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Por otro lado, un tema central en este tipo de obligaciones es su eventual colisión con otra clase
de derechos reconocidos en nuestro ordenamiento. Surge así un nuevo terreno de enfrentamiento
entre la autonomía de la voluntad y dispositivos de orden público. En efecto, hoy se advierte con
mayor claridad que no es posible garantizar las libertades económicas protegiendo solo la
autonomía privada, pues un abuso de ésta, en relaciones de mercado asimétricas, generará
indeseables situaciones de injusticia, que deberán evitarse no tanto por razones éticas como por
razones de eficiencia económica. Bajo este contexto deben considerarse algunos ejemplos de
obligaciones de no hacer como los pactos de no transferencia de acciones, los pactos de no
distribución de utilidades, las cláusulas de exclusividad y de no competencia, y otras
controvertidas obligaciones de no hacer que suelen incluirse en importantes contratos mercantiles.
I. LAS PRESTACIONES DE NO HACER
Se entiende que la prestación de no hacer consiste únicamente en abstenerse de realizar cierto
tipo de conductas o tolerar ciertas actividades del acreedor, y que su incumplimiento permite
al acreedor exigir la ejecución forzada de la prestación, la destrucción de lo indebidamente
hecho o la correspondiente indemnización. Así, la mayoría de los apuntes doctrinarios se
refieren a las formas de enfrentar el incumplimiento de la obligación atendiendo a una visión
funcional de la problemática que encierran las conductas omisivas.
Sin embargo, no es posible comprender cabalmente las disposiciones del Código referidas al
incumplimiento e imposibilidad de las obligaciones omisivas, sin conocer previamente los
distintos tipos de obligaciones negativas que son posibles (Osterling Parodi, 2007).
En efecto, creemos que la precisión del tipo de conducta omisiva pactada permitirá
comprender el uso correcto de los diversos instrumentos que existen a disposición del
acreedor de una conducta de no hacer. Estos instrumentos legales son según nuestro Código:
la ejecución forzada, la destrucción de lo indebidamente hecho, dejar sin efecto la obligación
y la indemnización correspondiente.
Este supuesto también comprende dos subtipos de conducta omisiva: (i) un dejar de
hacer de ejecución instantánea o inmediata; y (ii) un dejar de hacer de ejecución
duradera.
Lo anterior genera el incumplimiento definitivo del pacto. Esto es así porque en este
tipo de obligaciones, el tiempo de ejecución de la prestación también juega un papel
fundamental. No interesa sólo la conducta omisiva, sino también su realización en
un momento específico. Tan significativo es el criterio de oportunidad, que no
importará si luego del incumplimiento el deudor decide cumplir con su obligación.
La temporalidad especial que acompaña al pacto de no hacer, hace que no se puedan
revertir los efectos del incumplimiento de la obligación (Osterling Parodi & Castillo
Freyre, Tratado de las Obligaciones. Vol. XVI - Primera Parte. Tomo II, 2001).
Sin duda, lo expresado nos recuerda los efectos del incumplimiento de una de las
modalidades omisivas ya comentadas. De allí que es momento de precisar que, frente
al incumplimiento de un pacto de no hacer de ejecución instantánea, debemos
distinguir previamente si la conducta consiste en "mantener un no hacer" o en un
"dejar de hacer algo".
Por tanto, sólo queda dejar sin efecto la obligación y demandar la correspondiente
indemnización.
Así, por ejemplo, no podrá pactarse que el deudor se abstenga de vender, arrendar, hipotecar,
constituir una empresa, etc., de manera indefinida o durante un tiempo excesivamente largo,
o en función de intereses irrazonables del acreedor. Si bien en determinadas circunstancias
estas abstenciones pueden ser razonables, útiles y beneficiosas para las partes, así como para
el funcionamiento del mercado, una exageración de ellas puede generar resultados
exactamente inversos. Por lo demás, no hay que olvidar que, para los ejemplos mencionados,
los derechos que se limitan representan las libertades económicas que tienen estatus
constitucional y que, por consiguiente, tanto en el plano de las relaciones privadas como en
las relaciones con el Estado, deberá procurarse se hagan efectivas.
Las exigencias propias del incesante y cada vez más acelerado tráfico comercial, ha generado
que las relaciones privadas se muevan en dimensiones jurídicas cada vez más especializadas,
pero donde inevitablemente se aplican las categorías civiles que por su propia naturaleza
cruzan todas las áreas jurídicas (Osterling Parodi, Las Obligaciones, 2007). En efecto, en
aquellos otros lugares ubicados más allá de las fronteras del Derecho Civil, es donde
observamos que las instituciones civiles, y concretamente las obligaciones de no hacer, se
recrean y enriquecen más porque tienen que adecuarse y acoger nuevas situaciones.
Sólo para mencionar un ejemplo, tenemos el caso de los contratos de franquicia, que es "un
convenio entre un productor/mayorista -franquiciador- y un distribuidor -franquiciado- en
virtud del cual el primero transmite a este último sus productos o servicios, así como autoriza
el uso de un complejo conjunto de bienes de propiedad industrial -licencia de patentes,
marcas, know how y demás derechos industriales- asegurando la asistencia y prestación de
servicios necesarios para llevar a cabo la prestación de su empresa. Como contraprestación,
el franquiciado asume toda una serie de obligaciones correlativas, entre las que destaca el
pago a aquél de una suma fija de entrada, entre otras".
"El incumplimiento por culpa del deudor de la obligación de no hacer, autoriza al acreedor
a optar por cualquiera de las siguientes medidas:
Exigir la ejecución forzada, a no ser que fuese necesario para ello emplear violencia contra
la persona del deudor.
La mayoría de autores coincide en definir a la obligación de no hacer como aquella por la cual el
deudor se halla obligado a abstenerse de ejecutar cierto acto que, conforme a las normas jurídicas
comunes, habría tenido la facultad de efectuar o no.
En tal sentido, Raymundo M. Salvat (19) comentando el inciso uno de este articulo sostiene la
posibilidad de que el deudor, violando la obligación contraída, ejecute el hecho cuya abstención
prometió, como sería el caso del deudor que, obligado a no clausurar un camino, lo clausura o
permite que otros lo hagan; caso en el cual, en principio, el acreedor puede exigir la ejecución
forzada de la obligación, es decir, que se destruya lo hecho por el deudor o por su culpa. Agrega
Salvat que, por excepción, el acreedor no tendrá derecho a la ejecución forzosa, cuando para llegar
a la destrucción del hecho, fuese necesario el empleo de medios de coerción personal contra el
deudor; señala que la medida de ejecución forzada en las obligaciones de no hacer depende de la
calidad de la intervención del deudor en el cumplimiento de la abstención, pues si constituye el
deudor un elemento esencial del cumplimiento, no podrá llegarse a ejercer violencia contra su
persona; pero si, por el contrario, la intervención del deudor no es esencial para el cumplimiento,
la violencia está admitida a fin de apartar el obstáculo que impida el cumplimiento. Así, añade
Salvat, el deudor que clausuró el camino que se había comprometido a no cerrar, podrá ser sacado
por la fuerza si se opone a la apertura resuelta para el cumplimiento del contrato.
El propio Salvat anota que, en cuanto a las obligaciones de no hacer, el acreedor puede imponer
al deudor que se abstenga del hecho prometido, a menos que para llegar a este resultado sea
necesario ejercer violencia personal contra él; resolviéndose el problema del empleo de la fuerza
en el cumplimiento de las obligaciones de no hacer, por aplicación de la naturaleza de la
participación del deudor en el cumplimiento de la abstención. Así, si la intervención del deudor
es esencial para cumplir la abstención, no se puede ejercer violencia sobre su persona, como
ocurre en las obligaciones de hacer. De lo contrario, si su oposición a que la abstención se
mantenga es sólo un obstáculo, el empleo de la violencia es procedente y la obligación se cumple
por la fuerza.
En palabras del Doctor Jorge Eugenio Castañeda, si el deudor viola la obligación de no hacer, es
decir, que no se abstiene o no omite, en principio el acreedor puede exigir la ejecución forzada de
la obligación, pudiéndose autorizar entonces al acreedor a destruir lo hecho a costa del deudor o
a exigir que se destruya; a menos que se trate de un caso donde no sea posible la ejecución forzada.
Como expresa (Cornejo, 1998)"Si el deudor, violando la obligación, ejecuta el hecho cuya
abstención prometió, vale decir, si obra con culpa, el acreedor tiene derecho a exigir que se
destruya lo que se hubiera ejecutado, o que se le autorice para destruirlo a costa del deudo. Quiere
decir, pues, que el acreedor puede exigir la ejecución forzosa de la obligación sin otra limitación
que la misma que rige en las obligaciones de hacer, o sea hasta donde no hubiera de recurrirse al
empleo de la violencia contra el deudor."
En cuanto a este inciso, el acreedor tiene derecho a demandar que sea desecho lo que se hubiera
hecho en contravención al compromiso; y puede pedir que se le autorice para deshacerlo a
expensas del deudor, sin obstáculo para el abono de los daños y perjuicios, si ha lugar. A entender
de (Llambias, 1996, pág. 292), para ejercer esta facultad, se requiere necesariamente contar con
autorización judicial, por lo mismo que esta acción implica la incautación y destrucción de bienes
del deudor; razón por la cual no podría concebirse la iniciativa privada del acreedor, pues ello
importaría la comisión de un delito.
Ahora bien, si buscase efectuar una destrucción más directa de lo ejecutado indebidamente por su
deudor, también podría formular una demanda judicial en tal sentido (tendría que ser la mayoría
de las veces en proceso de conocimiento). Dicho acreedor tendría una opción entre:
a) Destruir personalmente lo ejecutado de manera indebida por el deudor y cobrar a este
último los gastos que haya efectuado con motivo de tal destrucción (previa autorización
judicial).
Otros autores señalan que si lo que alguien se había obligado a no hacer, y que ha hecho en
perjuicio de su obligación, es alguna cosa con la posibilidad de destruirse, el acreedor puede
también conducir contra su deudor hasta la destrucción; y citaba como ejemplo, si un vecino se
ha obligado para con otro a no cerrar una avenida, a fin de dejarle libre el paso, y que en perjuicio
de esta obligación la ha cerrado por una barrera o foso, puede hacerle ordenar y obligarle a que
cierre barrera o a que llene el foso, y, en caso de no hacerlo dentro de un cierto tiempo, estará
autorizado para hacerlo a costa suya.
Concordancias nacionales.
Derechos del acreedor por inejecución del hecho, artículo1150 del Código Civil/Derechos del
acreedor por cumplimiento deficiente con culpa, artículo 1151 del Código Civil/Ejecución
forzada, artículo 1219, inciso 1, del Código Civil/Resolución, artículo 1371 del Código
Civil/Rescisión, artículo 1372 del Código Civil / Obligación de indemnizar, artículo 1321 del
Código Civil / Incumplimiento en los contratos con prestaciones recíprocas, artículo 1428 del
Código Civil/Requerimiento notarial por incumplimiento en los contratos con prestaciones
recíprocas, artículo 1429 del Código Civil/Cláusula resolutoria en los contratos con prestaciones
recíprocas, artículo 1430 del Código Civil/Admisibilidad para demandar ejecutivamente, artículo
694, inciso 4, del Código Procesal Civil/Procedencia para la ejecución de obligaciones de no
hacer, artículos 710 Y siguientes del Código Procesal Civil.
"El incumplimiento por culpa del deudor dela obligación de no hacer, autoriza al acreedor
a optar por cualquiera de las siguientes medidas:
Exigir la ejecución forzada, a no ser que fuese necesario para ello emplear violencia contra
la persona del deudor.
La mayoría de autores coincide en definir a la obligación de no hacer como aquella por la cual el
deudor se halla obligado a abstenerse de ejecutar cierto acto que, conforme a las normas jurídicas
comunes, habría tenido la facultad de efectuar o no.
En tal sentido, Raymundo M. Salvat (19) comentando el inciso uno de este articulo sostiene la
posibilidad de que el deudor, violando la obligación contraída, ejecute el hecho cuya abstención
prometió, como sería el caso del deudor que, obligado a no clausurar un camino, lo clausura o
permite que otros lo hagan; caso en el cual, en principio, el acreedor puede exigir la ejecución
forzada de la obligación, es decir, que se destruya lo hecho por el deudor o por su culpa. Agrega
Salvat que, por excepción, el acreedor no tendrá derecho a la ejecución forzosa, cuando para llegar
a la destrucción del hecho, fuese necesario el empleo de medios de coerción personal contra el
deudor; señala que la medida de ejecución forzada en las obligaciones de no hacer depende de la
calidad de la intervención del deudor en el cumplimiento de la abstención, pues si constituye el
deudor un elemento esencial del cumplimiento, no podrá llegarse a ejercer violencia contra su
persona; pero si, por el contrario, la intervención del deudor no es esencial para el cumplimiento,
la violencia está admitida a fin de apartar el obstáculo que impida el cumplimiento. Así, añade
Salvat, el deudor que clausuró el camino que se había comprometido a no cerrar, podrá ser sacado
por la fuerza si se opone a la apertura resuelta para el cumplimiento del contrato.
El propio Salvat anota que, en cuanto a las obligaciones de no hacer, el acreedor puede imponer
al deudor que se abstenga del hecho prometido, a menos que para llegar a este resultado sea
necesario ejercer violencia personal contra él; resolviéndose el problema del empleo de la fuerza
en el cumplimiento de las obligaciones de no hacer, por aplicación de la naturaleza de la
participación del deudor en el cumplimiento de la abstención. Así, si la intervención del deudor
es esencial para cumplir la abstención, no se puede ejercer violencia sobre su persona, como
ocurre en las obligaciones de hacer. De lo contrario, si su oposición a que la abstención se
mantenga es sólo un obstáculo, el empleo de la violencia es procedente y la obligación se cumple
por la fuerza.
En palabras del Doctor Jorge Eugenio Castañeda, si el deudor viola la obligación de no hacer, es
decir, que no se abstiene o no omite, en principio el acreedor puede exigir la ejecución forzada de
la obligación, pudiéndose autorizar entonces al acreedor a destruir lo hecho a costa del deudor o
a exigir que se destruya; a menos que se trate de un caso donde no sea posible la ejecución forzada.
Debemos señalar, antes de terminar con el análisis del inciso primero del artículo bajo comentario,
que en la gran mayoría de casos, la única persona con capacidad para ejecutar una obligación de
no hacer será el propio deudor, porque no resultaría posible que su cumplimiento se delegara a
una tercera persona. Podríamos llegar a decir que la enorme mayoría de las obligaciones de no
hacer son intuitu personae. Sin embargo, no todas las obligaciones de no hacer son,
necesariamente, intuitu personae, ya que algunas pueden transmitirse a los herederos del deudor,
como sería el caso de aquella por la cual una persona se hubiese obligado frente a otra a no
construir una pared.
Como expresa (Cornejo, 1998)"Si el deudor, violando la obligación, ejecuta el hecho cuya
abstención prometió, vale decir, si obra con culpa, el acreedor tiene derecho a exigir que se
destruya lo que se hubiera ejecutado, o que se le autorice para destruirlo a costa del deudo. Quiere
decir, pues, que el acreedor puede exigir la ejecución forzosa de la obligación sin otra limitación
que la misma que rige en las obligaciones de hacer, o sea hasta donde no hubiera de recurrirse al
empleo de la violencia contra el deudor."
Ahora bien, si buscase efectuar una destrucción más directa de lo ejecutado indebidamente por su
deudor, también podría formular una demanda judicial en tal sentido (tendría que ser la mayoría
de las veces en proceso de conocimiento). Dicho acreedor tendría una opción entre:
Otros autores señalan que si lo que alguien se había obligado a no hacer, y que ha hecho en
perjuicio de su obligación, es alguna cosa con la posibilidad de destruirse, el acreedor puede
también conducir contra su deudor hasta la destrucción; y citaba como ejemplo, si un vecino se
ha obligado para con otro a no cerrar una avenida, a fin de dejarle libre el paso, y que en perjuicio
de esta obligación la ha cerrado por una barrera o foso, puede hacerle ordenar y obligarle a que
cierre barrera o a que llene el foso, y, en caso de no hacerlo dentro de un cierto tiempo, estará
autorizado para hacerlo a costa suya.
Concordancias Nacionales.
Derechos del acreedor por inejecución del hecho, artículo1150 del Código Civil/Derechos del
acreedor por cumplimiento deficiente con culpa, artículo 1151 del Código Civil/Ejecución
forzada, artículo 1219, inciso 1, del Código Civil/Resolución, artículo 1371 del Código
Civil/Rescisión, artículo 1372 del Código Civil / Obligación de indemnizar, artículo 1321 del
Código Civil / Incumplimiento en los contratos con prestaciones recíprocas, artículo 1428 del
Código Civil/Requerimiento notarial por incumplimiento en los contratos con prestaciones
recíprocas, artículo 1429 del Código Civil/Cláusula resolutoria en los contratos con prestaciones
recíprocas, artículo 1430 del Código Civil/Admisibilidad para demandar ejecutivamente, artículo
694, inciso 4, del Código Procesal Civil/Procedencia para la ejecución de obligaciones de no
hacer, artículos 710 Y siguientes del Código Procesal Civil.
“En los casos previstos por el art. 1158°, el acreedor también tiene derecho a exigir el pago de la
correspondiente indemnización de daños y perjuicios”
Artículo 1159.- En los casos previstos por el artículo 11 58, el acreedor también tiene derecho a
exigir el pago de la correspondiente indemnización de daños y perjuicios».
El artículo 1158 tiene similitud dentro de una perspectiva distinta, desde luego con el artículo
1150 relativo a las obligaciones de hacer. El incumplimiento de la obligación de no hacer flanquea
al acreedor, alternativamente, tres opciones:
Para Osterling (2007) No se contempla para las obligaciones de no hacer un precepto similar al
consignado para las obligaciones de hacer en el artículo 1151. Es evidente que el cumplimiento
parcial o defectuoso de una obligación de no hacer es posible. Pero se sancionaría con alguna de
las alternativas que franquea el artículo 1158 y, además, con la indemnización de daños y
perjuicios prevista por el artículo 1159, cuyo texto es similar al del artículo 1152 referente a las
obligaciones de hacer, con los mismos alcances que los comentados al tratar de este último
precepto. El artículo 1159 del Código tiene su antecedente en el artículo 1190 del Código de 1936
(pag. 75)
"Si la obligación es de no hacer, el que contraviene a ella es responsable a los intereses y daños,
por el solo hecho de la contravención." (Pag. 299)
Al igual que para los supuestos de inejecución de obligaciones planteados para las obligaciones
de dar y de hacer, el artículo 1159 del Código Civil Peruano prevé que para las obligaciones de
no hacer que se ejecuten por culpa del deudor, corresponderá al acreedor el derecho a exigir el
pago de la correspondiente indemnización de daños y perjuicios.
Para Osterling, Castillo (2001) cuando alguien se ha obligado a no hacer una cosa, el derecho que
da esta obligación al acreedor es el de perseguir en justicia al deudor, en caso de contravenir su
obligación, para hacerle condenar al pago de los daños y perjuicios que resulten de dicha
contravención. La obligación de no hacer se convierte en compensación de daños y perjuicios en
caso de incumplimiento. Agrega Laurent que estas obligaciones requieren la intervención
personal del deudor, y como en principio nadie puede ser forzado a no hacer lo que quiere, la
libertad humana no puede ser compelida; y como sólo el deudor es quien puede realizar el hecho,
si en este caso el deudor niega su participación al cumplimiento directo, y el forzoso se vuelve
imposible, al acreedor sólo le queda el derecho a la compensación por daños y perjuicios. Para el
Doctor Jorge Eugenio Castañeda resulta obvio que además de las facultades contenidas en el
artículo 1189 del Código Civil Peruano de 1936 (numeral 1158 en el Código Civil de 1984), el
acreedor tiene su derecho expedito para reclamar indemnización por los daños, si los hubo, con
arreglo a los principios generales que regulan esta materia.
Por las consideraciones señaladas, nos abstenemos de hacer mayores comentarios sobre el
particular, pues remitimos al lector a los puntos correspondientes de las obligaciones de dar y de
hacer.
Concordancias nacionales.
Derecho a indemnización, artículo 1152 del Código Civil / Indemnización, artículo 1219, inciso
3, del Código Civil/Obligación de indemnizar, artículo 1321 del Código Civil/Incumplimiento en
los contratos con prestaciones recíprocas, artículo 1428 del Código Civil/Requerimiento notarial
por incumplimiento en los contratos con prestaciones recíprocas, artículo 1429 del Código Civil.
Es así que las disposiciones aludidas son casos de remisión que corresponden a las obligaciones
de hacer y que, asimismo, pueden aplicarse a las de no hacer. Son cuatro las situaciones concretas
a las que se hace mención y son:
Si la prestación resulta imposible por culpa del deudor, su obligación queda resuelta, pero el
acreedor deja de estar obligado a su contraprestación, si la hubiere, sin perjuicio de su derecho de
exigirle el pago de la indemnización que corresponda.
El no hacer se puede tornar imposible (supone que la prestación ya no puede cumplirse, aun
cuando el deudor quisiera hacerlo porque la prestación se ha perdido por culpa del propio deudor.
Cuando ello sucede el primer efecto será que éste ya no tiene que cumplir con su obligación; el
segundo efecto, que el acreedor queda liberado de realizar la contraprestación y, el tercer efecto
vendrá a ser que el acreedor puede exigir el pago de los daños y perjuicios que se le hubieran
ocasionado.
Análisis.
El tratamiento que otorga el Código Civil a las obligaciones de no hacer concluye con una norma
de remisión: el artículo 1160, que hace de aplicación a las obligaciones de no hacer, los supuestos
planteados en los artículos 1154, primer párrafo, 1155, 1156 Y 1157. El artículo 1154 está referido
al supuesto en el cual la prestación resulte imposible por culpa del deudor; el artículo 1155, regula
el caso de la imposibilidad de la prestación por culpa del acreedor; mientras que el artículo 1156
trata sobre la imposibilidad de la prestación sin culpa de las partes. Por último, el artículo 1157
regula el supuesto en el cual, como consecuencia de la inejecución de la obligación por culpa del
deudor, éste obtenga una indemnización o adquiera un derecho contra tercera persona. Como
anteriormente nos hemos ocupado en detalle de estos preceptos, remitimos al lector a cada uno
de esos temas, pues resultaría reiterativo formular comentarios adicionales.
Este artículo no registra antecedentes en el Proyecto de Código Civil del Doctor Manuel Lorenzo
de Vidaurre, de 1836; en el Código Civil del Estado Nor-Peruano de la Confederación Perú-
Boliviana de 1836; ni en el Código Civil de 1852. El tema es tratado por primera vez en el Perú,
por el Proyecto de Código Civil de 1890 (artículo 1504): "En la obligación de no hacer si la
omisión del hecho resulta imposible sin culpa del deudor, o si éste ha sido obligado a ejecutar el
hecho, la obligación se extingue, como en el caso del artículo 1502.- Si por culpa del deudor llega
a ejecutarse lo que no debió hacerse, tiene derecho el acreedor para exigir que se destruya lo
hecho, o que se le autorice para destruirlo, a costa del deudor.- Cuando no es posible destruir lo
que se ha ejecutado, el acreedor tiene derecho para pedir indemnización de los daños y perjuicios
que se le hayan inferido."
El Primer Anteproyecto de Libro Quinto, elaborado por el Doctor Manuel Augusto Olaechea, de
1925, tenía el artículo 143: "Si la obligación fuere de no hacer, y la omisión del hecho resultare
imposible sin culpa del deudor, la obligación queda extinguida."; mientras que en el Segundo
Anteproyecto de Libro Quinto de la Comisión Reformadora, de 1926, el numeral 134 disponía:
"Si la obligación fuere de no hacer, y la omisión del hecho resultare imposible sin culpa del
deudor, la obligación queda extinguida." El Proyecto de Código Civil de la Comisión
Reformadora, de 1936, regulaba el tema en el artículo 1178: "Si la obligación fuese de no hacer,
y la omisión del hecho resultare imposible sin culpa del deudor, la obligación quedará
extinguida."; mientras que el Código Civil de 1936, lo hizo en el artículo 1188: "Si la obligación
fuese de no hacer, y la omisión del hecho resultare imposible sin culpa del deudor, la obligación
quedará extinguida." Ya dentro del proceso de reforma al Código de 1936, la Alternativa de la
Ponencia del Doctor Jorge Vega García, del año 1973, trató el tema en sus artículos 26: "Si el
hecho fuese practicado por culpa del deudor, el acreedor tendrá derecho a exigir que se destruya
lo que se hubiere ejecutado, o que se le autorice para destruirlo a costa del deudor."; 27: "Si no
fuere posible destruir lo que se hubiese hecho, el acreedor tendrá derecho de pedir los daños y
perjuicios que le causare la ejecución de lo practicado."; y 25: "Si la obligación fuese de no hacer,
y la omisión del hecho resultare imposible sin culpa del deudor, la obligación quedará extinguida."
El Anteproyecto de la Comisión Reformadora, elaborado por Felipe Osterling Parodi, del año
1980, trató sobre el particular en tres normas, los artículos 37: "Si como consecuencia de la
inejecución por culpa del deudor, éste obtuviese una indemnización o una pretensión de
indemnización o la cesión de los derechos para reclamarla, en estos casos la indemnización de
daños y perjuicios se reducirá en esos montos."; 35: "Si la imposibilidad de la prestación fuese
imputable al acreedor, el deudor tendrá derecho a la contraprestación, si la hubiere, quedando
liberado de la obligación que le corresponda.- Las mismas reglas se aplicarán cuando el
cumplimiento de la obligación dependa de una prestación previa del acreedor y, al presentarse la
imposibilidad, éste hubiera sido constituido en mora.- Si el deudor obtuviese algún beneficio con
esta exoneración, su valor reducirá la contraprestación."; y 36: "Si la prestación resultase
imposible sin culpa, la obligación se extingue. El deudor deberá devolver, en este caso, lo que por
razón de la obligación hubiera recibido, correspondiéndole los derechos y acciones que hubiesen
quedado relativos a la prestación no cumplida."
Concordancias Nacionales.
Pérdida del bien en obligación de dar por culpa del deudor, artículo 1138, inciso 1, del Código
Civil/Normas aplicables a obligaciones de no hacer, artículo 1160 del Código Civil /
Responsabilidad del deudor constituido en mora, artículo 1336 del Código Civil/Imposibilidad de
la prestación por culpa del deudor, artículo 1432, primer párrafo, del Código Civil.
CONCLUSIONES
Las obligaciones de no hacer implican dentro de los tres rubros de las obligaciones
según su objeto, tal vez la categoría menos común de las mismas. Es obvio que resulta
más frecuente obligarnos a dar algo o a hacer algo que a no dar o a no hacer algo. Sin
embargo, la función que cumplen las obligaciones de no hacer reviste la mayor
importancia y puede ser de lo más variada.
Osterling Parodi, F., & Castillo Freyre, M. (2001). Tratado de las Obligaciones.
Vol. XVI - Primera Parte. Tomo II. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia
Osterling F. (2007) Las Obligaciones. Lima. Editora Jurídica Grijley EIR. L 8° edición
Osterling F., & Castillo M. (2001). Tratado de las obligaciones. Pontificia Universidad
Católica del Perú. TOMO 11 PRIMERA PARTE VOL. XVI BIBLIOTECA PARA
LEER EL CÓDIGO CIVIL
RAZÓN DE RELATORÍA
Vista la causa 04899-2007-PA/TC por la Sala Primera del Tribunal Constitucional y habiéndose
producido discordia entre los magistrados que la integran, Landa Arroyo, Beaumont Callirgos y
Eto Cruz, se ha llamado para dirimirla al magistrado Mesía Ramírez, quien se ha adherido al voto
de los magistrados Beaumont Callirgos y Eto Cruz, con lo cual se ha alcanzado mayoría.
ASUNTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por Jockey Club del Perú contra la sentencia
expedida por la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de folios 503, su fecha
24 de enero de 2007, que declaró infundada la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 15 de marzo de 2006 la recurrente interpone demanda de amparo contra el Servicio de
Agua Potable y Alcantarillado de Lima (SEDAPAL) solicitando la inaplicación del Decreto
Legislativo N.° 148 y del Decreto Supremo N.° 008-82-VI, y que por consiguiente, se le impida
a SEDAPAL el realizar cualquier acto o medida destinada a cobrar la tarifa de agua subterránea,
así como se abstenga la entidad demandada de ejecutar cualquier acto que implique restricción de
los servicios de agua potable a la recurrente, debiendo imponerse una obligación de no hacer a la
entidad demandada en relación al cobro de la tarifa de agua subterránea.
Refiere que dentro del inmueble de su propiedad ha construido y equipado un pozo tubular para
extraer aguas subterráneas del subsuelo y que mediante Resolución Administrativa N.° 060-2001-
AG-U.A.D.L.C/ATDR.CHRL, del 10 de enero de 2001, al amparo de la Ley de Aguas ha
obtenido una licencia de uso de aguas subterráneas. Mediante el Decreto Legislativo N.° 148, sin
establecerse los elementos esenciales del tributo, se ha creado un recurso tributario, subdelegando
su determinación a un decreto supremo, afectándose así su derecho a la propiedad ya que se
pretende cobrar un tributo que no cumple con el principio constitucional de legalidad tributaria.
Asimismo, alega que mediante Decreto Ley N.° 25988, de Racionalización del Sistema Tributario
Nacional y Eliminación de Privilegios y Sobrecostos, dicho tributo fue derogado.
El Juzgado Mixto del Módulo Básico de Justicia de El Agustino, con fecha 30 de julio de 2006,
declara infundada la excepción propuesta estimando que no resulta exigible el agotamiento de la
vía administrativa tributaria cuando se impugna un acto basado en una norma con rango de ley.
En lo que se refiere al fondo de la controversia declara fundada la demanda e inaplicable el
Decreto Legislativo N.° 148, por cuanto dicha norma se dictó en virtud de la Ley N.° 23239 que
no autorizaba al Ejecutivo a crear tributos o a modificar la tarifa por el uso de aguas de la Ley
General de Aguas. Estima asimismo que con tal decreto legislativo se transgredió los principios
de legalidad y reserva de ley al crear un tributo sin especificar si era impuesto o tasa ni establecer
sus elementos esenciales, como la determinación del sujeto pasivo, el hecho gravado, la base
imponible y la alícuota del tributo. Sostiene también que estos elementos esenciales no podían ser
determinados mediante el Decreto Supremo N.° 008-82-VI. Además indica que al no existir una
contraprestación efectiva que se compense con el tributo creado, solo puede ser un impuesto, y
que en consecuencia, habría quedado sin efecto por el Decreto Ley N.° 25988 y por el Decreto
Legislativo N.° 771, Ley Marco del Sistema Tributario. Considera, por tanto, que el tributo es
confiscatorio.
La recurrida confirma la apelada en cuanto a la excepción de falta de agotamiento de la vía previa
y la revoca en cuanto al fondo de la demanda. Estima que la tarifa establecida en el Decreto
Legislativo N.° 148 es un recurso financiero del Estado que se obtiene por la explotación de bienes
del Estado y no por la prestación de servicios públicos, y que en tal sentido, y al no ser considerado
un tributo, esta nunca fue derogada por el Decreto Ley N.° 25988 o por el Decreto Legislativo
N.° 771. Agrega que no se vulnera el principio de reserva de ley por cuanto en el artículo 12 del
Decreto Ley N.° 17752, Ley General de Aguas, se establece que la tarifa debía ser fijada por el
Ejecutivo, y que mediante el Decreto Supremo N.° 008-82-VI se precisa que dicha tarifa ascendía
al 20 por ciento (20%) de de las tarifas de agua que para estos efectos cobra SEDAPAL en el caso
de los servicios conectados, concluyendo, por lo tanto, que no se vulnera dicho principio en lo
referente a materia tributaria. En cuanto a la vulneración del principio de no confiscatoriedad,
establece que ésta debe estar plena y fehacientemente demostrada, lo que no ha ocurrido en el
caso.
FUNDAMENTOS
1. El objeto de la presente demanda es que se inaplique el Decreto Legislativo N.° 148 y su
Reglamento, el Decreto Supremo N.° 008-82-VI, debido a que con tales normas se considera
vulnerado su derecho fundamental a la propiedad, en cuanto se le exige el pago de un monto
de dinero en virtud de una exacción estatal. La entidad demandante alega que se le pretende
cobrar un tributo que no ha sido aprobado de conformidad con los principios constitucionales
tributarios, específicamente en lo que al principio de reserva de ley y al principio de legalidad
se refiere.
Accesoriamente, solicita una serie de inacciones por parte de SEDAPAL a fin de cautelar sus
derechos.
Cuestiones previas
2. La demandante ha alegado, de un lado, que la sentencia de según grado es nula por cuanto
dos de los vocales firmantes, los señores Jaeger Requejo y Távara Martínez ya habían resuelto
un caso similar al de autos, incurriendo en la causal del artículo 305, numeral 6, del Código
Procesal Civil. De otro lado, alega que el vocal Superior Pomadera Chávez- Bedoya, a la
fecha de expedición de la sentencia, se encontraba impedido de ejercer función jurisdiccional,
por cuanto se encontraba sujeto a una medida cautelar de abstención para ejercer dicha labor.
3. Tales alegatos deben ser desestimados. En primer lugar debe expresarse que el numeral 6 del
artículo 305 del citado Código adjetivo –inciso derogado por Ley Nº 29057, del 29 de julio
de 2007– establecía el impedimento de dirigir un proceso a aquel juez que “ha fallado en otro
proceso, en un incidente o sobre el fondo de la materia, con el cual tiene conexión”. Desde
luego, esta causal será de aplicación cuando de la actuación de los jueces pueda inferirse una
falta de imparcialidad. Por el contrario, cuando en base a argumentos jurídicos objetivos se
alcance cierto entendimiento o interpretación del alguna norma, no podría comprenderse que
exista un prejuzgamiento por parte de los jueces, sino el normal desarrollo de la actuación
jurisdiccional, en donde se pretende dar predictibilidad a las decisiones judiciales y
materializar el principio constitucional de seguridad jurídica. En tal sentido, si bien los
vocales Jaeger Requejo y Távara Martínez habían emitido votos en discordia en un caso
similar, ello no implica un prejuzgamiento sobre el presente caso. En segundo lugar, en lo
que respecta al vocal superior Pomadera Chávez-Bedoya, es de precisarse que la resolución
judicial de fecha 24 de enero de 2007, materia del presente recurso de agravio constitucional,
es anterior a la orden de abstención decretada por la Oficina de Control de la Magistratura,
que es de febrero de tal año, por lo que cuando la sentencia fue emitida, el vocal referido aún
podía ejercer función jurisdiccional.
11. Si bien la demandante ha alegado que se trata de un impuesto, Sedapal alega que se trata de
una Tasa-Derecho. En nuestra opinión se trata de una Tasa-Derecho, puesto que el hecho
generador se origina en la utilización de bienes públicos. En efecto, tal como se estableció en
el artículo 1 del Decreto Ley 17752, Ley General de Aguas, “Las aguas, sin excepción alguna,
son de propiedad del Estado, y su dominio es inalienable e imprescriptible”. Se trata, pues,
de un recurso natural, tal como se ha establecido en el artículo 3, literal a), de la Ley Orgánica
para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales (Ley N.° 26821), que
considera recursos naturales a todo componente de la naturaleza que puede ser aprovechado
por el ser humano para la satisfacción de sus necesidades y que tenga un valor actual o
potencial en el mercado, como lo son las aguas superficiales y subterráneas. Y es que ello, en
realidad, no es más que la concretización del artículo 66º de la Constitución, que establece:
“Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado
es soberano en su aprovechamiento”. En ese sentido, los recursos naturales –como expresión
de la heredad nacional– reposan jurídicamente en el dominio del Estado. El Estado, como la
expresión jurídico-política de la nación, es soberano en su aprovechamiento. Es bajo su
imperio que se establece su uso y goce.
12. En ese sentido, en cuanto al concepto agua ya en la jurisprudencia del Tribunal (STC 2064-
2004-AA/TC) se ha establecido que “constituye un elemento esencial para la salud básica y
el desarrollo de toda actividad económica, por lo que resulta vital para la supervivencia de
todo ser humano […]”. Así, la regulación de la prestación de servicio público debe responder
a la necesidad compartida por los Estados de regular un uso sostenible del agua que permita
un equilibrio entre la demanda existente y previsible, y la disponibilidad del recurso en el
tiempo, garantizando, por una parte, el mantenimiento de los caudales ecológicos y la calidad
del agua necesaria para el funcionamiento de los ecosistemas acuáticos, como lo ha definido
la actual Comisión Agraria del Congreso de la República en un predictamen recaído en varios
proyectos de ley, cuyo objetivo era que se aprobara la Ley de Recursos Hídricos, e
induciendo, por otra parte, a una utilización del recurso agua que esté de acuerdo con los
objetivos sostenibles y con la gestión ambiental. (Hernández Berengel, Luis, “La Tarifa por
utilización de Aguas Subterráneas en Lima y Callao y la Tributación Ambiental”, en Revista
de Derecho Administrativo Nº 6/ Año 3, pag. 109).
a. El agua es un recurso natural prestado por el Estado, cuya explotación debe obedecer a una
política clara y de uso sostenible. Así como se le impone al usuario una serie de cargas, el
Estado mediante los órganos correspondientes debe cumplir un rol regulador de acuerdo a las
exigencias que le imponga la Constitución para la configuración de su normativa.
b. La clasificación del pago de la tarifa por el uso de agua subterránea como un tributo, precio
público o cualquier otra categoría jurídica, no es óbice para que en todas no se presente de
manera ineludible el cumplimiento de una serie de cánones en su diseño normativo tendentes
a la vigencia y observancia de los principios orientadores que ofrece nuestro marco
constitucional.
15. Con ello se pretende que las exacciones estatales a los ciudadanos sean autoimpuestas,
mediando el Parlamento, al resto de la ciudadanía, respetándose el principio democrático y
los derechos fundamentales prima facie. Y es que como ya se ha visto, los tributos son
obligaciones determinadas e impuestas desde el Estado; es claro que dicha regulación, que
incide en el derecho de propiedad de los ciudadanos, deba realizarse con la “garantía de la
autoimposición de la comunidad de sí misma”. Por el contrario, si se tratara de obligaciones
a las cuales los particulares de forma espontánea se someten, no se estaría ante una figura
tributaria.
16. Por su parte, también es criterio jurisprudencial del Tribunal Constitucional “que el principio
de reserva de ley en materia tributaria es, prima facie, una reserva relativa, salvo en el caso
previsto en el último párrafo del artículo 79° de la Constitución, que está sujeto a una reserva
absoluta de ley (ley expresa). Para los supuestos contemplados en el artículo 74° de la
Constitución, la sujeción del ejercicio de la potestad tributaria al principio de reserva de ley
–en cuanto al tipo de norma– debe entenderse como relativa, pues también la creación,
modificación, derogación y exoneración tributarias pueden realizarse previa delegación de
facultades, mediante decreto legislativo.
Asimismo, en cuanto a la creación del tributo, la reserva de ley puede admitir,
excepcionalmente, derivaciones al reglamento, siempre y cuando, los parámetros estén
claramente establecidos en la propia Ley o norma con rango de Ley. Para ello, se debe tomar
en cuenta que el grado de concreción de sus elementos esenciales será máximo cuando regule
los sujetos, el hecho imponible y la alícuota; será menor cuando se trate de otros elementos.
En ningún caso, sin embargo, podrá aceptarse la entrega en blanco de facultades al Ejecutivo
para regular la materia [STC STC 0042-2004-AI/TC, FJ. 12].
18. Así, toda delegación, para ser constitucionalmente legítima, deberá encontrarse parametrada
en la norma legal que tiene la atribución originaria, pues cuando la propia ley o norma con
rango de ley no establece todos los elementos esenciales y los límites de la potestad tributaria
derivada, se está frente a una delegación incompleta o en blanco de las atribuciones que el
constituyente ha querido resguardar mediante el principio de reserva de ley.
La inobservancia del principio de reserva de ley en la regulación de la tasa-derecho de agua
subterránea
19. En lo que se refiere al principio de reserva de ley tributaria, son básicamente dos los
cuestionamientos que hace la demandante.
En primer lugar, argumenta que el Decreto Legislativo N.° 148 excedió la materia de
regulación delegada por la Ley N.° 23230. Alega que dicha ley no delegó la regulación de
aspectos relativos al cobro de tributos o contraprestaciones relacionada al uso de las aguas
subterráneas.
En segundo lugar, cuestiona que en dicho Decreto Legislativo no se establecen los elementos
esenciales del tributo; por lo tanto, se estaría delegando la potestad tributaria al Ejecutivo, que
por medio del Decreto Supremo N.° 008-82-VI, establece los elementos del tributo.
20. Al respecto, de una revisión de la norma autoritativa (Ley N.° 23230) se aprecia que se
autorizó al Ejecutivo a que dicte la normas relativas a la “Ley General de Endeudamiento
Público Externo, Legislación Tributaria y Perfeccionamiento de la Ley General de
Cooperativas N.º 15260”, entre otras. Por consiguiente, apreciamos que la creación de un
tributo en cualquiera de sus especies es una delegación que requiere el máximo de formalidad.
Pues bien, la norma autoritativa debió prever de manera expresa la facultad otorgada para
crear nuevos tributos ya que este poder no simplemente obedece a un ánimo o uso de
facultades del Legislativo puesto que al tratarse de la intervención en la propiedad de los
ciudadanos-usuarios se debe pedir la máxima rigurosidad en la regulación. Asimismo, resulta
oportuno hacer referencia a que la creación de un tributo como el que viene siendo materia
de análisis debió obedecer a un estudio y previsión –por lo menos mínima– de la política
fiscal del sector Economía y no una a una regulación mínima, escueta y limitada. Por lo
señalado, este extremo de la demanda resulta fundado.
21. De otro lado, en lo que se refiere al cumplimiento de la exigencia de que los elementos
esenciales del tributo y su configuración en una norma de rango legal, es de advertirse que el
ámbito de análisis de la norma impugnada debe limitarse al Decreto Legislativo Nº 148 y su
reglamento, el Decreto Supremo Nº 008-82-VI.
22. Pues bien, de la lectura y análisis de la norma legal se puede inferir que no se cumple, siquiera
de manera mínima, la consigna del principio de reserva de ley, dejando todos y cada uno de
los elementos esenciales del tributo, tales como los sujetos, el hecho imponible y la alícuota
a la norma reglamentaria en sus artículos 1 y 2 (Decreto Supremo Nº 008-82-VI). Por
consiguiente, no se ha respetado en ninguna medida el principio constitucional tributario de
reserva de ley.
23. En conclusión, la inconstitucionalidad de la tarifa es incuestionable, al constatarse que los
elementos esenciales del tributo, esto es, los sujetos pasivos, la base y la alícuota, entre otros,
fueron establecidos en el Decreto Supremo Nº 008-82-VI, publicado el 4 de marzo de 1982.
En este sentido, habiéndose establecido que la infracción del principio de reserva de la Ley
se produce desde la expedición del Decreto Legislativo Nº 148, es menester concluir que la
pretensión de los derechos constitucionales de los actores debe retrotraerse a la fecha del
inicio de su vulneración.
25. Dentro de nuestro sistema jurídico existen numerosas formas de generar obligaciones entre
dos o más personas, sean estas naturales o jurídicas, que resultan ser consecuencia directa de
la celebración de un acto jurídico, cuya validez está supeditada al respeto irrestricto de las
formalidades establecidas en la ley (artículo 140º del Código Civil), por lo que la
inobservancia de alguno de estos requisitos acarrea la sanción de nulidad del acto por contener
un vicio desde sus orígenes. Así cualquier consecuencia generada de un acto jurídico nulo no
resulta exigible por contener una afectación a las normas básicas de su nacimiento.
26. La producción de una ley tributaria, como la que ha sido objeto de análisis, desde nuestro
punto de vista, es un acto jurídico normativo, pues de su aplicación se van a generar un cúmulo
de obligaciones para todas aquellas personas a las que se dirige la norma; por ello es que la
propia Constitución Política requiere la observancia irrestricta de las formalidades allí
establecidas, de lo contrario el acto productor de la norma es nulo o inexistente.
27. Consecuentemente, los efectos que una norma tributaria, como la que es materia de análisis,
haya generado no son exigibles pues la norma lleva aparejada la sanción de nulidad, es decir,
no surte ningún tipo de efecto jurídico, por lo que los requerimientos de pago, en cualquiera
de sus formas son inexigibles por inconstitucionales; caso contrario, se estaría afectando el
contenido esencial del derecho de propiedad de los recurrentes, pues se les pretendería exigir
el cumplimiento de una obligación que está viciada desde sus orígenes, ya que tenía como
sustento una norma que quebrantaba el principio de reserva de ley y, por ende, se contraponía
a los valores superiores contenidos en nuestra Constitución Política del Estado, siendo
amparable dicho extremo de la petición.
28. Entre estas pretensiones accesorias está la solicitud de abstención por parte de la entidad
demandada de realizar cualquier tipo de acto que implique restricción de los servicios de agua
potable o subterránea a la recurrente. Al respecto, debe hacerse hincapié en que nuestro
pronunciamiento es relativo a la prestación por servicio de agua subterránea como
consecuencia de la incompatibilidad del Decreto Legislativo Nº 148 con el artículo 74º de la
Constitución, por lo que este extremo de la solicitud será de recibo en tanto y en cuanto la
restricción del servicio sea consecuencia de una deuda derivada de la aplicación de la norma
que crea la tasa por el uso de agua subterránea.
29. Asimismo, resulta imperativo emitir pronunciamiento respecto a la tercera petición accesoria;
es decir, sobre el imponer una obligación de “no hacer” a la entidad demandada en relación
al cobro de la tarifa de agua subterránea, incluyendo intereses, moras, recargas, sanciones y
gastos vinculados a ésta, mediante cualquier tipo de acción, acto o medida, inclusive las de
carácter administrativo y/o tributario o judicial. Sobre el particular, se debe señalar que no es
labor del Tribunal Constitucional limitar en alguna medida las acciones de cualquier índole
que puedan tomar la demandada o cualquier otra persona, ya que ello podría verse reflejado
en una limitación a su derecho de defensa y, en general, a las garantías relativas a un debido
proceso.
HA RESUELTO
b) Sedapal está impedida y debe abstenerse de realizar cualquier tipo de acto que
implique restricción de los servicios de agua potable o agua subterránea a la
recurrente y que sean consecuencia de una deuda generada por la aplicación del
Decreto Legislativo 148, así como del Decreto Supremo 008-82-VI.
Publíquese y notifíquese.
SS.
MESÍA RAMÍREZ
BEAUMONT CALLIRGOS
ETO CRUZ