Sesión 08 :

CONCEPTOS VERTIDOS ACERCA DE LAS OBLIGACIONES DE NO

HACER

Felipe Osterling Parodi* Mario Castillo

Freyre**

Escuela Profesional de Derecho

 Pregrado Derecho

La regulación de las obligaciones de no hacer en nuestro Código

Civil, responde a una consolidada tradición jurídica que clasificó
las obligaciones en general según la naturaleza de la conducta
prometida por el deudor. Así, se admite expresamente en
nuestro Código que una obligación pueda consistir en una
abstención: un no hacer o un dejar de hacer.
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Por otro lado, un tema central en este tipo de obligaciones es su

eventual colisión con otra clase de derechos reconocidos en nuestro
ordenamiento. Surge así un nuevo terreno de enfrentamiento entre
la autonomía de' la voluntad y dispositivos de orden público.
En efecto, hoy se advierte con mayor claridad que no es posible
garantizar las libertades económicas protegiendo solo la autonomía
privada, pues un abuso de ésta, en relaciones de mercado
asimétricas, generará indeseables situaciones de injusticia, que
deberán evitarse no tanto por razones éticas como por razones de
eficiencia económica.
Bajo este contexto deben considerarse algunos ejemplos de
obligaciones de no hacer como los pactos de no transferencia de
acciones, los pactos de no distribución de utilidades, las cláusulas de
exclusividad y de no competencia, y otras controvertidas
obligaciones de no hacer que suelen incluirse en importantes
contratos mercantiles.
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Las prestaciones de no hacer

Se entiende que la prestación de no hacer consiste únicamente en

abstenerse de realizar cierto tipo de conductas o tolerar ciertas
actividades del acreedor, y que su incumplimiento permite al
acreedor exigir la ejecución forzada de la prestación, la destrucción
de lo indebidamente hecho o la correspondiente indemnización(1).
Así, la mayoría de los apuntes doctrinarios se refieren a las formas
de enfrentar el incumplimiento de la obligación atendiendo a una
visión funcional de la problemática que encierran las conductas
omisivas.
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Prestación de no hacer: la conducta prometida

.
Se han distinguido dos claros supuestos de prestaciones de no
hacer. Estos son: (i) mantener un no hacer; y (ii) cesar un hacer.
Ambos casos presentan ciertas particularidades. Mantener un no
hacer.

Este supuesto ocurre cuando existe una situación caracterizada por

la inexistencia de actividad antes de celebrado el convenio. El
acuerdo estipula que dicha situación deberá mantenerse inalterable
por una de las partes: el deudor. Se trata de un no hacer en sentido
puro. Su ocurrencia lo representamos en el siguiente cuadro:

Antes del convenio No hacer

Después del convenio Mantener un no hacer
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a) Mantener un no hacer de cumplimiento inmediato Bajo

esta modalidad, se pacta mantener la conducta de no
hacer previa al convenio, pero en un momento
inmediatamente posterior a la celebración del acuerdo.
Como veremos, la no realización de la conducta antes
descrita, condiciona las posibilidades de acción del
acreedor.
En efecto, en estos casos, el incumplimiento ocurre cuando
el deudor no mantiene la conducta omisiva justo en el
momento previsto en el pacto o convenio. Nótese que el
tiempo y la circunstancia bajo los cuales debe desarrollarse
la omisión es trascendental, al punto que ya no importará si
el deudor se "abstiene" despúes del incumplimiento.
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b) Mantener un no hacer de ejecución duradera

Bajo esta modalidad, se pacta mantener la conducta de no hacer

previa al convenio, por un periodo más o menos prolongado
que, según afirma Cárdenas, puede ser de ejecución continuada
o periódica(3). Dos ejemplos ilustran el tipo omisivo bajo
comentario: (i) el caso de una modelo que se compromete a no
quedar embarazada durante el periodo que dure su
permanencia en la agencia de modelaje que la convocó, y (ii) el
caso del arrendador que se obliga a no modificar los ambientes
del bien arrendado durante todo el tiempo que dure la
permanencia del arrendatario.
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MODALIDADES – OBLIGACION DE DAR.

Cesar un hacer

Consiste en dejar de realizar una actividad específica que se ha

venido ejecutando antes del convenio. Se trata de una prestación
de hacer pero de signo negativo: el deudor se compromete a
"cesar" las actividades que estaba realizando.

Aquí ya no estamos ante una obligación de no hacer en sentido

puro. Este supuesto lo representamos de la siguiente manera:
Haciendo Después del convenio Dejar de hacer Antes del
convenio Este supuesto también comprende dos subtipos de
conducta omisiva: (i) un dejar de hacer de ejecución instantánea
o inmediata; y (ii) un dejar de hacer de ejecución duradera.
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a) Dejar de hacer de ejecución instantánea Bajo esta modalidad se

pacta dejar de hacer una determinada actividad en un momento
específico, es decir, su cumplimiento se da en un solo acto. La
inobservancia de este tipo de conducta omisiva, ocurre cuando
el deudor realiza la conducta vedada justo en el momento en
que, según el pacto, debía dejar de realizarla.
b) Dejar de hacer de ejecución duradera Esta modalidad supone la
realización de una actividad previa al contrato, que deberá dejar
de realizarse o hacerse durante un tiempo o periodo más o
menos prolongado mientras dure el contrato.
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La razonabilidad y utilidad de la conducta omisiva pactada se

sustenta en la observancia del principio de la autonomía privada,
la misma que si bien permite a los particulares autorregularse,
también supone un límite a la pérdida de libertad que las
prestaciones omisivas generan y que no puede ser absoluta.

En ese sentido, si bien el deudor decide autolimitarse en el

ejercicio de su libertad, tal abstención no puede llegar a
situaciones extremas que hagan que el deudor se imponga, en
ciertos planos, un inmovilismo que en el fondo agazape una
pérdida de la libertad.
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«Artículo 1158.- El incumplimiento por culpa del deudor de la

obligación de no hacer, autoriza al acreedor a optar por cualquiera
de las siguientes medidas:
1. Exigir la ejecución forzada, a no ser que fuese necesario para
ello emplear violencia contra la persona del deudor.
2. 2. Exigir la destrucción de lo ejecutado o destruirlo por cuenta
del deudor.
3. 3. Dejar sin efecto la obligación».

«Artículo 1159.- En los casos previstos por el artículo 11 58, el

acreedor también tiene derecho a exigir el pago de la
correspondiente indemnización de daños y perjuicios» ..