05 FEB 2024 PÁGINA RB-2.

Lecciones de Derecho Mercantil. Volumen I. 21ª ed., junio

2023
Primera parte. El empresario

Primera parte. El empresario

L e c c ió n 2

El empresario

ÁNGEL ROJO

Sumario:

I. El empresario
1. Concepto de empresario
2. Empresarios y profesionales
II. Clases de empresarios
1. Empresarios por razón de la actividad y empresarios por razón de la forma
2. Pequeños y grandes empresarios. El artesano
3. Empresario aparente y empresario oculto
4. Empresarios privados y empresarios públicos
III. Empresarios individuales y empresarios sociales
1. Empresarios individuales y empresarios sociales
IV. El empresario individual
1. El concepto de empresario individual
2. La capacidad para ser empresario individual
3. El menor empresario
4. El empresario casado
5. Las prohibiciones para el ejercicio de la actividad empresarial
6. Adquisición, prueba y pérdida de la condición de empresario individual
7. El domicilio del empresario individual
V. El empresario persona jurídica
1. Las sociedades mercantiles
2. El ejercicio de la actividad mercantil por asociaciones y por fundaciones
 VI. La responsabilidad civil del empresario
1. El principio de la responsabilidad patrimonial universal
2. La responsabilidad contractual del empresario
3. La responsabilidad extracontractual del empresario
4. La responsabilidad extracontractual del empresario por hechos de los
dependientes
5. La responsabilidad extracontractual del empresario industrial
6. La responsabilidad extracontractual del empresario comercial

I. EL EMPRESARIO

1. CONCEPTO DE EMPRESARIO

El Código de Comercio –que formalmente sigue siendo la «primera ley mercantil»– no

define al empresario, sino que comienza el articulado con la enumeración de los sujetos
mercantiles –el comerciante individual y el empresario social o sociedades mercantiles– y
con la definición de comerciante (art. 1). Pero, en la realidad actual, ya no existe esa
correspondencia entre comercio y actividad mercantil. El comercio es solo un sector de esa
actividad; y el comerciante una clase de empresario. Es necesario, pues, ofrecer un
concepto general de empresario que se desvincule de la primera manifestación histórica de
esta figura, el comerciante, de modo tal que ese concepto sea válido con independencia del
sector de la actividad económica –comercio, industria o servicios– en el que el sujeto opere.

De otro lado, la definición de comerciante –o, más exactamente, de comerciante individual–

que contiene el Código (art. 1-1.º) es una definición que peca por defecto y por exceso. En
el primer sentido, porque no contiene elementos esenciales del concepto, sino solo algunos
de ellos, como es la «habitualidad»; en el segundo sentido, porque –como veremos más
adelante– la referencia a la capacidad para actuar en el tráfico no es un requisito específico
del concepto de empresario, existiendo empresarios que carecen de esa capacidad (art. 5).

Esto no significa que no sea posible encontrar un concepto jurídico de empresario en el

Derecho mercantil vigente. Cierto que no existe norma legal que contenga una definición
completa y apropiada; pero no es menos cierto que ese concepto puede deducirse del
análisis sistemático de la normativa en vigor. En este sentido, es empresario la persona
natural o jurídica que, por sí o por medio de representantes, ejercita en nombre propio una
actividad económica de producción o de distribución de bienes o de servicios en el
mercado, adquiriendo la titularidad de las obligaciones y derechos nacidos de esa
actividad.

El concepto jurídico de empresario es distinto del concepto económico o vulgar, del cual,
sin embargo, aquél deriva. En un sentido económico suele identificarse al empresario con
la persona que directamente y por sí misma coordina y dirige diferentes factores de la
producción, interponiéndose entre ellos para ajustar el proceso productivo a un plan o
programa determinado. En el desarrollo de esa función de intermediación, el empresario
organiza y dirige el proceso asumiendo el riesgo de empresa, es decir, el riesgo de que los
costes de la actividad sean superiores a los ingresos que se obtengan de la misma. En los
sistemas capitalistas es precisamente la asunción del riesgo de empresa por parte del
empresario lo que justifica el poder de dirección de los elementos personales y materiales
integrados en la empresa (en sentido objetivo) y lo que legitima la apropiación de las
ganancias que eventualmente se obtengan en el ejercicio de la actividad empresarial.
Pero entre el concepto jurídico de empresario y el concepto económico existe una
diferencia fundamental. El Derecho no exige en el empresario un despliegue de actividad
directa y personal; es suficiente con que la actividad empresarial se ejercite en su nombre,
aunque de hecho venga desarrollada por personas delegadas. De ahí que puedan tener la
condición de empresarios los menores, las personas con discapacidad los incapacitados o
los ausentes, en cuyo nombre actúan sus representantes, y las personas jurídicas, que
necesariamente han de valerse de personas naturales para el desarrollo directo e
inmediato de la actividad empresarial. La exigencia de que la actividad empresarial se
ejercite en nombre propio permite, de una parte, separar y distinguir la figura jurídica del
empresario de aquellas otras personas que en nombre de él (factor, administrador de
sociedad, representante legal, etc.) dirigen y organizan, de hecho, la actividad propia de la
empresa; y de otra, atribuir al empresario la titularidad de cuantas relaciones jurídicas con
terceros genere el ejercicio de esa actividad. El empresario, actúe o no personalmente, es
quien responde frente a terceros y quien adquiere para sí los beneficios que la empresa
produzca. No hay derechos y obligaciones de la empresa, sino obligaciones y derechos del
empresario.

En sentido jurídico, empresario es, pues, quien ejercita en nombre propio una actividad
empresarial. Esa actividad es una actividad profesional, es decir, habitual y no ocasional.
En el propio Código de Comercio late esta idea al definir al comerciante individual,
exigiendo la dedicación habitual al comercio (art. 1-1.º) y al referirse a la «profesión
mercantil» (art. 14): para el Código de Comercio habitualidad y profesionalidad son
términos sinónimos. No hay ejercicio profesional si la actividad no es sistemática con
tendencia a durar (una mercantia non facit mercatorem). De ahí que la realización de un
singular «acto de comercio» no permita atribuir al sujeto la condición de empresario. Ahora
bien, la profesionalidad no exige que la actividad se desarrolle de modo continuado y sin
interrupciones: existen actividades cíclicas o estacionales (v. gr.: la explotación de un hotel
durante los veranos) que son empresariales.

Naturalmente, una persona puede tener varias profesiones. La actividad empresarial

tampoco tiene por qué ser única y exclusiva. Ni siquiera tiene que ser la actividad principal.
Significa ello que el empresario puede ejercer al mismo tiempo una distinta actividad, salvo
la ley –normalmente por razón de incompatibilidad– lo prohíba de forma expresa.

Esa actividad es también una actividad económica, esto es, una actividad que se realiza con
método económico, procurando al menos la cobertura de los costes con los ingresos que se
obtienen. No es, pues, la clase de actividad el criterio determinante de la
«empresarialidad» y, por ende, de la mercantilidad de esa actividad, sino el modo en que la
misma se ejercita. Así, no es empresario el ente público o la asociación privada que
gestiona gratuitamente o a precio simbólico un hospital o una clínica, pero lo es quien
gestiona esos establecimientos sanitarios con un método apto para conseguir la
autosuficiencia económica. En este sentido, hay que aclarar que actividad económica no
significa necesariamente actividad lucrativa. Puede existir actividad económica que no sea
lucrativa en cuanto que los ingresos que se obtienen no permiten la remuneración de los
factores de producción y, en definitiva, la obtención de ganancias por el empresario. Por
supuesto, lo normal es que el empresario persiga el lucro. Pero, en el Derecho español, no
se niega la condición de empresario a aquella persona natural o jurídica que opera en el
mercado sin ánimo de lucro. De lo contrario, las sociedades de base mutualista –que no
persiguen la obtención de ganancias repartibles, sino un ahorro o una ventaja patrimonial–
y algunas empresas públicas no serían empresarios en sentido técnico-jurídico.

Se trata de una actividad para el mercado, en cuanto que está dirigida a la satisfacción de
necesidades de terceros. No es concebible un empresario sin la existencia del mercado: la
actividad de producción o de distribución de bienes o de servicios se organiza en función de
 un mercado concreto, que, en definitiva, determinará el éxito o el fracaso de ese
empresario. Es indiferente que el empresario tenga varios clientes o que solo trabaje para
uno. En ambos casos la actividad se realiza para el mercado en la medida en que está
dirigida a la satisfacción de necesidades ajenas.

Precisamente por estar dirigida al mercado, la actividad debe ser actividad organizada. No
es concebible la actividad del empresario sin la planificación, sin un programa racional en
el que se contemplen los aspectos técnicos y económicos de esa actividad, y sin la
coordinación de los elementos necesarios para el ejercicio de la misma. El hecho de que el
empresario pueda no ser titular de un establecimiento industrial, comercial o de servicios
no significa que no exista organización. Así, por regla general, esos elementos organizados
por el empresario suelen ser bienes físicos (locales, maquinaria, mobiliario) que forman un
establecimiento, pero no es imprescindible que así sea: la organización puede ser
simplemente de medios financieros propios o ajenos, como sucede en determinadas
actividades de financiación o de inversión. Tampoco es necesario que la organización
incluya la prestación de trabajo ajeno. Es también empresario quien utiliza únicamente el
propio trabajo sin recurrir al auxilio de trabajadores o de cualquier otra clase de
colaboradores.

© 2023 [Editorial Aranzadi, S.A.U. / Aurelio Menéndez y Ángel Rojo (Dirs.) y otros]© Portada: Editorial Aranzadi,

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