Título III : Obligaciones de no hacer (Artículo 1158 al 1160)

27. DERECHOS DEL ACREEDOR ANTE EL INCUMPLIMIENTO CULPOSO

ART 1158
28. DERECHO DE INDEMNIZACIÓN
ART 1159
29. NORMAS APLICABLES A LAS OBLIGACIONES DE NO HACER
ART 1160

DERECHOS DEL ACREEDOR ANTE EL INCUMPLIMIENTO CULPOSO

ART 1158

El incumplimiento por culpa del deudor de la obligación de no hacer, autoriza al

acreedor a optar por cualquiera de las siguientes medidas:
1.- Exigir la ejecución forzada, a no ser que fuese necesario para ello emplear
violencia contra la persona del deudor.
2.- Exigir la destrucción de lo ejecutado o destruirlo por cuenta del deudor.
3.- Dejar sin efecto la obligación.

CONCORDANCIAS:
e.e. arts. 1150, 1151, 1159, 1219ine. 1), 1372, 1321, 1428, 1429,
1430
e.p.e. arts. 694 ine. 4), 710 Y ss.
LEY 26636 arto 73 ine. 4), 75.

DERECHO DE INDEMNIZACIÓN
ART 1159

En los casos previstos por el artículo 1158, el acreedor también tiene derecho a
exigir el pago de la correspondiente indemnización de daños y perjuicios.

CONCORDANCIAS:
e.e. arts. 1152, 1158, 1219 ¡ne. 3), 1321, 1428, 1429
1153

NORMAS APLICABLES A LAS OBLIGACIONES DE NO HACER

ART 1160

Son aplicables a las obligaciones de no hacer las disposiciones de los artículos

1154, primer párrafo, 1155, 1156 Y 1157.
CONCORDANCIAS:
C.C. arls. 1138 incs. 1) y 3), 1154, 1155, 1156, 1157, 1339, 1340,
1432,1431

Comentario Walter Gutierrez Camacho (*)

(*) El autor agradece la colaboración de la Dra. Angélica Grande en la

elaboración del presente comentario.

1. Introducción

La regulación de las obligaciones de no hacer en nuestro Código Civil,

responde a una consolidada tradición jurídica que clasificó las obligaciones en
general según la naturaleza de la conducta prometida por el deudor. Así, se
admite expresamente en nuestro Código que una obligación pueda consistir en
una abstención: un no hacer o un dejar de hacer.

Estas obligaciones son conocidas también como obligaciones omisivas o

negativas, y su ejecución, como veremos, no está exenta de problemas.
Nuestro Código, si bien admite que se pacten obligaciones omisivas, no se
detiene en las distintas manifestaciones de este tipo de obligaciones. Nuestro
texto opta más bien por una alternativa funcional, incluyendo preceptos
referidos a las consecuencias del incumplimiento o imposibilidad de esta clase
de obligaciones.

Por otro lado, un tema central en este tipo de obligaciones es su eventual

colisión con otra clase de derechos reconocidos en nuestro ordenamiento.
Surge así un nuevo terreno de enfrentamiento entre la autonomía de' la
voluntad y dispositivos de orden público. En efecto, hoy se advierte con mayor
claridad que no es posible garantizar las libertades económicas protegiendo
solo la autonomía privada, pues un abuso de ésta, en relaciones de mercado
asimétricas, generará indeseables situaciones de injusticia, que deberán
evitarse no tanto por razones éticas como por razones de eficiencia económica.
Bajo este contexto deben considerarse algunos ejemplos de obligaciones de no
hacer como los pactos de no transferencia de acciones, los pactos de no
distribución de utilidades, las cláusulas de exclusividad y de no competencia, y
otras controvertidas obligaciones de no hacer que suelen incluirse en
importantes contratos mercantiles.

2. Las prestaciones de no hacer

Se entiende que la prestación de no hacer consiste únicamente en abstenerse

de realizar cierto tipo de conductas o tolerar ciertas actividades del acreedor, y
que su incumplimiento permite al acreedor exigir la ejecución forzada de la
prestación, la destrucción de lo indebidamente hecho o la correspondiente
indemnización(1). Así, la mayoría de los apuntes doctrinarios se refieren a las
formas de enfrentar el incumplimiento de la obligación atendiendo a una visión
funcional de la problemática que encierran las conductas omisivas.

Sin embargo, no es posible comprender cabalmente las disposiciones del

Código referidas al incumplimiento e imposibilidad de las obligaciones
omisivas, sin conocer previamente los distintos tipos de obligaciones negativas
que son posibles.

En efecto, creemos que la precisión del tipo de conducta omisiva pactada

permitirá comprender el uso correcto de los diversos instrumentos que existen
a disposición del acreedor de una conducta de no hacer. Estos instrumentos
legales son según nuestro Código: la ejecución forzada, la destrucción de lo
indebidamente hecho, dejar sin efecto la obligación y la indeminización
correspondiente.

Un sector de la doctrina(2), ha intentado sistematizar los diversos tipos de

conductas omisivas según la modalidad de su ejecución, para efectos de
explicar la mora en las obligaciones de no hacer. Nosotros creemos que esta
sistematización puede ser útil para explicar también las disposiciones del
Código Civil referidas a las consecuencias de su incumplimiento.

3. Prestación de no hacer: la conducta prometida

Se han distinguido dos claros supuestos de prestaciones de no hacer. Estos

son: (i) mantener un no hacer; y (ii) cesar un hacer. Ambos casos presentan
ciertas particularidades.

3.1. Mantener un no hacer

Este supuesto ocurre cuando existe una situación caracterizada

por la inexistencia de actividad antes de celebrado el convenio. El
acuerdo estipula que dicha situación deberá mantenerse inalterable por
una de las partes: el deudor. Se trata de un no hacer en sentido puro. Su
ocurrencia lo representamos en el siguiente cuadro:

Antes del convenio No hacer

Después del convenio Mantener un no hacer

A su vez, esta conducta nos permite distinguir dos subtipos de conductas

omisivas: (i) mantener un "no hacer' de ejecución instantánea, es decir, una
conducta que se ejecuta en un momento único, en una sola actividad y, (ii)
mantener un no hacer mediante una conducta duradera a lo largo de un
periodo determinado.

a) Mantener un no hacer de cumplimiento inmediato

Bajo esta modalidad, se pacta mantener la conducta de no hacer previa al
convenio, pero en un momento inmediatamente posterior a la celebración del
acuerdo.
Como veremos, la no realización de la conducta antes descrita, condiciona las
posibilidades de acción del acreedor. En efecto, en estos casos, el
incumplimiento ocurre cuando el deudor no mantiene la conducta omisiva justo
en el momento previsto en el pacto o convenio. Nótese que el tiempo y la
circunstancia bajo los cuales debe desarrollarse la omisión es trascendental, al
punto que ya no importará si el deudor se "abstiene" despúes del
incumplimiento.
De lo anterior se desprende que, la inobservancia del pacto, suscita un
incumplimiento definitivo de la obligación, ya que el interés principal del
acreedor no sólo es la conducta omisiva, sino también la oportunidad precisa
de su realización, cuya contravención excluye la posibilidad de volver a cumplir.
Tales circunstancias representan para el acreedor la imposibilidad de exigir la
ejecución forzada de la prestación, pues como sabemos, esta acción está
destinada a coaccionar judicialmente al deudor para que realice la prestación a
su cargo no obstante el incumplimiento. En consecuencia, al acreedor sólo le
corresponde dejar sin efecto este extremo de la obligación y reclamar
únicamente las prestaciones complementarias o alternas de haber sido
acordadas, así como exigir la correspondiente indemnización.
Podemos decir, entonces, que la inobservancia del pacto de "mantener un no
hacer de ejecución instantánea o inmediata", siempre calificará como un
incumplimiento definitivo en razón de la especial consideración que recae en la
oportunidad de su ejecución. Por tanto, en estos casos, no se justifica que el
acreedor persiga la ejecución forzada o la destrucción de lo indebidamente
hecho, pues ambos supuestos denotan el interés en la prestación aun después
del incumplimiento, situación que no puede ocurrir en el presente caso.

b) Mantener un no hacer de ejecución duradera

Bajo esta modalidad, se pacta mantener la conducta de no hacer previa al

convenio, por un periodo más o menos prolongado que, según afirma
Cárdenas, puede ser de ejecución continuada o periódica(3). Dos ejemplos
ilustran el tipo omisivo bajo comentario: (i) el caso de una modelo que se
compromete a no quedar embarazada durante el periodo que dure su
permanencia en la agencia de modelaje que la convocó, y (ii) el caso del
arrendador que se obliga a no modificar los ambientes del bien arrendado
durante todo el tiempo que dure la permanencia del arrendatario.

Esta modalidad de conducta omisiva fija especial atención en la oportunidad de

su ejecución, pero a diferencia de la anterior, no se desarrollará en un
momento específicamente determinado, sino en un tiempo prolongado. No
obstante el carácter duradero de la ejecución, el incumplimiento de este tipo de
conducta omisiva a veces puede ser definitivo, pero también puede no serio.

Así, en el primer caso, si la modelo queda embarazada, se generan

consecuencias materiales que no se pueden revertir durante todo el tiempo que
dure el contrato, más aún, si consideramos que la modelo fue contratada por
un lapso de seis meses. Atendiendo al tiempo de duración del contrato y a los
efectos de la conducta omisiva no observada, no existirá forma de revertir la
situación de incumplimiento. En este caso, la ejecución indebida de la conducta
vedada genera un incumplimiento definitivo. En cambio, en el ejemplo del
arrendador, las consecuencias materiales de la contravención del pacto sí se
pueden revertir y, por tanto, procede destruir lo indebidamente construido y
exigir vía ejecución forzada que se cumpla la obligación de no construir durante
el tiempo que reste antes del vencimiento del contrato.

Entonces, cuando el incumplimiento es definitivo por haberse generado

consecuencias materiales que ya no se pueden revertir durante el tiempo de
vigencia del contrato, no hay lugar a invocar la ejecución forzada de la
prestación ni la destrucción de lo indebidamente hecho, ya que ambas
acciones judiciales denotan el interés del acreedor en la prestación aún
después del incumplimiento. Al acreedor sólo le corresponde exigir las
obligaciones complementarias que se hayan pactado y la correspondiente
indemnización por daños y perjuicios. En cambio, si se trata de prestaciones de
mantener un no hacer de ejecución duradera, cuyo incumplimiento genera
consecuencias materiales que sí se pueden revertir durante el tiempo que dure
el contrato, entonces, sí procede la ejecución forzada o la destrucción de lo
indebidamente hecho (si la obligación no es intuito personae) o dejar sin efecto
la obligación si el cumplimiento ya no es de interés del acreedor y, en todo
caso, la correspondiente indemnización.

3.2. Cesar un hacer

Consiste en dejar de realizar una actividad específica que se ha venido

ejecutando antes del convenio. Se trata de una prestación de hacer pero de
signo negativo: el deudor se compromete a "cesar" las actividades que estaba
realizando. Aquí ya no estamos ante una obligación de no hacer en sentido
puro. Este supuesto lo representamos de la siguiente manera:
Haciendo
Después del convenio Dejar de hacer
Antes del convenio
Este supuesto también comprende dos subtipos de conducta omisiva: (i) un
dejar de hacer de ejecución instantánea o inmediata; y (ii) un dejar de hacer de
ejecución duradera.
a) Dejar de hacer de ejecución instantánea
Bajo esta modalidad se pacta dejar de hacer una determinada actividad en un
momento específico, es decir, su cumplimiento se da en un solo acto. La
inobservancia de este tipo de conducta omisiva, ocurre cuando el deudor
realiza la conducta vedada justo en el momento en que, según el pacto, debía
dejar de realizarla.
Lo anterior genera el incumplimiento definitivo del pacto. Esto es así porque en
este tipo de obligaciones, el tiempo de ejecución de la prestación también juega
un papel fundamental. No interesa sólo la conducta omisiva, sino también su
realización en un momento específico. Tan significativo es el criterio de
oportunidad, que no importará si luego del incumplimiento el deudor decide
cumplir con su obligación. La temporalidad especial que acompaña al pacto de
no hacer, hace que no se puedan revertir los efectos del incumplimiento de la
obligación.
Sin duda, lo expresado nos recuerda los efectos del incumplimiento de una de
las modalidades omisivas ya comentadas. De allí que es momento de precisar
que, frente al incumplimiento de un pacto de no hacer de ejecución
instantánea, debemos distinguir previamente si la conducta consiste en
"mantener un no hacer" o en un "dejar de hacer algo".
El acreedor que no ve realizada la abstención prometida por su deudor en la
oportunidad específica esperada, también tiene en este caso un campo de
acción limitado, en razón de la falta de trascendencia de la prestación luego del
incumplimiento. Por tanto, no habrá lugar a que el acreedor proceda a exigir la
ejecución forzada o la destrucción de lo indebidamente hecho, porque ambas
acciones delatan un interés en la prestación aún después del incumplimiento,
que en este caso tampoco se da.
Por tanto, sólo queda dejar sin efecto la obligación y demandar la
correspondiente indemnización.
b) Dejar de hacer de ejecución duradera
Esta modalidad supone la realización de una actividad previa al contrato, que
deberá dejar de realizarse o hacerse durante un tiempo o periodo más o menos
prolongado mientras dure el contrato.
La inejecución de la obligación en el periodo pactado puede generar, como ya
lo hemos visto antes, el incumplimiento definitivo de la obligación, o puede no
generar dicho efecto.
El incumplimiento será definitivo cuando los efectos materiales de la conducta
indebidamente realizada no se puedan revertir durante el tiempo de duración
del contrato. Es decir, no obstante que la conducta de "dejar de hacer" se
desarrolla en un tiempo prolongado, el primer acto de incumplimiento genera
efectos irreversibles. En estos casos, recordemos, no tiene sentido que el
acreedor exija la ejecución forzada de la prestación o la destrucción o retiro de
lo indebidamente ejecutado, sólo queda dejar sin efecto la obligación y exigir la
indemnización correspondiente. Ello es así por el carácter irreversible del
incumplimiento en todo el periodo de duración del contrato.
Distinto será el caso de una prestación de ejecución duradera pero cuyo
incumplimiento no genera efectos irreversibles en el tiempo de duración del
contrato. En este último caso, el acreedor sí puede pedir la ejecución forzada o
la destrucción de lo indebidamente realizado, ya que es posible que no
obstante el incumplimiento, el deudor cumpla en el tiempo de vigencia del
contrato que aún no ha transcurrido.
De todo lo expuesto, se desprende que la adecuada aplicación de las
consecuencias jurídicas con motivo del incumplimiento de las obligaciones de
no hacer, previstas en la ley civil, exige desarrollar el siguiente esquema de
pensamiento: (i) precisar la naturaleza de la conducta omisiva según implique
"mantener un no hacer" o "dejar de hacer" una actividad; (ii) en cada caso se
debe precisar la forma de ejecución de la conducta omisiva prometida, es decir,
si es inmediata o duradera (u otras modalidades de ejecución); y (iii)
finalmente, se debe evaluar el carácter reversible o irreversible del
incumplimiento en el tiempo de duración del contrato que se haya pactado.
4. Límites de la conducta de no hacer
Luego de haber determinado las formas de conducta que supone la prestación
de no hacer, es necesario mencionar que la omisión debida en cada caso, no
consiste en un simple abstenerse. Señala Díez-Picazo que la inactividad
impuesta al deudor no es una pura y simple inactividad, sino la no realización
de determinados actos en relación a la función que con ellos trata de obtener el
acreedor. No se trata sólo de la exigencia de licitud de la conducta prometida,
sino también de razonabilidad y utilidad que de manera especial deben
observarse en las obligaciones de no hacer<4). De no concurrir estas
exigencias, un eventual incumplimiento no puede generar daño alguno para el
acreedor.

La razonabilidad y utilidad de la conducta omisiva pactada se sustenta en la

observancia del principio de la autonomía privada, la misma que si bien permite
a los particulares autorregularse, también supone un límite a la pérdida de
libertad que las prestaciones omisivas generan y que no puede ser absoluta.
En ese sentido, si bien el deudor decide autolimitarse en el ejercicio de su
libertad, tal abstención no puede llegar a situaciones extremas que hagan que
el deudor se imponga, en ciertos planos, un inmovilismo que en el fondo
agazape una pérdida de la libertad.

Así, por ejemplo, no podrá pactarse que el deudor se abstenga de vender,

arrendar, hipotecar, constituir una empresa, etc., de manera indefinida o
durante un tiempo excesivamente largo, o en función de intereses irrazonables
del acreedor. Si bien en determinadas circunstancias estas abstenciones
pueden ser razonables, útiles y beneficiosas para las partes, así como para el
funcionamiento del mercado, una exageración de ellas puede generar
resultados exactamente inversos. Por lo demás, no hay que olvidar que, para
los ejemplos mencionados, los derechos que se limitan representan las
libertades económicas que tienen estatus constitucional y que, por
consiguiente, tanto en el plano de las relaciones privadas como en las
relaciones con el Estado, deberá procurarse se hagan efectivas.
No podemos dejar de mencionar que, si bien la relación obligatoria es por
naturaleza temporal, este criterio de temporalidad debe ser observado con
mayor rigor en el caso de las obligaciones que contienen prestaciones de no
hacer.

5. Proyección de las oblieaciones con prestaciones de no hacer más allá del

Derecho Civil

Señalamos en la parte introductoria de este comentario, que la

institución de las obligaciones de no hacer en particular, se va enriqueciendo
progresivamente a consecuencia de la transformación de la vida económica y
el devenir del proceso de especialización. En ese sentido también se pronuncia
Gallego Sánchez(5).

Las exigencias propias del incesante y cada vez más acelerado tráfico
comercial, ha generado que las relaciones privadas se muevan en dimensiones
jurídicas cada vez más especializadas, pero donde inevitablemente se aplican
las categorías civiles que por su propia naturaleza cruzan todas las áreas
jurídicas. En efecto, en aquellos otros lugares ubicados más allá de las
fronteras del Derecho Civil, es donde observamos que las instituciones civiles,
y concretamente las obligaciones de no hacer, se recrean y enriquecen más
porque tienen que adecuarse y acoger nuevas situaciones.

Sólo para mencionar un ejemplo, tenemos el caso de los contratos de

franquicia, que es "un convenio entre un productor/mayorista -franquiciador- y
un distribuidor -franquiciado- en virtud del cual el primero transmite a este
último sus productos o servicios, así como autoriza el uso de un complejo
conjunto de bienes de propiedad industrial -licencia de patentes, marcas, know
how y demás derechos industriales- asegurando la asistencia y prestación de
servicios necesarios para llevar a cabo la prestación de su empresa. Como
contraprestación, el franquiciado asume toda una serie de obligaciones
correlativas, entre las que destaca el pago a aquél de una suma fija de entrada,
entre otras"(6).

En el contrato de franquicia encontramos importantes cláusulas de

prestaciones de no hacer que son connaturales a este contrato, dos de ellas
son: i) las cláusulas de exclusiva, que exigen al franquiciador a no celebrar una
determinada clase de contratos con persona distinta al franquiciado, o la de
éste, de no concluirlos con una persona que no sea aquél; y, ii) los pactos de
no competencia, que exigen no realizar actividad comercial idéntica a la
contemplada en el contrato de franquicia.

Así como la franquicia, observamos otras formas contractuales, propias de la

dinámica comercial, de donde se derivan novedosos supuestos de conductas
omisivas que van enriqueciendo la lista de casos en que procede aplicar los
instrumentos de defensa del acreedor que permite el Código Civil, que por su
propia naturaleza es de aplicación supletoria en otras áreas del Derecho.