TEMA 2

EL EMPRESARIO Y SUS AUXILIARES.

I NOCIN DE
CONFIGURADORES.

EMPRESARIO

SUS

ELEMENTOS

La nocin de empresario no est delimitada de una manera concisa y precisa, an as es

importante delimitar el concepto.
Cuando se habla de la nocin de empresario, hay que aludir a la nocin legal, aunque el
Cdigo de Comercio le llame comerciante:
-Artculo 1:
Son comerciantes para los efectos de este Cdigo:
1. Los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a l
habitualmente.
2. Las compaas mercantiles o industriales que se constituyen con arreglo a
este Cdigo.
Aunque esto es derecho vigente la nocin legal tiene defectos, el apartado primero que
se refiere al empresario individual omite un rasgo esencial a la condicin de empresario, que es
la actuacin en nombre propio. Tambin hay problemas con el apartado segundo, hace
referencia al empresario persona jurdica que es actualmente la gran mayora de los supuestos,
cuando dice compaas mercantiles e industriales, el art. 1 est pensando exclusivamente en las
sociedades mercantiles cuando lo cierto es que el empresario persona jurdica puede revestir
formas que no son una sociedad, como pudiera ser una fundacin.
A la vista de estas deficiencias se ha hecho necesario manejar una definicin correctora,
que es doctrinal, y que viene a completar la nocin del Cdigo de Comercio.

-Nocin

de empresario:

Persona fsica o jurdica que por s misma o a travs de representantes ejercita en

nombre propio y con carcter profesional una actividad econmica de produccin, o de
distribucin de bienes y servicios para el mercado. En el marco de esa actividad el empresario
adquiere la titularidad de los derechos y de las obligaciones que nacen de esa actividad.
Rasgos que podemos extraer de la nocin de empresario:

-En primer lugar, decimos que el empresario desarrolla por s o a travs de

representantes una actividad econmica en nombre propio:
Identificamos el empresario a la persona que por s mismo, materialmente, dirige y
coordina la actividad asumiendo ese riesgo econmico. En lo jurdico no tiene por qu haber
correspondencia, porque el empresario no tiene que ser la persona que de manera efectiva
desarrolla esa actividad econmica, lo que es imprescindible es que esa actividad se ejercita en
su nombre de manera que las consecuencias econmicas y jurdicas repercutan en su persona.
Es decir, puede haber sujetos representantes que de manera material ejerciten el comercio pero
lo hagan en nombre ajeno, en representacin del que es el verdadero empresario.
Por esta nota de la actuacin en nombre propio, que se pude realizar por la actuacin de
un representante, es posible que excepcionalmente, un menor de edad o un incapaz pueda ser
empresario, necesitaran un representante, pero siendo as l asume las consecuencias de su
actividad. Si estamos ante un empresario persona jurdica, tiene que darse la circunstancia de
que esa persona lleve a cabo la actuacin mediante un representante. Por ejemplo, el gerente de
la empresa o factor, es un apoderado general del empresario, puede ser quien busca clientela,
quien supervisa, pero no es quien asume los derechos y obligaciones derivados de la actividad,
acta en representacin del empresario.
-En segundo lugar, el derecho mercantil parte de la buena fe, una sociedad mercantil, es
una persona jurdica que acta en el trfico a travs de sus representantes:
Y resulta que detrs de la sociedad hay alguien que est influyendo en la toma de
decisiones y se est beneficiando, enriquecindose del patrimonio social, sobre quien
repercuten las consecuencias econmicas? Sobre un tercero que permanece oculto, los derechos
y obligaciones concurren sobre el empresario. La sociedad se est utilizando como pantalla,
cuando los terceros con los que contratan exigen el cumplimiento de las obligaciones no hay
patrimonio para responder. El derecho mercantil, respondera que usted ha contratado con el
empresario cuando una sociedad se ha interpuesto en el trfico como empresario, pero los
efectos patrimoniales repercutieren en un tercero que ha captado ese patrimonio.
Hay una doctrina jurisprudencial que se conoce como levantamiento del velo o abuso de
la personalidad jurdica, en este caso se tiene que probar, se aplica en casos excepcionales. Una
vez probado que ese empresario ha sido interpuesto como una pantalla con fines fraudulentos
entre los terceros y los realmente interesados en el negocio, el TS autoriza al levantamiento del
velo, usted mequita la cortina que se est interponiendo para ver quin est detrs, en estos
casos se permite la accin directa de esos terceros frente al hombre de paja que ha realizado la
accin fraudulenta.
El que est oculto no tiene la condicin de empresario porque nunca ejercito la accin
en nombre propio, no asumi derechos y obligaciones, se beneficio por detrs de los
rendimientos percibidos por la actividad del empresario.
-En tercer lugar, el empresario desarrolla de forma profesional una actividad econmica
que consiste en el desarrollo y produccin de una actividad econmica cuyo objeto es la
produccin distribucin de bienes y servicios para el mercado.
Se exige el ejercicio de una actividad, profesionalmente, esta nota de profesionalidad la
recoge el art. 1. La idea es la continuidad de la actividad mercantil, la idea medieval de que un

acto de comercio no hace al mercader. Hacen de ellos su profesin habitual, una profesin
organizada en el tiempo. Profesionalidad no quiere decir exclusividad, por ejemplo, es
perfectamente posible que una persona sea empleada en un establecimiento bancario y por la
tarde tenga un establecimiento propio donde ofrece servicios de contabilidad a empresas.
La idea de profesionalidad hace referencia a que la actividad est organizada.
La actividad mercantil tiene riesgos y se espera un lucro, beneficios. Eso necesita
proyectarse en el tiempo y de ah determinamos una actividad habitual, continuada, profesional.
Cuando decimos que esta actividad est programada, conectamos con la idea de que es
una actividad organizada, y esa organizacin se proyecta sobre una serie de medios, incluso se
confunde empresario con empresa por la envergadura de la planificacin. Los medios de los que
dispone el empresario para llevar a cabo la actividad son la empresa tomada en sentido objetivo.
Siempre se piensa que el empresario es propietario de la empresa, pero no es necesario.
Al empresario le basta con un titulo jurdico suficiente para desarrollar la actividad mercantil,
por eso podemos hablar del arrendamiento de empresa, del usufructo de empresa.
-En cuarto lugar, en la definicin de empresario no hemos hablado de que el empresario
persiga un lucro, no lo incorporamos porque no tiene trascendencia:
Hay quien dice que el fin de lucro es un elemento menor, sobre todo teniendo en cuenta
que hay empresarios pblicos que persiguen en el desarrollo de su actividad econmica fines de
inters general.
Lo que habra que hacer es reconocer el significado de nimo de lucro, como mnimo
hay que afirmar que el empresario sea del tipo que sea, debe desarrollar su actividad econmica
con criterio de racionalidad econmica, que la planificacin de su actividad prevea unos
resultados sostenibles econmicamente. Cuando el empresario es privado, es de presumir que
persigue un lucro entre otras razones porque la actividad mercantil es su medio de vida.
-En quinto lugar, que la actividad mercantil se dirija al mercado:
Quiere decir que se dirige a satisfacer necesidades ajenas de terceros.
-En sexto lugar, en cuanto al tipo de actividad:
La actividad empresarial puede consistir en la produccin, y distribucin de bienes y
servicios al mercado. Hay actividades que son indiscutiblemente mercantiles, actividad
mercantil, actividad constitutiva de empresa, categoras que son indiscutiblemente mercantiles
(comercio, industria, cierto tipo de servicios: banca, seguro, transporte). Luego hay otras
actividades econmicas de las que se ha dudado de su consideracin mercantil (agricultura,
ganadera, pesca, servicios profesionales colegiados).
Adems, hay ciertas prestaciones de servicio, o incluso algunas actividades, que no son
comercio ni industria y que no son consideradas como actividades mercantiles.

II TIPOS DE EMPRESARIOS.
A) Empresario individual y empresario persona jurdica:
Hay una distincin fundamental, entre empresario individual o persona fsica y el
empresario persona jurdica. Distincin que se encuentra en el art. 1 del Cdigo de Comercio.
-Empresario individual:
Cada vez son menos, se identifica con una parte del pequeo empresario. Interesa la
regulacin mercantil de este sujeto, en primer lugar, por las exigencias de capacidad para poder
ser empresario individual: y en segundo lugar, por un rgimen jurdico determinado cuando el
empresario individual est casado. En este caso ser la persona fsica la que ejerce la titularidad
de los derechos y obligaciones, es l mismo y su patrimonio, el responsable frente a los terceros.
-Empresario colectivo o empresario persona jurdica:
Puede ser una sociedad o una persona que no tenga forma de sociedad (fundacin o
incluso asociaciones que desarrollen actividades mercantiles).
No podemos hablar en el derecho espaol de sociedad mercantil en singular. Si
podemos hablar de la sociedad civil, porque el derecho civil regula el contrato de sociedad en un
nico modelo de sociedad civil. Sin embargo, el derecho mercantil regula diferentes tipos de
sociedades con el fin de que el empresario social se pueda organizar de acuerdo con diferentes
modelos de empresario segn se adecuen ms o menos al tipo de actividades que va a
desarrollar.
-Idea general en el derecho de sociedades mercantiles, hay una doble tipologa :
-Sociedades llamadas personalistas, a su vez estas sociedades personalistas pueden ser
de dos clases:

Sociedad colectiva.

Sociedad comanditaria simple.

-Sociedades capitales o sociedades de capital que son a su vez de tres tipos:

Sociedad Annima.

Sociedad comanditaria por accin.

Sociedad de Responsabilidad Limitada.

La gran diferente entre personalistas y capitalistas, es que en las personalistas los socios
no son el empresario, son socios de una sociedad que si es el empresario, los socios pueden
llegar a responder por las deudas sociales; mientras que en las sociedades de capital, en concreto
en la Sociedad Annima y la Sociedad de Responsabilidad Limitada los socios no responden
por las deudas sociales.

B) Empresario pblico y empresario privado:

-Empresario pblico:
Se reconoce la iniciativa pblica en la economa. En Espaa rigen el principio de
coiniciativa econmica. El empresario pblico siempre tiene forma de persona jurdica, esto es
una particularidad que no ocurre en el empresario privado. Qu forma de persona jurdica?
Depende, puesto que hay empresarios pblicos que tienen formas jurdico-publicas que les
proporcionan los organismos administrativos.
Son empresarios por la actividad que desarrollan, ej. AENA, RTVE, RENFE
empresarios pblicos con forma de derecho pblicos.
Puede ser que el empresario pblico tenga ropaje de derecho privado, puede ser
Sociedad Annima donde lo particular es que el capital social (acciones) est de manera
mayoritaria en manos del poder pblico de modo que tienen el control de estas sociedades. Se
ha suprimido por el TJUE la llamada accin de oro, que era el derecho de veto, supona que
teniendo el Estado una pequea participacin en un SA poda en virtud de su condicin de poder
pblico vetar ciertas decisiones adoptadas en el seno de las sociedad.
El empresario pblico y privado coincide en el mercado, principio de coiniciativa
econmica, las normas del mercado son las mismas para todos.
-Empresario privado:
La iniciativa econmica parte de los particulares.

C) Empresarios por razn de la actividad y empresarios por

razn de la forma:
-Empresarios por razn de la actividad:
Hay actividades que son mercantiles histricamente como pueden ser: el comercio, la
industrial, los servicios, los transportes. Por eso se habla del empresario comercial, industrial, de
servicios, etc.
Hay actividades que tradicionalmente han sido excluidas del derecho mercantil porque
eran actividades que en sus orgenes eran muy diferentes (agricultura, pesca, artesana) a los que
acompaaban al ejercicio del comercio en origen. En primer lugar, el comercio est vinculado a
los bienes muebles (importacin y exportacin); en segundo lugar, no est sujeto a los cambios
del tiempo, la agricultura en cambio s; En tercer lugar, la organizacin que requera una
actividad mercantil no era ni parecida a la que requera la actividad agrcola, por el tipo de
actividad que se desarrollaba y por los riesgos que presenta, por ejemplo el clima.
El cambio de las estructuras econmicas determina que muchas actividades agrcolas
que se ejercen a gran escala han dejado de ser actividades de subsistencia familiar, puesto que
hay una organizacin que hace que se parezca mucho a las actividades mercantiles.

El mismo problema se plantea con los profesionales liberales, los servicios de abogados,
las consulta de un medico, la consulta de un ingeniero. Tradicionalmente, no han sido
actividades mercantiles por las formas y los condicionantes de estas actividades. Primero, para
ser este tipo de profesionales se necesita titulacin (la condicin de empresario no la requiere).
Segundo, requiere colegiacin y los colegios profesionales han ejercido un control bastante
frreo sobre las actividades de estos sujetos (fijacin de horarios, acotacin territorial,
publicidad), esto es repudiable en el derecho mercantil, el comerciante realiza su actividad
donde quiera. Tercero, los ejercicios profesionales llevan un cauca que es el arrendamiento de
servicios del cdigo mercantil. Hoy en da, los profesionales liberales estn expresamente
sujetos al derecho de la competencia y esto lo ha dicho la ley desde el ao 1997, se les aplica
una norma de derecho mercantil. Zonas grises, actividades que se encuentran en el medio.
-Empresarios por razn de la forma:
Lo que sucede es que hay un punto en el que el problema no es relevante porque el
derecho mercantil tiene regulado un tipo de empresario que es mercantil por razn de la forma
asumida y son las sociedades de capital (Sociedad Annimo, Sociedad de Responsabilidad
Limitada y Sociedad Comanditaria). Quiere decir que se les aplica de cabeza todas las normas
pensadas para los empresarios mercantiles, lo dice el art. 2 de la ley de sociedades de capital
las sociedades de capital sern mercantiles cualquiera que sea su actividad. Ejemplos: Si una
actividad agrcola se presta bajo una SRL, tendr la consideracin de empresa; si un conjunto de
artesanos constituyen una S.A esa persona jurdica es un empresario aunque el objeto no sea
mercantil.
Esto es as, porque hay que tener en cuenta que las sociedades de capital, especialmente,
la Sociedad Annima, son sociedades mercantiles que tienen una organizacin bastante
compleja, unas normas de funcionamiento muchas de ellas de derecho imperativo, y esto es as
porque en las sociedades de capital la nica persona responsable de las deudas es la propia
sociedad con su patrimonio. Hay que garantizar que esas estructuras jurdicas tienen la
suficiente solvencia y la suficiente organizacin para que los terceros que contraten con esta
sociedad tengan garantas. Por qu estas estructuras societarias se declaran empresarios por
razn de la forma? Porque a ningn conjunto de personas, futuros socios, les conviene constituir
una sociedad de este tipo tan rigurosa y cara si no es para desarrollar una actividad econmica
con ciertos riesgos.

D) Pequeo y gran empresario:

En principio, el estatuto del empresario es nico. El empresario por serlo est sometido
a unas normas (llevar una contabilidad, sistema de publicidad legal, sujecin a las normas de la
competencia, etc.). Lo que sucede es que en el rigor de la aplicacin de las normas hay
diferencias en funcin de que se trate de un pequeo o mediano empresario, esto se ve de
manera evidente en la obligacin de llevar una ordenada contabilidad.
-El Registro Mercantil:
Es un registro de personas y empresarios (no solo de empresarios, si no de otro tipo de
entes), que cumple funciones de publicidad, y en ocasiones, la inscripcin registral es
constitutiva del tipo social. Esto no es as para todos los empresarios, los empresarios

individuales que por definicin son pequeos, no tienen la obligacin de inscribirse en el

Registro Mercantil, y es ms, la inscripcin es voluntaria, con excepcin del naviero. Mientras
que, para el resto de empresarios la inscripcin es obligatoria, e incluso para algunos, la
inscripcin es constitutiva.
Qu pasa si un empresario individual no se inscribe? El Registro Mercantil no se le
abre, y por tanto, los actos relacionados con ese empresario no pueden formar parte del Registro
Mercantil, por esa razn es recomendable la inscripcin. El Registro Mercantil tambin
despliega efectos de publicidad material y con ello la plena oponibilidad a terceros.
-En la LSC art. 434 y siguientes se prev una modalidad de SRL, que se llama la
sociedad nueva empresa:
Fue una propuesta legislativa que no ha tenido gran xito y trataba de facilitar la
constitucin de pequeas sociedades. Solo se puede constituir por socios que fueran personas
fsicas, con un mximo de cinco. El margen de maniobra que hay despus para organizar
internamente esa sociedad es muy escaso.
-La ley concursal prev un procedimiento abreviado:
Cuando el pasivo del deudor no supera una determinada cantidad.

III ADQUISICIN Y PRDIDA DE LA CONDICIN DE

EMPRESARIO.
-Empresario persona fsica:
-La adquisicin de esa condicin:
Est supeditada a que ese sujeto rena unos determinados requisitos de capacidad, que
tenga capacidad legal para ser empresario (art. 4 CCo), y ms all de eso depende de una
cuestin de hecho, que este realizando una actividad econmica para el mercado que es
considerada como mercantil.
La adquisicin de la condicin de empresario individual es siempre originaria, persona
fsica que se dedica habitualmente a una actividad comercial teniendo capacidad para hacerlo.
La empresa si es susceptible de transmisin, es un conjunto patrimonial.
-La prdida de condicin:
De empresario individual puede ser voluntaria (se cesa en la actividad), por
incapacitacin del empresario, y por muerte (en este caso se extingue para siempre). Si los
herederos le suceden en la empresa lo que reciben es un conjunto de bienes y derechos, pero
para tener la consideracin de empresario tendrn que ejercer el comercio en nombre propio.

-Empresario persona social:

La condicin de empresario recae en una persona jurdica que es la propia sociedad.
Hay que introducir un elemento tcnico, y es el de afirmar, cundo se puede considerar
existente esa sociedad mercantil a la que atribuimos la condicin de empresario?
La constitucin de las sociedades mercantiles personalistas, que son ms escasas en
el trfico, es relativamente simple pero sigue siendo una cuestin de hecho, hay que cumplir
unos requisitos jurdicos. En cambio, en el caso de las sociedades de capital el nacimiento de
esa persona jurdica es mucho ms complejo, es todo un procedimiento de constitucin, con sus
diversas fases y etapas y que culmina con la inscripcin de la escritura pblica de constitucin
en el Registro Mercantil.
El nacimiento es una cuestin de hecho y no de derecho.
Ese proceso de constitucin de las sociedades de capital est preocupado por ofrecer las
mximas garantas a los terceros que vayan a relacionarse con esa sociedad, porque en las
Sociedades de Capital el nico patrimonio responsable de las deudas contradas es el patrimonio
social (patrimonio de esa persona jurdica). Se establecen una serie de controles notariales y
registrales.
En ocasiones los socios de capital se descuidan y empiezan a funcionar antes del
momento de inscripcin.
-La prdida de condicin de empresario persona jurdica:
Est vinculada a un procedimiento legalmente previsto que es el de la extincin de la
sociedad mercantil. Es cierto que las Sociedades mercantiles se pueden extinguir por diferentes
situaciones, pero el proceso de extincin por excelencia es el que se conoce como disolucin y
liquidacin de sociedades mercantiles. Para las Sociedades de capital este proceso se regula en
los arts. 360 y siguientes de la LSC.
La idea general es que el procedimiento de extincin de sociedades es precisamente eso,
un procedimiento, que no depende nicamente del cese de la actividad. Determinada la
disolucin de la sociedad se abre un proceso de liquidacin en el que suceden tres cosas:
-Se nombran a los liquidadores:
rganos encargados de extinguir ordenadamente a la sociedad. Los liquidadores,
primeramente extinguen las relaciones con terceros, pagan deudas, cobran crditos.
-Hay que hacer un balance final de liquidacin:
Cul es el montante del patrimonio social despus de haber extinguido las relaciones
con los terceros. Aprobado ese balance final de liquidacin (estando de acuerdo la Junta General
por mayora), en ese momento nace el derecho de los socios a la cuota de liquidacin, que es el
derecho a participar a ese patrimonio resultante, percibirn en funcin de su participacin.
-Cuando se ha hecho todo esto se eleva la llamada escritura de liquidacin:
En ese momento, la escritura de liquidacin se lleva al registro para que con su
inscripcin se cancele la propia sociedad.

IV RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO.

Si el ejercicio de la actividad mercantil por parte del empresario se dirige al mercado,
relacionndose con terceros, esto genera constantemente el nacimiento de obligaciones y
derechos a cargo del empresario. Tendr obligaciones frente a otros empresarios con los que se
relaciona (contratos de suministro, franquicia, etc.) y tambin relaciones de ese empresario con
los destinatarios finales, que son los consumidores y usuarios.
Adems de esas obligaciones generadas por el discurrir del trfico mercantil, tiene una
serie de obligaciones legales (fiscales, administrativas).
Del incumplimiento de esas obligaciones responde el empresario, puede darse ese
incumplimiento en un plano contractual o extracontractual (por daos producidos en el
desarrollo de su actividad).
Hay tres grandes cuestiones:
-De

que actos responde el empresario:

Si diferenciamos el plano contractual del extracontractual.

-En el plano contractual:
En virtud de la aplicacin de las normas generales derivadas de las obligaciones y
contratos. Habr especialidades en algunos contratos mercantiles que incorporan en su
regulacin cuestiones particulares. En cuanto al incumplimiento se aplica el rgimen de
obligaciones y contratos civil, y tambin tiene importancia el margen de la autonoma de la
voluntad.
-En el plano extracontractual:
El texto refundido de defensa de los consumidores y usuarios establece previsiones
especiales para la responsabilidad de ciertos empresarios, por ejemplo, en materia de ventas al
consumo, en la celebracin de viajes combinados, etc. Hay unas normas generales en ese texto
refundido con la responsabilidad por los daos causados por productos y servicios defectuosos.
En ese texto tambin hay un rgimen especial, frente a lo que es el rgimen de responsabilidad
extracontractual para los daos causados por el fabricante.

-Con

que patrimonio responde el empresario:

Responsabilidad civil universal (responsabilidad ilimitada), art. 1911 CC el deudor

responde de sus obligaciones con todo su patrimonio presente y futuro. Esta norma es de
aplicacin al derecho mercantil, no tiene ninguna excepcin, y se aplica al empresario
mercantil, que responder de sus obligaciones con todo su patrimonio presente y futuro.
-En el caso del empresario individual:
Estamos ante una persona fsica que tiene su patrimonio, responder como deudor con
su propio patrimonio. El empresario individual en ningn caso puede separar o acotar una parte

de su patrimonio para afectar su responsabilidad frente a terceros. Por lo tanto, un empresario

individual responder con los rendimientos de su actividad, con su finca, vehculos, valores, etc.
-El empresario o persona jurdica.
Las sociedades mercantiles responden de las obligaciones contradas en el ejercicio de
su actividad conforme al art. 1991 CC, con su patrimonio social.
Puesto que las sociedades mercantiles tienen socios que constituyen esa sociedad, los
socios que no son el empresario, estn llamados a responder por las deudas contradas en el
trfico por esa sociedad mercantil? Si respondiramos que s, estaramos afirmando la
responsabilidad de los socios por una deuda ajena. En el caso de responder que no,
observamos como en las sociedades personalistas (sociedad colectiva y sociedad comanditaria
simple) los socios pueden llegar a responder por las deudas sociales (art. 123 a 127 CC) los
socios colectivos responden de forma subsidiaria al patrimonio social, y luego esa
responsabilidad de los socios colectivos es solidaria entre ellos, e ilimitada.
En la sociedad comanditaria simple hay dos tipos de socios: los socios comanditarios
que no respondern por las deudas de la sociedad y al menos un socio colectivo, que si
responder por las deudas de la sociedad si el patrimonio social fuera insuficiente.
En las sociedades capitalistas (en el caso de la sociedad comanditaria por acciones las
cosas son distintas). Las SA y la SRL, el art. 4 de la LSC en sus apartados 2 y 3 dice que los
socios no tienen responsabilidad por las deudas sociales. De las deudas sociales responder
solo quien es el deudor, es decir, la sociedad.
Los socios fundadores en las sociedades de capital asumen una obligacin cuando
contratan entre ellos, que es la obligacin de aportar, en el caso de las Sociedades de Capital
bienes o derechos susceptibles de valoracin patrimonial. Y en contraprestacin, la sociedad
les reconoce la titularidad de una serie de acciones y aportaciones. El conjunto de las
aportaciones de los socios en el momento fundacional conforma el patrimonio social de la
sociedad, que va ser un patrimonio de responsabilidad para que esa sociedad si contrae
obligaciones pague con ese patrimonio, y adems, un patrimonio de explotacin, ya que sern
los activos mediante los cuales se va a desarrollar su objeto social.
Los socios asumen un riesgo limitado, tienen el riesgo de perder lo que aportaron. Si
las cosas van mal y no hay beneficios no se pueden repartir dividendos, tienen preferencia en
primer lugar los terceros deudores.
De la obligacin de aportar los socios fundadores responden con todo su patrimonio.
Ej. Si celebro un contrato en el que me obligo a aportar 500 euros, yo me obligo frente a la
sociedad, y soy deudor frente a la sociedad por un importe de 500 euros, pero esto no es una
obligacin frente a terceros es una obligacin que yo he asumido al celebrar un contrato con la
obligacin de aportar.
Sociedad de Responsabilidad Limitada, el riesgo que asume el socio es limitado. La
sociedad no es de responsabilidad limitada si no que responder con todo su patrimonio
presente y futuro. Los socios no tienen responsabilidad por las deudas de la sociedad, y la
obligacin de aportar si existe, y es ilimitada porque en ese punto el socio fundador es un
deudor frente a la sociedad al comprometerse a hacer una aportacin.

-El empresario es responsable solo de sus propios actos, o tambin de los actos de
sus dependientes?
El empresario responde por sus propios actos, los que realiza por s mismo o que
realizan en su nombre. Tambin, es responsable de los actos que se realizan con culpa o
negligencia, el TS fundamenta esta responsabilidad en que es el empresario el que decide
quines son sus subordinados. Otra sentencia del TS dice que esta responsabilidad no es
subsidiaria, sino directa.

V NORMAS JURDICAS DEL EMPRESARIO INDIVIDUAL.

ESTATUTO DEL EMPRESARIO INDIVIDUAL.
El nacimiento del empresario individual es una cuestin jurdica y de hecho.
Hay normas en la regulacin mercantil especficamente previstas para este tipo de
empresario:

-Normas de capacidad:
Esta cuestin se regula en los artculos 4 y 5 del Cdigo de Comercio.
El CCo exige al empresario individual una determinada capacidad.
Artculo 4:
Tendrn capacidad legal para el ejercicio habitual del comercio las personas mayores
de edad y que tengan la libre disposicin de sus bienes.
Mayora de edad y libre disposicin de los bienes. Esta norma recoge la que se ha
llamado capacidad mercantil, se expresa as porque exige mayora de edad, tener cumplidos los
18 aos. Por tanto, ni el menor, ni el menor emancipado tienen capacidad para ser empresario
individual.
Esta regla general contiene una excepcin que encontramos en el artculo 5. De forma
que excepcionalmente los menores e incapaces pueden adquirir la condicin de empresarios
individuales. La razn del establecimiento de esta regla hay que verla en la literalidad de la
misma, podrn continuar. El artculo 5 no ampara la situacin en la que ex novo un menor de
edad o un incapacitado pueden acceder a la condicin de empresario, si no que se esta
preservando el principio de conservacin de la empresa, se parte de que ha habido una actividad
mercantil, y el empresario ha fallecido.
Necesitan un representante que supla ese defecto de capacidad, ese sujeto, es
representante en sentido propio luego ejerce el comercio en nombre del menor o del incapaz, de
tal manera, que el empresario individual es el propio menor o incapaz.

La prueba de que en este marco menores e incapaces tienen la capacidad de empresarios

individuales la encontramos en el art. 88.2 Cco, al decir la norma, que los representantes podrn
solicitar ante el registro la inscripcin de los menores o incapaces.
El TS ha admitido una asimilacin, el caso en el que un empresario mayor de edad,
capaz, deviene incapaz, el TS ha entendido que ese sujeto que ya vena ejerciendo la actividad
mercantil y la puede continuar a travs de un representante.
-Artculo 5:
Los menores de dieciocho aos y los incapacitados podrn continuar, por medio de
sus guardadores, el comercio que hubieren ejercido sus padres o sus causantes. Si los
guardadores carecieren de capacidad legal para comerciar, o tuvieren alguna incompatibilidad,
estarn obligados a nombrar uno o ms factores que renan las condiciones legales, quienes
les suplirn en el ejercicio del comercio.

-Rgimen

Jurdico que se aplica al empresario individual casado:

El tema del empresario individual casado tiene que ver con la responsabilidad del
empresario individual.
Cuando se contrae matrimonio, surge un rgimen econmico matrimonial. Hay
dos regmenes econmicos matrimoniales:
-La separacin de bienes:
Durante el matrimonio existen dos patrimonios separados, a los que se llama
patrimonios privativos, formados por bienes que pertenecen a uno y otro cnyuge. No hay
bienes comunes.
-El rgimen de gananciales:
Hay que distinguir tres patrimonios: bienes privativos de un cnyuge, bienes privativos
del otro cnyuge y un patrimonio ganancial que est formado por bienes que se llaman
gananciales o comunes, los cnyuges confluyen en una sociedad de ganancias que es una
sociedad de tipo germnico que permanece vigente hasta que se disuelva esa sociedad de
gananciales.
Siempre hay libre disposicin de eleccin del rgimen matrimonial, a travs de las
capitulaciones matrimoniales que pueden otorgarse antes o despus del matrimonio, segn los
artculos 1326-1327 CC. Ese rgimen econmico matrimonial se puede variar durante el
matrimonio.
Si no se manifiesta nada el tema est regulado por el derecho civil, el cual, no es
uniforme en el territorio espaol (hay derecho autonmicos, forales). En los territorios donde se
aplica el CC el rgimen aplicable en defecto de capitulaciones es el rgimen de gananciales.
Pero, hay otros territorios donde no se aplica el CC porque hay normas de derecho civil
histrico, por ejemplo, Catalua y Baleares donde el rgimen legalmente previsto es la
separacin de bienes.

-Qu particularidades hay? Qu normas hay que aplicar cuando el empresario

individual est casado, en relacin a la responsabilidad que contrae el empresario individual en
el ejercicio de su actividad mercantil frente a terceros?:
Esto lo regula el Cdigo de comercio en los artculos 6-12.
-En el caso de que el rgimen jurdico sea la separacin de bienes:
El empresario individual responder de sus deudas con todos sus bienes presentes y
futuro, responder con su patrimonio privativo. Cules son esos bienes privativos? La
respuesta la encontramos en el CC, que considera que son bienes privativos aquellos de los que
fuera titular el cnyuge antes de contraer matrimonio, y los que adquiriese va sucesoria o por
donacin. Tambin responder con los rendimientos de su actividad que sern privativos.
Los bienes privativos del otro cnyuge quedan afectos? El artculo 9 del Cco dice que
Se precisa el consentimiento expreso y para cada caso para que los bienes privativos del
cnyuge del comerciante puedan quedar afectos de responder por las deudas contradas por el
cnyuge comerciante.
Artculo 9:
El consentimiento para obligar los bienes propios del cnyuge del comerciante habr
de ser expreso en cada caso.
Ese consentimiento expreso para afectar bienes privativos debe ser inscrito en el
Registro Mercantil para resultar oponible erga omnes. Si no se inscribe en el Registro Mercantil
probablemente los acreedores no conozcan esa circunstancia y no la podrn utilizar en su
beneficio.
Ese consentimiento una vez inscrito produce efecto frente a todos, por lo tanto, todos
los acreedores se podrn beneficiar por esa situacin. Ese consentimiento se puede revocar.
-En el caso de rgimen de gananciales:
Donde se plantea la existencia de tres patrimonios.
Art. 1347 CC bienes gananciales. Son gananciales los rendimientos de la actividad
mercantil (de cualquier actividad profesional), luego los beneficios obtenidos en el rendimiento
de la actividad son bienes gananciales. Respecto de la empresa, se dice que es un bien ganancial
si se fund a costa del caudal comn. En definitiva, la empresa puede ser ganancial o privativa.
Los rendimientos de los bienes privativos son gananciales, ej. Un paquete de acciones heredado.
El artculo 6-7-8 Cco contienen las siguientes previsiones:
1.
Artculo 6. Tiene dos partes claramente diferenciadas: La primera regla,
en caso de ejercicio del comercio por una persona casada quedaran afectos a responder del
mismo pudiendo enajenar los unos y los otros. Se establece una regla inderogable de
afectacin de responsabilidad de ciertos bienes para responder frente a los terceros, se
refiere a dos tipos de bienes, nos dice que quedan afectos a la responsabilidad los bienes
propios del cnyuge que lo ejerza (bienes privativos del comerciante); y adems, los
bienes adquiridos con esas resultas del comercio, bienes generados por la actividad
mercantil.

El artculo 1375cc establece una regla relativa para los bienes comunes dice que
rige el principio de coadministracin o codisposicion. En el CC hay excepcin a este
principio de coadministracin, hay un artculo 1365 que prev la afectacin de los bienes
comunes a responder por las deudas contradas por otro cnyuge y dice que si uno de los
cnyuges fuera comerciante se aplicar lo dispuesto en el cdigo d comercio.
Segunda regla, para que los dems bienes comunes distintos de los rendimientos
de la actividad mercantil queden afectos ser necesario el consentimiento de ambos
cnyuges. Si el consentimiento fuera expreso se entorpecera el trfico mercantil y por
esto el cdigo de comercio prev dos presunciones en la otorgacin del consentimiento,
cuando se ejerza el comercio con consentimiento, tambin se presumir prestado el
consentimiento cuando a contraer matrimonio uno de los cnyuges no se opone
expresamente a que el resto de los bienes comunes sigan el mismo destino el artculo 7 y
8, son presunciones legales de que est dando el consentimiento para afectar el resto de los
bienes. Esa presuncin se deshace inscribiendo en el Registro Mercantil que el resto de los
bienes comunes no queden afectados, deshaciendo la presuncin de consentimiento.
Solamente si esta oposicin se inscribe es oponible erga omnes. Qu pasara si
esta oposicin consta en documento pblico pero luego no se inscribi? No goza de
publicidad legal y los acreedores pueden dirigirse contra el resto de los bienes comunes.
Por ello, los acreedores de buena fe podran reclamar los bienes. El cnyuge que se opone
a esta presuncin tendr que probar que el tercero es de mala fe y que conoca la
existencia de la oposicin del cnyuge del comerciante a que queden afectos los bienes
comunes.
Ejemplo, respecto de aquellas deudas nacidas y exigibles antes de que sea eficaz
la oposicin se aplica el rgimen del artculo 6 en su integridad, porque en ese momento
temporal no se haba producido la oposicin a que quedaran afectados los bienes
comunes y la deuda ya haba nacido.
Dice el art. 12 que, lo dispuesto en los artculos anteriores se entiende sin
perjuicio de pactos en contrario contenidos en capitulaciones matrimoniales debidamente
inscritas en el Registro Mercantil. Hay un consenso doctrinal que dice que las
capitulaciones matrimoniales no pueden alterar la primera regla que se establece en el art.
6, la afectacin de otros bienes comunes posiblemente sea disponible para los cnyuges y
para ello tendr que tener publicidad legal, es decir, inscripcin en el RM.
Artculo 6: En caso de ejercicio del comercio por persona casada, quedarn obligados
a las resultas del mismo los bienes propios del cnyuge que lo ejerza y los adquiridos con esas
resultas, pudiendo enajenar e hipotecar los unos y los otros. Para que los dems bienes comunes
queden obligados, ser necesario el consentimiento de ambos cnyuges.
Artculo 7: Se presumir otorgado el consentimiento a que se refiere el artculo
anterior cuando se ejerza el comercio con conocimiento y sin oposicin expresa del cnyuge
que deba prestarlo.
Artculo 8: Tambin se presumir otorgado el consentimiento a que se refiere el
artculo 6 cuando al contraer matrimonio se hallare uno de los cnyuges ejerciendo el
comercio y lo continuare sin oposicin del otro.

VI AUXILIARES DEL EMPRESARIO.

El empresario, ya sea individual o persona jurdica, no puede actuar por si solo en la

actividad mercantil.
Esto tiene trampa, ya que hay dos grandes tipos de colaboradores; que dependen de si el
colaborador es dependiente o independiente:
-Independiente:
Ambos son empresarios, esa relacin se corresponde con un contrato mercantil, donde
ambos empresarios estn en una situacin de coordinacin; esto consiste en poner su propia
organizacin al servicio de otro empresario, asumiendo el riesgo de las operaciones. Los
ejemplos de estos colaboradores independientes son los distribuidores, concesionarios, agentes
de comercio.
Aunque el grado de independencia econmica es otra cosa. Por ejemplo, en materia de
instrucciones, esto es lo que sucede en los contratos de distribucin, donde el distribuidor se
tiene que atener a las instrucciones del fabricante.

-Dependientes:
Son los auxiliares del empresario. Se caracterizan porque tienen una dependencia
jurdica y econmica; no solo siguen sus instrucciones, si no que tienen una dependencia. Es
una relacin laboral.
Dentro de estos hay que diferenciarlos segn el alcance de la colaboracin; puede tener
relacin con el mbito interno de la empresa. Y hay otras que tienen relevancia tanto en el
mbito externo, como en el interno; es lo que se refiere a las relaciones del empresario con los
terceros (Art. 281); estos auxiliares tienen atribuida funcin de representacin, para poder tratar
con terceros. El poder de representacin puede ser:

Poder general de representacin

Poder especifico

Deben tener una relacin permanente o estable, integrndose en la organizacin. En

virtud del poder de representacin estos van a celebrar contratos con terceros por cuenta y
nombre del empresario. El derecho mercantil tiene una especializada, aquellos auxiliares que
por razn del puesto asignado puedan tener relaciones jurdicas con terceros, tiene un poder de
representacin de alcance presumido, es decir, se presume que tienen poder general de
representacin, esto es importante para los terceros de buena fe.
Hay varios tipos de auxiliares, los ms importantes son, los factores dependientes (solo
veremos estos) y mancebos:

-Factor:

El factor o gerente, denominado tambin gerente de la empresa. Es el apoderado general

del empresario que se sita al frente de la empresa, para llevar a cuenta del empresario, el giro y
trfico de la empresa.
Entre las atribuciones del factor est la de celebrar contratos, por ello se exige que el
factor tenga la misma capacidad para obligarse que se exija a un empresario.
-Obligaciones del factor:
Debe desempear las funciones encomendadas con la diligencia de un buen empresario;
el Cdigo le encomienda la diligencia de un empresario, porque ejerce las mismas funciones
del empresario y tambin las de un representante leal. Ya que en realidad es un representante,
por lo que deber sujetarse a las instrucciones del empresario.
Adems no puede delegar en otro factor, sin el consentimiento del empresario, si lo
hiciera respondera el factor del empresario por el sustituto.
El factor no puede ser, al tiempo que factor, empresario de una empresa que compita
con la empresa del empresario. Esto es una medida de proteccin para el empresario que
contrata al factor. Pero es posible que el factor pueda ser autorizado por el empresario para
establecerse como competidor. En caso de que el factor desatienda esta prohibicin la sancin es
la que las prdidas de su actividad las asume el factor y los beneficios de la actividad en nombre
propio van al empresario.
El poder de representacin debe tener alcance general, sino estaremos hablando de un
apoderado o un mancebo.
El poder factor, es uno de los actos del empresario sujeto a inscripcin en el Registro
Mercantil. Para que el poder otorgado al factor pueda acceder al Registro, primero tiene que
inscribirse el empresario. Adems el poder debe ser realizado de forma expresa y con carcter
general en documento pblico (ante notario).
El mbito del poder abarca a todos los mbitos de la empresa, a todas las actividades de
ese concreto empresario. Dado que el poder solo se refiere al giro y trfico de la empresa, se
deriva que si ese poder es general, cuando el factor celebra negocios jurdicos con terceros,
propios del giro y trfico de la empresa est obligando a la empresa. Por el contrario si el factor
celebra un contrato ajeno al giro y trfico de la empresa, aunque el tercero sea de buena fe, no
vincula al empresario. Como este poder es general, se poda pensar que el poder del factor no
tiene limitaciones, pero esto no es as, ya que el empresario puede limitar el poder del factor. El
poder del factor es limitable en la medida en que estas no desnaturalicen la figura, un poder
puede estar limitado siempre que las limitaciones no le impidan realizar el giro y trfico de la
empresa. El problema que se plantea es que para que estas tengan efecto, tienen que ser
oponibles frente a terceros; para que sean oponibles erga omnes, es decir, a cualquier tercero,
deben estar inscritas en el Registro Mercantil, y para ello debe estar inscrito, tanto el empresario
como el poder del factor; puede ocurrir que no est inscrito el poder o las limitaciones, si es as,
las limitaciones son inoponibles a los terceros de buena fe. La buena fe se mide por el
conocimiento o desconocimiento de lo que est inscrito, por lo que un tercero de mala fe es
aquel que conoce las limitaciones, sindole oponibles las limitaciones, la carga de la prueba le
corresponde al sujeto que lo alega.

El tratamiento de los terceros de buena fe, se encuentra en el artculo 286 C. Comercio,

que regula al poder notorio, que es aquel cuyos poderes no estn inscritos, pero que la condicin
de factor es conocida por todos, se trata de una publicidad de hecho. Lo que dice este artculo,
es que cuando el factor acta como factor y as lo perciben los terceros, esta vinculando al
titular. Este artculo se aplicar no solamente al factor notorio, sino tambin a aquel factor cuyos
poderes estn inscrititos, pero no lo estn las limitaciones, protegiendo la apariencia a los
terceros de buena fe.
-Formas de actuacin del factor: (Art. 1725 Cc).
Las acciones que surgen de los negocios jurdicos del factor con los terceros se
establecen entre el tercero y el empresario; esto es la regla general. El artculo 287 del C.
Comercio, parece contradecir lo dicho anteriormente, que es cuando el factor acta en nombre
propio pero por cuenta del principal. La actuacin del representante indirecto supone que quien
contrata se presta como interesado en ese negocio y asume los derechos y obligaciones pero las
consecuencias patrimoniales revierten en un tercero. Por lo que el contrato realizado por el
factor en nombre propio le obligar directamente con la persona con quien lo haya celebrado;
pero si la negociacin se hubiese hecho por cuenta del principal, la otra parte contratante podr
dirigir su accin contra el contratante (factor) o el principal. Esta solucin es paralela a la que
establece el Cdigo Civil.
-Modificacin y extincin del poder del factor:
El poder del factor puede modificarse, es decir, ampliado o reducido en su extensin,
siempre que respete lo anterior, pero estas modificaciones deben ser inscritas en el Registro
Mercantil, y si no lo estn tenemos que aplicar los principios relativos a la publicidad de hecho.
El poder del factor se extingue segn la revocacin de los poderes, que debe tener la misma
publicidad que el otorgamiento del poder, porque los terceros de buena fe confan en el registro.
La propia revocacin de poderes tiene que darse a conocer al interesado principal, que es el
factor, por ello lo que realiza el factor antes de conocer la extincin de poderes obliga al
empresario.
-Transmisin de la empresa (Art. 291.1).
La muerte del empresario o la declaracin de incapacidad, que implica la prdida de
condicin de empresario no implica la revocacin del poder; de modo que los actos que realiza
forman parte del caudal hereditario. Esto se realiza para procurar que la actividad no termine
con la muerte del empresario. La revocacin corresponder a los herederos del empresario o a
los administradores.
Lo que si determina la revocacin del factor es la muerte de este.