italiano; del mismo modo, el D. Italiano aplicado en Londres continúa siendo D. Italiano y no se
metamorfosea en D. Inglés.

SOLUCIÓN: con respecto a la calidad de D. Extranjero, todas las teorías que lo conciben
como ordenamiento normativo fracasan, tanto las de nacionalización como las de
extranjería.
Las teorías de la nacionalización (o incorporación) del D. Extranjero:
- Las teorías de la nacionalización legislativa:
o La materia inmoviliza los derechos extranjeros nacionalizados en el momento de su incorporación al
derecho nacional; pero, en realidad, el juez debe aplicar el derecho extranjero actualizado. Además, de
ser así, no podía ser aplicado el derecho de ningún país que no existía todavía al promulgarse el DIPr
argentino.
o La formal atribuye al DIPr propio funciones que sólo corresponden a la Constitución Nacional (las de
señalar qué órganos producen el derecho nacional). Además, si esta nacionalización posee un sentido
concreto e incorpora los órganos extranjeros concretos de producción de normas, se repite el reproche
anterior de que no se tendría en cuenta en cada país las modificaciones en materia de producción de
normas (por ej. el DIPr argentino de 1860 habría incorporado, al D. Argentino, los órganos zaristas de
producción de normas), ni tampoco se habría podido tener en consideración los órganos productores de
normas de países nacidos con posterioridad al propio DIPr.
- La doctrina de la nacionalización judicial, a su vez, adjudica al D. Extranjero necesariamente carácter
retroactivo, ya que lo nacionaliza en el momento de dictar la sentencia y, por tanto, siempre con
posterioridad a los hechos litigiosos; y la retroactividad, a su vez, puede resultar inconstitucional.
Ahora bien, con miras a todas las teorías de la nacionalización, urge reprocharles su chauvinismo jurídico, ya que
son iguales a un país que no cierra sus fronteras a los extranjeros, pero que los nacionaliza coactivamente tan
pronto que las franqueen.

Las teorías de la extranjería del derecho extranjero son indudablemente más justas. Pero ellas no captan la
diferencia entre D. Propio y D. Extranjero. Volviendo al ejemplo de los italianos que, aunque hablan su idioma en
Londres, no por ello se pronuncian en inglés sino en italiano, salta a la vista su carácter inapropiado. En efecto, en
nuestra disciplina se trata de ingleses que hablan en Londres italiano, en razón de que es el juez nacional el que
“aplica” el D. Extranjero; y no es difícil ahora comprender que el italiano que los ingleses hablan en Londres, si
bien no es del todo inglés, tampoco es del todo italiano.

La teoría del uso jurídico, en cambio, opone a todas las doctrinas que conciben el derecho
extranjero como ordenamiento normativo (nacionalizado o extranjero) la tesis de que el derecho
extranjero es un hecho. Esta tesis aparece ya en la nota del art. 13 del CC y tiene carácter
clásico. Lo que pasa es que hay que determinar de qué hecho se trata. Es en este orden de
ideas que la teoría del uso jurídico señala como hecho decisivo la sentencia de fondo que
con el máximo grado de probabilidad dictaría el juez extranjero sobre el particular
sometido a su derecho en la hipótesis de que le hubiere tocado resolverlo.

V – CASOS
CASO - LIDIA OLGA GALLÁN PÉREZ

Con respecto al problema de la multiplicidad de los derechos vigentes simultánea o sucesivamente

en el país cuyo derecho es declarado aplicable por el DIPr propio, merece mención este

54
caso, en el cual, por razones de Guerra Civil española, los supuestos de la covigencia y de
la vigencia sucesiva se combinan de extraño modo.
Hechos:
- La nombrada se casó civilmente con José María Guerra y Ruiz de Larrea, en Barcelona
en 1938
- En aquella época, se aplicaba en la zona republicana a la que Barcelona pertenecía, la
ley republicana de 1932 sobre matrimonio civil; aunque desde Burgos ya había sido
dictada la ley de 1938 que reintroducía para los bautizados católicamente la
obligatoriedad del matrimonio canónico
- El matrimonio emigró a Francia, donde el marido, trabajando de albañil, sufrió un
accidente mortal de trabajo
- Cuado la cónyuge pidió la indemnización correspondiente, la empresa empleadora se
negó invocando la nulidad del matrimonio

Fallo: los tribunales franceses dieron la razón a la empresa, haciendo hincapié, entre otras
cosas, en el reconocimiento del Gobierno de Franco por Francia, pronunciado en 1939.

En este supuesto, coexiste una covigencia fáctica de la ley republicana con la ley de
Burgos, y una sucesión normativa de ambas legalidades.

Este caso, según la teoría del uso jurídico, habría de resolverse del siguiente modo: el juez francés debe resolver
tal cual lo haría el juez español, llegando a la inexistencia del matrimonio. Pero como ésta se basa en vigencia
normológica que implica una retroactividad sociológica, la solución infringe el orden público.

CASO - FORGO

El problema del reenvío cobró carta de ciudadanía con motivo del célebre caso Forgo.

Hechos:
- Franz Xaver Forgo nació como hijo extramatrimonial en Baviera, en 1801
- Cuando tuvo 5 años, su madre lo llevó a Francia, donde ella se casó con un francés,
convirtiéndose en francesa
- Forgo se quedó toda su vida en Francia, se casó con una rica francesa, le sobrevivió, y
murió sin descendencia en 1869, en Pau
- No hizo testamento

Problema: el litigio se entabló entre los colaterales de la madre y el Fisco Francés, en torno
al patrimonio relicto mobiliario sito en Francia.
- Los colaterales invocaban D. Bávaro, según el cual heredaban parientes colaterales
- El fisco se basó en D. Francés, con arreglo al cual los colaterales de los padres de hijos
extramatrimoniales no heredan
El caso se complica aún más por haber tenido Forgo su domicilio de hecho en Francia,
pero su domicilio legal en Baviera.

55
Fallo: los tribunales franceses aplicaban, en primer lugar, D. Bávaro como derecho del
domicilio de derecho de Forgo. Luego, en segundo lugar, entendían por D. Bávaro (no el D.
Privado Bávaro, sino) el DIPr Bávaro, el cual somete la sucesión al derecho del último domicilio
de hecho del causante. Por ende, en tercer lugar, los jueces franceses se consideraban
“reenviados” al D. Francés, que identificaban con el D. Privado Francés. El litigio fue
ganado por la Administración Francesa.

CASO – LARANGUEIRA (caso argentino)

En la jurisprudencia argentina contamos como favorable al reenvío con la sentencia de 1920

del doctor Padilla dictada en el caso Larangueira.

Hechos: se trataba de un juicio sucesorio abierto en la Argentina con respecto a bienes

argentinos, de un causante fallecido con último domicilio en Uruguay (aunque la
sentencia menciona también el Brasil).

Fallo: el juez, basándose en la teoría del fraccionamiento impuesta por el TM de D. Civil

Internacional de 1889 (art. 44 y 25), declara aplicable el D. Argentino como derecho del país
de la situación de los bienes relictos.

No obstante, la sentencia entiende por D. Argentino el DIPr argentino; por consiguiente,

aplica el art. 3283 CC, que a su vez, somete la sucesión al derecho del último domicilio, es
decir, al D. Uruguayo. De ser así, afirma la sentencia, no resultan competentes los jueces
argentinos sino los uruguayos.

La Cámara, sin entran en el problema del reenvío, sostiene de todos modos la competencia
de los jueces argentinos y devuelve los autos a otro juez de 1° instancia. Éste resolvió el
litigio según el D. Privado Argentino, sin mencionar el reenvío.

El reenvío normal es el internacional, que se caracteriza por referirse el DIPr de un país al DIPr de otro. Pero se
conoce también el reenvío interno, que se constituye cuando una norma indirecta del propio DIPr, se refiere a
otra norma indirecta del mismo DIPr. Ej. en Larangueira los art. 44 y 45 del TM de D. Civil Internacional de 1889
(que es DIPr argentino), remiten al art. 3283 del CC (que es DIPr argentino).

------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
----
Dimensión Dikelógica

La Teoría del Uso Jurídico determina la manera de ser del derecho en función de la justicia.

En efecto, una vez calificado un caso (o uno de sus elementos) como extranjero, es preciso
tributarle respeto; este respeto debe ser positivo y consistir en dar igual tratamiento que el
que le darían en el país al que hemos adjudicado espiritualmente el caso (o uno de sus
elementos). He aquí, pues, lo que se llama la teoría del uso jurídico, y su contenido puede
formularse del siguiente modo: si se declara aplicable a una controversia un derecho extranjero,
hay que darle el mismo tratamiento de fondo que con el máximo grado asequible de probabilidad le
daría el juez del país cuyo derecho ha sido declarado aplicable.

De ahí resulta que es vitalmente distinto aplicar derecho propio y “aplicar” derecho
extranjero. Aplicamos el derecho propio e imitamos el derecho extranjero.
56
 Esta distinción no divide un concepto en dos subconceptos. El derecho no se divide en derecho propio y en
derecho extranjero. El derecho es propio o extranjero según la relación que con él guardemos. Desde este ángulo
visual, comprobamos una diferencia fundamental entre el derecho propio y el derecho extranjero: colaboramos
en el derecho propio, somos de cierto modo sus arquitectos; en cambio, el derecho extranjero es constituido por
los habitantes del país extranjero, con respecto a él somos meros fotógrafos. El derecho propio lo somos, el derecho
extranjero lo tenemos.

Desde el ángulo visual de la teoría trialista del mundo jurídico, podemos decir que el derecho propio es
tridimensional (comprende el orden de repartos, el ordenamiento normativo y la justicia). En cambio, el mundo
jurídico extranjero nos parece sólo unidimensional, porque tenemos en consideración su orden de repartos, en el
cual se halla la sociologización de su ordenamiento normativo, y eliminamos el aspecto de justicia. Luego
introduciremos la justicia mediante el concepto de orden público como último control de derecho extranjero
intolerable, pero antes de ello averiguamos la probable solución del caso en la comunidad extranjera
sometiéndonos a ella con obediencia cadavérica.

En el mundo jurídico propio, la justicia preside la elaboración y el funcionamiento de las normas, y la realización
del orden de repartos. El mundo jurídico extranjero (que desde el punto de vista de sus constructores se
desenvuelve como el nuestro), nosotros nos limitamos a predecir como futurólogos cómo resolverán en él un
caso determinado con el mayor grade asequible de probabilidad; colocamos entre paréntesis nuestra concepción
de justicia. Por ello enfocamos exclusivamente la práctica extranjera (jurisprudencia, costumbres, etc) y las
normas como descripciones de futuras conductas.

La teoría del uso jurídico nos da igualmente la pauta en el controvertido problema de

aplicación de derecho extranjero de un Gobierno o de un Estado no reconocido. Si la
referencia de la consecuencia jurídica de la norma indirecta se hiciere a normas extranjeras,
su aplicación supondría el reconocimiento de su autoridad productora. Al contrario,
refiriéndose al hecho de la probable sentencia del juez extranjero, ningún obstáculo se opone a
que nuestro juez tenga en cuenta esta referencia, aunque nuestro país no reconozca el
Gobierno o al Estado extranjero o aunque se hallare con él en estado de guerra.

La probabilidad admite grados:

- Si nuestro juez dispone de la legislación y jurisprudencia extranjera, referente al punto
controvertido, su juicio alcanzará un alto grado de probabilidad
- Si le faltan algunos de estos elementos, la probabilidad disminuye
- Pero inclusive si no poseyera ninguno de ellos, podría acudir a otro derecho
emparentado con aquel cuya imitación le incumbe, puesto que, imitando el derecho
emparentado, podrá solucionar con cierta probabilidad el asunto controvertido
conforme lo haría el juez cuyo derecho el nuestro reconoce
- Sólo en último lugar debe aplicar el juez su propio derecho, ya que, dada la unidad del
género humano, existe una probabilidad, por pequeña que fuese, de que nuestro
derecho coincida con el derecho extranjero
Si por ej. el juez argentino tuviese que aplicar el derecho de Etiopía y no lograse acceso a sus fuentes, pero
supiese que está inspirado en el D. Francés y Suizo, habría de orientarse en estos dos; sólo si el juez argentino no
obtuviese ninguna información sobre la procedencia del Derecho de Etiopía, le sería licito refugiarse en el CC de
Vélez Sarsfield.

La interpretación del D. Extranjero: nuestros jueces deben someterse igual a un cadáver a la

interpretación que los jueces extranjeros dan a su respectivo derecho, aun en el supuesto
de su identidad al nuestro.

La inferioridad procesal del derecho extranjero: la concepción referente a la naturaleza

del derecho extranjero no prejuzga la que concierne a su prueba en el proceso. En efecto,
aun en el proceso civil existen reglas de derecho sometidas al principio dispositivo (o sea, a
alegar y a probar por las partes; por ej. el derecho consuetudinario) y hechos que entran en el ámbito del

57
principio de la oficialidad (o sea, a ser tenido en cuenta por el juez ex officio; por ej. los hechos notorios) . El
derecho extranjero podría encuadrar la “máxima experiencia” y “el hecho notorio”.

En algunos casos, el contenido del derecho extranjero es conocido por el juez sobre la base
de una máxima de experiencia (por ej. la inexistencia del divorcio vincular en Irlanda) . En otros casos (la
inmensa mayoría) el contenido del derecho extranjero constituye un hecho notorio, lo que no es
un hecho que todo el mundo conoce sino un hecho que todo el mundo es capaz de
averiguar de manera fidedigna.

La jurisprudencia argentina, que se aferra al texto del art. 13 CC y a su nota, sostiene que la ley extranjera es un hecho que debe ser
alegado y probado por la parte interesada. La misma posición sustenta la jurisprudencia española, brasileña, francesa e inglesa.
A favor de la aplicación de oficio se encuentran los TM, el Código Panamericano de Bustamante, y diversos anteproyectos y proyectos
de códigos.
En los TM se establece que las leyes de los Estados contratantes, en lo que respecta a su aplicación, “será hecha de oficio por el juez
de la causa sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley invocada” (art. 2). “Todos los
recursos acordados por la ley de procedimientos del lugar del juicio para los casos resueltos según su propia legislación, serán
igualmente admitidos para los que se decidan aplicando las leyes de cualquiera de los Estados” (art. 3). “Los gobiernos se obligan a
transmitirse recíprocamente dos ejemplares autenticados de las leyes vigentes, y de las que posteriormente se sancionen en sus
respectivos países” (art. 5).
En cuanto a los medios de prueba del derecho extranjero, no existe una enunciación de los medios de prueba idóneos para acreditar su
existencia. Por lo tanto, ante el vacío legal, la jurisprudencia ha admitido: copia autenticada de la ley, informes de agentes
diplomáticos y consulares, opinión de jurisconsultos, referencias de obras conocidas sobre el derecho del país respectivo, atestación de
un escribano extranjero, prueba testimonial, prueba confesional, intercambio recíproco de información entre los países acerca de su
respectiva legislación (como lo establecen el Protocolo Adicional a los Tratados de Montevideo).

58
UNIDAD XII – La características negativas de la consecuencia jurídica (El Orden Público)

La extraterritorialidad del D. Privado extranjero (que significa que en la Argentina resulta aplicable el D.
Privado de otros países) está condicionada por la compatibilidad de aquél con nuestro orden
público.

I – RETORSIÓN
II – RECIPROCIDAD

En otros derechos se recoge también la retorsión o la reciprocidad como características

negativas de la consecuencia jurídica, que, según el alcance que un derecho positivo les dé,
serán generales o especiales.

En el fondo, la retorsión y la reciprocidad en el DIPr constituyen una sola institución: en

ambos supuestos un país suspende la aplicación del derecho extranjero, porque el otro
país repudia a su vez la aplicación del derecho patrio. La diferencia está en que:
- La reciprocidad se formula de modo abstracto. Es una regla general que está en una
norma.
- La retorsión constituye la ejecución concreta de la reciprocidad en un supuesto en el
cual el país extranjero se negó a aplicar nuestro derecho; como este supuesto requiere
una constatación, en la retorsión suele intervenir la autoridad administrativa. Es una
medida hostil que responde a otra medida hostil.

El DIPr argentino desconoce la retorsión y la reciprocidad. Sin embargo, existen ambas

instituciones en el Derecho de Extranjería.

Retorsión: si en un país, un argentino (o persona domiciliada en la Argentina) no heredare lo que corresponde en

virtud del derecho aplicable a causa de xenofobia, las víctimas pueden desquitarse del perjuicio sufrido mediante
los bienes relictos en la Argentina, normalmente a costa de nacionales del país xenófobo (art. 3470).

Reciprocidad: art. 287 del CCom, exime a las S.A. extranjeras de la autorización del Poder Ejecutivo Argentino para
establecer en la Argentina una sucursal, con tal que su país admita la reciprocidad. Esta artículo ha sido derogado
por la ley 19.550.

III – ORDEN PÚBLICO

1) CONCEPTO
El concepto de orden público supone dos circunstancias: 1°) una diversidad ideológica
dentro de aquellos pueblos que aplican mutuamente sus respectivos derechos; y 2°) el
reconocimiento de una obligación jurídica de aplicar derecho extranjero. En 1849 se reúnen
por primera vez en la historia estas dos circunstancias básicas del orden público, cuando
Savigny establece que existe la obligación de cada país de aplicar a casos extranjeros
derecho extranjero, concibiéndola como un deber comunitario.

En la “Escuela Italiana Estatutaria” existía la 2° circunstancia, pero no se daba la 1°, puesto que todos los pueblos
cuyos derechos estaban en tela de juicio, convivían unidos por la misma ideología: el catolicismo.

En la “Escuela Holandesa” se daba la 1° circunstancia a causa de la escisión ideológica producida por la Reforma,
pero entretanto dejó de existir la 2°, ya que la doctrina de la comitas no reconoce una obligación de aplicar derecho
extranjero.

59
 La situación cambia cuando Savigny en 1849 estatuye (en el 8vo volumen de su obra: Sistema del D. Romano
Actual) de nuevo la obligación de cada país de aplicar a casos extranjeros derecho extranjero, concibiéndola como
un deber comunitario, que dimana de la comunidad internacional.

Savigny no habla de “orden público” sino de “leyes rigurosamente prohibitivas”, a las cuales equipara la
institución extranjera desconocida en nuestro derecho. Es decir, no se debe aplicar derecho extranjero si conculca
las “leyes rigurosamente prohibitivas” o contiene una institución desconocida por nosotros. Sin embargo, una
institución extranjera desconocida en realidad no siempre viola nuestro orden público; y su repudio incondicional
se debe al unidimensionalismo normológico.

La obligación comunitaria de aplicar derecho extranjero cesa si el país extranjero abusa de

su derecho a reglamentar el caso.

El orden público internacional es una institución del D. Privado por pertenecer al DIPr. No hay necesidad de
oponerse a D. Público Extranjero por la sencilla razón de que éste, por ser territorial, no se aplica fuera de su
territorio. En cambio, si en virtud del reenvío se presenta DIPr extranjero, éste sí puede conculcar nuestro orden
público.

2) FUNCIÓN
El orden público internacional tiene por función la de defender los valores del derecho
propio contra el D. Extranjero que en sí resulta aplicable según las normas de DIPr.

Aunque hay acuerdo sobre la función del orden público de frenar, en determinadas
hipótesis, derecho extranjero en así aplicable (en virtud del DIPr propio), a causa de su
incompatibilidad ideológica con nuestro derecho, existe una profunda discrepancia acerca
de su estructura, que luego continúa con miras al modo de aplicación.

3) APLICACIÓN
4) EFECTOS

Hay quienes conciben el orden público como:

 Un conjunto de disposiciones: para esta teoría, la totalidad de las disposiciones

nacionales se divide en dos grupos:
- las que pueden ser descartadas por el derecho extranjero llamado por nuestro DIPr (a
este conjunto de disposiciones tolerantes se las llama “el orden público interno”)
- las que descartan el derecho extranjero, a pesar de haber sido invocado por nuestro
DIPr (a estas disposiciones inalienables se las llama “orden público internacional”)

El término “orden público interno” se presta a confusiones, porque significa más o menos, según que lo
enfrentemos con el orden público internacional o con la autonomía de las partes. En efecto:
- En el primer orden de ideas (que es el que interesa en DIPr) “orden público interno” comprende las
disposiciones que no pertenezcan al orden público internacional. Se puede hablar por ello de un “orden
público interno en sentido amplio”.
- Desde el ángulo visual de la autonomía de las partes, las disposiciones se dividen en preceptos derogables
(derecho dispositivo) y otras que no lo son (derecho coactivo u orden público). He aquí el “orden público
en sentido restringido”, ya que a diferencia del amplio (que comprende derecho coactivo + derecho
dispositivo) abarca solo el derecho coactivo.
Como aquí tratamos DIPr, si hacemos referencia al “orden público interno”, aludimos al concepto en sentido
amplio, o sea, como absorbiendo cuantas disposiciones resulten derogables por derecho extranjero, lo sean o no
por la autonomía de las partes.

60
Las disposiciones de orden público internacional pueden caracterizarse como tales
considerándolas en sí mismas, sin que interese en lo más mínimo lo que opinan sobre el
tema en ellas contemplado en otras tierras.

No es fácil hallar un criterio operativo y exacto para saber qué disposiciones forman parte
del orden público internacional: han de ser las más importantes, las que conciernen a la
comunidad de manera más vital.

Ej. si al revisar nuestra legislación nos encontramos con las disposiciones sobre la legítima forzosa de los
descendientes (art. 3593), debemos preguntarnos si esta reglamentación nos parece inalienable; si lo es, hemos
resuelto que ella debe descartar el derecho extranjero llamado por nuestro DIPr diga lo que fuere.

Por esta razón, concebir el orden público como un conjunto de disposiciones, significa
proclamar su aplicación a priori, o sea, con total independencia del derecho extranjero.
Critica: de ser así, todo punto de conexión iría siempre acompañado por la conexión del orden
público, el cual se aplicaría antes que el derecho extranjero.

De cierto modo, todos los puntos de conexión contendrían conexiones acumulativas

desiguales, ya que la conexión del orden público internacional condicionaría el punto de
conexión conducente a la aplicación del derecho extranjero.

Así por ej. en la Argentina no se aplicaría, a la sucesión de un causante fallecido con ultimo domicilio en el
extranjero, el derecho de su “ultimo domicilio” (punto de conexión), sino que se aplicaría en primer lugar los
art. 3591 a 3605 (conexión preferente), y en segundo lugar (o sea, en el supuesto de su compatibilidad con los
mencionados preceptos) el derecho del último domicilio del causante (punto de conexión). Tenemos por
consiguiente, una acumulación desigual entre una conexión (o sea, indicación nominativa de un derecho, en
este supuesto el nuestro) y un punto de conexión (o sea, indicación abstracta del derecho aplicable).

No obstante, la función de las disposiciones argentinas de orden público internacional son sólo sustitutivas de
las del derecho extranjero (llamado por nuestro DIPr), y su imagen normológica es sólo la de un enlazamiento
acumulativo desigual, si la intención de nuestro legislador ha sido ésta, ya que vimos que la misión de estas
disposiciones puede igualmente ser la de operar como límites máximos o mínimos del D. Extranjero (llamado
por nuestro DIPr), en cuyo caso su imagen normológica se refleja en un enlazamiento no acumulativo
alternativo: se aplica derecho extranjero en virtud del correspondiente punto de conexión o, alteración
excluyente, se acude al D. Argentino conforme a una conexión en sentido estricto, si aquél diese más o exigiese
menos que el argentino, que, pues, actúa como máximo o como mínimo.

Si las disposiciones del orden público internacional son sustitutivas (de las extranjeras), su aplicación es
apriorística; si, al contrario, tales disposiciones son limitativas (de las extranjerías), su aplicación es a posteriori.

 Un conjunto de principios: para los defensores de esta teoría todo gira en torno a las
disposiciones y los principios subyacente a ellas.

El orden público no está en las disposiciones (≠ teoría anterior) sino que hay que calar más
hondo, puesto que se halla en los principios en los que las disposiciones se inspiran.

61
 No sería lógico oponer orden público internacional y orden público interno, en razón de que, según esta
concepción, falta el común denominador de ambas especies, que en la anterior consiste en que en ambos
supuestos se trata de disposiciones, aunque unas tienen un mayor grado de impermeabilidad que las otras.

Basta que en DIPr se hable de “orden público” (a secas) para que ya se sepa que se hace alusión a los principios
inalienables del derecho propio. Al contrario, haciendo referencia en el derecho interno al orden público, nadie
puede ignorar que estamos en presencia de la pareja: derecho coactivo y derecho dispositivo.

Los principios subyacentes a las disposiciones son muchas veces principios inferidos de
disposiciones ya legisladas. Así, por ej. de la reglamentación de la legítima forzosa de los descendientes,
debemos inferir que en nuestro ordenamiento existe el principio de que el progenitor de una familia tiene que dejarles una
parte considerable de su fortuna.

En otros casos los principios han sido legislados, y se hallan sobre todo en la primera
parte de la Constitución Nacional. Ej. el art. 14 bis CN; estos principios pueden haber sido legislados en
disposiciones (como por ej. la ley de salario mínimo vital y móvil) o pueden no haber sido objeto todavía de semejante
desarrollo (como el principio de que el seguro social obligatorio estará a cargo de entidades con autonomía financiera y
económica, administradas por los interesados con participación del Estado).

Además de los principios de nuestro ordenamiento (tanto de los inferidos como los legislados, y de
con respecto a estos últimos, tanto los desarrollados como los sin desarrollar) ,
hay que traer a colación los
principios dimanentes de justicia. El concepto de “principios generales del derecho” lo
encontramos en el art. 16 CC.

Siendo el orden público un conjunto de principios, no es posible partir de ellos, por carecer
de fuerza operativa. Hay que empezar con la búsqueda del derecho aplicable (aplicación de
nuestro DIPr), luego urge enterarse de la solución del caso en virtud del D. Extranjero
aplicable (imitación provisional del D. Extranjero), y sólo después, a posteriori, será posible controlar
la compatibilidad de aquélla con los principios inalienables.

Se llega así a otras conclusiones, a las cuales nos conduce la doctrina anterior. En efecto, si un testador muere con
último domicilio en Madrid, y deja a su único hijo 100, legando 50 a un amigo, la tesis de aplicación apriorística del
orden público moviliza sin más las disposiciones sobre la legítima forzosa en el CC Argentino (art. 3593 y 3601) y
adjudica al hijo 120. Al contrario, la tesis de la aplicación a posteriori partiría de todos modos de los art. 3283 y 3612
CC, que indican como aplicable el derecho del último domicilio del testador, luego tomaría nota de que según el
D. Español el testamento sería válido, y luego lo sometería al control de nuestros principios, no hallando ninguna
incompatibilidad con ellos, ya que una legítima de 2/3 asegura igualmente al descendiente una parte considerable
del patrimonio relicto de su progenitor (nota al art. 3612).

Comulgando con la tesis del orden público como conjunto de principios, el orden público
no aparece entre las características positivas de la consecuencia jurídica de la norma
indirecta (como en la tesis anterior), sino que constituye una excepción, una característica
negativa: el derecho extranjero se aplica con tal que no conculque nuestros principios. En
este orden de ideas, se habla también del orden público como “cláusula de reserva”.

SOLUCIÓN: de las dos concepciones del orden público la justa es la que lo concibe como
un conjunto de principios y, por ello, lo aplica a posteriori; es decir, la que coloca el
orden público como “cláusula de reserva” en el lugar de la característica negativa de la
consecuencia jurídica.

62
 Sólo esta concepción permite el despliegue debido de la extraterritorialidad del D. Privado Extranjero. Los art. 4
de los PA, así como el art. 14 inc 2, parecen igualmente comulgar con la tesis del orden público como conjuntote
principios.

Aunque el orden público es un conjunto de principios y si bien la CN es la sede de los principios legislados, no se
debe creer que una ley extranjera que sería inconstitucional si fuese nacional, habría de violar nuestro orden
público; por otra parte, para violarlo, no hace falta que fuera inconstitucional. Una ley extranjera que concede al
marido autoridad marital absoluta, sería en la Argentina inconstitucional; pero no habría inconveniente en
aplicarla en un caso aislado con elementos extranjeros, en razón de que resulta mucho más justo para una mujer
analfabeta ser protegida por el marido que ser colocada en un pie formal de igualdad al que no corresponde la
igualdad de hecho. Si se distingue entre los principios constitucionales según que se dirijan al legislador o al
aplicador, estos principios se dirigen tanto al legislador nacional como al aplicador nacional, y a este último,
tanto cuando aplica la legislación nacional como la extranjera; pero en este último supuesto el aplicador debe
invocar principios constitucionales sólo si la aplicación de la ley extranjera en el caso concreto fuese
inconstitucional y no porque la ley extranjera abstractamente considerada violase la CN.

Los principios de orden público internacional pueden cambiar en el transcurso del tiempo. Pero precisamente
por su manera de ser ellos son necesariamente retroactivos; he aquí lo que se llama la “actualidad del orden
público”.

La concepción del orden público como conjunto de disposiciones permite prácticamente

desterrar por completo el derecho extranjero, sobre todo mediante conexiones de
secuestro. Con razón se compara esta concepción con la actitud que según la leyenda tomó
el profeta Omar cuando ordenó incendiar la biblioteca de Alejandría. Cuando sus
generales le pidieron una explicación de su orden, Omar contestó: “Una de dos: o los libros
coinciden con el Corán, entonces sobran; o ellos discrepan del Corán, entonces son nocivos”. La
tesis del orden público como conjunto de disposiciones pone fuego al derecho extranjero;
le basta el derecho propio.
Siendo la invocación del orden público un medio para lograr la aplicación del derecho propio, y permitiendo, su
interpretación como conjunto de disposiciones, omitir el examen del DIPr propio, y caracterizándolo, por último,
la jurisprudencia por el incontenible anhelo de aplicar siempre lisa y llanamente a cualquier caso el derecho
propio, no causa asombro saber que el orden públicos concebido como conjuntos de disposiciones constituye la
panacea favorita de los tribunales.

Así, la jurisprudencia reputa como de orden público las disposiciones sobre legítima forzosa de los
descendientes, al menos si están domiciliados en la Argentina. Probablemente se consideraría como infractorio
del orden sucesorio el testamento recíproco. También hay jurisprudencia que considera plazos de prescripción
liberatoria más largos que los argentinos como infractorios del orden público, aunque también existe
jurisprudencia en sentido contrario. También se ha considerado que, es infractora de nuestro orden público, una
sentencia chilena que aplica D. Argentino equivocadamente al afirmar que según D. Argentino es nulo un
matrimonio celebrado ante un Registro del Estado Civil incompetente.

IV - CASOS
------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
-
Dimensión Normológica

TRATADOS DE MONTEVIDEO
Los TM mencionan el orden público en sus Protocolos Adicionales (art. 4). Ellos declaran
que “las leyes de los demás estados, jamás serán aplicadas contra las instituciones políticas, las
leyes de orden público o las buenas costumbres del lugar del proceso”.

Pero además de esta cláusula general de orden público, encontramos excepciones

especiales.
Así por ejemplo:

63
 - en materia del reconocimiento de un matrimonio celebrado en otro país, los TM autorizan a cada uno (de
los demás estados) a no reconocerlos cuando se halle afectado por determinados impedimentos (falta de
edad legal, ligamen, parentesco por consanguinidad o afinidad, conyugicidio)
- También interviene el orden público en el reconocimiento de la disolución de un matrimonio pronunciado
en otro país
- Otra referencia al orden público se hace en los TM de D. Procesal Internacional con respecto al
reconocimiento y ejecución de sentencias y fallos arbitrales, actos de jurisdicción voluntaria y exhortos

Contra la admisión del orden público en tratados sería imaginable alegar que si un país ratifica un convenio
que le obliga, en ciertos casos, a aplicar el derecho de otros países, no es razonable luego permitirle que
repudie la aplicación de este derecho por estimarlo escandaloso. Pero, en primer lugar, cada país se obliga a
aplicar el derecho de las demás partes contratantes no sólo tal cual es en la fecha de la ratificación, sino en
cualquier momento futuro. En segundo lugar, también las concepciones jurídicas del país que aduce el orden
público, pueden haber cambiado desde el momento de la ratificación hasta aquel en el cual sus autoridades
deben aplicar el derecho de otro de los países ratificantes. Sólo el orden público protege el país contra
sorpresas desagradables.

DIPr INTERNO
El CC conoce igualmente el concepto de orden público en el DIPr:
- Art. 14 inc. 2: estatuye que las leyes extranjeras no serán aplicables cuando su
aplicación fuere incompatible con el espíritu de nuestro Código; e inc. 3: cuando fuere
de mero privilegio.
- No obstante, ya en el art. 9 se declara que las incapacidades contra las leyes de la
naturaleza, como la esclavitud, o las que revisten el carácter de penales, son meramente
territoriales.
- También encontramos el orden público en los art. 1206 a 1208.
- La solución dada al caso planteado en la norma al art. 1792 finca en la noción del orden
público.
- El orden público palpita en el art. 949, que somete a la ley argentina la capacidad o
incapacidad de derecho, el objeto del acto y los vicios sustanciales que puedan
contener (es una conexión de secuestro, toma al orden público como conjunto de disposiciones)

Al contrario, el art. 953 en nada tañe al orden público en el DIPr.

Hay que distinguir entre cláusulas generales y cláusulas especiales de orden público. Las
primeras (art. 4 PA, art. 14 inc. 2) tienen peligrosa amplitud. Por ello, el legislador emplea
cláusulas especiales que pormenorizan la cláusula general en un aspecto determinado en
el cual la excluyen (ej. la ley de matrimonio codifica exhaustivamente el impedimento del parentesco. Pero con
miras a otros impedimentos hay que recurrir a la cláusula general).

El orden público es en principio siempre el del juez. No obstante, cuando corresponde

aplicar derecho extranjero, debemos tener en cuenta su orden público, dado que el juez
extranjero lo tendría en consideración y su probable sentencia es la que hemos de imitar.
Sin embargo, si el orden público extranjero conculcase el nuestro, prevalecería el nuestro
sobre el ajeno. No se debe aplicar el orden público de un país cuyo derecho no resulta
aplicable, por muchos elementos del caso que se radicasen allí.

El art. 14 inc. 4 excluye la aplicación del derecho extranjero cuando las leyes del CC, en
colisión con las leyes extranjeras, fuesen más favorables a la validez de los actos. Este
artículo contiene una característica especial de la consecuencia jurídica de la norma
indirecta, ya que se limita al supuesto de los negocios jurídicos; además, se basa en otros
principios. Por ellos, una referencia al orden público (como lo hacen los art. 4 PA) no implica una
al favor negotti.

64
CIDIP I y II
De ser el orden público internacional una excepción, ha de ser interpretado restrictivamente.
Los diferentes convenios suscritos en las dos Conferencias Interamericanas Especializadas
de DIPr de la OEA (CIDIP I - Panamá 1975 y CIDIP II - Montevideo 1979) exigen, en este orden de ideas,
que para que la excepción del orden público internacional sea alegable, la violación del
derecho propio sea “manifiesta”.

------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
----

Hay que distinguir entre la extensión justificada y la injustificada del concepto del orden
público internacional:

1) La extensión justificada abarca tres instituciones diversas:

a) La cláusula de reserva : toda norma de DIPr contiene, expresa o tácitamente, una

cláusula de reserva, como excepción a la regla formulada, la del orden público
internacional.
- Si la cláusula de reserva es expresa, impone la aplicación a posteriori del orden
público internacional.
- Si la cláusula es tácita, el problema de la aplicación a priori o a posteriori, queda
sin resolver. Sin embargo, el orden público internacional como excepción que es,
requiere su aplicación a posterior. La situación sería diferente si la cláusula fuese
formulada expresamente a favor de la aplicación a priori (ej. art. 14 inc. 2, y art. 4 PA)

b) “Normas rígidas expresas” o “normas expresas de orden público internacional”:

son normas de D. Privado propio que expresamente se adjudican efectos
extraterritoriales (ej. art. 159 CC)

Si se distingue extraterritorialidad activa (la de nuestro derecho sobre el extranjero) y

extraterritorialidad pasiva (la del derecho extranjero sobre nuestro derecho) ; las normas rígidas
tiene una extraterritorialidad activa.

Por ej. un matrimonio celebrado en el extranjero se rige en principio, en materia de su validez, por el D.
Extranjero del lugar de su celebración; sin embargo, se aplican como normas rígidas argentinas los incisos 1,
2, 3, 4, 6 y 7 del art. 166 CC.

Las normas rígidas, a su vez, pueden ser de dos clases:

- Sustitutivas de las normas extranjeras normalmente aplicables: en este supuesto las
normas rígidas se aplican inmediatamente (a priori), sea que las normas
extranjeras fuesen más benignas o más severas que las normas rígidas.
Supongamos un matrimonio celebrado en Suiza entre un tío y su sobrina. A los impedimentos
dirimentes se aplica exclusivamente el art.166 inc 2 que no obsta a la validez del matrimonio. El D.
Argentino desplaza al D. Suizo en materia de impedimentos; y así no llega a nuestro conocimiento el
hecho de que el D. Suizo, más severo que nosotros, prohíbe el matrimonio entre parientes en tercer
grado colateral.
- Aditivas con respecto normas extranjeras: ello significa que si el derecho extranjero
fuese más severo que nuestras normas rígidas, habríamos de aplicarlo, a no ser
que su severidad infringiese otros principios de nuestro orden público
internacional.
Así por ejemplo, en el matrimonio suizo entre tío y sobrina, reclamando los art. 159, 160 y 166 una
aplicación aditiva, habríamos de aplicar el impedimento dirimente suizo que no conculcaría ningún

65
 principio de orden público. La situación sería diferente si se tratase de un matrimonio entre personas de
diverso color celebrado en un país que lo consideraría nulo. Aquí el D. Extranjero no sería sumable a
nuestro art. 166 por infringir el art. 16 de la Convención Internacional de D. Humanos. De ser la norma
rígida aditiva, ella puede ser aplicada tanto a priori como a posteriori: de todos modos hay examinar el D.
Extranjero.
En caso de duda, hay que interpretar las normas rígidas propias como aditivas.

c) Principios básicos del D. Privado : en este supuesto el orden público internacional

no es efecto de determinadas normas que expresamente se le irrogan, sino de
principios básicos del D. Privado.

Es menester distinguir entre: un principio fundamento de una norma, y un

principio básico de una parte del ordenamiento normativo.
Ej. el principio del numerus clausus de las sociedades comerciales es un principio básico del grupo de normas;
pero no sería lícito adjudicarle categoría de ser un principio del ordenamiento normativo. Así nuestro
legislador no tiene inconveniente en admitir sociedades de tipos desconocidos para nosotros (art. 119 ley
19.550).
Los principios básicos del ordenamiento implican su aplicación a posteriori.

Surgen dudas de si después del rechazo de una regla extranjera por el principio
propio, ¿la solución se debe basar en el derecho extranjero subsidiariamente aplicable o en el
derecho propio? En el derecho propio.
Ej. un testador con último domicilio en X deshereda sin justa causa a sus descendientes según el derecho de
X. Como ello infringe nuestro principio básico de la protección de la familia mediante la herencia forzosa, el
testamente es nulo (efecto negativo). ¿Hay que aplicar ahora nuestro derecho sobre legítima forzosa o el
derecho de X sobre sucesión legal? Parece justo recurrir a nuestro derecho de la herencia forzosa, porque así
se respeta dentro de lo posible la voluntad del testador que constituye un principio común nuestro y de X.

2) La extensión injustificada del orden público internacional se extiende en tres

direcciones inadmisibles:

a) Normas de D. Público: de esta manera se atribuye a una norma con efecto territorial
(la de D. Público) un efecto de extraterritorialidad activa (que es el efecto del orden
público internacional). En ambas hipótesis la aplicación de la norma es inmediata, o
sea, a priori.

Ej. en un país se prohíbe el paso en moneda extranjera. Esta prohibición es de D. Monetario Público. Es de
aplicación inmediata. Pero su efecto es territorial, lo que quiere decir que sólo protesta contra pagos de
moneda extranjera realizados en el país. Nada obsta, al contrario, al pago de moneda extranjera hecho en el
exterior.
Si la norma, en cambio, se considerase como una norma rígida de orden público internacional, ella, siendo
igualmente de aplicación inmediata, tendría el efecto de la extraterritorialidad activa, o sea, se aplicaría a un
pago en moneda extranjera, cualquiera que fuere el país en que se efectuara. En otras palabras, se infiere de
la aplicación inmediata de una norma, equivocadamente su carácter de norma de orden público
internacional. En realidad, todo el D. Público es de aplicación inmediata sin pertenecer al orden público
internacional.

b) Normas de D. Privado tácitas: he aquí un trastrueque de orden público interno y

orden público internacional. El orden público interno comprende el conjunto de
normas de D. Privado que no pueden ser derogadas por la autonomía iusprivatista
de las partes (art. 21); ellas pueden, en cambio, ser desplazadas por el D. Extranjero
declarado aplicable por el DIPr.

66
 Incluyendo el orden público interno en el internacional, se adjudica al primero la
extraterritorialidad activa, mientras que en realidad lo que tiene este efecto no es la
norma del orden público interno sino a lo sumo su principio subyacente.
Ej. las normas sobre herencia forzosa son de orden público interno; el testador no puede válidamente
infringirlas. Sin embargo, ellas no son de orden público internacional. Sólo sus principios, si resultan básicos
del ordenamiento normativo nuestro, pueden tener esta cualidad.

La falla de la mayor parte de las jurisprudencias de todos los países consiste en que
cree en normas rígidas jusprivatistas no expresas. Con ello se da el golpe de gracia a
la extraterritorialidad pasiva; en otras palabras, al DIPr como tal.

c) Normas materiales de DIPr: las únicas normas materiales de DIPr son las normas
rígidas expresas de D. Privado que, al pertenecer al orden público internacional,
forman parte del DIPr mismo. Al contrario, si en el D. Privado aparecen normas
directas con elementos extranjeros (normas de extranjería), éstas no son DIPr sino D.
Privado.

La distinción es fundamental. Si estas normas jusprivatistas con elementos

extranjeros fuesen DIPr, ellas serían aplicables a priori como lo es nuestro propio
DIPr. Como, al contrario, dichas normas son de D. Privado, ellas sólo se aplican, si
según nuestro DIPr este D. Privado del que forman parte, resultase aplicable.

Ej. el art. 855 inc 2 del CCom que establece una prescripción liberatoria bienal para transportes internacionales,
sólo se aplica, si en virtud de nuestro DIPr nuestro D. Comercial es aplicable. Si, al contrario, conforme a
nuestro DIPr, el D. Comercial aplicable es el brasileño, el citado artículo no se aplica.

En resumidas cuentas: el orden público internacional cumple sólo con su función si es restringido a
la cláusula de reserva, las normas rígidas expresad de D. Privado y los principios básicos del
ordenamiento normativo propio. No es lícito, al contrario, extenderlo a normas de D. Público, a
normas de orden público interno y a las normas de extranjería del D. Privado.
------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
----
Dimensión dikelógica

Conforme la teoría trialista del mundo jurídico, hemos de distinguir entre una dimensión
social, otra normológica y una dikelógica. Conviene analizar las “leyes de aplicación
inmediata” desde los tres ángulos visuales.

Es un hecho incontrovertible que jueces y funcionarios administrativos aplican muchas

veces a casos mixtos, de manera inmediata, normas propias del D. Público o D. Privado.

Si se analizan estas normas, entre las de D. Público se hallan normas de dos grupos:
- D. Público Clásico (D. Penal, Administrativo, etc)
- D. Público Reciente; es decir, cuando se acude a normas cuyos contenidos, clásicamente privatistas, han sido
recientemente “publicitados” (ej. normas de D. Monetario, Laboral, etc)

En cuanto a las normas civiles y comerciales de aplicación inmediata, aparece el orden público internacional, en
la doctrina que lo interpreta como:
- una cualidad insita en diferentes disposiciones; en oposición a otra doctrina que lo concibe
- como una cualidad de ciertos principios subyacentes a disposiciones.

Lo que precede se resume por el autor de la denominación “leyes de aplicación inmediata”

(Francescakis) del modo siguiente: la razón de ser de esta nueva denominación es la de reunir
por el mismo vocablo lo que la jurisprudencia entiende indistintamente por “leyes de policía y de
67
seguridad” y “leyes de orden público”, evitando las ambigüedades que actualmente aquejan estos
dos términos.

Y luego explica su concepto así: por “leyes de aplicación inmediata” se habría de entender
aquellas (no importa su clasificación en D. público o D. Privado) cuyo interés para la sociedad
estatal es demasiado grande como para que puedan entrar en concurrencia con leyes extranjeras. Su
ámbito de aplicación se determina, por consiguiente, teniendo en consideración esencialmente el fin
que persiguen. Se dice que su aplicación es “inmediata”, porque se hace sin intervención de normas
de colisión, noción privatista de conflicto de leyes del D. Privado.

a) D. Sociológica: la categoría de las “leyes de aplicación inmediata” tuvo amplia recogida

en la doctrina francesa y extranjera. El éxito se debía en alguna parte a dificultades del
D. Positivo. En efecto, no sólo en Francia aparece en la legislación el binomio de “leyes
de policía y de seguridad” y “leyes de orden público”. Pero la verdadera fuerza motriz
del nuevo leguaje es, como suele ocurrir en el DIPr, “la nostalgia de sus pagos” de los
funcionarios. Cualquier recurso técnico que permite a los juzgadores descartar la difícil
problemática de buscar el D. Extranjero, puede contar siempre con el más cálido
aplauso de la práctica que lo empleará con incontenible avidez.

b) D. Normológica: desde el punto de vista, no puede haber normas sin determinación

del ámbito territorial dentro del que rigen. Esta determinación se hace por medio de
una norma indirecta unilateral y que constituye una abstracción de elementos
sobreentendidos en normas emparentadas.
Ej. toda norma de D. Penal podría contener la determinación espacial, por ej. castigando los homicidios
perpetrados en territorio nacional; pero como ello resulta inconveniente por razones literarias, las normas
penales entregan sus determinaciones espaciales a una sola norma indirecta unilateral que, por regla general al
principio del C. Penal, estatuye que el Código sólo se aplica a cuantos delitos se perpetren en el territorio.

Las normas de DIPr se distinguen en la determinación del ámbito espacial de las leyes
propias, por el principio de la extraterritorialidad del D. Privado Extranjero que
requiere normas indirectas omnilaterales. Por consiguiente, la verdadera oposición no
existe entre normas de aplicación mediata o inmediata, sino entre normas aplicables en
virtud de las normas indirectas omnilaterales y unilaterales. Las mal llamadas “leyes
de aplicación inmediatas” son, por ende, leyes propias aplicables con arreglo a normas
indirectas unilaterales.

c) D. Dikelógica: el concepto “ley de aplicación inmediata” equipara la institución

legítima del orden público interno nacional que se niega a tolerar lo intolerable, a la
aplicación urbi et orbe del D. público propio que resulta injustificada.

Siendo ello así, se advierte que los elementos heterogéneos que la nueva noción intenta
homogeneizar mediante recursos terminológicos, siguen tan dispares como antes, así que
se busquen las normas indirectas unilaterales de las cuales son dotados.

En efecto, las leyes del D. Público patrio se aplican, si los casos ocurren en el propio
territorio; en el supuesto contrario las autoridades han de declararse incompetentes,
porque no pueden resolver mediante la aplicación de D. Público Extranjero. Ej. el juez del fuero
penal es competente sobre aquellos homicidios que se perpetraron en el territorio nacional; caso contrario, debe
declararse incompetente.

68
Al contrario, las leyes de orden público internacional son aplicables, si una autoridad
nacional fuese competente, no importa en donde el caso controvertido se haya llevado a
efecto. En esta hipótesis, la norma indirecta unilateral no determina el ámbito de
aplicación del orden público internacional estrictamente con criterio territorial, sino más
bien personal; no importa el territorio en donde el caso ocurrió; lo que interesa es si la
autoridad competente para enjuiciarlo es la propia.

Por último, hay que destacar un caso especial, pero de gran importancia práctica. Muchas
veces se presentan supuestos en cuya solución intervienen leyes de D. Privado y otras de
D. Público. Si en esta hipótesis las leyes propias de D. Publico no son aplicables por ser
territoriales, y tampoco son aplicables las leyes extranjeras de D. Público por su falta de
extraterritorialidad, los hechos deben someterse al D. Privado aplicable.

Unir estas tres hipótesis diversas bajo la denominación de “leyes de inmediata aplicación”, conduce a los
siguientes resultados:
1) Se acusa en el propio país una persona por un delito cometido fuera del mismo, suponiéndose que el C.
Penal se base en el principio de la territorialidad. Aunque se desconocen casos en los cuales ello haya
ocurrido, aplicando en rigor la categoría de las “leyes inmediatamente aplicables”, el juez en el fuero penal
debería sin levantar mano aplicar su propio C. Penal y castigar al acusado, en lugar de declararse
incompetente por ser su D. Penal territorial y no ser el D. Penal extranjero extraterritorial.
2) Se pide en Argentina la aplicación de un D. Extranjero que adjudica a herederos forzosos una legítima
inferior a la conferida por nuestro derecho. El juez debe aplicar sin más las disposiciones argentinas sobre
legítima forzosa, aunque a la herencia era aplicable, según nuestro DIPr del juez, el D. Extranjero poco
generoso. El juez invocaría el orden público internacional, y procedería correctamente, con tal de que se
comulgara con la concepción del orden público internacional como cualidad de disposiciones propias.
3) En nuestro país está domiciliado el inquilino de un inmueble situado en otro. Se había estipulado pago de
alquiler en dólares, lo que en nuestro país esta prohibido. Nuestro juez aplica de entrada, considerándola
como una ley de aplicación inmediata, nuestra prohibición general del pago en dólares. La resolución sería
errónea. Nuestra ley de arrendamiento urbano tiene un ámbito territorial de aplicación, y no se aplica sino a
arrendamientos de inmuebles sitos en el territorio nacional.

Llegando ahora a la valoración del concepto de las “leyes de inmediata aplicación”

compartimos el prudente criterio de estimarlo “peligroso”. El peligro consiste, como se ha
demostrado, en que:
- con ayuda de este concepto el juez puede tratar casos de D. Público o de una
combinación de D. Privado y D. Público (los cuales tienen, cada grupo, su propio régimen) como si
fuesen casos de orden público internacional.
- se elige entre la concepción apriorística y la a posteriori del orden público internacional
la primera, que es chauvinista, mientras que la segunda es cosmopolita.
- todo ello queda al criterio del juez, con quien en todos los países se ha hecho idéntica
experiencia: en caso de duda, o del pretexto de una duda, aplica invariablemente su
propio derecho.

El llamado método de las “leyes de aplicación inmediata”, lejos de ser un método justo de
resolver casos mixtos, es la manera de retrotraernos a la época anterior a 1228, o sea, a la
inmortal glosa de Acursio.

------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
----
El fraude hace un juicio de disvalor sobre la conducta de las partes ≠ El orden público hace un juicio de disvalor sobre el
Derecho Extranjero.

69
UNIDAD XIII - Puntos de conexión

En la Parte Especial es preciso pasar revista a los principales puntos de conexión

empleados en el DIPr Argentino, cuya reglamentación es a veces autárquica y a veces
inspirada en el D. Privado Argentino.

La radiografía de los puntos de conexión sigue su clasificación en atención al objeto de

referencia.

I - PUNTOS DE CONEXIÓN PERSONALES

1) - LA NACIONALIDAD

 Tratados de Montevideo: en los TM la nacionalidad no es nunca punto de conexión

Art. 1 PA. Las leyes de los Estados contratantes serán aplicadas en los casos ocurrentes, ya sean nacionales o
extranjeras las personas interesadas en la relación jurídica de que se trate.

 Código Civil:
La nacionalidad era el punto de conexión con respecto a los problemas de las personas visibles en las “Reglas
Generales sobre la legislación del Estado de Bs. As.” que inician el Código de Comercio de Vélez Sarsfield y
Acevedo. En 1862 se adopta dicho Código como Código de Comercio de la República, imperando dicha regla en
todo el territorio hasta la entrada en vigor del Código Civil.

Durante la preparación del CC, Vélez modificó su punto de vista en la lucha doctrinal entre
nacionalidad y domicilio, y dejándose convencer por los argumentos de Savigny, optó a
favor de este último punto de conexión. Así, la nacionalidad como punto de conexión
sobrevive sólo en los art. 3635 a 3638.
Los art. 3634 a 3638 distinguen en materia de forma testamentaria dos hipótesis:
- Testamento hecho en Argentina (art. 3634). En esta hipótesis se impone la ley argentina, que por cierto, pone
a disposición del testador tres formas testamentarias normales (testamento ológrafo, por acto público o
cerrado). No se admite que un extranjero teste en la Argentina en su consulado con validez para la
Argentina.
- Testamento hecho en país extranjero (art. 3635 a 3638) . En esta segunda hipótesis, se dividen los supuestos
según que el testamento hecho en el extranjero lo haga:
 un argentino: el argentino puede hacerlo conforme:
o la forma local (ley del país en que se halle)
o la ley argentina (testamento abierto o cerrado) en la representación diplomática, o caso que no la
hubiere, en la de una nación amiga. También el extranjero domiciliado en la Argentina puede
acudir a la representación diplomática argentina o amiga.
 un extranjero: el testamento del extranjero que no se otorga ni en la Argentina, ni en su propio país,
puede atenerse:
o a las formas locales (ley del país en que reside)
o a las formas nacionales del testador (ley del país de su nacionalidad)
o a las formas argentinas (ley argentina)

Las palabras “nación a que pertenezca” del art. 3638, se refieren a la pertenencia por medio de la
nacionalidad (y no del domicilio), conforme se infiere del contexto de los art. 3635 a 3638, que se
inspiran en el principio de la nacionalidad.

La nacionalidad figura como punto de conexión en materia de forma testamentaria, o sea,

exclusivamente con miras a personas visibles, siendo, además, un punto de conexión
condicional y alternativo (se coloca la nacionalidad al lado de la residencia y de la ley argentina) ,
correspondiendo la elección a al autonomía de la voluntad.

70
 El principio de la nacionalidad fue proclamado como la panacea del DIPr por la Escuela Italiana capitaneada por
Manzini. Este autor vivía en la época de la unificación política de Italia, y comenzó afirmando que la
nacionalidad era el titulo justificativo de la organización nacional; como existía una nacionalidad italiana, Italia
debía también organizarse en la forma de un solo Estado. Mantiene que cada legislador confecciona las leyes a
imagen y semejanza de sus nacionales, por ende, cada individuo debe ser tratado, en cualquier lugar en el que
esté, conforme a esas leyes. Pese al éxito de la Escuela Italiana, sobre todo en Europa, el principio del domicilio
prevalece entre los países americanos; y fuera de los países iberoamericanos reina también en los países
anglosajones.

El principio del domicilio es superior al principio de nacionalidad, y la verdadera razón de

ello está en que la nacionalidad (como medio técnico de constituir la población política de un Estado)
constituye un concepto extraño a la esfera del DIPr. En efecto, el DIPr es el instrumento
mediante el cual la sociedad internacional defiende su unidad contra el fraccionamiento
con el cual la amenaza la multiplicidad de los Estados; y esta multiplicidad está
precisamente edificada sobre el concepto de nacionalidad. La nacionalidad es antifuncional al
DIPr.

Mediante la nacionalidad, un Estado determina su población, conservándola, y si puede,

aumentándola. El punto de conexión, al contrario, tiene la misión de colocar un caso (o uno de sus
elementos) bajo el amparo del derecho del país al que pertenece.

- Los países de emigración emplean por regla general el principio de la nacionalidad, a

fin de extender el imperio de su derecho a los ciudadanos emigrados
- Los países de inmigración suelen preferir el principio del domicilio, con miras de aplicar
el propio derecho a cuantos habiten el territorio.

2) - EL DOMICILIO

 TM de D. Civil Internacional: en los TM el domicilio es el punto de conexión principal.

Por el derecho del domicilio se rige, sobre todo:
- la capacidad de las personas
- los problemas matrimoniales y de filiación (se rige por la ley del “domicilio conyugal”)
- La ley del último “domicilio del causante” también es tenida en cuenta.

o TM de 1889: contiene disposiciones sobre la calificación del concepto de

domicilio, que en gran parte son autárquicas; en este sentido se califica el
domicilio de:

- los padres, tutores y curadores (tienen su domicilio en el territorio del Estado por cuyas leyes se
rigen las funciones que desempeñan; art. 6)

Sin embargo, este artículo merece un reparo:

 El aspecto personal de la patria potestad se rige por la ley del lugar donde se ejecuta (art. 14), y el
aspecto patrimonial se rige por la ley del país de la situación de los bienes (art. 15). En realidad, la
patria potestad no se gobierna por la ley del domicilio del padre, sino, según se trate del aspecto
personal o patrimonial, por los derechos indicados.
 Respecto de los tutores y curadores, el aspecto personal se rige por la ley del lugar del
discernimiento (art. 21), y este lugar es el domicilio de los incapaces; como los incapaces tienen el
domicilio de sus representantes legales (art. 7), hay que suponer que la tutela se debe discernir en el

71
 último domicilio de los padres del menor, y la curatela en el domicilio del mayor antes de su
incapacitación.
El TM de 1940 mejora estas deficiencias.

- los incapaces (tienen el domicilio de sus representantes legales; art. 7)

- los cónyuges (es el que tiene constituido el matrimonio, y en defecto de éste, se reputa como tal el del
marido. La mujer separada judicialmente conserva el del marido, mientras no constituya otro; art. 8)

La calificación del domicilio en general, en cambio, incumbe a la ley del lugar de

residencia.

La ley del lugar en el cual reside la persona determina las condiciones requeridas para que la residencia

constituya domicilio (art. 5). Las personas que no tuvieran domicilio conocido lo tienen en el

lugar de su residencia (art. 9).

Nada se dice sobre el domicilio de las personas jurídicas, porque su existencia y

capacidad se rige por las leyes del país en el cual han sido reconocidas como tales (art.4

- Teoría de la Incorporación). Sin embargo, las sociedades comerciales se rigen por las leyes

de su domicilio (art. 5 TM de D. Comercial) ; pero no se ofrece una calificación del concepto

de domicilio.

o TM de D. Civil Internacional de 1940 : califica el domicilio en los art. 5 a 11, y todas

las calificaciones son autárquicas. El domicilio de:

- las personas físicas

Art. 5. En aquellos casos que no se encuentran especialmente previstos en el tratado, y

en lo que atañe a las relaciones jurídicas internacionales, se determina, en su orden,

por:

1º La residencia habitual en un lugar, con ánimo de permanecer en él.

2º La residencia habitual en un mismo lugar del grupo familiar integrado por el cónyuge y los hijos
menores o incapaces; o la del cónyuge con quien haga vida común; o, a falta de cónyuge, la de los
hijos menores o incapaces con quienes conviva.
3º El lugar del centro principal de sus negocios.
4º La simple residencia.

Art. 6. Ninguna persona puede carecer de domicilio ni tener dos o más domicilios a la vez.

72
 Art. 7. Los incapaces (sujetos a patria potestad, tutela o curatela): es el de sus representantes; y el de los
representantes: es el lugar de su representación.

Art. 8. Los cónyuges: el lugar en donde viven de consuno, y en su defecto, se reputa por tal el del
marido.

Art. 9. La mujer separada judicialmente o divorciada conserva el domicilio del marido mientras no
constituya otro. La mujer casada abandonada por su marido conserva el domicilio conyugal, salvo que
se pruebe que ha constituido por separado, en otro país, domicilio propio.

- las personas jurídicas de carácter civil

Art. 10. Tienen su domicilio en donde existe el asiento principal de sus negocios. Los establecimientos,
sucursales o agencias constituidos en un Estado por una persona jurídica con domicilio en otro, se
consideran domiciliados en el lugar en donde funcionan, en lo concerniente a los actos que allí practiquen.

Art. 11. En caso de cambio de domicilio, el ánimo resultará, salvo prueba en contrario, de la declaración que
el residente haga ante la autoridad local del lugar, a donde llega; y, en su defecto, de las circunstancias del
cambio.

Las personas jurídicas de carácter civil tienen su domicilio en donde existe el asiento

principal de sus negocios, es decir, la sede central de la administración (art. 10). De

manera coincidente, declara el TM de D. Comercial Internacional Terrestre de 1940

que el domicilio comercial es el lugar en donde el comerciante o la sociedad

comercial tiene el asiento principal de sus negocios (art. 3).

Luego se establece el principio de que las sucursales tienen sus propios domicilios.

Así se dice, por un lado (art. 10 TM Civil) que los establecimientos, sucursales o agencias

constituidos en un Estado por una persona jurídica con domicilio en otro, se

consideran domiciliados en el lugar en donde funcionan, en lo concerniente a los

actos que allí practiquen; por el otro (art. 3 TM Comercial) se dispone que si las

sociedades comerciales constituyen en otro u otros Estados establecimiento,

sucursales o agencias, se consideran domiciliados en el lugar en donde funcionan, y

sujetos a la jurisdicción de las autoridades locales, en lo concerniente a las

operaciones que allí practiquen.

 Código Civil: en el DIPr interno es igualmente el punto de conexión predilecto. Por la

ley domiciliaria se rige, entre otras cuestiones:
- los problemas de la capacidad e incapacidad
- los derechos reales sobre muebles sin situación permanente
- los derechos sucesorios

73
- las controversias sobre muebles dentro del régimen de bienes (se rigen por el derecho
del “domicilio conyugal”)
- los modos de legitimación (se rigen por el domicilio de origen; art. 312 y 313)

La calificación del concepto de domicilio se hace conforme al D. Civil Argentino, el

cual define, tanto el domicilio de las personas visibles como jurídicas (art. 44 y 89 a 101)

Las personas jurídicas nacionales o extranjeras tienen su domicilio en el lugar en

que se hallaren, o donde funcionen sus direcciones o administraciones principales.

También se reconoce el domicilio especial de las sucursales al decir que las

compañías que tengan muchos establecimientos o sucursales, tienen su domicilio
especial en el lugar de dichos establecimiento, sólo para la ejecución de las
obligaciones allí contrarias por los agentes locales de la sociedad. Se discute la
posibilidad legal de la existencia de un domicilio estatutario o conferido por
autorización, independiente del domicilio real, posibilidad a la que alude el art. 90
inc. 3 al final; en la hipótesis del domicilio estatutario, no se debe desde luego
tolerar el domicilio fraudulento.

El domicilio, de modo análogo como la nacionalidad, no aparece sólo como punto de conexión (art. 1214). El
domicilio tiene una importancia muy grande como factor determinante de la jurisdicción internacional (art.
1215 y 1216). No es necesario que coincida la definición de domicilio como punto de conexión con la
definición como factor determinante de la jurisdicción.

Con respecto a los diplomáticos hay que traer a colación el art. 95 de la ley 20.957, que estatuye que los
funcionarios del Servicio Exterior que desempeñen funciones en el exterior, conservarán su domicilio legal en
Argentina.

El CC distingue entre:
 Cambio de domicilio: hay 2 supuestos:
- si se abandona un domicilio extranjero (o sea, no argentino), la persona, mientras no
establezca un domicilio nuevo, tiene su domicilio de origen (art. 96), o sea, el que
tuvo su padre al momento en que dicha persona nació.
- si abandona un domicilio argentino, se finge que lo mantiene hasta que adquiera
otro nuevo.

El art. 96 probablemente quiere favorecer el domicilio de origen argentino; y sólo debería aplicarse en este
caso, de suerte tal que, si una persona abandonase su domicilio extranjero, teniendo también en el extranjero
su domicilio de origen, habríamos de fingir que sostenga el domicilio abandonado, mientras no se establezca
en otro lugar.

 Carencia de domicilio: se finge que el domicilio se halla en el lugar de la residencia

(art. 90 inc. 5)

La dificultad está en distinguir entre: los casos del cambio del domicilio antes del establecimiento del nuevo
y la carencia del domicilio, en razón de que es evidente que quien abandona su domicilio y todavía no tiene
otro, carece de domicilio:
- carencia del domicilio: si una persona carece de domicilio durante considerable tiempo (y solamente aquí
es aplicable el art. 90 inc. 5)

74
 - cambio del domicilio antes del establecimiento del nuevo: si estamos en presencia de un cambio de domicilio,
y si una persona después de abandonar su antiguo domicilio, se esfuerza seriamente en establecer otro.
La hipótesis de carencia de domicilio es de gran importancia práctica, porque suele ser una maniobra de
multimillonarios a fin de ahorrar el pago de impuestos.

3) - LA RESIDENCIA
Es el lugar donde la persona se establece sin intención de estabilizarse allí

 TM de D. Civil Internacional: desconocen la residencia como punto de conexión

principal; reconocen la residencia como punto de conexión condicional y subsidiario: en
defecto de un domicilio se aplica la ley de la residencia.

Esta situación no cambia por el hecho de que ambos TM enuncien a la residencia como continuación del
imperio del domicilio, fingiendo que quien no tenga domicilio, lo tiene en el lugar de su residencia.

 D. Interno: es también un punto de conexión condicional y subsidiario: quien no tenga

domicilio es tratado en virtud de la ley de su residencia.

Coincide con los TM al estimar la residencia un domicilio fingido, pero tampoco en aquél puede la ficción alterar
la realidad.

La residencia como punto de conexión subsidiario tiene su justificación. Al contrario, no se

justifica aplicar inmediatamente en alguna controversia la ley residencial, a no ser que
intervenga el orden público. Pero aún entonces, no deberían aplicarse las disposiciones
nacionales sino solo los principios. Aplicar de llano la ley residencial propia, constituye
una conexión de secuestro y un empleo del orden público a priori.

4) - PAÍS AL QUE UNA PERSONA DEDICA SUS SERVICIOS (LEX FORI).

Los problemas de tramitación se rigen por la ley del país que ha constituido la autoridad ante la
cual el asunto se tramita. Se suele decir que en este supuesto se aplica la lex fori (ley del juez).

Pero esta expresión es demasiado estrecha (porque no solo se trata de tramitación judicial sino también
administrativa; por ej. ante el Registro Civil o de Comercio) e imprecisa (puesto que no nos dice que ha de
entenderse por “ley del juez”)

En realidad, la lex fori, no es la ley del país en el cual la autoridad actúa, sino que es la ley
del país en el que la autoridad consagra sus servicios.

Es cierto que ambas leyes normalmente coinciden, porque se considera atentatorio a la soberanía de un país que
en su territorio actúen autoridades de otro. Pero también es cierto que ello puede ocurrir a veces:
- contra la voluntad del país sede (ej. en tiempos de ocupación bélica; después de la 2da G.M. hubo en
Alemania tribunales norteamericanos, ingleses, franceses y rusos que aplicaban sus respectivos derecho de
origen); o
- conforme a la voluntad del país sede (ej. la jurisdicción consular)

TM de D. Procesal - 1940: los juicios y sus incidencias, cualquiera sea su naturaleza, se

tramitarán con arreglo a la ley de procedimiento del Estado donde se promueven (art. 1)
La justificación de la aplicación de la lex fori descansa en la sustituibilidad de las formas
procesales. Las disposiciones procesales constituyen determinaciones de los principios
procesales. Los principios procesales del debido proceso como garantía formal de los
habitantes del país pertenecen al orden público. Su elaboración normativa, que determina
los principios, puede hacerse lícitamente de muy variada manera. Estos diversos modos

75
son intercambiables; y es por ello que cada autoridad aplica las disposiciones propias por
resultarle este procedimiento más cómodo.

5) - CASOS

II - PUNTOS DE CONEXIÓN REALES

1 - LUGAR DE SITUACIÓN

Hay un punto de conexión real: el lugar de situación de los bienes.

1.1) INMUEBLES
1.2) MUEBLES
1.3) BIENES REGISTRABLES
1.4) DERECHOS DE CRÉDITO
1.5) PATENTES DE INVENCIÓN
1.6) MARCAS
1.7) OBRAS LITERARIAS Y ARTÍSTICAS
1.8) CASOS

 Tratados de Montevideo:
La situación de las cosas inmuebles y muebles es en los TM el punto de conexión no
acumulativo y simple para encontrar el derecho aplicable a la constitución, modificación,
cancelación de derechos reales. También los problemas sucesorios de muebles e inmuebles
relictos se rigen por el derecho de su situación (ley del lugar de situación de los bienes hereditarios al
tiempo de la muerte de la persona cuya sucesión se trate)

A los derechos creditorios se los reputa situados en el lugar en que la obligación debe
cumplirse.

Los buques y aeronaves se consideran situados en el país en cuyo registro han sido
matriculados.

Las obras literarias o artísticas, se consideran situadas en el país en el que se hizo su

primera publicación o distribución. Respecto de las patentes o marcas de comercio o
fábrica, su situación se estima en el país que concede estos derechos.

 Derecho interno:
El CC somete al derecho de la situación: la constitución, modificación y cancelación de
derechos reales sobre inmuebles argentinos y sobre muebles de situación permanente (art.
10 y 11).

Los buques y aeronaves se consideran situados en el país en cuya matrícula está inscripto.

Parece justo someter los derechos reales sobre inmuebles y muebles a la ley de su situación, en razón de que ellos
tienen una relación espacial auténtica con el país en el cual se hallan.

También es razonable asociar derechos o bienes registrables con el país cuyos derechos se inscriben (tal es la
situación de buques, aeronaves, automotores, propiedad industrial, etc.).

76
 Derechos no registrables no tienen, en cambio, situación alguna. Buscárselas es consecuencia de la desgraciada
teoría del fraccionamiento en materia de sucesiones, que aplica a cada bien relicto la ley de su situación, por lo
cual está obligada a adjudicar a cualquier bien relicto una situación aunque en realidad no la tenga.

III - PUNTOS DE CONEXIÓN CONDUCTISTAS

1 - PUNTOS DE CONEXIÓN CONDUCTISTAS:

1.1) LA AUTONOMÍA DE LAS PARTES.

En D. PRIVADO INTERNO se reconoce la autonomía de las partes. Ella supone que el

derecho aplicable sea indudablemente el D. Privado propio, o sea, que se trate de un caso
absolutamente nacional.

La autonomía abarca el derecho a celebrar contratos, así como el derecho a sustituir

normas subsidiarias o dispositivas por estipulaciones propias. Al contrario, las partes han
de respetar las normas patrias imperativas o coactivas.

Si bien la autonomía del D. Privado o la autonomía interna no interesa como tal en el DIPr,
sería erróneo negar el interés de éste en aquella. En efecto, el DIPr pertenece al D. Privado.
Por ello, ciertas instituciones del D. Privado no pueden descartarse del DIPr
correspondiente sin que el DIPr incurra en incoherencia, en realidad: sin que se haga
culpable de un repudiable oportunismo.

Ej. Si el D. Privado de un país acepta la teoría de la unidad del patrimonio hereditario, rechazando el principio
feudal de la herencia trocal, sería incurrir en un oportunismo comulgar en DIPr con la teoría del fraccionamiento
en lugar de aceptar la de la unidad. De análoga manera, si un D. Privado admite la autonomía interna,
significaría incurrir en un repudiable oportunismo negar la autonomía conflictual.

El art. 1197 CC si bien no contiene la autonomía conflictual, sin embargo la reclama; y

quienes no la quieren conceder, se hacen culpables del incriminado oportunismo.

Dentro del DIPr hay que distinguir entre la autonomía conflictual y la autonomía material:

 AUTONOMÍA CONFLICTUAL: es el derecho de las partes a elegir, por declaración de

voluntad, el derecho aplicable al contrato. Esta autonomía puede ser:
- Propia: cuando expresamente se elige el derecho aplicable
- Impropia: cuando las partes logran la aplicación de un determinado derecho al
contrato, porque:
o realizan el punto de conexión del DIPr pertinente de tal forma que el derecho
por él determinado es el derecho que las partes desean que se aplique
Ej. las partes celebran el contrato en un país cuyo derecho quieren que se aplique habida cuenta de que
el DIPr de los jueces con jurisdicción internacional declara aplicable al contrato el derecho del lugar de
su celebración
o prorrogan la jurisdicción internacional a favor de los jueces de un país cuyo
DIPr invoca el derecho que les conviene que se aplique.
Ej. las partes mediante una cláusula compromisoria o mediante un compromiso celebrado con
posterioridad a la celebración del contrato, prorrogan la jurisdicción a favor de los jueces de aquel país
cuyo DIPr declara aplicable el derecho que a las partes conviene
En ambos supuestos, la aplicación del derecho deseado, si es que se efectúa y no se
produce un cambio en el DIPr con el que las partes contaban, no es sino un
subproducto de los negocios jurídicos, los cuales por ej. no podrían ser impugnados
por error o por dolo, porque se celebraban a causa de ideas erróneas sobre el
derecho aplicable.
77
 La licitud de la autonomía impropia supone la de la autonomía propia, ya que, de
no admitirse la autonomía propia, la impropia constituiría un fraude a la ley
esquivada.

La autonomía conflictual se basa en una norma indirecta o legal o consuetudinaria, siendo este último caso el de
la Argentina. Por ello, no se puede afirmar que la autonomía “flota en el aire”, porque tiene su fundamento
positivo, legal, convencional o consuetudinario como cualquier otra facultad.

La elección del derecho aplicable es a su vez un contrato. Si la elección se hace

simultáneamente con el contrato principal, ella no es sino una cláusula de éste. Si la elección
se hace con posterioridad al contrato principal se trata de un contrato entero pero carácter
accesorio.

A una controversia entre las partes sobre la validez o nulidad del contrato de elección, no
se aplica el derecho que sería aplicable al contrato principal, si la elección fuese nula, sino
el mismo derecho cuya elección válida está en tela de juicio.

La referencia al derecho elegido hecha por las partes puede ser una referencia:
- Global, realizada al DIPr del derecho elegido y el D. Privado que éste indique; o
- Limitada al D. Privado
Por otro lado, cualquiera de las referencias puede hacerse al derecho elegido como tal
como es en la fecha de la celebración del contrato de elección, o tal como será al día en que
el tribunal dicte sentencia.

Las partes sólo pueden ejercer su autonomía conflictual dentro de las limitaciones que el
DIPr del juez establece. Sobre todo hay que señalar que las leges indirectae fori, expresa o
tácitamente, suponen que las partes se hallan en una situación de igualdad, a fin de que
ninguna pueda imponer a la otra un derecho de manera coactiva.

Por ello, hay que observar con prevención las estipulaciones del derecho aplicable que se hacen en contratos de
adhesión.

En cuanto a las limitaciones referentes a los derechos que las partes pueden elegir, conviene distinguir varios
sistemas legislativos. Antes el DIPr enumeraba los derechos elegibles. Hoy día, la limitación no se hace mediante
una enumeración taxativa, sino con una cláusula general que, a su vez, puede ser positiva o negativa. Una
cláusula general negativa aparece en el art. 35 del Proyecto Argentino de Código de DIPr que dice: “No obstante,
la aplicación de este Derecho no debe responder a un interés deshonesto de las partes; ello nunca ocurre si, entre el contrato y
el país cuyo derecho se aplica, hay una conexión atendible en la órbita del DIPr”.

La elección del derecho aplicable no está limitada por el orden público, pues la elección
como tal nunca puede conculcar los principios básicos de nuestra convivencia; otra cosa
totalmente distinta es que el derecho elegido puede violar nuestro orden público. Al
someterse a un Derecho, las partes se someten a las normas coactivas de él.

 AUTONOMÍA MATERIAL: los contratos internacionales pueden ser igualmente objeto de

la regulación de las partes, a través de estipulaciones de D. Privado. Se distingue una
autonomía material:

o de 1er grado (Autonomía Universal): ella consiste en que las partes, sin sujeción a
ningún D. Positivo determinado contraen las estipulaciones materiales necesarias,
indicando si así lo desean, un derecho determinado subsidiario, para el caso de que
en sus propias estipulaciones hubiesen lagunas.

78
 La finalidad del uso de la autonomía universal es evitar las complicaciones de los DIPr
con su subsiguiente inseguridad jurídica.

Ej. una cláusula expresiva de la autonomía universal declara por ej. “las partes se someten exclusivamente a las
estipulaciones establecidas en el mismo contrato, sin sujeción a ningún derecho positivo determinado”. Las
grandes instituciones crediticias como el Banco Mundial o el BID, recurren a la autonomía universal.

El fundamento iusfilosófico de estas cláusulas está en el Derecho Natural, que reconoce

la libertad individual como fuente de D. Positivo al lado de la autoridad.

La autonomía universal está limitada por el “orden público internacional” del juez. Si
las partes quieren eludir esta barrera, deben realizar una amigable composición, en
cuyo caso la única limitación a tener en cuenta por amigables componedores, sería la
justicia y el Derecho Natural. Sin embargo, si la parte condenada por el laudo no
cumple voluntariamente el fallo, la parte vencedora habría de pedir la homologación
del laudo ante un juez nacional, tropezando entonces de nuevo con el control del orden
público internacional de este juez nacional.

o de 2dos grado: consiste en que las partes formulen estipulaciones materiales sin
declarar su independencia de cualquier D. Positivo y sin someterse a algún derecho
determinado.

En este supuesto se considera que las partes se hallan sometidas a la totalidad de los
derechos elegibles. Pero ello no significa que las partes han de respetar la suma de
todos los derechos elegibles, sino que sólo están sometidas al derecho coactivo común a
todos ellos, ya que las partes habrían podido esquivar el derecho coactivo particular de
cada uno de los derechos elegibles, eligiendo para aquella parte del contrato un
derecho elegible que prescindía de este derecho coactivo particular.

Pero además de estar sujetas al derecho coactivo común a todos los derechos elegibles, las
partes quedan sometidas al orden público internacional del juez.

El fundamento de la autonomía material de 2do grado se basa, por ende, en el derecho

de las partes a someter sus contratos a diferentes ordenamientos jurídicos, de suerte tal
que una parte del contrato queda sujeta a un derecho, y otra a un derecho diferente.
Esta autonomía plural es admitida consuetudinariamente.

La autonomía materia de 2do grado pierde manejabilidad y llega a ser prácticamente

difícil, si los DIPr abandonan, con miras a la limitación de los derechos elegibles, el
sistema de la enumeración taxativa.

TRATADOS DE MONTEVIDEO
 TM de 1889: el silencio sobre la autonomía de la voluntad en el PA debe interpretarse
como su repudio a la luz del de 1940 y dada la historia del principio.

El art. 41 del TM de D. Civil Internacional contiene un caso de autonomía impropia, si las partes, al establecer el
primer domicilio conyugal por acuerdo prematrimonial, tienen ya la intención de domiciliarse en realidad en
otro país que en el indicado.

79
 TM de 1940: el art. 5 del PA establece que la ley aplicable según los respectivos TM no
puede ser modificada por voluntad de las partes, salvo en la medida que lo autorice
dicha ley. Esta disposición rechaza la autonomía de las partes como punto de conexión,
y sólo admite la autonomía interna de las partes.
O sea, lo que el PA repudia es la autonomía grande; en cambio, admite la autonomía chica, para lo cual carece de
toda competencia ya que ésta es conferida por el derecho declarado aplicable por los Tratados.

DIPr INTERO
El DIPr argentino no contempla directamente nuestro problema. Los art. 1143, 1197 y 3280
CC atañen a la autonomía chica y encuentran su muro de contención en el orden público
interno.

No obstante, hay algunas disposiciones que, de modo oblicuo, resultan favorables a la

autonomía de la voluntad como punto de conexión (autonomía grande).

El art. 159 somete las condiciones de validez intrínseca y extrínseca del matrimonio a la ley del lugar de su
celebración, con la finalidad de obtener, dentro de lo posible, matrimonios válidos, en razón de que es de
suponer que las partes elijan un país cuya legislación favorece su validez. El art. 1881 dispone que la forma de los
contratos entre ausentes, si fueran hechos por instrumento particular firmado por una de las partes, será juzgada
por las leyes del lugar indicado en la fecha del instrumento; es decir, basta con indiciar un lugar al lado de la
fecha para conseguir que la forma se rija por las leyes de este lugar.

La práctica contractual en la Argentina es favorable a la autonomía de las partes como

punto de conexión.

Basta repasar los contratos estandarizados de las compañías de transportes marítimos y aéreos, para encontrar en
todos ellos cláusulas que someten a los usuarios a la legislación y jurisdicción del país en el que la compañía tiene
su matriz (ej. Italia, España, etc). Inclusive la Nación misma emplea en los convenios que celebra con
prestamistas internacionales, cláusulas análogas de elección del derecho de este último.

La autonomía de las partes como puntote conexión esta justificada. Es muchas veces tan
difícil para el legislador encontrar en casos absolutamente internacionales el derecho
aplicable que sería insensato no permitir a las partes que lo determinen, ya que nadie
conoce mejor el asunto que los propios interesados.

Las dos autonomías (la chica y la grande) fincan en esta misma idea fundamental; la diferencia
está en la que en la autonomía chica estamos en presencia de un caso nacional (y por ende,
imponemos nuestro derecho coactivo), mientras que en la autonomía grande se trata de un caso
extranjero (y por ende, nuestro interés se reduce a la conservación del orden público internacional) .

1.2) LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO.

TRATADOS DE MONTEVIDEO
El lugar de celebración del contrato interviene en los TM a veces como punto de conexión
principal, y otras veces como punto de conexión no acumulativo, condicional y subsidiario.

- Forma: En la problemática de la forma se dan 3 cuestiones diversas:

1) ¿qué ley que nos indique si un acto jurídico requiere una forma especial?
2) ¿qué ley rige la realización de la forma?
3) solo en la hipótesis de la discrepancia de las dos leyes anteriormente mencionadas:
¿qué ley nos aclara si la forma llevada a cabo por su propia ley corresponde o no a la forma
requerida por la ley competente a este efecto?

80
El art. 36 del TM de D. Civil Internacional de 1940 no trata directamente el primer
problema, pero al resolver el tercero, declarando que “la ley que rige los actos jurídicos decide
sobre la calidad del documento correspondiente”, indirectamente nos resuelve el primero, ya
que parece lógico que coincidan los derechos que impongan una forma y que decidan si la
forma realizada cumple con las exigencias decretadas.

El segundo problema, en cambio, se contempla en el art. 36 con miras al lugar de la

celebración. Así, se estatuye que “las formas y solemnidades de los actos jurídicos se rigen por la
ley del lugar en donde se celebran u otorgan”.
A diferencia del TM de 1889, el TM de 1940 establece que la ley local no sólo rige la realización de la forma de los
instrumentos públicos sino también la de los instrumentos privados o inclusive la de un acto verbal solemne.

El art. 36, al contemplar el problema de la ley aplicable a la realización de la forma, supone

un contrato entre presentes. Si estuviésemos en presencia de un contrato entre ausentes (ej.
por correspondencia, por nuncios o representantes) el problema se reduciría sencillamente a saber si la
ley aplicable al fondo del contrato autoriza esta forma de cerrarlo.

Ej. si se celebra un contrato por correspondencia entre Bs. As. y Montevideo que debe cumplirse en Montevideo,
la ley uruguaya determina si el contrato requiere una forma especial y cuál. Supongamos que el D. Uruguayo
impone la forma escrita. Es cierto que es el derecho del lugar de la celebración del contrato el que reglamenta la
realización de una forma escrita, siendo, pues, en el contrato entre ausentes dudoso si este derecho es el
argentino o el uruguayo. Pero como luego toca al D. Uruguayo decidir si la correspondencia cumple con la forma
escrita que requiere para este tipo de contrato, podemos prescindir de resolver el problema de dónde el contrato
entre ausentes ha sido cerrado.

- Validez intrínseca y efectos: los TM se basan en la Tesis de Savigny, que somete la

validez intrínseca de los contratos y sus efectos al derecho del país de su ejecución.

En este sentido, afirman el art. 33/37, que la ley del lugar en donde los contratos deben
cumplirse, rige su existencia, naturaleza, validez, efectos, consecuencias, ejecución; en
suma, todo cuanto concierne a los contratos, bajo cualquier aspecto que sea. El locus
executionis constituye, pues, el punto de conexión no acumulativo y simple.

La doctrina de la lex loci executionis tropieza con dificultades si se trata de contratos

recíprocos con lugares de ejecución en diversos países, ya que su rigurosa aplicación
provocaría el “corte pequeño”; en efecto, cada deudor se hallaría sometido a la ley del lugar
donde a él le incumbe cumplir, produciéndose así, un corte del contrato.

No obstante, los partidarios de la tesis de Savigny distinguen en los contratos

sinalagmáticos entre prestaciones características (ej. la transferencia de la propiedad de la mercancía en
la compraventa) y las que no lo son (ej. el pago del precio), y se atienen a la ley del lugar donde debe
efectuarse la prestación característica, aún si el actor demandase la realización de la
prestación no característica, habiéndose cumplido ya la que caracteriza el contrato.

Sin embargo, sólo en el TM de 1889 es lícito recurrir a la doctrina de la prestación

característica; en el TM de 1940 el art. 40 nos obliga a recurrir a la ley de la celebración.
Ej. se celebra una compra-venta en Bs. As. La mercadería ha de entregarse en La Paz y el pago debe cumplirse en
Bs. As. El vendedor cumple con su obligación, mientras que el comprador resulta moroso. En este supuesto, el
vendedor puede deducir demanda contre el comprador, rigiéndose la obligación del comprador por el D.
Boliviano (derecho del país en el cual había de cumplirse la prestación característica). Si el lugar de cumplimiento
hubiese sido Montevideo, la ley aplicable habría sido la argentina.

81
Ahora bien, si un contrato no tiene un lugar de ejecución que le dé unidad (porque se trata de
un contrato con varias prestaciones características, como el contrato de permuta; o porque estamos en presencia de un
contrato cuya prestación característica se lleva a cabo en diversos países, como el representante de productos comerciales
nuestro TM abandonan a regañadientes la teoría de la lex loci executionis y
para varios Estados)
adoptan, condicional y subsidiariamente la doctrina opuesta de la lex loci celebrationis.

El art. 40 declara que “se rigen por la ley del lugar de celebración, los actos y contratos en los
cuales no puede determinarse, al tiempo de ser celebrados y según las reglas contenidas en los
artículos anteriores, el lugar de cumplimiento”. Pero la doctrina de la lex loci celebrationis sólo
funciona satisfactoriamente, si se trata de contratos celebrados entre presentes, porque si
se tratase de un contrato entre ausentes, las diversas teorías sobre el momento de su
perfección indicarían igualmente diversos países como lugares de su celebración. Pero
para solucionar esto, el art. 42 sostiene que “La perfección de los contratos celebrados por
correspondencia o por mandatario se rige por la ley del lugar del que partió la oferta aceptada”.

De ahí resulta que el art. 42 está íntimamente relacionado con el art. 40, y sólo se comprende como explicación de
aquél.

Si por consiguiente, el art. 42 es un complemento del art. 40, ninguno debe aplicarse si
resulta posible hacer funcionar la doctrina de Savigny contenida en el art. 37 y 38.
El art. 42 del TM de 1940 y el art. 37 del TM de 1889 contienen calificaciones no autónomas del concepto “lugar
de celebración”, encomendándose esta calificación al derecho del lugar del que partió la oferta aceptada.

DIPr INTERNO
El DIPr interno aplica la ley del país de la celebración de los contratos a:
- su forma (art. 12 y 1880); pero si el contrato se celebra entre ausentes, la forma será juzgada
por las leyes que sean más favorables a la validez del contrato (art. 1181)
- a veces, también a la validez intrínseca y efectos (art. 1025 y 1220)
- la validez intrínseca y extrínseca del matrimonio (art. 159)

DIMENSIÓN DIKELÓGICA
Es justificado autorizar a los interesados a atenerse a las formas locales al realizar sus
negocios jurídicos. En el lugar donde los llevan a cabo y donde normalmente, ellos
mismos o sus representantes, se encuentran, les es fácil averiguar qué formas son
necesarias para que el negocio sea válido; y además, existe en este lugar la organización
necesaria para poner en movimiento la forma (ej. haciendo escribanos para dar cima a una escritura
pública). De lo que precede se puede desprender que el imperio de la regla locus regit actum
sobre las formas sólo debe ser facultativo. Los interesados deben poder igualmente acudir
a las formas previstas en la ley que rige el fondo del negocio.

La validez intrínseca de los contratos, al contrario, no se debe gobernar normalmente por

la ley del lugar de la celebración del contrato. Un contrato tiene, en principio, su sede, su
centro de gravedad en el país de su ejecución; es la ley del país de la ejecución la que debe
imperar sobre su validez intrínseca y sus efectos. No obstante, en los supuestos en los que
un contrato no tiene un lugar de ejecución determinado, es lícito recurrir a la ley del lugar
de celebración. En otras palabras, urge aceptar principalmente la doctrina de Savigny, y
subsidiariamente la teoría anglosajona.

El problema del contrato entre ausentes se plantea en DIPr si las partes o sus
representantes se hallan en países diferentes (ej. un contrato celebrado por correspondencia entre

82
Tucumán y Bs. As. es un contrato entre presentes a los efectos del DIPr) . Ahora bien, el contrato entre
ausentes plantea un problema:
- espacial: consiste en determinar el lugar en que el contrato se perfecciona
- temporal: pregunta cuál es el momento en que el contrato se cierra

En el DIPr interesa, a primera vista, sólo el problema espacial. En este orden de ideas, los
TM optan a favor de una calificación no autárquica: el derecho del país del que partió la
oferta aceptada determinará dónde el contrato se perfecciona (ej. si este país fuese la Argentina, el
contrato se perfecciona en el país desde el cual se remite la aceptación; si en cambio, el país desde el cual se hizo la oferta
hubiese sido Uruguay, el contrato se habría perfeccionado en el lugar donde se recibió la aceptación) .
Habría sido
más conveniente formular la calificación como una calificación autárquica: se estima el
contrato perfeccionado en el lugar desde el cual partió la oferta aceptada. De todos modos,
hay que enfrentar este problema, y no rehuirlo como lo hace el CC, cuando en materia de
forma recurre al la ley más favorable (art. 1181), y en materia de validez intrínseca, al “corte
pequeño” (art. 1214).

1.3) LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO.

TRATADOS DE MONTEVIDEO
En ambos TM de D. Civil Internacional, los contratos se rigen en todos sus aspectos, en
principio, por la ley del lugar de su cumplimiento. No es siempre fácil saber en qué país debe
buscarse dicho lugar. Por ello, ambos TM contienen disposiciones especiales y similares:
ambos contienen definiciones autárquicas del punto de conexión “lugar de cumplimiento del
contrato”. Se clasifican los contratos según que recaigan sobre:
- cosas ciertas e individualizadas: se rigen por la ley del lugar donde ellas existían al
tiempo de su celebración
- cosas determinadas por su género : se rigen por la ley del domicilio del deudor al
tiempo en que fueron celebrados
- cosas fungibles: se rigen por la ley del domicilio del deudor al tiempo de su celebración
- prestación de servicios:
o si recaen sobre cosas, se rigen por la ley del lugar en donde ellas existían al tiempo de
su celebración
o si su eficacia se relaciona con algún lugar especial, se rige por la ley del lugar donde
hayan de producirse sus efectos
o fuera de estos casos, por la del lugar del domicilio del deudor al tiempo de la
celebración del contrato

En todos estos supuestos, el lugar de la ejecución se establece, en el país donde las cosas
están, o en el país donde el deudor se domicilia al tiempo de la celebración del contrato.
En otras palabras, hay que saber en qué momento se perfecciona el contrato para buscar la
situación de las cosas o el domicilio del deudor en este preciso instante, considerándose
esta situación o este domicilio como el lugar de cumplimiento del contrato.

Pero como, por otra parte, la validez de la celebración del contrato se rige por la ley del lugar de su ejecución, si
deseamos evitar un lamentable círculo vicioso, hay que suponer que el art. 38 del TM de 1940, al hablar de la
“celebración del contrato”, todavía no alude al problema de su validez, sino sencillamente a su celebración como
hecho social, o sea, como acuerdo sobre un reparto. Ej. si el acuerdo resultara válido en el país donde se lleva a
cabo, pero nulo en el país donde el deudor está domiciliado en el momento en que el acuerdo se cierra, el
contrato es nulo por aplicársele la ley del domicilio del deudor en el momento en que se concluye el acuerdo.

83
Si el contrato se celebrase entre ausentes, la determinación del momento en que se perfeccionó, a
los efectos de encontrar la situación de las cosas o el domicilio del deudor, habría de
hacerse por medio de una aplicación analógica del art. 37/42.

En efecto, la aplicación directa del art. 42 (relacionado siempre con el art. 40) somete todas las cuestiones de la
validez intrínseca del contrato y de sus efectos a la ley del lugar desde el cual partió la oferta aceptada. Su
aplicación analógica consiste exclusivamente en indicarnos el momento de la perfección del acuerdo, mientras
que luego, todos los problemas, inclusive el problema de la validez de la celebración del contrato, se someten a la
ley del domicilio del deudor o de la situación de las cosas.

DIPr INTERNO
El DIPr interno somete a la ley del país de su ejecución la validez intrínseca y los efectos de
los contratos con contacto argentino (o sea, de los contratos celebrados o a ejecutarse en la
Argentina).
Si no tienen contacto con la Argentina, se aplica la ley del lugar de celebración (art. 1209 y 1210).

El art. 1212 contiene una calificación autárquica del “lugar de ejecución” que lo determina
en el lugar de la celebración, con tal que éste coincida con el domicilio del deudor. Si no
coincide, el art. 1213 dispone que hay que acudir al domicilio actual. Esta definición sólo se
aplica si el contrato no designase el lugar de la ejecución o éste no pudiera desprenderse
de la naturaleza de la obligación.

DIMENSIÓN DIKELÓGICA
Ya dijimos que por regla general, es justo competer la validez intrínseca y los efectos de un
contrato a la ley de su ejecución.

Sin embargo, en los contratos de tracto sucesivo es justo el “gran corte”. Los contratos de
tracto sucesivo deben regirse:
- en cuanto a su validez intrínseca: por la ley del lugar de celebración
- en cuanto a sus efectos, consecuencias y ejecución: por la ley del lugar de ejecución
Ej. la validez de un contrato de trabajo debe regirse por la ley del lugar de su celebración, mientras que sus
efectos debieran someterse al derecho del país o países en que el empleado trabaja.

1.4) LUGAR DE LA PERPETRACIÓN DE UN ACTO ILÍCITO.

TRATADOS DE MONTEVIDEO
Los TM de D. Civil Internacional establecen que las obligaciones que nacen sin convención
se rigen por la ley del lugar en donde se produjo el hecho lícito o ilícito de que proceden y,
en su caso, por la ley que regula las relaciones jurídicas a que responden.

Si hubiese dudas sobre la determinación del lugar de perpetración del acto ilícito,
habríamos de recurrir al TM de D. Penal Internacional (el único ratificado es el de 1889) que
contiene 2 disposiciones aclaratorias:
- Los hechos de carácter delictuoso perpetrados en un Estado que serían justiciables por
las autoridades de éste, si en él se produjeran sus efectos, pero que sólo dañan derechos
e intereses garantidos por las leyes de otro Estado, serán juzgados y penados según las
leyes de éste último
- Cuando un delito afecta a distintos Estados, prevalecerá para juzgarlo, la competencia
de los tribunales del país damnificado en cuyo territorio se capture al delincuente. Si el
delincuente se refugiare en un Estado distinto de los damnificados, prevalecerá la

84
 competencia de los tribunales del país que tuviere prioridad en el pedido de
extradición

Trayendo a colación estas reglas, se llega a la conclusión de que el lugar de la perpetración

de un acto ilícito se halla en cuantos países el hecho produzca sus efectos, mientras que no
se encuentra en el lugar en el que se desarrolla exclusivamente la actividad.

Ej. si desde Argentina se envía carne congelada en malas condiciones al Paraguay, Uruguay y Perú, donde sus
consumidores caen enfermos, el delito sólo se ha cometido en estos últimos tres países, rigiéndose el acto ilícito
en cada uno de ellos por la ley respectiva.

DIPr INTERNO
El art. 8 CC declara que los actos son regidos por la ley del lugar en que se han verificado.

Si hubiese dudas sobre la determinación de este lugar, es preciso inspirarse en la

legislación penal argentina, que comulga con la Tesis de la Ubicuidad, según la cual, un
delito se comete tanto en el lugar del hecho como en aquél en el que se producen sus
efectos

DIMENSIÓN DIKELÓGICA
Una vez rechazada la exagerada concepción del orden público, el punto de conexión
adecuado es el lugar de la perpetración del hecho o el lugar en que el acto debería haberse
realizado, según que se trate de un delito por comisión o por omisión.

En cuanto a la determinación de este lugar, hay que partir de la tesis de la ubicuidad:

- Si el proceso se radicara en uno de los países donde el delito se sitúa, el tribunal
aplicaría su propio derecho
- Si, al contrario, el proceso se radicara en uno de los países en que el delito no tuvo
lugar, el derecho aplicable es el que sea más favorable al demandado de entre los
vigentes en los diversos países de la perpetración, ya que, en caso contrario, se
obligaría al interesado a acudir a los tribunales del país cuyo derecho le favorece, con
lo cual se le provocaría de la ventaja que la habilitación de muchas jurisdicciones
significa.

1.5) CASOS

IV - CORRESPONDENCIA ENTRE TIPOS LEGALES Y PUNTOS DE CONEXIÓN

85
UNIDAD XIV – Las Personas

I – LAS PERSONAS DE EXISTENCIA VISIBLE

1) SU CAPACIDAD EN GENERAL. CAMBIO DE ESTATUTOS

 CAPACIDAD EN GENERAL

Art. 30. Son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones.

El ser humano es reconocido como titular de derechos y obligaciones. Es decir, tiene

personalidad, es persona, tiene capacidad de derecho. Negar esta capacidad significa
eliminar al hombre del circulo de los sujetos jurídicos, considerándolo esclavo o imponerle
la muerte civil.

Pero si bien cada ser humano es titular de derechos y obligaciones, no por ello puede
ejercerlos por actos propios (ej. recién nacido). Entonces, la capacidad de derecho no siempre
va acompañada por la capacidad de hecho, que consiste en la capacidad de ejercer sus
derechos y en cumplir sus obligaciones por actos propios.

A diferencia de la capacidad de derecho, que el ser humano adquiere de golpe por su

condición humana, la capacidad de hecho llega paulatinamente (ej. se puede tener la capacidad
para casarse pero todavía no para testar) . Sin embargo, llegara el día en que la persona adquiera la
capacidad general de hecho, en ese día se adquiere la “mayoría de edad”.

No debe confundirse la capacidad de derecho ni de hecho, con las pésimamente llamadas “capacidades o
incapacidades especiales”, que consisten en prohibiciones dirigidas a determinadas personas de llevar a cabo
determinados actos por implicar peligrosos conflictos de intereses. Ej. el sacerdote que asiste al testador durante
su última enfermedad, no puede recibir legados. En estos supuestos, el destinatario de las prohibiciones disfruta
de plena capacidad de derecho y de hecho, lo único que pasa es que el legislador estima peligroso que ellos
lleven a cabo determinados negocios, porque teme que, sucumbiendo a la tentación de enriquecerse, perjudiquen
a terceros.

TRATADOS DE MONTEVIDEO
Los TM de D. Civil Internacional sostienen (en el art. 1 y 2) que la existencia, el estado y la
capacidad de las personas físicas, se rigen por la ley del domicilio, no reconociéndose
incapacidades de carácter penal, ni tampoco por razones de religión, raza, nacionalidad u
opinión; el cambio de domicilio no restringe la capacidad adquirida (cambio de estatuto).

DIPr INTERNO
En esta materia encontramos los artículos 6 a 8, 948 y 949 CC.

Art. 6. La capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas en el territorio de la República, sean nacionales o
extranjeras será juzgada por las leyes de este Código, aún cuando se trate de actos ejecutados o de bienes
existentes en país extranjero.

Art. 7. La capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas fuera del territorio de la República, será juzgada
por las leyes de su respectivo domicilio, aun cuando se trate de actos ejecutados o de bienes existentes en la
República.

Art. 8. Los actos, los contratos hechos y los derechos adquiridos fuera del lugar del domicilio de la persona, son
regidos por las leyes del lugar en que se han verificado; pero no tendrán ejecución en la República, respecto de
los bienes situados en el territorio, si no son conformes a las leyes del país, que reglan la capacidad, estado y
condición de las personas.

86
 Art. 948. La validez o nulidad de los actos jurídicos entre vivos o de las disposiciones de última voluntad,
respecto a la capacidad o incapacidad de los agentes, será juzgada por las leyes de su respectivo domicilio
(artículos 6. y 7).

El art. 948 resume los art. 6 y 7, cuando afirma que la validez o nulidad de los actos
jurídicos o de las disposiciones de última voluntad, respecto a la capacidad o incapacidad
de los agentes, será juzgada por las leyes de su respectivo domicilio.

Es el art. 949 el que genera discordia cuando establece “la capacidad o incapacidad de derecho,
el objeto del acto y los vicios sustanciales que pueda contener, serán juzgados para su validez o
nulidad por las leyes de este código”.

La aparente incoherencia entre los art. 6, 7 y 948 por un lado (que someten la capacidad en general,
sin distinguir entre la de derecho y de hecho, a la ley domiciliaria) y el art. 949 por otro (que somete la capacidad e
incapacidad de derecho al D. Argentino) ha provocado varios intentos de armonización.

Hay acuerdo sobre el tratamiento de la capacidad e incapacidad de hecho. Ella se rige por
el derecho domiciliario (art. 6, 7 y 948). Hay que tener en cuenta dos reservas si el domicilio se
encontraba en el extranjero:
- La capacidad o incapacidad de hecho del D. Extranjero pueden conculcar nuestro
orden público (art. 14 inc. 2)
- La incapacidad de hecho del D. Extranjero que no coincide con el D. Argentino, es
corregida por el principio del favor negotti (art. 14 inc. 4)

Las discrepancias se producen con miras a la capacidad e incapacidad general de derecho:

- La teoría chauvinista aplica el D. Argentino, porque estima que se trata de un
problema de orden público y concibe el orden público como un conjunto de
disposiciones.
- La teoría cosmopolita aplica siempre el derecho del domicilio; pero si el domicilio
estuviese en el extranjero, el derecho extranjero puede violar nuestro orden público
(art. 14 inc. 2), y la incapacidad general de derecho del derecho extranjero que no coincide
con el D. Argentino, es corregida por el favor negotti (art. 14 inc. 4)
- La doctrina intermedia que se adhiere, en el problema de la capacidad general de
derecho, a la tesis cosmopolita, mientras sigue la teoría chauvinista en el tema de la
incapacidad general de derecho.

La interpretación literal de los art. 6, 7 y 948 por un lado, y del art. 949 por el otro, conduce a un resultado
unívoco, ya que es innegable una contradicción entre las citadas disposiciones. En efecto, hay que admitir que la
teoría chauvinista puede invocarse en su favor este tipo de interpretación, ya que, refiriéndose el art. 949 a la
capacidad e incapacidad de derecho, los art. 6, 7 y 948 deben restringirse forzosamente a la capacidad e
incapacidad de hecho.

Sin embargo, la interpretación histórica hace tambalear la interpretación literal:

- En primer lugar, si bien es cierto que Freitas declara en el art. 25 del Esboço que cuando habla de “capacidad”
se refiere a la capacidad de hecho, también es cierto que Vélez Sarsfield dejó sin reproducir precisamente
este precepto.
- En segundo lugar, hay que traer a colación la nota al mismo art. 949, que no deja lugar a duda que emplea el
término de “capacidad” en el sentido de “prohibición especial”. Dice: “las personas a quienes se prohíbe la
adquisición de ciertos derecho, o el ejercicio de ciertos actos, son incapaces de derecho, es decir, de esos derecho o de esos
actos prohibidos (…) El artículo se refiere a aquellas personas que están declaradas incapaces de ejercer ciertos actos
jurídicos, las cuales se hallan designadas en varios títulos del primer libro”.
- En tercer lugar, existen en el CC varias disposiciones que aplican a la capacidad (de hecho y de derecho) la
ley domiciliaria (art. 3286 y 3611) o que suponen que a la capacidad de derecho se aplica la ley domiciliaria,
aunque la descartan por razones de orden público (art. 9).

87
 - En cuarto y último lugar, si el art. 949 realmente se refiriese a la capacidad de derecho, ninguna persona
jurídica extranjera conservaría en la Argentina su personalidad, porque no habría sido creada en virtud de
las leyes argentinas; ello, sin embargo, está en contradicción con el art. 34.

Las capacidades generales de derecho y de hecho requieren una reglamentación estable; y ella debe ser dada por
la ley domiciliaria del interesado. Afortunadamente, nada obsta a que ello se realice en la Argentina, ya que así
nos lo permite la interpretación histórica, que debe prevalecer sobre la interpretación literal.

Si bien la interpretación literal de las normas nos puede conducir a la teoría chauvinista,
la interpretación histórica beneficia la teoría cosmopolita, y ésta es la que prevalece por
sobre la primera. Por lo tanto, todos los problemas de capacidad e incapacidad general
(sea de derecho o de hecho) deben regirse por la ley domiciliaria, siempre teniendo en cuenta,
por un lado el orden público (art. 14 inc. 2) y por el otro el favor negotti (art. 14 inc 4)
En este orden de ideas, el art. 9 declara que “las incapacidades contra las leyes de la naturaleza, como la esclavitud, o las
que revistan el carácter de penales, son meramente territoriales”. La ley domiciliaria determina también cuando un ser
humano empieza a vivir (concepción, nacimiento, viabilidad) como cuando deja de existir (declaración de
fallecimiento presunto, muerte clínica – art. 21 ley 21.541)

Con respecto a las “incapacidades especiales” que habíamos identificado con ciertas prohibiciones:
- la doctrina chauvinista aplica el D. Civil o Comercial Argentino
- la teoría cosmopolita aplica a cada prohibición el derecho aplicable a la materia en la cual la prohibición se halla (por
ej. el derecho aplicable al régimen de bienes en el matrimonio), resultado al que llega introduciendo en el art.
949 el reenvío interno.
- la teoría intermedia defiende en este particular la doctrina chauvinista (art. 949)

Lo justo sería aplicar el derecho que rige la materia respectiva. Ej. la capacidad o incapacidad de los cónyuges
para hacerse donaciones, debe regirse por el derecho que rige el régimen de bienes del matrimonio. Por
supuesto, siempre habrá que tenerse en cuenta el orden público (art. 14 inc. 2) y el favor negotti (art. 14 inc. 4). Si
bien el art. 949 se opone a tal solución, tal artículo es injusto, y por lo tanto se abre en nutro DIPr una laguna
dikelógica que hay que rellenar del modo indicado.

 CAMBIO DE ESTATUTOS

DIPr INTERNO
Con respecto al cambio de estatutos, hay que traer a colación los art. 138 y 139, que
establecen que:
- el art. 138 adopta la Teoría de la defensa de los intereses nacionales: el que mude su
domicilio de un país extranjero a la Argentina, y fuese mayor o menor emancipado,
según las leyes de este Código, será considerado como tal, aun cuando sea menor o no
emancipado, según las leyes de su domicilio anterior
- el art. 139 adopta la Teoría de los derechos adquiridos: si fuese mayor o menor emancipado
según las leyes de su domicilio anterior, y no lo fuese por las leyes de este Código,
prevalecerán en tal caso aquéllas sobre éstas, reputándose la mayor edad o
emancipación como un hecho irrevocable.
CASO – BERMAN: la señorita Berman viajó a Tel Aviv (Israel) siendo mayor de 18 años. Como quería casarse,
pero sus padres no la autorizaban, creía que tenia que regresas a Bs. As. (donde la familia estaba domiciliada) a
fin de solicitar ante un juez la venia judicial en el juicio de disenso. Pero para regresar necesitaba un pasaporte
argentino, que el Consulado Argentino no le quería extender por considerarla menos de edad y porque sus
padres no consentían su expedición. Entonces, le pidió al juez de Bs. As. que autorizara al Consulado Argentino a
concederle el pasaporte, para que pudiera regresar y tramitar la venia. El juez de 1° instancia hace lugar a la
petición. El padre apeló, y el Asesor de Menores de la Cámara hace un nuevo planteamiento: si la señorita tenía
domicilio en Israel, donde ya había adquirido la mayoría de edad (18 años), corresponde revocar el auto apelado
y el archivo de las actuaciones. Así se resolvió, aplicándose por analogía los art. 138 y 139. A partir de este caso se
considera que los art. 138 y 139 debe ser tenido en cuenta por los cónsules al expedir pasaportes a menores de 21
años.

La llegada de una persona a la mayoría de edad significa, simultáneamente: el fin de la

patria potestad y la adquisición de la plena capacidad de hecho:

88
- Si buscamos la conexión en el fin de la patria potestad, la llegada a la mayoría de edad
habría de regirse por el derecho que rige el nacimiento, conservación y cancelación de
la patria potestad (el derecho del domicilio del titular de la patria potestad)
- Si buscamos la conexión en la adquisición de la plena capacidad de hecho, tropezamos
con dificultades, en razón de que:
o la llegada a la mayoría de edad debería someterse al derecho del domicilio de las
personas, y
o el conocimiento de su domicilio supone saber si la persona es menor o mayor de
edad, ya que si es menor la persona tiene el domicilio legal del padre o tutor,
mientras que si es mayor ella establece su propio domicilio.
Parece más justo orientarse en el segundo aspecto, porque la adquisición de la mayoría de
edad mira hacia lo por venir y da al joven la facultad de organizar, a partir de este
momento, su vida por actos propios, mientras que la cancelación de la patria potestad no
deja de ser un subproducto.

De ser así, hay que enfrentar el círculo vicioso señalado, que, por supuesto, sólo se
presenta si el menor reside en otro lugar que su padre. He aquí lo que hacen los art. 138 y
139: cuando un joven entra desde un país extranjero a la Argentina, hay que aplicar a su
mayoría de edad la legislación que resulte más favorable. Como en este caso no es posible
hablar de domicilio en sentido técnico, hay que comparar la legislación del país extranjero
de egreso y la legislación argentina, con tal que el joven haya tenido en aquél una
residencia estable.

Por lo demás, corresponde hacer una distinción entre el art. 138 y 139:
- Si una persona llega desde un país donde resulta menor de edad y entra en la
Argentina donde sería mayor, sólo será mayor si establece en la Argentina su residencia
estable
- Si ingresa en la Argentina un joven que es mayor de edad en el país desde el cual
viene, también lo es aquí, tanto si sólo reside aquí transitoriamente, como si establece
en la Argentina su residencia permanente

Si en el caso “Berman” no se hubiese aplicado analógicamente el principio del favor minoris, contenido en los art.
138 y 139 CC, habría sido suficiente para la protagonista regresar de Israel, en donde ya era mayor, a la
Argentina, en donde habría sido menor, para movilizar en su favor la aplicación directa de las citadas
disposiciones.

Si una persona ingresa en la Argentina desde un país en el que es menor, siendo

igualmente menor en la Argentina, y luego llega en la Argentina a la edad con la que sería
mayor en su país de origen sin serlo todavía en la Argentina (ej. un israelí llega a Bs. As. Con 17 años
y cumple aquí 18), hay que distinguir si en el país de origen rige el principio:
- Nacional: en cuyo caso el joven llega a la mayoría de edad por aplicación analógica de
los art. 138 y 139 CC
- Domiciliario: en cuyo caso el joven tiene que esperar hasta que llegue a la mayoría de
edad argentina, si bien podría volver a su país y luego reemigrar mayor de edad,
después de haber tenido una residencia estable allí

No parece necesario que el joven haya tenido en el país de egreso su domicilio legal. Ej. padres chilenos envían a
su hijo menor de edad a Suiza para que viva allí permanentemente. El joven cumple 20 años en Suiza. Luego,
antes de cumplir 21 años, entra a la Argentina. Hay que aplicar el art. 139.

Los art. 138 y 139 deben aplicarse analógicamente a la hipótesis de que un joven egrese de
la Argentina y entre en otro país (caso “Berman”). Pero ambas disposiciones deben también

89
aplicarse por analogía si el cambio de residencia permanente se hace entre dos países
extranjeros, y luego en la Argentina se discute la validez de un acto con miras a la mayoría
de edad de uno de los interesados.

TRATADOS DE MONTEVIDEO
Los TM sólo tienen disposiciones similares al art. 139, pero no al art. 138.

2) DEFENSA DE LOS INCAPACES

Una persona puede hallarse en un estado de desamparo; por lo tanto, resulta necesario
proteger a los incapaces. Tradicionalmente, se incluye en este tema:
- a los menores y la tutela
- a los mayores anormales y la curatela
- a los ausentes y la declaración de ausencia y de fallecimiento

Sin embargo, proceder así significa pecar por exceso (pues los ausentes no son incapaces por razones inherentes a
su persona, sino que se encuentran inactivos en el lugar en el cual están ausentes; y por otra parte, no se trata de
proteger sólo a ellos sino también a sus familias y terceros) y por defecto (pues no se hace referencia a los menores
bajo patria potestad, a las mujeres casadas, a los refugiados, ni a los apátridas)

Al tratar la protección de los incapaces hay que distinguir tres problemas:

1) ¿Qué ley nos indica qué personas han de considerarse como desamparadas?

a) El problema de la ley reguladora del desamparo de los menores que no estén

sometidos a una patria potestad, suscita varias cuestiones.

En cuanto a los jóvenes, primero hay que saber si todavía son menores o si ya son mayores, y si son menores,
recién ahí debemos ver si carecen del amparo de la patria potestad. Para saber si han pasado o no a la mayoría de
edad, hay que aplicar el derecho de su propio domicilio. Si convive con el titular de la patria potestad, el menor
tendrá el domicilio del titular. Si desconociese al titular de la patria potestad, hay que acudir a la residencia estable
del joven (y en el supuesto de cambio de residencias estables, debemos dar preferencia a la legislación que resulte
más favorable para el joven).
En primer lugar debemos saber: ¿Ha existido alguna vez una patria potestad sobre el
menor? La respuesta la encontramos en las diversas leyes que rigen los diferentes
títulos en los que la patria potestad puede fundarse (por ende, es necesario consultar los derechos
que rigen respectivamente la filiación, la adopción, etc.)

Una vez que sepamos que el menor ha estado sometido a una patria potestad, debemos
averiguar: ¿ella aún subsiste? La respuesta la hallamos en la ley del domicilio del titular
de la patria potestad, que nos indica todas las causas de su cancelación (ej. la
emancipación). Sólo la causa normal de la cancelación de la patria potestad (la mayoría de edad)
se rige por el derecho domiciliario del menor (que normalmente es el domicilio del titular de la patria
potestad).

Si se desconoce el último domicilio del último titular de la patria potestad, es preciso

acudir a la residencia del menor.

b) La ley reguladora del desamparo de los mayores no plantea tantos problemas: el

desamparo se rige por la ley domiciliaria del mayor.

90
 En materia de incapacitación de mayores, es preciso aplicar el derecho del domicilio de aquellos. No podemos
incapacitar en la Argentina por alcoholismo o prodigalidad a una persona domiciliada en un país que desconoce
esa causal de interdicción. Solamente cabrían medidas policiales en caso de perturbación del orden público.

c) Con miras a las personas ausentes con paradero desconocido (la situación normativa es
semejante a la de los mayores por incapacitar, con la diferencia de que no es posible aplicar las disposiciones
se aplica la ley del último domicilio. Sin embargo, sobre ella
referentes a la capacidad)
prevalece la ley de la última residencia, ya que en ella se ha producido la desaparición,
y cada legislador conoce los peligros específicos a que están expuestas las personas que
viven en su territorio.

Los efectos de la ausencia de una persona desaparecida se rigen por el derecho del país en el que desapreció (en
lo que se refiere a los plazos para pedir la declaración y a la naturaleza de ésta como de ausencia o muerte
presunta). Ello es así porque la desaparición tiene una trascendencia muy diferente en un país totalmente
dominado por la civilización y socialmente tranquilo, que en otro lleno de junglas, fieras y patotas de asaltantes.
Por ello, hay que atenerse al derecho del país en el cual la desaparición se produce, para saber qué valor
corresponde darle.

2) ¿Qué país tiene jurisdicción internacional para proteger a la persona desamparada?

 TM: los TM establecen que tiene jurisdicción, para:

- la tutela y curatela: el juez del domicilio del incapaz
- la ausencia: el juez del último domicilio del ausente

 DIPr Interno: los tribunales argentinos tienen jurisdicción internacional para discernir:
- la tutela: si el domicilio, la residencia del último titular de la patria potestad o la
residencia del menor expósito o abandonado, está en Argentina
- la curatela: si el domicilio o la residencia del incapaz están en la Argentina. El
domicilio argentino prevalece sobre la residencia extranjera; pero la residencia
argentina prevalece a su vez sobre el domicilio extranjero.
- la ausencia: si el último domicilio o la última residencia del ausente se hallaba en la
Argentina. Pero el art. 16 de la ley 14.394 estatuye la jurisdicción internacional de
los tribunales argentinos aún en la hipótesis de que hubiese bienes del ausente en la
Argentina.

3) ¿Qué ley rige la protección de los desamparados?

 TM: establecen que:

- en la tutela y curatela:
o al cuidado de la persona se aplica la ley del domicilio del incapaz
o a los bienes: el TM de 1889 aplica la lex situs (fraccionamiento) y el TM de 1940 aplica
la ley domiciliaria (unidad), excepto en materia de estricto carácter real (art. 28)
- en los ausentes:
o los bienes se disciplinan por la lex situs,
o todas las demás cuestiones por su ley natural (por la ley que anteriormente las regía)

 DIPr Interno: en lo que atañe a la tutela y curatela, hay que distinguir entre el cuidado
de:
o de la persona: se gobierna conforme a la ley argentina
o de los bienes: se gobierna conforme la lex situs

91
 En esta materia del cuidado de personas y bienes de los desamparados, se plantea la lucha entre el
fraccionamiento o unidad. Como siempre, cuando estamos en presencia de un patrimonio (el del menor, mayor
incapacitado, ausente) se enfrentan las dos doctrinas:
- La de la unidad, que respeta el patrimonio como tal (universalidad) y lo somete a una sola ley
- La del fraccionamiento, que deshace el patrimonio y supedita cada bien a su propia ley
La justicia respalda la teoría de la unidad; por lo tanto, la ley que gobierna sobre el patrimonio es la del domicilio
del menor, del mayor o del ausente.

SÍNTESIS

TM 1889 TM 1940 CC
Efectos Efectos Efectos Efectos Efectos Efectos
personales patrimoniales personales patrimoniales personales patrimoniales
Patria Ley donde se Lex domicilii Lex domicilii del
Lex situs - -
Potestad ejercita del titular titular

Lex domicilii Lex domicilii Lex domicilii del Ley

Tutela Lex situs Lex situs
del incapaz del incapaz incapaz argentina si
dispone
tribunal
Lex domicilii Lex domicilii Lex domicilii del argentino
Curatela Lex situs Lex situs
del incapaz del incapaz incapaz

Ley del
domicilio o de
Ausencia - Lex situs - Lex situs -
la residencia
argentina

3) EL NOMBRE DE LAS PERSONAS

- Apellido del:
o hijo matrimonial: su apellido es el que el derecho del domicilio conyugal en el
momento de su nacimiento indica
o hijo extramatrimonial: hay que aplicar el derecho domiciliario de quien lo reconoció
primero
- El cambio de apellido de la persona adoptada se rige por derecho que rige la adopción
- Si se trata de una mujer casada hay que recurrir al derecho que rige los efectos
personales del matrimonio
- La imposición del nombre de pila se rige por el derecho que rige la patria potestad.

II – LAS PERSONAS JURÍDICAS

1) Al tratar este tema, la primera pregunta que corresponde hacer es: ¿Cuál es la ley que
indica si una agrupación de personas y bienes tiene personalidad jurídica? (capacidad de
derecho)

A diferencia de la persona individual, la persona jurídica no tiene “estado” (estado de familia)

ni “existencia” (problema de la ausencia y presunta muerte) . Pero en cuanto a la personalidad

92
jurídica, son equivalentes los conceptos de ser sujeto de derechos y obligaciones, tener
personalidad jurídica, y tener capacidad de derecho.

Ningún derecho positivo puede alterar estos conceptos apriorísticos, pero sí puede
provocar confusiones terminológicas.

Esta confusión es la que ocurre con el art. 46 CC, cuando nos presenta a las simples asociaciones civiles o
religiosas como sujetos de derecho (pero no como personas jurídicas) si la constitución y designación de
autoridades se acredita por escritura pública o instrumentos privados de autenticidad certificada por escribano
público. Aquí se confunde el problema de la personalidad jurídica con el de la responsabilidad por actos de
miembros de ella.

Art. 46. Las asociaciones que no tienen existencia legal como personas jurídicas, serán consideradas como simples
asociaciones civiles o religiosas, según el fin de su instituto. Son sujetos de derecho, siempre que la constitución y
designación de autoridades se acredite por escritura pública o instrumentos privados de autenticidad certificada
por escribano público. De lo contrario, todos los miembros fundadores de la asociación y sus administradores
asumen responsabilidad solidaria por los actos de ésta.

Según el art. 32 CC “todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones, que
no son personas de existencia visible, son personas de existencia ideal, o personas jurídicas”:

 Por lo tanto, son personas jurídicas o sujetos de derecho:

- las agrupaciones contempladas en los art. 33 y 34 CC
- las sociedades comerciales (art. 2 ley 19.550)
- las nombradas por el art. 46 CC si acreditaren debidamente su constitución y
designación de autoridades.

Lo que pasa es que las agrupaciones de los art. 33 y 34, responden por sus actos solas (no
sus miembros), mientras que los actos de las del art. 46 responden tanto ellas como sus
miembros (mancomunadamente).

 No son personas jurídicas (y por lo tanto, tampoco son sujetos de derecho) las simples
asociaciones civiles o religiosas que no disponen de la debida acreditación. Con
respecto a la responsabilidad, sus miembros fundadores y sus administradores
responden solidariamente, y los demás miembros responden mancomunadamente.

Hay distintas teorías que indican qué ley hay que tener en cuenta para ver si una persona
de existencia ideal tiene capacidad jurídica o no:
- Teoría anglosajona de la incorporación : la existencia de las personas jurídicas se rige
por la ley del país donde ha sido reconocida como tal.
- Teoría continental del domicilio : somete la existencia de la persona jurídica a la ley del
país del domicilio, entendiéndose como tal la sede principal de sus negocios o la sede
principal de la administración.
- Teoría de la super-addition o acumulación: aplica en principio la teoría de la
incorporación, pero en algunos aspectos recurre a la del domicilio (como en el caso de la
protección de los acreedores o negocios entre los socios y la sociedad)

2) En segundo lugar, debemos preguntarnos: ¿Qué ley es la que regula la capacidad de

hecho de las personas jurídicas? (capacidad de hecho)

Si bien es cierto que se discute si las personas jurídicas pueden o no tener capacidad de
hecho:

93
- Teorías Organicistas: la persona jurídica tiene un aspecto social, y por ello real; por lo
tanto se reconoce su capacidad de hecho.
- Teorías de la Ficción: niega la capacidad de hecho, ya que si la persona jurídica es una
ficción legal en tanto que carece de todo sustento real, cualquier ordenamiento jurídico
dispuesto a crearla puede hacerlo mediante la ficción de sus normas.

También es cierto que, de todas maneras, es necesario que alguna ley indique qué
personas pueden hacer responsable a la persona jurídica por sus actos y como deben
llevarse a cabo sus actos para que ello ocurra, y esta ley es la que debemos buscar (sea que
se refiera a una auténtica o a una seudo-capacidad de hecho).

3) En tercer lugar, se plantea el problema de la extranjería: si una agrupación de personas

y bienes resulta ser persona jurídica en virtud de la ley extranjera aplicable ¿la
reconocemos en la Argentina?

En el ámbito del D. Privado, la equiparación de los individuos extranjeros a los argentinos,

tiene garantía constitucional (art. 20 CN). En cambio, el tratamiento de las personas jurídicas
extranjeras se despliega de la órbita legal.

Para responder a la pregunta por el tratamiento de las personas jurídicas extranjeras el

legislador tiene varias alternativas; puede adoptar diversos sistemas:
- Inhospitalidad absoluta: no se reconoce a la persona jurídica extranjera en ningún caso
- Hospitalidad absoluta: se la reconoce en todos los casos
- Hospitalidad condicionada: es posible que se reconozca a la persona jurídica extranjera
si realiza determinados actos para que la admitamos (ej. la inscripción en un registro nacional)
- Hospitalidad limitada: se la reconoce pero solo para determinado círculo de asuntos

El problema de la extranjería de las personas jurídicas no se plasma en normas

indirectas, y por lo tanto no pertenece al DIPr en sentido estricto, sino que sólo
constituye un tema afín. Su exposición no forma parte del DIPr científico, porque el
Derecho de Extranjería se compone de normas directas (y no de normas indirectas); sin
embargo, éste es afín al DIPr ya que ambas materias contemplan casos con elementos
extranjeros.
Veamos ahora cómo se resulten estas tres preguntas según los diversos ordenamientos
jurídicos aplicables, y según nos refiramos a personas jurídicas civiles o comerciales:

1) PERSONAS JURÍDICAS DE CARÁCTER CIVIL

En cuanto a la capacidad de hecho y de derecho (preguntas 1 y 2):

 TM de D. Civil 1889: el art. 4 establece que la existencia y capacidad de las personas

jurídicas de carácter privado se rige por las leyes del país en el cual han sido
reconocidas como tales. Por lo tanto:
- Comulga con la Teoría de la Incorporación que predomina en los países anglosajones,
según la cual, la ley concesionaria de la personalidad jurídica es la que rige sobre su
capacidad de hecho y de derecho.
- Esta teoría a su vez se relaciona con la Tesis de la Ficción, ya que si la persona
jurídica es una ficción legal (en tanto que carece de todo sustento real), cualquier
ordenamiento normativo dispuesto a crearla, puede hacerlo mediante la ficción de

94
 sus normas. Por lo tanto, nada se dice del domicilio de las personas jurídicas,
puesto que la realidad del domicilio no coincide con la ficción de las personas
jurídicas.
- Esta teoría permite, en cierto modo, a los fundadores de la persona jurídica elegir la
ley que desean que las regule; o sea que consagra la autonomía de la voluntad de las
partes.

Lo que pasa es que puede ocurrir que los fundadores elijan un país cuya legislación condiciona la concesión
de la personalidad jurídica por requisitos que los fundadores no pueden cumplir (ej. levantar el capital o
ejercer el comercio en el país elegido)

 TM de D. Civil 1940: el art. 4 somete la existencia y capacidad de las personas jurídicas

de derecho privado a las leyes del país de su domicilio. Por lo tanto:
- Adopta la Doctrina Continental del Domicilio, la cual, iusfilosóficamente se asocia a la
Tesis Organicista. Ésta considera que la persona jurídica tiene un aspecto social, y
por ello, real; y es este aspecto el que brinda la conexión con el derecho aplicable.
- El tratado define al “domicilio” como el lugar donde está el asiento principal de los
negocios.

No es muy claro si el tratado opta por el asiento principal de los negocios, o si lo mezcla también con la sede
principal de la administración. De todas maneras, los fundadores no pueden elegir libremente el derecho al
que quieren someterse, porque están limitados por las necesidades económicas.

 Código Civil: el DIPr interno no contiene ninguna disposición específica relacionada

con la capacidad de derecho y de hecho de las personas jurídicas; por ello, hay que
acudir a las reglas generales establecidas en los art. 6, 7, y 498 CC. Por lo tanto, ambas
capacidades quedan supeditadas a la ley del domicilio de la agrupación de personas y
bienes. Por lo tanto:
- Al igual que el TM de D. Civil de 1949 adopta la Doctrina Continental del Domicilio, la
cual, iusfilosóficamente se asocia a la Tesis Organicista.
- Con respecto al “domicilio” de las personas jurídicas hay que recordar los art. 44 y
90 inc. 3 y 4.
Art. 44. Las personas jurídicas nacionales o extranjeras tienen su domicilio en el lugar en que se hallaren, o donde
funcionen sus direcciones o administraciones principales, no siendo el caso de competencia especial.

Art. 90. El domicilio legal es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contra, que una persona reside
de manera permanente para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones, aunque de hecho no
esté allí presente, y así:
3°) El domicilio de las corporaciones, establecimientos y asociaciones autorizadas por las leyes o por el Gobierno,
es el lugar donde está situada su dirección o administración, si en sus estatutos o en la autorización que se les
dio, no tuviesen un domicilio señalado
4°) Las compañías que tengan muchos establecimientos o sucursales tienen su domicilio especial en el lugar de
dichos establecimientos para sólo la ejecución de las obligaciones allí contraídas por los agentes locales de la
sociedad

En cuanto al reconocimiento de una persona jurídica (pregunta 3):

 TM de D. Civil 1889: el art. 4 establece que:

- el carácter que revisten las personas jurídicas del D. Privado, las habilita
plenamente para ejercitar fuera del lugar de su institución todas las acciones y
derechos que les correspondan.

95
 - pero para el ejercicio de actos comprendidos en el objeto especial de su
institución se deben sujetar a las prescripciones establecidas por el Estado en el
cual intenten realizar dichos actos.

Por lo tanto, el texto distingue entre:

o actos no específicos (esporádicos): encontramos una combinación de los sistemas
de la hospitalidad absoluta y de la hospitalidad limitada.
o actos específicos (permanentes): nos encontramos con el sistema de la
hospitalidad limitada.

 TM de D. Civil 1940: el art. 4 establece que:

- el carácter que revisten las personas jurídicas de derecho privado, las habilita
plenamente para ejecutar fuera del lugar de su institución todas las acciones y
derechos que les correspondan.
- pero para el ejercicio habitual de actos comprendidos en el objeto especial de su
institución, se sujetarán a las prescripciones establecidas por el Estado en el cual
intente realizar dichos actos, aplicándose la misma regla a las sociedades civiles.

En materia de extranjería, el TM de 1940 coincide con el de 1889.

 Código Civil: debemos distinguir entre todas las clases enumeras en el art. 33.
Goldschmidt distingue dos grupos:
- En el primer grupo (Estados extranjeros, sus provincias, sus municipios, sus entidades autárquicas,
establecimientos, corporaciones, sociedades civiles que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir
derechos y contraer obligaciones aunque no requieran autorización expresa del Estado para funcionar) rige
el sistema de la hospitalidad absoluta.
- En el segundo grupo (asociaciones y fundaciones que tengan por principal objeto el bien común)
rige el sistema de la hospitalidad condicionada, ya que su personalidad solo es
reconocida si poseen patrimonio propio, son capaces por sus estatutos de
adquirir bienes y no subsisten exclusivamente de asignaciones del Estado.
El art. 33, que añade como requisito que “obtengan autorización para funcionar” sólo para las asociaciones,
sólo enfoca las asociaciones y fundaciones con domicilio argentino. Por ello, hay que suponer que la
alteración del art. 33 no debe repercutir sobre el art. 34.

Tanto en el marco de los TM como en el DIPr interno, es necesario tener en consideración

el orden público (art. 4 PA de los TM y art. 14 in. 2 CC) . En este orden de ideas, hay diferencias
entre la situación de las personas físicas y las jurídicas:
- La justicia, el D. Natural, e inclusive el DIPúblico positivo, exige que se reconozca la
capacidad de derecho de quienes lleven rostro humano. Por lo tanto, los derechos
positivos sólo pueden discrepar lícitamente en la determinación del principio de la
personalidad jurídica del hombre (concepción, nacimiento) o de su fin (conmoriencia).
- Al contrario, ningún principio de D. Natural se refiere a la personalidad jurídica de
las agrupaciones de personas y bienes. Por lo tanto, por regla general, un derecho
extranjero que confiere la personalidad jurídica en condiciones diferentes a las
propias (sean más mitigadas o más severas) no infringe el orden público.

2) PERSONAS JURÍDICAS DE CARÁCTER COMERCIAL

96
En cuanto a la capacidad de hecho y de derecho (preguntas 1 y 2):

 TM de D. Comercial 1889: según el art. 5, las sociedades o asociaciones que tengan

carácter de persona jurídica se regirán por las leyes del país de su domicilio.

El art. 6 declara que las sucursales o agencias constituidas en un Estado por una
sociedad radicada en otro, se considerarán domiciliadas en el lugar en que funcionan, y
sujetas a la jurisdicción de las autoridades locales, en lo concerniente a las operaciones
que practiquen.

 TM de D. Comercial Terrestre 1940: según el art. 8, las sociedades mercantiles se

regirán por las leyes del Estado de su domicilio comercial.

 CIDIP II (Montevideo 1979): la Convención Interamericana sobre Conflictos del Leyes

en Materia de Sociedades Mercantiles, establece en su art. 2 que la existencia, capacidad,
funcionamiento y disolución de las sociedades mercantiles se rigen por la ley del lugar de
su constitución.

Por "ley del lugar de su constitución" entiende la del Estado donde se cumplan los
requisitos de forma y fondo requeridos para la creación de dichas sociedades.  

 Ley de Sociedades 19.550: según el art. 118, la sociedad constituida en el extranjero se

rige, en cuanto a su existencia y forma, por las leyes del lugar de su constitución.
En cuanto al reconocimiento de una persona jurídica (pregunta 3):

 TM de D. Comercial 1889: el art. 5 del dispone que:

- las sociedades o asociaciones que tengan carácter de persona jurídica serán
reconocidas de pleno derecho como tales en los Estados, y hábiles para ejercitar
en ellos deberes civiles y gestionar su reconocimiento ante los tribunales
- pero para el ejercicio de actos comprendidos en el objeto de su institución, se
sujetarán a las normas establecidas en el Estado en el cual intentan realizarlo

 TM de D. Comercial Terrestre 1940: establece en su art. 8 que:

- las sociedades mercantiles serán reconocidas de pleno derecho en los otros Estados
contratantes y se reputarán hábiles para ejercer actos de comercio y comparecer en
juicio
- pero para el ejercicio habitual de los actos comprendidos en el objeto de su
institución, se sujetarán a las prescripciones establecidas por las leyes del Estado
en el cual intentan realizarlos
- los representantes de dichas sociedades contraen para con terceros, las mismas
responsabilidades que los administradores de las sociedades locales

97
 El art. 9 dispone que las sociedades o corporaciones constituidas en un Estado bajo
una especie desconocida por las leyes de otro, pueden ejercer en este último actos de
comercio, sujetándose a las prescripciones locales.

 CIDIP II (Montevideo 1979): establece en su art. 3 que “las sociedades mercantiles

debidamente constituidas en un Estado serán reconocidas de pleno derecho en los demás
Estados. El reconocimiento de pleno derecho no excluye la facultad del Estado para exigir
comprobación de la existencia de la sociedad conforme a la ley del lugar de su constitución. En
ningún caso, la capacidad reconocida a las sociedades constituidas en un Estado podrá ser
mayor que la capacidad que la ley del Estado de reconocimiento otorgue a las sociedades
constituidas en este último”.  

El art. 4 dispone que “para el ejercicio directo o indirecto de los actos comprendidos en el
objeto social de las sociedades mercantiles, éstas quedarán sujetas a la ley del Estado donde los
realizaren. La misma ley se aplicará al control que una sociedad mercantil, que ejerza el
comercio en un Estado, obtenga sobre una sociedad constituida en otro Estado”.  

Por su parte, el art. 5 indica que “las sociedades constituidas en un Estado que pretendan
establecer la sede efectiva de su administración central en otro Estado, podrán ser obligadas a
cumplir con los requisitos establecidos en la legislación de este último”.

Por último, el art. 6 establece que “las sociedades mercantiles constituidas en un Estado,
para el ejercicio directo o indirecto de los actos comprendidos en su objeto social, quedarán
sujetas a los órganos jurisdiccionales del Estado donde los realizaren”.  

 Ley de Sociedades 19.550: establece el en su art. 118 que la sociedad constituida en el

extranjero se halla habilitada para realizar en el país actos aislados (comerciales y civiles)
y estar en juicio (2do párrafo). Pero para el ejercicio habitual de actos comprendidos en
su objeto social, establecer sucursal, asiento o cualquier otra especie de
representación permanente, debe:
1. acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a laye leyes de su país
2. fijar un domicilio en la Argentina, cumpliendo con la publicación e inscripción
exigidas por esta ley para las sociedades que se constituyan en la República
3. justificar la decisión de crear dicha representación y designar a la persona a
cuyo cargo ella estará
Así también, si se tratare de una sucursal, se determinará, además, el capital que se
le asigne cuando corresponda por leyes especiales (3er párrafo).

A su vez, debemos tener en consideración la reglamentación de la IGJ, con la cual se busca atemperar la
situación de las denominadas “sociedades vehículo”, y acentuar el rigor respecto de las sociedades
constituidas en jurisdicciones offshore y de baja o nula tributación (la sociedad offshore puede definirse como
aquella que se constituye bajo las leyes de un determinado país para actuar principalmente fuera de él):

- Res. Gral. 8/03: instituyó el registro de actos aislados de sociedades constituidas en el extranjero,
limitado en principio a las inscripciones relativas a la constitución, adquisición, transmisión o cancelación de
derechos reales sobre bienes inmuebles sitos en la Ciudad Autónoma de Bs. As., en los cuales el representante
de la sociedad extranjera manifieste que la operación constituye un acto aislado. Si la información así
recabada o resultante de otras medidas investigativas determina, en el caso concreto, que la actuación excede
lo alegado para constituirse en ejercicio habitual o cumplimiento en el país del objeto principal de la
sociedad, la IGJ intimará a cumplir con la inscripción y adecuación que correspondan según el 3er párrafo del

98
art. 118, bajo apercibimiento de solicitar judicialmente la liquidación de sus operaciones o la disolución,
según el caso.

- Res. Gral. 7/03: acentuó los recaudos de inscripción y control., impulsada por la proliferación de
sociedades constituidas en el extranjero que, inscriptas como tales a los fines del 3er párrafo del art. 118
(ejercicio habitual) o el art. 123 (constitución de sociedad), en los hechos tienen su sede real o desarrollan su
principal objeto en la Argentina, actuando así en fraude al art. 124. La reglamentación pretende que las
sociedades inscriptas a los fines antedichos acrediten indubitablemente que la principal actividad se desarrolla
en el exterior. El cumplimiento de estos requisitos condicionan nuevas inscripciones y la supervivencia de las
ya inscriptas.

Estos son algunos de los nuevos requisitos más relevantes:

1) La sociedad extranjera deberá informar y acreditar con la documentación especificada en la Resolución IGJ
7, si se encuentra alcanzada por prohibiciones o restricciones legales para desarrollar, en su lugar de origen,
todas sus actividades o la principal o principales de ellas.
2) La sociedad extranjera deberá acreditar que, a la fecha de la solicitud de inscripción, cumple fuera de la
República Argentina con al menos una de las siguiente condiciones, bajo apercibimiento de denegarle su
inscripción:
- Existencia de una o más agencias, sucursales o representaciones permanentes
- Titularidad de participaciones en otras sociedades con carácter de activos no corrientes; o
- Titularidad de activos fijos en su lugar de origen.
3) Los representantes de sociedades extranjeras con participación en sociedades locales inscriptas de
conformidad con el art. 123 deberán presentar anualmente ante la IGJ una certificación contable de la cual
resulte la composición y el valor de los activos sociales ubicados fuera de la República Argentina,
discriminados en corrientes y no corrientes.

Detectado por esta vía o por cualquier otra información que el supuesto particular encuadra en las previsiones
del art. 124, la IGJ puede no inscribir la sociedad, o estando ya inscripta, requerirle la adecuación y, ante el
incumplimiento, solicitar judicialmente la cancelación de la inscripción y, en su caso, la liquidación.

- Res. Gral. 12/03: instituyó el exigente trámite de adecuación a nuestro derecho bajo el modo de una
particular regularización que, como tal, implica la adopción de uno de los tipos previstos.
Art. 119. El art. 118 se aplicará a la sociedad constituida en otro Estado bajo un tipo desconocido por las leyes de
la República. Corresponde al Juez de la inscripción determinar las formalidades a cumplirse en cada caso, con
sujeción al criterio del máximo rigor previsto en la presente ley. Art. 120. Es obligatorio para dicha sociedad
llevar en la República contabilidad separada y someterse al contralor que corresponda al tipo de sociedad.

Los art. 119 y 120 establecen reglas especiales para el caso de que una sociedad extranjera de un tipo
desconocido en la Argentina desee establecer en ella una representación permanente (por lo tanto, esta ley no
sigue a Savigny en su repudio de la institución desconocida). El art. 119 se refiere a los supuestos en que el
tipo societario sea válido en el extranjero pero no tenga su similar en el país. El máximo rigor está dispuesto
en nuestro medio para las S.A.

Art. 121. El representante de sociedad constituida en el extranjero contrae las mismas responsabilidades que para
los administradores prevé esta ley y, en los supuestos de sociedades de tipos no reglamentados, las de los
directores de sociedades anónimas. Art. 122. El emplazamiento a una sociedad constituida en el extranjero puede
cumplirse en la República: a) Originándose en un acto aislado, en la persona del apoderado que intervino en el
acto o contrato que motive el litigio; b) Si existiere sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación, en
la persona del representante.

El art. 121 ordena que el representante de una sociedad constituida en el extranjero contraiga las mismas
responsabilidades que prevé la ley 19.550 para los administradores, y en los casos de sociedades de tipos no
reglamentados, las de los directores de S.A. (criterio del máximo rigor)

Por su parte, el art. 123 dispone que para constituir sociedad en la República,
deberán previamente:

99
 - acreditar ante el juez de registro que se han constituido conforme a las leyes de
sus países respectivos; e
- inscribir su contrato social, reformas, y demás documentación habilitante, así
como la relativa a sus representantes legales, en el Registro Público de Comercio,
y en el Registro Nacional de Sociedades por Acciones, en su caso.

Se puede considerar firme, en la actualidad, el criterio de interpretación amplio,

según el cual, este artículo se aplica tanto a la constitución de una sociedad local
como a la participación en el capital de una sociedad local preexistente, aunque esta
participación sea minoritaria o no otorgue posiciones de control. En todos los casos,
se entiende que la participación en carácter de socia implica una actividad habitual
en el ejercicio de derechos sociales y no un mero “acto aislado”.

En aplicación del criterio de la inoponibilidad (que entiende que la existencia de una sociedad extranjera, sin
cumplir, cuando corresponda, con los recaudos de la debida inscripción del art. 118, es inoponible en nuestro
país, y por ende, carece de legitimación para hacer valer sus derechos y obligaciones relativos a los actos
celebrados; a diferencia de tesis tradicional que tan sólo sostiene la irregularidad como sanción), la
reglamentación de la IGJ niega la inscripción de los instrumentos correspondientes a asambleas o reuniones
de socio en las que hubiese ejercido el derecho de voto sociedades extranjeras no inscriptas a los fines del art.
123, “siempre que los votos emitidos, por sí o en concurrencia con los de otros participantes, hayan sido
determinantes para la formación de la voluntad social”.

Art. 124. La sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la República o

su principal objeto esté destinado a cumplirse en la misma, será considerada como
sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o de
su reforma y contralor de funcionamiento.

El art. 124 califica a las sociedades con “vida real” en la Argentina como argentinas,
aunque hubiesen sido constituidas en el extranjero (esta regla descansa en el rechazo del fraude
a la ley)

------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
----
En resumen, interpretando el articulado de la ley 19. 550 de una manera orgánica, a
contraluz de las normas del CC, se llega a las siguientes conclusiones:

1) Capacidad de derecho

Hay que tener en cuenta el problema de las calificaciones:

- si una agrupación constituye o no una sociedad comercial, se califica por la lex
mercatoria causae, que es la ley del país donde se constituyó
- el domicilio social se califica por la lex civilis et mercatoria fori; por ello el domicilio
social está en el país en donde funciona la dirección administrativa, en donde “se
hacen las decisiones”

El domicilio real prevalece sobre el estatutario. No interesa el país donde la sociedad

realiza su industria o comercio. La ley 19.550 alude en su artículo con la palabra “sede”
al centro principal de la administración, y las palabras “principal objeto” se refieren al
lugar de la explotación.

100
Si una agrupación tiene en la Argentina su sede o su principal objeto, se aplica D.
Argentino, aunque no se haya constituido en la Argentina. La ley impone la Teoría de la
Realidad ya que decreta la aplicación del D. Argentino tanto si en Argentina se halla la
realidad administrativa (que ella sola constituye domicilio) como si en ella se desarrolla
la actividad social, industrial o comercial.

Si se trata de una sociedad cuya vida real administrativa y productiva se despliega fuera
de la Argentina, la ley adopta la Teoría de la Incorporación: la agrupación tiene
personería si la confiere alguna legislación extranjera. Si la agrupación hubiese
conseguido la personería por medio de un fraude contra esta legislación, ella misma
dispondrá las consecuencias del fraude.

Si la agrupación fue reconocida en un país extranjero, pero tiene su sede o su principal

objeto en otros países extranjeros, hay que aplicar el derecho de éstos últimos, si así lo
requieren por comulgar con la Teoría del Domicilio.

Si una agrupación lleva su vida en varios países extranjeros, hay que examinar cada
manifestación local según sus propios méritos.

2) Capacidad de hecho

La capacidad de hecho (la cual, no comprende las prohibiciones especiales) se rige por el mismo
derecho que las de derecho. Sin embargo, la responsabilidad de los representantes (u
órganos) se rige por el D. Argentino, si éstos han actuado en la Argentina. Se trata de un
tipo de principio de defensa nacional.

3) Tratamiento de la sociedad en el extranjero

Se distingue como de costumbre entre actos aislados (comerciales o civiles) y una actividad
permanente que implica el establecimiento de una sucursal.

Si una sociedad extranjera desea actuar en la Argentina por intermedio de otra sociedad
que crea al efecto, la ley no estima que su creación constituye un acto aislado, sino que
significa el ejercicio habitual de actos comprendidos en el objeto social, por lo cual la
sociedad fundadora extranjera tiene que cumplir con los requisitos del establecimiento
de una sucursal, con la excepción de que no tiene que justificar la decisión de crear la
filial.

Se desea examinar la madre extranjera, porque ella luego va a controlar a su hija argentina. Esto comprende
tanto una constitución fundacional como la operada por adquisición de partes, cuotas o acciones de una
sociedad ya constituida.

101
4) Jurisdicción internacional

Para actos aislados de sociedades extranjeras: el juez competente es el del domicilio del
apoderado de la sociedad

Para los actos de sus sucursales: el juez competente es el del domicilio de la sucursal

Las sociedades multinacionales plantean problemas especiales. Hay agrupaciones multinacionales con fines
religiosos (iglesias internacionales), políticos (partidos de tipo internacional) de socorro mutuo y de lucro. La
fuerza reside en que su arraigo en diversos Estados impide que un solo Estado las combata con eficacia.

El carácter multinacional es valorativamente neutral. Todo depende del contenido de su actividad. La Cruz
Roja es multinacional y buena, las organizaciones multinacionales de drogas son malas. Lo que sí es cierto es
que una agrupación multinacional es más poderosa que una nacional.

Una agrupación es internacional si es creada por varios Estados (ONU, OEA) o por agrupaciones locales de
varios Estados (Unión internacional del Notariado latino). Es transnacional si fue creada en un Estado pero
irradia sus actividades en otros Estados (General Motors). Y ella es multinacional si fue creada
simultáneamente o en rápida sucesión en diferentes Estados (rotarios, leones, etc).

------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
----
DIMENSIÓN DIKELÓGICA

La persona jurídica, como todo fenómeno jurídico, tiene una estructura trialista. Con
ello ya hemos tomado partido a favor de la Tesis Organicista y hemos repudiado la
Doctrina de la Ficción, en razón de que uno de los tres aspectos de la persona jurídica es
su realidad social.

Este aspecto es tan poderoso que, por ejemplo, un gobierno puede prohibir un partido político o declarar una
asociación ilícita, es decir, borrarlos de la esfera normativa, y sin embargo, no ser capaz de borrarlos de la
realidad, o sea, de impedir la vida clandestina de las agrupaciones puestas fuera de la ley.

Siendo ello así, no es aceptable la Doctrina de la Incorporación como tal, ya que una
persona jurídica no es una ficción y no puede ser creada como un hombre al arbitrio de
un ordenamiento normativo. Detrás de la Teoría de la Incorporación aparece la idea de
la nacionalidad de las personas jurídicas: cada Estado determina a quiénes decide
considerar como nacionales.

No obstante, sería posible sostener, con total independencia de la Tesis de la Ficción,

que los fundadores debieran gozar de autonomía de buscar el ordenamiento bajo cuya
protección desearan constituir la persona jurídica. Pero aunque en general la autonomía
de la voluntad constituye una conexión justa, ello es así solo si se trata de una relación
jurídica limitada a las partes que la ejercen (contrato) o si se trata de un acto unilateral que
solo beneficia a terceros (testamento). Al contrario, al constituir una persona jurídica, se

102
crea una institución con efectos imprevisibles con respecto a terceros. En esta
institución no es justo dejar a las partes la elección de la ley aplicable. Por consiguiente,
hay que acudir a una conexión real, y ésta es la del domicilio.

El domicilio, a su vez, puede hallarse tanto en el país en donde la persona jurídica

realiza sus actividades, como en el lugar donde lleva a cabo su administración. Por
razones prácticas, hay que recurrir al lugar de la administración.

En efecto, una persona jurídica puede tener actividades en muchos países

necesariamente (ej. Coca Cola). Es cierto que si una sociedad explota sus negocios en varios
países, necesariamente también tiene en todos ellos administraciones. Pero mientras
que no es necesario que uno de los países se destaque por ser la sede principal de la
explotación, debe haber forzosamente un país en el que esté la sede central de la
administración, ya que tal centralización de la administración es secuela de la unidad
de la persona. Por ello, hay que someter a la persona jurídica a la legislación del país en
donde tiene la sede central de su administración.

Corresponde hacer una excepción:

- Cuando una persona jurídica se constituyó válidamente en otro país que el de su
sede de administración central; y éste ultimo no reclama la aplicación de su derecho.
- Cuando se trata de personas jurídicas que viven dentro del DIPúblico; se rigen por
reglas diferentes: ellas adquieren su personalidad en virtud de los principios de éste
último (Ej. Estados Extranjeros, ONU, OEA, FMI, Banco Mundial, etc)

Un sujeto de DIPúblico requiere el reconocimiento de los demás: es sólo sujeto en la medida en que consigue
este reconocimiento. La necesidad de este reconocimiento sólo se refiere a sus atributos internacionales (ej.
inmunidad soberana). No sería lícito negarle la personería que les corresponda con arreglo al DIPr según las
Teorías de la Incorporación o del Domicilio.

- Cuando se trata de personas jurídicas que viven dentro del D. Público Extranjero. Es
éste último el que indica los requisitos de su creación y de su funcionamiento (ej.
provincias, municipios y entidades autárquicas de Estados Extranjero)

En este caso el D. Público tiene extraterritorialidad.

------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
----
4) ESTATUTOS DE EMPRESAS BINACIONALES

103
UNIDAD XV – La Forma de los Actos Jurídicos

I – CONCEPTO DE FORMA

El concepto de forma es ambiguo:

- En la filosofía Aristotélica, forma se opone a materia. La forma de algo es su esencia, la
forma “da el ser a la cosa”. Es lo que algunos llaman “forma intrínseca”.
- En la terminología común (que también impera en el derecho), se opone forma a fondo.
Aquí los sentidos se han invertido. La forma es el accidente, y el fondo la sustancia. Lo
importante es ahora el fondo, y la forma no hace más que vestir al fondo mediante una
vestimenta sustituible por otra.
Este último es el concepto de forma del que hay que partir. Su característica es la
sustituibilidad, la cual puede aparecer:
- Dentro del derecho propio. Ej. la sustancia es el contenido de la declaración de última voluntad por la cual
el testador dispone para después de su muerte el destino de sus bienes; mientas que la forma puede ser a través de
un testamento ológrafo, por acto público o cerrado.
- Sobre el derecho comparado. Ej. el matrimonio. En la Argentina, es indispensablemente para su existencia
que se exprese ante el oficial público del Registro Civil. No obstante, la misma unión se puede lograr en otros países
en forma religiosa, o por acuerdo de partes, etc.

II – LOS PROBLEMAS DE LA FORMA EN EL AMBITO INTERNACIONAL

1) IMPOSICIÓN
2) REGULACIÓN
3) JUICIO DE EQUIVALENCIA

El problema de la forma comprende tres preguntas diferentes, que aunque a veces

coinciden, deben separarse con pulcritud por su eventual disociación:

1) La primera y más importante cuestión es ¿Qué derecho impone a un negocio jurídico una
forma determinada o le exime de toda exigencia formal?
- Si este derecho es el derecho del país en donde el negocio jurídico se realiza, las
siguientes dos preguntas carecen de importancia práctica, pues las tres hallan su
respuesta en la ley local.
- Si, en cambio, no es la ley del lugar en el que el negocio jurídico se lleva a cabo, se
plantea el segundo problema.
2) ¿Qué derecho rige la realización de la forma?
3) En tercer lugar, ante el divorcio entre ley impositiva de la forma y la ley reguladora de
esta, surge la duda sobre su equivalencia: la forma regulada por la ley local ¿es o no
equivalente a la ley exigida?

Desde luego, parece evidente que la ley que impone la forma, debe ser igualmente la ley
que juzgue sobre la equivalencia de la forma realizada con la forma exigida: debe haber
identidad entre ley que impone y la ley que califica.

Por otra parte, muchas veces se sostiene que la ley reguladora de la forma debe ser la ley
local (o sea, la ley del lugar en que el negocio se lleva a cabo):
- Esta regla es muy conveniente si la forma impuesta necesita para su realización la
intervención de instituciones pertenecientes al D. Público. Ej. si se requiere como forma el
otorgamiento de una escritura pública, no se puede exigir que en un país extranjero se acuda a escribanos públicos
del tipo doméstico, que a lo mejor en extraña jurisdicción no existan, por lo cual hay que contentarse con los
fedatarios de la fe pública, que en aquella han sido organizados como tales.

104
- Si la forma es privada, su regulación no tiene que inspirarse necesariamente en ley
local.

Un ejemplo de la triplicidad de los problemas se encuentra en el art. 1211 CC. Los contratos hechos en país
extranjero para transferir derechos reales sobre bienes inmuebles situados en la Argentina, se rigen en su validez
intrínseca y en sus efectos (o sea, en su fondo) por el D. Argentino (art. 10). El derecho que rige el fondo, impone
también la forma, que es la del instrumento público (art. 1211). El art. 1211 constituye, pues, una excepción a los
art. 950 y 12 CC. Pero, aunque el D. Argentino es la ley impositiva de la forma, otra es la ley reguladora, e
inclusive otra ha de ser la ley reguladora, en razón de que la forma impuesta sólo puede cumplirse con ayuda de
instituciones de D. Público. Vélez Sarsfield tiene plena conciencia de esta situación; e indica, en su nota al art.
1211 que la ley reguladora de la forma debe ser la ley local, que es la ley extranjera. No obstante, es la ley
argentina la que al final debe juzgar sobre la equivalencia de la forma realizada (según la ley local extranjera) con
la forma exigida (por la ley argentina).

Un ejemplo en el que la ley que impone no se declara satisfecha con la forma realizada: en Holanda se niega la
equivalencia entre un escribano holandés, por un lado, y el de Norteamérica, por el otro, de suerte tal que un
testamento hecho por un holandés en estos últimos notarios no sería auténtico a los efectos del CC Holandés.

Existe una presunción iuris tantum, establecida por la jurisprudencia argentina, de que las actas notariales hechas
en el extranjero por escribanos públicos cumplen con sus respectivas legislaciones.

La tradicional regla “locus regit actum” (el lugar rige el acto) sufre de una imprecisión
visible: significa “la ley del lugar rige la forma del acto”. Pero, lo que es peor, también adolece
de una inexactitud invisible, que consiste en que la máxima no indica si sólo atañe a la ley
reguladora de la forma, o si igualmente concierne a la ley impositiva. Por regla general,
quienes la usan, la emplean este último sentido, en el cual, entonces, el burocrático absorbe
los tres problemas formales, decretando el imperio de la ley local.

Si meditamos sobre la justificación de la regla “locus regit actum”:

- No hay dudas respecto a su razonabilidad en lo que se refiere a la realización de
formas en que intervienen autoridades públicas, ya que estas formas sólo pueden
llevarse a cabo en cada país según su propia organización institucional y también en
virtud de su propia legislación, en razón de que las autoridades de un país o inclusive
sus “semis-funcionarios” (como algunos llaman a los notarios) proceden según su
legislación específica.
- La situación es muy diversa en lo que concierne a la ley aplicable: a la exigencia o no
de una forma, y a la realización de formas privadas.

En este orden de ideas, a primera vista, el derecho aplicable es el que regula el fondo del
negocio jurídico. Ello es así, porque solo el legislador de fondo sabe la importancia de los
derechos y la trascendencia de las obligaciones que estatuye: y es por esta razón la
autoridad competente para idear los medios pertinentes a fin de que estos derechos y
estas obligaciones no se adquieran ni se contraigan a la ligera (función protectora de la norma) y
que quede del negocio la constancia (función probatoria) y que se dé la publicidad (función
publicitaria) que le corresponde. Por estos motivos, la ley impositiva de la forma, así como la
ley reguladora de las formas privadas, debe ser el derecho que gobierna la causa (es decir,
la ley de fondo). La ley de fondo indicará las consecuencias de la infracción a la forma
impuesta: por ejemplo, nulidad (forma ad solemnitatem) o sólo dificultades probatorias
(forma ad probationem).

De ninguna manera, la regla “locus regit actum” puede ser obligatoria. A lo sumo, es
admisible que el adagio “locus regit actum” tenga fuerza facultativa. Esta admisibilidad:

105
- No tropieza con obstáculos serios en los que atañe a la ley reguladora de las formas
privadas. Una forma privada es válida, tanto si se adapta a la ley que rige el fondo,
como cuando cumple con los requisitos locales.
- En cambio, es muy dudoso si se puede encomendar la imposición o la exención de la
forma alternativamente a la ley local.
Supongamos, por ejemplo, que en el país A una asociación produce la responsabilidad solidaria de sus
miembros; por ello, A exige escritura pública para su constitución. En B, en cambio, una asociación puede
constituirse por documento privado y no provoca sino la responsabilidad mancomunada de los socios. Si ahora
la constitución formal de la asociación se realizase en B, aunque su domicilio se encontrara en A, cuyo derecho
rige, por ende, el fondo del contrato de sociedad, ¿sería razonable contentarse con la ley benigna de B y luego
aplicar la reglamentación severa de A? Me inclino a creer que la ley impositiva debe ser en justicia la ley de
fondo.

De lo que precede resulta que:

- La autonomía de las partes sólo desempeña un papel en cuanto a la elección del
derecho regulador de las formas privadas. En este orden de ideas, las partes pueden
escoger el derecho aplicable, aunque no fuese el que rige el fondo o el del lugar en que
el negocio se lleva a cabo.
- Con respecto a las formas públicas, las partes pueden sólo indirectamente determinar
el derecho aplicable en cuanto pueden elegir el lugar en el que llevan a cabo el negocio
jurídico.
- Al contrario, con miras a la necesidad o la exención de formas, las partes deben
someterse obedientemente al derecho que rige el fondo. Ahora bien, veremos que las
partes, a su vez, pueden elegir el derecho que rige el fondo. Sin embargo, nuestra
afirmación sigue en pie. En efecto, las partes están libres de elegir el derecho que rige
el fondo del contrato; pero una vez elegida la ley de fondo, ella es imperativamente la
ley impositiva de la forma. En otras palabras, las partes no pueden disociar ley de
fondo y ley impositiva de forma.

Aunque las características generales del concepto de forma son fijas, y deben serlo en el DIPr (que supone cierta
equivalencia entre el derecho propio y los derechos extranjeros), puede haber discrepancias en los detalles. Lo
que una derecho estima forma, en otro se concibe como capacidad. He aquí el problema de las calificaciones, que
debe resolverse en virtud de las reglas generales.

Vimos que la ley que interviene en el problema formal es casi siempre la ley local; y muchas veces, ella es la única
que gobierna este problema. Entonces surge la posibilidad de que los interesados elijan el lugar en donde
realizan el negocio, no por sus conexiones reales con él, sino para lograr la aplicabilidad de un derecho que les
conviene. En otras palabras, nos enfrentamos con el problema del fraude a la ley, que igualmente se disciplina
conforme sus propios principios.

A veces existe D. Civil unificado en materia de forma (como por ej. el Protocolo sobre uniformidad del régimen
de los poderes, el Convenio de La Haya sobre el derecho aplicable a la forma de los testamentos, etc.).

TRATADOS DE MONTEVIDEO
 El TM de D. Civil Internacional de 1889 aplica a la forma del matrimonio, de los actos
jurídicos y de los testamentos, la ley que impera sobre el fondo. Esta ley impone o
exime de la forma, y la regula.

Única excepción: las formas de los instrumentos públicos se rigen por la ley del lugar en
que se otorgan (lugar de celebración). Como se trata de convenios entre países afines, es de
suponer que la ley impositiva debe reconocer como equivalente la forma de la ley
reguladora.

106
 Huellas de la misma concepción las encontramos en otros Tratados. Así, el art. 4 del TM de Comercio
Internacional estatuye que el contrato social se rige en su forma, como respecto a las relaciones jurídicas entre los
socios, y entre la sociedad y los terceros, por la ley del país en que ésta tiene su domicilio comercial.

 El TM de D. Civil Internacional de 1940 no registra un cambio sustancial; la forma del

matrimonio, de los actos jurídicos y de los testamentos, se rige por la ley de fondo.
Esta regla no se pronuncia con claridad con miras a los actos jurídicos. Pero sí se dispone que la ley que rige los
actos jurídicos decide sobre la calidad del documento correspondiente (art. 36); y como la ley que califica, debe
ser idéntica a la ley que impone, la ley que impone es también la ley de fondo.

Lo que pasa es que el TM de 1940 ha extendido el dominio de la ley reguladora de la

forma, sobre las formas públicas (que es obligado), y también sobre las formas
privadas. En efecto, las formas y solemnidades de los actos jurídicos en general (sin
distinción entre públicas y privadas) se rigen por la ley del lugar en donde se celebran u otorgan
(art. 36)

El Tratado contiene D. Civil unificado en materia de formas. Así, por ejemplo, se exige que la
adopción conste en instrumento público; y se declara que el testamento, abierto o cerrado, otorgado por acto
solemne en cualquiera de los Estados contratantes, será admitido en todos los demás.

El hecho de que la ley impositiva es la ley de fondo y que la ley local no es sino la ley reguladora, se desprende
con claridad del TM de D. Comercial Terrestre de 1940, que estatuye, en su art. 6 que “la ley del domicilio comercial
rige la calidad del documento que requiere el contrato social (y que según el art. 7 se rige por el derecho del domicilio
comercial); los requisitos de forma del contrato se rigen por la ley del lugar de su celebración”.

DIPr INTERNO
El DIPr interno tiene un número considerable de disposiciones referentes al derecho
aplicable a la forma de un negocio jurídico.

El art. 950 contiene el principio en su alcance más general: respecto de las formas y
solemnidades de los actos jurídicos, su validez o nulidad será juzgada por las leyes y usos del
lugar en que los actos se realizaren (lugar de celebración).

El principio general se repite con miras a los contratos en el art. 12: las formas y solemnidades
de los contratos y de todo instrumento público, son regidas por las leyes del país donde se
hubieren otorgado.
- a los contratos entre presentes se refiere el art. 1180: la forma de los contratos entre
presentes será juzgada por las leyes y usos del lugar en que se han concluido; y
- a los contratos entre ausentes atañe el art. 1181: la forma de los contratos entre ausentes, si
fueren hechos por instrumento particular firmado por una de las partes, será juzgada por las
leyes del lugar indicado en la fecha del instrumento. Si fuesen hechos por instrumentos
particulares firmados en varios lugares, o por medio de agentes, o por correspondencia epistolar,
su forma será juzgada por las leyes que sean más favorables a la validez del contrato.

Hay que tener en consideración aún las siguientes disposiciones: art. 81 a 86 (prueba del nacimiento de una
persona), art. 1221 (transferencia de derechos reales sobre inmuebles argentinos), art. 3129 (constitución en el
extranjero de una hipoteca sobre inmuebles argentinos), art. 3634 a 3638 (forma de los testamentos), art.159
(forma de celebración del matrimonio), etc.

Los art. 3634 a 3638 distinguen en materia de forma testamentaria dos hipótesis:
- Testamento hecho en Argentina. En esta hipótesis se impone la ley argentina, que por
cierto, pone a disposición del testador tres formas testamentarias normales (testamento
ológrafo, por acto público o cerrado). No se admite que un extranjero teste en la Argentina en su
consulado con validez para la Argentina.

107
 ¿Por qué se prohíbe a un extranjero teste en la Argentina solamente de acuerdo a las formas argentinas (art.
3634), si admitimos otros testamentos como válidos cuando son otorgado en el extranjero (art. 3638)? Parece
incoherente no concederle en la Argentina el empleo de sus formas nacionales.

- Testamento hecho en país extranjero . En esta segunda hipótesis, se dividen los

supuestos según que el testamento hecho en el extranjero lo haga:
 un argentino: el argentino puede hacerlo conforme:
o la forma local (ley del país en que se halle)
o la ley argentina (testamento abierto o cerrado) en la representación diplomática, o caso
que no la hubiere, en la de una nación amiga.

También el extranjero domiciliado en la Argentina puede acudir a la representación diplomática

argentina o amiga. Con respecto al testamento que un argentino hace en el extranjero, hay que conferirle
también el empleo de la forma ológrafa (interpretación extensiva de los art. 3636 y 3637); así por
ejemplo, un testamento ológrafo otorgado por un argentino en Venezuela es válido. Por otro lado, no
hay razón para no equiparar en este orden de ideas al argentino el extranjero domiciliado en la
Argentina.

 un extranjero: el testamento del extranjero que no se otorga ni en la Argentina, ni en

su propio país, puede atenerse:
o a las formas locales (ley del país en que se halle)
o a las formas nacionales del testador (ley del país de su nacionalidad)
o a las formas argentinas (ley argentina)

Las palabras “nación a que pertenezca” del art. 3638, se refieren a la pertenencia por medio de la
nacionalidad (y no del domicilio), conforme se infiere del contexto de los art. 3635 a 3638, que se inspiran en
el principio de la nacionalidad.

El extranjero que testa dentro de su país, puede adaptar su testamento a la ley local que coincide con su ley
nacional, o a la ley argentina (interpretación extensiva del art. 3638, basada en el art. 14 inc 4).

El art. 14 establece que las leyes extranjeras no serán aplicables:

- inc 2: cuando su aplicación fuere incompatible con el espíritu de la legislación de
nuestro CC. El orden público en principio no puede descartar derecho extranjero
referente a la forma, pues si mantenemos el carácter de sustituibilidad de la forma,
una disposición formal no puede conculcar el orden público. Si la ley impositiva
califica la forma realizada como insuficiente a los efectos de la forma exigida, no se
trata de una aplicación del orden público, sino del problema de adaptación.
- Inc 4: cuando las leyes del CC, en colisión con las leyes extranjeras, fuesen más
favorables a la validez de los actos. El art. 14 inc. 4 sólo puede intervenir para
sustituir la regulación más severa extranjera de una forma por la más benigna
argentina de idéntica forma. Es decir que sólo convalida defectos formales de la ley
extranjera aplicable, si se trata de infracciones de la ley extranjera reguladora de la
forma. Al contrario, no es admisible concederle una irrupción en el dominio de la
ley de fondo extranjera en su papel de ley impositiva de la forma, ya que la solución
opuesta fraccionaría de modo antifuncional la unidad entre fondo y formas
protectoras de éste.

Clasificando las disposiciones en atención a su relación con el principio locus regit

actum, podemos distinguir entre aquellas que:
- Proceden por adición: añaden a la forma local las formas de otras legislaciones. Por
ej. los art. 82, 83, 3636 a 3638.

108
- Actúan por sustracción: sustituyen la ley local por un derecho diferente. Por ej. los art.
1211 y 3129 (comercio inmobiliario), art. 157, 158 y 506 de la ley 20.094 (navegación), y art. 51 del Código
Aeronáutico (comercio aéreo); las últimas disposiciones no sólo imponen la ley argentina, sino, además, la
autoridad argentina, o sea, el cónsul. El art. 1811 prescinde de la ley local, pero no lo hace porque no la
estima adecuada, sino porque no sabe hallarla con miras a un contrato entre ausentes.

109
UNIDAD XVI – Propiedad material e inmaterial

Los derechos absolutos se caracterizan por ser derechos que exigen abstención (y, en su
caso, reparación) de cualquier persona (erga omnes) con respecto a un determinado bien
jurídico que puede ser de tipo material (derechos reales) o de tipo inmaterial (propiedad literaria y
artística, y propiedad industrial) o sobre personas (patria potestad).

I – DERECHOS REALES
1) INMUEBLES
2) MUEBLES
3) AERONAVES
5) BIENES REGISTRABLES

Los derechos reales son una especie del género de los derechos absolutos. Dentro del
género de los derechos absolutos se destacan los derechos reales, por recaer sobre un bien
jurídico que consiste en una cosa, o sea, en un bien jurídico de tipo material (inmuebles,
muebles, buques, aeronaves).

Los derechos reales pueden identificarse en un D. Civil de modo ejemplificativo, pudiendo

la autonomía chica de las partes completar el inventario (numero abierto); o la ley pude
señalar exhaustivamente cuáles derechos reales desea admitir (numero cerrado). Nuestro
CC optó por el sistema de numerus clausus, y en este sentido son derechos reales (art. 2502 y
2503):
1. el dominio y condominio
2. el usufructo
3. el uso y la habitación
4. las servidumbres activas
5. el derecho de hipoteca
6. la prenda
7. la anticresis
8. la superficie forestal

Los derechos reales se adquieren inmediatamente de diferente modo; y a veces, estos

modos de adquisición comprenden la necesidad de una inscripción en un registro, la cual
puede ser constitutiva con respecto a terceros, o inclusive entre partes. Según nuestro CC
los modos de adquisición son los siguientes (art. 2524):
1. Apropiación
2. Especificación
3. Accesión
4. Tradición
5. Percepción de los frutos
6. Sucesión de los derechos del propietario
7. Prescripción

De los modos adquisitivos hay que distinguir los títulos de dichos modo . Todo modo
adquisitivo necesita de su título. Ej. una tradición traslativa de dominio de un inmueble requiere de una
causa, es decir, cada modo de adquisición tiene su “porqué”, y este “porqué” es el título del modo.

Por ej. en la tradición el título es muchas veces un contrato (donación, compraventa, permuta, etc), y éste produce
la adquisición de la propiedad de manera mediata, en razón de que la tradición traslativa del dominio se produce

110
 con posterioridad a la celebración del contrato y a causa de él; estos contratos expresivos del título se los llama
“contratos causales”.

Pero también hay modos adquisitivos cuyo título consiste en una meditación dikelógica del legislador, como
por ej. la aprehensión de las cosas muebles sin dueño hecha por persona capaz de adquirir con el ánimo de
apropiársela (art. 2525) es un título para adquirir el dominio de ella; el legislador indica un modo de adquirir
cosas muebles, habiéndose cerciorado antes de que hay razones de justicia que justifican la virtud adquisitiva de
la apropiación, y estas razones son las que constituyen el título del modo.

Cuando el DIPr busca el derecho aplicable a los derechos reales hace referencia, en
principio:
- a las especies de derechos reales admitidos con respecto a las cosas; y
- a los modos de adquisición, modificación y cancelación.

Por el contrario, en este orden de ideas, las reglas elaboradas por el DIPr no hace referencia a la capacidad
general de las partes, ni a la forma de los contratos dispositivos y causales. Ej. si una norma declara que la
propiedad sobre un inmueble se rige por el derecho del país de su situación, se desea establecer que este derecho
señalará que extensión tiene el derecho de propiedad, cuáles son los modos de adquirirlo, si hace falta posesión,
escritura pública, inscripción en los registros, etc; pero la norma no concierne a las capacidades, ni a la forma del
contrato dispositivo o del causal.

Por último, hay que tener en cuenta que un DIPr positivo (en nuestro caso, el argentino) puede
desviarse de las reglas generales.

TRATADOS DE MONTEVIDEO:

El TM de D. Civil Internacional de 1889 declara que los bienes, cualquiera sea su

naturaleza, son exclusivamente regidos por la ley del lugar donde existen, en cuanto a su
calidad, posesión, a su enajenabilidad (absoluta o relativa) y a todas las relaciones de derecho
de carácter real a que estén sujetas.

En este sentido, se establece que:

- Los buques (en aguas no jurisdiccionales) se reputan situados en el lugar de su matrícula
- Los cargamentos de los buques (en aguas no jurisdiccionales) se reputan situados en el
lugar del destino definitivo de las mercaderías

Por último, los art. 30 y 31 tratan el cambio de estatutos (especialmente frecuente en el caso de los
cargamentos que cambian de puerto de salida al lugar del destino definitivo) .
En tal sentido se establece que
el cambio de situación de los bienes muebles no afecta los derechos adquiridos con
arreglo a la ley del lugar donde existían al tiempo de su adquisición. Sin embargo, los
interesados están obligados a llenar los requisitos de fondo o de forma exigidos por la ley
del lugar de la nueva situación para la adquisición o conservación de los derechos
mencionados. Los derechos adquiridos por terceros sobre los mismos bienes, de
conformidad a la ley del lugar de su nueva situación (después del cambio operado y antes de llenarse
los requisitos referidos) priman sobre el primer adquirente.
El TM de C. Civil Internacional de 1940 contiene el mismo principio general referente a los
bienes, cualquiera sea su naturaleza; es decir, se rigen por la ley del lugar donde existen.

Pero en materia de cambio de estatutos agrega que el cambio de la situación de la cosa

mueble litigiosa, operado después de la promoción de la respectiva acción real, no
modifica las reglas de competencia legislativa y judicial que originariamente fueron
aplicadas.

111
 Esta regla ha de aplicarse analógicamente a la acción personal. Por ej. a la acción del comprador de una cosa
específica a que el vendedor le trasmita su propiedad.

El Tratado de D. Comercial Internacional de la Navegación declara que la nacionalidad de

los buques se establece y regula por la ley del Estado que otorgó el uso de la bandera, y
que la ley de la nacionalidad del buque rige todo lo relativo a la adquisición y transferencia
de su propiedad, a los privilegios y otros derechos reales, y a las medidas de publicidad
que aseguran su conocimiento por parte de interesados.

Estas reglas se aplican también a aeronaves.

DIPr INTERNO: el DIPr interno distingue entre:

- Bienes raíces: los bienes inmuebles situados en la República son exclusivamente
regidos por las leyes del país.
Art. 10. Los bienes raíces situados en la República son exclusivamente regidos por las leyes del país, respecto a su
calidad de tales, a los derechos de las partes, a la capacidad de adquirirlos, a los modos de transferirlos, y a las
solemnidades que deben acompañar esos actos. Por lo tanto, el título a una propiedad raíz solo puede ser
adquirido, transferido o perdido de conformidad con las leyes de la República.

No hay una norma indirecta referida a inmuebles extranjeros, porque Vélez Sarsfield pensaba que los derechos
reales sobre inmuebles extranjeros se ejercitaban en forma de acciones reales, y que el juez argentino carecería de
jurisdicción internacional para conocer de tales acciones. No obstante, ello no es así. Por ej. los jueces argentinos
serían competentes para acciones reales referentes a inmuebles, argentinos (al deducirse la acción), pero
extranjeros (al constituirse el derecho real); este cambio de estatuto de un inmueble puede realizarse por ej. por
rectificación de la frontera con chile. ¿Qué derecho es aplicable a los inmuebles extranjeros? El derecho de la
situación del inmueble, pero no por aplicación analógica del art. 10, sino por los principios generales.

La solución que brinda el art. 10 suele fundarse en la soberanía nacional territorial, pero ello no constituye un
argumento válido. Es cierto que los inmuebles sitos en Argentina forman parte del territorio nacional, y es cierto
que todo país tiene soberanía sobre su territorio nacional. Pero la soberanía territorial se manifiesta en el poder
que tiene el Estado de expropiar las tierras (cualquiera sea la nacionalidad de sus dueños) y en el poder
impositivo (que puede considerar las propiedad de tierras como un hecho imponible y asociar a él un impuesto
cualquiera). De ninguna manera, la soberanía territorial, requiere que la constitución, modificación y cancelación
de cualquier derecho relacionado con los inmuebles se rija por el D. Argentino. Ello es así porque la aplicación de
D. Argentino puede perjudicar a los argentinos mientras que la de un D. Extranjero puede beneficiarlos. Ej. un
causante muere con último domicilio en Madrid, teniendo bienes en Argentina, sobreviviéndole su viuda
española y su hermano argentino. La viuda española hereda, según el D. Argentino, todo. En cambio, según el D.
Español, sólo algo. Por otra parte, siempre queda el orden público para defender los principios inalienables
propios.

- Bienes muebles: el art. 11 contiene una norma omnilateral; se refiere a los muebles
cualquiera fuese su situación.

Art. 11. Los bienes muebles que tienen situación permanente y que se conservan sin intención de transportarlos,
son regidos por las leyes del lugar en que están situados; pero los muebles que el propietario lleva siempre
consigo, o que son de su uso personal, esté o no en su domicilio, como también los que se tienen para ser
vendidos o transportados a otro lugar, son regidos por las leyes del domicilio del dueño.

Se distingue entre muebles inmóviles y muebles móviles (por supuesto, lo que interesa es
el reposo o el movimiento de país a país).

A fin de distinguir entre los muebles in transitu y los muebles de situación permanente,
no es posible acudir a un criterio objetivo, ya que los muebles objetivamente
considerados siempre pueden ser trasladados de un lugar a otro. Entonces debemos
recurrir a un criterio subjetivo específico, que se inspira en la intención del propietario del
bien mueble, y es a la que expresamente alude el art. 11 (“intención de transportarlo”). De ahí

112
 resulta que hay dos grupos de muebles móviles (y todos los demás muebles son
inmóviles):
 Muebles de exportación: Es decir, los “muebles que se tienen para ser vendidos o
transportados a otro lugar (país)”. Ej. anteojos, pluma, alianza.
 Muebles de uso personal. Los cuales pueden, o no, ser llevados siempre por el dueño
consigo. Ej. enseres de una vivienda.

Se puede establecer como regla general que un mueble es estimado de situación

permanente, mientras que los muebles de exportación y los de uso personal son la
excepción. En este sentido:
o Los muebles inmóviles: se rigen por la ley de su situación.
o Los muebles móviles: se rigen por la ley del domicilio del dueño. Sin embargo, esta
regla sufre dos excepciones: los muebles sin situación permanente también se rigen
por la ley del país de su situación, si se la desconoce (ej. con respecto a cosas perdidas) o si el
dueño está en tela de juicio (ej. litigio de reivindicación)
CASO - ARGEMAR S.A. En 1959 el mayordomo Laendert Langendoen, al efectuar una recorrida por las
dependencias del buque de matrícula holandesa “Parkhaven” anclado en el puerto de la Capital, encuentra sobre
una mesa-escritorio existente en la oficina de ingenieros, la suma de 480.000 pesos m/o (equivalente a 8.000 dólares).
El mayordomo entregó la suma al capitán, quien a su vez, al no reclamarla ningún miembro de la tripulación, la dio
a Argemar S.A., representante de la empresa propietaria del buque, y ésta hizo entrega del dinero a las autoridades
locales. En el juicio se discute si la cantidad encontrada correspondía al mayordomo, a la empresa propietaria del
buque o a la Municipalidad de la Ciudad de Bs. As., y la sentencia se pronuncia a favor de la Municipalidad. Lo que
aquí interesa es que se aplica D. Argentino. Ello es correcto, porque una cosa, aunque no fuese de situación
permanente, si carece de dueño (cosa abandonada) o si el dueño es desconocido (cosa perdida), debe regirse por la
ley de su situación; y en un puerto argentino un buque mercante se halla en la República.

BUQUES
La ley 20.094 contiene disposiciones iusprivatistas internacionales relativas a buques.
- La nacionalidad del buque se determina por la ley del Estado que otorga el uso de la bandera; y dicha nacionalidad
se prueba con el respectivo certificado, legítimamente expedido por las autoridades competentes de dicho Estado.
- La ley de la nacionalidad del buque rige lo relativo a la adquisición, transferencia y extinción de su propiedad, a los
privilegios y derechos reales, y las medidas de publicidad que aseguren el conocimiento de tales actos por parte de
terceros interesados.
- Los poderes y atribuciones del capitán, y sus obligaciones, se rigen por la ley del pabellón.
- Las disposiciones de esta ley que regulan la responsabilidad del transportador con respecto al pasajero y su
equipaje, se aplican a todo contrato de transporte de personas por agua celebrado en la Argentina, o cuyo
cumplimiento se inicie o termine en puerto argentino, sea el buque nacional o extranjero, o cuando sean
competentes para entender en la causa los tribunales argentinos.
- Los abordajes se rigen por la ley del Estado en cuyas aguas se producen y por la de la nacionalidad de los buques
cuando ellos tengan la misma y ocurrieren en aguas no jurisdiccionales.
- Los contratos de seguros se rigen por las leyes del Estado donde esté domiciliado el asegurador, etc.
AERONAVES
El D. Aeronáutico se encuentra en el Código Aeronáutico contenido en la ley 17.285.
- A la CSJN y a los tribunales inferiores de la Nación les corresponde el conocimiento y decisión de las causas que
versen sobre navegación o comercio aéreo en general, y de los delitos que puedan afectarlos.
- Los hechos ocurridos, los actos realizados y los delitos cometidos en una aeronave privada argentina: (a) sobre
territorio argentino, sus aguas jurisdiccionales o donde ningún Estado ejerza soberanía; o (b) sobre territorio
extranjero, si se hubiese lesionado un interés legítimo del Estado argentino o de personas domiciliadas en él o se
hubiese realizado en la Argentina el primer aterrizaje posterior al hecho, acto o delito; se rigen por las leyes de
Argentina y serán juzgados por sus tribunales.
- Los hechos ocurridos, los actos realizados y los delitos cometidos en una aeronave privada extranjera, en vuelo
sobre el territorio argentino o sus aguas jurisdiccionales, la jurisdicción de los tribunales argentinos y la aplicación
de la leyes argentinas, sólo corresponde en caso de que: (a) infrinjan leyes de seguridad pública, militares o fiscales;
(b) infrinjan leyes o reglamentos de circulación aérea; (c) comprometan la seguridad o el orden público, o afectan el
interés del Estado o de las personas domiciliadas en él, o se hubiese realizado en la República el primer aterrizaje
posterior al hecho, acto o delito, si no mediase, en este último caso, pedido de extradición.

113
- Los hechos ocurridos, los actos realizados y los delitos cometidos en una aeronave pública extranjera, en vuelo sobre
el territorio argentino o sus aguas jurisdiccionales, están regidos por la ley del pabellón y serán juzgados por sus
tribunales.

II – PROPIEDAD INTELECTUAL
III – PROPIEDAD INDUSTRIAL
1) PATENTES EN GENERAL – PATENTES MEDICINALES
2) MARCAS
3) DISEÑOS

Esto es lo que se conoce como “propiedad inmaterial”; es decir, aquellos derechos

abstractos que recaen sobre bienes inmateriales.

TRATADO DE MOTEVIDEO 1889

Comprende 3 tratados en relación a este tema:

 Propiedad Literaria y Artística. Dispone que:

- El autor (y sus sucesores) de toda obra literaria o artística, gozará en los Estados
signatarios, de los derechos que les acuerde la ley del Estado en que tuvo lugar su 1era
publicación o distribución
- Ningún Estados estará obligado a reconocer el derecho de propiedad literaria o
artística por mayor tiempo del que rija para los autores que en él obtengan ese derecho.
Este tiempo podrá limitarse al señalado en el país de origen, si fuera menor.

Es decir que ningún Estado está obligado a reconocer el derecho por mayor tiempo del que él reconoce, y si en el
otro Estado el reconocimiento fuese por un plazo menor, puede limitarlo al menor plazo.

El reconocimiento del derecho de propiedad de las obras literarias o artísticas no priva a los Estados signatarios
de la facultad de prohibir, con arreglo a sus leyes, que se reproduzcan, publiquen, circulen, representen o
exponen, aquellas obras que se consideren contrarias a la moral o a las buenas costumbres.

En la expresión “obra literaria y artística” se comprenden los libros, folletos y cualesquiera otros escritos, las
obras dramáticas o musicales, las coreográficas, los dibujos, las pinturas, las esculturas, las obras fotográficas y,
en general, toda producción del dominio literario y artístico, que pueda publicarse por cualquier modo (art. 5).

 Patentes de Invención. Dispone que:

- Toda persona que obtenga patente o privilegio de invención en alguno de los Estados
signatarios, disfrutará, en los demás, de los derechos de inventor, si en el término
máximo de 1 año hiciese registrar su patente en la forma determinada por las leyes del
país en que pidiese su reconocimiento
- El numero de años de privilegio será el que fijen las leyes del país en que se pretenda
hacerlo efectivo. Ese plazo podrá ser limitado al señalado por las leyes del Estado en
que primitivamente se otorgó la patente, si fuese menor

Las cuestiones que se susciten sobre la prioridad de la invención, se resolverán teniendo en cuenta la fecha de la
solicitud de las patentes respectivas, en los países que se otorgaron.

Se considera invención, un nuevo modo, aparato mecánico o manual, que sirva para fabricar productos
industriales y la aplicación de medios perfeccionados con el objeto de conseguir resultados superiores a los ya
conocidos (art. 4).

114
 Marcas de Comercio y de Fábrica. Dispone que toda persona a quien se conceda en uno
de los Estados signatarios el derecho a usar exclusivamente una marca de comercio o
de fábrica, gozará del mismo privilegio en los demás países, con sujeción a las
formalidades y condiciones establecidas por sus leyes

DIPr INTERNO
En el derecho interno encontramos las siguientes normas:

 Propiedad Intelectual. Se estructura en la ley 11.723, la cual dispone que:

- La propiedad intelectual sobre sus obras corresponde a los autores durante su vida y a
sus herederos o derechohabientes hasta 70 años contados a partir del 1 de enero del
año siguiente al de la muerte del autor.
- Para que una obra extranjera (la publicada por primera vez fuera del territorio
argentino) disfrute en la República de protección, y no mediando un Convenio
Internacional, es necesario que el país de la primera publicación ampare la propiedad
intelectual (art. 13), que se hayan cumplido las formalidades establecidas por dicho país
(inscripción eventual en un registro) (art. 14) y que el plazo de protección señalado por
aquel país no haya expirado, aceptándose a este efecto el plazo extranjero si fuese más
breve que el argentino, o sustituyéndolo por el argentino en caso contrario (art. 15).

La importancia de la Convención de Ginebra de 1952 consiste en que descarta el art. 14 de la ley 11.723. Basta con
que una obra lleve el símbolo © (copyright), acompañado del nombre del titular del derecho de autor y la
indicación del año de la primera publicación: el símbolo, el nombre y el año deben ponerse de manera y en sitio
tales que muestren claramente que el derecho de autor está reservado. De ser así, se presume que a la persona le
corresponde la propiedad intelectual u la habilita para reclamar la protección judicial, aun cuando no haya
satisfecho las formalidades de la ley 11.723. Con respecto a este tema también existe la Convención de Berna de
1948.

 Patentes de Invención. En el campo de las patentes de invención regía la ley 111, por la
cual se confería la “revalidación” de patentes extranjeras por un plazo de 10 años; la
cual caducaba siempre, si la patente de origen fenecía. Hoy rige la ley 24.481.
Existe un Convenio de París aprobado por la ley 17.011
 Marcas y Modelos de Utilidad. En este campo regía la ley 3975, sustituida ahora por la
ley 22.362, según la cual, para que las marcas extranjeras disfruten de las garantías
concedidas por la mencionada ley, han de ser inscriptas con arreglo a sus preceptos.
No obstante, aun antes de su inscripción, una marca de universal reconocimiento no
puede ser pedida por terceros.

115
UNIDAD XVII – Matrimonio

I – CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO

1) VALIDEZ

TRATADOS DE MONTEVIDEO
Los dos TM de D. Civil Internacional contienen una disposición uniforme con respecto a la
celebración del matrimonio (art. 11/13)

La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto y su existencia y
validez, se rigen por la ley del lugar en que se celebra.

Como vemos, se produce un abandono del método analítico. En lugar de someter la

capacidad matrimonial al estatuto general de la capacidad de hecho (que sería la ley del
domicilio), la ley local la absorbe. Este abandono es en función del principio del favor
matrimonii. Se anhela obtener matrimonios válidos, y en función de ello, se somete la
validez del matrimonio en todos sus aspectos a la ley de lugar de la celebración, en razón
de que este lugar y esta ley son elegidos por los contrayentes, presumiblemente, con la
intención de realizar un matrimonio válido.

El deseo de lograr matrimonios válidos es sano; y por ello, es justificado el abandono del método analítico.
Además, el favor matrimonii es en el fondo un favor filiorum matrimonii, o sea, consiste en el anhelo de evitar que el
mundo se pueble con hijos extramatrimoniales. Por ello, en principio, el trato benévolo de la validez del
matrimonio sólo debiera dispensarse a la unión que cohabita, ya que sólo en este supuesto puede haber
evidentemente prole cuya legitimidad corresponde defender. Dar a una unión el carácter de matrimonio válido
constituye un medio para mantenerla y para asegurar a los hijos un hogar completo y educación.

Sin embargo, los Estados signatarios no quedan obligados a reconocer el matrimonio que
se hubiese celebrado en uno de ellos, cuando se halle afectado de alguno de los siguientes
impedimentos:
- falta de edad de alguno de los contrayentes, requiriéndose como minimum 12 años
cumplidos la mujer, y 14 años en el varón
- parentesco en línea recta de consanguinidad o afinidad, sea legítimo o ilegítimo
- parentesco entre hermanos legítimos o ilegítimos
- haber dado muerte a uno de los cónyuges, ya sea como autor principal o como
cómplice, para casarse con el cónyuge supérstite (conyugicidio)
- el matrimonio anterior no disuelto legalmente

Es decir que si bien el matrimonio se rige por el lugar de celebración, no obstante se

enumeran 5 causas (impedimentos dirimentes) que facultan a los Estados signatarios a no
reconocer matrimonios extranjeros.

Se puede decir que su reglamentación constituye, parcialmente, D. Civil unificado. Decimos “parcialmente”
porque la unificación internacional del derecho sustituye, en el interior de cada uno de los países en que ella
interviene, su propio derecho por el unificado, y esta no es la situación del derecho matrimonial en los TM: el
país de la celebración del matrimonio mantiene su propio derecho, aunque se desvíe de las 5 causas del eventual
repudio del matrimonio, lo único que pasa es que los demás Estados no quedan obligados a reconocerlo.

El término “no reconocimiento” no es una tercera especie diferente a la inexistencia y nulidad del matrimonio,
sino que significa un término genérico que comprende a ambas; es decir, el país que se niega a reconocer un
matrimonio extranjero por existir una de las 5 causas, determina en virtud de su propio D. Civil si estima el
matrimonio defectuoso como inexistente o nulo, y nada obsta a que en un país se lo considere inexistente y en
otro nulo, porque se sobreentiende que esta consideración sólo produce efectos en el propio territorio.

116
En el fondo, se trata de una cláusula especial de orden público: las 5 causas enumeradas
son las únicas disposiciones que cada país puede reputar de orden público.

Son disposiciones mínimas y no sustitutivas. Asoma aquí la concepción del orden público como conjunto de
disposiciones. Así también, con esta cláusula especial ha quedado descartada la cláusula general del art. 4 de los
PA, de suerte tal que la enumeración de las 5 causas debe estimarse exhaustivo dentro de su campo temático
específico.

Ahora bien, ¿qué ocurre si un matrimonio es defectuoso con arreglo a la misma ley local? Los TM
responden de distinta manera:

- el TM de 1889, al no dar respuesta expresa, indica como aplicable la misma ley local.
Validez e invalidez son conceptos recíprocos, y por ellos es razonable que la misma ley
competente para señalar los requisitos indispensables de la validez del matrimonio,
formule igualmente las consecuencias de la infracción de estos requisitos.

Ello es así, aun cuando el requisito local conculcado fuese idéntico a una de las causas
de la cláusula especial del orden público, puesto que el derecho del país en que el
matrimonio no se celebró, sólo es llamado a actuar si la ley local es insensible a una de
las 5 causas.

Ej. en A se celebra un matrimonio entre tío y sobrina, a pesar de que la legislación local considera este parentesco
como impedimento, logrando los contrayentes engañar a las autoridades. En A, B y C las consecuencias de la
infracción de la legislación local (anulabilidad convalidable, nulidad insanable, inexistencia) deben desprenderse
de A.

Ej. en A se casa de pleno acuerdo con la ley local un muchacho de 13 años con una niña de 11 años. B y C pueden
refutar este matrimonio. Si así ocurriese, de cada uno de ellos deriva las consecuencias de la infracción de la
norma sobre capacidad matrimonial de su propia legislación.

- el TM de 1940, declara que los efectos de la nulidad del matrimonio se rigen por la ley
del domicilio conyugal.

En el primer ejemplo anterior habría que atenerse a la ley del actual domicilio conyugal. En cambio, la
disposición mencionada no se refiere al segundo ejemplo.

DIPr INTERNO

Art. 159. Las condiciones de validez intrínsecas y extrínsecas del matrimonio se rigen por el
derecho del lugar de su celebración, aunque los contrayentes hubieren dejado su domicilio para no
sujetarse a las normas que en él rigen.
Este artículo coincide con los TM, en cuanto supedita todos los aspectos de la celebración del matrimonio a la ley
local. También aquí se abandona el método analítico con el mismo fin.

La ley local se aplica inclusive si los contrayentes se casan fuera de los países de sus
respectivos domicilio a fin “de no sujetarse a las normas que en él rigen”. Esta parte del
artículo sólo importa para el supuesto de que las leyes domiciliarias de los contrayentes
reclamen la celebración del matrimonio en el domicilio; y esta situación se da
precisamente si los contrayentes tenían sus domicilios en la Argentina, en razón de que el
art. 186 exige que el matrimonio se celebre en el Registro Civil del domicilio de uno de los
contrayentes. En esta hipótesis, la actuación de los contrayentes constituye un fraude a ley
del domicilio; y este fraude es consentido por el art. 159, no porque en principio no lo

117
condenaría, sino porque prefiere renunciar a su sanción en holocausto a la salvación del
matrimonio.

La tolerancia del fraude a la ley en aras a la obtención de matrimonios válidos procede de la jurisprudencia
inglesa con miras a los matrimonios realizados en el pueblo escocés de Gretna Green por menores de edad
carentes de la autorización paterna ante el llamado “herrero de Gretna Green”, especie de testigo de solemnidad.

Art. 160. No se reconocerá ningún matrimonio celebrado en un país extranjero si mediaren algunos
de los impedimentos de los incisos 1°, 2°, 3°, 4°, 6° o 7° del artículo 166.

1. La consanguinidad entre ascendientes y descendientes sin limitación

2. La consanguinidad entre hermanos o medio hermanos
3. El vínculo derivado de la adopción plena, en los mismos de los incisos 1°, 2° y 4°. El derivado de la adopción
simple entre adoptante y adoptado, adoptante y descendiente o cónyuge del adoptado, adoptado y cónyuge
del adoptante, hijos adoptivos de una misma persona, entre sí, y adoptado e hijo del adoptante. Los
impedimentos derivados de la adopción simple subsistirán mientras ésta no sea anulada o revocada
4. La afinidad en línea recta en todos los grados
6. El matrimonio anterior, mientras subsista
7. Haber sido autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges

En efecto, la ley local extranjera es completada, conforme por los incisos que expresamente indica el art. 160. He
aquí una cláusula especial de orden público que concibe el orden público como un conjunto de disposiciones
expresivas de condiciones mínimas.

Es decir que el fraude es sólo consentido con respecto a los impedimentos contemplados
en el inc. 5 (tener la mujer menos de dieciséis años y el hombre menos de dieciocho años) inc. 8 (la privación
permanente o transitoria de la razón, por cualquier causa que fuere) e inc. 9 (la sordomudez cuando el contrayente
afectado no sabe manifestar su voluntad en forma inequívoca por escrito o de otra manera) . Por consiguiente, las
leyes locales extranjeras violatorias de estos incisos no infringen el orden público
argentino.

En cuanto a las nulidades:

- el art. 219 establece que es de nulidad absoluta el matrimonio celebrado con alguno de
los impedimentos establecidos en los incisos 1, 2, 3, 4, 6 y 7 del art. 166
- el art. 220 establece que es de nulidad relativa el matrimonio celebrado con alguno de los
impedimentos establecidos en los incisos 5° y 8 del art. 166 ; en caso de impotencia de
uno de los cónyuges (o de ambos) que impida absolutamente las relaciones sexuales
entre ellos; y cuando el matrimonio fuere celebrado adoleciendo el consentimiento de
alguno de los vicios a que se refiere el art. 175 (error, dolo o violencia)

2) FORMA. MATRIMONIO CONSULAR.

Como vimos, tanto los TM como el art. 159 CC establecen que la forma del matrimonio se
rige por le ley del lugar de celebración.

La ley local atrae igualmente a la forma; pero este hecho no llama la atención en los TM, pues la ley impositiva de
la forma es de todos modos la ley de fondo, y la ley reguladora de formas públicas es de todas maneras la ley
local, que además, ambas, en este supuesto coinciden.

 MATRIMONIO ENTRE AUSENTES: es el que se celebra cuando las partes no están

en el mismo país. Puede realizarse:

- Por poder: esta prohibido en Argentina.

118
 La Ley de Matrimonio Civil permitía el matrimonio por poder a condición de que fuera un poder especial y se
designara la persona por la cual habría de contraerse matrimonio. Pero con la adhesión de la Argentina a la
Convención de Nueva York de 1962, las disposiciones sobre matrimonio por poder fueron sustituidas por las de
matrimonio a distancia.

- A distancia: esta admitido en Argentina.

En 1969, por ley 18.444, se aprueba la adhesión a la “Convención sobre el Consentimiento para el Matrimonio, la Edad
Mínima para contraer matrimonio, y el Registro de los Matrimonios” de Nueva York de 1962, por ley 18.444:

El Convención de Nueva York de 1962 entró en vigencia en 1970, y constituye un

Convenio Universal que modifica el derecho interno, aplicándose a cualquier caso,
provenga o no de países ratificantes o adheridos al Convenio. Sin embargo, el Convenio
no ha de aplicarse a casos procedentes de países que no se adhirieron o ratificaron, si entre
la Argentina y aquél país rige otro tratado.

Ej. el Convenio no se aplica si entre la Argentina y otro país (que no se ha adherido ni ratificado) hay un tratado
vigente precedente (ej. Tratados de Montevideo de 1889). Si según el TM resulta aplicable el derecho de otro país,
y éste reconoce el matrimonio por poder, habría que reconocerlo.

Las disposiciones de esta Convención han sido receptadas por nuestro Código Civil (ley
23.515) de la siguiente manera:
- art. 173: “Se considera matrimonio a distancia a aquel en el cual el contrayente ausente expresa
su consentimiento personalmente ante la autoridad competente para autorizar matrimonios del
lugar en que se encuentran. La documentación que acredite el consentimiento del ausente sólo
podrá ser ofrecida dentro de los 90 días de la fecha de su otorgamiento”.
- art. 174: “El matrimonio a distancia se reputará celebrado en el lugar donde se preste el
consentimiento que perfecciona el acto. La autoridad competente para celebrar el matrimonio
deberá verificar que los contrayentes no están afectados por los impedimentos legales y juzgará
las causas alegadas para justificar la ausencia. En caso de negarse el oficial público a celebrar el
matrimonio, quien pretenda contraerlo con el ausente podrá recurrir al juez competente”.

 MATRIMONIO CONSULAR: la ley local resuelve el problema de la admisibilidad

del matrimonio en un consulado extranjero. Hay que distinguir tres hipótesis; si se
trata de un matrimonio:

- Celebrado en la Argentina en un consulado extranjero: el matrimonio es inexistente.

- Celebrado en el extranjero en un consulado argentino: esta hipótesis ha de ser negada.

No se justifica la exclusión del matrimonio en el extranjero ante los cónsules argentinos. Admitir que argentinos,
o personas domiciliadas en Argentina, se casen en el extranjero ante el cónsul argentino daría una solución
práctica a los contrayentes en el supuesto de que la celebración en el extranjero se deba exclusivamente a causas
fortuitas, queriendo la pareja pasar toda su vida en la Argentina. En esta hipótesis, es mucho más razonable
permitirle que documente su matrimonio con certificados válidos en la Argentina, que obligarle a hacerlo con
papeles que luego requieran traducción, legalización y autenticación. Por otra parte, autorizar el matrimonio en
consulados argentinos no implica admitir en la Argentina el matrimonio en consulados extranjeros (de todos
modos, tampoco habría inconveniente para que ello fuera así).

- Celebrado en el extranjero en un consulado extranjero: la respuesta la da el derecho del

país en donde el consulado se halla.

Como vemos, las leyes argentinas no autorizan los matrimonios diplomáticos y consulares;
los que se celebren en esas condiciones son considerados inexistentes.

119
 Nuestro CC establece en el art. 172 que “es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre
consentimiento expresado personalmente por hombre y mujer ante la autoridad competente para celebrarlo”; y en el
matrimonio consular no se respetan estos requisitos.

Hay países que regulan la forma del matrimonio por la ley personal de los contrayentes, entendiendo por tal la nacionalidad.
Cuando los futuros contrayentes desean contraer matrimonio fuera de su patria, pueden tropezar con el inconveniente de no
poder cumplir regularmente con la forma prescripta por la lex patriae, dado que las formas matrimoniales son territoriales.
El recurso de que se valen los países partidarios de la lex patriae para facilitar a sus nacionales la celebración del matrimonio
en el extranjero, es facilitar a sus agentes diplomáticos o consulares a celebrar matrimonio en el territorio del Estado ante el
cual están acreditados. Para que el agente pueda hacer uso de su facultad es preciso, además, que el Estado en el cual está
acreditado se lo permita. Cuando existe coincidencia entre la voluntad de ambos Estados, el matrimonio diplomático o
consular celebrado en uno de ellos, es válido en los dos Estados. Pero si no existiese coincidencia, dicho matrimonio, si se
celebrase, vale en el Estado al que pertenece el agente diplomático o consular, pero carece de validez en el lugar de
celebración.

3) PRUEBA

La prueba del matrimonio también se rige por la ley del lugar de celebración. Es decir que
los medios probatorios del matrimonio se rigen por la ley del país en donde se celebró, a
no ser que sea imposible obtener la documentación local (ej. a causa de una guerra), en cuyo caso
hay que acudir a una información sumaria.

II – EFECTOS DEL MATRIMONIO

1) EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO. ALIMENTOS

Los efectos personales del matrimonio son todos aquellos efectos del matrimonio que no
conciernen al régimen de bienes.

Efectos personales son:

- en primer lugar, aquellos efectos que son realmente personales.
Ej. los deberes de cohabitación y fidelidad, el domicilio conyugal, la autoridad marital, etc.
- en segundo lugar, debemos incluir aquellos efectos patrimoniales que no son secuela
de un determinado régimen de bienes. Por consiguiente, para determinar si un
determinado efecto patrimonial (ej. pagar alimentos) debe estimarse efecto personal o no,
depende de la reglamentación del régimen de bienes.
Ej. si un país permite a sus cónyuges optar entre el régimen de separación o de comunidad de bienes, y luego
estatuye la obligación del marido de sufragar las litisexpensas sólo si los cónyuges eligiesen el régimen de
comunidad de bienes, esta obligación no sería efecto personal; en cambio, sí seria personal, si el país, cualquiera
que fuese el régimen elegido, siempre lo hubiese impuesto al marido.

TRATADOS DE MONTEVIDEO
Los TM establecen que los derechos y deberes de los cónyuges, en todo cuanto afecta sus
relaciones personales, se rigen por las leyes del domicilio conyugal. Si los cónyuges
mudaren su domicilio, dicho derechos y deberes se regirán por las leyes del nuevo
domicilio.

Es justo que, en principio, los efectos personales se regulen por la ley del domicilio conyugal, porque en él el
matrimonio tiene su centro de gravedad; y por ende su derecho es el que debe imperar sobre el status matrimonial, la
fidelidad, apellido, etc.

No obstante, las medidas urgentes, que conciernen a las relaciones personales entre
cónyuges, se rigen por la ley del lugar en que ellos residen.

120
DIPr INTERNO

Art. 162. Las relaciones personales de los cónyuges serán regidas por la ley del domicilio
efectivo, entendiéndose por tal el lugar donde los mismos viven de consuno. En caso de duda o
desconocimiento de éste, se aplicará la ley de la última residencia.

El derecho a percibir alimentos y la admisibilidad, permisibilidad, oportunidad y alcance del

convenio alimentario, si lo hubiere, se regirán por el derecho del domicilio conyugal.

El monto alimentario se regulará por el derecho del domicilio del demandado si fuera más
favorable a la pretensión del acreedor alimentario.

Las medidas urgentes se rigen por el derecho del país del juez que entiende en la causa.

2) EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

a) CONVENCIONES MATRIMONIALES. CONCEPTO. DERECHO APLICABLE
b) DERECHO APLICABLE AL RÉGIMEN DE BIENES EN EL MATRIMONIO

TRATADOS DE MONTEVIDEO

 TM de D. Civil Internacional de 1889:

- Enfoca, en primer lugar, las capitulaciones matrimoniales; y sostiene que ellas rigen las
relaciones de los esposos respecto de los bienes que tengan al tiempo de celebrarlas y
de los que adquieran posteriormente, en todo lo que no esté prohibido por la ley del
lugar de situación (art. 40).

No se indica cuál es el derecho que debe regir la forma y el fondo de las capitulaciones.
Tiene sólo el valor de una cláusula especial de orden público, que obliga a los países
participantes a admitir la licitud de las capitulaciones en general.

- En segundo lugar, se ocupa del supuesto de ausencia de capitulaciones. En tal sentido,

a falta de capitulaciones especiales, en todo lo que ellas no hayan previsto y en todo lo
que no esté prohibido por la ley del lugar de situación de los bienes, las relaciones de
los esposos sobre dichos bienes se rigen por la ley del domicilio conyugal que hubieren
fijado de común acuerdo antes de la celebración del matrimonio.

Ello es así porque los TM suponen que antes del matrimonio los futuros cónyuges todavía se hallan en pie de
igualdad. El régimen de bienes se rige por el derecho del primer domicilio conyugal establecido antes de la
celebración del matrimonio, aunque luego el matrimonio tuviere un primer domicilio diferente. La forma de la
estipulación del domicilio habrá de regirse por el derecho del lugar de la estipulación.

Si no se hubiese fijado de antemano un domicilio conyugal, las mencionadas relaciones

se rigen por la ley del domicilio del marido al tiempo de la celebración del matrimonio;
de este modo la futura esposa conoce de antemano el domicilio al que deberá atenerse
durante el matrimonio.

El cambio de domicilio no altera las relaciones de los esposos en cuanto a los bienes (ya
sean adquiridos antes o después del cambio) . Este principio de inalterabilidad intenta proteger a la
mujer contra los cambios fraudulentos del domicilio conyugal realizado por el marido.

121
 TM de D. Civil Internacional de 1940: con respecto a las capitulaciones matrimoniales,
brinda una norma indirecta: las convenciones matrimoniales se rigen por la ley del
primer domicilio conyugal en todo lo que sobre materia de estricto carácter real no esté
prohibido por la ley del lugar de situación de los bienes.

Este derecho resulta inalterable por los cambios de domicilio de los cónyuges.

Esta es la reglamentación más satisfactoria. Todos los problemas del régimen de bienes quedan sometidos
invariablemente al derecho del primer domicilio conyugal. El imperio de la “lex situs” se restringe a los
problemas de estricto carácter real (ej. problemas registrales).

DIPr INTERNO

Art. 163. Las convenciones matrimoniales y las relaciones de los esposos con respecto a los bienes se
rigen por la ley del primer domicilio conyugal, en todo lo que, sobre materia de estricto carácter
real, no esté prohibido por la ley del lugar de ubicación de los bienes. El cambio de domicilio no
altera la ley aplicable para regir las relaciones de los esposos en cuanto a los bienes, ya sean
adquiridos antes o después del cambio.

Art. 1217. Antes de la celebración del matrimonio los esposos pueden hacer convenciones que
tengan únicamente por objeto: 1°) La designación de los bienes que cada uno lleva al matrimonio; y
3°) Las donaciones que el esposo hiciere a la esposa.

III – SEPARACIÓN PERSONAL. DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO.

La separación personal se caracteriza por la cancelación de la obligación de convivencia,

que comprende tanto la cohabitación como la prestación del débito matrimonial. El
vínculo no se disuelve y con él subsiste el deber reciproco de fidelidad. Es decir, los
cónyuges separados no pueden contraer válidamente nuevos matrimonios.

La disolución del matrimonio implica la cancelación del vínculo personal. En principio, si

los cónyuges sobreviven a la disolución, pueden volver a casarse. Son causales de
disolución del matrimonio: el divorcio, la muerte y las segundas nupcias del cónyuge
supérstite del declarado ausente.

El derecho comparado conoce también otras causas de disolución del matrimonio (como por ej. el derecho
semita, que admite el repudio de la mujer por el marido).

TRATADOS DE MONTEVIDEO

 TM de D. Civil Internacional de 1889:

- Declara que la ley del domicilio conyugal rige la separación conyugal y la
disolubilidad del matrimonio, siempre que la causal alegada sea admitida por la ley
del lugar en el que se celebró (art. 13)
- El juicio de nulidad, divorcio, disolución y, en general, todas las cuestiones que afecten
las relaciones personales de los esposos, se iniciarán ante el juez del domicilio conyugal
(art. 62)

La interpretación de estas normas ha generado discusiones:

122
o En la separación, hay que acudir al juez del domicilio conyugal en el momento de deducir
la demanda. El juez, por su parte, aplica a las causas y efectos de la separación, el
derecho del domicilio conyugal. Surge la duda de si el derecho aplicable a las causas (y
efectos) es:
- el derecho del domicilio conyugal en el momento en que el actor pretende que la
causa se realizó; o
- el derecho del domicilio conyugal en el momento de deducirse la demanda ( posición
mayoritaria que le permite al juez aplicar su propio derecho)
o En cuanto a la disolución, es evidente que, en principio, se rige por la lex fori, que es la
ley del domicilio conyugal al incoarse la demanda. Pero además se requiere que la
causal alegada sea admitida por la ley del lugar en el que el matrimonio se celebró. La
duda se ha producido por la ambigüedad del término “causal”, ya que puede
significar:
- causal de separación o de divorcio
- causal de disolución
Ej. si el país donde se celebra el matrimonio conoce el adulterio como causal de separación (y ateniéndonos al
primer sentido del vocablo) el juez estaría autorizado a divorciar el matrimonio, ya que la ley de donde se
celebró el matrimonio “admite” esta causal (no para el divorcio, pero si para la separación). Al contrario (si
adoptamos el segundo sentido) el juez estaría impedido a proceder con el divorcio, ya que la ley del país de la
celebración del matrimonio desconoce el divorcio como causal de disolución.
- existe una tercera tesis que combina las dos anteriores, y exige la identidad entre la
ley del domicilio conyugal y la ley del lugar de celebración del matrimonio

 TM de D. Civil Internacional de 1940:

- Declara que la ley del domicilio conyugal rige la separación conyugal y la
disolubilidad del matrimonio; pero su reconocimiento no será obligatorio para el
Estado en donde el matrimonio se celebró, si la causal de disolución invocada fue el
divorcio y las leyes locales no lo admiten como tal (art. 15)
- El juicio de nulidad, divorcio, disolución y, en general, todas las cuestiones que afecten
las relaciones personales de los esposos, se iniciarán ante el juez del domicilio conyugal
(art. 59)

Con respecto a la separación, no se advierte ningún cambio en ambos TM. Por el contrario,
la situación ha cambiado en lo que atañe a la disolución:
o En primer lugar, la disolución se rige (al igual que la separación) sólo por la lex fori
o En segundo lugar, el país de la celebración sólo tiene la facultad de no reconocer la
disolución del matrimonio, si se disolvió mediante el divorcio y el país de la
celebración es antidivorcista. Además, se resuelve la controversia antes relatada, dando
al término “causal” el sentido de “causal de disolución”
La diferencia entre ambos TM se pone de relieve con el siguiente ejemplo: en Perú se divorcia un matrimonio
celebrado en Argentina. Si Argentina no conoce el divorcio como causal de disolución, ningún país vinculado a la
Argentina por el TM de 1889 debe reconocer la disolución del matrimonio. Si al contrario, se divorcia en Uruguay, el
único país que tiene derecho a no reconocer el divorcio es la Argentina.

DIPr INTERNO
En el DIPr interno las causales de disolución son: la muerte, las segundas nupcias
celebradas por el cónyuge del declarado ausente, y el divorcio.

Art. 164. La separación personal y la disolución del matrimonio se rigen por la ley del último
domicilio de los cónyuges sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 161

123
Art. 161. La prueba del matrimonio celebrado en el extranjero se rige por el derecho del lugar de
celebración. El matrimonio celebrado en la Argentina cuya separación personal haya sido
legalmente decretada en el extranjero, podrá ser disuelto en el país en las condiciones establecidas en
el art. 216 (por conversión de sentencia firme) aunque el divorcio vincular no fuera aceptado por la ley del
Estado donde se decretó la separación. Para ello cualquiera de los cónyuges deberá presentar ante el
juez de su actual domicilio la documentación debidamente legalizada.

Para que una sentencia extranjera firme de separación o de divorcio sea reconocida en la Argentina, debe cumplir
los siguientes requisitos:
- Formales
o Legalización de documentos por cónsul argentino
o Autenticidad de la firma del cónsul por el Ministerio de Relaciones Exteriores
o Traducción
- Procesales
o Competencia del juez extranjero
o Citación personal del demandado
- De Fondo
o Compatibilidad con nuestro orden público

IV – JURISDICCIÓN INTERNACIONAL

TRATADOS DE MONTEVIDEO
En la orbita de los TM, la jurisdicción se rige del siguiente modo:
- En materia personal: el juez del domicilio conyugal
- En materia de bienes: el juez del lugar en que los bienes estén sitos, siempre que se trata de
asuntos de estricto carácter real, ya que en caso contrario, entra en juego la jurisdicción
del domicilio conyugal
- En materia de medidas urgentes: además de la jurisdicción principal del domicilio
conyugal, existe la jurisdicción concurrente del lugar de residencia de aquel cónyuge en la
que la medida debe llevarse a cabo

DIPr INTERNO

Art. 227. Las acciones de separación personal, divorcio vincular y nulidad, así como las que
versaren sobre los efectos del matrimonio deberán intentarse ante el juez del último domicilio
conyugal efectivo o ante el del domicilio del cónyuge demandado.

Art. 228. Serán competentes para entender en los juicios de alimentos:

1°) El juez que hubiere entendido en el juicio de separación personal, divorcio vincular o nulidad
2°) A opción del actor el juez del domicilio conyugal, el del domicilio del demandado, el de la
residencia habitual del acreedor alimentario, el del lugar de cumplimiento de la obligación o del
lugar de celebración del convenio alimentario si lo hubiere y coincidiere con la residencia del
demandado, si se planteare como cuestión principal.

En cuanto a las medidas urgentes, tiene jurisdicción el juez de la residencia de alguno de

los cónyuges.

124
UNIDAD XVIII – Patria potestad y sus títulos

La patria potestad es la consecuencia de la filiación. La filiación, a su vez, puede ser:

- Completa: puede ser
o Real: la filiación matrimonial
o Ficticia: la adopción
- Incompleta: es la filiación extramatrimonial, en tanto no confiere los mismos derechos
que la real o la ficticia

I – PATRIA POTESTAD

La patria potestad es la consecuencia de la filiación. Nuestro CC la define en su art. 264

como “el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes
de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de éstos y mientras sean
menores de edad y no se hayan emancipado”.

TRATADOS DE MONTEVIDEO
 El TM de D. Civil internacional de 1889 adopta el principio de fraccionamiento: trata
los derechos y deberes personales de modo distinto a los derechos y deberes sobre los
bienes de los hijos. En este sentido, se establece que la patria potestad, en lo referente a:
- los derechos y deberes personales, se rige por la ley del lugar en que se ejercita
- los derechos que confiere a los padres sobre los bienes de los hijos, así como su
enajenación y demás actos que los afecten, se rigen por la ley del Estado en que
dichos bienes se hallan situados

 En el TM de D. Civil internacional de 1940 los preceptos sobre patria potestad han

sufrido una profunda transformación. En lugar del fraccionamiento que impera en el
TM de 1889, el TM de 1940 comulga con la tesis de la unidad y evita así las
perjudiciales conexiones de destrozo. En este sentido, se establece que la patria
potestad, en lo referente a:
- los derechos y a los deberes personales, se rige por la ley del domicilio de quien la
ejercita
- por la misma ley se rigen los derechos y las obligaciones inherentes a la patria
potestad respecto de los bienes de los hijos, así como su enajenación y los demás
actos de que sean objeto, en todo lo que, sobre materia de estricto carácter real, no esté
prohibido por la ley del lugar de la situación de tales bienes

DIPr INTERNO
Como vimos, el CC define la patria potestad en su art. 264; pero en el DIPr interno nada se
dice del derecho aplicable a la patria potestad. En todos los problemas omitidos,
corresponde aplicar analógicamente las disposiciones del TM de 1940, cuya exposición,
por consiguiente, es común a todo el DIPr argentino.

II – FILIACIÓN. LEGITIMACIÓN.

TRATADOS DE MONTEVIDEO
Tanto el TM de 1889 como el de 1940 contienen las mismas normas:
- Filiación completa real: en cuanto a la filiación completa real se establece que:

125
 o La ley que rige la celebración del matrimonio determina la filiación legítima y la
legitimación por subsiguiente matrimonio.
o Las cuestiones sobre legitimidad de la filiación ajenas a la validez o nulidad del
matrimonio, se rigen por la ley del domicilio conyugal en el momento del
nacimiento del hijo.
- Filiación incompleta: los derechos y obligaciones concernientes a la filiación ilegítima
se rigen por la ley del Estado en el cual hayan de hacerse efectivos

DIPr INTERNO
El CC no contenía ni contiene normas de DIPr sobre filiación. Además, la ley 23.264 ha
derogado los art. 312 a 315 sobre derecho aplicable a la legitimación (art. 18). En todos los
problemas omitidos, corresponde aplicar analógicamente las disposiciones del TM de
1940, cuya exposición, por consiguiente, es común a todo el DIPr argentino.

III – ADOPCIÓN

La adopción es una relación jurídica de larga duración, en la cual se enfrentan las

prerrogativas de la sangre (familia de sangre) con la meritocracia (el adoptante); o, lo que
es lo mismo, los padres biológicos con los culturales.

TRATADOS DE MONTEVIDEO
 El TM de D. Civil internacional de 1889 no reglamenta la filiación completa ficticia

 El TM de D. Civil internacional de 1940 contempla disposiciones sobre la adopción:

o Art. 23. La adopción se rige, en lo que atañe a la capacidad de las personas y en lo

que respecta a las condiciones, limitaciones y efectos, por la ley del domicilio de las
partes en cuanto sean concordantes, con tal de que el acto conste en instrumento
público
En realidad el art. 23 no exige que las leyes domiciliarias coincidan, sino lo que pide es que la adopción cumpla
ambas leyes domiciliarias cuando son discrepantes. He aquí un punto de conexión acumulativo igual, cuyo fin
consiste en evitar adopciones “claudicantes” (o sea, válidas por ej. en el país del domicilio del adoptante, y nulas
en el Estado del domicilio del adoptado). De este modo, el art. 23 se desvía de los principios generales:
- según las normas generales en materia de capacidad, cada parte habría sido tratada exclusivamente con
arreglo a su propia ley domiciliaria (ej. habría bastado que el adoptante cumpla con los requisitos que su
derecho domiciliario establece para ser adoptante; y lo mismo hubiera sucedido con el adoptado)
- el art. 23, al contrario, requiere que el adoptante reúna tanto las condiciones que si derecho domiciliario pide
de un adoptante, como las que pide del adoptante el derecho domiciliario del adoptado; aplicándose la
misma regla analógicamente al adoptado.

Así también se desvía de los principios generales, en tanto que en virtud de ellos, la validez intrínseca de la
adopción se habría regulado por el derecho del país del cumplimiento del contrato, y la adopción se ejecuta
normalmente en el domicilio del adoptante.

Al exigir el art. 23 la forma de la escritura pública, contiene D. Civil unificado en cuanto a la ley impositiva de la
forma; al contrario, en lo que concierne al derecho reglamentario de la forma, sigue en pie la norma indirecta que
recurre a la ley local. Cada país califica lo que debe entenderse por “instrumento público”.

Cuando el art. 23 alude a “efectos”, no se refiere a las consecuencias jurídicas de la adopción, sino a su duración,
revocabilidad, etc.

o Art. 24. Las demás relaciones jurídicas concernientes a las partes se rigen por las
leyes a que cada una de ésta se halle sometida

126
 Esta disposición enfoca tres clases de relaciones: 1) condicionantes de la validez de la adopción (ej. de prohíbe
que alguien adopte a un hijo matrimonial propio); 2) independientes de la adopción (ej. un préstamo que dio el
adoptante al adoptado antes de la adopción); 3) condicionadas por la adopción (ej. patria potestad, sucesión, etc)

DIPr INTERO
El CC regula los efectos de la adopción conferida en el extranjero:

Art. 339. La situación jurídica, los derechos y deberes del adoptante y adoptado entre sí, se
regirán por la ley del domicilio del adoptado al tiempo de la adopción, cuando ésta
hubiera sido conferida en el extranjero.

Art. 340. La adopción concedida en el extranjero de conformidad a la ley de domicilio del

adoptado podrá transformarse en el régimen de adopción plena en tanto se reúnan los requisitos
establecidos en este Código, debiendo acreditar dicho vínculo y prestar su consentimiento
adoptante y adoptado. Si este último fuese menor de edad deberá intervenir el Ministerio
Público de Menores.

IV – RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES. TRÁFICO

INTERNACIONAL DE MENORES

 Convenio Argentino – Uruguayo sobre Protección Internacional de Menores

El Convenio fue ratificado en 1982 por ley 22.546. De su texto resulta que tiene por objeto asegurar la pronta restitución de
menores que, indebidamente, se encuentren fuera del Estado de su residencia habitual y en el territorio del otro Estado
Parte (art.1).

A los efectos de este Convenio, una persona será considerada menor de acuerdo con lo establecido por el derecho del
Estado de su residencia habitual (art. 4).

Adopta calificaciones autárquicas de los conceptos:

- “residencia”: la presencia de un menor en el territorio del otro Estado Parte será considerada indebida cuando se
produzca en violación de la tenencia, guarda o derecho que, sobre él o a su respecto, ejerzan los padres, tutores o
guardadores (art. 2).
- “presencia indebida”: se entiende por residencia habitual del menor el Estado donde tiene su centro de vida (art. 3).
Atribuye el ejercicio de la acción a padres, tutores y guardadores judiciales (art. 2). Para conocer en la acción de
restitución de menores, serán competentes los Jueces del Estado de su residencia habitual (art. 5).

El pedido o la entrega del menor no importará prejuzgamiento sobre la determinación definitiva de su guarda (art. 11).

La recuperación de los menores se realiza por el camino del reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras que
adjudica la tenencia al peticionante. Consagra un procedimiento sumario, con impulso de oficio, gratuito y exención de
legalizaciones. Admite la oponibilidad a la entrega. Fija el plazo de un año para interponer la acción de restitución.
Dispone la comunicación internacional vía Autoridad Central, que son los Ministerios de Justicia.

 CIDIP IV (Montevideo 1989) - Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores

La presente Convención tiene por objeto asegurar la pronta restitución de menores que tengan residencia habitual en uno de
los Estados Parte y hayan sido trasladados ilegalmente desde cualquier Estado a un Estado Parte o que habiendo sido
trasladados legalmente hubieren sido retenidos ilegalmente.  Es también objeto de esta Convención hacer respetar el ejercicio
del derecho de visita y el de custodia o guarda por parte de sus titulares (art. 1).  

Art. 3. Para los efectos de esta Convención:  

a)  El derecho de custodia o guarda comprende el derecho relativo al cuidado del menor y, en especial, el de
decidir su lugar de residencia; 
b)  El derecho de visita comprende la facultad de llevar al menor por un período limitado a un lugar diferente al
de su residencia habitual.  

127
Se considera menor a toda persona que no haya cumplido 16 años de edad (art. 2).  

Se considera “ilegal” el traslado o la retención de un menor cuando se produzca en violación de los derechos que
ejercían, individual o conjuntamente, los padres, tutores o guardadores, o cualquier institución, inmediatamente antes de
ocurrir el hecho, de conformidad con la ley de la residencia habitual del menor (art. 4).  

Son competentes para conocer de la solicitud de restitución de menores las autoridades judiciales o administrativas:
- del Estado Parte donde el menor tuviere su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o de su
retención.
- a opción del actor y cuando existan razones de urgencia, podrá presentarse la solicitud de restitución ante las
autoridades del Estado Parte en cuyo territorio se encontrare o se supone se encontrare el menor ilegalmente
trasladado o retenido, al momento de efectuarse dicha solicitud;
- ante las autoridades del Estado parte donde se hubiere producido el hecho ilícito que dio motivo a la reclamación
(art. 6).  

Los titulares del procedimiento de restitución podrán ejercitarlo de la siguiente forma: a) a través de exhorto o carta
rogatoria; b) mediante solicitud a la autoridad central; o c) directamente, o por la vía diplomática o consular (art. 8).  

La restitución del menor no implica prejuzgamiento sobre la determinación definitiva de su custodia o guarda (art. 5).  

 CIDIP V (México 1994) - Convención sobre Tráfico Internacional de Menores

El objeto de esta Convención es la protección de los derechos fundamentales y el interés superior del menor, la
prevención y sanción del tráfico internacional de menores, y la regulación de los aspectos civiles y penales del mismo
(art. 1).  

En tal sentido, los Estados Parte de esta Convención se obligan a:

- asegurar la protección del menor en consideración a su interés superior
- instaurar un sistema de cooperación jurídica entre los Estados Parte que consagre la prevención y sanción del tráfico
internacional de menores, así como adoptar las disposiciones legales y administrativas en la materia con ese
propósito; y
- asegurar la pronta restitución del menor víctima del tráfico internacional al Estado de su residencia habitual,
teniendo en cuenta el interés superior del menor

Esta Convención se aplicará a cualquier menor que se encuentre o resida habitualmente en un Estado Parte al tiempo de
la comisión de un acto de tráfico internacional contra dicho menor (art. 2). Para los efectos de la presente Convención:
- "Menor" significa todo ser humano cuya edad sea inferior a 18 años
- "Tráfico internacional de menores" significa la substracción, el traslado o la retención, o la tentativa de substracción,
traslado o retención, de un menor con propósitos o medios ilícitos.
- "Propósitos ilícitos" incluyen, entre otros, prostitución, explotación sexual, servidumbre o cualquier otro propósito
ilícito, ya sea en el Estado de residencia habitual del menor o en el Estado Parte en el que el menor se halle
localizado.
- "Medios ilícitos" incluyen, entre otros, secuestro, consentimiento fraudulento o forzado, la entrega o recepción de
pagos o beneficios ilícitos con el fin de lograr el consentimiento de los padres, las personas o la institución a cuyo
cargo se halla el menor, o cualquier otro medio ilícito ya sea en el Estado de residencia habitual del menor o en el
Estado Parte en el que el menor se encuentre.  

Esta Convención abarcará, asimismo, los aspectos civiles de la sustracción, el traslado y la retención ilícitos de los
menores en el ámbito internacional no previstos por otras convenciones internacionales sobre la materia (art. 3).  

Serán competentes para conocer de la solicitud de localización y de restitución, a opción de los reclamantes, las
autoridades judiciales o administrativas (art. 13):
- del Estado Parte de residencia habitual del menor,
- del Estado Parte donde se encontrare o se presuma que se encuentra retenido
- cuando existan razones de urgencia a juicio de los reclamantes, podrá presentarse la solicitud ante las autoridades
judiciales o administrativas del lugar donde se produjo el hecho ilícito.

 Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción de Menores adoptado por la Conferencia de la Haya sobre
Derecho Internacional Privado (1980)

La finalidad del presente Convenio es la de (art. 1):

- garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado
contratante

128
- velar por que los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados contratantes se respeten en los
demás Estados contratantes.

El traslado o la retención de un menor se considerarán ilícitos (art. 3):

- cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una
persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor
tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y
- cuando este derecho se ejercía en forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la
retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención.

El Convenio se aplicará a todo menor que haya tenido su residencia habitual en un Estado contratante inmediatamente
antes de la infracción de los derechos de custodia o de visita. El Convenio dejará de aplicarse cuando el menor alcance la
edad de 16 años (art. 4).

A los efectos del presente Convenio (art. 5):

- El "derecho de custodia" comprenderá el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y, en particular, el de
decidir sobre su lugar de residencia
- El "derecho de visita" comprenderá el derecho de llevar al menor, por un período de tiempo limitado, a otro lugar
diferente a aquel en que tiene su residencia habitual.

Una decisión adoptada en virtud del presente Convenio no afectará la cuestión de fondo del derecho de custodia (art.
19).

129
UNIDAD XIX – La Sucesión Hereditaria

I – JURISDICCIÓN INTERNACIONAL

La jurisdicción internacional argentina en materia sucesoria existe: si el último domicilio

del causante o el domicilio del único heredero que acepte la herencia, se halla en la
República (art. 90 inc. 7, 3284 y 3285).

Art. 3285. Si el difunto no hubiere dejado más que un solo heredero, las acciones deben dirigirse ante el juez del
domicilio de este heredero, después que hubiere aceptado la herencia.

El art. 3285 suscita varias cuestiones:

- Una consiste en saber si se refiere a cualquier tipo de “acciones” o si la disposición solo se refiere a las
acciones personales de los acreedores del difunto antes de la división de le herencia (que es el aludido por el
inc. 4 del art. 3284). La CSJN resolvió la controversia en el segundo sentido. La CSJN (caso Himmelspacher)
aclara que lo que dice el art. 3285 no significa que si existe un solo heredero el juicio sucesorio debe iniciarse
ante el juez del domicilio del heredero, sino que tenemos que diferenciar entre el juez competente para
iniciar el juicio sucesorio (juez del último domicilio del causante) y el juez competente para entender sobre
las acciones luego que el único heredero haya aceptado la herencia (juez del domicilio del único heredero).
- El segundo problema es: ¿qué derecho nos indica si hay o no un solo heredero a los efectos del art. 3285?. Si
por ej. un causante deja bienes propios (no gananciales) al cónyuge supérstite y a un hijo, según la ley
argentina hay dos herederos (cónyuge supérstite e hijo), mientras que para el derecho español podría ser un
solo heredero (el hijo), ya que el cónyuge supérstite solo recibe la mitad en usufructo. Hay que consultar el
derecho aplicable (derecho del último domicilio del causante) a fin de hallar al juez competente.

Además de tal principio, debemos tener en consideración el fuero internacional del

patrimonio. Es decir, si en la Argentina hubiese bienes relictos (aunque no se halle en la República
el último domicilio del causante o el domicilio del único heredero que acepte la herencia) se da jurisdicción
internacional argentina (por supuesto, los jueces argentinos deben aplicar el derecho del último domicilio del
causante).

II – DERECHO APLICABLE

1) UNIDAD O FRACCIONAMIENTO DEL RÉGIMEN SUCESORIO

2) SUCESIÓN AB-INTESTATO
3) SUCESIÓN TESTAMENTARIA

El problema principal de esta materia consiste en la concepción misma de la institución

hereditaria. Se distinguen dos concepciones:
- Clásica Romana: la herencia es la inmortalidad terrenal de voluntad subjetiva.
Características: comprende la libertad absoluta del testador, la responsabilidad absoluta
del heredero, y la subsidiariedad de la sucesión ab intestato en defecto de la voluntad
particular.
- Pueblos Germánicos: contempla la herencia desde el punto de vista del reparto
renovado del patrimonio familiar.
Características: comprende la limitación de las disposición de ultima voluntad, y el
heredero no responde ultra vires hereditatis.
Por influencia del cristianismo no triunfó la concepción romana en su forma autentica, y
por esta razón se coloca en todas partes la ley por encima de la voluntad (y ello se expresa en el
DIPr por el hecho de que la voluntad no constituye el punto de conexión, sino que actúa solamente dentro del ámbito del
derecho dispositivo llamado como aplicable por otro punto de conexión) .

130
Pero esta derrota del ideario romano frente al enfoque germánico en lo que respecta a la
jerarquía entre ley y última voluntad, no significa un triunfo completo del sistema
germánico. Ahora se enfrentan:
- Una concepción secularizada del D. Romano: considera la sucesión mortis causa como la
prolongación de una personalidad ficticia reducida a la transmisión de la totalidad del
patrimonio
- Contemplación Germánica: considera la sucesión como el reparto de los bienes relictos
entre determinadas personas
Esta oposición de criterios se manifiesta en el DIPr en la oposición entre:
- El sistema de la unidad : se aplica a la herencia, en su totalidad, una sola ley: la del último
domicilio del causante o la de su última nacionalidad.
- El sistema del fraccionamiento: se aplica a cada bien relicto, mueble o inmueble: la ley de
su situación.

Concepción ecléctica: entre ambos sistemas se introduce una concepción intermedia, que aplica a los inmuebles
la ley de su situación (teoría del fraccionamiento), y a los muebles, la ley personal del causante (teoría de la
unidad).

TRATADOS DE MONTEVIDEO
Los TM adoptan el sistema absoluto del fraccionamiento: ley del lugar de la situación de
los bienes hereditarios al tiempo de la muerte del causante de cuya sucesión se trate, rige:
- la forma del testamento
- la capacidad del heredero o legatario para suceder
- la validez y efectos del testamento
- los títulos y derechos hereditarios de los parientes y del cónyuge supérstite
- la existencia y proporción de las legítimas
- la existencia y el monto de los bienes reservables
- En suma, todo lo relativo a la sucesión legítima o testamentaria. Inclusive, el TM de
1889 regula la “capacidad de testar” por la lex situs.

Este es el principio general, pero existen 4 excepciones en donde asoma la unidad:

1. Forma: el TM 1889 establece que el “testamente otorgado por acto público” en

cualquiera de los Estados contratantes será admitido en todos los demás; y el TM 1940
establece lo mismo respecto del testamento “abierto o cerrado otorgado por acto
solemne”.

2. Deudas: los TM intentan aplicar el principio de fraccionamiento a las deudas. Así por
ejemplo:
- Los créditos con garantía real pueden exigirse sólo en el país donde la garantía real
se encuentra; y si allí no hubiese bienes suficientes el acreedor queda insatisfecho.
Solo con respecto a la deuda con garantía real encontramos un fraccionamiento auténtico.
- Otros créditos deben exigirse preferentemente en el país de su cumplimiento; pero
si allí no logran satisfacer su crédito (porque no alcanzan los bienes o porque no
hay bienes de ninguna especie) pueden cobrar su saldo proporcionalmente en otros
países, siempre y cuando queden bienes después de satisfacer a los acreedores
locales.
Pero esto es tan solo un aparente “fraccionamiento” de las deudas que no tiene
comparación con el fraccionamiento de la herencia.
- El fraccionamiento de la herencia en el D. Civil significa su partición real entre
diversos herederos.

131
 - El fraccionamiento en el DIPr alude a la multiplicidad de derechos que indican a los
herederos de una sola herencia según la situación de los bienes relictos.

Lo que, en cambio, podría denominarse “fraccionamiento” de las deudas, constituye su

división aritmética en proporción al valor de los bienes relictos en cada uno de los
países, y esta división no afecta para nada la unidad jurídica de la deuda. El acreedor
conserva su crédito con respecto a una pluralidad de deudores que en cada país
responden solidariamente por aquella proporción del monto total que corresponde al
valor de los bienes relictos sitos dentro del país. Solo con respecto a la deuda con garantía
real encontramos un fraccionamiento auténtico.

3. Legados: los legados de bienes determinados por su género, y que no tuvieren un lugar
de pago designado, se rigen por la ley del lugar del domicilio del testador al tiempo de
su muerte. Estos legados se harán efectivos sobre los bienes que el deje en dicho
domicilio, y en defecto de ellos, se pagarán proporcionalmente de todos los demás
bienes del causante.

4. Colación: la obligación de colacionar se rige por la ley de la sucesión en que ella sea
exigida. Si la colación consiste en algún bien, se limitará a la sucesión de la cual ese
bien depende. Si consiste en sumas de dinero, se repartirá entre todas las sucesiones a
las cuales concurra el heredero (que deba la colación), proporcionalmente a su haber en
cada una de ellas.

DIPr INTERNO
El CC regula el régimen sucesorio internacional en dos disposiciones:
- una de carácter general: el derecho de sucesión al patrimonio del difunto es regido por el
derecho local del domicilio que el difunto tenía a su muerte, sean los sucesores nacionales o
extranjeros (art. 3283)
- y otra especialmente referida a la sucesión testamentaria: el contenido del testamento, su
validez o invalidez legal, se juzga según la ley en vigor en el domicilio del testador al tiempo de
su muerte (art. 3612).
El sentido lingüístico normal de ambas disposiciones es bien claro, someten todos los
problemas sucesorios a una sola ley: la del último domicilio del causante.

La nota al art. 3283 justifica el principio de la unidad legal de las sucesiones. En este orden
de ideas, advierte Vélez Sarsfield, citando a Savigny, que “El patrimonio considerado como
unidad es un objeto ideal, de un contenido indeterminado. El patrimonio no está fijo en un lugar y
no se le podría asignar la ley del lugar donde se encuentren los bienes. Considerar como tal el lugar
en que está situada la mayor parte de los bienes, sería una idea arbitraria, pues que ella no tiene
nada de preciso, y también porque la parte menor de los bienes merece tanta consideración como la
parte mayor. Si abandonamos el domicilio, no nos queda sino colocar el derecho a la sucesión donde
se encuentre cada uno de los bienes que lo componen. Pero cuando esos bienes están diseminados en
lugares diferentes, tendríamos que admitir muchas sucesiones independientes las unas de las otras”,
y a continuación observa lo siguiente: “Puede llamarse una excepción a este principio general, lo
que está dispuesto respecto de la transmisión de los bienes raíces que forman una parte del territorio
del Estado, y cuyo título debe siempre ser transferido en conformidad a las leyes de la República, art.
10 de este Código”. Esta nota, al continuar justificando la aplicación de una sola ley a la
sucesión ab intestato, afirma que: “Respecto de las sucesiones ab intestato hay una consideración
especial. Reposan sobre la voluntad del difunto, no porque esa voluntad pueda considerarse como un
hecho cierto respecto a una persona determinada, sino porque cada ley positiva, cada Código, adopta

132
la presunción general que le parece más apropiada a la naturaleza de las relaciones de familia. Se
concibe fácilmente que esa presunción varíe según las diversas legislaciones, pero no que en un caso
dado, se presuma que el difunto ha podido tener voluntad diferente para las diversas partes de sus
bienes, y que haya querido otro heredero para su casa, que para sus dominios rurales, o para su
dinero, cuando no ha hecho una declaración expresa por testamento”.

De este modo, y armonizando ambas partes de la nota, sostenemos que los inmuebles
argentinos (los únicos a los que se refiere el art. 10) se regulan por el D. Argentino, aunque el
causante haya tenido un domicilio último extranjero, mientras que todos los demás
inmuebles (y todos los bienes muebles) siempre se someten a la ley del último domicilio del de
cujus.

Así, se llega al resultado de que Vélez Sarsfield quiso someter todo el patrimonio relicto a
la única ley del domicilio último del causante, salvo los inmuebles argentinos que sujetó
al D. Argentino. De ahí resulta que la interpretación lingüística discrepa de la histórica,
por cuanto la primera establece el principio de la unidad legislativa del patrimonio relicto
sin excepción alguna, mientras que la segunda somete los inmuebles argentinos a la ley
argentina, cualquiera que fuese el último domicilio del causante. Como la interpretación
histórica prevalece sobre la lingüística, hay que completar los art. 3283 y 3612 por el art. 10.

El art. 11 referido a los bienes muebles de carácter permanente no sería una excepción en este caso, porque al
declarar aplicable (en su segunda parte) el derecho del “domicilio del dueño”, evidentemente no puede
haberse referido a la sucesión mortis causa, en la que sólo se puede hablar con propiedad del “último domicilio
del causante”.

4) CAPACIDAD PARA SUCEDER

La capacidad para suceder:

- Del testador: se rige por la ley del domicilio del testador al tiempo de redactar su
testamento (aunque sea incapaz al momento de la muerte).
- Del sucesor: se rige por le ley del domicilio del sucesor al tiempo de la muerte del
causante.

5) LOS DETALLES DE LA REGLAMENTACIÓN DEL RÉGIMEN SUCESORIO

Por la ley del último domicilio del causante se rige:

- la herencia ab intestato (art. 3283)
- la validez intrínseca y los efectos de los testamentos (art. 3612)
- el problema de si la nulidad de un testamento es parcial o total (art. 3601 y 3664)
- la interpretación de los testamentos
- responsabilidad de los herederos por las obligaciones del causante y las cargas de la
sucesión
- el derecho de los acreedores a pedir: la separación del patrimonio del causante de los
herederos, la limitación de la responsabilidad de los herederos y los medios de
realizarla, la partición de la herencia
- la colación

133
La aceptación o renuncia de la herencia puede ser un negocio jurídico o una imposición
legal:
- Si se trata de un negocio jurídico, la capacidad se rige por el derecho del domicilio del
heredero en el momento de la declaración.
- Si se trata de una imposición legal (por ej. art. 3331) hay que aplicar la ley de la sucesión
(último domicilio del causante), la cual también debe calificar la conducta del heredero
como negocio o como hecho jurídico.

La adquisición de la propiedad de los legados se rige por la ley que gobierna ésta, o sea,
según los casos, la ley de la situación o la del domicilio del dueño (art. 10 y 11)

Las cuestiones previas a la sucesión (ej. la validez de un matrimonio o de una adopción, a los efectos de
fundar la vocación sucesoria) se rigen por sus propias leyes (ej. la valdiez del matrimonio por el derecho del
país donde se celebró el matrimonio, y la adopción conjuntamente por los derechos del domicilio del adoptante y del
adoptado)

La vocación sucesoria se rige por el estatuto sucesorio.

Art. 3470. En el caso de división de una misma sucesión entre herederos extranjeros y argentinos, o extranjeros
domiciliados en el Estado, estos últimos tomarán de los bienes situados en la República, una porción igual al
valor de los bienes situados en país extranjero de que ellos fuesen excluidos por cualquier título que sea, en
virtud de leyes o costumbres locales.

El art. 3470 es una emanación del principio de retorsión: si se disminuye, en un país

extranjero, la cuota sucesoria de un argentino o de una persona domiciliada en la
Argentina por ésta razón, el pospuesto será indemnizado en la Argentina con los fondos
de los bienes sucesorios sitos en el país y propiedad e otros herederos o legatarios. Esta
disposición se aplica tanto a la sucesión ab intestato como a la sucesión testamentaria; y es
totalmente independiente de la lucha entre el sistema de la unidad y del fraccionamiento.

Aceptando la concepción correcta del orden público como conjunto de principios, hay que rechazar cualquier
interpretación del art. 3470 que lo quiera convertir en policía de disposiciones argentinas sobre legítimas forzosas
o igualdad de herederos (ej. la mejora del derecho español no infringe el orden público argentino). El art. 3470
debe reconducirse a su función histórica: contener una retorsión contra D. Extranjero xenófobo.

Los art. 3634 a 3638 distinguen en materia de forma testamentaria dos hipótesis:
- Testamento hecho en Argentina . En esta hipótesis se impone la ley argentina, que por
cierto, pone a disposición del testador tres formas testamentarias normales (testamento
ológrafo, por acto público o cerrado). No se admite que un extranjero teste en la Argentina en su
consulado con validez para la Argentina.

¿Por qué se prohíbe a un extranjero teste en la Argentina solamente de acuerdo a las formas argentinas (art.
3634), si admitimos otros testamentos como válidos cuando son otorgado en el extranjero (art. 3638)? Parece
incoherente no concederle en la Argentina el empleo de sus formas nacionales.

- Testamento hecho en país extranjero . En esta segunda hipótesis, se dividen los

supuestos según que el testamento hecho en el extranjero lo haga:
 un argentino: el argentino puede hacerlo conforme:
o la forma local (ley del país en que se halle)
o la ley argentina (testamento abierto o cerrado) en la representación diplomática, o caso
que no la hubiere, en la de una nación amiga.

También el extranjero domiciliado en la Argentina puede acudir a la representación diplomática

argentina o amiga. Con respecto al testamento que un argentino hace en el extranjero, hay que conferirle
también el empleo de la forma ológrafa (interpretación extensiva de los art. 3636 y 3637); así por

134
 ejemplo, un testamento ológrafo otorgado por un argentino en Venezuela es válido. Por otro lado, no
hay razón para no equiparar en este orden de ideas al argentino el extranjero domiciliado en la
Argentina.

 un extranjero: el testamento del extranjero que no se otorga ni en la Argentina, ni en

su propio país, puede atenerse:
o a las formas locales (ley del país en que se halle)
o a las formas nacionales del testador (ley del país de su nacionalidad)
o a las formas argentinas (ley argentina)

Las palabras “nación a que pertenezca” del art. 3638, se refieren a la pertenencia por medio de la
nacionalidad (y no del domicilio), conforme se infiere del contexto de los art. 3635 a 3638, que se inspiran en
el principio de la nacionalidad.

------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
----

La lucha entre unidad o fraccionamiento de la herencia no es una controversia exclusiva de DIPr, sino que también se da
en D. Civil (en un caso absolutamente nacional): se discute si al morir una persona, su patrimonio relicto debe
transferirse como unidad a otras personas (los herederos) o si es menester buscar para cada bien relicto la persona a la
cual corresponde hacerse cargo de éste. Ahora bien, un derecho que en su D. Sucesorio comulga con el principio del
fraccionamiento, lógicamente mantiene el mismo ángulo visual en su DIPr. Sin embargo, es asombroso que derechos que
proclaman en la orbita de su D. Sucesorio el principio de unidad y de la existencia de un patrimonio relicto, en su DIPr
se afilien al sistema opuesto del fraccionamiento.

Los litigios sucesorios (por la fácil realizabilidad de las sentencias) suelen llevarse a cabo en el país donde se encuentran
bienes relictos; por ello, predicar el fraccionamiento (o sea, exigir que cada bien relicto se rija por el derecho de país
donde se encuentra sito) significa prácticamente permitir al juez aplicar su derecho propio. Quienes luchan a favor del
fraccionamiento, defienden la aplicación de la propia ley y repudian la extraterritorialidad del D. Privado Extranjero. Si
al fraccionamiento de la ley aplicable se une el de la jurisdicción competente, conforme ocurre en los TM, el monopolio
judicial de la ley propia es completo.

Razones aparentes por las que se apoya el fraccionamiento:

1) Soberanía. Cada país ejerce sobre el territorio nacional un derecho indubitado e indubitable de soberanía. Por
otra parte, antes del capitalismo e industrialismo, la riqueza consistía en bienes inmuebles, y los bienes muebles en
general, carecían de importancia económica. Esta situación cambia en el s. 19 con el capitalismo e industrialismo (por ej.
aparecen las acciones comerciales, los artefactos industriales, etc). Como se identificaba a la herencia con los inmuebles
relictos, es decir, con partes del territorio nacional, parecía atentatorio a la soberanía nacional que un extranjero se
adueñase de él.

Error: hay una doble confusión:

- Por un lado, se confunde soberanía con propiedad (confusión típica del feudalismo). La soberanía del Estado no
consiste en la propiedad iusprivatista del territorio, sino en el imperio iuspublicista sobre éste (el cual se manifiesta
por ej. a través de la expropiación y el D. Tributario), el cual se ejerce libremente contra cualquier heredero, sea
nacional o extranjero.
- Por otro lado, se confunde D. Extranjero con Súbdito Extranjero. No existe ninguna relación entre el hecho de
someter una herencia al D. Extranjero, y entre el hecho de atribuírsela a un heredero extranjero. El D. Extranjero
puede imputar la herencia a un argentino, y el D. Argentino puede favorecer a un extranjero.

2) Reciprocidad. Numerosas legislaciones extranjeras resultan partidarias del fraccionamiento, y colocándose en

la realidad de los hechos, pareciera absurdo aplicar en nuestro país el régimen unitario si fuera de él nos respondiesen
con el fraccionamiento.

Error: esta argumentación no justificaría el repudio del principio de unidad, sino meramente su sumisión al principio de
reciprocidad. Es decir, en Argentina podríamos aplicarle a una herencia el derecho del último domicilio de un causante,
siempre que ese derecho aplicara igualmente a la herencia el derecho del último domicilio o el de la última nacionalidad
del causante. En realidad, lo que aquí se confunde es Derecho de Extranjería con DIPr. En el DIPr la reciprocidad no
tiene cabida, puesto que la aplicación de un derecho no favorece ni perjudica de antemano a los súbditos de un país o de
otro (ya vimos que el D. Argentino puede favorecer a un extranjero, y viceversa); por ello, nada se hace a favor del
interés nacional cuando se intenta imponer a otro país (por medio del principio de reciprocidad) la aplicación de un
derecho determinado. La situación es diferencie en el Derecho de Extranjería: tratar mal a los súbditos de otro país que
trata mal a los nuestros constituye una razonable aplicación del principio de reciprocidad (ej. art. 3470).

135
3) Orden Público. La reglamentación de las sucesiones (sobre todo en lo relativo a la igualdad de los herederos y a
la legítima forzosa) concierne a valores religiosos, morales y sociales de la más alta dignidad; por lo tanto, permitir en
esta materia la irrupción del derecho del último domicilio del causante, constituiría una traición de esos preceptos.

Error: se confunde el orden público interno con el orden público internacional. El orden público interno comprende el
conjunto de aquellas disposiciones que no son derogables por la autonomía de las partes, pero que sí lo son por el D.
Extranjero aplicable en virtud del DIPr argentino. En cambio, el orden público internacional contiene el conjunto de
aquellos principios subyacentes a nuestras disposiciones que estimamos inalienables inclusive con miras al D. Extranjero
en sí aplicable según nuestro DIPr. Es decir, el orden público internacional no es una cualidad de determinadas
disposiciones, por ello no es posible afirmar de antemano (a priori) que determinadas disposiciones deben aplicarse sea
cual fuese la reglamentación del D. Extranjero. El orden público internacional constituye una cualidad de ciertos
principios básicos de disposiciones, pero cada principio es pasible de diversas elaboraciones técnicas, dadas en
disposiciones diferentes (he aquí la derivación de la ley natural a la ley humana a través de la determinación). Por ello,
primero, siempre debemos averiguar cuál es el derecho aplicable; segundo, ver qué solución daría ese derecho al caso; y
por último (a posteriori) examinar si esta solución extranjera (la cual puede ser diferente a la de nuestro derecho) es
incompatible con sus principios. Ej. la desheredación sin justa causa de un descendiente infringe no sólo nuestras
disposiciones sino también nuestros principios; en cambio, la legítima forzosa de los descendientes de diez quinceavas
partes del D. Español, aunque es contraria a nuestras disposiciones, no lesiona nuestros principios, y por ende debe ser
respetada.

4) Interés Fiscal. Es necesario que intervengan los órganos judiciales propios, ya que con motivo de esa
intervención suele hacerse efectivo el tributo impuesto a causa de la transmisión de la herencia.

Error: se confunde:
- la extraterritorialidad del D. Privado con la territorialidad del D. Público. Como el D. Tributario es D. Público, y éste
es territorial (a diferencia del D. Privado que es extraterritorial), es perfectamente concebible que un Estado utilice el
principio de unidad en materia de derecho aplicable, y el principio de fraccionamiento a los efectos fiscales. Ello no
implica, por ej. que a fin de determinar la escala o tasa aplicable, se tenga en consideración el patrimonio relicto en el
extranjero, aunque no se tribute sino por los bienes argentinos.
- el problema de la ley aplicable con el del juez competente. La lucha entre los principios de unidad o fraccionamiento
en materia de derecho aplicable, es independiente del enfrentamiento entre ambas tesis en el ámbito de la
jurisdicción internacional. Se pueden dar toda clase de combinaciones:
o unidad de derecho aplicable y fraccionamiento de jurisdicciones
o fraccionamiento del derecho aplicable y unidad de jurisdicción (ej. art. 409)
o fraccionamiento del derecho aplicable y de la jurisdicción (que es lo que suele proclamar la tesis del
fraccionamiento)
o unidad de derecho aplicable y de jurisdicción
La jurisdicción internacional argentina en materia sucesoria existe si el último domicilio del causante o el domicilio
del único heredero que acepe la herencia, se encuentra en la República (art. 90 inc 7, 3284 y 3285). También se debe
afirmar la jurisdicción internacional argentina siempre que haya bienes del patrimonio relicto en el país. Rechazar la
jurisdicción internacional argentina por hallarse el último domicilio del causante en el extranjero, aunque en la
Argentina hubiese partes del patrimonio relicto, significa confundir el problema de la legislación aplicable con el de
la jurisdicción competente. Conclusión: existe jurisdicción internacional argentina, si existen bienes relictos en el
país; siendo esta jurisdicción sólo concurrente (no exclusiva) si el último domicilio del causante era extranjero.
Interviniendo entonces la justicia argentina, ningún problema fiscal puede plantearse.

Razones reales por las que se apoya el fraccionamiento:

1) Todos los juristas aman su propia legislación, como un padre a su hijo. El perseverante trabajo que los juristas
dedican a su ley, no sólo provoca un íntimo conocimiento de ella, sino también una predilección con respecto a ella. Por
esta razón, resulta arriesgado confiar a los privatistas la decisión sobre la aplicabilidad o inaplicabilidad de su propio D.
Privado, máxime cuando no tienen presente los numerosos recursos que la ciencia moderna del DIPr ha elaborado para
evitar lesiones de los intereses nacionales a causa de la aplicación del D. Privado Extranjero.

Los iusprivatistas internacionales no se encuentran con esa tentación (ya que de todas maneras siempre está asegurada la
aplicación de su propio DIPr) y resuelven con ecuanimidad acerca de la aplicación del D. Privado propio o extranjero.

2) Respecto de los jueces aparece el fenómeno de la “vuelta a los pagos”, que consiste en una tendencia casi
irresistible a la aplicación del D. Privado propio. Esta tendencia es tan fuerte que los jueces no sólo evitan, dentro de lo
posible, la aplicación de D. Privado Extranjero, sino que inclusive esquivan el DIPr propio, porque saben que a través de
éste último se va camino a aquél. Además los jueces tienen el legítimo deseo de dictar una sentencia bien fundada, y ello
es más fácil de hacer si basan el fallo en derecho propio.

Esto solo podrá cambiar cuando el DIPr disfrute de autonomía legislativa, la cual debería completarse con la autonomía
judicial.

136
Razones a favor del régimen unitario: Siendo la herencia un patrimonio, y por ende, una
unidad ideal de derechos y obligaciones, el DIPr debe defender esta unidad, sometiéndola
a un solo derecho que la reglamente, aunque los diversos bienes relictos se hallen en
territorios supeditados a diversas soberanías. Esta ley única será la personal del causante
(sea su ley nacional, se su ley domiciliaria).

Dikelógicamente la herencia internacional debe regirse por un solo derecho. Como nuestra interpretación de las
normas nos conduce a que el gobierno de la ley del último domicilio del causante se ve atemperado por la
sumisión de los inmuebles argentinos a la ley argentina, nos encontramos con una laguna dikelógica. Procede,
por lo tanto, integrar el ordenamiento normológico acudiendo a los principios generales de justicia. Así resulta
que la herencia internacional está sometida íntegramente a la ley del último domicilio del causante, cualesquiera
que fuesen los bienes relictos que la constituyen, y cualesquiera que fuesen los países donde éstos se hallen;
excepción hecha, por supuesto, del orden público.

137
UNIDAD XX – Obligaciones Voluntarias

Complementar esta unidad con la unidad 13 de puntos de conexión, que se habla de la autonomía de la
voluntad, el lugar de celebración y de cumplimiento de los contratos. También existe un artículo de Perugini que
se llama “la autonomía de la voluntad en el derecho internacional privado y sus límites en un contexto de integración”.

I – LOS NEGOCIOS JURÍDICOS EN GENERAL

1) DIMENSIÓN SOCIOLÓGICA

Tradicionalmente, se enumeran como fuentes de las obligaciones:

- los contratos
- los cuasicontratos
- los delitos
- los cuasidelitos
Las últimas tres fuentes suelen hallarse en normas legales o consuetudinarias; y pareciera,
a primera vista, que lo mismo cabe afirmar de los contratos, en razón de que su
vinculatoriedad se deriva de una norma que así lo estatuye (ej. art. 1197)

Pero colocar en pie de igualdad todas las normas significa incurrir en un grueso
nominalismo normológico, que sostiene la ecuación “norma = norma”, a imagen y
semejanza a como el nominalismo monetario, sin tener en cuenta el valor adquisitivo de la
moneda, predica la ecuación “peso = peso”.

Así por ejemplo, no se puede poner en pide igualdad a los art. 1066 (actos ilícitos) o 784 (de lo dado en pago de lo
que no se debe) por un lado, y los art. 1143 y 1197 (autonomía de la voluntad) por el otro. Las disposiciones
referentes a la responsabilidad de quienes perpetran actos ilícitos o cobran lo indebido, constituyen
auténticamente normas (conteniendo el art. 1066 en su última parte, inclusive, el principio de reserva). Los art.
1143 y 1197, al contrario, no sólo no expresan normas, sino que ni siquiera formulan principios necesitados de
formación; tan sólo son meros criterios negativos.

Por ello, la auténtica fuente de la manifestación de la autonomía de la voluntad es ésta

misma, y no lo son “el perdón de vida ni la protesta impotente del legislador”.

TRATADOS DE MONTEVIDEO
Los TM de D. Civil Internacional aplican a los contratos la ley del lugar donde deben
cumplirse (siguen la doctrina de Savigny, y rechazan la anglosajona que da preferencia al derecho del lugar de
celebración).

Art. 32 TM 1889. La ley del lugar donde los contratos deben cumplirse decide si es necesario que se
hagan por escrito y la calidad del documento correspondiente.

Art.33/37 TM. La ley del lugar de cumplimiento rige su existencia, naturaleza, validez efectos,
consecuencias, ejecución; en suma, todo cuanto concierne a los contratos bajo cualquier aspecto que sea.

Los TM de también califican el punto de conexión: “lugar de cumplimiento”.

Art. 34/38 TM. Califica el lugar de cumplimiento:

- Los contratos sobre cosas ciertas e individualizadas, se rigen por la ley del lugar donde ellas existían
al tiempo de su celebración.
- Los contratos sobre cosas determinadas por su género, se rigen por la ley del lugar del domicilio del
deudor al tiempo en que fueron celebrados
- Los contratos sobre cosas fungibles, se rigen por la ley del lugar del domicilio del deudor al tiempo
de su celebración
- Los contratos que versen sobre prestación de servicios:

138
 o si recaen sobre cosas, se rigen por la ley del lugar donde ellas existían al tiempo de su celebración.
o si su eficacia se relaciona con algún lugar especial, se rigen por la ley del lugar donde hayan de producirse sus
efectos.
o fuera de estos casos, se rigen por la ley del lugar del domicilio del deudor al tiempo de la celebración del contrato.

En ninguno de ambos se admite como punto de conexión la autonomía de la voluntad: la

silencia el primero, y la repudia el segundo (art. 5 PA)

Art. 5 PA. La jurisdicción y la ley aplicable según los respectivos tratados, no pueden ser modificadas por
voluntad de las partes, salvo en la medida en que lo autorice dicha ley.

No obstante, por ejemplo, si un contrato se celebró en Montevideo, y la prestación se ha de cumplir en Bs. As,
resultaría aplicable el D. Argentino; y si se acude (según la doctrina del reenvío) al DIPr argentino interno, nos
obliga a tener en cuenta una estipulación de las partes que declara aplicable D. Uruguayo o cualquier otro con el
cual existe una conexión razonable.

Pero, si según las reglas determinadas por los TM no se pudiese determinar el lugar de la
ejecución, los TM aplica la ley del lugar de la celebración.

Esta regla se infiere del art. 35 del TM de 1889, mientras que se encuentra expresa en el art. 40 del TM de 1940: se
rigen por la ley del lugar de su celebración, los actos y contratos en los cuales no pueda determinarse, al tiempo de
ser celebrados y según las reglas contenidas en los artículos anteriores, el lugar de cumplimiento.

En el ámbito del D. Civil hay preceptos especiales para: contratos celebrados por correspondencia o por mandatarios;
contratos accesorios; contrato de permuta; actos de beneficencia, etc.

En la órbita del D. Comercial se contemplan los contratos de sociedad, seguros, transporte terrestre y fletamento, prenda
de comercial, letras de cambio y demás papeles a la orden, títulos y papeles al portador, préstamos a la gruesa o riesgo
marítimo, contratos de ajuste, y las averías.

Existe un Convenio sobre Transporte Internacional Terrestre (aprobado por ley 17.280, y ratificado en 1972). Este
convenio fue sustituido por el Convenio de Transporte Internacional Terrestre adoptado en 1977 (aprobado por ley
22.111). Existe un Convenio Argentino-Chileno de Transporte Terrestre en Tránsito de 1974 (aprobado por ley 21.458).
Existe un Convenio entre Argentino-Uruguayo sobre Transporte por Agua (aprobado por ley 21.769). Entre Argentina,
Brasil, Bolivia, Chile, Paraguay y Uruguay se suscribió un Convenio Multinacional Ferroviario concretado la integración
del cono sur latinoamericano por este medio de transporte.

DIPr INTERNO
1) En el DIPr interno lo primero que es preciso determinar son las circunstancias que
hacen que un contrato resulte internacional. Un contrato es internacional si su lugar de
celebración, su lugar de cumplimiento, o el domicilio de una de las partes en el momento
de la celebración, se halla en el extranjero. Por supuesto, hay que tener en consideración
las reglas generales sobre fraude a la ley.

2) En cuanto a la validez intrínseca de los contratos, sus efectos y sus consecuencias,

habremos de inspirarnos ante todo en el derecho escogido por las partes. La autonomía de
las partes supone que el contrato tenga un elemento extranjero real, o sea, no
fraudulentamente establecido; por otro lado, las partes pueden elegir cualquiera de los
derechos con los que el contrato tenga alguna relación razonable.

La elección puede adolecer de algún vicio de voluntad (ej. la coacción; ello ocurrirá con especial
frecuencia con respecto a contratos de adhesión, por ej. entre individuos y poderosas sociedades, confabuladas todas
ellas en imponer contratos estandarizados con cláusulas leoninas) .
La anulabilidad del contrato por algún
vicio de voluntad se regula por el mismo derecho elegido, a pesar de que la anulación
resuelve sobre la validez o invalidez de la elección.

139
Por lo demás, la elección como tal no conculca nunca el orden público; lo que sí puede
violarlo es la solución que el derecho elegido da al caso controvertido.

3) De no haberse ejercido el derecho a la autonomía , o de no haberla ejercido con

validez, el CC nos da un número relativamente elevado de disposiciones que Rabel
caracteriza como un “laberinto de misteriosas prescripciones”. Sin embargo, analizándolas
bien, se descubre una idea directriz sencilla.

I. La primera hipótesis enfoca contratos con lugares determinados de

celebración (o sea, cerrados entre presentes) y de cumplimiento. En este orden de ideas, Vélez
Sarsfield se encontró con la tradicional lucha entre las dos teorías: la anglosajona (que prefiere
aplicar el derecho del primero) y la de Savigny (que coloca la “sede” del contrato en el segundo) ; y busca
conciliar los criterios en pugna. En este sentido, distingue entre contratos:
- con contacto argentino (aquellos que se celebran o deben cumplirse en la República) ; en cuyo caso,
triunfa Savigny: se rige por la ley del lugar de cumplimiento (art. 1209 y 1210)
- sin contacto argentino; en cuyo caso, Story lleva las de ganar: el contrato se regula por
la ley del lugar de su celebración (art. 1205)

Si no se tiene presente el fin de pacificación del distingo, éste da lugar a confusiones. Lógicamente, uno cree que
los contratos con contacto argentino se rigen por el D. Argentino, y los otros por el derecho que fuere. Pero ello
no es así. Los contratos con contactos argentinos se rigen por el derecho del lugar de cumplimiento, aunque éste
sea el extranjero, y el lugar de celebración sea Argentina. Ej. si un contrato se celebra en Bs. As., y se estipula su
cumplimiento en Santiago de Chile, se rige por el D. Chileno; al contrario, si un contrato se cierra en Santiago de
Chile, y se conviene su cumplimiento en Bs. As, se gobierna por el D. Argentino.

II. La segunda hipótesis comprende contratos con un lugar determinado de

celebración (contrato entre presentes) , pero sin lugar determinado de cumplimiento (por ejemplo,
contratos de transporte internacional terrestre). Se aplica la ley del lugar conocido, o sea, la ley del
lugar de la celebración (art. 1205)

III. La tercera hipótesis es la inversa. Nos encontramos con contratos con un

lugar determinado de cumplimiento, pero sin lugar determinado de celebración (contratos
entre ausentes). Procede aplicar la ley del lugar de la ejecución (art. 1214)

IV. La cuarta hipótesis, es la inversa de la primera. El contrato no tiene ni

lugar determinado de celebración ni de cumplimiento. Las obligaciones de cada una de las
partes se rigen por el derecho de su domicilio (art. 1214)

En esta última hipótesis, el CC nos brinda un ejemplo de un punto de conexión acumulativo igual en cuanto a la
validez del contrato. Es cierto que el art. 1214, a diferencia de los art. 1205, 1209 y 1210, que contemplan la
“validez (nulidad), naturaleza y obligaciones” de los contratos, sólo menciona “sus efectos”; pero no lo es menos
que hay que suponer que atañe igualmente a su validez (nulidad) y naturaleza. Con respecto a ellas, resulta
entonces que la validez del contrato sólo se da si ella descansa tanto en el derecho domiciliario de una como en
de la otra parte.

En cuanto a las prestaciones, en cambio, el art. 1214 provoca un “corte” del contrato: las prestaciones de la partes
se regulan por derechos diversos. Se habla en este supuesto del “pequeño corte”, a diferencia del “gran corte”, que
se da, si se somete la validez del contrato a una ley, y sus efectos y consecuencias a otra. Se hablaría mejor de
“fraccionamiento subjetivo” en el primero, y de “fraccionamiento objetivo” en el segundo caso.

140
 En realidad, el art. 1214 aúna el “pequeño corte” al “gran corte”, ya que aplica a la validez del contrato la acumulación
de los derechos domiciliarios; en cambio, a los efectos, o sea, a las obligaciones de cada parte, sólo su propio derecho
domiciliario.

Con respecto al concepto “lugar de cumplimiento del contrato”, el CC nos ofrece

definiciones autárquicas de los art. 1212 y 1213.

Art. 1212. El lugar del cumplimiento de los contratos que en ellos no estuviere designado, o no lo indicare la
naturaleza de la obligación, es aquel en que el contrato fue hecho, si fuere el domicilio del deudor, aunque
después mudare de domicilio o falleciere.

Art. 1213. Si el contrato fue hecho fuera del domicilio del deudor, en un lugar que por las circunstancias no debía
ser el de su cumplimiento, el domicilio actual del deudor, aunque no sea el mismo que tenía en la época en que el
contrato fue hecho, será el lugar en que debe cumplirse.

No obstante, queda en pie determinar el lugar de cumplimiento en los contratos recíprocos

(o sinalagmáticos), que indudablemente tiene dos lugares distintos de cumplimiento, que
pueden caer en territorios de diversa legislación. En este caso, hay que acudir al lugar en
donde debe ejecutarse la “prestación más característica”:
- Si en el contrato se intercambia dinero por una cosa (compraventa) o el uso de una cosa
(arrendamiento), lo característico es la cosa (cuya propiedad o uso pacífico hay que transferir a la
persona a la que incumbe el pago del precio o pagar una merced locativa) . El derecho del lugar
donde ha de llevarse a cabo la prestación característica es el que gobernará todo el
contrato.
- Si en un contrato recíproco no se puede determinar el lugar de cumplimiento de la
prestación característica, y tampoco hay lugar determinado de celebración, pero sí
lugar determinado de la prestación no característica (ej. celebración entre ausentes de un contrato
de transporte terrestre internacional con la obligación del cargador de pagar en un lugar determinado) ¿hemos de
aplicar las reglas de la 3° o de la 4° hipótesis? Me inclinaría a favor de la 3° hipótesis.
- Problemas especiales los plantea un contrato sinalagmático con prestaciones
características de ambas partes (ej. la permuta). El TM de 1889 contiene una disposición
referente a la permuta y se ve obligado a abandonar la tesis de Savigny y a refugiarse
en la de Story. Dice así en su art. 35: “el contrato de permuta sobre cosas situadas en
distintos lugares sujetos a las leyes disconformes, se rige por la del domicilio de los contrayentes
si fuese común al tiempo de celebrar la permuta, y por la del lugar en que la permuta se celebró
si el domicilio fuese distinto”. El TM de 1940 no repite este precepto. Pero la razón no está
en que no lo aprobara, sino en que contiene una declaración general de bancarrota de
la tesis de Savigny, en su art. 40, que comprende la permuta y que reza así: “se rigen por
la ley del lugar de su celebración los actos y contratos en los cuales no pueda determinarse, al
tiempo de ser celebrados y según las reglas contenidas en los artículos anteriores, el lugar de
cumplimiento”.

La tesis de la prestación característica como factor determinante del derecho aplicable a contratos recíprocos, no
repercute sobre el problema de la jurisdicción internacional. La razón es obvia: en materia de derecho aplicable,
se evita, dentro de lo posible, el fraccionamiento subjetivo del contrato (“el pequeño corte”); al contrario, en la
órbita de la jurisdicción internacional, cuantas más jurisdicciones se ponen a disposición de los interesados, tanto
más cómoda se hace la realización de la justicia. Por ello, a los efectos de los art. 1215 y 1216, “lugar de
cumplimiento” es cualquier lugar de cumplimiento del contrato. Por consiguiente, el vendedor puede deducir la
demanda ante los jueces del país en donde el comprador está obligado a pagar. Pero el actor no puede entablar la
demanda en el país en el cual debió cumplir (y cumplió), sino que debe demandar en el domicilio del
demandado o en el lugar en donde el demandado debió cumplir.

La tesis de la prestación característica al determinar el lugar de cumplimiento como el lugar en donde debe
cumplirse la prestación característica, impide que tengamos que acudir a las hipótesis que suponen el
desconocimiento del lugar de cumplimiento (la 2° y 4° hipótesis).

141
La prohibición del fraude a la ley no desempeña gran papel, admitiéndose la autonomía
de las partes. Siempre hay que tener en cuenta el orden público (art. 14 inc. 2). El art. 1206
tiene una expresa referencia a este principio.

Art. 1205. Los contratos hechos fuera del territorio de la República, serán juzgados, en cuanto a su validez o
nulidad, su naturaleza y obligaciones que produzcan, por las leyes del lugar en que hubiesen sido celebrados.

Art. 1206. Exceptúense del artículo anterior aquellos contratos que fuesen inmorales, y cuyo reconocimiento en la
República resultase injurioso a los derechos, intereses o conveniencias del Estado o de sus habitantes.

También hay que tener en cuenta el inc. 4 del art. 14 (“las leyes extranjeras no serán aplicables cuando
las leyes de este Código, en colisión con las leyes extranjeras, fuesen más favorables a la validez de los actos”) .
Si bien
el art. 14 está dedicado al orden público, y si bien el orden público contiene la
característica negativa general de la consecuencia jurídica de la norma indirecta, el inc. 4
no contiene otra característica general, sino que se refiere exclusivamente a los negocios
jurídicos, por la sencilla razón de que sólo con respecto a ellos es posible hablar de la
“validez” de los actos.

------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
----

JURISDICCIÓN INTERNACIONAL PARA CONTRATOS

TRATADOS DE MONTEVIDEO
En el art. 56 de los TM se encuentra el precepto general en materia de jurisdicción: “ Las
acciones personales deben entablarse ante los jueces del lugar a cuya ley está sujeto el acto jurídico
materia de juicio” (como el acto jurídico, en principio, está sometido a la ley del lugar de cumplimiento, entonces
serán competentes los jueces de ese lugar) Podrán entablarse igualmente ante los jueces del domicilio del
demandado.

El TM de 1940 agrega que: se permite la prórroga territorial de la jurisdicción si, después de

promovida la acción, el demandado la admite voluntariamente, siempre que se trate de acciones
referentes a derechos patrimoniales. La voluntad del demandado debe expresarse en forma positiva y
no, ficta”.
DIPr INTERNO
El CC tiene disposiciones al efecto en los art. 1215 y 1216, que permiten al demandante
deducir la demanda, a su elección, ante el juez del domicilio del demandado o ante el juez
del país de cumplimiento del contrato.

Art. 1215. En todos los contratos que deben tener su cumplimiento en la República, aunque el deudor no fuere
domiciliado, o residiere en ella, puede, sin embargo, ser demandado ante los jueces del Estado.

Art. 1216. Si el deudor tuviere su domicilio o residencia en la República, y el contrato debiese cumplirse fuera de
ella, el acreedor podrá demandarlo ante los jueces de su domicilio, o ante los del lugar del cumplimiento del
contrato, aunque el deudor no se hallase allí.

Los art. 1215 y 1216 son ecuménicos; declaran competente a los jueces del demandado o del país del
cumplimiento del contrato, sean o no jueces argentinos. De no serlo, las disposiciones, por cierto, no obligan al
juez extranjero a admitir la demanda; pero sí imponen al juez argentino el deber de admitir el día de mañana una
sentencia extranjera dictada por uno de los jueces incoados por los art. 1215 y 1216. No obstante, si la sentencia
procede de un juez extranjero de un tercer país, ella sería también atendible.

Los art. 1215 y 1216, en realidad, omiten admitir expresamente la jurisdicción internacional del juez del domicilio
extranjero del demandado. Pero implícitamente la admiten en el art. 1215, al decir que el actor “puede” ir al juez

142
 argentino pese al domicilio extranjero del demandado, ya que ello supone que igualmente puede acudir al juez
de este último.

Ya dijimos que el actor no debe ir a los tribunales del país en donde se ejecutará (o se
habrá ejecutado ya) la prestación característica por ser la característica, sino que debe ir a
los jueces del país en donde el demandado debe llevar a cabo la prestación con miras a la
cual la demanda fue incoada, y que puede, por cierto, coincidir con la prestación
característica. Ello es así por la sencilla razón de que sólo en este supuesto la localización
del tribunal brinda la ventaja de la fácil realización de una eventual condena.

------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
----

DIMENSIÓN DIKELÓGICA

En principio, tratándose de contratos de corta duración (o sea, de tracto instantáneo),

parece justa la tesis de Savigny. Las partes contemplan el lugar de la ejecución del contrato
como su centro de gravedad.

En cambio, en los contratos de tracto sucesivo, parece razonable practicar el “gran corte” y
someter la celebración del contrato al derecho del lugar en que ella se lleva a cabo,
mientras que se regula la ejecución con arreglo a los diversos derechos de los diferentes
países en que ella se efectúa.

II – LA CIDIP V SOBRE DERECHO APLICABLE A LOS CONTRATOS

INTERNACIONALES

Esta CIDIP no fue ratificada por la Argentina.

 Define al contrato internacional: si las partes tienen su residencia habitual o establecimiento en Estados Parte distintos, o si el
contrato tiene contactos objetivos con más de un Estado Parte.
 Esta Convención no determina el Derecho aplicable a:
1. las cuestiones civiles (estado civil, capacidad, etc)
2. las obligaciones eslabonadas con cuestiones sucesorias, testamentarias, régimen matrimonial o relaciones de familia
3. las obligaciones provenientes de títulos de crédito o de la venta, transferencia o comercialización de títulos en el mercado de
valores
4. los acuerdos sobre arbitraje o elección de foro
5. las cuestiones de D. Societario
 Dispone que las normas de la Convención no se aplican a:
1. los contratos en que sean parte Estados, entidades u organismos estatales cuando la excluyan expresamente.
2. aquellos contratos que tengan una regulación internacional autónoma.
 Las normas de la Convención se aplicarán con las adaptaciones necesarias y posibles a las nuevas modalidades de contratación
utilizadas como consecuencia del desarrollo comercial interno.
 Consagra la autonomía de la voluntad conflictual como punto de conexión principal; y expresa que si no hay elección del derecho
aplicable, el contrato se rige por el Derecho del Estado con el cual tenga los vínculos más estrechos fijando pautas.
 Se da respaldo a la aplicación de: normas, costumbres y principios del D. Comercial Internacional; y de los usos y prácticas
comerciales de gran aceptación
 Se aplicarán necesariamente las disposiciones del derecho del foro cuando tengan carácter imperativo y se deja a discreción del
foro la aplicación de las imposiciones imperativas del Derecho de otro Estado con el cual el contrato tenga vínculo estrecho (sigue
el criterio de la Convención de Roma).
 El Derecho aplicable según la Convención rige: la existencia y validez del contrato; y su interpretación, los derechos y
obligaciones de las partes, su ejecución y las consecuencias de la nulidad o invalidez del contrato
 Se repudia el reenvío
 El derecho convocado para regir el contrato sólo puede ser excluido cuando sea manifiestamente contrario al orden público

III – LA CONVENCIÓN DE ROMA SOBRE LEY APLICABLE A LAS OBLIGACIONES

CONTRACTUALES

143
Esta Convención fue negociada después de la incorporación del Reino Unido, Irlanda y Dinamarca a la Comunidad. Ello significa
que la Convención armoniza las tendencias del Common Law y del Derecho Civil en la materia. Hay quienes la consideran una base
adecuada para armonizar ambas concepciones en América, bien entendido que con miras a alcanzar una regulación universal de las
normas sobre contratos internacionales.

Ámbito de aplicación: las disposiciones del Convenio serán aplicables, en las situaciones que impliquen un conflicto de
leyes, a las obligaciones contractuales.

Carácter universal: la ley designada por el presente Convenio se aplicara incluso si tal ley es la de un Estado no
contratante. El presente Convenio no afectara a la aplicación de los convenios internacionales de los que un Estado
contratante sea o pase a ser parte.

Autonomía de la voluntad: los contratos se regirán por la ley elegida por las partes. Esta elección deberá ser expresa o
resultar de manera segura de los términos del contrato o de sus circunstancias. Para esta elección, las partes podrán
designar la ley aplicable a la totalidad o solamente a una parte del contrato. La elección por las partes de una ley
extranjera, acompañada o no de la de un tribunal extranjero, no podrá afectar, cuando todos los demás elementos de la
situación estén localizados en el momento de esta elección en un solo país, a las disposiciones que la ley de ese país no
permita excluir por contrato, denominadas en lo sucesivo "disposiciones imperativas".

Si no se hubiere hecho uso de la autonomía de la voluntad: el contrato se regirá por la ley del país con el que presente los lazos
más estrechos. No obstante, si una parte del contrato fuera separable del resto del contrato y tuviese una conexión mas
estrecha con otro país, podrá aplicarse, a titulo excepcional, a esta parte del contrato la ley de este otro país. Se presumirá
que el contrato presenta los lazos mas estrechos con el país en que la parte que deba realizar la prestación característica
tenga, en el momento de la celebración del contrato, su residencia habitual o, si se tratare de una sociedad, asociación o
persona jurídica, su administración central.

144
UNIDAD 21:
CONTRATOS EN ESPECIAL

CONTRATO DE COMPRAVENTA

Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderías (es una

Convención de las Naciones Unidas). Fue ratificada por la Argentina por Ley 22.765
(1988).
Otros países que la ratificaron: EE.UU, Hungría, Francia, Egipto, Noruega, Finlandia, Siria,
Yugoslavia, Zambia, China, Polonia, Australia, México, Alemania, Austria, Suiza.

Propósito: lograr uniformidad en materia de compraventa internacional, o sea, crear un

derecho material de compraventa uniforme.

Argentina efectuó una RESERVA: exige que el contrato de compraventa internacional sea
efectuado por escrito para aplicar las disposiciones de esta Convención.

Contenido de la Convención:

Art. 1: Determina que los contratos de CV a los cuales se aplica la Convención son los
formalizados entre las partes que tengan sus establecimientos en Estados diferentes:
-cuando esos Estados sean Estados Contratantes, o
-cuando las normas de DIPr prevean la aplicación de la ley de un Estado contratante.

Art. 2: Declara la inaplicabilidad de esta Convención a las ventas por subastas, judiciales o
que consistan en la adquisición de mercaderías para uso personal, familiar o doméstico;
valores mobiliarios, títulos o efectos de comercio o dinero; buques, embarcaciones,
aerodeslizadores y aeronaves; y electricidad.

Art. 6: Garantiza la autonomía de la voluntad

Establece un orden de prelación de normas para calificar:

• Autonomía de la voluntad.
• Usos y costumbres comerciales internacionales.
• Acuerdos o tratados con Estados parte: ej. Argentina – Uruguay.

Si no está regido por ley, ni por la Convención, por los principios generales del Derecho
Internacional.
• Derecho Internacional Privado de Fuente Interna.
e) Regula a través de normas directas la formación del contrato y los derechos y
obligaciones del vendedor y comprador, excluyendo al resto de los temas (validez,
propiedad de las mercaderías vendidas, responsabilidad del vendedor por la muerte de
una persona o lesiones corporales causadas por la mercadería). ART. 4º Y 5º
f) Asigna mayor amplitud al ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes
para excluir total o parcialmente lo normado por la convención. ART. 6º
g) Destaca la observancia de la buena fe en el comercio internacional a los fines de la
Interpretación de la Convención. ART. 7º
h) Dispone la aplicación de los usos, que pueden operar de manera obligatoria, si así
se ha convenido. En cambio si no ha sido convenido, esos usos, en presencia de

145
determinadas condiciones que se dan en las partes (conocimiento, observancia en
contratos anteriores se tornan tácitamente aplicables. ART. 9º.

La República Argentina, al aprobar la Convención formuló respecto de sus arts. 11

(inobligatoriedad de la celebración por escrito del Contrato), 29 (inobligatoriedad de la
extinción o modificación por escrito del Contrato) o de las disposiciones que de la Parte II,
que permitan que la oferta, la aceptación o cualquier otra manifestación de intención se
haga por un procedimiento que no sea escrito. La posición argentina es que todos los
preceptos citados no son aplicables en el caso de que cualquiera de las partes tenga su
establecimiento en la Argentina.

Ámbito de aplicación del Tratado

• El ámbito territorial nos indica con quien nos vincula.
• El ámbito temporal nos indica desde cuando comienza a regir, y a partir de la
vigencia sabremos con cada uno de los países con los cuales nos vincula la Convención.
• El ámbito espacial nos remite a establecer donde se encuentra el establecimiento de
cada parte. A esta cuestión conviene hacer una aclaración: el establecimiento se califica lex
fori por el artículo 90 del CCA, inciso 3º que establece: El domicilio de las corporaciones,
establecimientos, y asociaciones autorizadas por las leyes o por el Gobierno, es el lugar
donde está situada su dirección o administración, si en sus estatutos o en la autorización
que se les dio, no tuviesen domicilio señalado.

La Convención – QUE ES LEY ARGENTINA 22.765 – se aplica cuando las partes

contratantes tengan sus establecimientos en distintos países, dice el art. 1. Inc. A. Se aplica
para todas las materias que toca la CONVENCION, que de esa manera excluye la
aplicación de la ley argentina (CODIGO CIVIL ARGENTINO, Contratos, Compraventa;
CODIGO DE COMERCIO).

AMBITO DE APLICACIÓN MATERIAL: La Compraventa Comercial de Mercaderías, es

decir objetos que se se compran para su posterior venta.

EXCLUSIONES: No se aplica la CONVENCIÓN en los casos de Compraventa de:

Artículos para uso personal, familiar, doméstico, etc. Salvo que el vendedor a su
celebración no conociera el uso. No se aplica tampoco cuando hay un acuerdo especial
entre los dos países.

PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS DE LA CONVENCIÓN DE VIENA:

• ESTABLECE NORMAS CONVENCIONALES INTERNACIONALES QUE SON

DERECHO MATERIAL UNIFORME PARA LAS COMPRAVENTAS
INTERNACIONALES DE MERCADERIAS.
• No define lo que es la compraventa.
• Determina los ámbitos de aplicación.
Material: compraventa internacional de mercaderías, por la naturaleza de sus prestaciones,
por la naturaleza de las cosas – mercaderias –; por la existencia de normas de orden
público.
Excluye: artículos para uso personal, familiar doméstico, etc. Salvo que el vendedor a su
celebración no conociera el uso. No se aplica tampoco cuando hay acuerdo especial entre
dos países.

146
Temporal: es ley argentina 22.765, desde 1983; empieza a regir a partir del 1º de enero de
1988 (después de depositado el décimo instrumento de ratificación).
Espacial: cuando las partes tiene sus establecimientos en Estados Contratantes diferentes;
o cuando las normas de DIPr. aplicadas por el juez competente conducen al derecho de un
país contratante.
• Establece Derecho Uniforme que facilita el Comercio Exterior.
• Otorga amplísima autonomía de la Voluntad: las partes pueden excluir total o
parcialmente la aplicación de la Convención.
• Es compatible con las prácticas y usos comerciales.
• Se coordina y completa con otras convenciones internacionales que regulan la
compraventa.
• Regula exclusivamente la formación del Contrato de Compraventa Internacional de
Mercaderías y los Derechos y Obligaciones de las partes.
• Debe ser interpretada por jueces y árbitros absteniéndose de razonar sobre la base
de su propio sistema jurídico, promoviendo su aplicación uniforme. Las lagunas se
solucionan recurriendo a los principios generales en los que se basó la Convención, y
subsidiariamente a la ley aplicables en virtud de normas de DIPr del juez competente.

Formación del Contrato.

• Define oferta como una proposición inequívocamente vinculante dirigida a
persona/s determinada/s, suficientemente precisa (mercaderías, cantidad y precio).
• Se adopta la teoría de la recepción para la retractación, revocación y aceptación (que
nunca puede resultar del silencio).
• Distingue aceptación – que es un comportamiento activo - de la contraoferta.

Obligaciones del Vendedor.

• Entregar las mercaderías en el lugar acordado (generalmente indicado en el
contrato y por un incoterm), en el tiempo convenido, fecha fijada en el contrato, o si no lo
estuviera en plazo razonable.
• Conformidad material y jurídica de las mercaderías entregadas.
• Entregar los documentos comerciales relacionados con las mercaderías.
• Transferir la propiedad en el momento acordado (transferencia del riesgo).

Obligaciones del comprador.

• Pagar el precio determinado en el contrato en el lugar de pago determinado y en la
fecha estipulada en el contrato, o contra entrega de documentos.
• Recibir las mercaderías.

Incumplimiento del Vendedor.

• Ante el incumplimiento del vendedor el comprador puede otorgarle un plazo
suplementario, o recurrir directamente a las vías de reclamación.
• Puede exigir el cumplimiento en especie (specific perfomance); el reemplazo de las
mercancías no conformes o su reparación; la reducción proporcional del precio.
• La rescisión se puede pedir por dentro de un plazo razonable y cuando el
incumplimiento constituya una contravención esencial; por falta de entrega durante el
plazo suplementario otorgado.
• Se pueden reclamar daños y perjuicios, sin perjuicio de las demás vías de
reclamación.

Transferencia de los riesgos.

147
• La Convención trata esta materia a pesar de la excluir lo relativo a la transferencia
de la propiedad.
• Es de sumo interés para las partes y generalmente éstas la regulan mediante la
elección de un INCOTERM.
• No se relaciona directamente la transferencia del riesgo con la entrega de la
mercadería.
• Se regulan exclusivamente los efectos de la transferencia del riesgo con relación a la
obligación del comprador de pagar el precio.
• Principio General: los riesgos pasan al comprador con la puesta a su disposición de
la cosa, y en tal virtud la pérdida o deterioro posterior a esa “entrega” no liberan al
comprador de la obligación de pagar el precio. Pero el principio general no se aplica en el
supuesto de que la pérdida y/o deterioro de las mercaderías se produzca por un hecho del
vendedor.
• Contrato de CV que implica transporte de mercaderías: Si no se estipuló el lugar de
entrega de las mercaderías, el riesgo se transmite cuando las mercaderías son entregadas
al primer transportador. En caso de haberse estipulado lugar de entrega, la transferencia
se produce con la entrega en ese lugar. Pero en ambos casos se requiere que las
mercaderías hayan sido identificadas a los fines del contrato.
• Mercaderías vendidas en tránsito: el principio general es que los riesgos se
transmiten con el perfeccionamiento del contrato. Sin embargo esta regla tiene
excepciones: se da a partir del momento de la entrega al transportador cuando esto surja
implicado de la negociación habida entre las partes; los riesgos no se transfieren al
comprador con el perfeccionamiento del contrato cuando el vendedor sabía o debía saber
a esa fecha del deterioro y / o destrucción de las mercaderías en tránsito.
• Contrato que no implica transporte: los riesgos se transfieren cuando el comprador
retira o a partir del momento en que debió hacerlo conforme al contrato. Puede pactarse la
entrega en un lugar determinado.

Países ratificantes de la CCIM (fuente: ED T169, Año 1996)

Argentina, Australia, Austria, Bielorrusia, Bosnia y Herzegovina, Chile, China, República
Checa, Dinamarca, Ecuador, Estonia, Egipto, Finlandia, Francia, Georgia, Alemania,
Guinea, Hungría, Irak, Italia, Lesotho, Lituania, México, Holanda, Nueva Zelanda,
Noruega, Polonia, Rumania, Moldavia, Rusia, Singapur, Eslovaquia, Eslovenia, España,
Suecia, Suiza, Siria, Uganda, Ucrania, , Estados Unidos y Zambia.

148
UNIDAD 22:

CONTRATOS: PARTE ESPECIAL (CONTINUACIÓN)

CONTRATO DE TRANSPORTE INTERNACIONAL:

Este contrato le otorga un mínimo margen a la autonomía de la voluntad ya que, el

monopolio que ejercen las empresas prestadoras, excluye la posibilidad de modificar las
cláusulas de sus contratos.

Cada Estado en su territorio regula el servicio de transporte. Dado que existe diversidad
de legislaciones nacionales, es muy difícil lograr un derecho único. Hay unidad de
contrato pero no hay unidad de Derecho aplicable. La ley uniforme para todas las
empresas se logra a través de Convenios Internacionales.

El transporte terrestre internacional puede revestir varias formas:

* el expedidor o cargador contrata individualmente con cada uno de los transportadores
participantes en la operación total a través de distintas fronteras: engendra multiplicidad
de contratos, encarece la circulación y complica la responsabilidad. Es el método más
primitivo.

*el porteador con quien el cargador contrata asume de hecho tanto el carácter de
representante de éste como la responsabilidad por el transporte íntegro: esto da origen a 1
solo contrato de transporte y varios de mandato.

* método acumulativo (los porteadores aparecen ligados por un vínculo legal que los
convierte en una sola persona o porteador único): existe 1 solo contrato y una sola carta de
porte. Se aplica una sola ley a todos los aspectos del contrato.

a) TRANSPORTE TERRESTRE

 Tratado de Montevideo de Derecho Comercial Internacional de 1889

No contempló este contrato.

 Tratado de Montevideo de Derecho Comercial Terrestre Internacional de 1940

TRANSPORTE DE MERCADERÍAS (art. 14)

- Si el contrato de transporte de mercaderías debe cumplirse en varios Estados: se rige, en

cuanto a su forma, sus efectos, y a la naturaleza de las obligaciones de los contratantes,
por la ley del lugar de su celebración.

- Si debe ejecutarse dentro del territorio de un solo Estado: se aplica la ley del lugar de ese
Estado.

149
La ley del Estado en donde se entrega o debió entregarse la carga al consignatario rige
todo lo concerniente al cumplimiento y a la forma de ejecución de las obligaciones
relativas a dicha entrega.

TRANSPORTE INTERNACIONAL POR SERVICIOS ACUMULATIVOS

Art. 15: “Repútase único el contrato de transporte internacional por servicios acumulativos cuando
se celebra mediante la expedición de carta de porte única y directa, aunque el transporte se realice
mediante la intervención de empresas de diferentes Estados.
Esta disposición se extiende al transporte mixto, por tierra, agua o aire”.

Art. 16: “La acción fundada en el transporte internacional por servicios acumulativos, podrá ser
intentada, a elección del actor:
*contra el 1° porteador con quien el cargador contrató, o
*contra el que recibió en último término los efectos para ser entregados al consignatario.
Dicha acción se ejercitará, a opción del demandante,
*ante los jueces del lugar de la partida, o
*ante los jueces del lugar de destino, o
*ante los jueces de cualquiera de los lugares de tránsito en donde haya un representante del
porteador demandado.
Quedan a salvo las acciones de los diferentes porteadores entre sí”.

TRANSPORTE DE PERSONAS (art. 17)

El contrato de transporte de personas por los territorios de varios Estados, celebrado por
una sola empresa o por servicios acumulativos, se rige por la ley del Estado del destino del
pasajero.

Serán jueces competentes los de este mismo Estado o los de aquel en el cual se celebre el
contrato, a opción del actor.

TRANSPORTE DE EQUIPAJE (ART. 18)

-El transporte de equipaje que, habiendo sido registrado en documento especial expedido
por el porteador o comisionista, no es llevado consigo en el viaje por el pasajero: se rige
por las reglas sobre transporte de mercaderías.

- El equipaje que el pasajero lleva consigo, sin haber sido registrado: se rige por la ley
aplicable al transporte de personas.

CIDIP IV sobre Transporte Internacional Terrestre (Argentina no la ratificó)

La Convención es de aplicación obligatoria en el caso del transporte internacional de
mercaderías por carretera, siempre que el lugar de expedición de mercaderías se encuentre
en un Estado Parte y el de la entrega en otro Estado Parte, aun cuando el vehículo
utilizado sea a su vez transportado durante parte del recorrido por otro medio de
transporte, sin que se proceda a la descarga de las mercaderías, o se trate de transporte por
servicios acumulativos.
Las normas de la Convención no restringen las disposiciones de convenciones bilaterales
o multilaterales entre los Estados Parte en materia de transporte internacional de

150
mercaderías, ni las prácticas más favorables que estos puedan observar con relación a esa
materia.

Establece que las acciones basadas en el transporte internacional de mercaderías por

carretera podrán ser iniciadas a elección del actor ante los tribunales del Estado:

a. Donde el demandado tenga su domicilio o residencia habitual, su establecimiento

principal o la sucursal, agencia o filial por cuyo intermedio se emitió el conocimiento de
embarque;

b. Del lugar de expedición de las mercaderías;

c. Del lugar designado para la entrega de las mercaderías;

d. Del lugar de tránsito en donde haya un representante del transportador, si éste

fuere el demandado.

En los casos de transporte de mercaderías por servicios acumulativos serán competentes

cualesquiera de los foros anteriormente indicados a elección del actor, y en el caso de que
el transportador fuere el demandado solo se podrá demandar en cualquiera de dichos
foros al transportador inicial o al transportador final.

 Derecho interno
En el DIPr argentino, no hay normas indirectas específicas sobre Transporte Terrestre.
Pero la Jurisprudencia aplicado el art. 205 del Cod. de Comercio, legislado para regir
cuestiones locales, a asuntos derivados del transporte internacional.

Art. 205: “Las acciones que resulten del contrato de transporte podrán ser deducidas ante la
autoridad judicial del lugar en que resida un representante del porteador y, si se tratare de caminos
de hierro, ante la autoridad judicial del lugar en que se encuentre la estación de partida o la de
arribo”.

b) TRANSPORTE POR AGUA

 Tratado de Montevideo de Derecho Comercial de 1889

Contiene las siguientes normas con respecto al contrato de fletamento:

Art. 14: El contrato de fletamento se rige y juzga por las leyes y tribunales del país en que
está domiciliada la agencia marítima con la cual ha contratado el fletador.
Si el contrato de fletamento tiene por objeto la conducción de mercaderías o pasajeros
entre puertos de un mismo Estado, será juzgado por las leyes de éste.

Art. 15: Si la agencia marítima no existiere en la época en que se inicie el litigio, el fletador
podrá deducir sus acciones ante los tribunales del domicilio de cualquiera de los
interesados o representantes de aquélla.
Si el actor fuese el fletante, podrá entablar su demanda ante los tribunales del Estado en
que se encuentre domiciliado el fletador.

 Tratado de Montevideo de Navegación Comercial Internacional de 1940

151
-Los contratos de fletamento y de transporte de mercaderías o de personas que tengan por
objeto esos transportes, entre puertos de un mismo Estado, se rigen por sus leyes,
cualquiera sea la nacionalidad del buque. El conocimiento de estas causas corresponderá a
los jueces o tribunales del mismo (art. 25).

-Cuando esos contratos deban tener su ejecución en alguno de los Estados, se rigen por la
ley vigente en dicho Estado, sin importar cual sea el lugar de celebración y la nacionalidad
del buque (art. 26).
Se entiende por “lugar de ejecución” = el del puerto de la descarga de las mercaderías o
desembarque de las personas (art. 26).
Serán competentes en estos casos, los jueces o tribunales del lugar de ejecución o, a opción
del actor, los del domicilio del demandado, siendo nula toda cláusula que establezca lo
contrario (art. 27).

 Derecho Interno (Ley de Navegación N° 20.094)

Art. 603: Transporte de mercaderías: Las obligaciones inherentes al contrato de fletamento
total o parcial para el transporte de mercaderías y, en general, a todo contrato en que el
transportador asume la oblig. de entregar la carga en destino, se rige por la ley del lugar
donde han de ejecutarse.

Art. 604:Transporte de personas: Las disposiciones de la ley 20.094 se aplican a todo

contrato de transporte de personas por agua
*celebrado en la República, o
*cuyo cumplimiento se inicie o termine en puerto argentino, sea el buque nacional o
extranjero, o
*cuando sean competentes para entender en la causa los tribunales de la República.

Art. 614: Jurisdicción argentina: Los tribunales argentinos son competentes para conocer
en los juicios derivados de los contratos en los que se utilicen buques cuando las oblig.
respectivas deban cumplirse en la República, salvo la opción del actor de accionar ante los
tribunales del domicilio del demandado.
Es nula toda cláusula que establezca otra jurisdicción que la de los tribunales argentinos.

CONTRATO DE SEGURO:

Hay contrato de seguro cuando el asegurador se obliga mediante una prima o cotización a
resarcir un daño o cumplir la prestación convenida si ocurre el evento previsto (art. 1 de la
Ley 17.418).

 Tratado de Montevideo de Derecho Comercial de 1889

De los seguros terrestres, marítimos y sobre la vida

Art. 8: “Los contratos de seguros terrestres y de transporte por ríos o aguas interiores, se rigen por
la ley del país en que está situado el bien objeto del seguro, en la época de su celebración”.

Art. 9: “Los seguros marítimos y sobre la vida se rigen por las leyes del país en que está domiciliada
la sociedad aseguradora o sus sucursales y agencias en el caso previsto en el art. 6 (las sucursales
se consideran domiciliadas en el lugar donde funcionan)”.

152
Art. 10: “Son competentes para conocer de las reclamaciones que se deduzcan contra las sociedades
de seguros, los tribunales del país en que dichas sociedades tienen su domicilio legal.
Si esas sociedades tienen constituidas sucursales en otros Estados, regirá lo dispuesto en el art. 6”.

 Tratado de Montevideo de 1940

-Tratado de Montevideo de Derecho Comercial Terrestre

Ley aplicable: coincide con el Tratado de 1889. Por lo tanto,

* Los contratos de seguros terrestres se rigen por la ley del Estado en donde están situados
los bienes objeto del seguro en la época de su celebración, y

*Los contratos de seguro sobre la vida, se rigen por la ley del Estado en el cual está
domiciliada la compañía aseguradora o sus sucursales o agencias.

Juez competente
En materia de seguros terrestres o sobre la vida, son jueces competentes para conocer de
las acciones que se deduzcan:
o los del Estado que rige por sus leyes dichos contratos; o bien
o (a opción del actor), los del Estado del domicilio de los aseguradores o de sus
sucursales, o
o los del domicilio de los asegurados.

-Tratado de Montevideo de Navegación Internacional

 Los contratos de seguro se rigen por las leyes del Estado en donde está domiciliada
la sociedad aseguradora, o sus sucursales o agencias (estas últimas se consideran
domiciliadas en el lugar donde funcionan). Art. 28

 Los seguros que cubran bienes de enemigos son válidos aún contratados por éstos,
salvo que el contrato se aplique al contrabando de guerra. El pago de las indemnizaciones
debe ser aplazado hasta la conclusión de la paz. Art. 29

 Son competentes para conocer de las acciones que se deduzcan en virtud del
contrato de seguro, los jueces o tribunales del Estado del domicilio de las sociedades
aseguradoras o, en su caso, los de las sucursales o agencias.
Las sociedades aseguradoras, así como sus sucursales o agencias, podrán, cuando revistan
la calidad de actoras, ocurrir ante los jueces o tribunales del domicilio del asegurado.

 Derecho Interno
En materia de seguros relacionados con el comercio exterior, hoy la autonomía de la
voluntad tiene un amplio campo de operatividad, ya que las leyes de seguros que existían
en nuestro país fueron sustituyéndose por otras menos proteccionistas.

 La ley 20.091 (De los aseguradores y su control)

En su art. 2, faculta a realizar operaciones de seguros…

“b) a las sucursales o agencias de sociedades extranjeras de los tipos anónima, cooperativa o de
seguros mutuos”.

153
Art. 5: “Las sucursales o agencias a que se refiere el artículo 2º, inciso b), serán autorizadas a
ejercer la actividad aseguradora en las condiciones establecidas por esta Ley para las sociedades
anónimas constituidas en el país, si existe reciprocidad según las leyes de su domicilio.

Representación Local: Estarán a cargo de uno o más representantes con facultades suficientes para
realizar con la autoridad de control y los terceros todos los actos jurídicos atinentes al objeto de la
sociedad, y estar en juicio por ésta.
El representante no tiene las facultades de ampliar o renunciar a la autorización para operar en
seguros y de transferir voluntariamente la cartera, salvo poder expreso”.

Art. 6 (Sucursales en el país y sucursales o agencias en el exterior): Los aseguradores

autorizados pueden abrir o cerrar sucursales en el país así como sucursales o agencias en el
extranjero, previa autorización de la autoridad de control, la que podrá establecer con carácter
general y uniforme los requisitos y formalidades que se deben cumplir. La delegación puede ser
apelada ante el Poder Ejecutivo Nacional de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 85, cuya
decisión es irrecurrible”.

El art. 7 menciona, entre los requisitos para la autorización (objeto exclusivo, capital
mínimo, etc) que, si se trata de sociedades extranjeras, acompañen los balances de los 5
últimos ejercicios de la casa matriz.

Art. 30: La autoridad de control establecerá el monto y las normas sobre capitales mínimos
a que deberán ajustarse los aseguradores. Las sucursales o agencias de sociedades
extranjeras deberán tener y radicar en el país fondos equivalentes a los capitales mínimos
exigidos a los aseguradores constituidos en él.

En cuanto a los balances, el art. 38 establece que la fecha de cierre de ejercicio de las
sucursales y agencias extranjeras es la de su casa matriz, salvo que optaren por la del 30 de
junio de cada año. Dentro de los seis (6) meses de aquella fecha presentarán los elementos
citados que sean pertinentes, referentes a las operaciones realizadas en el país. La memoria
se reemplazará por el informe del representante.

El art. 48 menciona, entre las causas de revocación de la autorización para funcionar, a la

disolución, liquidación o quiebra de la casa matriz de una sociedad extranjera.

 La ley 20.094 (seguro marítimo) establece que los contratos de seguro se rigen por
las leyes del Estado donde esté domiciliado el asegurador. Si el seguro se ha contratado
por intermedio de una sucursal o agencia, rige la ley del lugar donde estas funcionen, el
cual se considera su domicilio (art. 609).

CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN:
Mediante este contrato, una empresa, recurriendo a otras empresas o personas, logra que
su producción en masa llegue con más facilidad a distintos lugares y a los más diversos
clientes.
Es un contrato por el cual el productor o fabricante conviene el suministro de un bien final
(producto determinado) al distribuidor, quien adquiere el producto para proceder a su
colocación masiva por medio de su propia organización en una zona determinada. A
cambio de ello, el distribuidor recibe del productor un porcentaje sobre el precio de venta
del producto.

154
Es necesario señalar que el distribuidor contrata con terceros a nombre propio y por su
propia cuenta, asumiendo los riesgos de la negociación de los productos con terceros.
Es un contrato consensual, bilateral, oneroso, de ejecución continuada e innominado.
La falta de regulación atinente a este contrato genera el problema de determinar la ley
aplicable para solucionar controversias. Nuestros tribunales han dicho que, a falta de una
regulación específica, hay que someter estos contratos a las reglas generales de los
contratos.

CONTRATO DE AGENCIA:
Agente es aquel que asume de manera estable el encargo de promover, por cuenta de la
otra parte, la conclusión de contratos en una forma determinada, a cambio de una
compensación (remuneración) proporcional a la importancia de los negocios llevados a
cabo. 2 razones explican la conveniencia de esta figura:
- la penetración en territorios donde no estaban presentes y donde una organización de
ventas a través de empleados directos sería muy costosa.
- En los negocios internacionales, ciertos fabricantes son reticentes a invertir capital y/o
establecer sucursales o subsidiarias en países extranjeros.
Así, la creación de una red de agentes minimiza sus riesgos y les da la posibilidad de
abandonar un mercado cuando lo decidan, sin sufrir por ello pérdidas excesivas.
Es un contrato oneroso, no formal, conmutativo, intuito personae y de ejecución
continuada.
La falta de regulación legal orientó a la Doctrina en 2 direcciones:
-aplicar por analogía las reglas del mandato o de la comisión.
-la interpretación conforme a las reglas del mismo contrato, el fin perseguido por las
partes y los usos y costumbres en la materia.

INTERMEDIACIÓN Y REPRESENTACIÓN:

La declaración de voluntad, de ordinario, es obra del sujeto interesado (la declaración se

hace “en nombre propio”) y produce efectos en el círculo jurídico de él. En tal caso, sujeto
de la declaración de la voluntad y sujeto del interés coinciden. Pero este no es un dato
constante: cuando la voluntad sea declarada por un sujeto, no para sí, sino para otro
sujeto, hay representación.

Se considera poder internacional a aquel en el cual el lugar de celebración y el lugar de

cumplimiento son distintos.

En principio, se aplica la autonomía de la voluntad conflictual. Si no eligen el Derecho

aplicable, entonces este contrato se va a regir por la ley del domicilio del intermediario o
su residencia habitual, o domicilio del representado, si ahí debe representar el
intermediario.

CIDIP I: Convención Interamericana sobre Régimen legal de poderes para ser utilizados
en el extranjero (Panamá, 1975):

 El art. 1 declara que los poderes debidamente otorgados en uno de los Estados partes
en esta Convención serán válidos en cualquiera de los otros, si cumplen con las reglas
establecidas en la Convención.

155
 En cuanto a las formas y solemnidades relativas al otorgamiento de poderes que hayan
de ser utilizados en el extranjero, se sujetarán a las leyes del Estado donde se otorguen,
a menos que el otorgante prefiera sujetarse a la ley del Estado en que hayan de
ejercerse. En todo caso, si la ley de este último exigiere solemnidades esenciales para la
validez del poder, regirá dicha ley (art.2).

 Los requisitos de publicidad del poder se someten a la ley del Estado en que éste se
ejerce (art. 4).

 Los efectos y el ejercicio del poder se sujetan a la ley del Estado donde éste se ejerce
(art. 5).

 Art. 6: En todos los poderes, el funcionario que los legaliza deberá certificar o dar fe
sobre: la identidad del otorgante (nacionalidad, edad, domicilio y estado civil), el
derecho que el otorgante tuviere para conferir poder en representación de otra persona
física, la existencia legal de la persona jurídica en cuyo nombre se otorgare el poder y el
derecho del otorgante para conferir poder en representación de la persona jurídica.

 El art. 8 establece que los poderes deberán ser legalizados cuando así lo exigiere la ley
del lugar de su ejercicio.

 Se traducirán al idioma oficial del Estado de su ejercicio (art. 9).

[Ver también la Convención suprimiendo la exigencia de legalización de documentos

públicos (La Haya, 1961): Ley 23.458]

Arts. 37 del Tratado de 1889 y 42 del tratado de 1940: “La perfección de los contratos
celebrados por correspondencia o mandatario se rige por la ley del lugar del cual partió la
oferta”.

CONTRATOS BANCARIOS:
“Operaciones de banco” son las referidas a la intermediación en el comercio del dinero. La
jurisprudencia ha exigido que sean realizadas por empresas.
Los bancos son las empresas o establecimientos que hacen profesión habitual de la
recepción pública, bajo la forma de depósitos u otras operaciones, de fondos que ellos
después emplean por su propia cuenta, en operaciones crédito o en operaciones
financieras.
La operación bancaria implica un negocio de crédito, caracterizado por ser una
transmisión actual de la propiedad sobre una cosa, de una persona a otra, con cargo para
esta última de devolver posteriormente una cantidad equivalente de la misma especie y
calidad.
Las operaciones bancarias se pueden dividir en:
 Operaciones fundamentales, principales o típicas: corresponden a la realización de un
negocio de crédito (en el sentido antes explicado). Se dividen en:
Activas: los bancos colocan recursos, otorgan crédito. Ej: préstamo, apertura de
crédito, etc.
Pasivas: los bancos captan recursos, obtienen crédito. Ej: depósito de dinero.

 Operaciones bancarias atípicas, neutras o complementarias: constituyen la prestación de

diversos servicios (“servicios de banco”): alquiler de cajas de seguridad,
156
 administración de propiedad, cobranza de documentos, cambio manual de dinero,
cobranza y pagos por cuenta del Estado (nac, pcial, municip), compañías del Estado
o privadas que prestan servicios públicos (tel, electricidad, etc).

Según los Tratados de Montevideo, los contratos se rigen (en cuanto a su existencia,
naturaleza, efectos, etc) por la ley del lugar de cumplimiento.
En el caso de las operaciones bancarias, hay que tener en cuenta el derecho del domicilio del
banco.

En el Derecho Interno, la ley del domicilio bancario halla su fundamento en los arts. 1209,
1210 y 1212 del Cód. Civil.

157
UNIDAD 23:

CONTRATOS: PARTE ESPECIAL (CONTINUACIÓN)

CONTRATO DE MUTUO:

[Repaso: El Mutuo o préstamo de consumo es un contrato por el cual una parte entrega a
la otra una cantidad de cosas que esta última está autorizada a consumir, devolviéndole
en el tiempo convenido, igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad (art. 2240
CC).
El objeto de este contrato son las cosas consumibles o fungibles, aunque no sean
consumibles.
Es un contrato bilateral, ya que supone para el prestamista la oblig. de entregar la cosa y
para el mutuario la de restituirla en su momento y, eventualmente, pagar intereses. Sin
embargo, hay algunos que sostienen que es unilateral porque, entregada la cosa en el
momento de la celebración del acto, ya no quedan obligaciones pendientes de
cumplimiento sino para el mutuario.
Tratándose del mutuo civil, es un contrato real, ya que sólo se perfecciona con la entrega
de la cosa.
Tratándose de mutuo comercial (cuando el mutuo tiene lugar entre comerciantes o al
menos uno de ellos lo es, y la cosa está destinada al uso comercial), el contrato es
consensual, ya que se perfecciona con el mero consentimiento de las partes.
Puede ser gratuito u oneroso. El mutuo civil se presume gratuito y el comercial, oneroso.
Es un contrato no formal.].

La definición de la naturaleza real o consensual del mutuo no debe desprendéserla de la

lex fori sino de la lex causae.

-Autonomía conflictual: Si las partes eligen un Derecho aplicable al mutuo, éste será el que
determine la naturaleza real o consensual.

-Autonomía material: en préstamos multinacionales, las partes pueden acordar

materialmente la naturaleza real o consensual mediante una cláusula.

Si las partes no hicieron uso de la autonomía, hay que diferenciar si se lo considera

contrato real o consensual para poder determinar cuál es el lugar de cumplimiento que va
a ser el Derecho que rige el fondo de la cuestión:
*Si es real, se rige por el lugar de cumplimiento (donde el prestatario debe devolver el
capital).
* Si es consensual, por el lugar donde el prestamista da el capital al prestatario.

Si el lugar de cumplimiento no está designado ni surge de la naturaleza de la obligación,

es aquel en que el contrato fue hecho, si fuere el domicilio del deudor, aunque después
mudare de domicilio o falleciere (art. 1212 CC).

 Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940

Dicen que los contratos referentes a cosas fungibles, se rigen por la ley del lugar del
domicilio del deudor al tiempo de su celebración.

158
CONTRATO DE LOCACIÓN DE OBRA:

Hay contrato de locación de obra cuando dos partes se obligan recíprocamente, una a
ejecutar una obra y la otra a pagar por esa obra una suma determinada de dinero. Es un
contrato consensual.

 Tratados de Montevideo de 1889 y 1940

Se aplican las reglas generales que establecen que los contratos se rigen en todos sus
aspectos por la ley del lugar de cumplimiento. En consecuencia:
- si la obra recae sobre una cosa cierta, se aplica la ley del lugar en que ellas existían al
tiempo de la celebración.
- si la obra recae sobre cosas determinadas por su género, se aplica la ley del domicilio
del deudor al tiempo de la celebración.

 Derecho interno
El Código Civil no contiene normas indirectas específicas sobre locación de obra. Se
aplican las reglas generales (Unidad 20).

CONTRATO DE LOCACIÓN DE SERVICIOS:

Contrato por el cual una de las partes se compromete a prestar un servicio a favor de una
persona y ésta última se compromete a paga un precio cierto en dinero. Es consensual.

 Tratados de Montevideo de 1889 y 1940

Establecen que los contratos que versen sobre prestación de servicios, se rigen:

-Si recaen sobre cosas (Ej: pintar una casa), se rigen por la ley del lugar donde ellas existían
al tiempo de su celebración;

-Si su eficacia se relaciona con algún lugar en especial (Ej: persona contratada para prestar un
servicio en una provincia), se rigen por la ley del lugar donde deban producirse sus
efectos,

-Si no se trata de ninguno de estos dos casos, se rigen por la ley del domicilio del deudor al
tiempo de la celebración del contrato.

 Derecho Interno
El Código Civil no contiene normas indirectas específicas sobre locación de servicios. Se
aplican las reglas generales (Unidad 20).

CONTRATO DE TRABAJO:
[Aclaración: El DIPr del Trabajo consiste en la averiguación del Derecho Privado aplicable
a las relaciones laborales que ostenten elementos extranjeros. No deben incluirse en el
DIPr laboral la organización internacional del trabajo, que cae dentro de la órbita del
Dcho. Internacional Público, ni el Derecho Administrativo del Trabajo].

159
Antes de indicar qué Derecho es aplicable a la relación laboral, hay que poner de relieve 2
particularidades en esta materia:

1°) Si a una relación laboral resulta aplicable Derecho extranjero, este Derecho extranjero
aplicable no sólo comprende las normas estatales laborales (leyes, decretos, reglamentos,
etc.), sino también los convenios colectivos de trabajo, la sentencia colectiva, el reglamento
interno del taller y cualquier otra fuente formal particular del Derecho del Trabajo en el
país cuyo Derecho nos toca aplicar.

2°) Es menester guiarse por el principio “in dubio pro operario” que, en la doctrina del
Derecho del Trabajo, goza de general aceptación.

La validez del contrato individual de trabajo depende de: la existencia de la capacidad de

las partes, de la observancia de la forma debida y del cumplimiento de los requisitos
intrínsecos de su validez.
Con respecto a la capacidad, rigen las reglas generales.
En cuanto a la forma, conviene destacar que el art. 1181 CC no es aplicable analógicamente
sin más a actos unilaterales. Así, por ejemplo, no sería posible juzgar la forma de un
despido declarado por carta según la ley del lugar de emisión o de recepción según cual
de ellas resultara más favorable a la validez formal del despido.
En lo que concierne al Derecho aplicable al fondo del contrato de trabajo, hay que
distinguir entre su validez, por un lado, y sus efectos y consecuencias, por el otro. La
validez se regirá, en general, en virtud de la autonomía de las partes, por la ley del
domicilio de la empresa. Pero algunas veces también (por ej, contrato de ajuste por viaje
redondo), por la ley del lugar de la celebración.
Los efectos se regirán por la ley del lugar del trabajo (al ser un contrato de tracto sucesivo,
su validez se rige por la ley del lugar de celebración y sus efectos, por el lugar de
cumplimiento).

Nulidad del contrato de trabajo: En materia de contrato de trabajo, su nulidad deja en pie
una relación efectiva de trabajo, la cual, según muchos Derechos, también disfruta de
protección en cuanto ello signifique un beneficio para el asalariado. Parece lógico que un
trabajo realmente prestado en un país, si bien no se diese un contrato de trabajo válido en
virtud del Derecho aplicable, produjera los efectos que el Derecho del país de la ejecución
del trabajo estableciese.

Disolución del contrato de trabajo: se rige por el mismo Derecho que disciplina sus efectos.
Este principio se aplica sobre todo al despido y su compleja problemática.

Los convenios colectivos de trabajo pueden suscitar problemas jusprivatistas

internacionales cuando ofrecen elementos de extranjería (ej: si el sindicato formado en un
país celebrara un convenio colectivo con un empresario cuya empresa funcionara en otro
país, situación que se da donde las empresas utilizan a obreros que diariamente cruzan la
frontera para presentarse en el lugar de su trabajo). En esta hipótesis hay que distinguir el
convenio colectivo y el contrato individual de trabajo:

* En cuanto al contrato individual de trabajo, si el mismo resultara sometido al Derecho del

país al que pertenece el sindicato (por ejemplo, por expresa disposición de las partes del
contrato individual), el convenio colectivo habría de aplicarse por el juez del país de la

160
empresa, ya que, como dijimos, el Derecho aplicable se compone de cualesquiera normas
obligatorias.
Si, en cambio, el Derecho aplicable al contrato individual fuese el del país donde se realiza
el trabajo (y que suele coincidir con el de la sede de la empresa), el convenio colectivo no
produciría efectos normativos sobre el contrato individual, en razón de que este carácter
normativo se deriva de la ley del país donde está radicado el sindicato; y esta ley no es
aplicable. Sin embargo, hay que tener en cuenta la autonomía de las partes del contrato
individual, dentro de la esfera del Derecho del Trabajo del país donde reside la empresa,
cuyo ejercicio expreso o tácito puede incorporar al contrato individual de trabajo, las
cláusulas del convenio colectivo, sin que las partes por ello eligiesen el Derecho del país en
donde se radica el sindicato, en su totalidad, como Derecho aplicable.

* En lo que concierne al convenio colectivo de trabajo, como tal, su validez (capacidad de las
partes, forma y requisitos intrínsecos de validez) y efectos, se rigen por las normas
generales del DIPr. Pero entre estos efectos no figura el efecto normativo puesto que éste
no pertenece a la esfera del Derecho Privado sino que fluye del Derecho Público. Por ello,
el efecto normativo sólo puede ser atribuido a un convenio colectivo si su realización cae
dentro del territorio que lo impone.

CONTRATO DE LEASING:

El contrato de leasing (denominado también de “locación financiera”) es una operación

financiera que consiste en facilitar la utilización de maquinarias y equipos a quien carece
de capital necesario para su adquisición, gracias a una financiación a largo o mediano
plazo (coincidente con el término de amortización del bien en cuestión y garantizada con
el bien objeto de ella), cuyo dominio se reserva, mediante el pago periódico de un canon o
alquiler, con la posibilidad de adquirirlo a su conclusión por un valor determinable.
(Marzorati).

[Ley 25.248 (del año 2000): Contrato de Leasing

Art. 1 (Concepto): “En el contrato de leasing el dador conviene transferir al tomador la tenencia
de un bien cierto y determinado para su uso y goce, contra el pago de un canon y le confiere una
opción de compra por un precio”.

Art. 2 (Objeto): “Pueden ser objeto del contrato cosas muebles e inmuebles, marcas, patentes o
modelos industriales y software, de propiedad del dador o sobre los que el dador tenga la facultad de
dar en leasing”.

Art. 3 (Canon): “El monto y la periodicidad de cada canon se determina convencionalmente”.

Art. 4: “Precio de ejercicio de la opción. El precio de ejercicio de la opción de compra debe estar
fijado en el contrato o ser determinable según procedimientos o pautas pactadas”.

Art. 5: “Modalidades en la elección del bien. El bien objeto del contrato puede:
a) Comprarse por el dador a persona indicada por el tomador;
b) Comprarse por el dador según especificaciones del tomador o según catálogos, folletos o
descripciones identificadas por éste;
c) Comprarse por el dador, quien sustituye al tomador, al efecto, en un contrato de compraventa que
éste haya celebrado;
d) Ser de propiedad del dador con anterioridad a su vinculación contractual con el tomador;

161
e) Adquiere por el dador al tomador por el mismo contrato o habérselo adquirido con anterioridad;
f) Estar a disposición jurídica del dador por título que le permita constituir leasing sobre él.

Art. 8 (Forma e inscripción): “El leasing debe instrumentarse en escritura pública si tiene como
objeto inmuebles, buques o aeronaves. En los demás casos puede celebrarse por instrumento público
o privado.
A los efectos de su oponibilidad frente a terceros, el contrato debe inscribirse en el registro que
corresponda según la naturaleza de la cosa que constituye su objeto”.

Art. 12 (Uso y goce del bien): “El tomador puede usar y gozar del bien objeto del leasing
conforme a su destino, pero no puede venderlo, gravarlo ni disponer de él. Los gastos ordinarios y
extraordinarios de conservación y uso, incluyendo seguros, impuestos y tasas que recaigan sobre los
bienes y las sanciones ocasionadas por su uso, son a cargo del tomador, salvo convención en
contrario”.

Art. 14 (Opción de compra. Ejercicio): “La opción de compra puede ejercerse por el tomador una
vez que haya pagado tres cuartas (3/4) partes del canon total estipulado, o antes si así lo
convinieran las partes”.

Art. 15 (Prórroga del contrato): “El contrato puede prever su prórroga a opción del tomador y las
condiciones de su ejercicio”

Art. 26 (Normas supletorias): “Al contrato de leasing se le aplican subsidiariamente las reglas del
contrato de locación, en cuanto sean compatibles, mientras el tomador no ha pagado la totalidad del
canon y ejercido la opción, con pago de su precio”].

Requisitos del contrato de leasing:

1) que el dador sea una entidad financiera o una sociedad que tenga por objeto la
realización de este tipo de contratos.

2) que tenga por objeto cosas muebles individualizadas o inmuebles, marcas, patentes o
modelos industriales y software, de propiedad del dador o sobre los que el dador tenga la
facultad de dar en leasing.

3) Que el canon se fije teniendo en cuenta la amortización de la cosa.

4) Que el tomador tenga la facultad de comprar la cosa.

EJ: una sociedad dedicada al leasing con domicilio en Argentina, mediante su

interposición financiera adquiere un bien de capital a una sociedad vendedora con sede en
Uruguay y lo arrienda a otra sociedad locataria con sede en Brasil. Cuando el negocio
jurídico tiene un contacto, aunque sea procesal, con Argentina, se aplica el DIPr argentino.
Si las partes no eligieron el Derecho aplicable, la prestación más característica del contrato
es la que cumple la sociedad de leasing (que debe comprar el bien, entregarlo a la
tomadora del leasing y venderlo al concluir el plazo, si el tomador hace uso de esta
opción). Se debe aplicar el domicilio de la soc. de leasing.

GARANTÍAS CONTRACTUALES:

 Garantías personales

162
FIANZA:

Art. 1986 CC: “Habrá contrato de fianza cuando una de las partes se hubiere obligado
accesoriamente por un 3°, y el acreedor de ese 3° aceptase su oblig. accesoria”. Toda oblig. puede
ser afianzada (civil o natural; principal o accesoria; derivada de cualquier causa; de valor
determinado o indeterminado; simple, a plazo o condicional, etc). Puede ser hecha de
cualquier forma.

 Tratados de Montevideo de 1889 y 1940

Establecen que los contratos accesorios se rigen por la ley de la obligación principal.

* Garantías reales

HIPOTECA:

Es un derecho real de garantía por el cual una persona afecta al pago de una deuda un
inmueble, conservando su uso y goce.

Art. 3108 CC: La hipoteca es un derecho real constituido en seguridad de un crédito cierto
en dinero sobre bienes inmuebles que continúan en poder del deudor.
La inscripción de la hipoteca dura 20 años. Se debe hacer por escritura pública.

Pueden garantizarse con hipoteca:

- obligaciones de dar una suma de dinero
- obligaciones de dar cosa cierta
- obligaciones de hacer
- obligaciones de no hacer.

Al ser un derecho real genera:

- derecho de persecución: derecho de perseguir el bien en manos de quien se halle y de
cobrar o rematar el inmueble aunque el deudor lo enajene,
- derecho de preferencia: derecho a cobrar antes que otros acreedores

Caracteres de la hipoteca:
 convencional
 accesoria
 pública
 garantía especial (recae sobre un inmueble determinado y requiere la concreta
determinación de la suma de dinero adeudada).

Art: 3129 CC: “Puede constituirse hipoteca sobre bienes inmuebles existentes en el territorio de la
República, por instrumentos hechos en países extranjeros, con las condiciones y en las formas
dispuestas por el art. 1211. De la hipoteca así constituida debe tomarse razón en el oficio de
hipotecas, en el término de 6 días contados desde que el juez ordene la protocolización de la oblig.
hipotecaria. Pasado ese término, la hipoteca no perjudica a tercero. La hipoteca constituida desde
país extranjero debe tener una causa lícita por las leyes de la República”.

Art. 1211 CC: “Los contratos hechos en país extranjero para transferir derechos reales sobre bienes
inmuebles situados en la República, tendrán la misma fuerza que los hechos en el territorio del

163
Estado, siempre que constaren de instrumentos públicos y se presentaren legalizados. Si por ellos se
transfiriese el dominio de bienes raíces, la tradición de éstos no podrá hacerse con efectos jurídicos
hasta que estos contratos se hallen protocolizados por orden de un juez competente”.

PRENDA:

Es un derecho real de garantía que recae sobre un bien mueble en seguridad de un crédito
en dinero.
La prenda puede ser con desplazamiento (cuando se exige la entrega del bien prendado al
acreedor, quien lo conserva en su poder hasta que sea abonada la deuda. Los derechos del
acreedor subsisten mientras esté en posesión de la cosa prendada, o un 3° convenido por
las partes lo esté.), pero generalmente la prenda es con registro.
El Cod. Civil exige que la prenda conste en instrumento público o privado de fecha cierta.

 Tratado de Montevideo de 1889

No contiene normas específicas sobre prenda.

 El Tratado de Montevideo de 1940

El Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional contiene las siguientes normas
referidas a la prenda comercial:

Art. 19: “La ley que rige el contrato de prenda decide sobre la calidad del documento
correspondiente.
Las formas y los requisitos se regulan por la ley del lugar de celebración.
Los medios de publicidad se rigen por la ley de cada Estado”.

Art. 20: “Los derechos y las obligaciones de los contratantes con relación a la cosa dada en prenda,
con desplazamiento o sin él, se rigen por la ley de su situación en el momento de la constitución de
la prenda”.

Art. 21: “El cambio de situación de la cosa dada en prenda no afecta los derechos adquiridos con
arreglo a la ley del Estado donde aquélla fue constituida. Pero, para la conservación de esos
derechos, deberán llenarse las condiciones de forma y de fondo exigidas por la ley del Estado de su
nueva situación”.
Art. 22: “En el caso del artículo anterior, el derecho de los terceros de buena fe respecto de la cosa
dada en prenda, se regula por la ley del Estado de la nueva situación”.

 Derecho Interno
Decreto-ley 15.348/46: Prenda con registro
[Art. 1: “Las prendas con registro pueden constituirse para asegurar el pago de una suma de dinero
o el cumplimiento de cualquier clase de oblig. a las que los contrayentes le atribuyen, a los efectos de
la garantía prendaria, un valor consistente en una suma de dinero”.

Art. 2: “Los bienes sobre los cuales recaiga la prenda con registro quedarán en poder del deudor o
del tercero que los haya prendado en seguridad de una deuda ajena”.

Art. 23: “El privilegio del acreedor prendario se conserva hasta la extinción de la obligación
principal, pero no más allá de los 5 años desde que la prenda se ha inscripto. Podrá, sin embargo,
reinscribirse la prenda antes de que caduque el plazo”].

164
Art. 28: “La acción prendaria compete al juez de comercio:
-del lugar convenido para pagar el crédito, o
-del lugar en que según el contrato se encontraban o se encuentran situados los bienes, o
-del lugar del domicilio del deudor,
a opción del ejecutante”.

165
UNIDAD 24:

I) CONTRATOS DE AGRUPACIONES EMPRESARIAS

1) JOINT VENTURES:

Es un contrato mediante el cual dos o más empresas se agrupan para llevar a cabo un
proyecto. Sus integrantes coordinan actividades y se unen en capital y riesgo, pero cada
una mantiene su independencia en todo lo demás.
Hay un vínculo transitorio que se limita a la realización de un determinado negocio.

En la Argentina surgieron a partir de la reforma de la ley 19.550 que incorporó dos

contratos de esa naturaleza; ambos constituyen dos modalidades de Joint Ventures
contractuales:

- Agrupaciones de colaboración empresaria

- Uniones Transitorias de Empresas (U.T.E.)

AGRUPACIONES DE COLABORACIÓN EMPRESARIA

Art. 367 (Caracterización): “Las sociedades constituidas en la República y los empresarios

individuales domiciliados en ella pueden, mediante un contrato de agrupación, establecer una
organización común, con la finalidad de:
 facilitar o desarrollar determinadas fases de la actividad empresarial de sus miembros, o
 perfeccionar o incrementar el resultado de tales actividades.
No constituyen sociedades ni son sujetos de Derecho. Los contratos, derechos y obligaciones
vinculados con su actividad, se rigen por lo dispuesto en los arts. 371 y 377.
Las sociedades constituidas en el extranjero podrán integrar agrupaciones, previo cumplimiento de
lo dispuesto en el art. 118”.

Art. 368 (Finalidad): “La Agrupación, en cuanto tal, no puede perseguir fines de lucro. Las
ventajas económicas que genere su actividad deben recaer directamente en el patrimonio de las
empresas agrupadas o consorciadas.
La Agrupación no puede ejercer funciones de dirección sobre la actividad de sus miembros”.

Art. 369 (Forma y contenido del contrato): "El contrato se otorgará por instrumento público o
privado y se inscribirá aplicándose lo dispuesto en los artículos 4 y 5. Una copia, con los datos de
su correspondiente inscripción, será remitida por el Registro Público de Comercio a la Dirección
Nacional de Defensa de la Competencia.

El contrato debe contener:

1) El objeto de la agrupación;

2) La duración, que no podrá exceder de diez (10) años. Puede ser prorrogada antes de su
vencimiento por decisión unánime de los participantes. En caso de omitirse la duración, se
entiende que el contrato es válido por diez (10) años;

166
3) La denominación que se formará con un nombre de fantasía integrado con la palabra
"agrupación";

4) El nombre, razón social o denominación, el domicilio y los datos de la inscripción registral del
contrato o estatuto o de la matriculación e individualización en su caso, que corresponda a
cada uno de los participantes. En caso de sociedades, la relación de la resolución del órgano social
que aprobó la contratación de la agrupación, así como su fecha y número de acta;

5) La constitución de un domicilio especial para todos los efectos que deriven del contrato de
agrupación, tanto entre las partes como respecto de terceros;

6) Las obligaciones asumidas por los participantes, las contribuciones debidas al fondo común
operativo y los modos de financiar las actividades comunes;

7) La participación que cada contratante tendrá en las actividades comunes y en sus resultados;

8) Los medios, atribuciones y poderes que se establecerán para dirigir la organización y

actividad común, administrar el fondo operativo, representar individual y colectivamente a los
participantes y controlar su actividad al solo efecto de comprobar el cumplimiento de las
obligaciones asumidas;

9) Los supuestos de separación y exclusión;

10) Las condiciones de admisión de nuevos participantes;

11) Las sanciones por incumplimiento de las obligaciones;

12) Las normas para la confección de estados de situación, a cuyo efecto los administradores
llevarán, con las formalidades establecidas por el Código de Comercio, los libros habilitados a
nombre de la agrupación que requieran la naturaleza e importancia de la actividad común”.

Art. 370 (Resoluciones): “Las resoluciones relativas a la realización del objeto de la agrupación
se adoptarán por el voto de la mayoría de los participantes, salvo disposición contraria del
contrato. Su impugnación sólo puede fundarse en la violación de disposiciones legales y
contractuales y debe demandarse ante el juez del domicilio fijado en el contrato dentro de los
treinta (30) días de haberse notificado fehacientemente la decisión de la agrupación, mediante
acción dirigida contra cada uno de los integrantes de la agrupación.
Las reuniones o consultas a los participantes deberán efectuarse cada vez que lo requiera un
administrador o cualquiera de los miembros de la agrupación. No puede introducirse ninguna
modificación del contrato sin el consentimiento unánime de los participantes”.

Art. 371 (Dirección y Administración): “La dirección y administración debe estar a cargo de
una o más personas físicas designadas en el contrato o posteriormente por resolución de los
participantes, siendo de aplicación el artículo 221 del Código de Comercio. En caso de ser varios
los administradores y si nada se dijera en el contrato, se entiende que pueden actuar
indistintamente”.

Art. 372 (Fondo Común Operativo): “Las contribuciones de los participantes y los bienes que
con ellas se adquieran, constituyen el fondo común operativo de la agrupación. Durante el

167
término establecido para su duración, se mantendrá indiviso este patrimonio sobre el que no
pueden hacer valer su derecho los acreedores particulares de los participantes”.

Art. 373 (Responsabilidad hacia terceros): “Por las obligaciones que sus representantes en
nombre de la agrupación, los participantes responden ilimitada y solidariamente respecto de
terceros. Queda expedita la acción contra éstos, sólo después de haberse interpelado
infructuosamente al administrador de la agrupación: aquel contra quien se demanda el
cumplimiento de la obligación puede hacer valer sus defensas y excepciones que hubieren
correspondido a la agrupación.
Por las obligaciones que los representantes hayan asumido por cuenta de un participante,
haciéndolo saber al tiempo de obligarse, responde éste solidariamente con el fondo común
operativo”.

Art. 374 (Contabilización. Estado de Resultados): “Los estados de situación de la agrupación

deberán ser sometidos a decisión de los participantes dentro de los noventa (90) días del cierre de
cada ejercicio anual.
Los beneficios o pérdidas, o en su caso, los ingresos y gastos de los participantes derivados de su
actividad, podrán ser imputados al ejercicio en que se produjeron o a aquél en que se hayan
aprobado las cuentas de la agrupación”.

Art. 375 (Causas de disolución): “El contrato de agrupación se disuelve:

1) Por la decisión de los participantes;
2) Por expiración del término por el cual se constituyó o por la consecución del objeto para el que
se formó o por la imposibilidad sobreviniente de lograrlo;
3) Por reducción a uno del número de participantes;
4) Por la incapacidad, muerte, disolución o quiebra de un participante, a menos que el
contrato prevea o que los demás participantes decidan por unanimidad su continuación.
5) Por decisión firme de autoridad competente que considere incursa a la agrupación en prácticas
restrictivas de la competencia;
6) Por las causas específicamente previstas en el contrato”.

Art. 376 (Exclusión): “Sin perjuicio de lo establecido en el contrato, cualquier participante

puede ser excluido, por decisión unánime, cuando contravenga habitualmente sus obligaciones o
perturbe el funcionamiento de la agrupación”].

UNIÓN TRANSTORIA DE EMPRESAS (U.T.E.)

[Artículo 377 (Caracterización): “Las sociedades constituidas en la República y los empresarios

individuales domiciliados en ella podrán, mediante un contrato de unión transitoria, reunirse
para el desarrollo o ejecución de una obra, servicio o suministro concreto, dentro o fuera del
territorio de la República. Podrán desarrollar o ejecutar las obras y servicios complementarios y
accesorios al objeto principal.
Las sociedades constituidas en el extranjero podrán participar en tales acuerdos previo
cumplimiento del artículo 118, tercer párrafo.
No constituyen sociedades ni son sujetos de derecho. Los contratos, derechos y obligaciones
vinculadas con su actividad se rigen por lo dispuesto en el artículo 379”.

Art. 378 (Firma y contenido del contrato): “El contrato se otorgará por instrumento público o
privado, el que deberá contener:
1) El objeto, con determinación concreta de las actividades y medios para su realización;

168
2) La duración, que será igual al de la obra, servicio o suministro que constituya el objeto;

3) La denominación, que será la de algunos o de todos los miembros, seguida de la expresión

"unión transitoria de empresas";

4) El nombre, razón social o denominación, del domicilio y los datos de la inscripción registral
del contrato o estatuto de la matriculación o individualización, en su caso, que corresponda a
cada uno de los miembros. En caso de sociedades, la relación de la resolución del órgano social que
aprobó la celebración de la unión transitoria, así como su fecha y número de acta;

5) La constitución de un domicilio especial para todos los efectos que deriven del contrato de
unión transitoria, tanto entre las partes como respecto de terceros;

6) Las obligaciones asumidas, las contribuciones debidas al fondo común operativo y los modos de
financiar o sufragar las actividades comunes en su caso;

7) El nombre y domicilio del representante;

8) La proporción o método para determinar la participación de las empresas en la distribución

de los resultados o, en su caso, los ingresos y gastos de la unión;

9) Los supuestos de separación y exclusión de los miembros y las causales de disolución del
contrato;

10) Las condiciones de admisión de nuevos miembros;

11) Las normas para la confección de estados de situación, a cuyo efecto los administradores,
llevarán, con las formalidades establecidas por el Código de Comercio, los libros habilitados a
nombre de la unión que requieran la naturaleza e importancia de la actividad común.

12) Las sanciones por incumplimiento de obligaciones”.

Art. 379 (Representación): “El representante tendrá los poderes suficientes de todos y de cada
uno de los miembros para ejercer los derechos y contraer las obligaciones que hicieren al
desarrollo o ejecución de la obra, servicio o suministro. Dicha designación no es revocable sin
causa, salvo decisión unánime de las empresas participantes; mediando justa causa la
revocación podrá ser decidida por el voto de la mayoría absoluta”.

Art. 380 (Inscripción): “El contrato y la designación del representante deberán ser
inscriptos en el Registro Público de Comercio aplicándose los artículos 4 y 5”.

Art. 381 (Responsabilidad): “Salvo disposición en contrario del contrato, no se presume la

solidaridad de las empresas por los actos y operaciones que deban desarrollar o ejecutar, ni por
las obligaciones contraídas frente a terceros”.

Art. 382 (Acuerdos): “Los acuerdos que deban adoptar lo serán siempre por unanimidad, salvo
pacto en contrario”.

169
Art. 383 (Quiebra o incapacidad): “La quiebra de cualquiera de las participantes o la
incapacidad o muerte de los empresarios individuales no produce la extinción del contrato de
unión transitoria que continuará con los restantes si éstos acordaren la forma de hacerse cargo
de las prestaciones ante el comitente”].

*En las Uniones Transitorias de Empresas: la internacionalidad del contrato puede ser por
la localización de los sujetos o de objeto social.

*En las agrupaciones de colaboración, la internacionalidad del contrato puede ser: -

por sociedades constituidas en el extranjero,
-por el objeto relacionado con diferentes países,
-por administración en el exterior, o
-por bienes del fondo común operativo en el exterior.

Jurisdicción:

- Art. 1215 CC: “En todos los contratos que deben tener su cumplimiento en la República,
aunque el deudor no fuere domiciliado, o residiere en ella, puede sin embargo, ser demandado
ante los jueces del Estado”.

- Art 1216 CC: “Si el deudor tuviere su domicilio o residencia en la República, y el contrato
debiese cumplirse fuera de ella, el acreedor podrá demandarlo ante los jueces de su domicilio o
ante los del lugar de cumplimiento del contrato, aunque el deudor no se hallase allí”.

Puede prorrogarse la jurisdicción en caso de asuntos patrimoniales a favor de jueces

extranjeros, salvo que los tribunales argentinos tengan jurisdicción exclusiva (Art 1
CPCCN).

Derecho aplicable:

1- Autonomía material
2- Autonomía conflictual.

2) CONSORCIO O TRUST

Es una institución del Derecho anglosajón por la cual se transfiere la propiedad de ciertos
bienes de una empresa a un tercero, quien los administra en beneficio del que se
desprendió de su propiedad.
El administrador trustee adquiere el poder de decisión sobre el patrimonio que se le
confió. Ejerce la dirección y fija la política a seguir, según su criterio.
Cuando tiene forma de consorcio, los accionistas de diversas sociedades entregan sus
acciones a los trastees o fiduciarios para que éstos ejerzan todos sus derechos sociales con
sujeción a los acuerdos celebrados entre aquéllos, de tal manera que frente a las diversas
sociedades vinculadas y a los terceros, el fiduciario aparecerá como verdadero titular de
los derechos sociales.
Los verdaderos titulares de las acciones, por su parte, acreditan su calidad de tales
mediante ciertos certificados (denominados trust certificates) que son negociables; pueden
elegir fideicomisarios para controlar la actuación de los fiduciarios y cobrar los
dividendos.

170
Estas concentraciones monopolistas alcanzaron notable desarrollo en los EE.UU. Se las
consideró nocivas para el interés público y fueron perseguidas a partir de la sanción de la
German Act en 1890.

II) CONTRATO DE FRANQUICIA

Es un contrato por el cual una persona (franquiciante) licencia a otra (franquiciado):

 un método para la fabricación y/o comercialización de un producto o servicio
 uso de su nombre comercial
 derechos de la propiedad industrial que tuviere,
todo ello en un territorio determinado y bajo continua asistencia y control.

Se pasa un modelo de organización.

El franquiciado es independiente jurídicamente pero tiene una subordinación técnica y
económica con el franquiciante.
El franquiciado paga un canon + una regalía sobre las ventas (royalty).
Los caracteres de este contratos son: bilateral, oneroso, conmutativo, de tracto sucesivo,
intuito personae e innominado (su estructura va a estar dada por la autonomía de la
voluntad de las partes).

III) TRANSFERENCIA DE TECNOLOGÍA

El art. 1° de la Ley de Transferencia de Tecnología (22.426) comprende: los actos jurídicos

onerosos que tengan por objeto principal o accesorio, la transferencia, cesión o licencia de
tecnología o marcas por personas domiciliadas en el exterior, a favor de personas físicas
o jurídicas, públicas o privadas domiciliadas en el país, siempre que tales actos tengan
efectos en la República Argentina.

Por tecnología se entiende:

- patente de invención
- modelos y diseños industriales
- todo conocimiento técnico para la fabricación de un producto o la prestación de un
servicio.
Es decir, que incluye a los conocimientos no protegidos por una patente y también a
aquellos patentados.

Ej: En Estados Unidos, el cedente (exportador) brinda los conocimientos de la tecnología

en cuestión.
En Argentina el importador se obliga a utilizar la tecnología en las condiciones exigidas
por el cedente.
La suma de dinero que se entrega se llama Royalty.

La Autoridad de aplicación de este contrato es el INTI (Instituto Nacional de Tecnología

Industrial). De acuerdo a la normativa vigente, los contratos de transferencia de
tecnología, cualesquiera que sean las personas contratantes o las relaciones entre las
mismas, no están sujetos a aprobación alguna, sino que tan sólo deben ser registrados a
título informativo ante el INTI.
La falta de dicha registración no afecta la validez del contrato, sino que tiene efectos
fiscales: las prestaciones a favor del proveedor no pueden ser deducidas a los fines

171
impositivos por el receptor y la totalidad de los montos pagados, como consecuencia de
tales actos, son considerados ganancia neta del proveedor.

Cláusulas de los contratos de transferencia de tecnología:

1- Negociación: el importador necesita conocer la tecnología a adquirir. El importador

no puede dar información exacta por el carácter secreto hasta que se concrete la
transacción.
2- Nombre y domicilio de las partes
3- Objeto del contrato
4- Obligaciones del cedente o exportador y del importador
5- Carácter de la transferencia de tecnología (permanente o temporaria)
6- Forma de pago
7- Duración del contrato
8- Obligaciones de preservar el secreto sobre la tecnología
9- Sanciones por incumplimiento
10- Designación del órgano judicial
11- Designación del árbitro internacional.

Las partes pueden elegir el Derecho aplicable y también prorrogar la jurisdicción.

172
UNIDAD 25: TITULOS VALORES

Título de crédito es el documento necesario para ejercer el derecho literal y autónomo

expresado en el mismo.
Pueden ser:
*al portador: son pagaderos a quien los presente para el cobro.
nominativos: a nombre de alguien determinado.

*endosable: se transmite por endoso.

No endosable: se transmiten por cesión de créditos.

*a la orden: se puede cobrar en ventanilla.

no a la orden: debe ser depositado para el cobro.

1) LETRA DE CAMBIO:

Es un título de crédito que contiene una promesa incondicionada del librador de hacer
pagar por un tercero (llamado “girado”), a su vencimiento, una suma determinada de
dinero en un lugar determinado, al tenedor del documento.
Debe ser aceptada por el girado, a cuyo efecto su tenedor puede presentarla para su
aceptación por el girado hasta el día del vencimiento. Si al llegar el momento del pago,
éste no se hiciere efectivo, el documento puede ser protestado y adquirir así la condición
de título ejecutivo.

[Repaso de conceptos:

-Aval: supone la firma que se pone al pie de una letra u otro documento de crédito para
responder de su pago en caso de no efectuarlo la persona principalmente obligada a él.
Puede ser absoluto (el avalista responde por la totalidad de la suma, tiempo, o caso
determinado en el instrumento constitutivo de la deuda principal, haciendo al avalista
solidariamente responsable con la persona avalada) o limitado (cuando el avalista
establece una responsabilidad por él fijada en cuanto al monto y no le da más derechos
que contra la persona a quien ha avalado y contra los endosantes anteriores).

-Endoso: modo de transmisión de los títulos de crédito, consistente en la firma de quien

transmite, colocada al dorso del documento. El endosante es garante de la aceptación y
pago del documento.

-Acción de regreso: en virtud de la oblig. solidaria que pesa sobre los libradores,
aceptantes, endosantes o avalistas de una letra de cambio, el portador o tenedor de ésta,
cuando no le hayan pagado en tiempo y forma, puede demandar a cualquiera de las
personas que hayan intervenido con uno u otro carácter de los expresados, sea individual
o colectivamente y sin atenerse a ningún orden cronológico, en cuanto a las oblig.
contraídas en este documento cambiario. Se regresa hacia quienes estaban obligados con
anterioridad.

-Intervención: acto voluntario por el cual un tercero acepta o paga, por cuenta u honor del
librador, de un endosante o de un avalista, una letra de cambio u otro título de crédito.

173
-Protesto: acto que tiene por objeto la comprobación fehaciente de la falta de pago, a su
vencimiento, de una letra de cambio, cheque, pagarés o billete a la orden. Se puede referir
a la falta de aceptación o a la falta de pago].

Cada vez que se transfiere puede crear obligaciones en distintos países.

Fuentes del Derecho Cambiario:

-Tratado de Montevideo de Derecho Comercial
de 1889.
- Tratado de Montevideo de Derecho Comercial Terrestre
(ratificado por Argentina)
- En caso de lagunas, se rige por el CC subsidiariamente
- Decreto 5965/63.
- CIDIP I sobre conflicto de leyes en materia de letra de
cambio y pagaré (ratificada por la Argentina).

 Tratado de Montevideo de Derecho Comercial Terrestre Internacional de 1940

Art. 23: La forma del giro, del endoso, de la aceptación, del aval, del protesto y de los actos
necesarios para el ejercicio o conservación de los derechos en materia de letras de cambio
 se sujetará a la ley del Estado en cuyo territorio se realicen dichos actos. [Coincide con
el art. 26 del tratado de 1889, salvo que este último no menciona al aval, ya que lo regula
en el art. 31: “El aval se rige por la ley aplicable a la oblig. garantida”].

Art. 24: Si las obligaciones contraídas en una letra de cambio no son válidas según la ley a
que se refiere el art. precedente, pero se ajustan a la ley del Estado en donde una oblig.
ulterior ha sido suscripta, la irregularidad de aquélla, no afecta la validez de tal obligación.
Ej: en el Estado A se libra una letra de cambio con un defecto que la invalida y luego en el
Estado B, para el cual la letra es válida, se la endosa. A fin de que no caiga el endoso, se
reconoce la validez de la letra.

Art. 25: Las relaciones jurídicas entre:

*librador y beneficiario del giro de una letra: se rigen por la ley del lugar en que la letra
fue girada.
*libración y la persona a cuyo cargo se hizo el giro: se rigen por la ley del lugar en donde
la aceptación debió verificarse. [En cambio, el art. 27 del Tratado de 1889 dice que se rigen
por la ley del domicilio a cuyo cargo se hizo el giro].

Art. 26: Las oblig. del aceptante con respecto al portador y las excepciones que puedan
favorecerle, se rigen por la ley del lugar en donde se ha efectuado la aceptación.[Coincide
con el art. 28 del Tratado de 1889].

Art. 27: Los efectos que el endoso produce entre el endosante y el cesionario dependerán
de la ley del lugar en donde la letra ha sido negociada o endosada. [Coincide con el art. 29
del Tratado de 1889].

174
Art. 28: Los efectos jurídicos de la aceptación por intervención se regirán por la ley del
Estado en donde el tercero interviene. [Coincide con el art. 32 del tratado de 1889].

Art. 30: La letra de cambio girada en moneda sin curso legal en el Estado en donde se
cobra será satisfecha en la moneda de ese Estado al cambio del día del vencimiento.

Art. 35: Jurisdicción: Las cuestiones que surjan entre las personas que han intervenido en
la negociación de una letra de cambio, un cheque u otro papel a la orden o al portador, se
ventilarán ante los jueces del domicilio de los demandados en las fechas en que se
obligaron o de aquel que tengan en el momento de la demanda. [Coincide con el art. 34 del
Tratado de 1889].

Los Tratados de Montevideo no contienen disposiciones sobre la capacidad para obligarse.

Por eso se aplica el art. 948 del Cod. Civil que establece que se rige por la ley del domicilio.

 CIDIP I
Establece que se rigen por la ley del lugar donde la obligación ha sido contraída:
-la capacidad para obligarse por medio de una letra de cambio
- las obligaciones que resultan de la letra de cambio. Si la letra de cambio no indica el lugar
donde se contrajo la obligación, se rige por la ley donde debe ser pagada y si este no
constare, por la del lugar de su emisión.

La forma del giro, aval, endoso, intervención, aceptación o protesto de una letra, se rige
por la ley del lugar en que cada uno de dichos actos se realice.

En cuanto a la jurisdicción, el actor puede optar por el juez del lugar donde la obligación
debe cumplirse o por el juez del domicilio del demandado.

 Derecho Interno
En la órbita del DIPr cambiario el principio de autonomía significa que cada acto
cambiario se rige por su propia ley, la ley del lugar de realización del acto.

2) CHEQUE

Es una orden de pago pura y simple librada contra un banco en el cual el librador tiene
fondos depositados a su orden en cuenta corriente bancaria o autorización para girar en
descubierto.

 Tratado de Montevideo de Derecho Comercial de 1889

No contiene normas al respecto.

 Tratado de Montevideo de Derecho Comercial Internacional de 1940:

Art. 33: Las disposiciones sobre letra de cambio rigen para los cheques con las siguientes
modificaciones:
La ley del Estado en que el cheque debe pagarse, determina:
1) el término de presentación;
2) si puede ser aceptado, cruzado, certificado o confirmado y los efectos de esas
operaciones;

175
3) los derechos del tenedor sobre la provisión de fondos y su naturaleza;
4) los derechos del girador para revocar el cheque u oponerse al pago;
5) la necesidad del protesto u otro acto equivalente para conservar los derechos contra los
endosantes, el girador u otros obligados;
6) las demás situaciones referentes a las modalidades del cheque.

Art. 35: Las cuestiones que surjan entre las personas que han intervenido en la negociación
de un cheque se ventilarán ante los jueces del domicilio del demandado en las fechas en
que se obligaron, o de aquel que tengan en el momento de la demanda.

 Derecho interno
El Código de Comercio, en su art. 799, prohibía el cheque internacional librado desde la
Argentina o sobre la Argentina (se buscaba evitar que el cheque se convirtiera, de medio
de pago en medio de crédito, por la dificultad de las comunicaciones). Esta disposición fue
derogada por el Decreto 4776/63, el cual declaró aplicable al cheque internacional la ley
del domicilio del banco librado.
El decreto mencionado fue derogado por la ley 24.452 (régimen legal actual).

Art. 3 de la ley 24.452: La ley aplicable al cheque se determina por el domicilio del girado
(banco) contra el cual se libra el cheque.

3 y 4) PAGARÉ y OTROS
Las disposiciones sobre letra de cambio rigen para los vales, billetes o pagarés de
comercio, en cuanto les sean aplicables (art. 33 del Tratado de 1889 y 32 del Tratado de
1940).

176
UNIDAD 26:

INVERSIONES EXTRANJERAS

LEY 21.382: LEY DE INVERSIONES EXTRANJERAS. Aprobado como Anexo I del

Decreto N° 1853/1993 (B.O. 8/9/1993)

ARTICULO 1: Los inversores extranjeros que inviertan capitales en el país en cualquiera

de las formas establecidas en el Artículo 3 destinados a la promoción de actividades de
índole económica, o a la ampliación o perfeccionamiento de las existentes, tendrán los
mismos derechos y obligaciones que la Constitución y las leyes acuerdan a los inversores
nacionales, sujetos a las disposiciones de la presente ley y de las que se contemplen en
regímenes especiales o de promoción.

ARTICULO 2 [resuelve un problema de calificaciones]: A los fines de la presente ley se

entiende por:

1. Inversión de capital extranjero:

a) Todo aporte de capital perteneciente a inversores extranjeros aplicado a actividades de

índole económica realizadas en el país.

b) La adquisición de participaciones en el capital de una empresa local existente, por parte

de inversores extranjeros.

2. Inversor extranjero: Toda persona física o jurídica domiciliada fuera del territorio
nacional, titular de una inversión de capital extranjero, y las empresas locales de capital
extranjero definidas en el próximo inciso de este artículo, cuando sean inversoras en otras
empresas locales.

3. Empresa local de capital extranjero: Toda empresa domiciliada en el territorio de la

República, en el cual personas físicas o jurídicas domiciliadas fuera de él, sean propietarias
directa o indirectamente de más del 49 % del capital o cuenten directa o indirectamente
con la cantidad de votos necesarios para prevalecer en las asambleas de accionistas o
reuniones de socios.

4. Empresa local de capital nacional: Toda empresa domiciliada en el territorio de la

República, en la cual personas físicas o jurídicas también domiciliadas en él, sean
propietarias directa o indirectamente de no menos del 51 % del capital y cuenten directa o
indirectamente con la cantidad de votos necesarios para prevalecer en las asambleas de
accionistas o reuniones de socios.

5. Domicilio: El definido en los Artículo 89 y 90 del Código Civil.

ARTICULO 3: La inversión extranjera podrá efectuarse en:

1. Moneda extranjera de libre convertibilidad.

2. Bienes de capital, sus repuestos y accesorios.

177
3. Utilidades o capital en moneda nacional pertenecientes a inversores extranjeros, siempre
que se encuentren legalmente en condiciones de ser transferidos al exterior.

4. Capitalización de créditos externos en moneda extranjera de libre convertibilidad.

5. Bienes inmateriales, de acuerdo con la legislación específica.

6. Otras formas de aporte que se contemplen en regímenes especiales o de promoción.

ARTICULO 4: La reglamentación de la presente ley la determinará el organismo

administrativo dependiente del MINISTERIO DE ECONOMIA Y OBRAS Y SERVICIOS
PUBLICOS cuya jerarquía no será inferior a la de Subsecretaría, que actuará como
Autoridad de Aplicación, fijando además su constitución, funciones y facultades.

ARTICULO 5: Los inversores extranjeros podrán transferir al exterior las utilidades

líquidas y realizadas provenientes de sus inversiones, así como repatriar su inversión.

ARTICULO 6: Los inversores extranjeros podrán utilizar cualquiera de las formas jurídicas
de organización previstas por la legislación nacional.

ARTICULO 7: Las empresas locales de capital extranjero podrán hacer uso del crédito
interno con los mismos derechos y en las mismas condiciones que las empresas locales de
capital nacional.

ARTICULO 8: Los aportes transitorios de capital extranjero que se efectúen con motivo de
la ejecución de contratos de locación de cosas, de obras o de servicios u otros, no están
comprendidos en la presente ley y se regirán por los términos de los respectivos contratos
conforme a las disposiciones legales que les fueren aplicables, no obstante lo cual los
titulares de dichos aportes podrán optar por realizar su inversión dentro de los términos
de esta ley.

ARTICULO 9: Los actos jurídicos celebrados entre una empresa local de capital extranjero
y la empresa que directa o indirectamente la controle u otra filial de esta última serán
considerados, a todos los efectos, como celebrados entre partes independientes cuando sus
prestaciones y condiciones se ajusten a las prácticas normales del mercado entre entes
independientes.

Convenios bilaterales de Promoción y Protección Recíproca de las Inversiones

Argentina ha firmado tratados bilaterales de inversión con varios países, como por
ejemplo: Alemania, Austria, Armenia, Australia, Bolivia, Bulgaria, Canadá, Corea del Sur,
Croacia, Cuba, Chile, China, Dinamarca, Ecuador, Egipto, España, EE.UU., Finlandia,
Francia, Holanda, Hungría, Indonesia, Israel, Italia, Jamaica, Luxemburgo, Malasia,
Marruecos, Perú, Polonia, Portugal, Rumania, Reino Unido, Senegal, Suecia, Suiza, Túnez,
Turquía, Ucrania, Vietnam y Venezuela, con el fin de proteger las inversiones y evitar la
doble imposición.
En dichos acuerdos se busca que las inversiones de nacionales o sociedades de una de las
Partes Contratantes gocen de plena protección y seguridad jurídica en el territorio de la
otra Parte Contratante.
A pesar de que existen ciertas diferencias en los acuerdos firmados, básicamente, se

178
establece:

Tratamiento No Discriminatorio: Cada Estado asegurará un tratamiento justo y

equitativo a las inversiones efectuadas en su territorio por inversores del otro Estado.
Este tratamiento no será menos favorable que el acordado por cada país a las inversiones
efectuadas en su territorio por sus propios inversores o que el otorgado a las inversiones
efectuadas en su territorio por los inversores de la nación más favorecida, cuando este
último tratamiento sea más favorable.

Eliminación de Doble Imposición: Cuando un residente de Estado obtenga rentas o

posea patrimonio que, de acuerdo a lo establecido en los Convenios, puedan ser gravados
en el otro Estado, el primero eximirá de impuesto a dicha renta o patrimonio pero puede, a
efectos de calcular el monto de impuesto a la renta excedente o del patrimonio de ese
residente, aplicar la tasa del impuesto que hubiera debido pagarse como si dicha renta o
patrimonio no hubieran estado exentos.

Transferencia de Pagos: Cada Estado garantizará a los nacionales o sociedades del otro
Estado la libre transferencia de los pagos relacionados con una inversión, especialmente
del capital y de las sumas adicionales para el mantenimiento o ampliación de la inversión
de capital; de las ganancias; de la amortización de los préstamos; del producto de la venta
o liquidación total o parcial de la inversión; de las indemnizaciones; según se especifica en
cada convenio.

Argentina es miembro, entre otros, de la Agencia Multilateral de Garantía de Inversiones

(MIGA), Organización de Inversiones Privadas en Ultramar (OPIC) y del Centro
Internacional de Arreglo de Diferendos sobre Inversiones (CIADI).

MIGA: Es un organismo del Banco Mundial creado en 1988 que tiene a su cargo el sistema
para garantizar las inversiones extranjeras.
Sus principales funciones son:
 garantizar la inversión frente a la existencia de riesgos como el control de cambios,
expropiación, disturbios civiles e incumplimiento contractual por parte del Gobierno
donde la inversión se realiza.
 Prestar asesoramiento a los países en desarrollo, a los efectos de hacer que su país sea
más atractivo para la instalación de nuevas inversiones.
Las garantías otorgadas por el MIGA sólo se extienden a las inversiones realizadas en
países que hubiesen ratificado la Convención que lo crea. Argentina la ratificó en 1990.

OPIC: Por medio de ella, EE.UU. garantiza las inversiones efectuadas por ciudadanos
extranjeros en el exterior. Es una entidad cuya principal función es la de otorgar seguros
contra riesgos políticos a los inversores norteamericanos. Surgió en 1948 como parte del
Plan Marshall. Los inversores que pueden acceder al programa de la OPIC son:
ciudadanos y corporaciones norteamericanas u organizaciones cuya propiedad sea de por
lo menos el 50% de ciudadanos norteamericanos.
Los riesgos cubiertos son riesgos políticos: expropiación, control de cambios, situaciones
de guerra, conmoción interior, etc.
Una vez producido el siniestro, la OPIC paga el monto asegurado, subrogándose en los
derechos del inversor. Se inician las negociaciones con el país receptor de la inversión y, en
caso de no llegarse a un acuerdo, se puede recurrir a un tribunal para la solución del
conflicto.

179
Una vez producido el siniestro, la OPIC paga el monto asegurado, subrogándose en los
derechos del inversor. Se inician las negociaciones con el país receptor de la inversión y, en
caso de no llegarse a un acuerdo, se puede recurrir a un tribunal para la solución del
conflicto.
En 1959 Argentina y EE.UU. firmaron un tratado que extiende la protección de la OPIC a
las inversiones efectuadas en nuestro país. La garantía se acuerda una vez que el proyecto
de inversión haya obtenido la aprobación por escrito del gobierno argentino.

CIADI: Para resolver conflictos relacionados con las inversiones extranjeras en diferentes
estados existe una instancia internacional: el CIADI (Centro Internacional de Arreglo de
Diferencias de Controversias Relativas a Inversiones. Fue creado por el Banco Mundial
con el objetivo de "despolitizar" las contiendas legales que se generaban a causa de los
conflictos provenientes de inversiones extranjeras. Entró en vigencia el 18 de octubre de
1966. La jurisdicción del CIADI se extiende a "las diferencias de naturaleza jurídica que
surjan directamente de una inversión entre un Estado Contratante (o cualquiera
subdivisión política u organismo público de un Estado Contratante acreditados ante el
Centro por dicho Estado) y el nacional de otro Estado Contratante y que las partes hayan
consentido por escrito en someter al Centro.

Inversiones en el MERCOSUR:
En el marco del Mercosur, se firmaron dos acuerdos para promover las inversiones
externas, asegurando un tratamiento justo y nacional para cualquier inversión realizada en
el Mercosur: el Protocolo de Promoción de las Inversiones para países no miembros en
1994 (Ley 24.554) y el Protocolo de Colonia de 1997 (Ley 24.891).

180
UNIDAD 27:

OBLIGACIONES LEGALES

Tradicionalmente, se enumeran como fuentes de las obligaciones:

o los contratos oblig.
voluntarias (Unidad 20)
o los cuasicontratos
o los delitos oblig.
o los cuasidelitos legales (surgen de normas legales o consuetudinarias)

En este lugar sólo contemplamos aquellos títulos de obligaciones que no radican en la

voluntad.

 Tratado de Montevideo de 1889

Art. 38: “Las obligaciones que nacen sin convención, se rigen por la ley del lugar donde se produjo
el hecho lícito o lícito del que proceden”.

 Tratado de Montevideo de 1940

Art. 43: Añade al art. anterior: “…y, en su caso, por la ley que regula las relaciones jurídicas a
que responden”.

 Derecho Interno
El precepto general está en el art. 8 del Código Civil: “Los actos, los contratos hechos y los
derechos adquiridos fuera del lugar del domicilio de la persona, son regidos por las leyes del lugar en
que se han verificado; pero no tendrán ejecución en la República, respecto de los bienes situados en
el territorio si no son conformes a las leyes del país, que reglan la capacidad, estado y condición de
las personas”. Según Goldschmidt, los delitos civiles, cuasidelitos y cuasicontratos (como el
pago de lo indebido y la gestión de negocios ajenos sin mandato, etc), se rigen por el
Derecho del país donde el acto se ha verificado.
No siempre es fácil saber donde un acto se realiza.
El principio del art. 8 es acertado. Sin embargo, el lugar de la perpetración del delito puede
ser casual con respecto a la esencia de los hechos; en este supuesto se debiera acudir al
ordenamiento jurídico esencial. Así, se ha propuesto regular accidentes de trabajo con
arreglo al Derecho del lugar normal del trabajo (Argentina), aunque el accidente se
hubiese realizado en otro lugar (Japón).

Protocolo de Jurisdicción y Derecho Aplicable a los Accidentes de Tránsito del

MERCOSUR (Protocolo de San Luís)
El Protocolo determina el Derecho aplicable y la jurisdicción competente en casos de
responsabilidad civil emergente de accidentes de tránsito ocurridos en el territorio de un
Estado parte en los que participen o resulten afectadas personas domiciliadas en otro
Estado parte.
Considera Derecho aplicable el Derecho Interno del Estado parte en cuyo territorio se
produjo el accidente. Si en el accidente participaren o resultaren afectadas únicamente
personas domiciliadas en otro Estado parte, el mismo se regulará por el Derecho Interno
de este último.
En cuanto a la jurisdicción, son competentes a elección del actor los tribunales del Estado
parte:
*donde se produjo el accidente

181
*domicilio del demandado
*domicilio del demandante.

182
183
UNIDAD XXVIII – Derecho internacional procesal, derecho procesal internacional y
derecho procesal de extranjería

I – DERECHO INTERNACIONAL PROCESAL CIVIL

El D. Procesal (tanto civil como penal) es D. Público, y por lo tanto es Territorial.

Todo el DIProcesal, en principio, se reconduce a una sola norma indirecta que establece
que todos los problemas procesales se regularán por el derecho del Estado al cual el juez
presta su servicio (entiende en la causa).

Ambos TM en sus art. 1 establecen que “los juicios y sus incidencias se tramitarán con arreglo a
la ley de procedimiento de la nación” (someten todos los problemas procesales en general a la
lex fori). Los problemas procesales son varios:
- Los extranjeros en el proceso
- Jurisdicción internacional
- Cooperación internacional (exhortos, pruebas, medidas cautelares, etc)
- Reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras

La dificultad está en distinguir con pulcritud entre problemas procesales y de fondo.

Ambos TM en sus art. 2 aclaran algunas dudas, al establecer que: “las pruebas se admitirán y
apreciarán según la ley a que esté sujeto el acto jurídico materia del proceso”. Es decir que excluye
a las pruebas del imperio de la lex fori, y las adjudica al gobierno de la ley de fondo.

Es útil distinguir entre las reglas que atañen a:

 La tramitación de la prueba (propuesta y práctica) se rige por el D. Procesal (lex fori)
 La admisión y apreciación se rige por el derecho de fondo.

La territorialidad de lo procedimental es reclamada por la justicia. Las normas procesales

son sustituibles, por lo tanto, es más cómodo y más seguro que cada juez aplique su
propia ley procesal; pues lo hará con mayor rapidez y mayor acierto que si tuviera que
usar el derecho procesal extranjero.

II – DERECHO PROCESAL CIVIL DE EXTRNAJERÍA. LOS EXTRANJEROS EN EL

PROCESO

Se consideran extranjeros aquellas personas que tengan:

- Nacionalidad extranjera; o
- Domicilio extranjero.

Hay normas especiales para los extranjeros en el proceso:

1) PERSONAS FÍSICAS Y JURÍDICAS

 Fuero de Extranjería. El art. 100 CN establece el fuero de extranjería (privilegio del fuero
federal), que beneficia tanto a personas físicas como a personas jurídicas extranjeras (las
que tienen su sede central de administración en el extranjero) .

Los favorece tanto si son demandantes como demandados:

184
- El actor puede optar entre el fuero federal o el provincial
- El demandado ante el fuero provincial puede consentirlo o no (puede oponerlo como
excepción, pero como es un privilegio también puede renunciar a el), pero si es demandado ante el fuero
federal no puede pedir el provincial.

El extranjero debe probar que lo es. El privilegio no se da cuando ambas partes son
extranjeras porque en ese caso no cabe sospechar parcialidad de los jueces.
Antes se lo usaba porque se creía que el fuero federal era más beneficioso que el provincial. Hoy no tiene mucha
razón de ser.

 Arraigo en Juicio. Es una excepción que se le da al demandado argentino (excepción de

arraigo). Procede cuando el actor no tiene domicilio o bienes en la Argentina (más allá de la
nacionalidad), el demandado puede pedir que el actor preste una fianza para asegurarse el
pago de las costas en el caso de que el actor sea condenado

Sólo procede en juicio ordinario. No importa el valor del inmueble, pero si que sea ejecutable (≠ bien de familia)
para que pueda afrontar los gastos si pierde. Convendría añadir un requisito más para la admisibilidad de la
excepción: que la acción no ofrezca alta probabilidad de prosperar, de lo contrario sería injusto que el actor vea
frustrada la realización de un derecho patente, por falta de medios.

Como contrapartida del derecho que tiene el demandado de pedir la fianza del arraigo, el
actor tiene la posibilidad de pedir el embargo preventivo de los bienes del demandado
cuando éste no tuviese domicilio en la Argentina.

 Beneficio de litigar sin gastos. Se da la extraterritorialidad del beneficio de litigar sin

gastos. Si se lo concede en otro país, aquí se lo acepta. Se trata de un instituto universal,
porque todos tenemos derecho al acceso a la justicia, de lo contrario habría una justicia
para clases sociales.

En el MERCOSUR hay un acuerdo de beneficio de litigar sin gastos. Tal es que se trata de un instituto universal,
que en algunas Convenciones de la Haya está legislado.

Cuando el litigante que solicita el beneficio estuviese domiciliado en el extranjero, la

prueba debe llevarse a cabo en el extranjero observando el plazo extraordinario prescripto
(se amplían los plazos). Otorgado el beneficio, queda igualmente protegido contra la excepción
de arraigo, que sin su concesión casi siempre procedería.

2) DIPLOMÁTICOS

Un país puede tener la jurisdicción en virtud de la materia, pero no en razón del sujeto.
Así, el art. 116 CN reconoce competencia originaria y exclusiva (no puede prorrogarse) a la
CSJN para entender en los asuntos concernientes a embajadores, cónsules extranjeros y
ministros públicos, etc.

 Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas (1961)

Esta convención se aplica a agentes diplomáticos y familiares que vivan en su casa, y

miembros del personal técnico y administrativo. Asimismo, les otorga inmunidad: no
pueden ser arrestado ni detenido penalmente.

185
El Estado acreditante puede renunciar a la inmunidad de jurisdicción de sus agentes
diplomáticos y de las personas que gocen de inmunidad. La renuncia debe ser expresa. La
renuncia a la inmunidad de jurisdicción respecto de las acciones civiles o administrativas,
no implica la renuncia de inmunidad en cuanto a la ejecución del fallo (será necesaria una
nueva renuncia).

El Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto informa si una persona reviste o no carácter

diplomático. El tribunal debe trasladar la demanda contra el diplomático al MRE, y luego
éste debe comunicar la demanda al MRE del país donde pertenece el demandado, y dicho
Ministro debe optar entre someter al diplomático a la jurisdicción argentina o mantener su
privilegio de exención de aquella.

Pasos: Demanda contra un Diplomático (Tribunal) → Ministerio de Relaciones Exteriores → Ministerio de

Relaciones Exteriores de la Nación del Diplomático → Lo somete a la jurisdicción argentina mediante renuncia
expresa o mantiene la inmunidad.

 Convención de Viena sobre Relaciones Consulares (1963)

Son sujetos de esta convención sólo los cónsules, y en cuanto a los familiares, solamente
cuando el Estado les conceda dicha posibilidad. Se les otorga inmunidad sólo para
aquellos actos realizados en el ejercicio de sus funciones.

3) ESTADOS

¿Pueden los Estados extranjeros ser demandados ante los tribunales de nuestro país? Existen dos
teorías al respecto:

1) Teoría Tradicional (de la exención incondicional del Estado extranjero) : se basa en un

principio de D. Público que sostiene que entre pares no hay imperio (“el igual no ejerce
autoridad sobre el igual”) por lo tanto ningún Estado puede someter a otro a sus
tribunales.
Esta teoría se aplicaba pacíficamente en todo el mundo hasta el final de la 1era GM, hasta entonces solo en
contados casos había un interés justiciable con respecto a un Estado extranjero, ya que todo el comercio se
desarrollaba entre personas particulares. Dicha situación cambia con el surgimiento del Estado ruso comunista
que tenía el monopolio del comercio exterior, desde entonces surgieron numerosas controversias entre
particulares exportadores e importadores no rusos y el Estado ruso como comprador y vendedor. A partir de allí
surgió otra teoría:

2) Teoría Moderna (de la exención condicional) : esta distingue entre reclamaciones contra
Estados extranjeros basadas en:
 Actos de Iure Imperii: los realizados como poder público; en este caso no puede ser
llevado a juicio por otro Estado, y por lo tanto, existe exención.
 Acto de Iure Gestionis: cuando el Estado actúa como si fuere un particular; en este
caso el Estado puede ser llevado a juicio por otro Estado.

La Argentina primero adoptó la Teoría Tradicional (art. 24 ley 13. 998), pero a partir del “Caso
Gronda” se agregó a dicho artículo un nuevo párrafo (llamada “Cláusula Gronda”): un estado no
puede ser llevado a juicio por otro Estado… “Sin embargo el PE puede declarar con respecto a
un país determinado la falta de reciprocidad por decreto debidamente fundado. En este caso, el
Estado Extranjero con respecto al cual se ha hecho tal declaración queda sometido a la jurisdicción
argentina. Si la declaración del PE limita la falta de reciprocidad a determinados aspectos, la

186
sumisión del país extranjero a la jurisdicción argentina se limitará también a los mismos aspectos.
El PE declarará el establecimiento de la reciprocidad cuando el país extranjero modificase sus
normas al efecto”.

Es un caso de retorsión (contestación de un acto poco amistoso pero lícito con otro de igual
clase), tal vez inclusive de represalia (contestación de un acto ilícito con otro acto ilícito).

El Estado extranjero, por supuesto, puede renunciar a su exención jurisdiccional, lo que

hace tanto cuando demanda ante los tribunales extranjeros, como cuando siendo
demandado hace, ante el tribunal, cualquier tipo de de alegaciones (inclusive aduciendo
su exención) (caso Schuster c/ Naciones Unidas)

Goldschmidt sostiene que la Teoría Tradicional es más justa, porque:

- el traslado de la distinción entre acto de Iure Imperii y actos de Iure Gestionis de la esfera
interna al campo del D. Público produce su total distorsión; y
- dicha distinción solo aumenta los conflictos entre los Estados, ya que si bien un Estado
puede actuar como un particular nunca puede ser tratado como tal
Sin embargo, el Goldschmidt dice que a pesar de que la Teoría Tradicional es más justa
que la moderna, ello no quiere decir que ésta última satisfaga todas las exigencias
dikelógicas; lo ideal sería que existan tribunales internacionales con poder jurisdiccional
coactivo.

Ley 24.488 (Estados Extranjeros. Inmunidad Jurisdiccional):

Art.1. Establece el principio general; marca la Teoría Tradicional de Inmunidad de jurisdicción del Estado.

Art.2. Marca las excepciones a dicho principio, tiene 8 incisos que indican los casos en que un Estado no puede invocar inmunidad de
jurisdicción y queda sometido a los tribunales argentinos:
- Cuando haya consentido expresamente (en un tratado internacional o en un contrato) que los tribunales argentinos ejerzan
jurisdicción sobre ellos.
- Cuando el Estado fuere reconvenido por una demanda planteada por él
- Cuando la demanda versare sobre una actividad comercial o industrial realizada por el Estado extranjero y se pactó al
jurisdicción argentina
- Cuando fueren demandados en materia laboral
- Cuando se les reclame por daños y perjuicios por delitos o cuasidelitos cometidos en la República
- Cuando el objeto de la litis versare sobre bienes inmuebles situados en la Argentina
- Cuando se tratare de acciones en que el Estado extranjero revista el carácter de heredero o legatario de bienes situados en la
Argentina
- Cuando hubiere acordado convenio arbitral en transacción comercial

¿Quien califica el acto como de Iure Imperii o de Iure Gestionis? Es competente para calificar el acto el juez o tribunal arbitral
argentino que entiende en la causa entablada, conforme al derecho sustancial argentino.

¿Es viable dictar medidas cautelares o ejecución forzada contra un Estado extranjero? Si, pero en tal caso se debe proceder con
extrema prudencia ya que al embargar por ejemplo, cuentas bancarias de una embajada, pueden quedar comprometidos fondos
necesarios para la función de esa delegación.

¿El Estado extranjero puede alegar inmunidad al ser reconvenido? La ley dice que no, ya que si el Estado extranjero demandó ante los
tribunales argentinos no puede luego invocar una inmunidad a la que renunció al interponer la acción.

¿Cuál es la forma en que el Estado extranjero puede ampararse en la inmunidad? Al ser demandados ante jurisdicción extraña
algunos Estados solían recurrir a la Cancillería Argentina para que ésta presentara la declaración de inmunidad de jurisdicción ante
el tribunal donde se originó la demanda, otros Estados optaron por no presentarse ni realizar gestión alguna. Ahora, el art. 4 de la
Ley establece la solución:
- la presentación del Estado Extranjero ante la jurisdicción argentina para invocar inmunidad de jurisdicción no debe asimilarse a
una aceptación de competencia,
- además impone al juez la suspensión de los términos hasta que la cuestión sea resuelta.

187
Art. 3. Este artículo regulaba la interposición de demandas contra un Estado por violación de Derechos Humanos, en tal caso el
tribunal debía limitarse a hacer saber al actor cual era el órgano de protección internacional en el ámbito regional o universal ante el
que podía formular su reclamo. El tribunal argentino debía comunicar a la cancillería argentina la petición para que ésta actúe en
consecuencia. Pero el PE vetó dicho artículo en aplicación de la última parte del Art. 80 CN. Sostuvo que esa norma era contraria a lo
dispuesto por la Convención Americana sobre Derechos Humanos que impone como cuestión previa la necesidad de agotamiento de
los recursos internos.
Críticas a dicho veto: no hay contradicción entre la ley y el tratado, al contrario, la modalidad establecida en el art. 3 potenciaba los
Tratados sobre derechos humanos al otorgar a las víctimas de las violaciones el camino a seguir para lograr un reclamo efectivo.

4) ORGANISMOS INTERNACIONALES

III – DERECHO PROCESAL INTERNACIONAL PRIVADO

1) DOCUMENTOS EXTRANJEROS EN EL PROCESO

Todas las disposiciones referentes a los requisitos de admisibilidad de documentos

extranjeros, obedecen al afán de asegurar la autenticidad del documento, o sea, de
garantizar que proceda en realidad de quien en apariencia dimana.

A este efecto se confía en el cuerpo diplomático y consular nacional (es decir, funcionarios
propios), la tarea de certificar la autenticidad de los documentos que se expiden en el
territorio ante cuyas autoridades están acreditados.

 TM de DIProcesal (1889/ 1940)

El art. 3 establece que:
- las sentencias y laudos homologados, dictados en asuntos civiles, comerciales o
contencioso-administrativos (enfocados como documentos con un posible valor probatorio ≠ cosa juzgada)
- las escrituras públicas y los demás documentos otorgados por funcionarios de un
Estado
- y los exhortos y cartas rogatorias
Se considerarán auténticos en los otros Estados signatarios siempre que estén debidamente
legalizados.
La legalización se considerará hecha en debida forma (art. 4):
- cuando se practique con arreglo a las leyes del país de donde procede el documento
- y éste se halle autenticado por el agente diplomático o consular que en dicho país
tuviere acreditado el gobierno del Estado en cuyo territorio se pide la ejecución.

Con la legalización se comprueba si se cumplieron las reglas formales que debe tener el documento, y con la a utenticación se certifica
que la firma es de la persona que dice ser.

Pasos: Legalización (la realiza la autoridad extranjera que expide el documento) → Primera autenticación (la realiza el agente
diplomático o consular que asegura que el documento no es falsificado; no examina el contenido del documento, es meramente
formal) → Segunda autenticación (la realiza el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, que garantiza la autenticidad de la
autenticación)

Otros Tratados:
 Convención de La Haya: Suprime la parte del cónsul (primera autenticación) y establece que en su lugar se debe colocar la
postilla, y además requiere traducción.
 Protocolo de Las Leñas: Suprime la legalización y la cambia por una autoridad central designada por cada país que tiene a su
cargo la legalización, la cual lleva un registro sobre los documentos legalizados, y así el documento pasa directamente al
ministro de relaciones exteriores.

 Convención sobre la Ley Aplicable a los Contratos de Intermediación y a la Representación (La

Haya, 1978)

188
 Convención Interamericana Sobre el Régimen Legal de Poderes a ser Utilizados en el Extranjero
(Panamá, 1975)

Fue elaborado en la primera conferencia internacional de DIP en Panamá, y fue ratificado

por todos los países de la OEA.

En su art. 1 establece que “los poderes debidamente otorgados en uno de los Estados Partes en
esta Convención serán válidos en cualquiera de los otros, si cumplen con las reglas establecidas en la
Convención.”. Es decir, le otorga validez a los poderes otorgados en los países ratificantes o
adheridos si se cumple con las reglas, pero no se explica cual es la ley que regula la validez
del poder.

En función del art. 5 se entiende que la ley que regula la validez del poder es la ley que
rige el acto jurídico final, es decir, el lugar de ejercicio (“Los efectos y el ejercicio del poder se sujetan a la ley
del Estado donde éste se ejerce”)

Argentina hizo una declaración interpretativa de que rige la ley del lugar del ejercicio, sin
embargo, no tienen un alcance internacional, sino que es una guía para los funcionarios
argentinos y de otros países.

Otro problema: no esta definido “lugar de ejercicio” en nuestra ley. Se entiende que se
trata del derecho que rige el acto jurídico final (ej. si el poder es para cobrar una suma de dinero)

 Convenio Hispano – Argentino (1902): mediante este convenio se suprime la legalización

de las firmas de los funcionarios que intervienen en el cumplimiento de las comisiones
rogatorias que se dirijan a tribunales de ambos países, en materia civil o criminal, por
medio de sus respectivos agentes diplomáticos.
 Convenio Argentino- Uruguayo (1903): exime en ciertos casos del requisito de la
certificación de las firmas, y simplifica las disposiciones del TM de D. Procesal de 1889

2) AUXILIO JUDICIAL INTERNACIONAL

El auxilio judicial consiste en que el juez de un país solicite a otro juez que lo ayude en la
tramitación del proceso.

Puede ser entre jueces de la misma jurisdicción, del mismo pías pero diversa jurisdicción, o de diversos países
(internacional)

Es de contenido variable: por ej. notificando resoluciones a personas domiciliadas en su jurisdicción, tomando
declaración a testigos, etc. El exhorto es el “continente”, y el “contenido” puede ser muy variable.

Es muy parecido el formulario para todas las solicitudes (llevan: nombre del país, ciudad, juzgado, secretaría,
dirección, teléfono, nombre y numero de expediente, breve descripción del problema, trascripción de la
resolución del juez, traducción, etc. y recién después viene el exhorto: dejando bien en claro lo requerido)

Hay que distinguir tres conceptos:

- Exhorto: solicitud de auxilio
- Exhortante: juez solicitante
- Exhortado: juez solicitado

El juez requerido puede conocer o no la medida que se le solicita (ej. la inhibición general de bienes es típica
argentina ≠ embargo, que es conocido en todos lados)

189
 En general el requerimiento del exhorto se rige por el derecho del Estado del juez requirente. Pero el exhorto lo
solicitan los abogados, salvo que el juez quiera hacerlo (pero en principio depende del principio dispositivo, lo
redactan los abogados). En cambio, el diligenciamiento del exhorto se rige por el derecho del país requerido.

 TM de DIProcesal de 1889:
- Los exhortos y cartas rogatorias que tengan por fin hacer notificaciones, recibir
declaraciones, o practicar cualquier diligencia de carácter judicial, se cumplirán en los
Estados signatarios siempre que reúnan las condiciones establecidas en este tratado
- Cuando se refieran a embargos, tasaciones, inventarios, o diligencias preventivas, el
juez exhortado proveerá lo que fuese necesario respecto al nombramiento de peritos,
tasadores, depositarios y, en general, todo aquello que sea conducente al mejor
cumplimiento de la comisión.
- Los exhortos y cartas rogatorias se diligenciarán con arreglo a las leyes de donde se
pide la ejecución.

 TM de DIProcesal de 1940:
Repitiendo las disposiciones del de 1889, añade algunas innovaciones:
- Los exhortos y cartas rogatorias deben redactarse en la lengua del Estado que libra
el exhorto y deben ser acompañados de una traducción hecha en la lengua del Estado
al cual se libra dicho exhorto, debidamente certificada.
- Las comisiones rogatorias en materia civil o penal cursadas por intermedio de
agentes diplomáticos no necesitan legalización de firmas
- Si se trata de embargos, la procedencia de la medida se regirá y determinará por las
leyes y los jueces del lugar del proceso.
- La traba del embargo, su forma y la inembargabilidad de los bienes se regirá por las
leyes y se ordenará por los jueces del lugar donde dichos bienes estén situados.

 Ley 17. 454 (poco contribuyó):

- Las comunicaciones dirigidas a autoridades judiciales extranjeras se harán
mediante exhortos, rigiendo tales comunicaciones por lo dispuesto en los tratados
internacionales y la reglamentación de superintendencia (Reglamento para la Justicia
Nacional).

 Reglamento para la justicia nacional (acordada de la CSJN de 1952):

- Las comunicaciones a los agentes diplomáticos acreditados en el país se hará por
oficio dirigido al Ministro de relaciones exteriores.
- Los exhortos a autoridades judiciales extranjeras podrán remitirse directamente a
los diplomáticos argentinos, o en su defecto a los cónsules acreditados en el país
respectivo.

 Ley 22.434, art. 132:

- Se exige que el juez exhortante extranjero tenga jurisdicción según la legislación
argentina;
- y que no se infrinja los principios del orden público.

Este tema esta emparentado al de reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales extranjeras. En efecto, en
ambos casos se trata de resoluciones judiciales (interlocutorias o definitivas) con eficacia extraterritorial; con la
diferencia de que en el primer supuesto, dichas resoluciones tienen finalidad extraterritorial, de la cual en el
segundo carecen. Por ello, procede aplicar analógicamente las causes de oposición al reconocimiento de
sentencias extranjeras, al cumplimiento de exhortos extranjeros (sólo, si no resulta aplicable el art. 132 de la ley
22.434).

190
3) RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE SENTENCIAS EXTRANJERAS

Hay que distinguir el reconocimiento de la ejecución, pues no hay ejecución sin

reconocimiento, pero sí puede haber reconocimiento sin ejecución.

Las sentencias se clasifican en:

- Meramente declarativas
Ej. absolutorias
Pueden ser reconocidas pero no ejecutadas
- Constitutivas (se autoejecutan por su mero
pronunciamiento)
Ej. separación de matrimonio

- De condena: Pueden ser reconocidas y ejecutadas

Ej. intimación a pagar dinero
La división tripartita de las sentencias es paralela a una división tripartita de las acciones.

 TM DIProcesal de 1889 (art. 5 a 8):

- Las sentencias y fallos arbitrales dictados en asuntos civiles y comerciales en uno de
los Estados signatarios tendrán en los demás la misma fuerza que en el país en el que se
han pronunciado, si reúnen los siguientes requisitos:
 que hayan sido expedidos por tribunal competente en la esfera internacional
 que tengan carácter de ejecutoriado o pasado en autoridad de cosa juzgada en el Estado en
que se han expedido
(hay que considerar ejecutables, aunque nunca tiene efecto de cosa juzgada, las referentes a tenencia de hijos y
las que conceden alimentos)
 que la parte contra la que se han dictado haya sido legalmente citada y representada o
declarada rebelde, conforme la ley del país donde se ha seguido el juicio
 que no se opongan a las leyes de orden público del país de ejecución.

Documentos indispensables para solicitar el cumplimiento de sentencias o fallos arbitrales

extranjeros:
1) Copia íntegra de la sentencia o fallo arbitral
2) Copia de las piezas necesarias para acreditar que las partes han sido citadas
3) Copia auténtica del auto que declara que la sentencia o laudo tiene el carácter de
ejecutoriado o pasado en autoridad de cosa juzgada, y de las leyes en que dicho auto se
funda.

 TM de DIProcesal de 1940:
Reproduce en lo esencial al de 1889, pero además añade algunas novedades:
- Se incluyen en las sentencias a ejecutar las sentencias civiles dictadas en cualquier
Estado signatario, por un tribunal internacional, que se refieran a personas o a intereses
privados
- La ejecución de las sentencia y fallos arbitrales debe pedirse a los jueces
competentes, los cuales con audiencia del Ministerio Público, ordenarán su
cumplimiento por la vía que corresponda con arreglo a lo que disponga la ley de
procedimiento local.

 Código Procesal:
Debemos distinguir:

191
- Si hay tratados entre la Argentina y el país de donde proviene la sentencia, ésta
tendrá fuerza ejecutoria en los términos del tratado. O sea, rige lo establecido en el
tratado.
- Si no hay tratado, para que la sentencia extranjera pueda ser ejecutada, se deben dar
ciertos requisitos:
 Que la sentencia tenga autoridad de cosa juzgada en el Estado en que se ha
pronunciado
 Que emane de un tribunal competente según las normas argentinas de jurisdicción
internacional
 Que sea consecuencia del ejercicio de una acción personal o de una acción real
sobre un bien mueble, si éste ha sido trasladado a la República durante o después
del juicio tramitado en el extranjero
 Que la parte demandada contra la que se pretende ejecutar la sentencia hubiese
sido personalmente citada y se haya garantizado su defensa
 Que la sentencia reúna los requisitos necesarios para ser considerada como tal en el
lugar en que hubiere sido dictada, y las condiciones de autenticidad exigidas por la
ley nacional
 Que la sentencia no afecte a los principios de orden público del derecho argentino
 Que la sentencia no sea incompatible con otra pronunciada, con anterioridad o
simultáneamente, por un tribunal argentino
El pedido se formula ante el juez de primera instancia, acompañándose:
1) Testimonio de la sentencia extranjera (legalizado y traducido)
2) Testimonio de las actuaciones que acrediten que la sentencia ha quedado ejecutoriada
y que se han cumplido los demás requisitos

El juez tramitará el exequátur aplicando las normas sobre incidentes, y si se dispone la

ejecución de la sentencia extranjera, se siguen los trámites para la ejecución de sentencias
de tribunales argentinos.

Rige por trámite de incidente, el juez da traslado a la parte y al agente fiscal. Si hay oposición se puede abrir a
prueba. El juez decide el exequátur .

También se pueden ejecutar del mismo modo laudos arbítrales. Aunque cuando uno elige
jurisdicción arbitral, se quiere que ese laudo se pueda ejecutar fácilmente, y no a través del
proceso de exequátur.

Se reconoce y se ejecuta el laudo extranjero a imagen y semejanza de una sentencia

extranjera: un laudo es extranjero si lo es el tribunal arbitral que lo dicta, y un tribunal
arbitral es extranjero si actúa en el extranjero y si, además, no aplica derecho argentino.

4) APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO EN EL PROCESO

¿La aplicación de derecho extranjero es un hecho o un derecho? Teorías:

 Teoría de la Nacionalización: sostienen que el derecho extranjero declarado aplicable se
aplica como derecho nacional
 Teoría de la Extranjería: el derecho extranjero no se aplica como derecho nacional sino
que sigue siendo extranjero.

192
 Teoría del Uso Jurídico: sostienen que el derecho extranjero es un hecho, y se lo concibe
como la sentencia que con mayor grado asequible de probabilidad dictaría el juez
extranjero si el caso se hubiese radicado en su jurisdicción.

¿Que tratamiento corresponde dar al derecho extranjero en el proceso? ¿El juez tiene que aplicarlo
de oficio o a pedido de las partes?
Es decir, ¿rige el principio de oficialidad o dispositivo?. Por otro lado, si se lo considera un derecho pareciera que
podría alegarse la inconstitucionalidad del derecho extranjero.

 Código Civil

Art. 13. “la aplicación de las leyes extranjeras en los casos en que este Código lo autoriza nunca
tendrá lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo será la prueba de la existencia de
dichas leyes. Exceptúense las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en la República por
convenciones diplomáticas, o en virtud de ley especial”

Nota al art. 13. “la ley extranjera es un hecho que debe probarse, la ley nacional es un derecho que
simplemente se alega sin depender de la prueba”

Por lo tanto, para nuestro CC:

- las partes deben alegar y probar el derecho extranjero (principio dispositivo)
- la aplicación de derecho extranjero es un hecho
- descarta la oficialidad.
El CC exceptúa del principio dispositivo al derecho extranjero que se aplica en virtud de Convenios
Internacionales o aquel con miras al cual una ley especial ordenara su aplicación oficial.

Teorías:
- El art. 13 sólo se refiere a los supuestos en que el CC “autoriza” la aplicación de leyes extranjeras, pero no a
aquellos otros en que el CC la impone → Esta tesis alude a la autonomía de la voluntad como punto de
conexión, en cuyo caso las partes deberán alegarlo y probarlo. Por el contrario, cuando el derecho extranjero
es llamado por imperio de ley, la situación es diferente.
- La prueba de “la existencia de dichas leyes” está cargo de las partes. Pero aunque deban ser alegadas y
probadas por las partes, su interpretación está a cargo del juez
- Se restringe el alcance del art. 13 a la jurisdicción contenciosa, descartándolo de la órbita de la jurisdicción
voluntaria.

Crítica al art. 13:

- El art. 13 aborda un tema exclusivamente procesal. La razón por la cual el codificador desea eliminar el
derecho extranjero de la órbita del principio de la oficialidad, es la dificultad que provoca su averiguación, o
sea, un fundamento de hecho y de índole procesal. Es decir que invade el terreno reservado a la facultad
legislativa de las provincias.
- En realidad el derecho extranjero constituye un hecho notorio, es decir, un hecho sobre el cual todo el
mundo puede informarse de modo autentico. Como tal hecho notorio, el juez debe tenerlo en cuenta
oficialmente, sin perjuicio de que las partes lo aleguen y que aporten todas las pruebas que estimen
oportunas. Esto se basa en la aspiración de conservar el decoro de los tribunales. Se trata de un derecho
procesal consuetudinario (deroga el art. 13).

 TM de D. Civil de 1889:
- establece el principio de la oficialidad
- la aplicación de derecho extranjero es un derecho.

 Tratado de Montevideo de 1940:

- establece el principio de la oficialidad
- pero además las partes pueden alegar y probar

193
Otros:
CIDIP II sobre normas generales: establece la Teoría del uso jurídico (es un hecho). Además, las partes pueden alegar y probar; y el
juez también puede aplicarlo de oficio.

CIDIP II sobre prueba e información del Derecho extranjero: no establece nada expresamente, pero se puede presumir la Teoría del
uso jurídico y el principio de la oficialidad.

Convenio Argentino – Uruguayo sobre información y aplicación de derecho extranjero: sostiene que la aplicación de derecho
extranjero es un derecho y que rige el principio de la oficialidad.

En resumen:
 Para el CC: es un hecho que debe probarse
 Para TM., CIDIP II, Convenio Argentino-Uruguayo: es un derecho, y rige el principio de la oficialidad.
 Para el CPC: rige el principio dispositivo pero el juez puede conocer y aplicar derecho extranjero de oficio.

La prueba del derecho extranjero se realiza por dictámenes de

jurisconsultos, indicaciones de obras jurídicas conocidas, por informes
del representante diplomático o consular del país respectivo que suele
limitarse a una copia legalizada del texto legal, etc. (prueba libre)

MATERIA: DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

PROFESOR: Alicia Mariana PERUGINI

194
ÍNDICE:

UNIDAD 1 - Página 2
UNIDAD 2 - Página 8
UNIDAD 3 - Página 12
UNIDAD 4 - Página 16
UNIDAD 5 - Página 20
UNIDAD 6 - Página 24
UNIDAD 7 - Página 28
UNIDAD 8 - Página 36
UNIDAD 9 - Página 41
UNIDAD 10 - Página 46
UNIDAD 11 - Página 50
UNIDAD 12 - Página 60
UNIDAD 13 - Página 72
UNIDAD 14 - Página 89
UNIDAD 15 - Página 108
UNIDAD 16 - Página 114
UNIDAD 17 - Página 120
UNIDAD 18 - Página 130
UNIDAD 19 - Página 135
UNIDAD 20 - Página 143
UNIDAD 21 - Página 150
UNIDAD 22 - Página 154
UNIDAD 23 - Página 163
UNIDAD 24 - Página 171
UNIDAD 25 - Página 178
UNIDAD 26 - Página 182
UNIDAD 27 - Página 186
UNIDAD 28 - Página 189
UNIDAD 29 - Página
UNIDAD 30 - Página

195