UNIDAD 5

1.- TEORÍA DEL INCUMPLIMIENTO.

El incumplimiento debe ser estudiado como lo que es: una situación antijurídica que se presenta cuando el
deudor o el acreedor falta al tenor de la obligación. De este modo, se puede elaborar una teoría integral que
permita una correcta descripción de esta figura y de sus consecuencias.

• Si el deudor cumple la prestación; satisface el interés del acreedor y se extingue el vínculo.

• Si el deudor se aparta del cumplimiento debido, se da el incumplimiento este puede ser:
a) Absoluto: se ha perdido la posibilidad de cumplir o desapareció el interés del acreedor, cual
con lleva que la obligación se extingue o transforma.
b) Relativa: no se ha perdido la posibilidad de ejecución en especie y el acreedor mantiene su
interés, cual la obligación subsiste.

Importancia y necesidad de una teoría del incumplimiento.

Al hablar de incumplimiento, se examinan distintas instituciones sobre las cuales aquel tiene influencia directa:

✓ La ejecución forzada o subrogada

✓ La indemnización compensatoria
✓ La llamada excepción de incumplimiento
✓ La cláusula penal; La resolución de los contratos por pacto o causa comisoria
✓ Las condenaciones conminatorias
✓ La imprevisión contractual
✓ La señal o arras
✓ La imposibilidad de pago; etc.

Es necesario indagar qué es el incumplimiento de la obligación, cuáles son las formas en que se puede
presentar, cuáles sus efectos y cuáles las normas aplicables.

Concepto de incumplimiento.

El incumplimiento es, ante todo, un acto ilícito, es decir, un obrar del sujeto contrario al derecho. Los actos
ilícitos han sido divididos en dos clases:

• Orbita contractual: El comportamiento del sujeto viola un deber jurídico impuesto por una relación de
obligación preexistente, el incumplimiento
• Orbita extracontractual: El comportamiento del sujeto es violatorio del deber general de no dañar;
esto es la infracción, porque falta el vínculo jurídico previo entre el agente y otra persona; No es
incumplimiento, si no un acto ilítico stricto sensu

Entonces, el incumplimiento, a diferencia de los actos ilícitos stricto sensu, supone la preexistencia de una
obligación, es decir, un vínculo jurídico entre acreedor y deudor. La preexistencia del vínculo es lo que tipifica
el incumplimiento, diferenciándolo de la ilicitud llamada “extracontractual”.

Del incumplimiento solo cabe hablar respecto de una obligación constituida con anterioridad. Si la obligación
no es ejecutada normalmente, respetando los principios que gobiernan el pago, se produce como
consecuencia inmediata y contrapuesta, un estado de inejecución o incumplimiento.

El incumplimiento puede ser provocado tanto por el deudor como por el acreedor. En efecto, al tonarse
exigible la obligación, si el deudor no realiza la prestación, es decir, un comportamiento determinado que
satisfaga el interés del acreedor; o el acreedor no presta la colaboración que requiere la naturaleza de la
obligación, se está en presencia de un incumplimiento.

Establecer si hay o no un factor de atribución es vital para determinar las consecuencias sancionatorias del
orden jurídico: si no cumple porque no quiere, el incumplimiento es imputable y el sujeto será responsable; si
no cumple porque no puede, el incumplimiento no es imputable y el agente estará exento de responsabilidad.
La imputabilidad es el elemento clave, sin el cual no habrá ejecución forzada ni responsabilidad. Para ofrecer
un concepto objetivo de incumplimiento, es necesario tener en cuenta tres aspectos:

➢ Se trata de un accionar contrario al derecho

➢ Es violatorio de una obligación preexistente
➢ Modifica el curso normal de la obligación.

Entonces, se puede definir al incumplimiento como “la situación anormal de la relación de obligación,
originada en la conducta antijurídica de cualquiera de los sujetos vinculados, que impide u obstaculiza su
realización”. Tal incumplimiento influye sobre el vínculo jurídico en dos sentidos: extinguiéndolo, frustrando al
acreedor; o prolongándolo, impidiendo la liberación del deudor.

Elementos

El incumplimiento requiere los siguientes elementos:

1) Un obrar humano, puesto que es siempre una conducta, un comportamiento del sujeto que se manifiesta
por un hecho exterior, positivo o negativo

2) El comportamiento del sujeto debe ser contrario al derecho, integrado no solo por la ley en sentido lato
(incluyendo las cláusulas contractuales) sino también por los principios jurídicos superiores

3) La preexistencia de una obligación anterior, ya que hay incumplimiento cuando se debe la prestación y no se
la efectúa.

Clasificación.

Para cumplir hay que observar una conducta de total cumplimiento, ajustándola a la naturaleza de la
obligación y a las directivas que imparte el principio de buena fe. El incumplimiento es también conducta, pero
desacomodada o disconforme (antijurídica) con el tenor de aquella. Este obrar antijurídico puede desembocar
en un incumplimiento:

➢ absoluto o relativo
➢ parcial, tardío o defectuoso
➢ imputable o inimputable
➢ puede exteriorizarse por medio de actos positivos o de abstención.

Así, estas categorías que se obtiene no se excluyen, sino que pueden combinarse.

El incumplimiento esencial. El incumplimiento como fuente de la obligación de indemnizar.

2.- MORA DEL DEUDOR.

1º) método del Código Civil y Comercial de la Nación.

El incumplimiento de obligaciones, además de poder ser total y absoluto, también puede ser relativo, cuando
el deudor cumple con la prestación asumida, pero con un defecto en las circunstancias de modo, tiempo o
lugar de cumplimiento pactado. Sin embargo, cuando ello ocurre y a pesar del incumplimiento parcial de la
prestación, se admite una posibilidad de cumplimiento específico tardío, por ser material y jurídicamente
posible, y fundamentalmente por ser apto todavía para satisfacer el interés del acreedor. Aquí es donde cobra
importancia el Instituto de la mora del deudor.

Es un Instituto que, si bien no ha variado en su concepto, si ha mutado en cuanto a qué clase de mora impera
en el derecho argentino. También por primera vez en el ordenamiento jurídico argentino, se brinda
tratamiento expreso a la mora del acreedor. El régimen adoptado por el Código es básicamente el siguiente:

Mora automática:
1) Obligaciones de exigibilidad inmediata: la mora se produce automáticamente por el solo transcurso del
tiempo fijado para su cumplimiento. El tiempo de cumplimiento que la ley fija para las obligaciones de
exigibilidad inmediata no es otro que “el momento de su nacimiento”; queda claro que si el deudor no cumple
en ese momento quedará incurso en mora.

2) Obligaciones sujetas a plazos determinados cierto o incierto: conforme lo que dispone el art. 871, si hay un
plazo determinado, ya sea cierto o incierto, el pago debe hacerse “el día de su vencimiento”; en ambos casos
la mora opera automáticamente por el sólo transcurso del tiempo fijado para su cumplimiento. Fijado por las
partes por la ley o por el juez.

El código reconoce sólo dos excepciones al principio de mora automática:

1) Las obligaciones sujetas a plazo tácito: donde es menester interpelar al deudor para constituirlo en dicho
estado;

2) Las obligaciones a plazo indeterminado propiamente dicho: supuesto en el cual debe requerirse fijación
judicial de plazo

Art. 886: “Mora del deudor. Principio. Mora automática. Mora del acreedor. La mora del deudor se produce por
el solo transcurso del tiempo fijado para el cumplimiento de la obligación. El acreedor incurre en mora si el
deudor le efectúa una oferta de pago de conformidad con el artículo 867 y se rehúsa injustificadamente a
recibirlo.”

Definición.

La mora es un instituto jurídico de difícil definición, ya que no debe ser confundida con la simple demora en el
cumplimiento. La mora no es el simple retraso en el cumplimiento de la obligación, sino el retraso cualificado
por la concurrencia de determinadas circunstancias.

En nuestro país se ha definido a la mora como “aquel en el cual el incumplimiento material se hace
jurídicamente relevante” (Alterini); o bien, como “un retardo jurídicamente calificado” (Bustamante Alsina).

Una de las características jurídicas más relevantes que presenta la mora es que el retraso no impide el
cumplimiento tardío por el deudor. De allí que la mora solo es aplicable en los supuestos de incumplimiento
relativo de la obligación.

Requisitos:

Para que se configure la mora del deudor, se deben reunir los siguientes requisitos:

1) El retardo en el cumplimiento

2) Que dicho retardo sea imputable (subjetiva u objetivamente) al deudor

3) La constitución en mora del deudor.

Retardo o demora en el Imputabilidad del retardo al deudor Constitución en

cumplimiento
Ocurre cuando el deudor no
ha realizado el
comportamiento debido en el
tiempo en que la prestación
debía ejecutarse, tal como fue
convenido con el acreedor.
Sin embargo, se trata de una
situación transitoria, a que la
obligación aun es susceptible
de ser cumplida y apta para
satisfacer el interés del
acreedor
mora
El retardo en el cumplimiento no basta para configurar la El deudor debe ser
mora del deudor, sino que además debe existir un factor de constituido en mora
imputación de dicha demora hacia el deudor. para que se
produzcan los
efectos previstos por
el ordenamiento
jurídico
Este factor de imputación puede ser subjetivo, como el dolo o Dicha constitución
la culpa, u objetivo, como la garantía, equidad, deber en mora puede
calificado de seguridad, etc. producirse por el
mero transcurso del
tiempo o mediante
un requerimiento

La mora, a diferencia del
simple retardo o demora,
requiere ser objetiva y
subjetivamente imputada al
deudor para provocar los
efectos previstos por el
ordenamiento jurídico.
expreso por parte
del acreedor.
La diferencia entre la mora objetiva y la mora subjetiva tiene
importancia a la hora de que el deudor pretenda liberarse de
responsabilidad. -Si la mora es subjetiva, le bastara al deudor
demostrar su ausencia de culpabilidad para acreditar que el
retraso no le es imputable. -Si a mora es objetiva, el deudor
solo podrá eximirse de sus efectos acreditando la existencia
de una causa ajena (hecho o culpa del acreedor, o de un
tercero por quien no deba responder, caso fortuito o fuerza
mayor).

a) retardo; b) imputabilidad

La imputabilidad, entonces, puede ser:

♦ Imputabilidad del retardo objetivo: es el supuesto más frecuente, y es lo que se configura sobre todo
en las obligaciones en las cuales el deudor se ha comprometido a la obtención de un resultado
determinado y especifico, en donde el incumplimiento mismo de la prestación conforma el estado de
mora del deudor, a menos que éste acredite la imposibilidad de pago;
♦ Imputabilidad del retardo subjetivo: en cambio, cuando el deudor no ha prometido la obtención de la
finalidad perseguida por el acreedor, sino de adoptar una conducta diligente con el fin de obtenerla,
la imputación había el deudor debe ser subjetiva, fundada en su culpa o dolo.

2º) El sistema de constitución en mora

Existen dos sistemas de constitución en mora:

a) mora automática

Artículo 886. Mora del deudor. Principio. Mora automática. Mora del acreedor

La mora del deudor se produce por el solo transcurso del tiempo fijado para el cumplimiento de la obligación.

El acreedor incurre en mora si el deudor le efectúa una oferta de pago de conformidad con el artículo 867 y se
rehúsa injustificadamente a recibirlo.

También llamada mora automática. Se produce por el solo transcurso del tiempo, sin que sea necesario que el
acreedor efectúe interpelación (exigir el cumplimiento) alguna al deudor

b) excepciones al principio de mora automática: plazo tácito; determinación

Art. 887: “Excepciones al principio de mora automática. La regla de la mora automática no rige respecto de las
obligaciones:

a) Sujetas a plazo tácito; si el plazo no está expresamente determinado, pero resulta tácitamente de la
naturaleza y circunstancias de la obligación, en la fecha que conforme a los usos y a la buena fe, debe
cumplirse;

b) Sujetas a plazo indeterminado propiamente dicho; si no hay plazo, el juez a pedido de parte, lo debe fijar
mediante el procedimiento más breve que prevea la ley local, a menos que el acreedor opte por acumular las
acciones de fijación de plazo y de cumplimiento, en cuyo caso el deudor queda constituido en mora en la fecha
indicada por la sentencia para el cumplimiento de la obligación.

En caso de duda respecto a si el plazo es tácito o indeterminado propiamente dicho, se considera que es
tácito.”

Entonces, la mora automática no regirá en las siguientes obligaciones:

 • En aquellas sujetas a plazo tácito: si el plazo no está expresamente determinado, pero resulta
tácitamente de la naturaleza y circunstancias de la obligación, en la fecha que conforme a los usos y a
la buena fe, debe cumplirse. En estos casos, el acreedor deberá interpelar al deudor para constituirlo
en mora.
• En los casos de obligaciones sujetas a plazo indeterminado: si no hay plazo, el juez, a pedido de parte,
lo debe fijar el plazo mediante el procedimiento más breve que prevea la ley local, a menos que el
acreedor opte por acumular las acciones de fijación de plazo y cumplimiento. Aquí el deudor incurrirá
en mora sólo en la fecha indicada por la sentencia, y no en la fecha en que sea dictada la sentencia.

En caso de duda respecto a si el plazo es tácito o indeterminado propiamente dicho, se considera que es tácito

3º) Mora y lugar de cumplimiento

El pago deberá efectuarse en determinado lugar y con puntualidad. En cuanto al lugar, la regla de valor
residual es la que indica que debe hacerse en el domicilio del deudor si otra cosa no resulta de la fuente. Se
trata de saber cuál es el régimen de constitución en mora en que se encuentra sometido el deudor de una
obligación a plazo, cuando ésta deba pagarse en su domicilio.

Por imperio del principio de buena fe, el acreedor debe cooperar con el deudor presentándose a recibir el
pago en el domicilio de éste. La no cooperación del acreedor impide la mora del deudor

Eximición de responsabilidad

Art. 888: “Eximición. Para eximirse de las consecuencias jurídicas derivadas de la mora, el deudor debe probar
que no le es imputable, cualquiera sea el lugar de pago de la obligación.”

Uno de los recaudos exigidos para la configuración de la mora, a diferencia del simple retardo en el
cumplimiento, es que la tardanza sea imputable al deudor: allí radica lo fundamental de la norma.

Sin embargo, la norma no dice nada sobre si esta imputación al deudor debe ser a través de un factor de
imputación subjetivo u objetivo, por lo cual se debe interpretar que puede ser de ambas clases.

Así, cuando la mora es subjetiva, el deudor deberá acreditar su ausencia de culpabilidad para demostrar que el
retardo en el cumplimiento no le es imputable.

En cambio, cuando la mora es objetiva, la imputación se efectúa con abstracción de toda idea de culpabilidad,
y en base a un parámetro objetivo de imputación (riesgo creado, garantía, equidad, etc.), por lo cual la única
manera que tiene el deudor de eximirse es acreditando una causa ajena: hecho del acreedor, hecho de un
tercero por quien no debe responder, por caso fortuito.

4º) Casos particulares:

a) obligaciones de exigibilidad inmediata

El código pone punto final a la polémica con respecto al art. 509 del Código derogado, sobre la mora del
deudor en las obligaciones de exigibilidad inmediata. La mora se produce automáticamente por el transcurso
del tiempo fijado para su cumplimiento. El tiempo de cumplimiento que la ley fija para las obligaciones de
exigibilidad inmediata no es otro que el momento de su nacimiento; queda claro que si el deudor no cumple
en ese momento quedará incurso en mora.

b) obligaciones de no hacer

Art. 778: “Es aquella que tiene por objeto una abstención del deudor o tolerar una actividad ajena. Su
incumplimiento imputable permite reclamar la destrucción física de lo hecho, y los daños y perjuicios.”

Las obligaciones de no hacer son aquellas en la que el deudor debe abstenerse de algo, que de no existir el
derecho creditorio, hubiera podido normalmente obrar. Se manifiesta de dos maneras:

a) En la privación en el ejercicio de una conducta positiva, sea de hacer o dar.

b) O en soportar una actividad ejecutada por el acreedor

C) obligaciones nacidas de hechos ilícitos

Según una tesis, el obligado a reparar los daños causados por los hechos ilícitos se encuentran en mora desde
que ha ocasionado el perjuicio, sin que sea necesaria la interpelación del acreedor. Lo que sucede es que, aun
siendo una obligación pura, el deudor está obligado a pagar intereses desde que la obligación nace, aunque no
se encuentre en mora.

Es así, porque cuando corresponde pagar dinero en concepto de indemnización, ese pago está regido por el
principio de reparación integral; no tiene carácter moratorio. Las obligaciones nacidas de hechos ilícitos sólo
pueden ser satisfechas mediante la compensación, por medio de la entrega de la suma de dinero equivalente
al perjuicio sufrido por la víctima

5º) Consecuencias de la situación de mora.

La mora se configura a partir del incumplimiento relativo de la obligación imputada al deudor, por lo cual a
partir de él se producen una serie de efectos o consecuencias que deberá asumir el moroso. Los principales
son:

• Se produce la apertura de las acciones de responsabilidad contra el deudor, ya que este debe
indemnizar al acreedor por los daños e intereses moratorios. Sin perjuicio de ello, el acreedor puede,
a su libre elección, intentar la ejecución forzada o la ejecución por otro de la obligación; si no obtiene
el ejercicio forzado, tendrá derecho a acumular la indemnización por los daños ocasionados por la
mora del deudor al equivalente pecuniario de la prestación más la indemnización de los mayores
daños provocados por el incumplimiento total de la obligación
• La indemnización del daño moratorio. Ante la constitución en mora, l deudor queda obligado al pago
del daño ocasionado por su morosidad.
• Cláusula penal. La mora erige en un presupuesto esencial para que proceda la cláusula penal, tal
como la dispone el art. 792 del Código: “El deudor que no cumple la obligación en el tiempo
convenido debe la pena, si no prueba la causa extraña que suprime la relación causal. La eximente del
caso fortuito debe ser interpretada y aplicada restrictivamente.”

Cesación de la mora

La situación de mora del deudor se extingue:

• Por el pago efectuado por el deudor o por la consignación del mismo. El pago íntegro del deudor pone
fin a su estado de mora y por ende, a los efectos derivados de ella. Constituye un principio en la
materia que el deudor moroso tiene derecho a pagar y, ante la negativa del acreedor a recibir el pago,
a consignarlo jurídicamente. Sin embargo, el pago debe ser total, comprensivo no sólo de la
prestación adeudada sino también de los intereses moratorios. Este derecho de pagar del deudor
para poner fin a su estado de mora no es viable cuando ya ha operado la resolución contractual (ya
que se estaría ante un supuesto de incumplimiento, y no de mora), o bien cuando se trata de
obligaciones sometidas a plazo esencial.
• Por la renuncia del acreedor a hacer valer los efectos de la mora: esto es una facultad del acreedor,
aunque debe destacarse que la renuncia, si bien puede ser expresa o tácita, debe ser inequívoca y
apreciada con criterios restrictivos, por lo cual no pueden hacerse interpretaciones extensivas o
análogas a situaciones no previstas en ella. Este derecho de renuncia del acreedor solo cede ante
prohibiciones legales expresas.
• Ante la configuración de la imposibilidad de pago: cuando la prestación deviene imposible con
posterioridad a la constitución del estado de mora, la mora del deudor se transforma en
incumplimiento total y definitivo. No obstante, el deudor incumplidor seguirá adeudando al acreedor
el daño moratorio que su mora ha ocasionado hasta el momento en que la obligación se transformó
de imposible cumplimiento.
3.- EJECUCIÓN FORZADA Y MEDIOS COMPULSIVOS.

Conceptos

Art. 777: “Ejecución forzada. El incumplimiento imputable de la prestación le da derecho al acreedor a: a) Exigir
el cumplimiento específico; b) Hacerlo cumplir por terceros a costa del deudor; c) Reclamar los daños y
perjuicios.”

Hay ejecución forzada cuando el acreedor, frente a una situación de inejecución, hace uso del poder jurídico
que la ley le reconoce en cuanto tal y, mediante el empleo de medios legales, obtiene el específico bien que le
es debido. El acreedor debe acudir ante el juez para que éste ordene llevar adelante la ejecución. Si esta
ejecución ya no es posible, o es inútil, entonces se habla de un incumplimiento que solo deja lugar a la
indemnización sustitutiva.

La ejecución forzada de la prestación supone aún la posibilidad de cumplimiento; de no ser así, se trataría de
un incumplimiento definitivo, imputable o no al deudor.

Para activar los mecanismos de la norma, el incumplimiento debe haber sido imputable al deudor, antijurídico
y razón de un factor de atribución subjetivo u objetivo. Estas tres circunstancias deben concurrir, ya que de lo
contrario no existirá incumplimiento imputable y el deudor aún no se encontraría en mora.

La norma permite al acreedor optar, en forma alternativa por dos variantes para lograrlo: el cumplimiento
específico y el cumplimiento por terceros. La ejecución forzada admite dos especies: ejecución directa y
ejecución por otro. Ambas son especies de “ejecución” porque proceden en defecto de cumplimiento
voluntario y pueden llevarse a cabo con el auxilio de la fuerza pública. La ejecución forzada se caracteriza,
además porque el acreedor pretende el bien que le es debido y no un objeto sustituto.

1º) Ejecución directa

La ejecución directa es aquella especie de ejecución forzada que se concreta cuando el juez ordena que el
acreedor incorpore a su patrimonio el bien que le es debido, tomándolo directamente del patrimonio del
deudor, aunque ello deba hacerse con el auxilio de la fuerza pública, siempre que no se ejerza violencia ni
física ni moral sobre la persona obligada.

Para saber cuándo es posible la ejecución forzada directa cabe distinguir según se trate de obligaciones de dar,
de hacer o de no hacer.

Obligaciones de dar

En las obligaciones de dar es donde mejor se explica la ejecución forzada directa, porque aquí el
comportamiento debido consiste en entregar, y tal conducta es esencialmente subrogable, es decir, se la
puede reemplazar sin que eso signifique violentar al deudor. La regla “no ejercer violencia sobre la persona”
debe ser entendida como prohibición de exigir compulsivamente del obligado una determinada conducta. Es
útil distinguir tres hipótesis:

Cuando se trata de cosas individualmente determinadas, el éxito de la ejecución forzada directa está
supeditado a tres condiciones:

• Que la cosa exista, pues de lo contrario, ya no habría inejecución sino incumplimiento, razón por la
cual el derecho del acreedor ya no podría dirigirse a la obtención del objeto específico, sino a la
indemnización sustitutiva
• Que la cosa se encuentre en el patrimonio del deudor, pues si ha pasado al patrimonio de un tercero,
el acreedor no tiene, en principio, derecho para dirigirse contra éste.
• Que no exista otra persona con derecho preferente sobre el mismo objeto, pues si así ocurre, primero
debe ser satisfecho el titular del derecho preferente.
Cuando se trata de obligaciones de dar cosas genéricas, ya que “el género nunca perece”, la ejecución forzada
será siempre factible pues, o están en el patrimonio del deudor y de allí se las toma, o se las adquiere en el
mercado o de un tercero a costa del deudor, pero el acreedor obtendrá en cualquier caso el objeto específico.

Cuando se trata de obligaciones de dar dinero, en tanto existan bienes en el patrimonio del deudor, la
ejecución forzada será siempre posible, pues no es necesario que el juez tome dinero de cuentas, depósitos
bancarios o del domicilio del deudor. Es suficiente que incaute (tomar posesión legal de dinero o determinados
bienes de una persona) bienes cuya venta permita convertirlos en dinero, que es el objeto pretendido por el
acreedor.

Obligaciones de hacer

Tratándose de “hacer”, se debe tener en cuenta que no se puede ejercer violencia sobre el deudor para
obligarlo a cumplir.

Entonces, ¿Cómo es posible forzar el cumplimiento sin violentar a la persona? Se debe acudir a la distinción
entre “prestación” y “objeto”.

El “hacer” del deudor es siempre prestación, es decir, el medio para producir el bien a que el acreedor tiene
derecho. El objeto del crédito es “ese” bien. Por lo tanto, siempre que sea posible la obtención del objeto por
un medio distinto de la prestación del deudor, esa obligación de hacer será susceptible de ejecución forzada
porque en tales casos la ejecución no se dirigirá al “hacer” del deudor, sino a la obtención del objeto por otro
medio.

Cuando la obtención del objeto no puede lograrse sino por medio de la prestación del deudor, como ocurre
con las obligaciones denominadas intuitu personae, la ejecución forzada es imposible. Por lo tanto, el acreedor
solo puede esperar el bien debido de la prestación del deudor, y si éste se niega o no quiere cumplir, la
obligación se resolverá en la de pagar daños e intereses.

Obligaciones de no hacer

Se dice que las obligaciones de no hacer se rigen por las mismas reglas que las de hacer, es decir, en tanto no
se ejerza violencia sobre el deudor, el acreedor puede pretender la ejecución forzada.

La ejecución solo es posible en aquellos casos en que el deudor incurre en mora, pero no cuando la violación
del débito importa un incumplimiento definitivo. En efecto, en los casos en los que puede haber mora, la
ejecución forzada consiste en destruir lo hecho o hacer cesas la actividad que el deudor se comprometió a no
realizar.

Si la abstención consiste en “no dar” ciertas cosas, y el deudor viola la prohibición, cabe la ejecución forzada
mediante el secuestro de esas cosas.

2º) La ejecución por otro

La ejecución por otro tiene lugar cuando el acreedor, previa autorización judicial, obtiene el bien debido
recurriendo a un tercero, a costa del deudor. Sin embargo, hay situaciones en las que la autorización judicial
no es necesaria; esto depende de las circunstancias de cada caso en concreto

¿Cuándo procede?

Primero, es importante tener en cuenta que la ejecución por otro es una facultad del acreedor que, por ende,
puede dejar de usar y optar por la indemnización sustitutiva. Será entonces el acreedor quien decidirá, en
principio, si la ejecución por un tercero es o no conveniente a sus intereses.

Esta forma de ejecución procede únicamente cuando la prestación del deudor es subrogable (se puede
sustituir) y el objeto del crédito puede ser proporcionado por un tercero. Si la conducta del deudor no puede
ser reemplazada, es obvio que solo él podrá satisfacer el interés específico del acreedor.

La autorización judicial
Puesto que nadie puede hacer justicia por mano propia, no le está permitido al acreedor solicitar a un tercero
que le proporcione el bien en lugar del deudor sin antes requerir autorización al juez competente. El juez debe
verificar si la pretensión del acreedor es legítima. Una vez comprobada la legitimidad, el juez no podrá negar la
autorización.

Si de acuerdo con las circunstancias del caso es urgente la actuación del tercero, se puede admitir que éste
satisfaga al acreedor sin esperar autorización del juez; en estos casos el control judicial debe verificarse con
posterioridad, pues el deudor tiene derecho a que se verifique si lo que debe pagar al tercero, desde que la
actuación de éste es a su costo, no es excesivo o arbitrario.

3º) Los medios compulsivos: concepto y importancia

El deber del deudor no es un deber libre. Él no goza de la libertad jurídica que lo autorice a optar entre cumplir
o indemnizar al acreedor; no es libre, todo lo contrario, el deudor está obligado a satisfacer el interés del
acreedor proporcionándole el objeto específico.

Cuando no cumple su prestación, el acreedor puede recurrir al procedimiento de ejecución forzada

procurando obtener aquel objeto.

Sin embargo, la ejecución específica no es siempre posible, porque encuentra un límite: no se puede ejercer
violencia sobre el deudor. Entonces, ¿esto debilita el vínculo obligacional cuanto más impotente es el acreedor
para obtener el objeto? Es aquí precisamente donde aparecen los medios compulsivos.

Los medios compulsivos son “instrumentos jurídicos con que cuenta el acreedor ante una situación de
inejecución, para constreñir o conminar al deudor a que cumpla en especie, bajo la amenaza de que si no lo
hace sufrirá una pérdida patrimonial, no una sanción corporal, en beneficio del propio acreedor.”

La importancia de los medios compulsivos es notable:

• Desde el punto de vista del acreedor, fortalecen el vínculo obligatorio, porque tienden al
cumplimiento en especie
• Desde el punto de vista del deudor, lo sustraen de sanciones corporales, ya que, si bien operan sobre
la voluntad de aquel, sus consecuencias se darán solo en su patrimonio
• La vigencia de estos medios confirma que el crédito es un derecho al bien debido, porque están
diseñados para forzar la ejecución en especie

Enumeración.

Son medios compulsivos las condenaciones conminatorias, la cláusula penal, la señal o arras, la excepción de
incumplimiento, los intereses punitorios y el derecho de retención.

♦ Señal o arras: se trata de una estipulación contractual por la cual una de las partes entrega a la otra
una cosa, estipulando que la entrega podrá tener por objetivo cualquiera de los siguientes:
o -Constreñir, a la parte que entrego la seña, a cumplir el contrato, bajo amenaza de perder lo
que dio; funciona como un medio de compulsión.
o -Permitir el arrepentimiento de cualquiera de las partes mediante la perdida de la seña para
quien la dio o mediante su restitución para quien la recibió, funciona como una cláusula de
arrepentimiento.
♦ La excepción de incumplimiento: se trata de una institución típica del derecho contractual que, si bien
puede cumplir por decisión de las partes una función compulsiva, no debe ser desplazada de ese
derecho.
♦ Los intereses punitorios: su estudio debe hacerse junto a las demás especies de intereses.
♦ El derecho de retención: por sus características, el derecho de retención debe ser tratado como una
institución autónoma

4º) La cláusula penal: concepto, método del CCyCN; naturaleza jurídica

Art. 790: “Concepto. La cláusula penal es aquella por la cual una persona, para asegurar el cumplimiento de
una obligación, se sujeta a una pena o multa en caso de retardar o de no ejecutar la obligación.”

Las partes pueden acordar los efectos en caso de un eventual incumplimiento de una obligación presente o
futura, mediante una cláusula penal, prefijando la indemnización de los daños derivados del incumplimiento
obligacional, y a la vez, generando un elemento extra de compulsión en el ánimo del deudor, pues no sólo ya
sabe cuáles serán los concretos efectos de una eventual inconducta, sino que además, la cláusula penal actúa
como un castigo frente a dicha inconducta. Excepcionalmente puede pactarse una en la que sólo se castiga el
incumplimiento, lo cual permite reclamar la indemnización de los daños.

Emana, necesariamente, de un acuerdo de partes. Por tales razones, el acto por el cual se constituye una
cláusula penal es un acto jurídico.

Es voluntaria, accesoria, condicional, preventiva, subsidiaria, definitiva, relativamente inmutable y de

interpretación estricta. Sus especies son dos: compensatoria y moratoria.

Funciones.

Función indemnizatoria.

La pena o multa impuesta en la obligación entra en lugar de la indemnización de perjuicios e intereses cuando
el deudor se hubiese constituido en mora; y el acreedor no tendrá derecho a otra indemnización, aunque
pruebe que la pena no es indemnización suficiente.

Función compulsiva.

En el ámbito del derecho privado existen ciertas figuras que tienen componentes punitivos. Esto es, que
castiga ciertas conductas. En el ámbito obligacional este rol es mayúsculo, pues los medios de compulsión
subrayan que el derecho del acreedor es, fundamentalmente, un derecho a la prestación, puesto que sólo con
la prestación debida se satisface plenamente al acreedor. Frente a este derecho, la negativa del deudor no es
suficiente para frustrarlo.

Es el caso de los astreintes y de los daños punitivos.

Estas figuras, de alguna manera, desnaturalizan el vínculo obligacional por generar una presión mayor en el
ánimo del deudor. El elemento responsabilidad se materializa con una serie de instrumentos que el
ordenamiento jurídico le otorga al acreedor para hacer efectivo su interés.

La compulsión es de la misma esencia de la obligación. En los casos que nos ocupan, se trata de otros
mecanismos que se suman a los ya existentes, cuando son activados de acuerdo a las reglas que el propio
ordenamiento fija, y que, sin vulnerar derecho alguno del deudor, se orientan a que éste cumpla lo que debe.

Por tales razones, es incorrecto afirmar que tales situaciones generan miedo o temor en la persona del deudor,
ni que constituyen desde el plano jurídico una amenaza que vicie la voluntad del acto del pago obrado en
razón de la existencia de estos mecanismos.

Caracteres.

Los caracteres de la cláusula penal son:

→ Voluntaria: surge necesariamente de la voluntad de las partes

→ Accesoria: está ligada de manera indisoluble a la existencia y eficacia de una obligación principal a la
cual acompaña
→ Condicional: en el sentido de que su ejecutar habilidad queda supeditada al incumplimiento de la
obligación principal
→ Preventiva: prefija anticipadamente la liquidación de daños y perjuicios y, en su caso, establece una
pena privada determinando su entidad
 → Subsidiaria: desde que debe cumplirse la obligación principal, y sólo entra en su lugar en caso de
incumplimiento
→ Definitiva: operado el incumplimiento, el acreedor tiene derecho a optar por ella, sin que importe el
haber perdido el interés por la prestación principal
→ Relativamente inmutable: no es revisable, salvo casos excepcionales, cuando es abusiva o ínfima
→ De interpretación estricta: por ser un derecho de excepción del acreedor, con lo cual no se presume,
debiendo ser alegadas y probado por quien la invoca.

Clasificación.

La cláusula penal puede ser de dos especies:

1) Cláusula penal compensatoria: es la que entra en lugar de la indemnización en caso de incumplimiento

definitivo de la obligación; esto es, para el caso de que, por razones físicas o jurídicas sobrevinientes a la
formación del vínculo, ya no sea posible (o bien, sea inútil por pérdida del interés del acreedor) el
cumplimiento de la obligación. Si el cumplimiento ya no es posible o es inútil, el acreedor podrá exigir el pago
de la pena que vendrá así a llenar su función indemnizatoria. La pena sustituye, en tanto indemnización
compensatoria, a la obligación principal.

2) Cláusula penal moratoria: tiene por función el resarcimiento del daño derivado de la mora. Son aquellas
cláusulas que han sido previstas por las partes para el caso en que el deudor retarde el cumplimiento de la
obligación. Cuando el deudor incurra en mora, ingresa en una nueva situación jurídica, que lo coloca en estado
de incumplimiento imputable, pero no se encuentra eximido de cumplir y de hecho continúa obligado, salvo
que, con posterioridad a su ingreso al estado moratorio, la prestación se torne imposible, o bien, desaparezca
el interés del acreedor en el cumplimiento. El ingreso al estado moratorio agrava notablemente la situación del
deudor, por la traslación de los riesgos de la prestación en su cabeza, y la responsabilidad por los daños que
genera el incumplimiento imputable en tiempo oportuno, se habla allí, del daño moratorio.

Como la mora supone la posibilidad de cumplimiento de la prestación principal, nada obsta a que pueda
acumularse la pretensión de cumplimiento con la del resarcimiento de los daños ocasionados; esto quiere
decir que, en el caso de las cláusulas moratorias, además del pago de la obligación principal, el deudor debe
pagar también la pena.

Inmutabilidad de la cláusula penal.

Entre los caracteres de la cláusula penal se destaca el de la inmutabilidad.

Cuando se afirma que la cláusula penal es inmutable, quiere decir que, puesto que por naturaleza debe ser el
producto de una libre voluntad de las partes, no es posible modificar (salvo un nuevo acuerdo de partes) ni su
contenido, pretendiendo cambiar el objeto de la pena, ni su cuantía, pretendiendo incrementar o disminuir la
pena estipulada.

El fundamento de este carácter inmutable está dado por la autonomía de la voluntad: nadie mejor que las
propias partes para fijar la cuantía de una posible pena por indemnización en caso de inejecución o
incumplimiento; además, el acuerdo previo sobre el monto de la pena seguramente evitará discusiones y
pleitos tendientes a establecer esa cuantía.

La inmutabilidad favorece tanto al deudor como al acreedor; al deudor porque no le es permitido al acreedor
pretender una cantidad mayor ni siquiera probando que la pena estipulada es insuficiente para reparar el daño
sufrido; al acreedor lo favorece porque tampoco le permite al deudor liberarse de la pena ni aun probando
que el acreedor no sufrió daño alguno.

Inmutabilidad relativa (art. 794). Por regla, cuando la cláusula penal es fruto de un acuerdo de voluntades sin
vicios constructivos que afectan su validez, una vez que se torna exigible, las partes deben atenerse a lo
pactado. En consecuencia, el acreedor no puede reclamar daños mayores que el acordado; y en caso contrario,
el deudor no puede eximirse de pagar la cláusula penal si el acreedor no sufrió daño alguno. La inmutabilidad
de la cláusula penal no es absoluta, sino relativa; esto quiere decir que, ante la existencia de un abuso del
acreedor en perjuicio del deudor, la regla cede y la cláusula penal pueda ser reajustada.

Exigibilidad.

La cláusula penal será exigible cuando se encuentren reunidos los siguientes requisitos:

a) Incumplimiento de la obligación principal.

Cualquiera que sea la función para la que hubiese sido estipulada la cláusula penal, sea moratoria o
compensatoria, el primer requisito que debe concurrir para que la pena sea luego exigible es el
incumplimiento de la obligación principal. Este incumplimiento puede ser total o parcial o defectuoso; además,
debe ser relevante, ya que, si se trata de cuestiones meramente accidentales o sin proyecciones de cierta
entidad, no deben ser consideradas.

Si la cláusula pactada es moratoria, será suficiente que se produzca una inejecución (incumplimiento relativo)
para que se de este primer requisito; es decir, subsistiendo la posibilidad de ejecución tardía, el acreedor
tendrá derecho al objeto principal más el objeto de la pena.

Si la cláusula pactada es compensatoria, para que la pena sea exigible el incumplimiento deberá ser absoluto o
definitivo; esto es, debe desaparecer la posibilidad de ejecución tardía del objeto principal o bien, que el
acreedor pierda interés en obtenerlo. Es así porque la pena entra en sustitución de ese objeto, lo compensa.

b) Constitución en mora del incumplidor respecto de la obligación principal.

Para que la pena sea exigible, ¿es necesario que quien incumplió la obligación principal haya sido constituido
en mora? ¿Bastará el mero retardo? ¿Cuál de estas dos figuras debe prevalecer en nuestro sistema: el mero
retardo o la situación jurídica de mora?

Para algunos autores enrolados en la corriente objetivista, la situación de mora es irrelevante, porque para
que la pena sea exigible solo es suficiente el mero retardo del obligado respecto de la obligación principal. Es
decir, que el solo retardo, aunque no medie ningún factor de atribución de responsabilidad ni constitución en
mora (con o sin interpelación), torna exigible la pena, ya sea en cualquier tipo de obligación.

La doctrina mayoritaria afirma que la exigibilidad de la pena está supeditada a la previa constitución en mora
del obligado respecto de la obligación principal.

c) Imputabilidad del incumplimiento de la obligación principal.

La mora del deudor debe ser imputable a él ya sea por dolo o culpa; el caso fortuito lo exime de
responsabilidad. Esto es así porque:

-La cláusula penal compensatoria se rige por las mismas normas que gobiernan la indemnización de daños e
interés, donde es necesario la imputabilidad;

-La exigibilidad de la pena supone la previa mora del deudor, y ésta situación es esencialmente culpable;

-Aunque el deudor sea de buena fe, la inejecución lo hace pasible de la pena.

La cláusula penal supone que el deudor incurrió en mora, lo que equivale también a sostener que, si se prueba
la falta de culpa, el deudor quedará liberado de las consecuencias derivadas de la mora, entre las que se
encuentra la obligación de pagar la pena.

d) El daño.

No es necesario probar ni la existencia ni la cuantía de los daños causados por el incumplimiento. Esto es así
porque el daño es uno de los elementos aleatorios que en la cláusula penal se disipan: si no hay daños (y la
cláusula penal es válida), el deudor no puede eximirse del cumplimiento de la obligación.

Efectos
Una vez reunidos los requisitos que tornan exigible la cláusula penal, se deben analizar los efectos, es decir, las
consecuencias jurídicas que derivan de esa exigibilidad. Es conveniente analizar tales efectos según la cláusula
sea compensatoria o moratoria:

1) Cláusula compensatoria.

Si la cláusula tiene carácter compensatorio, los efectos se producirán bajo la influencia de dos principios
generales directamente vinculados:

a) El principio de opción.

Este principio favorece el interés del acreedor. El art. 797: “El acreedor no puede pedir el
cumplimiento de la obligación y la pena, sino una de las dos cosas, a su arbitrio…”

Ante el incumplimiento, el acreedor tiene la posibilidad de elegir cuál de las dos obligaciones exigir: la
obligación principal o la cláusula penal.

En el caso de la cláusula penal compensatoria, la pena ingresa en reemplazo de la indemnización por

el incumplimiento absoluto y definitivo de la obligación. Por tal motivo, no es posible acumular una pretensión
de cumplimiento de la prestación con la indemnizatoria derivada de la cláusula penal. Ambas, pues, son
excluyentes. Cuando la obligación se torna exigible, y se la incumple definitivamente, no queda más que
reclamar el pago de la cláusula penal. En cambio, si el deudor cae en mora, el acreedor tiene dos opciones: o
exige el cumplimiento de la obligación principal o exige el cumplimiento de la cláusula penal.

b) El principio de no acumulación.

También se encuentra expresado en el art. 797 que dispone que el acreedor no puede pedir el
cumplimiento de la obligación y la pena.

Este principio no es una reiteración del anterior, más bien, su mención tiene importancia porque
permite precisar una importante excepción: cuando las partes convienen y autorizan la acumulación.

La acumulación para el deudor, en caso de una pena compensatoria, es grave y onerosa, pues se vería
obligado a cumplir con la obligación principal y además, a pagar la pena cuyo monto podría llegar a ser
(precisamente por ser compensatorio) igual o equivalente al de la pena principal. Por tal motivo, dada la
gravedad de la acumulación, la cláusula debe pactarse en forma expresa e inequívoca

2) Cláusula moratoria.

Si la pena ha sido establecida, no para compensar un eventual incumplimiento definitivo, sino sólo para
sancionar un incumplimiento relativo (tardío, parcial, irregular o defectuoso), los efectos que se producen son
los siguientes:

a) Principio de acumulabilidad.

A diferencia de la compensatoria, la cláusula moratoria está sujeta al principio de acumulabilidad, es

decir, el acreedor tiene derecho a que se le pague la obligación principal y, además, la pena.

Es decir, la pena es debida por la mora, sin perjuicio del derecho del acreedor de perseguir el
cumplimiento de la obligación principal.

3) Efectos particulares en las obligaciones con pluralidad de sujetos.

Cuando la relación de la obligación principal está establecida con pluralidad de sujetos, ya sea la pluralidad
activa o pasiva, es necesario efectuar una serie de distinciones:

a) Objetos de la misma naturaleza o carácter.

Cuando el objeto de la obligación principal y el objeto de la pena son de la misma naturaleza, por
ejemplo, en ambos casos se trata de cosas divisibles (suma de dinero) o indivisibles (por la obligación principal
se debe un inmueble y como pena se deberá entregar un automóvil), la cuestión debe regirse por las reglas
pertinentes para cada especie.

b) Objetos de distinta naturaleza u obligaciones de distinto carácter.

Se aplican las siguientes reglas: sea divisible o indivisible la obligación principal, cada uno de los
codeudores o de los herederos del deudor, no incurrirá en la pena sino en proporción de su parte, siempre que
sea divisible la obligación de la cláusula penal; si la obligación de la cláusula penal fuera indivisible, o si fuere
solidaria, aunque divisible, cada uno de los codeudores o de los coherederos del deudor, queda obligado a
satisfacer la pena entera.

Extinción

La obligación de pagar la pena está sujeta a las mismas reglas que sobre prescripción se aplican a la obligación
principal. Sin embargo, si la pena consiste en el pago periódico, por años o períodos cortos, de sumas de
dinero, la prescripción es de 5 años.

Con relación al comienzo de la prescripción, por aplicación de las reglas generales, su cómputo tendrá inicio a
partir de su exigibilidad, debiendo considerarse la particularidad de que la obligación de pagar la pena,
susceptible de prescripción, está sujeta a la conducta de que el deudor incurra en incumplimiento de la
obligación principal. De allí que, en principio, a partir del incumplimiento de la principal se torne exigible la
obligación de pagar la pena, salvo que las partes hubiesen dispuesto otra cosa.

5º) Sanciones conminatorias (art. 804 CCyCN)

Art. 804: “Sanciones conminatorias. Los jueces pueden imponer en beneficio del titular del derecho,
condenaciones conminatorias de carácter pecuniario a quienes no cumplen deberes jurídicos impuestos en una
resolución judicial. Las condenas se deben graduar en proporción al caudal económico de quien debe
satisfacerlas y pueden ser dejadas sin efecto o reajustadas si aquel desiste de su resistencia y justifica total o
parcialmente su proceder.

La observancia de los mandatos judiciales impartidos a las autoridades públicas se rige por las normas propias
del derecho administrativo.”

Las astreintes son sanciones económicas que tienen como finalidad la de hacer efectivas las decisiones
judiciales frente a la renuncia injustificada de sus destinatarios, aunque de una forma particular: mediante una
condena dineraria.

“Mediante un medio de coerción patrimonial lo que se pretende es que, con esta manera de coacción
psicológica, las decisiones de los jueces que han adquirido firmeza sean plenamente acatadas y cumplidas,
cuando existe renuncia de aquel a quien se le ha impuesto.”

Constituyen una herramienta de suma utilidad para compeler (obligar por la fuerza o con el poder de la
autoridad a que se haga una cosa aún en contra de su voluntad) a las personas al cumplimiento de cualquier
deber jurídico. Se rige por las reglas que gobiernan el cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones de
dar dinero. Claramente, deben ser distinguidas de la indemnización por daños y perjuicios, pues se originan
por distintas causas y sus condiciones de procedencia, requisitos y determinación difieren notablemente.

Basta con que exista una resolución jurídica que se encuentre firme y consentida, y que haya sido incumplida.
En el último párrafo del artículo se excluye a las autoridades públicas como sujetos pasivos de aplicación de
astreintes; se refiere tanto al Estado nacional, provincial y municipal, como a los funcionarios públicos.

No son retroactivas. No corresponde su aplicación en forma retroactiva, es decir, por incumplimientos

pasados. Debe existir la posibilidad de que el obligado pueda cumplir aún con el deber jurídico a su cargo. El
incumplimiento debe ser doloso o culposo; es decir, debe haber una conducta imputable al sujeto
incumpliente.
Son discrecionales debido a dos motivos: porque el juez acudirá a ellas solo si las considera necesarias para
asegurar su decisión; y también porque, en cuanto al monto, los jueces tienen un amplio margen.

Son progresivas en el sentido de que se devengan a razón de cierta suma de dinero en diversas unidades de
tiempo: por día, por semana, por mes, etc.

No son subsidiarias (no sirven de ayuda o apoyo), pues están concebidas como un “elemento fundamental
para el respeto al orden jurídico y el acatamiento de los deberes que el mismo impone”.

La aplicación de oficio se encuentra vedada.

Para fijar la condena concreta se debe tener en cuenta la gravedad de la falta cometida, y el caudal económico
de quien deba satisfacerla. Pueden ser dejadas sin efecto o reajustadas si el obligado desistiese de su
resistencia y justifica total o parcialmente su proceder.

4.- ACCIONES CON QUE CUENTA EL ACREEDOR.

Enumeración.

El código regula dos tipos de acciones con las que dispone el acreedor para hacer efectivo su crédito: 1) Acción
directa; 2) Acción subrogatoria.

También determina qué bienes del deudor constituyen la garantía sobre la cual puede hacer efectivo su
crédito en caso de incumplimiento.

1º) La acción directa:

Art. 736: “Acción directa. Acción directa es la que compete al acreedor para percibir lo que un tercero debe a su
deudor, hasta el importe propio del crédito. El acreedor la ejerce por derecho propio y en su exclusivo beneficio.
Tiene carácter excepcional, es de interpretación restrictiva, y sólo procede en los casos expresamente previstos
por la ley.”

La acción directa es aquella concedida al acreedor para percibir lo que un tercero debe a su deudor y, de este
modo, ver satisfecho su crédito. El resultado de la acción directa favorece exclusivamente al acreedor que la
ejerció y se puede ejercer sólo en los casos en los que la ley lo prevé de forma expresa.

a) concepto

El artículo define a la acción directa como aquella que permite al acreedor cobrar de un tercero lo que éste le
debe al deudor hasta el límite del crédito del que el acreedor es titular. El código derogado carecía de normas
sobre la acción directa, aunque las concedía en ciertos supuestos. La noción se compone a partir de la
existencia de tres partes: el acreedor, su deudor y un tercero (quien es deudor de su deudor), y la posibilidad
de que el acreedor accione en contra del patrimonio de ese tercero para el cobro de su crédito.

b) carácter excepcional

El carácter excepcional es consecuencia de que estas acciones se dirigen en contra de terceros con quien el
acreedor no tiene relación contractual, por lo que constituye una excepción al principio general de que los
contratos no benefician ni perjudican a terceros.

En ciertos supuestos se permite la acción que pone en contacto a personas sin un vínculo obligacional previo,
con fundamento en cuestiones de orden práctico y de causa común de los créditos en juego. En consecuencia,
solo puede ejercerse acción directa cuando lo disponga una norma expresamente y, ante la duda, debe
interpretarse que el acreedor no puede ejercer los derechos de su deudor.

Además, el acreedor solo puede perseguir al tercero hasta el límite de su propio crédito, más allá de que la
deuda del tercero para con el deudor sea mayor.
c) requisitos de ejercicio

Art. 737: “Requisitos de ejercicio. El ejercicio de la acción directa por el acreedor requiere el cumplimiento de
los siguientes requisitos:

a) Un crédito exigible del acreedor contra su propio deudor

b) Una deuda correlativa exigible del tercero demandado a favor del deudor

c) Homogeneidad de ambos créditos entre sí

d) Ninguno de los dos créditos debe haber sido objeto de embargo anterior a la promoción de la acción directa

e) Citación del deudor a juicio.”

Créditos homogéneos del acreedor y del deudor. Para que la acción directa proceda es necesario que el
acreedor accionante sea titular de un crédito en contra de su deudor, y que este deudor, a su vez, sea titular
de un crédito en contra del tercero accionado.

Ambos créditos deben ser exigibles; no será procedente la acción si alguno de los créditos está sujeto a plazo
no vencido o condición no cumplida, o se halle extinguido de cualquier modo. Es decir, que, si acreedor
accionante es titular de un crédito condicional o a plazo, o si por otra razón todavía no es exigible, no estará
habilitado para intentar la acción directa, ya que éste consiste en que el demandado pague el crédito, pero,
¿cómo va a pagar si el crédito del accionante aún no es exigible

Además, ambos créditos deben ser homogéneos, es decir, de la misma naturaleza; por ejemplo, ambas deudas
deben ser dinerarias, o de la misma especie y calidad de cosas fungibles. Si el objeto del crédito y el objeto del
pago no coinciden, debe descartarse la acción directa, salvo que la obligación se resuelva en una obligación de
dar dinero o que las partes (actor y demandado) se pongan de acuerdo sobre el objeto.

Ambos créditos deben estar expeditos. Tanto el crédito del acreedor accionante como el de su deudor para con
el tercero deben estar expeditos, libre de embargos u otra restricción que impida su ejercicio.

Citación al deudor. A pesar de que el acreedor actúa a título propio y no del deudor, se ha considerado
necesario imponer esta citación a fin de que el deudor pueda exponer u oponer las defensas que tuviere en
contra de su acreedor.

d) efectos

Art. 738: “Efectos. La acción directa produce los siguientes efectos:

a) La notificación de la demanda causa el embargo del crédito a favor del demandante

b) El reclamo sólo puede prosperar hasta el monto menor de las dos obligaciones

c) El tercero demandado puede oponer al progreso de la acción todas las defensas que tenga contra su propio
acreedor y contra el demandante

d) El monto percibido por el actor ingresa directamente a su patrimonio

e) El deudor se libera frente a su acreedor en la medida en que corresponda en función del pago efectuado por
el demandado.”

La notificación de la demanda causa el embargo del crédito a favor del demandante.

Desde el momento en que el tercero demandado es notificado de la demanda se produce el embargo del
crédito a favor del acreedor accionante, por lo cual adquiere preferencia de pago sobre otros acreedores del
deudor y el demandado no puede pagarle ese crédito a su deudor. Se trata de un cobro directo.
Defensas oponibles. El tercero demandado puede oponerle al acreedor accionante todas las defensas que
tuviere en contra de su propio acreedor (el deudor de la obligación que origina la acción directa), y las propias
que tuviera en contra del propio acreedor.

Límite de la condena. La condena tiene como límite el monto menor de ambas obligaciones. Por ejemplo, si el
acreedor A es acreedor de $100.000, y su deudor B es acreedor de C por $150.000; la condena a C puede
ascender solo a $100.000, ya que la acción directa persigue el cobro de la acreencia y beneficia exclusivamente
al accionante.

Destino de la condena. El monto que se obtenga ingresa directamente al patrimonio del acreedor accionante,
pues se trata de una acción ejecutiva en beneficio exclusivo de quien demanda.

Liberación del deudor. El deudor se libera de su obligación hasta el monto en que el acreedor obtenga por el
ejercicio de la acción directa.

e) distintos casos de acción directa

▪ En el contrato de locación de cosas, cuando el locatario cede a un tercero (sublocatario) el contrato,

el locador tendrá acción directa contra este tercero para exigir de él el cumplimiento de las
obligaciones emergentes de la locación. El tercero también tendrá acción directa contra el locador
para exigirle el cumplimiento del contrato
▪ En los contratos de obra, cuando el dueño de la obra adeuda todo o parte del precio al empresario
que ha ejecutado la construcción y éste, a su vez, adeuda el precio de los materiales empleados o la
remuneración por la mano de obra prestada por los trabajadores, tanto el comerciante que puso los
materiales como los trabajadores tendrán acción directa contra el dueño de la obra para exigirle el
cobro de sus créditos hasta el límite de lo que él le debe al empresario
▪ En el contrato de mandato, en los casos en que el mandatario puede sustituir sus poderes en un
tercero, el mandante tiene acción directa contra el sustituido y éste la tiene contra el mandante, por
las obligaciones que correspondieren a la ejecución del mandato

2º) La acción subrogatoria: a) concepto y fundamentos

Art. 739: “Acción subrogatoria. El acreedor de un crédito cierto, exigible o no, puede ejercer judicialmente los
derechos patrimoniales de su deudor, si éste es remiso en hacerlo y esa omisión afecta el cobro de su acreencia.
El acreedor no goza de preferencia alguna sobre los bienes obtenidos por ese medio.”

La acción subrogatoria, también llamada oblicua, es aquella que concede al acreedor el ejercicio de los
derechos patrimoniales de su deudor, cuando éste no está dispuesto en gestionarlos o de dicha omisión
surgen perjuicios al acreedor.

En otras palabras, puede ocurrir que el deudor se encuentre en estado de insolvencia (que no dispone de
dinero para pagar o no puede hacerse cargo de una obligación), que podría desaparecer o atenuarse si ese
deudor cobrara, a su vez, un crédito que tiene a su favor o si ejerciera derechos de los que es titular y con los
cuales conservaría o incrementaría su patrimonio. Sin embargo, es negligente y no realiza las gestiones
necesarias para ejercer sus derechos; y no lo hace porque sabe que lo que obtenga no quedará en su
patrimonio, sino que pasará a manos de sus acreedores, ya que se encuentra endeudado. Este
comportamiento negligente y omisivo del deudor perjudicará a sus acreedores. Es por ello que la ley le
concede la facultad a los acreedores del deudor inoperante el ejercicio de los derechos de que es titular su
deudor y que éste ha dejado de gestionar. Así, los acreedores tienen el derecho de subrogarse en los derechos
del deudor y de intentar en nombre de éste las acciones que posee contra terceros. Se trata de una facultad
(por lo tanto, se puede dejar de usar) conferida por la ley (solo la ley puede autorizar a inmiscuirse en asuntos
patrimoniales ajenos) a quienes tienen interés legítimo (por aquello de que el interés es “la medida de las
acciones”).
La acción supone una inacción del deudor, por lo que el acreedor subrogante o sustituto ocupa su lugar y
gestiona por éste aquellos derechos que el deudor subrogado o sustituido ha dejado de usar. Aquellas contra
quienes se dirige la acción se denominan terceros demandados.

¿Por qué razón la ley confiere esta facultad a los acreedores? La razón está dada por el principio de que el
patrimonio del deudor es la prenda común de los acreedores. Por lo tanto, si la inoperancia o desidia del
deudor atenta contra la integridad o conservación de la garantía, es lógico que se autorice a los acreedores a
intentar las acciones que están destinadas, precisamente, a evitar el deterioro o la desintegración del
patrimonio.

b) naturaleza y caracteres

Se trata de una Concedida como una representación Es una especie Es el ejercicio de un

cesión tacita legal en interés del representante de mandato derecho propio de
legal carácter conservatorio
Esta cesión se verifica Se está diciendo que el subrogante Afirma que el Sostiene que el acreedor
entre el deudor actuaría como procurador de sí mismo. La subrogante actúa que ejerce la acción
subrogado (cedente) y tesis no es aceptable por las siguientes como mandatario subrogatoria, ejerce un
el acreedor subrogante razones: -Es dudoso que el subrogante del subrogado. derecho propio de
(cesionario). En actúe en su exclusivo interés, si bien se ve, Esta tesis no es carácter conservatorio,
nuestro derecho esta la gestión de éste también beneficiará al admisible, pues derecho que le reconoce
tesis es inadmisible, subrogado, pues si el subrogante triunfa no explica por qué la ley y que le permite
pues: -No se puede será su patrimonio el que resulte es el subrogante reemplazar a su deudor
decir que hay un favorecido. Todo lo que el subrogante (presunto inoperante, con el objeto
“contrato” de cesión, obtenga estará destinado a pagar las mandatario) quien de evitar una disminución
porque para que el deudas del subrogado; por ello, no se debe soportar los del patrimonio de éste y
acreedor ejerza la puede negar que éste resultará gastos y costas del así conservar la garantía
acción subrogatoria no beneficiado, y después de pagar al juicio en caso de del crédito del
necesita del acuerdo o acreedor subrogante, liberándose así de ser derrotado; si subrogante. Si la acción
consentimiento del una obligación. -No se tiene en cuenta el fuese un tiene éxito, tanto el
deudor; es más, está interés del subrogado (supuesto mandato, tales subrogado como el
autorizado a actuar representado) con olvido de que él es y gastos deberían subrogante se verán
aun en contra de su continúa siendo durante el juicio, el dueño ser asumidos por beneficiados. Si la acción
voluntad; -No puede de los derechos y acciones que se ejercen el subrogado fracasa, los gastos y
haber cesión porque en su nombre. No puede haber (mandante) y no costas del juicio deberán
no hay transmisión de “subrogación” allí donde no se toma en por el subrogante ser soportados por el
un derecho, ya que el cuenta el interés del subrogado. -Aun (mandatario). subrogante, porque éste
deudor subrogado cuando en un caso concreto el subrogante no actúa como
continúa siendo el actúe en su propio interés, no podría ser representante del
titular. considerado como mandatario, ya que la subrogado, sino que
ley le prohíbe actuar en su exclusivo ejerce un derecho propio.
interés.

La acción subrogatoria presenta los siguientes caracteres:

a) Es facultativa, porque es el acreedor quien decide si la intenta o no; no se le puede impedir que demande,
como tampoco se lo puede obligar a que lo haga

b) Es individual, porque puede ser ejercida por cualquier acreedor, sin que sea necesario que otros acreedores
lo autoricen o que presten acuerdo. Ni siquiera es necesario que el deudor tenga varios acreedores; es
suficiente que existe un solo acreedor y que el deudor sea omiso en ejercer sus derechos con los que podría
procurarse medios para pagar sus propias obligaciones

c) Proporciona un beneficio indirecto, porque lo que obtenga el subrogante ingresará, primero, al patrimonio
del subrogado; luego, aquel podrá satisfacer su crédito del patrimonio de éste. Su beneficio es, pues indirecto.

c)Derechos y acciones subrogables: regla general y excepciones

Art. 741: “Derechos excluidos. Están excluidos de la acción subrogatoria:

a) Los derechos y acciones que, por su naturaleza o por disposición de la ley, sólo pueden ser ejercidos por su
titular

b) Los derechos y acciones sustraídos de la garantía colectiva de los acreedores

c) Las meras facultades, excepto que de su ejercicio pueda resultar una mejora en la situación patrimonial del
deudor.”

Por regla general, como lo dispone el art. 739, todo derecho patrimonial del deudor puede ser ejercido por el
acreedor a través de la acción subrogatoria; se entiende que el acreedor puede ejercer “todo lo que su deudor
pueda exigir patrimonialmente a un tercero”. Así quedan comprendidos:

❖ Los derechos patrimoniales (créditos, derechos subjetivos o relaciones jurídicas)

❖ Las acciones (conjunto de poderes emergentes de los actos jurídicos, contratos, obligaciones)
❖ Las vías de ejecución (actos tendientes al cumplimiento de una sentencia judicial favorable al deudor
subrogado)
❖ Las excepciones (articulación de las defensas oponibles a terceros para enervar o repeler
pretensiones dirigidas contra el deudor subrogado).

Excepciones. El Código enumera aquellos derechos no ejercitables por vía subrogatoria. Ellos son:

• Los derechos y acciones que, por su naturaleza o por disposición de la ley, solo pueden ser ejercidos
por su titular. La doctrina considera que estos derechos son “inherentes a la persona”. Se enumera
como tales a los derechos de la personalidad, cumplir un mandato otorgado por otro, la acción para
revocar una donación por causa de ingratitud del donatario, la acción de revocación de una donación
por incumplimiento del cargo impuesto al beneficiario, la acción de exclusión de herencia por
indignidad del heredero, los derechos patrimoniales subordinados a una acción de Estado, el derecho
del vendedor de hacer valer el pacto de preferencia, el derecho de los autores a publicar o hacer
representar sus obras literarias o teatrales.
• Los derechos y acciones sustraídos de la garantía colectiva de los acreedores. Se trata de aquellos
bienes que quedan exentos de la acción de los acreedores y que regula el art. 744: Bienes excluidos
de la garantía común.
• Las meras facultades. Se refiere a aquellas situaciones en las cuales el deudor tiene la libertad de
actuar o no actuar con relación a derechos, a facultades aún no incorporadas al patrimonio del
deudor. Sin embargo, aun en presencia de meras facultades, el Código admite que el acreedor
subrogue en los derechos del deudor cuando de su ejercicio pueda resultar una mejora patrimonial
del deudor. Se enumeran entre estos supuestos la facultad de aceptar una herencia o legado, la
facultad de ejercer un derecho de retroventa ventajoso para el deudor, la facultad de ejercitar un
pacto comisorio y, en general, la facultad de ejercer opciones contractuales o legales de las cuales se
reporten ventajas económicas manifiestas.

d) supuestos controvertidos

En algunos casos concretos se ha dudado si los acreedores tienen o no derecho a subrogar al deudor. Así:

• Respecto de daños sufridos por el deudor como consecuencia de hechos ilícitos cometidos por
terceros. En este caso, es necesario distinguir los daños materiales y los daños morales.

-En los casos de daños causados a las cosas materiales, la acción para demandar la indemnización es
subrogable, ya que se trata de cosas materiales, su reparación es una cuestión puramente patrimonial que los
acreedores no pueden desaprovechar.

-En los casos de daños causados en el cuerpo o en la salud del deudor, la doctrina estableció que la
acción no es subrogable por dos razones: esta acción tiende a satisfacer al menos el rencor de la persona que
ha sufrido el daño, por lo cual exclusivamente el deudor podría decidir si entablarla o no; tratándose de daños
físicos, la acción para obtener su reparación sería inherente a la persona que los sufrió, y por eso insubrogable.
Actualmente, esta doctrina ha sido superada, y la mayoría de los autores admiten que aun tratándose de
daños en el cuerpo o en la salud del deudor, la acción para reclamar su reparación es subrogable porque:

-Se debe aceptar que la demanda tiene por finalidad la reparación patrimonial de las lesiones

-Los daños físicos que sufra el deudor redundarán en perjuicio de su capacidad de producción y por
ello pueden convertirse en el factor desencadenante de la disminución o desintegración de su patrimonio; es
innegable el derecho de sus acreedores a reclamar, por vía subrogatoria, la íntegra reparación del daño
causado.

Respecto del daño moral la cuestión es distinta. En este caso sí se admite que la acción para obtener su
reparación es inherente a la persona del deudor, sólo él debe decidir si reclamará o no la indemnización. Los
acreedores no están autorizados a reemplazarlo, ya que ello equivaldría a reemplazar la conciencia del deudor
y permitir que extraños pongan precio a su dolor y sufrimiento.

• Respecto de las acciones de nulidad de actos jurídicos celebrados por el deudor. Se debe distinguir
entre la nulidad absoluta y la nulidad relativa.

-Si es absoluta, los acreedores podrán actuar como terceros interesados y ejercer la acción de nulidad
por derecho propio sin necesidad de subrogar o representar al deudor

-Si es relativa, y puesto que solo puede ser alegada por “aquellos en cuyo beneficio la han establecido
las leyes” (pues tutelan un interés particular), se sostiene que los acreedores si pueden actuar por vía
subrogatoria por los siguientes motivos: si la nulidad va a reparar o, en su caso, incrementar el patrimonio del
deudor, sería injusto negar a los acreedores el derecho de intentar la acción si el deudor se muestra omiso;
además el art. 739 permite a los acreedores ejercer todos los derechos y acciones del deudor, quedando
excluidos solo aquellos inherentes a su persona; la última razón es que sólo se declarará improcedente la
subrogación si la nulidad se refiere a cuestiones inherentes a la persona del deudor o a asuntos que carecen de
contenido patrimonial.

e) condiciones para el ejercicio de la acción

Titularidad de un crédito cierto, Inacción del deudor Perjuicio para el acreedor.

aunque no sea exigible
El acreedor que ejerce los derechos
patrimoniales de su deudor por medio de la
acción subrogatoria debe ser titular de un
crédito: -Cierto (cuya existencia puede
probarse); -Válido (no afectado por alguna
causa de nulidad); -Vigente (no extinguido)
La no exigibilidad del crédito diferencia a la
acción subrogatoria de la acción directa, y
tiene su fundamento en que el acreedor
solo persigue acrecentar el patrimonio del
deudor a través de la incorporación de
bienes debidos por terceros, pero no
obtiene el cobro de su propio crédito.
f) defensas oponibles
Art. 742: “Defensas oponibles. Pueden oponerse al acreedor todas las excepciones y causas de extinción de su
crédito, aun cuando provengan de hechos del deudor posteriores a la demanda, siempre que éstos no sean en
fraude de los derechos del acreedor.”
Se debe demostrar la inacción del
deudor, pues solo la inactividad o
renuencia (poca disposición en
hacer lo que se le dice o manda) en
hacer valer sus derechos justifica la
intromisión de los acreedores. Se
debe tratar de una omisión de
actuar que no esté justificada en
impedimentos jurídicos (por ej.:
porque el deudor fue
desapoderado por su estado de
quiebra); y es indiferente que se
deba a culpa o dolo del deudor, o
por una razón ajena a su voluntad.
prueba de insolvencia
La omisión de ejercicio de sus
derechos debe causar perjuicio
para el acreedor accionante, por
lo cual éste se interesa en actuar.
Si el deudor es solvente (que
puede responder a una deuda
económica y hacerse cargo de
una obligación) y tiene otros
bienes sobre los cuales el
acreedor puede ejercer sus
derechos, entonces carece de
interés legítimo para accionar. El
artículo no pronuncia sobre quién
debe probar la insolvencia del
deudor.

El acreedor ejerce la acción subrogatoria persiguiendo el cobro de lo adeudado a su deudor, para hacer
ingresar el producto al patrimonio de éste.

Si el crédito se halla extinguido, la acción no procede.

El artículo aclara que el tercero demandado puede oponerle al acreedor las excepciones y causales de
extinción del crédito producidas por hechos anteriores o posteriores a la demanda. Esto significa que, si el
crédito se extinguió por un hecho posterior a la demanda, la acción no puede prosperar.

El límite de esta acción defensiva es que el hecho extintivo, alegado por el demandado, se hubiese producido
por conductas fraudulentas entre deudor y tercero para frustrar la acción subrogatoria planteada.

g) efectos.

Los bienes obtenidos por el ejercicio de la acción subrogatoria ingresan al patrimonio del deudor y
quedan expuestos al ejercicio de los derechos de los demás acreedores. El artículo aclara este
aspecto, expresando que el ejercicio de la acción no concede preferencia alguna al acreedor
accionante.

Acción subrogatoria Acción directa

El beneficio que se obtenga ingresará al
patrimonio del subrogado.
La gestión subrogante favorecerá a todos los
acreedores del subrogado.
El subrogado conserva el poder de
disposición sobre el crédito (salvo que
hubiese sido embargado) en tanto no sea
desapoderado por el juez.
El subrogante debe demandar la totalidad del
crédito que el demandado adeuda al deudor
originario.
El beneficio podrá ser incautado por el accionante sin pasar primero
por el patrimonio del deudor originario.
El accionante es el beneficiario exclusivo de su gestión.
A partir de la notificación de la demanda, el deudor originario
(acreedor del demandado) queda impedido de ejercer actos de
disposición sobre el crédito, como recibir pagos, transar, compensar,
etc. Y en caso de que los hiciera, tales actos serán inoponibles al
demandante
El demandante debe limitar su demanda al monto de su crédito
contra el deudor originario.

5.- EL PATRIMONIO DEL DEUDOR COMO GARANTÍA COMÚN.

El principio en nuestro Derecho. Fundamentos.

Art. 743: “Bienes que constituyen la garantía. Los bienes presentes y futuros del deudor constituyen la garantía
común de sus acreedores. El acreedor puede exigir la venta judicial de los bienes del deudor, pero sólo en la
medida necesaria para satisfacer su crédito. Todos los acreedores pueden ejecutar estos bienes en posición
igualitaria, excepto que exista una causa legal de preferencia.”

El principio sentado en el Derecho patrimonial es que el deudor responde por sus deudas con todo su
patrimonio. El patrimonio se concibe, con un criterio dinámico, como los bienes presentes y futuros de los
cuales es propietario su titular.

Bienes que constituyen la garantía.

Este artículo ratifica y recepta en forma expresa dicho principio, reiterando lo dispuesto en el art. 242:
“Garantía común. Todos los bienes del deudor están afectados al cumplimiento de sus obligaciones y
constituyen la garantía común de sus acreedores, con excepción de aquellos que este Código o leyes especiales
declaran inembargables o inejecutables…”

Entonces, salvo disposición legal en contrario, todos los bienes del deudor de naturaleza patrimonial están
sujetos a la agresión patrimonial de sus acreedores.

Bienes excluidos. Análisis del art. 744 CCyCN.

Art. 744: “Bienes excluidos de la garantía común. Quedan excluidos de la garantía prevista en el artículo 743:

a) Las ropas y muebles de uso indispensable del deudor, de su cónyuge o conviviente, y de sus hijos;

b) Los instrumentos necesarios para el ejercicio personal de la profesión, arte u oficio del deudor
c) Los sepulcros afectados a su destino, excepto que se reclame su precio de venta, construcción o reparación

d) Los bienes afectados a cualquier religión reconocida por el Estado

e) Los derechos de usufructo, uso y habitación, así como las de servidumbres prediales, que solo pueden
ejecutarse en los términos de los artículos 2.144, 2.157 y 2.178

f) Las indemnizaciones que corresponden al deudor por daño moral y por daño material derivado de lesiones a
su integridad psicofísica

g) La indemnización por alimentos que corresponde al cónyuge, al conviviente y a los hijos con derecho
alimentario, en caso de homicidio

h) Los demás bienes declarados inembargables o excluidos por otras leyes.”

El artículo determina qué bienes del deudor no pueden ser agredidos por sus acreedores para obtener el cobro
de sus créditos.

• Ropa y muebles de uso indispensable. El Código derogado también preveía esta excepción. Se trata de
conceptos dinámicos pues lo usos y costumbres van mutando la noción de indispensabilidad, que
califica a la ropa y muebles excluidos de la posibilidad de ejecución. Comprende los bienes del
deudor, de su cónyuge o conviviente y los de sus hijos
• Instrumentos de trabajo. No pueden ser embargados ni ejecutados los instrumentos necesarios para
el ejercicio personal de la profesión, arte u oficio del deudor. Su alcance depende de cada caso en
particular, teniendo en cuenta las circunstancias personales del deudor, dirigida la interpretación por
los principios de razonabilidad de exclusión y prohibición de abuso por parte de los acreedores
• Sepulcros. Los sepulcros no pueden ser embargados ni ejecutados en tanto están destinados al fin
que le son propios.
• Bienes afectados a cualquier religión reconocida por el Estado. Constan como bienes inembargables
en códigos procesales. Ahora se constituye la excepción como norma sustancial general.
• Derechos de usufructo, uso y habitación, así como las servidumbres prediales. Son inembargables los
derechos en sí mismos, pero no el producto que pudiera obtener el deudor de su ejercicio.
• Indemnizaciones que corresponden al deudor por daño moral y por daño material derivado de
lesiones a su integridad psicofísica.
• Indemnizaciones por alimentos que corresponde al cónyuge, al conviviente y a los hijos con derecho
alimentario, en caso de homicidio. La excepción se muestra como la consecuencia lógica del carácter
alimentario y asistencial de las indemnizaciones.
• Demás bienes declarados inembargables o excluidos por otras leyes. Existen numerosas leyes que
excluyen determinados bienes del poder de agresión patrimonial de los acreedores, bajo ciertas
condiciones. Por ejemplo: los salarios e indemnizaciones; los sueldos y beneficios previsionales de los
empleados de la administración pública y de las entidades autárquicas del Estado por deudas
emergentes de préstamos o por compra de mercaderías; los bienes agravados a favor del Banco
Hipotecario SA con el fin de obtener o construir una vivienda propia; las indemnizaciones por
enfermedades y accidentes de trabajo, conforme a la normativa propia de éste ámbito; los bienes del
deudor quebrado previstos como inembargables por la Ley Concursal; y además, el Capítulo 3 del
Título III del Libro Primero regula la protección de la vivienda y su inejecutabilidad en los términos y
con los alcances fijados por las normas contenidas en el capítulo.

Pluralidad de patrimonios.

La teoría clásica del patrimonio conduce a negar que un deudor pueda tener más de un patrimonio, es decir,
niega que una persona pueda ser titular de una pluralidad de patrimonios; y esto es, en última síntesis, impide
limitar la responsabilidad patrimonial de las personas individualmente consideradas.
Se ha dicho que creer que el patrimonio es uno e indivisible y que no se puede ser titular más que de un solo
patrimonio choca con las necesidades de la vida. Poderosas razones justifican que la ley permita que una
misma persona pueda ser titular de varios patrimonios:

→ El fraccionamiento patrimonial favorece los emprendimientos económicos, ya que el empresario

individual no se ve obligado a comprometer todos sus bienes ante un solo emprendimiento, sino que
limita su responsabilidad a los bienes afectados a ese emprendimiento
→ Ante la falta de un sistema jurídico que permita a las personas individuales limitar su responsabilidad,
se recurre a la constitución de sociedades de capital (anónimas o de responsabilidad limitada) que
sólo lo son en apariencia, porque en realidad lo que se busca es comprometer la responsabilidad solo
hasta el límite del capital aportado y no todo el patrimonio.

En nuestro país, el camino hacia la aceptación de la pluralidad de patrimonios está abierto. En efecto:

1) De lege lata. La ley 24.441, al legislar sobre el contrato de fideicomiso, crea un patrimonio separado y
distinto del patrimonio de las partes: el patrimonio fideicomitido. Por el contrato de fideicomiso, una persona,
el fiduciante, transmite el dominio limitado de determinados bienes a otra persona, el fiduciario, quien se
obliga a explotarlo en beneficio de la persona que se designe en el contrato, que es el beneficiario, debiendo
luego restituir el dominio recibido. Los bienes trasmitidos (bienes fideicomitidos) constituyen un patrimonio
separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante. Ese “patrimonio separado” garantiza las obligaciones
que se contraigan con motivo de la ejecución del fideicomiso, no puede ser aprovechado ni por los acreedores
del fiduciante, ni por lo acreedores del fiduciario.

2) De lege ferenda. Es aconsejable que en una futura reforma el legislador autorice la figura de la “empresa
individual de responsabilidad limitada” que vendría a llenar el vacío que hoy existe en la materia; empresa
individual caracterizada porque los bienes que forman su capital constituirán un patrimonio separado e
independiente de los demás bienes pertenecientes a la persona física y destinados a responder por las
obligaciones de la empresa.

La prioridad del primer embargante.

Art. 745: “Prioridad del primer embargante. El acreedor que obtuvo el embargo de bienes de su deudor tiene
derecho a cobrar su crédito, intereses y costas, con preferencia a otros acreedores. Esta prioridad solo es
oponible a los acreedores quirografarios en los procesos individuales. Si varios acreedores embargan el mismo
bien del deudor, el rango entre ellos se determina por la fecha de la traba de la medida.

Los embargos posteriores deben afectar únicamente el sobrante que quede después de pagados los créditos
que hayan obtenido los embargos anteriores.”

Antes de la sanción del CCyCN no existían normas sustanciales que dieran solución al problema planteado ante
la traba de embargo* por parte de un acreedor y el otorgamiento de preferencias por dicha medida, o ante la
concurrencia de varios acreedores que hubieran obtenido embargos sobre los mismos bienes del deudor.

En vigencia del Código derogado, se discutió si el primer embargante tenía prioridad de pago; ante la falta de
una norma expresa que otorgara dicho privilegio, se buscó en las leyes procesales y en la interpretación de
ciertas disposiciones sobre el pago. La solución fue lógica: quien primero embargó debe tener prioridad de
cobro sobre quienes no lo hicieron o lo hicieron con posterioridad. Así, la jurisprudencia admitió la preferencia,
lo que se tradujo en la incorporación de normas expresas en las leyes procedimentales.

El artículo recepta casi textualmente la solución prevista por el ordenamiento procesal nacional.

Alcance de la prioridad. El primer embargante tiene derecho preferente de cobro hasta cubrir el monto de su
crédito, los intereses y las costas del juicio.

Ámbito de actuación de la preferencia. La preferencia solo es invocable frente a acreedores quirografarios*, y

declina frente a otros acreedores cuyos créditos gocen de privilegio de cobro.
La prioridad solo tiene relevancia en los juicios individuales. En los universales, rigen las leyes correspondientes
a dichos procesos.

Concurrencia de varios acreedores. Si varios acreedores obtienen embargo sobre el mismo bien, tiene
preferencia aquel que hubiera trabado el embargo en primer término temporal. Este acreedor tendrá derecho
al cobro de su crédito, intereses y costas, y sólo sobre el remanente* del producto de la ejecución concurrirán
los demás embargantes.

°Embargo: retención por orden judicial de un bien perteneciente a una persona, para asegurar la satisfacción
de una deuda, el pago de las costas judiciales o el pago de la responsabilidad derivada de un delito.

°Acreedor quirografario: no todos los acreedores tienen la misma jerarquía y, por ende, no todos concurren en
paridad de condiciones frente al deudor. Existen dos categorías de acreedores: privilegiados (la ley les
reconoce el derecho de ser pagados con preferencia a otros) y quirografarios (no gozan de preferencia y, por
lo tanto, cobrarán después de que hayan sido satisfechos los privilegiados y lo harán a prorrata (según lo que
le toque de la división proporcional de los bienes) sobre el remanente, si es que quedare.

°Remanente: es algo que sobra; que queda o se reserva para algo.

Tutela de la garantía: las medidas cautelares. Concepto.

En general, las medidas cautelares son aquellas que se solicitan al juez y consisten en “actos procesales que el
juez ordena en el curso de un proceso o previamente a él, para asegurar bienes o pruebas o mantener
situaciones de hecho, con el fin de garantizar la eficacia de la sentencia a dictarse”. Tienden a facilitar otro
proceso garantizando la eficacia de sus resultados.

Para que las medidas cautelares sean decretadas por el juez es necesario que quien las solicite acredite que el
derecho que pretende proteger es verosímil y que existe un peligro cierto e inminente de que se altere la
situación existente en perjuicio del solicitante.

En el derecho de obligaciones en particular, interesan aquellas medidas cautelares cuya finalidad específica
consiste en asegurar el resultado de una ejecución forzada.

Enunciación:

embargo preventivo

Es una medida cautelar por la cual se ordena la afectación de un bien del patrimonio del deudor del crédito
cuya ejecución está por iniciarse o ya ha sido iniciada. Consiste en la individualización de uno o más bienes del
deudor y en la declaración judicial de que el bien afectado es indisponible para el deudor, de tal manera que, si
la sentencia es favorable para el acreedor, el juez ordenará la venta de ese bien en pública subasta y el
importe que se obtenga será aplicado a satisfacer al acreedor que lo ha solicitado.

Tratándose de inmuebles, automotores como otras cosas registrales, el embargo se obtiene mediante la
inscripción de la orden judicial en el Registro respectivo; tratándose de bienes muebles no registrales, el
embargo se obtiene mediante la designación del propio deudor, o de un tercero, como depositario judicial de
los bienes embargados; el designado asume la obligación de conservarlos y ponerlos a disposición del juez
cuando lo requiera

Secuestro

Es la orden judicial de desapoderar al deudor de determinados bienes, designando a un tercero como

depositario judicial, generalmente un martillero autorizado hasta cuando se dicte sentencia definitiva en el
juicio de ejecución y se ordene la venta del bien en pública subasta. Esta medida puede ser especialmente útil
cuando recaiga sobre cosas que eventualmente pueden desaparecer o desvalorizarse

inhibición general de bienes

Es una medida cautelar que puede ser decretada en caso de que fracase el embargo. En efecto, si no es posible
localizar bienes susceptibles de embargo y ante la eventualidad de que el deudor pueda disponer o gravar
bienes registrales no localizados, el juez dicta una resolución judicial por la cual prohíbe al deudor el ejercer
actos de disposición de bienes registrales, medida que cesará si el deudor presenta bienes para que sean
embargados.

La medida se cumple mediante la comunicación que el juez remite a los registros respectivos a fin de que
tomen nota de que el deudor, correctamente individualizado, no está habilitado para realizar ninguna especie
de transmisión registral, ni enajenando ni incorporando bienes a su patrimonio. Esta medida sólo impide
disponer de los bienes registrales, ya que los muebles registrales no pueden ser afectados por la medida. No
otorga prioridad de cobro al acreedor que solicitó la inhibición

Anotación de la litis

Esta anotación cautelar no provoca la indisponibilidad del bien, sino que tiene por objeto dar a publicidad la
existencia de un juicio sobre el bien al que se refiere la anotación y, si a pesar de la existencia del pleito, los
terceros celebran actos jurídicos con relación a ese bien, ya no podrá ser considerado de buena fe porque no
podrán alegar que desconocían la preexistencia del juicio anotado. La medida judicial se inscribe en los
registros de la propiedad a los efectos de su publicidad

Intervención judicial

Es la medida cautelar que consiste en la designación por el juez de una persona para que sustituya a quien
tiene la administración de los negocios del deudor, asignándoles atribuciones específicas, pudiendo limitarse
exclusivamente a la recaudación de fondos de hasta el 50% de las entradas o ingresos que se registren, de las
que debe rendir cuentas al juez que lo designó. Tales retenciones se destinan a satisfacer el interés del
acreedor

La prohibición de innovar.

Tiene lugar cuando el juez ordena a petición del acreedor que no se modifique la situación de hecho existente
respecto del patrimonio del deudor, siempre que se haya probado, que existen serios motivos para temer que
una modificación de la situación podría ser perjudicial para los derechos que se quieren tutelar.