CORTE SUPREMA SALA PENAL PERMANENTE

DE JUSTICIA CASACIÓN N.° 338-2020

DE LA REPÚBLICA JUNÍN

Infundado el recurso de casación

Se consideró que los procesados son reos
primarios, el bien jurídico afectado, las
circunstancias de la comisión del delito y los
principios de lesividad y proporcionalidad; y,
dado que no concurren la habitualidad o la
reincidencia (ordinales 12 y 13 del artículo 46
del Código Penal, vigente al momento de los
hechos) y que la colusión es un delito de
encuentro, no podría alegarse la agravante
de la pluralidad de agentes (ordinal 7 del
artículo 46 del mismo código, vigente al
momento de los hechos), dichos motivos en
modo alguno justifican el incremento de la
sanción conminada en el tipo penal. La
circunstancia genérica de atenuación y las
circunstancias en que se perpetró el ilícito solo
permiten imponer la sanción dentro de los
márgenes de la pena abstracta, según el
artículo 46 del código sustantivo. Entonces, si
la pena impuesta, que fue la contemplada
en el límite inferior de la ley —principio de
legalidad—, responde a los criterios
desarrollados por la jurisprudencia y la
doctrina, en modo alguno se acredita la
concurrencia de la causal referida a la
“indebida aplicación, una errónea
interpretación o una falta de aplicación de la
ley penal o de otras normas jurídicas
necesarias para su aplicación”, por lo que el
recurso de casación debe ser declarado
infundado.

SENTENCIA DE CASACIÓN
Lima, quince de septiembre de dos mil veintiuno

VISTOS: el recurso de casación

interpuesto por el representante del Ministerio Público contra la
sentencia de vista, del diecinueve de diciembre de dos mil diecinueve
(foja 812), que revocó la sentencia de primera instancia, del once de
julio de dos mil diecinueve (foja 551), en el extremo que impuso cinco
años de pena privativa de libertad a Emilio Venusto Hurtado León y
William Palomino Pacheco, como autores, y Óscar Oswaldo González

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Santiváñez, como cómplice, por la comisión del delito de colusión

desleal, en agravio de la Municipalidad Distrital de Suitucancha, y
reformándola les impuso tres años de pena privativa de libertad
suspendida por el plazo de dos años, sujeto a reglas de conducta,
inhabilitación por el plazo de un año —conforme al artículo 36, incisos 1 y 2,
del Código Penal—, y fijó en S/ 15 000 (quince mil soles) el monto de la
reparación civil que deberán pagar de forma solidaria.

Intervino como ponente el señor juez supremo Coaguila Chávez.

FUNDAMENTOS DE HECHO

§ I. Procedimiento en primera instancia

Primero. El señor fiscal provincial, mediante requerimiento (foja 2 del

cuaderno de control de acusación), formuló acusación, aclarada con
posterioridad (foja 101), contra Emilio Venusto Hurtado León y William
Palomino Pacheco, como autores, y Óscar Oswaldo González
Santiváñez, como cómplice, por la comisión del delito de colusión
desleal y como autor del delito de falsificación de documentos, en
agravio de la Municipalidad Distrital de Suitucancha-Estado, solicitando
que se les imponga, a los dos primeros, la pena de cinco años de
privación de la libertad y, al tercero, siete años de privación de libertad.
Asimismo, se abstuvo de señalar el monto de la reparación civil, al
haberse constituido en actor civil la Procuraduría Pública Anticorrupción.
Posteriormente, en los mismos términos del dictamen fiscal indicado, se
dictó el auto de enjuiciamiento (foja 465 del cuaderno de control de
acusación), del veintitrés de febrero de dos mil diecisiete, que fue
integrado el veintitrés de marzo de dos mil diecisiete (foja 491 del cuaderno
de control de acusación) y aclarado, corregido e integrado el seis de abril
de dos mil diecisiete; se precisó que el documento era de naturaleza
pública (foja 504 del cuadro de control de acusación).

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Segundo. Posteriormente, se emitió el auto de citación a juicio oral el

veinte de abril de dos mil diecisiete (foja 33 del cuaderno de debate) y, antes
de iniciarse el juicio oral, se dictó el auto del dos de junio de dos mil
diecisiete (foja 69 del cuaderno de debate), que declaró de oficio prescrita la
acción penal a favor del procesado Óscar Oswaldo González
Santiváñez (por el delito de falsificación de documento de naturaleza privada).

Tercero. Por auto del seis de julio de dos mil diecisiete (foja 138 del cuaderno
de debates), se declaró el quiebre del juicio oral y se citó a audiencia
nuevamente. Luego del juzgamiento respectivo se emitió la sentencia
del quince de noviembre de dos mil diecisiete (foja 247 del cuaderno de
debate), que absolvió a los procesados del delito de colusión.

§ II. Procedimiento en segunda instancia

Cuarto. Realizados los trámites y la audiencia respectiva, la Sala Superior

Mixta Descentralizada, mediante la sentencia de vista, del dos de abril
de dos mil dieciocho (foja 363 del cuaderno de debate), declaró nula la
sentencia absolutoria.

§ III. Nuevo procedimiento en primera instancia

Quinto. Llevado a cabo el juzgamiento, el Quinto Juzgado Penal

Unipersonal, mediante sentencia del once de julio de dos mil diecinueve
(foja 551 del cuaderno de debate), absolvió a Óscar Oswaldo González
Santiváñez del delito de falsificación de documentos, en agravio del
Estado-Municipalidad Provincial de Suitucancha; y, condenó a Emilio
Venusto Hurtado León y William Palomino Pacheco, como autores, y
Óscar Oswaldo González Santiváñez, como cómplice, por la comisión
del delito de colusión desleal, en agravio de la Municipalidad Distrital de
Suitucancha, a cinco años de pena privativa de libertad e inhabilitación
por el plazo de un año —conforme al artículo 36, incisos 1 y 2, del Código Procesal
Penal—. Asimismo, fijó en S/ 15 000 (quince mil soles) el monto de la

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reparación civil que deberán pagar en forma solidaria a favor del

Estado.

Sexto. Contra la mencionada sentencia, los procesados William

Palomino Pacheco, Emilio Venusto Hurtado León y Óscar Oswaldo
González Santiváñez interpusieron recursos de apelación (fojas 619, 635 y
653, respectivamente), el diecisiete y dieciocho de julio de dos mil
diecinueve. Dichas impugnaciones fueron concedidas por auto del
diecinueve de julio de dos mil diecinueve (foja 679, del cuaderno de debate).
Se dispuso elevar los actuados al superior jerárquico.

§ IV. Procedimiento en segunda instancia

Séptimo. Luego de los trámites y practicada la audiencia respectiva, la

Sala Penal de Apelaciones Transitoria Especializada en Delitos de
Corrupción de Funcionarios, por sentencia de vista, del diecinueve de
diciembre de dos mil diecinueve (foja 812 del cuaderno de debate), confirmó
la absolución de Óscar Oswaldo González Santiváñez del delito de
falsificación de documentos, en agravio del Estado-Municipalidad
Provincial de Suitucancha, y condenó a Emilio Venusto Hurtado León y
William Palomino Pacheco, como autores, y Óscar Oswaldo González
Santiváñez, como cómplice, por la comisión del delito de colusión
desleal, en agravio de la Municipalidad Distrital de Suitucancha; revocó
el extremo que les impuso cinco años de pena privativa de libertad y,
reformándolo, fijó en tres años la pena privativa de libertad suspendida
por el plazo de dos años, sujeto a reglas de conducta, y confirmó los
demás extremos.

Octavo. Frente a la sentencia de vista acotada, a través del escrito del

ocho de enero de dos mil veinte (foja 846, del cuaderno de debate), el
representante del Ministerio Público interpuso recurso de casación.

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Noveno. Mediante auto del veintisiete de enero de dos mil veinte, el

Tribunal Superior admitió la citada impugnación (foja 869 del cuaderno de
debate) y dispuso elevar los actuados a esta sede suprema.

§ V. Procedimiento en la instancia suprema

Décimo. Cumplido el traslado a las partes recurridas, este Tribunal de

casación (al amparo del artículo 430, numeral 6, del Código Procesal Penal) emitió
el auto de calificación del veintitrés de octubre de dos mil veinte (foja 41
del cuadernillo formado en esta instancia), por el que declaró bien concedido
el recurso de casación interpuesto por el representante del Ministerio
Público. Se trata de una casación excepcional que fue concedida por
la causal 3 del artículo 429 del Código Procesal Penal.

Undécimo. Instruidas las partes procesales sobre la admisión del recurso

de casación (notificaciones, foja 98 del cuadernillo supremo), se emitió el
decreto del trece de julio de dos mil veintiuno (foja 101 del cuadernillo
supremo), que señaló el veinticinco de agosto del presente año como
fecha para la audiencia de casación.

Duodécimo. Realizada la audiencia de casación, se celebró de

inmediato la deliberación de la causa en sesión privada. Efectuada la
votación, por unanimidad, corresponde dictar la presente sentencia
casatoria, cuya lectura se programó en la fecha.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. Según trasciende del considerando séptimo de la ejecutoria

suprema que declaró bien concedido el recurso de casación (foja 91
del cuaderno supremo), concierne dilucidar:
Si existió una correcta aplicación e interpretación de los artículos VIII y IX
del Título Preliminar, y 45, 46 y 57 del Código Penal. El recurso de
casación será concedido por la causal estipulada en el numeral 3 del
artículo 429 del cuerpo legal referido, pues el recurrente propone un

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tema que suscita interés y busca la correcta determinación de la pena

en ilícitos contra la administración pública, a partir de la aplicación de

normas sustantivas, así como de los principios que regulan su extensión.

La causal que es motivo de análisis es el numeral 3 del artículo 429 del

Código Procesal Penal, casación sustantiva.

Segundo. De la ejecutoria que calificó el recurso se desprende que,

tanto en primera como en segunda instancia, los procesados fueron
condenados por el delito de colusión desleal, y es en esta última
instancia que la pena fue reformada de cinco a tres años,
suspendida por el plazo de dos años, sujeto a reglas de conducta. Los
argumentos de la Sala Superior resultan genéricos y evidencian un
error en la determinación de la sanción, pues no se aplicaron los
artículos 45 y 46 del Código Penal; asimismo, para establecer la
suspensión, se aplicó erróneamente el artículo 57 del código
sustantivo y los artículos VIII y IX del Título Preliminar del acotado
código. Se impuso la sanción en el extremo mínimo, sin descartar o
acreditar las circunstancias que las normas referidas contienen, por lo
que la reducción de la sanción resulta arbitraria.

Tercero. En ese sentido, a fin de verificar la correcta determinación de la

pena, es preciso indicar previamente que los hechos que motivaron
únicamente la condena por el delito de colusión desleal son que:

Los funcionarios públicos de la Municipalidad Distrital de Suitucancha,

quebrantaron la confianza depositada en ellos, al haber concertado con
terceros para la ejecución de la obra denominada “Construcción del Parque
Infantil Mi Pequeño Mundo de Suitucancha”. En el presupuesto fiscal del 2009
se encontraba previsto el presupuesto para la ejecución de la mencionada
obra y se desarrolló el proceso de adjudicación de menor cuantía número 03-
2009 en la que se otorgó la buena pro a la empresa Provisiones y Soluciones
Globales S. R. L. representado por Óscar Oswaldo González Santiváñez por el
monto de S/ 77 743.94, cuyo plazo de ejecución era de 60 días y se inició el

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veintiséis de noviembre de dos mil nueve, y la obra debió ser entregada el

veinticuatro de enero de dos mil diez, pero ese plazo no fue cumplido por la
contratista, incluso Emilio Venusto Hurtado León y William Palomino Pacheco
no resolvieron el contrato y tampoco cobraron las penalidades conforme
establecía este último y por el contrario suscribieron la conclusión de la obra el
dieciocho de junio de dos mil diez, pese a tener conocimiento que en julio y
agosto de dos mil diez seguía en ejecución. Así Óscar Oswaldo González
Santiváñez presenta un informe sobre la valorización de la obra por el avance
del 40% y en mérito a este documento William Palomino Pacheco, en su
calidad de Subgerente de Obras y Desarrollo Urbano y Rural; y, a su vez
inspector de obra emitió el informe de conformidad de la obra, lo que dio
lugar al desembolso por parte de la Municipalidad de S/ 23 651.64 [sic].

Cuarto. Sobre la determinación de la pena, se verifica que en la

sentencia de primera instancia (foja 551) se impuso a los procesados
cinco años de pena privativa de libertad por los siguientes argumentos:

4.1. Se consideraron tanto los artículos 45 y 46 del Código Penal como

que el ilícito —previsto en el artículo 384 del Código Penal— contempla
una pena no menor de tres ni mayor de quince años. Asimismo, se
consideraron los artículos 45 (presupuestos para fundamentar y determinar
la pena), 45-A (individualización de la pena-división del margen punitivo en tres
tercios) y 46 (circunstancias de atenuación y agravación). Señaló que la
sanción de cinco años solicitada por el fiscal, es acorde con el
sistema de tercios; que los procesados no tienen antecedentes
(atenuante genérica) y que existe pluralidad de agentes (agravante
genérica), lo que implica establecer la pena dentro del tercio medio
(margen mínimo: de siete a once años); conforme a las circunstancias
detalladas, la pena resultante debería establecerse dentro del
mínimo, es decir, 7 años de sanción; empero, al haber solicitado el
fiscal cinco años, se impuso ese límite, pues la judicatura está

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impedida de aplicar una pena más grave que la requerida por la

Fiscalía.

Quinto. Por otro lado, recurrida la sentencia por los procesados y

teniendo en cuenta que el extremo sancionatorio es materia de
pronunciamiento, se verifica que la Sala Superior consideró como
argumentos para reducir el quantum punitivo los siguientes aspectos:

5.1. El fundamento jurídico séptimo del Acuerdo Plenario número 1-

2008/CJ-116; asimismo, señaló que la determinación de la pena se
estructura en dos etapas; la primera, en que se identifica la pena
básica, y la segunda, en la que se tomaron en cuenta las
circunstancias agravantes y atenuantes para determinar la pena
concreta, de acuerdo con el artículo 46 del Código Penal; así,
refirió que: a) los procesados son reos primarios y b) al momento del
hecho estaba vigente el artículo 384 del Código Penal, cuya pena
era de tres a quince años de sanción. Considerando los principios
de proporcionalidad y culpabilidad, y la lesión al bien jurídico
tutelado, contra la administración pública-peculado agravado
(sic), la pena a imponerse debe ser el mínimo legal. Igualmente,
consideró la finalidad de la pena, esto es, la reforma y
readaptación social del condenado. En atención al límite
impuesto, en el fallo dictó su suspensión con el cumplimiento de
reglas de conducta.

Sexto. En primer lugar, queda claro que los hechos se suscitaron el año
dos mil nueve, y considerando que el sistema de tercios se introdujo con
posterioridad —el diecinueve de agosto de dos mil trece—, por imperio del
artículo 2 de la Ley número 30076, no corresponde su aplicación al caso
concreto para determinar el quantum punitivo.

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Séptimo. Empero, conforme al auto de calificación, corresponde

determinar si no se tomaron en cuenta las normas señaladas para
determinar la pena.

Octavo. Así, la determinación de la pena, como materialización de los

factores relacionados con el injusto y la culpabilidad que configuran el
significado comunicativo del hecho concreto1, debe realizarse de
acuerdo con los fines de la sanción; es importante resaltar la teoría de la
prevención general positiva y la prevención especial, es decir, que el
quantum debe ser proporcional al hecho delictivo realizado, a efectos
de modular o asumir una dimensión dentro de los límites normativos,
razonando conforme al injusto y la culpabilidad de los encausados,
acorde con una concepción material del delito, en la expectativa de la
resocialización, la reincorporación social y la afirmación del derecho
ante la colectividad.

Noveno. En ese orden de ideas, la determinación de la pena tiene

como sustento normativo, tanto el artículo VIII del Título Preliminar del
Código Penal —que vincula la dosis de pena con determinadas características del
hecho y aprecia la proporcionalidad como límite máximo— como los artículos 45
y 46 del citado código sustantivo. Además, engloba dos etapas
secuenciales marcadamente definidas, que fueron consideradas por el
Colegiado Superior y previstas en el acuerdo plenario aludido; en ese
sentido, la primera es la denominada determinación legal, y la segunda
rotulada como determinación judicial. En esta última fase, concierne
realizar un juicio ponderativo sobre la presencia de circunstancias
agravantes, atenuantes y/o cualquier otra causal de reducción o
disminución punitiva.

1
FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo. “Individualización de la pena y teoría de la pena proporcional
al hecho”. En: Indret. Revista para el análisis del derecho. Barcelona, 2007, p. 09.

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Décimo. Señalado lo anterior, cabe remitirse, en principio, a la pena

conminada prevista para el ilícito de colusión que, de acuerdo con el
artículo 384 del código sustantivo (normatividad vigente a la fecha de los
hechos), establece la sanción no menor de tres ni mayor de quince años
de pena privativa de libertad —determinación legal—.

Undécimo. Continuando con el análisis de la dimensión de la pena,

corresponde precisar su magnitud cuantitativa. En esa línea de ideas, el
Colegiado Superior, para imponer la sanción, consideró los presupuestos
previstos en el artículo 46 del Código Penal, en que se consideró que los
procesados tienen la calidad de reos primarios; de otro lado, también
tuvo en cuenta el bien jurídico afectado, así como los principios de
lesividad y proporcionalidad para imponer la sanción en el límite inferior.

Duodécimo. Asimismo, es verdad que el Colegiado Superior, para

imponer la sanción, no consideró los presupuestos previstos en el artículo
45 del Código Penal, entre los que se encuentran las carencias sociales
que hubiere sufrido el acusado, el nivel de cultura y sus costumbres (los
procesados Emilio Venusto Hurtado León y William Palomino Pacheco son funcionarios,
y Óscar Oswaldo González Santiváñez es extraneus; el primero es casado, tiene
educación técnica completa y cuarenta y ocho años de edad; el segundo es soltero,
tiene cuarenta y un años y estudios superiores completos; y el tercero es viudo, tiene

tres hijos, sesenta años de edad e instrucción superior completa); empero, como se
señaló previamente, se consideró que los procesados son reos primarios,
el bien jurídico afectado, las circunstancias de la comisión del delito y los
principios de lesividad y proporcionalidad; y, dado que no concurren la
habitualidad o la reincidencia (ordinales 12 y 13 del artículo 46 del Código Penal,
vigente al momento de los hechos), así como que la colusión es un delito de
encuentro, no podría alegarse la agravante de la pluralidad de agentes
(ordinal 7 del artículo 46 del mismo código, vigente al momento de los hechos),
dichos motivos en modo alguno justifican el incremento de la sanción

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conminada en el tipo penal. La circunstancia genérica de atenuación y

las circunstancias en que se perpetró el ilícito solo permiten imponer la
sanción dentro de los márgenes de la pena abstracta, según el artículo
46 del código sustantivo. Entonces, si la pena impuesta, que fue la
contemplada en el límite inferior de la ley —principio de legalidad—,
responde a los criterios desarrollados por la jurisprudencia y la doctrina,
en modo alguno se acredita la concurrencia de la causal referida a la
“indebida aplicación, una errónea interpretación o una falta de aplicación de la ley
penal o de otras normas jurídicas necesarias para su aplicación”, por lo que el
recurso de casación debe ser declarado infundado. En efecto, el límite
impuesto (tres años de sanción) y las condiciones de los agentes, conforme
prevé el artículo 57 del Código Penal, vigente al tiempo de los hechos,
importa la aplicación de sanción suspendida, como indicó el ad quem.

§ VI. De las costas

Decimotercero. Finalmente, por la declaración de inadmisibilidad del

recurso, correspondería la aplicación del numeral 1, del artículo 497, del
Código Procesal Penal, el cual regula las costas; sin embargo, al ser el
representante del Ministerio Público la parte recurrente, no corresponde
imponerle tal sanción, pues se trata de un caso especial de exención de
dicha imposición, conforme al numeral 1 del artículo 499, del referido
código adjetivo.

DECISIÓN

Por estos fundamentos, los señores jueces supremos que integran la Sala
Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República,:

I. DECLARARON INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por el

representante del Ministerio Público contra la sentencia de vista,
del diecinueve de diciembre de dos mil diecinueve (foja 812), que
revocó la sentencia de primera instancia, del once de julio de dos

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mil diecinueve (foja 551), en el extremo que impuso cinco años de

pena privativa de libertad a Emilio Venusto Hurtado León y William
Palomino Pacheco, como autores, y Óscar Oswaldo González
Santiváñez, como cómplice, por la comisión del delito de colusión
desleal, en agravio de la Municipalidad Distrital de Suitucancha; y,
reformándola, les impuso tres años de pena privativa de libertad
suspendida por el plazo de dos años, sujetos a reglas de conducta;
inhabilitación por el plazo de un año, conforme al artículo 36,
incisos 1 y 2, del Código Penal, y fijó en S/ 15 000 (quince mil soles) el
monto de la reparación civil que deberán pagar de forma
solidaria; en consecuencia, NO CASARON la referida sentencia de
vista.

II. DECLARARON EXENTO al recurrente (Ministerio Público) del pago de las

costas procesales correspondientes al presente recurso.

III. DISPUSIERON que la presente sentencia casatoria se lea en

audiencia pública y, acto seguido, se notifique a todas las partes
personadas a la instancia, incluso a las no recurrentes.

S. S.

SAN MARTÍN CASTRO

SEQUEIROS VARGAS

COAGUILA CHÁVEZ

TORRE MUÑOZ

CARBAJAL CHÁVEZ

CCh/jj

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