Microsoft Word - Der. Emp. III 3ra Semana-Combinación

Texto Universitario: Derecho Empresarial III Docente: Mag. Jaime Callalla M.
Universidad José Carlos Mariátegui

Facultad de Ciencias Jurídicas Empresariales y
Pedagógicas
Carrera de Derecho
MATERIAL DE ENSEÑANZA
DERECHO EMPRESARIAL III
DOCENTE: MAG. JAIME A. CALLALLA MAMANI
MOQUEGUA, PERU
2022
UNIVERSIDAD JOSE CARLOS MARIATEGUI Pág1

Tema N° 03
ASPECTOS GENERALES DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL
Una modalidad particular de hacer empresa como persona jurídica sin necesidad de asociarse es
la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, la misma que ha logrado constituirse con la
única finalidad de hacer micro o pequeña empresa.
1. Comerciante individual
La actividad comercial puede ser ejercida a través de la personalidad natural o jurídica. En el

primer caso es indudable que la acción se ejerza de manera individual propiamente dicha, mientras
que en la personalidad jurídica esta puede no sólo ejercerse de forma individual sino de manera
asociada.
Al respecto, Montoya (2004, pp. 93 y 94) refiere que:
“Conviene distinguir en primer término, respecto al comerciante, el concepto económico y

el concepto jurídico”.
Desde el punto de vista económico, es comerciante quien hace de la actividad comercial una
profesión, bien sea porque dirige directamente un establecimiento mercantil, o porque presta
servicios como factor o empleado de un comerciante individual, como apoderado, director o
gerente de una sociedad mercantil.
Jurídicamente el concepto de comerciante es más restringido.
Sólo se reputa comerciante a quien actúa para sí y no para otros en la actividad mercantil,
adquiriendo los derechos y asumiendo las obligaciones que de ella derivan.

La determinación de la calidad de comerciante tiene gran importancia en las legislaciones en las

que existe C. de C. Si se trata de codificaciones inspiradas en el sistema subjetivo, o sea, en las
que el derecho mercantil se acota en torno al comerciante, la actividad de éste como tal sirve para
determinar cuáles son los actos de comercio.
En los sistemas objetivos, como el de nuestro C. de C. no puede dejar de precisarse la condición

del comercio por las consecuencias que de ella emergen.
Del status de comerciante derivan múltiples derechos y obligaciones. Aparte de las de orden
tributario o fiscal, basta considerar las referentes a la obligación de llevar libros de contabilidad y
conservarlos, así como la documentación pertinente, hasta cinco años después de terminadas sus
actividades, las particularidades relacionadas con el régimen concursal o de quiebra para el
empresario -a diferencia de la persona no empresario, cuyo acceso es regulado en forma distinta
por la Ley No. 27809 (Ley General del Sistema Concursal).
En referencia al concepto jurídico del comerciante individual, el C. de C. señala dos notas

configurativas: una, la capacidad, elemento tomado del derecho civil, y otra, determinada por un
elemento de carácter real, como es la realización de una serie de actos comerciales practicados en
forma habitual, es decir, repetidos constantemente y no en forma ocasional o esporádica. No
establece el Código diferencias en cuanto al volumen o significación económica de las actividades
que se ejercen. Tan comerciante es una poderosa entidad comercial como el pequeño comerciante
ambulatorio, si bien con posterioridad a las disposiciones del Código se han dictado leyes de orden
tributario que eximen, a los pequeños comerciantes con limitado número de venta de ciertas
obligaciones, como las de llevar todos los libros de contabilidad, pues deben llevar únicamente los
de inventarios y caja o únicamente libretas.
No se afilia nuestro Código al lado de aquellas legislaciones que exigen la inscripción del
comerciante individual en el Registro Mercantil, lo que sí es obligatorio para las sociedades de
comercio. Empero, el Decreto Ley No. 19893 ha establecido la obligación de inscribirse en el
Registro Comercial para quienes ejerzan actividades comerciales de transferencia de bienes en las
que no medien procesos de transformación, a excepción de los de envasado, embalaje, rotulación
y fragmentación. Pero están exceptuados de esta obligación quienes presten servicios
correspondientes a los Sectores de Salud, Educación, Transportes y Comunicaciones, Economía y
Finanzas y Energía y Minas, así como servicios profesionales y religiosos.
Es de observar que la definición legal del C. de C. es, respecto del comerciante, insuficiente,
porque hay personas que, no obstante tener capacidad legal para ejercer el comercio y ejercerlo
efectivamente, no son comerciantes. Tal ocurre con el personal auxiliar del comerciante, como el
factor, el dependiente, el apoderado en general o los directores, gerentes y administradores de las
sociedades comerciales que ejercen el comercio pero no a nombre propio sino a nombre del
comerciante individual o colectivo. Los mandatarios o representantes legales de quienes ejercen
el comercio no son, pues, comerciantes, resultando de este modo que el Código ha omitido agregar,
como nota configurativa de la calidad de comerciante, que el ejercicio del comercio sea en nombre
propio.

Entendemos que la actividad comercial debe observar los requisitos de capacidad señalados por el
Código de Comercio y el Código Civil, determinando, por ejemplo, la edad adecuada para la
realización de actividades comerciales del ámbito empresarial.
2. Definición y características de la EIRL
Montoya (2004, pp. 102-106) nos menciona que:
La Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (EIRL) es una de las formas en que

puede desarrollarse actividades de la pequeña empresa y micro empresa, a tenor de lo
dispuesto en el Decreto Ley No. 21621, que regula esta forma empresarial, estando en
consecuencia, en aptitud de desarrollar actividades comerciales, pues a tenor del artículo
8º de dicha ley, se reconoce a la EIRL carácter mercantil.
Esta nueva forma empresarial es el vehículo a través del cual se desarrollan actividades de
pequeña empresa, por lo menos esa fue la intención cuando el artículo 1º de dicha Ley
señaló que la empresa individual de responsabilidad limitada se constituye para desarrollar
en forma exclusiva actividades de pequeña empresa, reguladas en ese entonces por el
Decreto Ley Nº 21435, luego por el del Decreto Legislativo Nº 705, y actualmente por la
Ley Nº 28015.
La Ley Nº 27144 ha introducido algunas modificaciones al Decreto Ley Nº 21621 en

cuanto al objeto social e indica que la empresa circunscribe sus actividades a aquellos
negocios u operaciones lícitas cuya descripción detallada constituye su objeto social. Se
entiende que están incluidos en el objeto social, todos los actos relacionados con éste y que
coadyuven a la realización de sus fines empresariales, aunque no estén expresamente
indicados en el pacto social o en su estatuto. La empresa no puede tener por objeto
desarrollar actividades que la ley atribuye con carácter exclusivo a otras entidades o
personas.
Fuente: www.produce.gob.pe

La característica principal de la EIRL consiste en permitir a una persona natural limitar su

responsabilidad a los bienes que aporta a una empresa determinada para formar el patrimonio de
ésta, o sea, que el titular de la empresa no responde personalmente con todos sus bienes por las
resultas de las actividades empresariales que realiza. También puede ser constituida por una
sociedad conyugal. La Ley Nº 26312, publicada el 24 de mayo de 1994, dispone que las personas
naturales podrán ser titulares de una o más empresas individuales de responsabilidad limitada.
La Ley Nº 26364, publicado el 2 de octubre de 1994, que hace extensiva la reserva registral a las
EIRL, señala que quien participe en la constitución de una empresa o realice una modificación
estatutaria que importe un cambio de denominación tiene derecho a solicitar la reserva de
preferencia registral de denominación por un plazo de 30 días hábiles, vencido el cual caduca de
pleno derecho. No se podrá adoptar una denominación igual al de una empresa que goce del
derecho de reserva.
La Ley Nº 27075, publicada el 26 de marzo de 1999, que regula la publicidad de la EIRL inscritas
en el Registro Público, así como la disolución disponiéndose que, la empresa se disuelve mediante
escritura pública en la que consta la causal de disolución y el nombramiento del liquidador,
debiendo inscribirse tal acto en el Registro de Personas Jurídicas. La decisión del titular de disolver
la empresa debe publicarse dentro de los diez días de adoptada, por tres veces consecutivas. La
empresa disuelta conserva su personalidad jurídica mientras se realiza la liquidación, debiendo
durante este lapso añadir a su denominación las palabras en liquidación en sus documentos y
correspondencias.
La empresa puede ser objeto de transferencia a otra persona natural, y en caso de sucesión mortis
causa, si se trata de un solo sucesor, éste adquiere la titularidad de aquéllas; si son varios, todos la
adquieren en proporción a su participación, pudiendo, posteriormente, adjudicarla a uno de los
condóminos mediante división y participación, transferirla a una persona natural, o transformarla
en una sociedad comercial de responsabilidad limitada. Si pasados cuatro años del fallecimiento
del titular originario no se hubiere adoptado ninguna de las anteriores alternativas, se disuelve la
empresa, asumiendo los sucesores responsabilidad personal ilimitada por los resultados de los
negocios.
La formación de la empresa, así como los actos trascendentales que le conciernen están sujetos a
normas de publicidad rigurosas, como son el otorgamiento de escritura pública, la inscripción en
el Registro Mercantil y las publicaciones en el periódico del lugar del domicilio de la empresa
encargado de la inserción de avisos judiciales. Asimismo, se obliga a que se adopte una
denominación que permita individualizarla, agregando las palabras “Empresa Individual de
Responsabilidad Limitada”, o las siglas “EIRL’, de modo que la denominación mencione su
característica de empresa individual de responsabilidad limitada; su domicilio, su objeto,
señalando clara y específicamente los bienes aportados y su valorización; el capital de la empresa;
el nombre del primer gerente o gerentes, y las demás condiciones lícitas que se establezcan.
El aporte de bienes importa una transferencia a favor de la empresa y su valorización, en caso de

aportes no dinerarios, debe efectuarse como declaración jurada de acuerdo a las normas expedidas
por la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores.

De otro lado, el derecho del titular sobre el capital de la empresa no puede ser incorporado en
títulos valores.
Los órganos de la empresa son el titular y la gerencia. El titular es el órgano máximo de decisión
y le corresponde; aprobar o desaprobar las cuentas y el balance general de cada ejercicio; disponer
la aplicación de beneficios; resolver sobre la formación de reservas facultativas; designar y
sustituir a los gerentes y liquidadores; ordenar investigaciones, auditorías y balances; modificar la
escritura de constitución en cuanto a su denominación su objeto y domicilio; aumentar o disminuir
el capital; transformar, fusionar o liquidar la empresa, y en general, decidir sobre los asuntos que
requiera el interés de aquélla o que la ley determine.
Las decisiones deben constar en un libro de actas legalizado conforme a ley, debiendo detallarse
en cada acta, además del lugar y fecha, la indicación clara de la decisión adoptada, suscrita por el
titular. Asimismo, deben constar las decisiones de la gerencia.
El titular responde en forma personal e ilimitada, si la empresa aún no está debidamente

representada; si hubiese efectuado retiros que no corresponda a beneficios legalmente obtenidos;
si se pierde más del veinte por ciento del capital y no se repusiera pasado un ejercicio o no redujese,
de acuerdo con lo previsto en la ley.
La disolución de la empresa se produce en caso de muerte o incapacidad del titular, salvo que los
sucesores decidan continuarla. En caso de incapacidad, los tutores o curadores del titular ejercerán
los derechos de éste salvo que pasaran más de cuatro años de esa situación, caso en el cual se
deberá disolver la empresa o transformarla. Si se trata de un menor de edad titular de la empresa,
se esperará hasta que adquiera la mayoría de edad.
La Gerencia es el órgano encargado de la administración y representación de la empresa. Puede

ser desempeñada por una o más personas naturales. El cargo es personal e indelegable, en toda la
amplitud de sus atribuciones. Puede ser Gerente el propio titular, lo que deberá ser expresado en
todos los actos en que intervenga.
La inscripción en el Registro Mercantil del nombramiento y remoción de Gerente es obligatoria.
El plazo de duración en el cargo puede ser determinado, o sin plazo. En el primer supuesto, el
Gerente tendrá derecho a ser indemnizado por los perjuicios sufridos si es removido sin causa
justificada antes del vencimiento.
Las obligaciones del Gerente conciernen a la administración, gestión y representación de la

empresa debiendo, en especial, cuidar que la contabilidad sea bien llevada y refleje con veracidad
y claridad la situación de la empresa.
Las modificaciones de la escritura de constitución deben ser materia de escritura pública e

inscripción en el Registro Mercantil, previendo la ley en forma detallada los casos de aumento o
reducción de capital social, en términos similares a los que se establecen para las sociedades
anónimas (infra Nos. 169 y 172).

El balance debe ser presentado en el plazo de sesenta días, contados a partir del cierre del ejercicio
económico, debiendo proponerse la distribución de los beneficios, si los hubiese. En cuanto a éstos,
el Decreto Ley N° 21621 determina (arts. 63°, 64° y 65°), la forma cómo han de participar en ellos
los trabajadores, la constitución de un fondo de reserva legal y la determinación de los beneficios
obtenidos.
Respecto a los trabajadores, el monto correspondiente a su participación en los beneficios se

distribuirá dentro de los treinta días de aprobado el balance, debiendo la empresa mantener una
cuenta en el pasivo en la que se consignará el monto a que asciende la compensación por tiempo
de servicios de aquellos. El artículo ll9 del Decreto Legislativo Nº 892 respeta los regímenes
especiales de participación en las utilidades que se rigen por sus propias normas.
Las sucursales de las empresas pueden establecerse por el titular, en el territorio de la República,
con la obligación de hacer la inscripción correspondiente en el Registro Mercantil del lugar donde
va a funcionar la sucursal.
Otras normas del Decreto Ley Nº 21621 (de 71° al 76°) se refieren a la transformación de
sociedades en empresas individuales de responsabilidad limitada y a la fusión de una de estas
empresas con otras del mismo género. En los casos de transformación de una sociedad en empresa
individual de responsabilidad limitada, no se altera la personalidad jurídica debiendo los socios o
accionistas de la sociedad que se transforma, transferir sus acciones y participaciones a uno solo
de ellos.
La transformación debe hacerse constar necesariamente en el Registro Mercantil y la inscripción

contendrá los datos más importantes relacionados con dicho acto, así como el balance
correspondiente. Además, se obliga a la publicación por ‘tres veces consecutivas. La escritura de
transformación debe otorgarse en el plazo de treinta días, contados desde la publicación del aviso
si no hubiera oposición, y, en caso de haberla, cuando quede consentida o ejecutoriada la
resolución que la declara infundada.
La fusión con otra empresa puede ocurrir por título legal o contractual si una persona natural resulta
titular de ambas, salvo que transfiera alguna de ellas a otra persona natural. De no transferirse, se
constituye una nueva empresa que asume el patrimonio de ambas, las que se disuelven sin
liquidarse. La fusión también puede efectuarse mediante la incorporación de una empresa en otra,
disolviéndose la primera sin liquidarse y asumiendo la segunda la totalidad del patrimonio.
Si la fusión es con una sociedad, la empresa se incorpora en la sociedad, disolviéndose sin

liquidarse y asumiendo la sociedad la totalidad del patrimonio de la empresa, la que continuará
como sociedad regida por las leyes respectivas.
La fusión debe también inscribirse en el Registro Mercantil, y en caso de disolución de una de las
empresas, este acto se hará constar igualmente. En la escritura se insertará el balance general
cerrado el día anterior a la decisión de la fusión y el balance final cerrado el día anterior al de
otorgamiento de la escritura. Los mismos datos deben constar cuando una empresa se incorpora a
otra.

La Ley Nº 26380, publicada el 4 de noviembre de 1994, regula la fusión en las EIRL, señalando
que: la fusión de una empresa con otra empresa, pertenecientes a un mismo titular, puede ser
realizada por incorporación o por constitución. Se produce una fusión por incorporación cuando
una empresa incorpora a otra, disolviéndose ésta sin liquidarse y asumiendo la empresa
incorporante la totalidad del patrimonio de la otra. La fusión por constitución se produce cuando
se constituye una nueva empresa, la cual asume en su totalidad el patrimonio de las empresas
fusionadas, las que se disuelven sin liquidarse.
En los casos de fusión de una empresa con una sociedad, la empresa se incorpora en la sociedad
asumiendo ésta la totalidad del patrimonio de la empresa, la cual se disuelve sin liquidarse. Sin
perjuicio de lo dispuesto en el presente párrafo, serán de aplicación supletoria las normas
pertinentes de la Ley General de Sociedades.
La disolución y liquidación de la empresa están también minuciosamente reguladas por la ley, y

son, mutatis mutandi, las consideradas en la ley de sociedades…”.
Identificamos que la actividad empresarial con la personalidad jurídica individual debe sujetarse a
los cánones señalados por las normas jurídicas que corresponden, dotando de formalidad a las
actividades empresariales para el cumplimiento de finalidades laborales y tributarias.


Pedagógicas
Carrera de Derecho
MOQUEGUA, PERU
2022

Tema N° 01
ASPECTOS GENERALES DEL DERECHO EMPRESARIAL
Comúnmente logra entenderse al derecho empresarial como el derecho comercial o mercantil, no

obstante su objeto resulta ser más amplio porque incorpora disciplinas como el derecho laboral,
administrativo y tributario.
En este apartado haremos referencia a los principios del derecho empresarial y los conceptos
básicos que conforman su estructura.
1. El Derecho Empresarial
1.1.- Origen y evolución histórica.-
El derecho empresarial ha tenido desarrollo histórico variado, esto es, en razón a la latitud en la
que las operaciones comerciales se realizaban.
Así, Carbonell (2015, pp. 7-16) señala que: “El Derecho Comercial, bajo el concepto que
actualmente se entiende y se conoce, constituye una rama autónoma del derecho, la cual norma
todas las relaciones comerciales sean estas dadas en una ley especial, como la ley de títulos valores,
o en un cuerpo normativo integrado como el código de comercio o incluso el Código Civil.
El comercio es una actividad relacionada al hombre desde el inicio de los tiempos con acciones
tan sencillas como el trueque. Con el paso del tiempo esta actividad fue evolucionando de distintas
maneras; desde sus formas en la realidad, hasta cómo era entendida en la antigüedad a cómo es
concebida actualmente. Así como las normas que la regían antes y las rigen actualmente.
Es así que el Derecho Comercial abarca los actos que al originarse esta rama eran relacionados
con ella y con los sujetos que los realizaban, así también abarca los actos que, con el desarrollo de
esta rama, fueron incorporándose al Derecho Comercial y que, por ende, eran reconocidos y
realizados por los comerciantes, teniendo estos en un inicio la prerrogativa de determinar si las
actividades iban o no a estar normadas por el Derecho Comercial.
En este sentido, y a fin de comprender cómo es que se origina el concepto de Derecho Comercial
y muchas de las instituciones que actualmente se encuentran relacionados él, es necesario hacer
un repaso al origen y desarrollo del mismo a lo largo de la historia universal.
El Derecho Comercial, como tal, tiene sus inicios en la costumbre y las relaciones comerciales que
se creaban entre los hombres, es decir con intercambios o trueques, los cuales se encontraban
regulados por la confianza que se establecía entre los sujetos que realizaban las transacciones, es
decir, por lo que actualmente conocemos como buena fe. Fue recién alrededor del año 2050 a. C.
que se comenzaron a regular las relaciones comerciales con el Código de Ur-Namu, el cual reguló,
de manera muy precaria, el transporte marítimo, préstamo, depósitos, compraventa, entre otros.

Se puede presumir que este código no solo buscaba regular la vida comercial dentro de este Imperio
Mesopotámico, sino también regular las rutas marítimas que generaban el comercio internacional
con Egipto. Este comercio se debió a que ambos eran los principales imperios comerciales tanto
por tamaño y ubicación por las rutas de ingreso y salida que tenían alrededor del Medio Oriente.
Sin embargo, no fue hasta Grecia que se comenzó a reglamentar, no de manera totalmente
autónoma e institucionalizada, pero sí de manera más clara, las transacciones; toda vez que tenía
una posición comercial estratégica en aquellos años, esto se debió a las nuevas rutas comerciales
generadas en el Mediterráneo, lo que devengó en los comienzos de las rutas intercontinentales.
Tal como señala Etcheverry, los griegos no solo dejaron leyes como el Nauticum Foenus, la Lex
Rhodia de lactuc y la Comenda, donde regularon temas como banca privada y estatal, y
operaciones como el depósito y préstamo; sino también se reguló el derecho marítimo,
procedimientos de solución de controversias comerciales, entre otras subramas del Derecho
Comercial. Estos inicios de reglamentación constituyen la razón por la que se puede asegurar que
en Grecia se tuvo un Derecho Comercial diferenciado más no completamente institucionalizado y
autónomo como lo tenemos actualmente.
ROMA Y EDAD MEDIA
Roma.-
El origen de Roma fue la unión de pequeños pueblos latinos ubicados fuera de Lacio, alrededor de
los siglos X y XI, pero es recién en el siglo XII que se funda la ciudad que hoy se conoce.
A fin de que se logre fundar la ciudad de Roma se tuvo que pasar por una serie de guerras y
tratados, lo que generó que comenzara como un pequeño Estado el cual pasó a unificar todo lo que
actualmente se conoce como Italia y las tribus que en aquel entonces rodeaban el mar
Mediterráneo. Es debido a la expansión que mostraba el Imperio y a la ocupación del mar
Mediterráneo, ruta sumamente importante en el comercio de aquel entonces, lo que generará que
se vuelva un punto importante dentro del desarrollo comercial.
En este sentido, Roma adopta una regulación distinta a la que se adoptara en Grecia, toda vez que,
en Roma no se legisló ni se intentó legislar a las transacciones comerciales de manera autónoma
al Derecho Civil. Esto se debió a que en Roma se utilizaron figuras como el derecho pretorio y a
las instituciones denominadas Ius Gentium, que era la que se satisfacía las exigencias marítimas.
Ma. Anah Cordero y Mariah A. Fernández señalan que en Roma se tenía una compulsión a la
deuda, razón por la cual se castigaba el incumplimiento a la palabra dada, es bajo esta premisa que
un deudor podía, de incumplir con sus obligaciones, pagar hasta con su vida; esto se mantuvo
vigente hasta que se dictó la Ley de las XII Tablas y la Ley Paetelia Papiria las cuales limitan este
castigo y se dispone que el faltar a la palabra y el no pago de la deuda sea cobrado solo con los
bienes del deudor.
Estas leyes fueron sustituidas por el derecho pretorio, que era aplicado por el pretor, el cual tenía
facultades sumamente amplias a fin de poder flexibilizar la ley civil utilizando los principios y la

costumbre aplicada con criterios amplios y adecuados a la realidad de cada caso, esto permitió que
se puedan solucionar los conflictos de manera ágil y eficiente.
Lo antes señalado, era aplicado solo para los ciudadanos romanos, toda vez que eran los que, desde
el punto de vista del Imperio, tenían mayores y mejores derecho que los no ciudadanos. A los no
ciudadanos, que mantenían relaciones comerciales con romanos o dentro de Roma, les eran
aplicables las normas Ius Gentilium -Derecho de las gentes- la cual constituiría una compensación
al Ius Civile aplicada solamente a los romanos.
De lo antes señalado se puede concluir que, si bien Roma no contó con un Derecho Comercial
desligado del Derecho Civil, es decir autónomo, sí tuvo leyes que, de manera analógica, regulaban
las transacciones entre romanos y entre no romanos, como el Ius Gentilium. Estas leyes le
permitieron a Roma ser uno de los Imperios más desarrollados de la época, toda vez que la ley
civil era adaptada a la realidad de cada caso permitiendo una solución de conflictos ágil lo que
generó mayor dinamismo en la economía.
Cuando Roma es dividida en dos Roma de Oriente y Roma Occidente, esta última, de la mano de
Justiniano, buscó limitar la aplicación de la Ius Civile volviéndola más rígida, hecho que ayudó a
que la actividad comercial se contrajera, lo que generó una serie de problemas a las clases
mercantiles de Roma y trajo como consecuencia año 476 d. C., el Imperio romano de Occidente
desapareció.
Edad Media.-
Conjuntamente con la caída de Roma Occidental, se inició lo que se conoce como la Edad Media,
y es, precisamente, durante esta etapa que se comienza a identificar al Derecho Comercial de
manera diferenciada del Derecho Civil.
Los inicio de la Edad Media fueron tiempos de crisis económica y reordenamiento de las
civilizaciones, toda vez que esta época se inició con la caída del Imperio romano, el cual si bien se
encontraba dividido, constituía el Imperio de mayor tamaño, con mayor movimiento comercial de
la época y que, a su vez, contaba con mayor desarrollo en el ordenamiento jurídico.
Una de las principales causas de esta crisis se debió a que las ciudades, que antes eran focos
comerciales, perdieran este atractivo debido a que comenzaron a ser invadidas por los bárbaros y
por ende a volverse inseguras.
El Imperio ya no se encargaba de salvaguardar la seguridad de los ciudadanos, razón por la cual la

vida se comenzó a trasladar al campo y a los alrededores de la ciudad, lo que devengó en que el
comercio se realice de manera lenta y, mayormente, terrestre entre pueblos aledaños dejando el
comercio marítimo relegado, sin que esto signifique que no era una necesidad de aquel entonces.
A lo señalado en el párrafo anterior, es necesario sumarle que con la desaparición de Roma

Occidental se generó la desintegración del sistema político y jurídico que se conocía hasta ese
momento, esta desintegración se debió al desuso del mismo el cual se generó debido a que las
leyes romanas tenían una aplicación sumamente rigurosa que resultaba poco práctica para los

pueblos bárbaros que se iban integrando a las antiguas comunidades. Estos tenían un ordenamiento
distinto, mayormente regido de forma consuetudinaria, razón por la cual esta pasó a ser la forma
de legislación que regía en las ciudades y pueblos aledaños.
Conforme se salió de la crisis comercial que hubo al inicio de este periodo, se reactivaron los
caminos y la seguridad alrededor de las ciudades y el comercio se fue reactivando; una de las
formas en que se aprovechó fue mediante el armado de ferias y mercados, en los cuales se
intercambiaban o vendían productos y se liquidaban las cuentas y deudas, el principio fundamental
que regía en estos lugares era la buena fe en las negociaciones que se hicieran.
Los mercados constituían el ámbito permanente de todos los comerciantes, es decir, que eran
espacios ubicados de manera permanente dentro de las ciudades y/o pueblos, toda vez que
constituían el lugar donde los ciudadanos se abastecían en el día a día.
Estos constituyen exactamente los mismos espacios que son conocidos actualmente como
mercados, un centro de abastecimiento diario, específico y permanente.
Por el contrario, las ferias eran realizadas una vez al año o como máximo dos y duraban entre uno
o dos meses.
Dentro de las mismas se intercambiaban experiencias y productos entre comerciantes

profesionales. Las más importantes eran las de Champagne y Lyon en Francia, Medina del Campo
en España, Francfort en Alemania y Nijni-Novgorod en Rusia.
Actualmente las ferias constituyen espacios de comercialización que se realizan también en

tiempos establecidos por la costumbre sean semanales, mensuales o anuales, mas no de manera
permanente, sin embargo, ya no es más un centro donde se intercambien experiencias o se liquiden
créditos pasados como sí ocurría en la antigüedad, esto se debe a que las transacciones actualmente
se liquidan en el día a día.
Con el origen de los mercados y las ferias, los comerciantes y artesanos que ejercían el mismo
oficio, comenzaron a juntarse, a fin de buscar y proteger sus intereses, estas asociaciones y eran
llamadas corporaciones y buscaban proteger a los miembros de los abusos que ejercían los señores
de las ciudades, sobre todo en el sobrepago de impuestos. Esta protección era obtenida mediante
los privilegios dados por el rey -los cuales eran llamados “privilegio real de incorporación”-, estos
constituían básicamente un poder para gobernarse como una corporación independiente bajo la ley
y la protección del mismo rey.
Es precisamente en el ámbito de las ferias y gracias a las corporaciones que nace lo que
actualmente se conoce como Lex Mercatoria. Esto se debió a la necesidad de tener un mecanismo
de resolución de controversias especializado y distinto a los tribunales comunes, los consejos se
instalaban de manera periódica dentro de las ferias y los comerciantes debían de acatar las
decisiones, independientemente de donde se hizo la transacción y donde se llevó a cabo el juicio,
es por ello que se señala que la Lex Mercatoria nació como un sistema uniforme de medio de
solución de controversias10, pero que no solo regula este campo del derecho, sino también norma
temas como bienes, intercambio, crédito entre otros.

Cordero señala que la Lex Mercatoria eran las costumbres mercantiles y la jurisprudencia
establecida por los consejos y los estatutos de las corporaciones; esta tenía un carácter subjetivo,
puesto que estaba basado en función a las personas que realizaban comercio, transporte o banca,
pero se encontraba regida por la costumbre, con el paso del tiempo el derecho generado por esta
costumbre nacería la regulación escrita.
En el ámbito de los consejos que aplicaban la Lex Mercatoria, la solución de controversias era
llevada a cabo por el cónsul, que era elegido por los miembros de una corporación y se instalaban
tribunales consulares, y era él quien, de manera ágil y guiado por la costumbre y la jurisdicción
consular, buscaba resolver los conflictos solo de los miembros. Con el paso del tiempo el Cónsul
fue autorizado a resolver conflictos de sujetos ajenos a los miembros de la corporación.
En este sentido, la Lex Mercatoria nace también para colocar parámetros en las actividades
relacionadas con el comercio. Esta ley se enriquecía mucho de la costumbre razón por la cual podía
variar con mucha rapidez, tal es así que, con la Lex Mercatoria nacen figuras como la letra de
cambio, la contabilidad mercantil, la matrícula de comerciantes, el seguro, entre otros; sin
embargo, mantenía principios básicos directrices como la equidad y la buena fe.
De todo lo señalado se puede determinar que durante la Edad Media se comenzó a desarrollar el
comercio de una manera más ordenada razón por la cual se generó la necesidad de comenzar a
legislar lo que llegó a la época actual con el nombre de Derecho Comercial. Las legislaciones de
este periodo comenzaron a nacer, como la mayoría de legislaciones, de las costumbres que tenían
los sujetos para la solución de conflictos y como la misma regulaba las instituciones que iban
naciendo.
Era justamente el hecho de que nacieran de la costumbre lo que generaba que las legislaciones
fueran sumamente cambiantes y dinámicas, toda vez que las mismas se iban adaptando a las
necesidades y realidades de los lugares y los sujetos donde se encontraban e iban desarrollando.
Esto, en aquel entonces, no generaba la incertidumbre jurídica que actualmente podría generarse
entre los comerciantes, toda vez que todos los cambios eran en su mayoría adoptados por todos
sus símiles y todas las modificaciones debían regirse por principios básicos que generaban
confianza entre los sujetos.
CODIFICACIÓN Y PRIMEROS CÓDIGOS
Durante la Edad Media el Derecho Comercial se volvió autónomo, el mismo que se basaba en el
Derecho Consuetudinario, en los estatutos de las corporaciones y en principios básicos; sin
embargo, la vida comercial seguía creciendo y ya no solo se limitaba a las ferias y mercados
conocidos por todos los sujetos de esa época, sino también se integraron otras actividades y sobre
todo otras costumbres, las cuales podían como no concordar con las ya existentes.
Este choque fue el detonante para que se vuelva necesario determinar reglas más claras a las que
se manejaban hasta aquel momento; es así que, se comenzaron a codificar las reglas mercantiles
por medio de las ordenanzas o edictos reales.

Las primeras muestras de esta codificación se dieron en la España medieval, precisamente en

Barcelona, donde todos los usos y costumbres hasta ese momento utilizados en la resolución de
conflictos y otras instituciones comerciales se empezaron a trasladar a colecciones privadas
conocidas como Costums de la Mar, el cual en la segunda mitad del siglo XIV pasó a ser el Libro
del Consulado de Mar (1370). Este libro contenía toda la tradición del mar del Mediterráneo y era
utilizado en los consulados de esta zona como norma general.
Por otra parte, en el Atlántico se elaboró lo que se conoce como el Rooles d’Oleron. Este texto
contenía materias como armas, fletes, minería entre otras instituciones. Su difusión y aplicación
fue menor que la del Consulado del Mar, pero fue adoptado por países como Francia y Holanda.
Para los años 1673 y 1681, se emitieron las ordenanzas de Luis XIV, donde se regula lo relativo
al comercio terrestre y marítimo; a estas le siguieron las ordenanzas de Bilbao de 1737, estas fueron
consideradas como la primera manifestación legislativa de Derecho Comercial, regulaba no solo
todo lo relativo a los transportes sino también seguros y otras figuras.
Todas estas ordenanzas constituían los primeros cuerpos legislativos que tenían carácter objetivo,
puesto que se deja de lado el derecho consuetudinario para dar paso a normas que regulaban y
definían los actos relativos a la actividad comercial, manteniendo el carácter autónomo del
Derecho Civil y comenzando a juzgar bajo las mismas normas, no solo a los comerciantes, sino
también a aquellos que realicen actividades relacionadas al comercio.
Con todos los avances que se presentaron no fue hasta el año 1807 que se comenzó a elaborar lo
que se conocería como el primer Código de Comercio. Este fue realizado en Francia por Napoleón
y sirvió como modelo tanto en el resto de Europa como en América Latina.
Para que se pueda comenzar la elaboración del Código de Comercio Francés fue necesaria la
desintegración de los privilegios y las corporaciones, mediante este accionar se buscó que el
comercio pueda ser ejercido por cualquier persona, no solamente por los comerciantes miembros
de una corporación; para ello, la jurisdicción consular fue transformada en los Tribunales
Comerciales, es decir, que no dejaron de lado la solución de controversias pero ya no solo los
comerciantes accedían a ella sino cualquier persona que ejerciera una actividad comercial.
Luego de todas estas modificaciones, el Código de Comercio Francés fue promulgado el 15 de

septiembre de 1807 y estuvo compuesto por cuatro libros, que eran una recopilación de todo lo
que ya existía, con los siguientes temas: 1) comercio general, 2) comercio marítimo 3) falencias y
4) jurisdicción mercantil.
Teniendo como base el Código de Comercio Francés, otros países del continente siguieron este
ejemplo, entre los que se encontró el Código de los Países Bajos (Bélgica y Holanda antes de
separarse) el cual fue aprobado en 1826 y renovado en 1829. Portugal, por su parte, promulga su
código en 1833; Alemania, luego de unificarse, promulga su primer código como ley en el año
1869; finalmente, Italia, el primer código que promulga fue en 1865 y es modificado luego por el
de 1882. En España, el Código llegó recién en 1829, sin embargo es necesario tener en cuenta que
en este país contaba con una serie de ordenanzas y edictos que regulaban el comercio, lo que

generó que el Código de 1829 congregara y mejorara las disposiciones con las que ya se contaban
tanto en materia comercial como civil.
Se puede concluir que la codificación, en el sentido más literal, se dio recién con el Código Francés
de 1807, pero se considera que en realidad esta se inició con las ordenanzas o la Rooles d’Oleron,
toda vez que si bien estas no tenían una estructura propia de un código, sí tenían un carácter
objetivo y contenían disposiciones que eran aceptadas y aplicadas por todos los sujetos que
ejercían actividades comerciales.
Logramos advertir que el derecho empresarial tuvo una regulación completamente consuetudinaria
hasta la actualidad, donde se están realizando esfuerzos por positivizar las conductas relativas al
comercio a través de la dación de código y leyes.
1.2.- Definición de Empresa.-
Para el derecho empresarial es un tema importante conocer la definición de la empresa, por lo

tanto, se define a la empresa como: “el conjunto de factores de la producción”, es decir, esta
definición tiene un enfoque económico más que jurídico, por lo tanto, un mismo tema puede ser
estudiado con diversos enfoques, en tal sentido, la empresa puede ser estudiada con un enfoque
jurídico, o un enfoque económico, entre otros tantos existentes en el conocimiento humano.
En la doctrina existen abundantes definiciones de la empresa, las cuales aparecen en los

diversos diccionarios, es decir, no sólo jurídicos, sino también de otras áreas
del conocimiento humano, dentro de las cuales podemos citar el caso de diccionarios contables,
económicos, financieros, filosóficos, de administración, entre otros tantos, sin embargo,
consideramos que en esta sede sólo se debe brindar una definición, porque se trata de un trabajo
elemental.
Definición de derecho empresarial.-
El derecho empresarial puede ser definido como la disciplina jurídica que estudia y regula la
empresa.
Carbonell (2015, pp. 37 y 38), en el ámbito analizado referente al derecho empresarial, define que:
“El derecho comercial es, actualmente, sin duda alguna una rama independiente y autónoma del
derecho la cual busca velar por los intereses comerciales y las relaciones jurídicas que emanan de
estas. A fin de poder delimitar de manera más precisa a que se refiere con esto, se explicarán los
elementos que se consideran necesarios para que se considere a alguna actividad como de
comercio, a fin de poder delimitar cuál sería la ley aplicable.”
1.3.- Fuentes del Derecho Empresarial
Conforme a lo señalado, el Derecho Comercial tiene sus propias leyes, sin embargo, las fuentes
del Derecho Comercial que serán utilizadas, no difieren del todo del conjunto fuentes que es
utilizada por las demás ramas del derecho, siendo esta la ley, usos y costumbres comerciales,

jurisprudencia y principios generales del Derecho Comercial las que deberán utilizarse y serán
explicadas a continuación.
Son fuentes del derecho comercial:
La Ley.-
En el Derecho Comercial, al igual que las demás ramas del derecho, tiene su principal cuerpo
normativo en la ley, y es precisamente esta, la que debe ser tomada en el sentido más amplio
empezando por las normas constitucionales, siguiendo con las leyes de carácter general o especial,
además los códigos y tratados internacionales para concluir en las normas de menor jerarquía.
Sin embargo, así como debe ser tomada en el sentido más amplio, luego resulta necesario
disgregarlas y ordenarlas, respetando las jerarquías, cuáles deberán ser consideradas de manera
inmediata y cuáles deberán ser consideradas, pese a tener el mismo rango legal, de manera
secundaria. Esto se debe al carácter autónomo que tiene esta rama del derecho y a la gran cantidad
de leyes específicas que se encuentran relacionadas a esta rama.
En primer lugar, como en todo lo relacionado al derecho, la primera norma que deberá ser
considerada y respetada es la Constitución, al ser esta la Carta Magna del país, en ella se dispone
que el Estado apoya la creación de riqueza mediante la libre empresa. Es decir que, brinda todas
las seguridades jurídicas necesarias para el buen funcionamiento del comercio.
Luego de la Constitución, se encuentran las leyes consideradas como primarias las que deberán
ser aplicadas de manera directa e inmediata al hecho, acto o controversia toda vez que regulan el
Derecho Comercial o alguna subrama del mismo de manera directa. Es así que, en esta categoría
se presenta el Código Comercial, solo respecto de las partes aún vigentes; tales como las leyes
especiales y específicas, la Ley de Títulos Valores, la Ley de Mercado de Valores, la Ley General
de Sociedades, entre otras.
Las leyes que serán consideradas como secundarias son el Código Civil, en primer término,
seguidas de las demás leyes civiles o administrativas que le sean aplicables.
La voluntad de las partes deberá de atenerse también a las normas supletorias, las cuales serán
utilizadas cuando la voluntad de las partes no ha previsto un hecho o consecuencia y por ende no
fue regulado dentro del contrato, o cuando careciendo de este, por acuerdo verbal, se tenga que
recurrir de manera inmediata en primer lugar a la ley comercial y de manera complementaria a la
ley civil.
Tal como se ha señalado, es así que legalmente los sujetos del comercio para poder ejercer sus
actividades bajo el amparo total de la ley, deberán de respetar en primer lugar la Constitución del
Perú, seguidas de las Leyes Comerciales especiales y específicas, en tercer lugar las Leyes Civiles
y finalmente las Leyes Administrativas.
Los Usos y Costumbres Comerciales.-

Tal como se ha señalado anteriormente, el Derecho Comercial nació de los usos y costumbres, y
por ende constituye la fuente más antigua e importante de esta rama, toda vez que estas se iban
creando de manera natural por los primeros comerciantes y que eran utilizados por ellos cuando
se generaban controversias respecto de determinadas actuaciones.
Es así que, históricamente, eran primero aplicadas por las asociaciones creadas por aquellos
comerciantes que ejercían la misma actividad, luego pasaron a los consulados y con el paso del
tiempo y el desarrollo de las culturas costumbres, se fueron normativizan- do, hasta llegar a lo que
hoy son leyes totalmente positivizadas e institucionalizadas.
Al ser que actualmente los países se rigen por normas escritas siendo las costumbres relegadas a
un plano inferior a la ley, actualmente existen corrientes que señalan que la costumbre no debería
considerarse como una fuente de derecho, sin embargo, se considera que Madriñan de la Torre
hace bien en señalar que a la costumbre se la puede definir como el uso implantado en una
colectividad que se considera jurídicamente obligatorio, siendo un derecho no escrito sino tácito
por su aplicación práctica y tácita en determinadas actuaciones.
En este sentido, y pese a que muchas de las costumbres se encuentran actualmente en el

ordenamiento jurídico, se considera que los usos y costumbres comerciales a la fecha siguen siendo
una fuente de esta rama del derecho, toda vez que no pueden dejarse de lado ni relegarse, si se
tiene en cuenta que el mercado cambia mucho más rápido de lo que pueden hacerlo las leyes, y
por ende, la ley puede quedar desfasada e inaplicable en la realidad; lo que genera que se deban
utilizar otros medios para interpretar y entender lo que las partes realmente querían en el contrato.
Esto no significa, bajo ninguna circunstancia, que la costumbre prevalecerá sobre la ley, toda vez
que esto solo podrá suceder en ocasiones en las que la costumbre cumpla con una serie de
requisitos y probablemente sea aplicada para el caso en concreto.
Bajo lo señalado en el párrafo precedente, la costumbre debe de cumplir con una serie de requisitos,
constituyendo como la más importante la de una observación constante debiendo cumplir, además
deberá cumplir con las siguientes características i) ser uniformidad en su realización; 2) constante
y frecuente; 3) de uso general; y 4) conciencia en su obligatoriedad.
1. La uniformidad se encuentra referida a que la práctica debe de proceder de manera idéntica

frente a determinadas situaciones, sin que se presenten omisiones o hechos contradictorios y lo
más importante es que no haya sido contradicha o protestada por aquellos que hubieran tenido
interés. Esto significa que una práctica contraria o ambigua no puede ser tomada en cuenta como
una costumbre ya que no presenta una existencia y uso colectivo.
2. La costumbre debe de ser constante se encuentra relacionado con el hecho de que no debe
tratarse de un acto ocasional o accidental; el elemento de constancia está relacionado a la
frecuencia, toda vez que esta dispone que la costumbre debe de ser formada por una cantidad de
actos repetidos de acuerdo a su naturaleza.
Ninguna de estas significa que la costumbre requiera una cantidad determinada de años para
adquirir el valor como tal, sino que mientras sea utilizada con mayor frecuencia y de la misma

manera será considerada como costumbre, toda vez que es aceptada por la mayoría de sujetos del
comercio.
3. El uso general está relacionado con el hecho de que la costumbre debe de ser utilizada por el
mayor número de interesados y relacionados a esta rama como sea posible, de lo contrario no podrá
ser considerado como tal, toda vez que una costumbre no la puede imponer un número muy
pequeño y aislado del colectivo en el comercio.
4. Finalmente, se encuentra la conciencia de su obligatoriedad, es decir, que los miembros de la

sociedad donde se usa la costumbre deben de estar convencidos que esta norma no puede ser
infringida por cuanto constituye una obligación jurídica, es decir, que de romperte traerá
consecuencias como si se rompiera una ley.
La costumbre es utilizada como una fuente de Derecho Comercial y es reconocida como tal en
ordenamientos como el argentino o el colombiano. Es así que en estos países se utiliza la costumbre
como una regla de interpretación hallando una vinculación con el obrar de buena fe.
Por el contrario, y pese a todas las regulaciones generales y especiales que se puede encontrar en
la legislación peruana sobre Derecho Comercial, no existe un dispositivo legal que le dé a la
costumbre comercial un rango legal tan claro como lo hace en las dos legislaciones antes descritas,
sino que te lleva de manera inmediata al Derecho Civil.
En el Código de Comercio Peruano existen disposiciones que mencionan a la costumbre solo en

temas puntuales relacionados con las comisiones mercantiles y con el fletaje de buques, después
de estos dos puntos la costumbre comercial no es mencionada dentro de este código, lo que genera
que una de las fuentes más importantes del comercial, no solo a nivel histórico sino también de
hecho, quede relegada a la decisión del Juez Civil.
Es por ello que se sostiene que queda a decisión del juez civil, porque en el Código Civil, en el
artículo i, señala que la costumbre constituye fuente de derecho, con las características antes
descritas; sin embargo, al no estar en una Ley Comercial este no le confiere la misma fuerza
vinculante en el ordenamiento peruano como sí se hace en otras legislaciones.
Jurisprudencia.-
La jurisprudencia constituye la interpretación que los jueces realizan de las leyes cuando se aplican
en la realidad a fin de aclarar posibles lagunas legales. En el Derecho Comercial, como en otras
ramas del derecho, la jurisprudencia puede crear normas, la cual se encontrará por debajo de la ley
y las costumbres.
En el derecho romano-germánico, a diferencia del derecho anglosajón, la jurisprudencia puede o

no ser una fuente de derecho vinculante, esto se debe a que la jurisprudencia es la interpretación
de los hechos en un caso concreto y la regulación de posibles lagunas legales que se puedan
encontrar, por lo cual pueden generarse resultados contradictorios; las mismas que no se dan en el
sistema anglosajón, toda vez que su jurisprudencia sí forma un precedente que resulta de
observancia y que determina la correcta aplicación de la norma a la realidad.

En el Perú, para que la jurisprudencia sea vinculante, esta debe de ser tomada como tal por el juez
que la emite y señalarlo en la misma resolución. Este reconocimiento se da en tribunales ordinarios
y también en el Tribunal Constitucional el cual emitirá pronunciamientos que no serán vinculantes,
salvo que así lo disponga en la resolución.
A nivel administrativo, esta regla también se cumple al ser una resolución de carácter vinculante,
o de observancia obligatoria, cuando así se señale de manera expresa.
Es decir que, las resoluciones judiciales y administrativas tendrán el carácter de precedente

vinculante u obligatorio, cuando así el órgano que lo emite determine que debe de ser. Esto genera
que las posibilidades de que se den contradicciones en casos similares sea menor, generando
automáticamente mayor seguridad jurídica de saber cuál será el actuar de los tribunales en casos
similares, siendo esta predictibilidad de suma importancia, tomando en cuenta el ritmo cambiante
que tiene el derecho comercial.
Tal como señala Etcheverry, lo cual se considera acertado, con lo cambiante que resulta el Derecho
Comercial, la jurisprudencia obra siempre como un importante motor en la interpretación y
adecuación del derecho escrito, y no escrito, en la realidad diaria generándose relaciones
jurisprudenciales de enorme importancia.
El problema que se presenta en el caso peruano, es que solo los precedentes constituidos por el
Tribunal Constitucional son de observancia obligatoria, tanto a nivel judicial como a nivel
administrativo, y estos solo versan sobre interpretaciones constitucionales. Esto significa que el
nivel judicial no reconoce los precedentes de los tribunales administrativos y, aún peor, los
precedentes que dicte la Corte Suprema puede o no ser adoptados por los jueces de menor
jerarquía, lo que genera aún más incertidumbre en cómo resolverá un juez casos similares.
Tal es así que, si bien judicialmente no se reconocen las observancias obligatorias administrativas,
el problema que se presenta a nivel judicial no se da a nivel administrativo, toda vez que cuando
el Tribunal dicta una Resolución de Observancia Obligatoria respecto de un tema determinado,
esta es seguida por todas las salas competentes fallando conforme lo dicta dicha resolución.
Tenemos entonces que las fuentes son los orígenes de donde brotan las normas jurídicas que
regularán las relaciones del hombre en su entorno empresarial. Dichas fuentes pueden deberse
tanto a la acción del Estado como a la acción de los operadores del comercio.
1.4.- Principios del Derecho Empresarial.-
Muchos de los principios comerciales, que nacieron de la costumbre, se encuentran actualmente

plasmados en la ley, esta es una razón por la que se señala que los principios no son estáticos sino
que por el contrario son mutables, abiertos al cambio conforme a lo que el hombre y los negocios,
evolucionen conjuntamente con esta rama del derecho.
A fin de determinar cuáles son estos principios, se realizará un estudio de los que actualmente
pueden ser considerados como principios del Derecho Comercial, debiendo cumplir con una doble
condición, a) la regla que se explica debe ser existente, b) la relación entre el ambiente

sociocultural y la regla jurídica debe ser rigurosamente causal. Esta rigurosidad se debe a que, al
ser considerado como principio, puede generar una modificación peculiar en la interpretación del
instituto que se analice.
Tal como se ha mencionado, no existe un dispositivo legal general que permita la utilización de
los principios, sin embargo, si existen dos normas comerciales que reconocen la utilización de los
Principios, estas son: la Ley General del Sistema Concursal y la Ley del Sistema Financiero. En
este sentido, y para todas las demás subramas del Derecho Comercial, se enumerará y se explicará
los que se consideran los Principios del Derecho Comercial según Etcheverry, siendo los que aquí
se expliquen a manera enunciativa y siendo que su utilización permite identificar un negocio o
acto de comercio cuando su identificación resulta dudosa, resultando incluso una síntesis del
ordenamiento mercantil total.
a).- Onerosidad.- Se ha explicado anteriormente que la onerosidad no constituye más un elemento

necesario para determinar la existencia de un acto de comercio, sin embargo, es necesario señalar
que este elemento, si bien no es una presunción absoluta puede constituir un elemento importante
en la determinación de los actos y la ley aplicable.
En este sentido, resulta necesario para lograr hacer de la onerosidad un principio, sacarlo del campo
estrecho en que se ubica y elevarlo a una presunción legal, en la que se asumirá el fin de lucro en
toda negociación comercial. Es necesario destacar que esta será la regla genérica, no siendo
aplicable cuando se trate de derechos obligacionales, toda vez que en estos casos la obligación
puede estar directamente relacionada a un hecho pecuniario como no.
b).- Habitualidad o continuidad en el negocio.- El Código de Comercio señala la habitualidad

para los comerciantes entendidos como personas naturales. Sin embargo, al no ser estos los únicos
actores en el derecho comercial, esta habitualidad debe de ser entendida en el sentido más amplio
de la palabra e incluso presumiéndose, siendo tomadas inclusos las actividades preparatorias para
poder realizar el acto o negocios comercial, pero también es necesario que la actividad se realice
de manera ininterrumpida, es decir de una manera reiterada y permanente.
Al igual que el anterior principio, este no debe ser tomado de manera absoluta, toda vez que
existirán actos que pueden o ser repetidos en el tiempo, pero que por su naturaleza o actividad con
la que se relacionaron, terminen siendo considerados como actos de comercio y amparados por
esta regulación.
c).- Profesionalidad.- Este elemento inicialmente podría relacionarse con la persona natural y a
los dos principios descritos anteriormente. Sin embargo, actualmente esto resulta ser sumamente
limitativo, esto se debe a que la profesionalidad no debe limitarse al ejercicio de una profesión de
manera habitual y onerosa, como era concebida anteriormente; puesto que los comerciantes
actualmente pueden ser personas profesionales o no.
Este principio debe estar referido y vinculado a la responsabilidad, a la proyección de su actividad,

encarando el riesgo que conlleva la misma, eligiendo el camino que mejor le convenga para llevar
su actividad al mercado, sea que esta provenga de una persona física o jurídica.

d).- Buena Fe.- Actualmente, la buena fe es considerada como un Principio General del Derecho
el cual es exigido a los individuos, este actuar presupone una acción moral que conlleva una acción
integrada de elementos internos y externos a fin de actuar de una manera moralmente correcta.
La buena fe no se limita solo a una rama del derecho constituyendo un principio jurídico
fundamental, por lo que deberá ser entendida como parte integrante del derecho en general, pese a
esto se encuentra en el ordenamiento civil peruano, en diferentes artículos y para diferentes
materias dentro del Código Civil y pasando la carga de la prueba a quien invoque lo contrario, esto
la convierte en una presunción iuris tantum.
En materia comercial la buena fe no puede ser dejada de lado puesto que esta presupone una
confianza entre las partes sin la cual no se podrían generar negocios. Un claro ejemplo de esta
corresponde a los contratos, los cuales pueden o no ser escritos pero independientemente de la
forma, si las partes no presuponen que los acuerdos realizados serán cumplidos conforme a lo
pactado no se podrían generar muchos negocios. Asimismo, la buena fe será tomada en cuenta
cuando se necesite interpretar los contratos respetando la voluntad de las partes y aclarando las
partes que podrían resultar ambiguas.
Así como se ha señalado la buena fe en los contratos, también se invocara para diferentes áreas del
Derecho Comercial, como títulos valores, mercado de valores, en las sociedades respecto del
actuar de los socios y/o administradores, comercio marítimo, entre otras actividades comerciales.
e).- Celeridad en los Negocios.- Tal como lo señala su nombre, celeridad implica mayor
dinamismo y rapidez respecto de cómo se van realizando los negocios dentro del mercado, esto
muchas veces se logra mediante lo que se conoce como la contratación en masa, a fin de simplificar
las formas y negociaciones por medio de contratos tipo.
f).- Mayor libertad en las formas y pruebas del acto.- Este principio está referido a que las
partes integrantes del negocio pueden declarar su voluntad de manera válida, no solo mediante
contratos escrito u orales, sino que podrán entenderse actuares distintos a estos como un medio de
aceptación o rechazo al acuerdo o variación del mismo siempre que las partes intervinientes estén
de acuerdo, puesto que de lo contrario la celeridad que se requiere en los negocios se vería
obstruida al tener que colocar todo de la manera más formal posible. Esto se da más que nada en
compra-venta de bienes, donde las transacciones pueden ser de diferentes formas e índoles y las
contrataciones de la manera más variada como por llamadas telefónicas.
Esto no significa que todos los negocios puedan regirse por esta voluntad, sino que habrán los que
requieran de una formalidad, hay casos en los que pese a la celeridad se deberá realizar todas las
formas exigidas de lo contrario no se podrá exteriorizar el negocio.
Los principios descritos, tal como se ha señalado, no constituyen los únicos principios del Derecho
Comercial, sino que cada institución puede tener los suyos propios, los que sí no podrán ser dejados
de lado son aquellos que se aplican a todo el Derecho Comercial, pudiendo estos variar en el tiempo
agregándose o modificándose los principios.

Es por ello que, tal como señala Etcheverry, los principios serán aplicados en primer lugar por el
abogado y luego por los jueces, ambos lo harán enmarcándolos para un caso en concreto emanado
de la realidad.
Así constituirán una fuente de derecho en el sentido que, mediante ellos, se buscarán criterios de
inspiración o corroboración que permita una actuación objetiva en su aplicación a fin de evitar
arbitrariedades.”
Entendemos que los principios son guías de conducta que no necesitan estar positivizados para
lograr su concreción en la resolución de un caso que comprometa al derecho empresarial.
1.5.- Registro Público Mercantil
En la actualidad la labor del registro ha adquirido gran importancia, sobre todo a raíz de la
oponibilidad de los derechos que genera la inscripción en el registro para los terceros que accedan
a realizar negocios con la empresa.
En el Perú, se presenta un Registro de Persona Jurídica centralizado en un solo ente, otros países
también presentan sus propios registros bajo sus propias reglas, es por ello que se hará una breve
reseña-comparación de estos respecto del peruano.
En el Perú, el registro se realiza ante un solo ente competente a nivel nacional, Sunarp, siendo lo
registrado en él válido para todo el país, esto permite en primer lugar aminorar costos de
inscripción. Además permite que, al estar todas las oficinas a nivel nacional interconectadas, no
sea necesario desplazarse a un lugar distinto al del domicilio para conocer el contenido de las
partidas de personas inscritas en un distrito distinto y por ende se pueden realizar negocios de
manera más ágil y segura.
Este sistema permite que el conocimiento de las partidas no se limite a una jurisdicción sino que
sea a nivel nacional, lo que permite llevar a demás un mejor control de los actos o hechos que se
inscriben, toda vez que la posibilidad de que se generen y se inscriban o coexistan actos o hecho
contradictorios sobre una misma partida resulta ser sumamente complicado por la interconexión
que existe actualmente.
No sólo la constitución de una empresa sostiene la importancia del registro mercantil, sino también
la oponibilidad de los actos inscribibles respecto a los interés de terceros, generando así seguridad
sobre las relaciones comerciales forjadas por la empresa comercial.
1.6.- Cámaras de Comercio.-
Si bien en el Perú las cámaras de comercio se constituyen como instituciones privadas, sin
intervención estatal, su importancia en la promoción de la actividad empresarial resulta ser
importante.

“En el Perú se presenta un cuerpo centralizado, como en Estados Unidos, Chile o España, que
alberga a todas a lo largo y ancho del país; esta es la Cámara Nacional de Comercio, Producción
y Servicios (Perucámaras) que es la que alberga a todas las cámaras y asociaciones que representen
a las empresas relacionadas con el comercio, producción o servicios. Esta red de cámaras tiene
como principales objetivos los de fortalecer las cámaras a nivel nacional, ser un nexo con el
gobierno a fin de que este conozca las problemáticas comerciales, impulsar el desarrollo de las
Mypes, desarrollar proyectos y capacitaciones, entre otros”.
En el Perú la primera cámara de comercio fue fundada bajo el nombre de Junta Central de
Comercio de Tacna. En dicha ciudad en el año 1883, antes de que esta quedara bajo el gobierno
chileno luego de la Guerra del Pacifico, esta continuó existiendo durante dicho periodo y aun
cuando la ciudad fue reincorporada al Gobierno peruano en el año 1930 encontrándose vigente
hasta la fecha. La cámara tacneña presta servicios de comercio exterior, central de riesgos, centro
de negocios y conciliaciones.
Así también existen cámaras de comercio en las ciudades o provincias más importantes del Perú
tales como Arequipa, La Libertad, Lambayeque, Cusco, Puno, Huánuco, Huancayo, Cajamarca,
entre otras; todas estas cámaras prestan más o menos los mismo servicios, todo dependerá de cuáles
sean colocados en los estatutos de Constitución, entre lo más destacados está el comercio exterior,
arbitraje, oportunidades de negocios entre otros.
Una de las cámaras más importantes en el Perú es la Cámara de Comercio de Lima -CCL-, toda
vez que en esta ciudad, al ser la capital del país, se reúnen las empresas más importantes y por
ende es la ciudad con mayor movimiento comercial del país. En este sentido, la CCL fue fundada
en el año 1888 como una iniciativa privada a fin de comenzar a reconstruir el país luego de la
Guerra del Pacifico.
La CCL tiene como principales fines la defensa de la libre empresa y libre mercado, el equilibrio
fiscal, buen manejo del gasto público, respeto a los derechos humanos, entre otros; a fin de
mantener la línea por la que fue fundada la CCL ha contribuido activamente con la promulgación
de leyes como la Ley General de Sociedades, la Ley de Títulos Valores, el Código Tributario, entre

otras leyes. En este sentido, entre los servicios que presta la CCL se encuentra asesorías legales y
en comercio exterior, certificaciones, capacitaciones empresariales, arbitrajes, registro de
protestos, entre otros.
1.7.- Empresario y empresa.-
Dos conceptos muy importantes en el derecho empresarial, son los referidos al empresario (sujeto
de comercio) y la empresa (como concreción de un acto de comercio). Al respecto, Montoya,
(2004, pp. 76-78) nos señala que:
“La organización impulsa la actividad económica y condiciona la producción. La actividad general

económica es el resultado de la actividad de numerosas unidades o “células económicas”, cada una
de las cuales cumple actividades parciales. El empresario organiza las actividades de cada unidad.
Es empresario, dice el CC. Italiano en su art. 2082, el que ejerce profesionalmente una actividad
económica organizada con fines de producción o de intercambio de bienes y servicios”.
En el derecho tradicional el empresario y la empresa no eran conceptos jurídicos sino únicamente

económicos.
Sólo se conocía el concepto de comerciante, vinculado a la actividad mercantil, que más tarde iría
expandiéndose a otras actividades económicas, salvo la agrícola.
El moderno derecho económico adecúa el concepto de comerciante a la realidad económica. El

comerciante es sólo una parte del empresariado, al igual que los sectores industrial, técnico o
profesional. En el centro del derecho económico como sujeto está el empresario o la empresa.
De los conceptos de empresa que se han examinado surge que, en todo caso, hay en ella un
elemento subjetivo fundamental que es una actividad organizadora desarrollada por una persona
física o jurídica, que imprime un ímpetu inicial; que es su promotora y al mismo tiempo su
principal responsable y que actúa en todas las relaciones jurídicas emergentes de dicha actividad.
Esta persona es el empresario. Él es el titular de la empresa; es quien organiza el trabajo ajeno;
quien ejerce una actividad coordinadora, continuada y sistemática con habitualidad, con carácter
de profesionalidad encaminada hacia un objetivo de ganancia o beneficio.
Desde este punto de vista, hay una aproximación entre las figuras del comerciante y empresario,
pero mientras que el primero actúa en el campo comercial, el segundo puede intervenir en otros
campos económicos.
No es fácil, sin embargo, establecer claramente la distinción entre comerciante y empresario. La

figura de este último ha tenido su origen en el primero. Es el concepto de empresa lo que contribuye
a establecer la distinción entre ambos. Se ha afirmado que mientras que el comerciante es quien
realiza profesionalmente actos de comercio, el empresario es el titular de una empresa. Es evidente
que si la empresa es una actividad del empresario y si la empresa es comercial, sería una actividad
del comerciante. Pero habría que agregar que la empresa es algo más amplia y más compleja que
la actividad que los Códigos de Comercio estiman para que una persona adquiera la calidad de
comerciante.

Tratándose de las empresas constituidas bajo la forma de sociedades comerciales, se hace más
nítida la diferencia entre ambas figuras.
Una tendencia se orienta en el sentido de considerar la sociedad como el titular de la empresa; otra,
como la forma jurídica de la empresa colectiva. En ningún caso, la empresa se confunde con la
sociedad. Si se trata de actividades de gran envergadura, la empresa adopta la forma de sociedad,
especialmente la de sociedad anónima.
Entendemos entonces que la actividad empresarial se sujeta a la delimitación del concepto de

empresario y empresa, los cuales tienen un carácter muy flexible, ya que de un lado, la calidad de
empresario podría ser asumida por cualquier persona, y la empresa es el producto de cualquier
sujeto de comercio.


Pedagógicas
Carrera de Derecho
MOQUEGUA, PERU
2022

Tema N° 02
PRINCIPIOS ECONÒMICOS EN LA CONSTITUCION POLITICA DEL PERÙ
A diferencia de la Constitución Política de 1979, el régimen económico de la actual Constitución

(1993) parte de premisas más liberales y de apertura a la inversión y actividad comercial privada,
asumiendo el Estado un rol regulador y corrector de las fallas del mercado.
Diagrama N° 01: Principios constitucionales económicos.
1. Libertad de empresa
Es función del Estado garantizar el libre acceso al mercado por arte del capital privado. Al respecto,
Kresalja, (2013, pp. 117-118) nos menciona que:
“La libertad económica es, sin discusión, uno de los grandes principios de orden económico
de la civilización occidental y jurídicamente inspira todo el derecho patrimonial. Es,
además, uno de los fundamentos más invocados por las «constituciones económicas»
modernas y así lo ha sido también en las constituciones peruanas. «La libertad económica
es, sin duda alguna, la fórmula actualizada de la libertad de comercio e industria, cuyo
reconocimiento generalizado arranca también de la Revolución Francesa. En definitiva en
cuanto constituye una expresión más del derecho de libertad» (Martín-Retortillo, 1988, pp.
125-126).

Pero esa libertad económica paulatinamente protegerá nuevos intereses, autónomos y

diferenciales, que el capitalismo hará emerger de forma progresiva: los de La Empresa. Con la
enunciación de la empresa, abundante en la Constitución de 1979, y específicamente de la libertad
de empresa, por primera vez en la vigente de 1993, nuestras constituciones agregan o incorporan
a su nomenclatura tradicional - que se refería únicamente a la libertad de comercio e industria y
no a la empresa - un fenómeno económico-jurídico mucho más moderno.
El término «libertad de empresa» es ahora de uso

generalizado y viene a sustituir comprensivamente a
la «libertad de comercio e industria», pero dándole
una riqueza y sentido de los que antes carecía.
La fórmula actualizada de la libertad económica es pues, hoy día, la libertad de empresa.
Resulta fundamental el estudio de la libertad de empresa, pues en ella se sustenta la consecución

de uno de los objetivos asignados al sistema económico por la Constitución vigente: la defensa de
la competencia económica - entre empresas en particular y agentes económicos en general - como
vía adecuada para el logro de mejoras en el nivel de vida de los ciudadanos.
Como se tendrá ocasión de apreciar, esa libertad no es absoluta, pues el texto constitucional vigente
habilita a los poderes Ejecutivo y Legislativo a intervenir con el propósito de «garantizar, frente a
los abusos en el ejercicio de la libertad cometidos por los particulares, la supervivencia de un
sistema económico de mercado orientado al interés público» (Viciano, 1995, p. 27) en el marco de
la economía social de mercado.
Este es el marco en el que se edifica y fortalece el Estado democrático y social de derecho, para
recuperar el objetivo consensuado que estuvo incorporado en el artículo 4 de la Constitución de
1979 y que la Carta de 1993 había querido desterrar.
Nuestros textos constitucionales han reconocido históricamente el derecho individual a ejercer

actividades económicas, asumiendo que ello repercutirá en beneficio de la sociedad, que será
compatible con el interés público y que traerá bienestar a los ciudadanos. Y como bien dice
Viciano, (1995, p. 28).
«Este difícil y complicado balance —que busca el bienestar general a través del interés
particular - requiere de intervención que evite los abusos del ejercicio individual de los
derechos y que oriente la actuación de los particulares hacia el bienestar de la colectividad,
pero sin impedir de forma innecesaria el ejercicio individual de la libertad de empresa»

Identificamos la importancia de la función asumida por el Estado a los efectos de que sea el capital
privado el que promueva la actividad empresarial, debiendo el Estado poner mayor atención en
otras actividades que interesen mayormente al orden público.
2. Economía social de mercado
En referencia al presente principio económico recogido en nuestra Constitución Política, Kresalja

(2013, pp. 99-100) señala que:
La economía social de mercado se basa en

dos principios de liberalismo económico: el
individualismo, que postula la libertad del
hombre y comprende el derecho de
disponer libremente de su propiedad; y el
principio de que la competencia es un
instrumento rector.
Se diferencia porque el mercado está organizado de manera consciente bajo un sistema de reglas
o instituciones, con un objetivo determinado, sin desconocer que la libertad es la que rige las
decisiones económicas (Clapham, 1979, pp. 56 y ss.); y, en segundo lugar, porque los objetivos
sociales se encuentran en el mismo nivel que los objetivos económicos de la eficiencia, lo que
fomenta la participación activa de los trabajadores en las decisiones de cierta magnitud.
Considera que a la competencia le incumben funciones económicas importantes, tales como la

utilización productiva del trabajo y del capital; que genera beneficios sociales importantes, pues
impide que se haga mal uso de la propiedad privada y se formen de ganancias monopólicas; el
abastecimiento óptimo del consumidor; y la eficiencia económica.
Afirma que la propiedad privada de los medios de producción se puede justificar sin reservas desde
el punto de vista político social solo dentro de una economía de competencia, por la que el Estado
tiene que velar (Clapham, 1979, pp. 60 y ss.).
La solidaridad que defiende presupone que el orden económico construido no favorezca a un solo
grupo, sino que las posibilidades de ganar o perder deberían ser distribuidas más o menos
equitativamente entre todos los grupos de la sociedad.
Solo entonces, si existen oportunidades iguales para todos dentro de las reglas de juego, el sistema
económico será políticamente aceptado y defendido por todos los ciudadanos (p. 78).

En síntesis, las características fundamentales de la economía social de mercado son las siguientes
(Tietmeyer, 1979, p. 30):
• El mercado y la competencia no deben ser concebidos como privilegio de los empresarios,

sino como elementos para garantizar la libertad de los consumidores, empleadores y
trabajadores y también como instrumentos para aumentar el rendimiento.
• Sus funciones pueden peligrar por la formación de carteles y la concentración de poder

económico, por lo que es pertinente una legislación anti-trust.
• El mercado y la competencia funcionan de manera óptima cuando el Estado establece

normas claras e inequívocas por intermedio de su sistema monetario y su ordenamiento
jurídico, y no interviniendo en el proceso económico de manera permanente.
• Lo anterior demanda un Estado fuerte e independiente de los grupos de poder económico.

A ello debe sumarse un aparato administrativo y judicial independiente y libre de
corrupción.
• Su práctica se refuerza por dos principios: el de la solidaridad, que exige un equilibrio

político social y la promoción del bien común; y el de subsidiariedad, en virtud del cual lo
que el individuo puede hacer por propia iniciativa no debe hacerlo la comunidad o el
Estado.
Advertimos que uno de las principales manifestaciones de este principio es la subsidiariedad del
Estado en la actividad empresarial, garantizando la prioridad del sector privado en este campo pero
no eliminando su participación.
3. Libre competencia
Por libre competencia, entendemos a aquel principio dedicado a fomentar la concurrencia en la

actividad empresarial, otorgando condiciones de igualdad en su acceso.

A ello, Kresalja, (2013, pp. 135-137) menciona que:
“La normativa que protege la libre competencia tiene como finalidad esencial garantizar el
correcto funcionamiento de la economía social de mercado como sistema
constitucionalmente escogido, reprimiendo las actuaciones empresariales lesivas a ese
objeto. Hay que recordar que se trata de un conjunto normativo relativamente reciente (la
primera ley en la materia se promulgó en Canadá en 1889), propio del estado económico y
jurídico alcanzado por los países desarrollados, pero que hoy se extiende por casi todo el
mundo. Esta normativa actúa como medio de autocorrección del sistema capitalista a través
de un conjunto de técnicas que más adelante enunciaremos, pero es fruto también de la
lucha de los demócratas para combatir los grandes conglomerados económicos, las
prácticas monopolísticas y la deslealtad en la vida económica, con el propósito de hacer
posible el acceso al mercado a los nuevos operadores, dando igualdad de oportunidades a
todos los ciudadanos.
Porque «todo el sistema jurídico del derecho de la competencia, visto desde la perspectiva
del derecho público, no consiste en otra cosa que en llevar los derechos fundamentales al
propio seno de la sociedad civil y muy especialmente al principio y derecho de igualdad.
No es cierto que los derechos fundamentales sean ya derechos solamente contra el poder.
También pueden ser violados dentro de la propia sociedad civil.
Y ahí, precisamente, aparecen las reglas de la competencia» (Suárez Llanos, 1989, p. 37).
Su naturaleza es de orden público-económico y su carácter de freno y limitación de
descontroles, a la vez que orientador de las conductas de los agentes económicos. Es falso
que el mercado pueda cuidarse a sí mismo. Un sistema económico abandonado a sí mismo
destruiría la competencia.
De ahí surge la afirmación: «el mercado exige Estado». Debe este cuidar que exista y que
se perpetúe. Si el mercado se cuidara a sí mismo acabaría en un caos en el cual las conductas
anárquicas o las que solo buscan el privilegio personal terminarían imponiéndose,
derogando implícitamente el principio y mandato constitucional de igualdad. Y es así que
la regulación en esta materia no solo debe ser pro mercado, sino encauzarse bajo el imperio
del «Estado de derecho», lejos de la arbitrariedad y el subjetivismo, con aplicación de los
principios de legalidad, responsabilidad administrativa y protección jurisdiccional de los
derechos.
De lo contrario, el Estado terminaría recortando o suprimiendo libertades y derechos

fundamentales constitucionalmente reconocidos.
Para comprender a cabalidad la motivación y extensión de la protección constitucional y

legal de la competencia económica, es preciso reconocer las profundas, recíprocas y
vigentes conexiones e influencias entre el derecho y la economía en las sociedades
modernas. Recordar, a su vez, que la libertad de competencia y el aprovechamiento de los
bienes económicos se encuentran normados por el derecho. Tal como veremos, el derecho
de los ciudadanos a satisfacer un interés legítimo, como es el de acceder al mercado y
competir, deberá ajustarse no solo a satisfacer ese interés, sino también a cumplir con el

deber de no abusar de esa libertad que la Constitución y las leyes le otorgan. Ese deber está
dirigido a sostener el sistema económico constitucionalizado y hacer viable la competencia
económica libre y leal. Si el agente económico no lo cumple, el individuo o las empresas
serán sancionados.
La libertad de competir tiene, entonces, límites. Y el conjunto de normas destinado a ese

fin no solo persigue el objetivo económico de promover la eficiencia y la competitividad,
sino además el fin democrático de impedir la concentración de riqueza y lograr, hasta donde
ello sea posible y conveniente, la igualdad de los ciudadanos en un ambiente en el que reine
la máxima libertad posible.
La libertad de competencia es una facultad inderogable del empresario y motor del sistema
económico de mercado. No es solo un derecho, sino también una obligación, que entre
nosotros tiene consagración constitucional tanto implícita como explícita. Es implícita
cuando en su artículo 58 señala que la iniciativa es libre y se ejerce en una economía social
de mercado, y en el artículo 59 garantiza la libertad de empresa; y explícita cuando en su
artículo 61 afirma que el Estado facilita y vigila la libre competencia y combate las
prácticas que la limiten y el abuso de posición de dominio.
Se trata de una libertad integrada tanto por las denominadas libertades económicas
(establecimiento y circulación de bienes, capitales y personas), como por las jurídicas (la
contractual, por ejemplo); esto es, libertad de iniciativa y de organización y, a su vez,
manifestación de la autonomía de la voluntad contractual.
Cabe señalar que el Tribunal Constitucional peruano en la sentencia pronunciada el 11 de

noviembre de 2003, correspondiente al Expediente 0008-2003-AI/TC, en el caso de la
acción de inconstitucionalidad interpuesta contra el artículo 4 del Decreto de Urgencia 140-
2001, afirmó en el fundamento jurídico 33 que la libre competencia y las demás libertades
patrimoniales consagradas en la Constitución y ejercitadas en el seno del mercado
presuponen tres requisitos:
a) La autodeterminación de iniciativas o de acceso empresarial a la actividad económica.

b) La autodeterminación para elegir la circunstancia, modo y forma de ejercitar la actividad
económica
c) La igualdad de los competidores ante la ley”.
Para lograr la concreción de este principio el Estado se

vale de las normas jurídicas y de las instituciones que,
como INDECOPI, se encargan de la realización de
velar por las condiciones de lealtad en el ejercicio de la
actividad empresarial dentro del territorio peruano.

4. Principio de subsidiariedad
Ya comentado, el principio de subsidiariedad le permite al Estado peruano dar prioridad al sector

privado para el ingreso y manejo de la actividad empresarial.
Kresalja (2013, pp. 102 y 103) nos comenta que:
“En las Constituciones de 1979 y 1993, con distinta intensidad, el fundamento del sistema
económico constitucionalizado se encuentra en el derecho a la libre iniciativa y a la libertad
de empresa, en el marco de una economía social de mercado. Se trata de un derecho
subjetivo, íntimamente ligado a la libertad de trabajo, el derecho de propiedad y la libertad
de contratación, que los ciudadanos y los poderes públicos tienen la obligación de respetar
y garantizar para que sea real y efectivo. Pero no se trata de un derecho subjetivo absoluto,
pues suele necesitar de una intervención reguladora para que de continuo se restablezcan
las condiciones de igualdad que exigen las democracias modernas, entre sujetos que son –
como lo demuestra la vida económica diaria - básicamente desiguales.
Si la libertad de empresa es la regla, la intervención empresarial del Estado debe ser

entonces la excepción.
En nuestra Constitución económica aparece con claridad que el sistema económico se

asienta en el ejercicio de la libertad de empresa, no en la creación y desarrollo de empresas
públicas o estatales. Así, en caso de que estas se crearan, deberán competir en igualdad de
condiciones con las privadas, sin privilegio alguno.
El artículo 60 de la Constitución reconoce en su primer párrafo este régimen de paridad o

de igualdad jurídica en los siguientes términos: «El Estado reconoce el pluralismo
económico. La economía nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de
propiedad y empresa». Este régimen plural no significa que la actividad empresarial sea
producto de una forma de actuación similar al ejercicio de un derecho sino que se enmarca
dentro del deber de subsidiariedad previsto en el segundo párrafo del artículo 60.

El principio de subsidiariedad significa que los ciudadanos deben por su propio esfuerzo e
iniciativa realizar todas las actividades económicas, con los límites, claro está, que el propio
ordenamiento señala. Y solo en caso de que la actividad privada no estuviera presente o
que el mercado no pudiera satisfacer necesidades esenciales, puede autorizársele al Estado
mediante ley a intervenir directamente como empresario. La Constitución, en el segundo
párrafo del artículo 60, declara que: «Solo autorizado por ley expresa, el Estado puede
realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés
público o de manifiesta conveniencia nacional».
En ese sentido, la Constitución exige la satisfacción de un interés general «cierto y

prevalente» o de utilidad nacional como fundamento de la iniciativa pública.
La apreciación de las circunstancias de interés público o de utilidad nacional corresponde

al Congreso de la República.
Sobre la subsidiariedad de la iniciativa pública debe citarse el reciente Decreto Legislativo

1031 de junio de 2008, cuyo objeto es promover la eficiencia en la actividad empresarial
del Estado y cuyo ámbito de aplicación comprende a todas las empresas comprendidas en
el Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado-FONAFE.
Señala ese Decreto, expresamente, que dicha actividad «se desarrolla en forma subsidiaria,
autorizada por Ley del Congreso de la República y sustentada en razón del alto interés
público o manifiesta conveniencia nacional, en cualquier sector económico, sin que ello
implique una reserva exclusiva a favor del Estado o se impida el acceso de la inversión
privada», lo que es concordante con el mandato constitucional. Estas empresas del Estado
podrán contar con accionariado privado en porcentaje minoritario. En el dispositivo citado
se hace referencia también a los recursos, gestión y control de dichas empresas.
De otro lado, en el Decreto Legislativo 1044 sobre represión de la competencia desleal,

artículo 14.3, se estipula que toda actividad empresarial desarrollada por una empresa
estatal con infracción al artículo 60 de la Constitución, constituirá un acto desleal por
violación de normas, especificándose que - al contrario de los casos que caen en este
supuesto - no se requerirá acreditar que la empresa estatal ha adquirido por esa actuación
una ventaja significativa frente a sus competidores, lo que significa una calificación más
severa para la empresa estatal. Parecería entonces que los Decretos Legislativos 1031 y
1044 persiguen no solo delimitar la actuación de empresas estatales, sino desaparecerlas o
hacer muy difícil su permanencia en el mercado, bajo la inspiración del neoliberalismo. Sin
embargo, consideramos que la correcta interpretación de la norma obliga a entender que
corresponderá siempre al legislador la calificación de la actividad como subsidiaria, por
razón de alto interés público o manifiesta conveniencia nacional, y no corresponde al
órgano administrativo la revisión de esta calificación.”
No obstante, el Estado no ve eliminada su intervención como sujeto de comercio, pues a la fecha

lo viene realizando a través de diversas empresas que regulan varios sectores como el saneamiento,
la administración de justicia, entre otros.


Pedagógicas
Carrera de Derecho
MOQUEGUA, PERU
2022

Tema N° 05
LAS SOCIEDADES COMERCIALES
La actividad empresarial, bajo el ropaje de la personalidad jurídica, también puede ser ejercida de
manera asociada, tal es el caso de las sociedades comerciales.
1. Aspectos generales
Para explicar las generalidades de las sociedades comerciales, Montoya (2004, pp. 138 y 139)
menciona que:
El art. l de las Reglas Básicas de la Ley General de Sociedades dispone que quienes
“constituyen la Sociedad convienen en aportar bienes o servicios para el ejercicio en común
de actividades económicas”, dando base a la concepción legal de la sociedad como un
convenio o pacto, a diferencia del artículo l del Título Preliminar de la Ley anterior, que
definía a la sociedad como un contrato en virtud del cual quienes la constituyen convienen
en aportar bienes o servicios para el ejercicio en común de una actividad económica, en
cualquiera de las formas reguladas en la ley.
La sociedad se constituye para un fin lícito y en beneficio común de los socios. Las utilidades
netas, si las hubiese, se distribuyen entre todos los socios. La fórmula de la Ley General de
Sociedades es semejante a la de la derogada Ley N° 16123 (Ley de Sociedades Mercantiles de
1966) y a la del CC. de 1936 (art. 16879), que no es de extrañar si se tiene en cuenta que la Ley
General de Sociedades regula tanto las sociedades comerciales como las civiles. Al referirse a estas
últimas el art. 297° de la Ley anterior especificaba que ellas se constituían para la realización de
un fin común “preponderantemente económico que no constituya especulación mercantil”,
acentuando, así una nota caracterizadora contrario sensu respecto a las sociedades mercantiles. El
art. 295° de la LGS define a la sociedad civil como aquella que se constituye para un fin común
de carácter económico que se realiza mediante el ejercicio personal de una profesión, oficio,
pericia, práctica u otro tipo de actividades personales por alguno, algunos o todos los socios.
DEFINICIÓN DE SOCIEDAD
A diferencia de la norma anterior, la nueva Ley no formula ni proporciona una caracterización

completa de lo que es la sociedad. El art. I9 -y otros de la LGS- se limita a mencionar
implícitamente los elementos más importantes para su existencia.
Intentaremos, por ello, esbozar algunos planteamientos que se han dado en la moderna doctrina
societaria para aproximarnos a uno que se acerque a la naturaleza de esta institución en la actual
ley.
Para algunos autores como Garrigues, “la sociedad es el instrumento jurídico de conjunción de
medios económicos que exceden la del hombre aislado”. Según Uría, la sociedad es una

“asociación voluntaria de personas que crean un fondo común para colaborar en la explotación de
una empresa, con ánimo de obtener un beneficio individual, participando en el reparto de las
ganancias que se obtengan”. En opinión de Messineo, se trata de un acuerdo colectivo (negocio
jurídico unilateral) caracterizado por estar formado por varias personas que poseyendo un mismo
interés actúan como una sola parte, a diferencia de la dualidad de partes que integra todo contrato.
De las definiciones transcritas, salta a la vista que en ninguna de ellas se habla concretamente de
“contrato”, pero podemos afirmar que en todas ellas se haya implícita la figura de un contrato. La
Ley tampoco habla de contrato, es más, se ha omitido ex-profesamente de todo el texto de la Ley
la cita o mención a este término. Pero sí habla de pacto social.
Sin embargo, es evidente que en la formación de voluntades que se requieran para configurar la
sociedad se dan las condiciones que tienden a caracterizar al contrato. Sobre esta aproximación del
concepto de sociedad con el contrato vamos a ocuparnos cuando analicemos la naturaleza jurídica
de la primera.
Por lo pronto definiremos a la sociedad como la manifestación jurídica del esfuerzo organizado de
una pluralidad de personas para realizar determinadas actividades económicas. Para cumplir con
esos propósitos el derecho le atribuye a esta sociedad una serie de elementos que hacen de esta
institución la formulación jurídica más propicia para realizar estas actividades.”
Entendemos a estas personas jurídicas colectivas como aquellos sujetos de comercio capaces de
realizar actividades empresariales con fines de lucro, lo que las diferencia de las personas jurídicas
reguladas por el Código Civil (asociaciones, fundaciones y comités).
2. Reglas aplicables a todas las sociedades comerciales
Castro (2011, pp. 49-54) nos describe las reglas que logran aplicarse a todas las sociedades
reguladas por la Ley General de Sociedades.
“En cuanto a la designación, denominación o nombre social, Narváez García refiere que
«su función esencial consiste en identificar a la persona jurídica como empresario social...»
(Narvaez García, 1990: p 28).
El indicado jurista señala, además, que «la designación de la sociedad se equipara al

nombre de pila y apellido de la persona natural. Así, el nombre comercial que adopta una
compañía para individualizarse y diferenciarse de las demás por medio del cual es conocida
por el público y actúa frente a terceros, se llama razón social, cuando se forma con los
prenombres y apellidos o con los apellidos de todos o algunos o varios socios; y es
denominación social cuando se toma de los negocios o actividades que constituyen el
objeto de la sociedad...» (Narvaez García, 1990: p 29). El mencionado autor concluye que
la razón social «... es la fórmula enunciativa del nombre completo de alguno o algunos de
los socios, o de la combinación abreviada que compendia los apellidos de ellos. Basta que
se mencione el apellido de un solo socio, pues las expresiones ‘y compañía’,’ hermanos’,’

e hijos’ u otras análogas indican la existencia de los demás socios...» (Narvaez García,
1990: p 29).
En opinión de Villegas la razón social «... es el nombre social que se forma incorporando el nombre
de uno o más socios y exhibe la existencia de una responsabilidad subsidiaria, solidaria e ilimitada.
Por ello es propio de las sociedades personales o mixtas donde se da esa responsabilidad
subsidiaria» (Villegas, 1988: p 60). Y, para el citado tratadista, la denominación social «... implica
la utilización de un nombre de fantasía, que puede incluir el nombre de alguna persona física, socia
o no socia. No exhibe la existencia de responsabilidad subsidiaria y es propia de las sociedades de
capital donde los socios no contraen tal responsabilidad» Villegas, 1988: p 60).
El artículo 9 de la Ley General de Sociedades trata lo relacionado a la denominación o razón social

y señala:
- Que la sociedad tiene una denominación o una razón social, según corresponda a su forma
societaria. En el primer caso puede utilizar, además, un nombre abreviado (art. 9, primer párrafo,
de la L.G.S.).
- Que no se puede adoptar una denominación completa o abreviada o una razón social igual o
semejante a la de otra sociedad preexistente, salvo cuando se demuestre legitimidad para ello (art.
9, segundo párrafo, de la L.G.S.).
- Que esta prohibición no tiene en cuenta la forma social (art. 9, tercer párrafo, de la L.G.S.).
- Que no se puede adoptar una denominación completa o abreviada o una razón social que contenga
nombres de organismos o instituciones públicas o signos distintivos protegidos por derechos de
propiedad industrial o elementos protegidos por derechos de autor, salvo que se demuestre estar
legitimado para ello (art. 9, cuarto párrafo, de la L.G.S.).
- Que el Registro (Registro de Sociedades) no inscribe a la sociedad que adopta una denominación
completa o abreviada o una razón social igual a la de otra sociedad preexistente. En los demás
casos previstos en los párrafos anteriores los afectados tienen derecho a demandar la modificación
de la denominación o razón social por el proceso sumarísimo (por lo que deberá seguirse las reglas
contenidas en los arts. 547 al 559 del Código Procesal Civil, que integran el Capítulo I -
»Disposiciones generales»- del Título III -»Proceso sumarísimo»- de la Sección Quinta -»Procesos
contenciosos»- de dicho cuerpo de leyes) ante el juez del domicilio de la sociedad que haya
infringido la prohibición (art. 9, penúltimo párrafo, de la L.G.S.).
- Que la razón social puede conservar el nombre del socio separado o fallecido, si el socio separado
o los sucesores del socio fallecido consienten en ello. En este último caso, la razón social debe
indicar esta circunstancia. Los que no perteneciendo a la sociedad consienten la inclusión de su
nombre en la razón social quedan sujetos a responsabilidad solidaria, sin perjuicio de la
responsabilidad penal si a ello hubiere lugar (art. 9, in fine, de la L.G.S.).

Acerca de la denominación o razón social de las sociedades comerciales debe tenerse presente lo
normado en los artículos 50, 266, 279, 284 y 296 de la Ley General de Sociedades, numerales que
citamos a continuación:
La sociedad anónima puede adoptar cualquier denominación, pero debe figurar necesariamente la
indicación «sociedad anónima» o las siglas «S.A.». Cuando se trate de sociedades cuyas
actividades sólo pueden desarrollarse, de acuerdo con la ley, por sociedades anónimas, el uso de
indicación o de las siglas es facultativo (art. 50 de la L.G.S.).
La sociedad colectiva realiza sus actividades bajo una razón social que se integra con el nombre
de todos los socios o de algunos o alguno de ellos, agregándose la expresión «Sociedad Colectiva»
o las siglas «S.C.». La persona que, sin ser socio, permite que su nombre aparezca en la razón
social, responde como si lo fuera (art. 266 de la L.G.S.).
La sociedad en comandita realiza sus actividades bajo una razón social que se integra con el
nombre de todos los socios colectivos, o de algunos o alguno de ellos, agregándose, según
corresponda, las expresiones «Sociedad en Comandita» o «Sociedad en Comandita por Acciones»,
o sus respectivas siglas «S. en C.» o «S. en C. por A.». El socio comanditario que consienta que
su nombre figure en la razón social responde frente a terceros por las obligaciones sociales como
si fuera colectivo (art. 279 de la L.G.S.).
La Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada tiene una denominación, pudiendo utilizar

además un nombre abreviado, al que en todo caso debe añadir la indicación «Sociedad Comercial
de Responsabilidad Limitada» o su abreviatura «S.R.L.» (art. 284 de la L.G.S.).
La sociedad civil ordinaria y la sociedad civil de responsabilidad limitada desenvuelven sus

actividades bajo una razón social que se integra con el nombre de uno o más socios y con la
indicación «Sociedad Civil» o su expresión abreviada «S. Civil»; o, «Sociedad Civil de
Responsabilidad Limitada» o su expresión abreviada «S. Civil de R.L.» (art. 296 de la L.G.S.).
Además, en relación con el tema de la denominación o razón social, es de resaltar que cualquiera
que participe en la constitución de una sociedad, o la saciedad cuando modifique su pacto social o
estatuto para cambiar su denominación, completa o abreviada, o su razón social, tiene derecho a
protegerlos con -enerva de preferencia registral por un plazo de treinta días, vencido el cual ésta
auca de pleno derecho (es decir, en forma automática). No se puede adoptar la razón social o una
denominación, completa o abreviada, igual o semejante a aquella que esté gozando del derecho de
reserva de preferencia registral (art. 10 de la L.G.S.).
OBJETO SOCIAL
Gutiérrez Camacho, acerca del objeto social, anota lo siguiente:
“... El objeto social sería entonces la actividad que la sociedad realiza en el mercado. El
cambio del objeto social exige un procedimiento agravado para su aprobación y es causal
que permite a los socios ejercer su derecho de separación.

De ahí que la ley exija que la sociedad describa detalladamente en qué consiste su objeto, hecho
que adicionalmente permitirá saber cuándo determinados actos exceden el objeto de la sociedad.
En este sentido, el objeto social sirve para determinar la esfera de facultades de los órganos
sociales. Así, los administradores sólo podrán actuar dentro del ámbito de sus poderes, los cuales
a su turno necesariamente se enmarcarán dentro del objeto social...» (Gutiérrez Camacho, 2004:
53).
Lind Petrovic apunta sobre el tema lo siguiente:
«... El objeto social está conformado por las actividades (...) que la sociedad deberá realizar para
el logro del fin común que propugnan y anhelan los socios (-).
(...) El objeto social es la actividad económica a través de la cual la sociedad busca desarrollarse
durante su existencia y (...) son los fundadores quienes determinan libremente cuál habrá de ser el
objeto social teniendo como única limitación el que sus actividades o aquellos negocios u
operaciones lícitos cuya descripción detallada constituye su objeto social, no sean contrarios a la
ley ni a la moral» (Lind Petrovic, 2004: p 170).
Argeri dice del objeto social lo siguiente:
«... En lo abstracto, es la ejercitación por el ente societario de una actividad destinada a la

producción o intercambio y calificada normativamente como económica (...).
El tema debe ser analizado bajo distintos aspectos: a) histórico: sus conclusiones sirven para
delimitar el cuadro dentro del cual queda circunscripta la actividad de la sociedad; b) dogmático
jurídico-legal: analiza los presupuestos determinantes de esa actividad, la posibilidad de actuar
dentro de ese marco y la licitud de los actos que se realicen, los cuales quedan fuera de su validez,
en principio, cuando son notoriamente extraños al objeto para que fuera constituido el ente social;
c) legislación comparada: las limitaciones quedan sujetas a las normas legales en punto al objeto
societario en relación a los vínculos entre sociedad y terceros. En el segundo aspecto (dogmático
jurídico-legal), la doctrina toma en cuenta el aspecto material y el abstracto en esta materia. En lo
material, unos entienden que el objeto social atañe a la actividad específica que estatutariamente
asignan los socios al ente societario en el contrato constitutivo, lo cual remite a la valoración que
le imputa el hombre de negocios (noción subjetiva); al paso que otros indican como cartabón de
apreciación u criterio objetivo, razón por la cual será necesario, para ejecutar aquella
determinación, tomar en cuenta el concepto técnico profesional en el momento de la apreciación»
(Argeri, 1982: p. 298)
Por su parte, Mascheroni apunta lo siguiente:
«La capacidad de las personas jurídicas está circunscripta al (y por el) cumplimiento de su objeto.
Por ello el contenido del mismo no es indiferente para la Ley de Sociedades, que requiere (...) un
objeto preciso y determinado.

La determinación de las actividades comprendidas en el objeto social y la precisión consiguiente

en su enunciado son condiciones necesarias (...).
Sin perjuicio de su precisión y determinación, el objeto debe ser lícito (...) y posible, tanto de hecho
como de derecho. Posible de hecho, pues las actividades a realizar deben ser fácticamente
ejecutables, y de derecho, pues se descarta el objeto prohibido en razón del tipo (...), de monopolios
oficiales en ciertas actividades, etc.
La unidad del objeto social no es incompatible con la pluralidad de actividades comprendidas en

el mismo, salvo en los casos de actividades determinadas por la ley como excluyentes (...).
(...) No es necesaria la conexidad o complementación de las actividades comprendidas en el objeto,

siempre que sean descriptas en formas precisa y determinada, circunscribiéndose a las que la
sociedad se propone realizar... » (Mascheroni, 1993: pp 53-54).
Ferrero Diez Canseco sostiene que la importancia del objeto social se sustenta en los siguientes
argumentos:
1. El objeto social delimita la actividad de la sociedad;
2. El objeto social ayuda en la determinación de lo que es el interés social;
3. Delimita la competencia de los órganos sociales, siendo incluso un freno a la

competencia de la junta general;
4. Fija los límites a las facultades de los representantes ya que no pueden actuar más allá o
en contra del mismo;
5. Tiene una función delimitadora que es útil para definir la esfera de actividades en la que
se invertirá el patrimonio social” (Ferrero Diez Canseco; citado por Beaumont Callirgos,
1998: p 74).
De acuerdo a lo normado en el artículo 11 (parte inicial del primer párrafo) de la Ley General de
Sociedades (numeral que versa sobre el objeto social), la soledad circunscribe sus actividades a
aquellos negocios u operaciones lícitos cuya descripción detallada constituye su objeto social.
En la parte final del primer párrafo del artículo 11 de la Ley General de Sociedades se precisa que
se entienden incluidos en el objeto social los actos relacionados con el mismo que coadyuven a la
realización de sus fines, aunque no estén expresamente indicados en el pacto social o en el estatuto.
La Ley (art. 11, in fine, de la L.G.S.) prohíbe terminantemente que una sociedad tenga por objeto
la realización de actividades, negocios u operaciones que por mandato de la propia ley están
asignados a otras entidades o personas con carácter privilegiado o de exclusividad.”

Consecuentemente logra identificarse que toda sociedad comercial debe regirse bajo parámetros
referidos al objeto social, la denominación, el capital, los socios, los aportes, entre otros. Todos
ellos encaminan la organización de la persona jurídica.
3. Tipos de sociedades comerciales
La actividad empresarial bajo el manto de la personalidad jurídica puede lograr ser ejercida a través
de diferentes tipos societarios conforme a lo regulado por la Ley General de Sociedades.
Actuación en una sociedad comercial.

Fuente: www.contableshoy.blogspot.com
Al respecto, Castro (2011, pp. 42-44) menciona que:
“Acerca de las clases de sociedades, León Batardón señala que son las siguientes:
1. Las sociedades colectivas. Es una sociedad de dos o más personas que ejercen el comercio
bajo una razón social, y son responsables frente a terceros con todos sus bienes, personal y
solidariamente.
2. La sociedad en comandita simple. Esta sociedad se asemeja a la precedente, pero

comprende dos categorías de socios: unos (socios colectivos) responden con la totalidad
de sus bienes; los otros (comanditarios), simples aportadores de fondos no responden de
las obligaciones de la compañía sino hasta la concurrencia de la suma que se han
comprometido a aportar a la sociedad.
3. La sociedad comanditaria por acciones. Se encuentran en ella las dos categorías de

asociados de la precedente, pero los comanditarios constituyen una colectividad de
personas denominadas accionistas, y el capital social está dividido en títulos negociables o
acciones.

4. La sociedad anónima. En esta sociedad, como en la comanditaria por acciones, el capital

está dividido en acciones, pero no existe más que una categoría de asociados, o accionistas,
responsables solamente hasta la concurrencia de la suma que representan los títulos
suscritos.
5. La asociación en participación. Es una convención privada, que no tiene existencia con

respecto a tercero, sin razón social, y en la cual el gestor se obliga personalmente frente a
los que con él contratan, sin obligar a sus asociados.
6. La sociedad a capital variable. No es, propiamente hablando, un caso especial de sociedad,

sino más bien una modalidad aplicable a todas las sociedades y cuya característica es la
variabilidad del capital.
7. La sociedad de responsabilidad limitada. En esta clase de sociedades, los socios, al igual

que en las compañías anónimas, sólo son responsables hasta la concurrencia de su
aportación; pero las participaciones sociales no pueden ser representadas por títulos
negociables» (Leon Batardon, 1970: pp 5-6).
Tipos de sociedades comerciales.
León Batardón señala, además, lo siguiente:
«Las diferentes especies de sociedades que acabamos de enumerar se clasifican en sociedades de

persona y sociedades de capitales.
Las primeras tienen por base la mutua confianza de los socios. Las segundas tienen como fin
fundamental agrupar capitales, sin tener en cuenta las cualidades personales de sus miembros.

Las sociedades colectivas y comanditarias simples son sociedades de personas. La anónima es una
sociedad de capitales. La comanditaria por acciones tiene carácter mixto.
La sociedad de responsabilidad limitada es una forma intermedia entre las sociedades de personas
y las de capitales, en tanto que su capital se halla representado por participaciones no incorporadas
en títulos» (Leon Batardon, 1970: p 6).
La Ley General de Sociedades prevé las siguientes clases o formas de sociedades:
A. Sociedad anónima (Libro II de la L.G.S., arts. 50 al 264).
B. Sociedad colectiva (Sección Primera del Libro III de la L.G.S., arts. 265 al 277).
C. Sociedad en comandita (Sección Segunda del Libro III de la L.G.S., arts. 278 al 282). Dicha
sociedad se sub-clasifica en: la Sociedad en comandita simple (Título II de la Sección
Segunda del Libro III de la L.G.S., art. 281).
C.2 Sociedad en comandita por acciones (Título III de la Sección Segunda del Libro III de
la L.G.S., art. 282).
D. Sociedad comercial de responsabilidad limitada (Sección Tercera del Libro III de la L.G.S.,
arts. 283 al 294).
E. Sociedades civiles (Sección Cuarta del Libro III de la L.G.S., arts. 295 al 303).
No podemos dejar de mencionar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley

General de Sociedades, toda sociedad necesariamente tiene que adoptar alguna de las formas
previstas en la referida Ley (a que se hiciera alusión líneas arriba). Por su parte, las sociedades
sujetas a un régimen legal especial (entiéndase normadas por cualquier otro dispositivo legal que
no sea la Ley Nro. 26887) se rigen también por lo dispuesto en la Ley General de Sociedades, pero
la normatividad de esta última será aplicable en forma supletoria, vale decir, a falta de disposición
legal expresa.
En el último párrafo del artículo 2 de la Ley General de Sociedades se precisa que la comunidad
de bienes, en cualquiera de sus formas, se regula por las disposiciones pertinentes del Código Civil.
Así tenemos que dicha comunidad de bienes será regulada, verbigracia, por los arts. 969 al 998 del
Código Civil (tratándose de la copropiedad o condominio), y por los arts. 301 al 326 (en el caso
de la sociedad de gananciales).”
Logra apreciarse que la actividad empresarial colectiva puede ejercerse bajo diferentes formas, las
cuales se diferencian en razón al tipo de responsabilidad, la naturaleza del aporte otorgado, la
naturaleza de la administración ejercida, entre otros.


Pedagógicas
Carrera de Derecho
MATERIAL DE ENSEANZA
MOQUEGUA, PERU
2022

Tema N 06
LA SOCIEDAD ANNIMA
Una de las sociedades comerciales mÆs utilizadas, oc n base a su versatilidad y dinamismo, es la

sociedad annima, que en algunos casos ha logrado d esplazar al uso de otros tipos contractuales
societarios como la sociedad civil, la sociedad en comandita y la sociedad colectiva.
1. Definicin y caractersticas
Entendida como una sociedad capitalista y de responsabilidad limitada, Castro (2011, pp. 87-89)
logra entenderla de la siguiente forma:
A decir de Garrigues, citado por Cabanellas (1981, Tomo VII: p 472).
la sociedad annima es la «... sociedad capitalista dedicada con capital propio dividido en acciones,
y con una denominacin objetiva, y bajo el principi o de la responsabilidad limitada de los socios
frente a la sociedad, i ji explotacin de la indust ria mercantil...»
Codera Martn (1982: p 253), estima que la sociedad annima es la «... clase de Sociedad 3 .e -
cantil cuyo capital estÆ representado por ttulos valores, denominados acciones, limitando la
responsabilidad de los socios, denominados accionistas, al importe que se han comprometido a
aportar, mediante la suscripcin de acciones. Es la edad capitalista por excelencia, tendrÆ carÆcter
mercantil cualquiera que sea su objeto, el cual no podrÆ ser la representacin de intereses
colectivos, profesionales: econmicos atribuidos a otras entidades por la ley con carÆcter
exclusivo...».
Len Batardn (1970: 178) entiende por sociedad an nima «... aquella compaæa que tiene el
capital dividido en acciones e integrado por las aportaciones de los socios, los cuales no responden
personalmente de las deudas sociales; y que, con una denominacin apropiada, se dedica a
cualquier finalidad de carÆcter mercantil».
A criterio de Argeri, (1982: p 363), la sociedad annima es la «... clase de sociedad (...) : puesta
exclusivamente por asociados obligados hasta la concurrencia de su aporte, sin razn social, en la
que todas las partes son representadas por acciones negociables, cuya gestin es confiada a
mandatarios revocables, llamados administradores, que no responden por el pasivo social con la
fortuna personal, salvo el caso de culpa que comprometa su responsabilidad...».
La sociedad annima para Hundskopf (1994, Tomo II: p 76)es «... una forma de sociedad
capitalista, con un capital propio dividido en acciones, con una denominacin social y con un
objeto social, el que, bajo el principio de la responsabilidad limitada de los socios permite
dedicarse a la explotacin de una actividad mercant il» (Hundskopf, 1994, Tomo II: p 75). El

indicado jurista nacional agrega que «el definir a la Sociedad Annima como una sociedad de
capitales significa que la organizacin interna de la sociedad y el ejercicio de los derechos de los
accionistas con respecto a la gestin, utilidades y el saldo de liquidacin patrimonial de la sociedad ,
se rigen en principio por el monto del aporte del accionista a la formacin del capital social y en
general, atendiendo a los porcentajes de propiedad accionaria respecto del capital social, sin
importar por ello las condiciones personales del socio. Son pues caractersticas esenciales de la
Sociedad Annima, la limitacin de la responsabilid ad al aporte comprometido y el derecho a la
cesibilidad de la accin y de los derechos y calida d de socio, lo que ha permitido que se configure
como el instrumento mediante el cual se ha posibilitado la concentracin, la centralizacin de
capitales y la circulacin de capitales». Hundskopf , continuando con las caractersticas de la
sociedad annima, anota que Østas son las siguiente s:
1. Ser una persona jurdica con personalidad y con au tonoma propia, sujeto de derechos y
obligaciones que actœa a travØs de sus rganos sociales y representantes legales, que en la Sociedad
Annima son obligatoriamente:
Junta General de Accionistas, Directorio y Gerencia.
2. Su capital social no tiene conexin directa o indir ecta con el capital de sus accionistas; es un
capital propio.
3. Su capital estÆ representado en acciones, cada unade las cuales es una parte alcuota, la misma
que estÆ representada en ttulos que se extienden en libros talonarios. El capital viene a ser la suma
del valor nominal de las acciones.
4. Todas las acciones tienen su contravalor en aportes de bienes tangibles de por lo menos tres
socios fundadores. No pueden emitirse acciones por aporte de servicios.
5. De la titularidad de las acciones se deriva una responsabilidad limitada, es decir, los accionistas
œnicamente responden por sus aportes, por sus acciones.
6. La composicin y distribucin del accionariado se c onoce por el Registro de Acciones y

Transferencias que es un registro de carÆcter privado y reservado, bajo control de la Gerencia.
7. Respecto de las transferencias de las acciones, Østas se realizan por cualquiera de las formas
permitidas en derecho y deben comunicarse por escrito a la sociedad, debiØndose anotar en el
Registro a que se refiere el punto 6) precedente.
8. Las transferencias dependen de la libre voluntad de los accionistas salvo que (...) los propios
socios hayan incluido en el Estatuto algœn tipo de clÆusula limitativa o restrictiva que tenga por
finalidad consagrar una opcin preferente o priorit aria de los accionistas existentes al momento de
la transferencia, con respecto a terceros interesados, en cuyo caso dicha disposicin estatutaria es
vÆlida para la sociedad y debe respetarse.
Es importante seæalar sin embargo que (...) dicha clÆusula limitativa en ningœn caso puede
significar la prohibicin de transmitir las accione s» (Hundskopf, 1994, Tomo II: pp 80-81).

Puede apreciarse que la sociedad annima es una per sona jurdica bastante dœctil, ya que puede
acomodarse a las necesidades de sus constituyentes y/o socios, logrando satisfacer de mejor
manera la concrecin de su objeto social o giro de negocio.
2. Constitucin
Las dos modalidades de constitucin son explicadas de gran manera por Castro (2011, pp. 92-93
y 95-96) en la siguiente manera:
CONSTITUCIN SIMULTANEA DE LA SOCIEDAD ANNIMA
Configuracin
La constitucin simultÆnea o definitiva de la sociedad annima es «... aquella en que el nœmero de

accionistas establecido como mnimo por la ley susc ribe, en un solo acto, la constitucin de la
misma, la cual, desde otra mira implica la previa realizacin de actos preparatorios (formulacin
del programa estatutario; designacin de autoridade s; suscripcin de capital social; bœsqueda de
accionistas, etc.)» (Argeri, 1982: p 286).
Segœn Hundskopf, «bajo la denominada constitucin s imultÆnea, los socios fundadores suscriben
el ntegro de las acciones representativas del capi tal social, firmar la minuta y escritura pœblica de
constitucin social, son los titulares de las accio nes y los responsables frente a la sociedad y frente
a terceros, en su condicin de socios fundadores» ( Hundskopf, 1994, Tomo II: p 84).
Lo relativo a la constitucin simultÆnea de la sociedad annima se encuentra normado en el Ttulo

I (Constitucin simultÆnea») de la Seccin Segunda (Constitucin de la sociedad») del Libro
Segundo («Sociedad annima ») de la Ley General de Sociedades, arts. 53 al 55.
Precisamente, el artculo 53 de la Ley General de S ociedades precisa que la constitucin

simultÆnea de la sociedad annima se realiza por los fundadores, al momento de otorgarse la
escritura pœblica que contiene el pacto social y elestatuto, en cuyo acto suscriben ntegramente las
acciones.
()
CONSTITUCIN DE LA SOCIEDAD ANNIMA POR OFERTA A TE RCEROS
Configuracin
Acerca de la constitucin continuada o sucesiva o e scalonada o progresiva o suscripcin pœblica

de la sociedad annima (entiØndase constitucin por oferta a terceros), Argeri seæala que «...en
Østa los promotores o fundadores formulan la programacin, estructuran sus estatutos y constituyen
provisoriamente el ente social y lanzan al pœblico las acciones obteniendo adhesiones...» (Argeri,
1982: p 286).

Por su parte, Soto `lvarez refiere que «el sistema (de constitucin) sucesivo de suscripcin pœblica
comprende varios actos. La sociedad se va formando ame: i poco obteniØndose los socios por
medio de una oferta pœblica que invita a suscribir e integrar el capital y a constituir la sociedad.
Se considera que desempeæan papel muy importante quienes organizan la formacin,
distinguiØndose por algunos a los promotores y a los fundadores, considerÆndose que los
promotores llevan a cabo los trabajos necesario para constituirla y que pueden o no suscribir
acciones, siendo los fundadores aquellos que concurren a la constitucin de la sociedad, como
socios primitivos, suscribiendo acciones, hayan o no participado en la organizacin de la
sociedad...» (Soto `lvarez, ˝994: p 145).
A decir de Hundskopf:
la denominada constitucin sucesiva o por suscripc in pœblica, se diferencia de la constitucin

simultÆnea por el rol de los socios fundadores; aquØstos no son los œnicos que suscriben el capital
social, sino que por el contrario tienen que Damar al pœblico y recurrir a terceros porque el negocio
implica una inversin inicial que requiere de un ca pital social que no puede ser cubierto
œnicamente por los promotores o fundadores. Para ello se tiene que hacer un estudio de factibilidad
o inversin que debe contener los objetivos, plazos , rentabilidad proyectada, etc., y la forma cmo
se va a captar el ahorro de la colectividad; debe llevarse a CONASEV para que lo apruebe y luego
de ello, reciØn comienza el procedimiento de constitucin, el cual consiste en cuatro etapas:
a. Programa de fundacin (...).
b. Suscripcin de acciones (...).
c. Asamblea de suscriptores (...).
d. Escritura pœblica...» (Hundskopf, 1994, Tomo II: p84).
Lo concerniente a la constitucin de la sociedad an nima por oferta a terceros se halla previsto en

el Ttulo II («Constitucin por oferta a terceros») de la Seccin Segunda («Constitucin de la
sociedad») del Libro Segundo («Sociedad annima») d e la Ley General de Sociedades, arts. 56 al
69.
Justamente, segœn el artculo 56 -primer pÆrrafo- de la Ley General de Sociedades, la sociedad

puede constituirse por oferta a terceros, sobre la base del programa suscrito por los fundadores.
Cuando la oferta a terceros tenga la condicin de o ferta pœblica, le es aplicable la legislacin

especial que regula la materia y, en consecuencia, no resultan aplicables las disposiciones de los
artculos 57 y 58 de la Ley General de Sociedades, que tratan, respectivamente, sobre el contenido
y publicidad del programa de constitucin de la soc iedad annima por oferta a terceros, y que serÆn
vistos en el punto siguiente. Ello se desprende de la parte final del artculo 56 del citado cuerpo de
leyes.

Partes de la minuta de constitución
Dependiendo de las necesidades econmicas del proye cto que se cristalizarÆ con la creacin de
una sociedad annima, Østa puede constituirse de do s maneras: de forma simultÆnea, o por oferta
a terceros.
3. Modificacin de estatuto, y aumento y reduccin de capital
Teniendo en consideracin la expectativa de negocio s de la sociedad comercial esta podrÆ ampliar

su capital, reducirlo o modificarlo.
Estatuto
Al respecto, Castro (2011, pp. 221-223, 227-228 y 237-240) nos menciona lo siguiente:
«... El Estatuto original, que (...) es parte de l a escritura pœblica de constitucin social, es un t exto
ordenado de artculos o clÆusulas, algunas de las cuales o todas, podran modificarse si a lo largo
de la existencia de la sociedad no se ajustan o no se adecœan a las actividades econmicas que
pretende realizar la sociedad y al propio desarrollo y evolucin del patrimonio social, lo que
conlleva la necesaria modificacin parcial o total del Estatuto, segœn sea el caso» (Hundskopf,
1994, Tomo II: p 98).

«... Toda alteracin de los estatutos, ya afecte su fondo, ya afecte solamente su redaccin, tiene el
concepto legal de modificacin estatutaria y queda sometida a la observancia de los requisitos que
impone la ley» (Garrigues; y Uria; citados por Elias Laroza, 1998, Primer Volumen: p 383).
Lo concerniente a la modificacin del estatuto de l a sociedad annima se encuentra regulado en el

Ttulo I («Modificacin del estatuto») de la Secci n Quinta («Modificacin del estatuto, aumento
y reduccin del capital») del Libro Segundo («Socie dad annima») de la Ley General de
Sociedades, en los arts. 198 al 200.
Requisitos para la modificacin del estatuto
Es requisito primigenio de la modificacin del esta tuto de la sociedad annima el hecho de que
sea acordada tal modificacin por la junta general de accionistas, mÆximo rgano de dicha clase
de sociedad (art. 198, primer pÆrrafo, de la L.G.S.).
El artculo 198 de la Ley General de Sociedades seæ ala, ademÆs, que para cualquier modificacin
del estatuto se requiere:
1. Expresar en la convocatoria de la junta general, con claridad y precisin de los asuntos

cuya modificacin se someterÆ a la junta.
2. Que el acuerdo se adopte de conformidad con los artculos 126 y 127 de la Ley General de
Sociedades, dejando a salvo lo establecido en el artculo 120 de la citada ley. El artculo
126 de la Ley General de Sociedades trata J sobre el quorum calificado en la junta general
de accionistas, y seæala: A que es necesaria, en primera convocatoria, cuando menos, la
concurrencia de dos tercios de las acciones suscritas con derecho a voto para que la junta
general adopte vÆlidamente acuerdos relacionados con los asuntos mencionados en los
incisos 2,3,4, 5 y 7 del artculo 115 de la referid a ley, vale decir, de los siguientes asuntos:
a) la modificacin del estatuto; b) el aumento del capital social; c) la reduccin del capital
social; d) la emisin de obligaciones; e) la enaj enacin, en un solo acto, de activos cuyo
valor contable exceda el cincuenta por ciento del capital de la sociedad; f) la transformacin
de la sociedad; g) la fusin de la sociedad; h) la escisin I de la sociedad; i) la
reorganizacin dØ la sociedad; j) la disolucin de la sociedad; y k) la liquidacin de la
sociedad; B. que, en segunda convocatoria, basta la concurrencia de, al menos, tres quintas
partes de las acciones suscritas con derecho a voto. Por su parte, el artculo 127 de la Ley
General de Sociedades versa sobre la adopcin de ac uerdos en la junta general de
accionistas, y prescribe lo siguiente: A. los acuerdos se adoptan con el voto favorable de la
mayora absoluta de las acciones suscritas con dere cho a voto representadas en la Junta; B.
cuando se trata de los ; asuntos mencionados en el artculo 126 de la Ley General de
Sociedades (asuntos citados precedentemente) se requiere que el acuerdo se adopte por un
nœmero de acciones que represente, cuando menos, la mayora absoluta de acciones
suscritas con derecho a voto; C. el estatuto puede establecer quorum y mayoras superiores
a los seæalado en este artculo (art. 127 de la L.G .S.) y en los artculos 125 y 126 de la Ley
General de Sociedades, pero nunca inferiores. El artculo 125 de la referida Ley versa sobre
el quorum simple en la junta general de accionistas y establece: A. que, salvo lo previsto

en el artculo 126 de la Ley General de Sociedades (numeral referido al quorum calificado

en la junta general de accionistas | y visto lneas arriba), la junta general de accionistas
quedarÆ vÆlidamente constituida en primera convocat oria cuando se encuentre
representado, cuando menos, el cincuenta por ciento de las acciones suscritas con derecho
a voto; B. que en segunda convocatoria, serÆ suficiente la concurrencia ; de cualquier
nœmero de acciones suscritas con derecho a voto; y C. que en todo caso podrÆ llevarse a
cabo la junta general de accionistas, aun cuando : las acciones representadas en ella
pertenezcan a un solo titular. Finalmente, el artc ulo 120 de la Ley General de Sociedades,
enunciado en el inciso 2 del artculo 198 de dicha ley, trata sobre la junta universal de
accionistas y dispone que, sin perjuicio de lo prescrito en los artculos precedentes (es decir,
los siguientes arts. de la L.G.S.: art. 116 -referido a los requisitos de la convocatoria a junta
general-, art. 117, referido a la convocatoria a junta general a solicitud de los accionistas-,
art. 118 -referido a los requisitos de la segunda convocatoria a junta general-, y art. 119 -
referido a la convocatoria a junta general ordenada judicialmente-), la junta general de
accionistas se entiende convocada y vÆlidamente constituida para tratar sobre cualquier
asunto y tomar los acuerdos correspondientes, siempre que se encuentren presentes
accionistas que representen la totalidad de las acciones suscritas con derecho a voto y
acepten por unanimidad la celebracin de la junta y los asuntos que en ella se proponga
tratar.
Con los mismos requisitos (enunciados en los incisos 1 y 2 del art. 198 de la L.G.S.) la junta
general de accionistas se encuentra facultada legalmente para acordar la delegacin, en el
directorio o la gerencia, de la facultad de modificar determinados artculos en tØrminos y
circunstancias expresamente seæaladas (art. 198, œltimo pÆrrafo, de la L.G.S.).
Alcances de la modificacin del estatuto
Lo relativo a los alcances de la modificacin del e statuto de la sociedad annima es materia de

tratamiento legal en el artculo 199 de la Ley Gene ral de Sociedades, que dispone lo siguiente:
Ninguna modificacin del estatuto puede imponer a l os accionistas nuevas obligaciones de carÆcter
econmico, salvo para aquellos que hayan dejado con stancia expresa de su aceptacin en la junta
general o que lo hagan posteriormente de manera indubitable.
La junta general puede acordar, aunque el estatuto no lo haya previsto, la creacin de diversas
clases de acciones o la conversin de acciones ordi narias en preferenciales.
4. AUMENTO DEL CAPITAL DE LA SOCIEDAD ANNIMA
4.1 Generalidades
El aumento de capital es el «... acto mediante el cual, con ajuste a la ley y a los estatutos societarios,
una empresa social comercial aumenta su capital societario. Esto puede lograrse por distintos
procedimientos: a) mediante nuevos aportes de los socios o de terceros que integrarÆn, segœn el
tipo societario, la misma u otra sociedad; b) por capitalizacin de reservas; c) por conversin de
obligaciones en acciones; d) por emisin de accione s; etcØtera.

De conformidad con la naturaleza de la sociedad y los estatutos, la procedencia del aumento

condiciona a la voluntad de los socios o accionistas, sin perjuicio, en su caso, del «derecho de
receso»...» (ARGERI, 1982: 44).
Lo concerniente al aumento de capital de la sociedad annima se encuentra regulado en el Ttulo

II («Aumento del capital») de la Seccin Quinta («M odificacin del estatuto, aumento y reduccin
del capital») del Libro Segundo («Sociedad annima» ) de la Ley General de Sociedades, en los
arts. 201 al 214.
4.2 Requisitos para el aumento del capital
La Ley General de Sociedades, en su artculo 201, p rescribe que el aumento de capital se acuerda
por la junta general de accionistas cumpliendo los requisitos establecidos para la modificacin del
estatuto, consta en escritura pœblica y se inscribeen el Registro respectivo. En consecuencia, debe
tenerse presente lo dispuesto en el artculo 198 de la mencionada ley, numeral que trata sobre los
requisitos en la modificacin del estatuto de este modo:
«La modificacin del estatuto se acuerda por junta general.
Para cualquier modificacin del estatuto se requier e:
1. Expresar en la convocatoria de la junta general, con claridad y precisin, ˝H| los asuntos
cuya modificacin se someterÆ a la junta.
2. Que el acuerdo se adopte de conformidad con los artculos 126 y 127, dejando a salvo lo
establecido en el artculo 120. [El art. 126 de la L.G.S. trata acerca del quorum calificado
para la adopcin de acuerdos en la junta general de accionistas. El art. 127 de la L.G.S.
versa sobre la adopcin de acuerdos en la junta gen eral de accionistas. Finalmente, el art.
120 de la L.G.S. norma lo atinente a la junta universal de accionistas].
Con los mismos requisitos la junta general puede acordar delegar en el directorio o la gerencia la
facultad de modificar determinados artculos en tØrminos y circunstancias expresamente
seæaladas».
Por œltimo, en relacin a los requisitos exigibles para el aumento de capital, debe tenerse en
consideracin que, conforme lo dispone el artculo 204 de la Ley General de Sociedades, para el
aumento de capital por nuevos aportes o por la capitalizacin de crØditos contra la sociedad es
requisito previo que la totalidad de las acciones suscritas, cualquiera sea la clase a la que
pertenezcan, estØn totalmente pagadas.
No serÆ exigible este requisito cuando existan dividendos a cargo de accionistas morosos contra
quienes estØ en proceso la sociedad y en los otroscasos que prevØ esta ley (...)

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Texto Universitario: Derecho Empresarial III Docente: Mag. Jaime Callalla M.

Universidad José Carlos Mariátegui

DERECHO EMPRESARIAL III

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DERECHO EMPRESARIAL III

DOCENTE: MAG. JAIME A. CALLALLA MAMANI

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Comúnmente logra entenderse al derecho empresarial como el derecho comercial o mercantil, no

1.1.- Origen y evolución histórica.-

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A lo señalado en el párrafo anterior, es necesario sumarle que con la desaparición de Roma

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CODIFICACIÓN Y PRIMEROS CÓDIGOS

UNIVERSIDAD JOSE CARLOS MARIATEGUI Pág6

Las primeras muestras de esta codificación se dieron en la España medieval, precisamente en

Luego de todas estas modificaciones, el Código de Comercio Francés fue promulgado el 15 de

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1.2.- Definición de Empresa.-

Para el derecho empresarial es un tema importante conocer la definición de la empresa, por lo

En la doctrina existen abundantes definiciones de la empresa, las cuales aparecen en los

Definición de derecho empresarial.-

1.3.- Fuentes del Derecho Empresarial

UNIVERSIDAD JOSE CARLOS MARIATEGUI Pág8

Son fuentes del derecho comercial: